Derecho Civil I Derecho de La Persona 3ed

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid JAVIER DE LUCAS MARTÍN Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla ANGELIKA NUßBERGER Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y

Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO CIVIL I (DERECHO DE LA PERSONA) 3.ª Edición

Coordinador

JOSÉ RAMÓN DE VERDA Y BEAMONTE Autores

ALVENTOSA DEL RÍO, J. ATIENZA NAVARRO, M.ª L. CHAPARRO MATAMOROS, P. COBAS COBIELLA, M.ª E. DE VERDA Y BEAMONTE, J. R. GUILLÉN CATALÁN, R. MONFORT FERRERO, M.ª J. MONTÉS RODRÍGUEZ, P. PLAZA PENADÉS, J. REYES LÓPEZ, M.ª J. SAIZ GARCÍA, C. TAMAYO CARMONA, J. A.

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Nota introductoria La lección 1.ª ha sido redactada por el Dr. Javier Plaza Penadés (CU Universitat de València); la lección 2.ª, por la Dra. María Jesús Monfort Ferrero (TU Universitat de València); la lección 3.ª, por la Dra. Raquel Guillén Catalán (TU Universitat de València); la lección 4.ª, por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte (CU Universitat de València) y el Dr. Pedro Chaparro Matamoros (Profesor Contratado Doctor Universitat de València); la lección 5.ª por la Dra. Concepción Saiz García (TU Universitat de València); la lección 6.ª, por la Dra. María José Reyes López (CU Universitat de València); la lección 7.ª, por la Dra. María Luisa Atienza Navarro (TU Universitat de València); la lección 8.ª, por la Dra. Josefina Alventosa del Río (TU Universitat de València); la lección 9.ª, por el Dr. Juan Antonio Tamayo Carmona (TU

Universitat de València); la lección 10.ª, por la Dra. María Elena Cobas Cobiella (TU Universitat de València); las lecciones 11.ª y 12.ª, por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte y el Dr. Pedro Chaparro Matamoros; la lección 13.ª, por la Dra. Pilar Montés Rodríguez (TEU Universitat de València); la lección 14.ª, por el Dr. José Ramón de Verda y Beamonte y el Dr. Pedro Chaparro Matamoros; y la lección 15.ª, por la Dra. María José Reyes López.

Lección 1

El Derecho Civil y los Derechos Civiles forales o especiales SUMARIO: I. DERECHO CIVIL: DELIMITACIÓN, FORMACIÓN Y CONTENIDOS. 1. Contenido del Derecho civil. 2. Derecho civil como Derecho privado y común. 3. Concepto y significado del Derecho civil. II. DERECHO CIVIL ESTATAL, DERECHO CIVIL AUTONÓMICO Y DERECHOS CIVILES FORALES O ESPECIALES. 1. Significado y alcance de los derechos civiles forales o especiales. 2. La Codificación del Derecho foral. 3. El Derecho civil foral o especial en la Constitución española. 4. Interpretación del Tribunal Constitucional de la competencia en Derecho civil propio de las Comunidades autónomas. 5. Situación actual del desarrollo de algunos Derechos civiles forales o especiales. 6. El llamado Derecho civil autonómico. III. CUESTIONARIO. IV. CASOS PRÁCTICOS. V. BIBLIOGRAFÍA.

I. DERECHO CIVIL: DELIMITACIÓN, FORMACIÓN Y CONTENIDOS Para poder comprender el concepto y significado del Derecho civil conviene previamente delimitar su contenido y comprender su consideración como Derecho privado y como Derecho común, que es fruto de su evolución histórica. 1. Contenido del Derecho civil El Derecho civil comprende las siguientes materias: a) El Derecho de la Persona, tanto de las personas físicas, como de las personas jurídicas. Respecto de las personas físicas, el Derecho de persona comprende, a su vez, el inicio y fin de la personalidad, que es la capacidad o aptitud para ser titular de Derechos y deberes, el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas (esto es, las condiciones de edad y madurez para poder realizar válidamente actos y negocios jurídicos), y los elementos que determinan las condiciones de cada individuo en su relación jurídica con los demás, tales como el estado civil, el domicilio, la ausencia o la nacionalidad y la vecindad civil, junto con los derechos de la personalidad (vida, integridad física, honor, intimidad, propia imagen, protección de datos…), como núcleo de derechos fundamentales íntimamente vinculados a la persona desde su nacimiento y por ello, inherentes a la misma, irrenunciables (disponibles sólo por su titular) e intransmisibles. Respecto de las personas jurídicas, el Derecho civil regula los requisitos de adquisición y pérdida de personalidad de corporaciones, sociedades, asociaciones y fundaciones. b) El Derecho de las Obligaciones y Contratos, que se desglosa, en primer lugar, en la teoría general de la obligación, que comprende los aspectos básicos de toda relación obligatoria que nace de la ley o del contrato entre la parte acreedora y la parte de deudora, y que se ocupa del cumplimiento e incumplimiento de las prestaciones de dar, hacer o no hacer objeto de la obligación. En segundo lugar, está la teoría general del contrato, en la que acreedor y deudor se obligan a entregar una cosa o prestarse algún servicio a cambio de precio. En tercer lugar, el Derecho de obligaciones y contratos comprende el estudio de los concretos contratos típicos o que tienes una regulación propia, los llamados contratos en particular (compraventa, arrendamiento de cosas,

contratos de servicios, contrato de obra, el contrato de sociedad, el mandato, el préstamo, los contratos de resolución alternativa de controversias…). Finalmente, comprende el Derecho de Daños con el estudio de la responsabilidad civil (contractual, extracontractual, ex delicto, patrimonial de la Administración y especiales, como la aérea, nuclear o la que se deriva de productos defectuosos o de accidentes de circulación). c) El Derecho de cosas o de bienes, más conocido como Derechos reales, en general, comprende las relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas (muebles, inmuebles, incorporales o inmateriales), tales como la propiedad, los modos de adquirirla, la posesión y el resto de derechos reales (usufructo, uso, habitación, servidumbres), incluidos los derechos de adquisición preferente (tanteo, retracto y opción), las llamadas garantías reales (prenda, hipoteca y anticresis) y las propiedades especiales (aguas, minas, hidrocarburos o propiedad intelectual e industrial). d) El Derecho de familia, que regula las consecuencias jurídicas de las relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco, en su ámbito personal: obligación de alimentos, requisitos para contraer matrimonio o la nulidad, la separación y el divorcio. Junto con los distintos regímenes económico del matrimonio (separación de bienes, sociedad de gananciales, participación, comunidad…) y el marco legal de las llamadas parejas de hecho. e) El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que vienen determinadas por el hecho del fallecimiento de una persona física respecto de la transmisión de sus bienes y derechos a terceros, ocupándose, en concreto, de la sucesión testada, la sucesión intestada, los derechos de los legitimarios y las normas de partición. Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del Derecho, como las relativas a las fuentes del derecho o a la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas de Derecho internacional privado. 2. Derecho civil como Derecho privado y común a) El Derecho civil ha sido considerado desde la época del Derecho romano el conjunto de normas de Derecho privado que regula las relaciones entre las personas. Se opone, por tanto, al Derecho público, que regula las relaciones de las personas con los poderes del Estado y de los poderes públicos entre sí. Fue en el seno del Derecho romano donde se fueron configurando una serie de instituciones que conformaron el ius civile, Derecho de los ciudadanos romanos o cives, ya que en el Derecho romano, a diferencia del actual, no toda persona tenía personalidad o aptitud para ser titular de derechos. Es más, había personas que eran objeto de tráfico patrimonial como esclavos. Pero en el Derecho romano aparecieron una serie de instituciones como la obligatio, el contractus, la obligación de reparar los daños con la Lex Aquilia, el sistema de adquisición de bienes, con las res mancipi y nec mancipi, y los sistemas transmisivos, con la mancipatio, la in iure cessio, o el sistema de propiedad (dominium) y de ius in re aliena como el ususfructus. Finalmente también se ocupó de la institución del matrimonio y de la sucesión. Instituciones que fueron evolucionando y que se fueron extendiendo en la medida en que se expandía la ciudadanía romana. Además el ius civile romano se reafirma en contraposición al ius gentium i al ius praetorium (que surge de la aplicación y actualización que los pretores hicieron del ius civile), y tenía un ámbito más amplio que en la actualidad, ya que incluía instituciones sobre delitos o sobre el ejercicio de la jurisdicción o contenía materias administrativas. Justiniano, en el año 574 d.C recopiló para el llamado Imperio Romano de Oriente todo el

Justiniano, en el año 574 d.C recopiló para el llamado Imperio Romano de Oriente todo el Derecho romano en el Corpus Iuris Civile, formado por las Instituciones (libro de carácter escolar), el Digesto (selección de textos antiguos), el Código (constituciones imperiales); y las Novelas (leyes nuevas). A finales del siglo XI y principios del XII se produce la recepción de ese Derecho romano justinianeo. Se trataba de un Derecho que no tenía vigencia directa pero tenía la auctoritas que le daba su sistemática y su carácter completo. Surge en Bolonia, con la Escuela de glosadores y postglosadores, que se dedicaban a hacer anotaciones, comentarios y estudios a dicho Derecho, que desde entonces pasó a llamarse ius civile o Derecho civil. En el Corpus Iuris Civile confluía Derecho público y derecho privado, sin embargo, la parte de Derecho público fue cayendo en progresivo desuso (por la evolución de las organizaciones políticas y del poder de los Estados nacionales y la aparición de normas e instituciones locales propias), de modo que lo que se había denominado Derecho civil quedó reducido en la práctica al Derecho privado, que también fue evolucionando durante la Edad Media y Moderna, y que sufre una importantísima transformación con el advenimiento de los Derechos nacionales y con instituciones jurídica propias, que conviven con las del ius civile, que van ganando en amplitud, identificándose gradualmente el Derecho civil con el derecho privado de cada territorio, reino o Estado. La principal transformación se produce con las revoluciones burguesas, donde todo ser humano es considerado persona, y por ello titular de unos derechos humanos básicos o fundamentales y, sobretodo, porque a toda persona se le reconoce personalidad, esto es, aptitud o cualidad para ser titular de derechos y obligaciones. Además surge la idea de sistematizar el Derecho civil de cada Estado en un código civil, con el fin de facilitar el conocimiento, difusión y aplicación del mismo, en el que quedase plasmado, a su vez, el marco de libertades y la nueva regulación de la propiedad privada y su transmisión, basada en libre circulación y el libre comercio.

b) Finalmente, conviene señalar que las normas del Derecho civil se aplican a todas las materias de Derecho privado que no tengan una regulación especial de carácter legal. Ello es así porque la evolución del Derecho, y su especialización, provocaron el nacimiento de ramas específicas que se separaron del Derecho Civil, como el Derecho mercantil o el Derecho laboral. Estas ramas tienen en común el hecho de mantener como Derecho supletorio al Derecho civil, que se instituye así como Derecho común (y lo mismo ocurre con el Código civil español respecto de los derechos forales o especiales, vid. infra). 3. Concepto y significado del Derecho civil Vista la evolución histórica, aunque sea de manera muy resumida, y expuesto brevemente la amplitud de su contenido, se comprende la dificultad para definir el Derecho Civil de una forma clara y comprensiva. Además, el carácter técnico de la expresión del Derecho civil dificulta el correcto entendimiento de su significado y alcance, si bien se conoce de su importancia por la dimensión del texto básico donde se contiene el Derecho civil, el Código civil, pese a que buena parte de su contenido se encuentra también en un importante número de leyes especiales (ley del registro civil, ley hipotecaria, ley de propiedad horizontal, ley de arrendamientos urbanos…). Por tanto, el Derecho civil es la rama del Derecho privado que regula las relaciones personales y patrimoniales entre personas, tanto físicas como jurídicas, en su esfera privada, sobre la base de la atribución de capacidad jurídica (o personalidad) y capacidad de obrar. Es por ello que el Derecho civil regula, en esencia, las relaciones más generales y cotidianas de la vida de las personas, considerando a las personas en sí mismas como sujeto de derecho, pero además, el Derecho civil, como sistema de instituciones jurídicas,

es la rama central del Derecho privado y la columna vertebral del Derecho público, ya que sus conceptos e instituciones se proyectan con mayor o menor intensidad en todas las ramas del ordenamiento jurídico. Por último, también se utiliza el término Derecho civil, sobre todo en el ámbito del Derecho anglosajón, para referirse al Derecho continental (Civil Law) basado en la importancia de la Ley y del Código, en contraposición al sistema anglosajón (Common Law) basado en un derecho más casuístico y apegado al valor del precedente y de la doctrina de los Tribunales en la resolución del caso concreto (jurisprudencia), si bien el Derecho comunitario, claramente apegado al sistema de Civil Law, está produciendo normas uniformes pero que contienen una mayor casuística, al estilo de las Acts o leyes angloamericanas.

II. DERECHO CIVIL ESTATAL, DERECHO CIVIL AUTONÓMICO Y DERECHOS CIVILES FORALES O ESPECIALES

1. Significado y alcance de los derechos civiles forales o especiales Por Derecho foral o especial, en España, se entiende el conjunto de ordenamientos jurídicos de Derecho privado que se aplican en algunas Comunidades Autónomas, coexistiendo con el Código civil nacional, y que tiene su justificación en el Derecho civil propio que se tuvo en los citados territorios (que son los de la Corona de Aragón, como el catalán, el balear, el valenciano y el aragonés, junto con Navarra, País Vasco y Galicia) antes del triunfo de las Revoluciones burguesas o liberales. La expresión Derecho foral tiene su apoyo en razones históricas, y se atribuye a Gregorio Mayans en su defensa por la recuperación de els Furs del Reino de Valencia, tras su abolición por Felipe V, si bien la expresión derecho foral, que se ha impuesto para referirse al conjunto de territorios con un derecho civil propio de origen histórico, se revela en ocasiones inadecuada; como en el caso de Cataluña, donde no hubo fueros sino costums. Esos Derechos históricos, anteriores a las revoluciones liberales, tenían difícil encaje con las nuevas instituciones como la propiedad privada y, sobretodo, con la idea de unificar y simplificar todo el Derecho en un texto breve, sencillo y sistemático, en el Código civil, lo que dificultó la Codificación en España, y el hecho de que el Derecho foral tenía un carácter excepcional y provisional era manifiesto en la primitiva redacción del art. 13.2 CC, que establecía “en las provincias o territorios en que subsiste el Derecho foral lo conservarán por ahora…”. Para comprender mejor la situación actual de los derechos civiles forales o especiales en España, y el hecho de que algunas Comunidades Autónomas tengan un Derecho Civil propio, conviene recordar que el origen de la diversidad de ordenamientos jurídicos existentes en España se remonta a la Edad Media, durante la cual coexistieron en el territorio peninsular varios reinos, cada uno de ellos con su Derecho propio. Producida la unión de Coronas entre Castilla y Aragón, persistió la diversidad jurídica en la Corona de Aragón y hasta el mismo siglo XVIII los antiguos reinos mantuvieron no sólo sus antiguas instituciones jurídicas, sino también su autonomía legislativa. Pero con la Guerra de Sucesión, en la que los reinos de Aragón, Valencia, Mallorca y el principado de Cataluña (Corona de Aragón) habían apoyado al Archiduque Carlos de Austria, junto con el triunfo del importante movimiento centralista de inspiración francesa, Felipe V, mediante los decretos de Nueva Planta, derogó los fueros de Aragón, Valencia, Cataluña y Baleares, si bien en Aragón, Baleares y Cataluña permitieron la subsistencia del Derecho privado en esos territorios, pero las relaciones con la Corona habían de regirse por el Derecho de Castilla. Esa devolución o recuperación no tuvo lugar en Valencia. En todo caso, los Decretos de Nueva Planta les privaron a Aragón, Baleares y Cataluña de sus

En todo caso, los Decretos de Nueva Planta les privaron a Aragón, Baleares y Cataluña de sus órganos legislativos, por lo que subsistía el Derecho privado (relaciones entre particulares), pero sin posibilidad de renovarse ni adaptarse a los cambios sociales. En el Reino de Navarra, el Derecho foral propio estuvo vigente hasta 1841, pero al finalizar la primera guerra carlista, Navarra y las provincias vascas perdieron sus fueros y la potestad legislativa que habían preservado gracias a su apoyo a Felipe V en la Guerra de Sucesión, aunque Navarra mantuvo su Derecho por decisión del entonces regente general Espartero en 1841.

2. La Codificación del Derecho foral El movimiento liberal que dominó la política de los primeros años del siglo XIX era decididamente centralizador y, en materia jurídica, unificador de todo el Derecho nacional. Así, la Constitución de 1812 estableció en su art. 258 que “El Código Civil y criminal y el de comercio serán unos mismos para toda la Monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circunstancias puedan hacer las Cortes”. La voluntad del constituyente en 1812 era clara, terminar con los Derechos civiles forales, pero a mediados de Siglo XIX las posiciones foralistas y regionalistas habían ganado poder y, de hecho, el fracaso del proyecto de Código civil de 1851, de Florencio García Goyena, se debe, en gran parte, a su intento de terminar con el Derecho foral y a la oposición del foralista Manuel Durán y Bas. Por ello, la codificación civil se reanudó bajo un sistema que ha sido denominado de “unidad armónica”, agregando a la Comisión de Códigos un representante por cada una de las regiones de Cataluña, Mallorca, Aragón, Navarra, Vizcaya y Galicia, con el encargo de redactar sendas memorias sobre las instituciones civiles que, por su vital importancia, fuera conveniente conservar en dichas regiones, incluyéndolas como excepciones para las mismas en el Código general. Sin embargo, este sistema, pese a que los designados elaboraron importantes trabajos, no llegó a ningún resultado práctico.

La Ley de bases de 11 de mayo de 1888 aceptó la forma de Código para el Derecho civil común, y la de “apéndices” para las legislaciones forales, en los que se contendrían las instituciones forales que conviniera conservar. El Código civil se publicó bajo este sistema, pero sólo se redactó un apéndice, el de Derecho foral de Aragón (1925), por lo que debe considerarse también fallido. Sin embargo, en el año 1944, el Consejo de Estudios de Derecho Aragonés propuso la celebración, en España, de un Congreso Nacional de Derecho Civil con la finalidad de estudiar la situación actual y futura de la legislación foral y de ahí nace la idea de unificar todas las instituciones del Derecho común, de los Derechos forales y las peculiares de algunas regiones, en unas compilaciones. Respondiendo a dichas conclusiones, el Decreto de 23 de mayo de 1947 ordenó la constitución de Comisiones de juristas de reconocido prestigio y autoridad, con la misión de elaborar dichas compilaciones.

El sistema de Compilaciones representa una línea mucho más favorable al Derecho foral. Pero además conviene destacar que la labor que se desarrolló no fue simplemente de “compilación”, entendida como mera recopilación de textos antiguos, sino que se llevó a cabo una modernización y una puesta al día de las normas forales. De esta suerte, se favoreció extraordinariamente el conocimiento y difusión Derecho foral, que dejó de estar olvidado en unos textos de difícil acceso para situarlo en modernos códigos aunque de instituciones anteriores al Derecho civil moderno surgido tras las revoluciones burguesas. Así, se promulgó la Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava de 30 de julio de

Así, se promulgó la Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava de 30 de julio de 1959; la Compilación de Derecho civil especial de Cataluña aprobada por la Ley de 21 de julio de 1960; la Compilación Balear aprobada con la Ley de 19 de abril de 1961; La Compilación de Derecho civil de Galicia de 2 de diciembre de 1963; la Compilación del Derecho civil de Aragón aprobada por la Ley de 8 de abril de 1967 y, finalmente, la Compilación de Derecho civil foral de Navarra por Ley de 1 de marzo de 1973.

3. El Derecho civil foral o especial en la Constitución española Con la promulgación de la Constitución y el surgimiento de las Comunidades Autónomas, en el art. 149.1, regla 8.ª, de nuestra Carta Magna se dispone que “el Estado tiene competencia exclusiva” sobre la “legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídicociviles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”. Ateniéndonos a este precepto, podemos decir varias cosas: a) La primera de ellas es que la legislación civil es competencia exclusiva del Estado. b) La segunda es que esa competencia estatal no impide que aquellas Comunidades Autónomas que tengan Derecho civil propio (“allí donde existan”), puedan legislar sobre dicho Derecho, siempre que el ejercicio de esa competencia no afecte a las materias del apartado final del precepto: aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de Derecho foral o especial (ya que los Derechos civiles forales o especiales pueden tener su propio sistema de fuentes). c) La tercera, y más importante, es que atribuye a las Comunidades Autónomas con Derecho propio un nuevo título competencial, el desarrollo de su Derecho civil propio, con la duda de delimitar hasta donde alcanza dicho desarrollo, es decir, si sólo pueden desarrollar instituciones de su propio Derecho foral o especial o si, por el contrario, tienen competencia para regular cualquier materia, aunque no exista ni guarde relación con su Derecho civil propio, siempre, eso sí, que no se trate de alguna de las materias del art. 149.1, regla 8, in fine, CE, que son en todo caso competencia del Estado. El Derecho civil valenciano merece una mención específica. Desde la concesión de els Furs por Jaime I, tras la conquista de la ciudad de Valencia en 1238 y su configuración como Reino, hasta la batalla de Almansa en 1707 y el consiguiente Decreto de 29 de julio de 1707, de abolición dels Furs, el Reino de Valencia tuvo un vasto ordenamiento jurídico propio, tanto para aspectos públicos como para aspectos privados. Pero a diferencia de otros territorios de la corona de Aragón, tras su abolición no se produjo de manera oficial la devolución y recuperación del mismo. Por ello no participó en el movimiento compilador del Derecho foral de la postguerra en Zaragoza ni tuvo Compilación, como tuvieron el resto de territorios con Derecho civil foral o especial, y en esas circunstancias llegó la Constitución Española de 1978 (que, como hemos visto, concede competencias para regular sobre el Derecho civil propio “allí donde exista”). Sin embargo, el art. 31.2, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982 (Ley

Sin embargo, el art. 31.2, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana de 1982 (Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio), siguiendo el modelo de Estatuto catalán y vasco, dispuso que la Generalitat Valenciana tenía “competencia exclusiva para conservar, modificar y desarrollar el Derecho civil valenciano”. Por ello, se aprobó la Ley 6/1986, de 15 de diciembre, de arrendamientos históricos valencianos, que dio lugar a la STC 121/1992, de 28 de septiembre (Tol 80731), en la que se admitió que aquellas instituciones de Derecho foral que hubieran sobrevivido hasta la entrada en vigor de la Constitución Española en forma de costumbre tenían cabida en el “allí donde existan” del art. 149.1, regla 8.ª, CE, pero con la duda de saber si esa competencia de la Generalitat Valenciana reconocida en el artículo 31.2 de su Estatuto se debía limitar a instituciones que estuviesen vigentes consuetudinariamente o se podía ampliar a otras instituciones de su Derecho propio. Por ello, la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, quiso clarificar y desarrollar estas cuestiones del Derecho foral y del Derecho civil valenciano. En concreto, se ocupan directamente del “Derecho Civil Foral Valenciano”, intitulado así por la propia reforma estatutaria, en el art. 3, punto 4, el art. 7, el art. 35, el art. 37.2, el art. 58.2, el art. 71.1 y la Disposición transitoria tercera, destacando, sobre todo, el art. 49.1.2.ª, según el cual, la Generalitat Valenciana tendrá competencia exclusiva para conservar, modificar y desarrollar el Derecho civil foral valenciano. Fruto de esa pretendida aclaración del contenido y alcance de la competencia de la Generalitat en materia de Derecho Civil Foral Valenciano, se aprobaron las Leyes 10/2007, de 20 de marzo, de régimen económico matrimonial valenciano, 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (la llamada ley de custodia compartida), y 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho. Pero dichas leyes han sido declaradas inconstitucionales por entender el TC (por mayoría) que las instituciones en ellas reguladas no estaban vigentes en la Comunitat Valenciana en el momento de entrar en vigor la Constitución, en una interpretación restrictiva del “allí donde existan” (en concreto, en SSTC 82/2016, de 28 de abril, 110 /2016, de 9 de junio y 192/2016, de 16 de noviembre).

4. Interpretación del Tribunal Constitucional de la competencia en Derecho civil propio de las Comunidades autónomas Aunque es cierto que la doctrina TC todavía está en fase de elaboración y lo va a seguir estando, ya que siguen planteando recursos de inconstitucionalidad sobre la materia, también es cierto que, a través de diferentes sentencias, tiene ya fijados algunos puntos básicos para su correcto entendimiento. a) La expresión “allí donde existan” no sólo debe entenderse referida a las normas compiladas y, por tanto, a los territorios que tenían una compilación de Derecho civil foral o especial en el momento de promulgarse la Constitución, sino que también comprende aquellas instituciones de Derecho civil propio, que, sin estar compiladas, no obstante, estaban en plena vigencia en el momento de aprobación de la Constitución, no como norma escrita, pero sí como costumbre, tal y como tuvo ocasión de precisar la STC 121/1992, de 28 de septiembre (Tol 80731), a propósito de los arrendamientos históricos valencianos. b) Además, el desarrollo de los Derechos civiles forales o especiales no debe vincularse rígidamente al contenido de sus instituciones, ya que se puede ampliar a instituciones conexas con las reguladas en su compilación o a sus normas consuetudinarias, según los principios informadores de su Derecho civil foral o especial. La STC 88/1993, de 12 de marzo (Tol 82111), afirma, así, que la competencia de las Comunidades Autónomas para la “conservación, modificación o desarrollo” de su Derecho civil

especial o foral se extiende, no sólo sobre las materias por él reguladas al tiempo de entrada en vigor de la CE, sino también a las “instituciones conexas”, en orden a una actualización o innovación de contenidos, según sus principios informadores peculiares. En esta sentencia, el TC consideró constitucional la Ley 3/1988, de 25 de abril, de las Cortes de Aragón, que reformó la Compilación de Derecho Civil de Aragón, regulando la adopción, a pesar de que en los textos legales de Derecho foral aragonés nunca había existido regulación relativa a esta institución —la adopción— de forma directa.

Pero eso sí, según las SSTC 82/2016, de 28 de abril, 110 /2016, de 9 de junio y 192/2016, de 16 de noviembre de 2016, el “allí donde existan” requiere que la institución que se regula esté vigente en el momento de entrar en vigor de la Constitución. Pero estas Sentencias del TC, que declararon inconstitucionales las leyes valencianas 10/2007, de régimen económico matrimonial valenciano, 5/2012, de uniones de hecho formalizadas, y 5/2011, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, tienen un voto particular, del Magistrado J. A. Xiol, que defiende la competencia de la Generalitat sobre el derecho civil valenciano por tener derecho foral en forma de costumbre al entrar en vigor la Constitución y existir conexión de las instituciones reguladas con dicho derecho foral valenciano.

5. Situación actual del desarrollo de algunos Derechos civiles forales o especiales Sin embargo, la realidad de los hechos, más allá de la que se sostiene y se deriva, por ahora, de la doctrina del TC en su condición de máximo intérprete de la Constitución, es la que se puede observar en las Comunidades Autónomas de Cataluña, Aragón, Galicia, que han expandido su Derecho Foral o especial más allá de instituciones propias y conexas, o, en menor medida, el caso del País Vasco que ha expandido el ámbito territorial del Derecho Foral (que se aplicaba sólo a unos concretos territorios aforados) a toda la Comunidad Autónoma. Esa realidad no parece adecuarse a la interpretación sostenida mayoritariamente por el TC para el Derecho civil foral valenciano, sino que más bien el art. 149.1, regla 8.ª, CE se está aplicado en Cataluña, Aragón, Galicia y Navarra en el sentido del voto particular de Xiol Ríos, de que las Comunidades autónomas que tienen competencia en Derecho civil propio pueden regular cualquier materia de Derecho civil, incluidas aquellas instituciones propias del derecho civil foral o especial que no estaban vigentes en el momento de entrada vigor, o estándolo formaban parte de un pequeño territorio que ahora se extiende a todo el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, siempre, eso sí, que dicha regulación no afecte a las materias que el art. 149.1, regla 8.ª, se reserva en todo caso al Estado. Con el fin de ilustrar lo dicho, examinaremos el estado de la cuestión en algunas Comunidades con Derecho civil propio, comenzando por Cataluña: a) La denominada Compilación de Derecho civil especial de Cataluña, que fue aprobada por la Ley de 21 de julio de 1960, luego modificada por la Ley del Parlamento catalán de 20 de marzo de 1984, que se dictó con el propósito de adaptar la misma a la Constitución, aprobándose el Texto Refundido por el RD Legislativo de 19 de julio de 1984, que a su vez ha sido modificado por diversas Leyes aprobadas por el Parlamento catalán. Pero posteriormente ha tenido lugar un amplia expansión del Derecho civil catalán, como consecuencia de las siguientes Leyes: 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña; 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (modificado por el Decreto ley 19/2021, de 31 de agosto, en materia de discapacidad); 4/2008, de 24 de abril, del Libro Tercero del Código Civil de Cataluña, relativo a las personas jurídicas; 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a

las sucesiones; 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales; y 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. Pues bien, la mayoría de las instituciones reguladas hoy por el Código Civil de Cataluña ni estaban vigentes a la entrada en vigor de la Constitución Española ni son materias conexas con instituciones de derecho civil catalán. b) Derogando el Apéndice al Código civil de 1925, la Compilación del Derecho civil de Aragón se aprobó por la Ley de 8 de abril de 1967, siendo modificada por la Ley de 21 de mayo de 1985 para adaptarla a la Constitución, y por la Ley de 25 de abril de 1998 sobre adopción. La Ley de 24 de febrero de 1999, sobre sucesiones por causa de muerte derogó el Libro II de la Compilación relativo al “Derecho de sucesión por causa de muerte”; la Ley de 12 de febrero de 2003, sobre Régimen Económico Matrimonial y Viudedad, derogó los arts. 7 y 22 a 88 de la Compilación; la ley de Derecho de la Persona, de 27 de diciembre de 2006, derogó el Libro I de la Compilación y la Ley de 2 de diciembre de 2010, de Derecho civil patrimonial derogó los Libros II y IV de la Compilación, de la que únicamente quedaba vigente el Título Preliminar. Completando el proceso de reformulación legislativa del Derecho aragonés, el Decreto legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, aprobó la refundición de las leyes civiles aragonesas en un Código del Derecho Foral de Aragón, que consta de 599 artículos e incorpora, además de las leyes citadas, el residual Título Preliminar de la Compilación del Derecho civil de Aragón, la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas y la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres. La Compilación y todas las leyes refundidas han sido formalmente derogadas, entrando en vigor el Código del Derecho Foral de Aragón el día 23 de abril de 2011, el cual ha sido objeto de diversas modificaciones, como la llevada a cabo por la Ley 6/2019, de 21 de marzo (para suprimir la opción legislativa de la regla general de la custodia compartida en las crisis familiares). c) La Compilación de Derecho civil de Galicia de 2 de diciembre de 1963 fue sustituida por la Ley de Derecho civil de Galicia de 24 de mayo de 1995, a su vez derogada por la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que consta de un Título Preliminar y diez Títulos. d) La Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava de 30 de julio de 1959, ha sido sustituida por la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, que se limita a hacer la necesaria adaptación de ese Derecho a nuestros tiempos, eliminando algunos anacronismos que la Compilación de 1959 aún mantenía y restaurando instituciones muy arraigadas de las que prescindía, pero extendiendo el ámbito territorial del Derecho foral a zonas que eran de Derecho común, como la misma ciudad de Bilbao, que no se regía por el Fuero de Vizcaya. Dicha Ley fue objeto de modificación por Ley 3/1999, de 16 de noviembre, que reformó el Libro III (que originariamente comprendía un solo precepto, el art. 147), desarrollando la regulación relativa al Fuero Civil de Guipúzcoa. e) La Compilación balear, aprobada por la Ley de 19 de abril de 1961, fue modificada por Ley de la Comunidad Autónoma de Baleares, de junio de 1990 (ampliamente modificada por Ley 7/2017, de 3 de agosto). La Compilación ha incorporado a su texto tanto el Derecho autóctono balear como el Derecho romano, que se había venido aplicando consuetudinariamente en las Islas. Su estructura es la siguiente: consta de 86 artículos, distribuidos en un Título Preliminar, un Libro Primero (normas aplicables en Mallorca), un Libro Segundo (normas aplicables en Menorca) y un Libro Tercero (normas aplicables en Ibiza y Formentera), seguidos de tres Disposiciones Finales y dos Transitorias. f) La Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, por Ley de 1 de marzo de 1973, culminó la recopilación de los Derechos Forales de España, laboriosamente realizada a lo largo de 25 años. Sin embargo, la Compilación Navarra presentaba una singularidad respecto de las anteriormente aprobadas, derivada de la llamada Ley Paccionada de 16 de agosto de 1841, conforme a la cual se exigía el procedimiento de convenio para introducir reformas legislativas en Navarra y por virtud de lo cual se atribuyó a la Diputación Foral el nombramiento de la Comisión correspondiente, que había de presidir el Presidente de la Audiencia Territorial de Pamplona, la cual elevó un

anteproyecto que, tras su estudio por la Comisión General de Codificación, integrada al efecto con representantes de aquella provincia designados para ello, se dictó directamente por el Jefe del Estado, sin discusión en las Cortes, en virtud de las prerrogativas que a la Jefatura del Estado otorgaba la Ley Orgánica del Estado. La Compilación, también llamada Fuero Nuevo de Navarra, reformada por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, consta de quinientas noventa y seis “leyes”, denominación que se da a sus preceptos por fidelidad a la tradición legislativa de Navarra, divididos actualmente en un Libro Preliminar, seguido de otros cuatro que llevan la denominación de Primero (“De las Personas, de la Familia y de la Casa navarra”), Segundo (“De las donaciones y sucesiones”), Tercero (“De los bienes”) y Cuarto (“De las obligaciones, estipulaciones y contratos”), para terminar con cinco Disposiciones Transitorias.

6. El llamado Derecho civil autonómico Junto con la competencia en materia de Derecho civil propio, foral o especial, que tienen algunas Comunidades Autónomas, han aparecido, tras la Constitución española y el desarrollo del Estado autonómico, una serie de Leyes y disposiciones normativas, que inciden sobre diversas materias propias del Derecho civil y que tienen su base en el desarrollo de competencias concretas que ha asumido y desarrollado cada Comunidad Autónoma, dando lugar al llamado Derecho civil autonómico. Por tanto, la diferencia esencial entre Derecho civil foral o especial y Derecho civil autonómico estriba en que sobre el Derecho civil foral o especial solo tienen competencias algunas Comunidades Autónomas, mientras que sobre el Derecho civil autonómico pueden tener competencias todas, tanto las que tienen Derecho civil foral o especial, como las que carecían de él, siempre que la ley en cuestión sea desarrollo de una o varias competencias propias, reconocidas como tales en los respectivos Estatutos de Autonomía. Así, por ejemplo, en el caso de la Comunidad Valenciana, junto con las leyes de Derecho civil de origen histórico foral (como la Ley 3/2013, de 26 de julio, de los Contratos y otras Relaciones Jurídicas Agrarias, modificada por Ley 2/2019, de 6 de febrero), encontramos un elevado número de leyes que inciden en el ámbito de Derecho civil y que tienen su origen en las competencias autonómicas que ha asumido la Comunidad Valenciana. A mero título de ejemplo podemos citar, entre otras, las siguientes leyes: Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de fundaciones de la Comunidad Valenciana; Ley 1/2006, de 19 de abril, de ordenación del sector audiovisual; Ley 14/2008, de 18 de noviembre, de asociaciones de la Comunidad Valenciana; Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de integración de las personas inmigrantes en la Comunidad Valenciana; Ley 3/2011, de 23 de marzo, de ordenación del comercio; Ley 4/2012, de 15 de octubre, por la que se aprueba la Carta de los Derechos Sociales de la Comunidad Valenciana; Ley 8/2017, de 7 de abril, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunidad Valenciana; Ley 26/2018, de 21 de diciembre, de derechos y garantías de la infancia y la adolescencia; o Ley 24/2018, de 5 de diciembre, de mediación de la Comunidad Valenciana.

Como puede observarse, el desarrollo del llamado Derecho civil autonómico ha sido muy significativo y tiene cada vez más una dimensión mucho mayor, a la vez que plantea menos problemas de constitucionalidad, especialmente si se desarrolla dentro de su ámbito competencial y con respeto a las competencias estatales. Finalmente, no se debe confundir el “Derecho civil autonómico” con el “Derecho civil comunitario” o el “Derecho privado comunitario”, que es el Derecho privado o el Derecho civil proveniente de la Unión Europea y que se deriva de Reglamentos, Directivas o Sentencias de la

Unión Europea y que afecta directamente al Derecho civil español, ya sea estatal, ya sea autonómico o ya sea foral especial.

III. CUESTIONARIO 1.º ¿Qué materias comprende el Derecho civil? 2.º Qué materia comprende específicamente el Derecho de la Persona? 3.º ¿En el ius civile romano toda persona tenía personalidad o aptitud para ser titular de derechos por el mero hecho de serlo? 4.º ¿Qué es el Derecho civil foral o especial y que Comunidades Autónomas tienen competencias sobre dicho derecho? 5.º ¿Cuál es la doctrina del TC sobre la interpretación del artículo 149.1, regla 8.ª, CE en materia de Derecho civil foral o especial? 6.º ¿La Comunidad Valenciana tenía Derecho civil propio en el momento de entrar en vigor la Constitución? Razone la respuesta, de acuerdo con la doctrina del TC sobre la materia. 7.º ¿Qué es el llamado Derecho civil autonómico?

IV. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho La Comunidad Valenciana quiere elaborar una Ley de sucesiones valenciana. CUESTIONES 1) ¿Puede hacerlo? 2) ¿Existe alguna norma sobre sucesión intestada en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana? 2.º Supuesto de hecho La Comunidad de Cantabria tiene una Ley 1/2005, de 16 de mayo, de parejas de hecho. CUESTIONES 1) ¿Es constitucional dicha Ley? 2) ¿Puede la misma permitir y reconocer la adopción conjunta a parejas de hecho?

V. BIBLIOGRAFÍA AA.VV.: La Constitución española y los derechos civiles españoles cuarenta años después: su evolución a través de las sentencias del Tribunal Constitucional (coord. M.ª del C. BAYOD LÓPEZ), Valencia, 2019; ALONSO PÉREZ, M.: “Ideal codificador, mentalidad bucólica y orden burgués en el Código civil de 1889”, en AA.VV.: Centenario del Código civil, t. I, Madrid, 1990; DE CASTRO Y BRAVO, F.: Derecho civil de España, II (Derecho de la persona), Madrid, 1984; DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “¿Qué es lo que queda del derecho civil valenciano en materia de familia?, Derecho Privado y Constitución, núm. 31, 2017, pp. 111-162; GARCÍA RUBIO, M.ª P.: “Plurilegislación, supletoriedad y Derecho civil”, en AA.VV.: LibroHomenaje al Prof. Albaladejo, t. I, Murcia, 2004; HERNÁNDEZ GIL, A.: “Conceptos jurídicos fundamentales”, en Idem: Obras Completas, t. I, Madrid, 1997.

Lección 2

Las fuentes del Derecho SUMARIO: I. CONCEPTO Y REGULACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO. 1. Concepto de fuentes del Derecho. 2. Regulación de las fuentes del Derecho. A) El Código Civil. B) La Constitución. C) Derecho Comunitario. II. LA LEY. 1. Concepto y tipología. 2. Los Tratados internacionales. 3. El Derecho de la Unión Europea. 4. Leyes Orgánicas y Leyes ordinarias. 5. Otras normas con rango de ley. A) Delegación legislativa: Decreto legislativo. B) El Decreto Ley. Art. 86 CE. 6. Normas con rango inferior a la ley: los Reglamentos. III. LA COSTUMBRE. IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. V. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA.

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1. Concepto de fuentes del Derecho Cuando hablamos de fuentes del Derecho, lógicamente, lo hacemos de modo metafórico, para responder a la siguiente cuestión: ¿de dónde emana o surge el Derecho? En realidad, utilizamos la expresión “fuentes del Derecho” en dos sentidos diversos: a) En un sentido material, usamos el término “fuentes del Derecho” para referirnos a las fuerzas sociales que producen legítimamente las normas que forman parte del ordenamiento jurídico. Esto es, a las personas o grupos de personas con capacidad para crear el Derecho y al procedimiento o conducta que deben seguir para hacerlo. Así, la ley, en el sentido estricto del término, surge de las Cortes; y la costumbre, de la propia sociedad. b) En un sentido formal, cuando hablamos de “fuentes”, aludimos al modo de expresión o exteriorización que asume la norma jurídica. A este sentido se refiere el CC, cuando en su art. 1.1 dispone que “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. 2. Regulación de las fuentes del Derecho Actualmente, la regulación de las fuentes del Derecho la encontramos básicamente a tres niveles o, dicho de otro modo, hay tres regulaciones superpuestas: el CC, la CE de 1978 y la regulación comunitaria, consecuencia de la incorporación de España a la Unión Europea. Por lo tanto, existen tres centros de producción normativa con distinto ámbito territorial, como son las Comunidades Autónomas, el Estado y la Unión Europea. A) El Código Civil El CC en su art. 1.1, en la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, habla de “Las fuentes del ordenamiento jurídico Español”. Pero, obviamente, en la actualidad, hay que interpretar este artículo, teniendo en cuenta la Constitución y la existencia del Derecho comunitario. Además, hay que matizar que, aunque el precepto se refiere a las “fuentes del ordenamiento jurídico español”, no obstante, no es aplicable a todos los sectores del mismo, tanto por exceso, como por defecto. Por exceso, porque alguna de las fuentes que

recogen no juegan en algunas ramas del ordenamiento jurídico, p. ej., en el ámbito penal, la costumbre no es fuente del Derecho (por aplicación del principio de legalidad). Por defecto, porque en el precepto no se recogen fuentes propias de otros sectores del ordenamiento jurídico distinto al civil, p. ej., no se contemplan los convenios colectivos, que son fuentes del Derecho laboral. Por último, debemos tener en cuenta que, a partir de la CE de 1978, España es un estado autonómico, en el que hay Comunidades Autónomas, que tienen un Derecho civil propio con su correspondiente sistema de fuentes (art. 149.1.8.ª CE). Por lo que el art. 1.1 CC regula únicamente las fuentes del Derecho civil estatal, no las de los distintos Derechos autonómicos. B) La Constitución La Constitución es una norma jurídica de naturaleza legal. Es la ley o norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico a la que está subordinado todo el resto de normas que lo componen. Ocupa, pues, un lugar privilegiado en el sistema de fuentes. La Constitución mantiene vigente la regulación de las fuentes del CC, pero la amplía o modifica en algún aspecto, pues regula extensamente la ley e indirectamente los principios generales. No alude, sin embargo, a la costumbre. Igualmente la Constitución determina los actos normativos y regula su proceso de creación. En materia de principios, en el art. 9.3 CE, por un lado, consagra los principios sobre los que se articulan las fuentes. Éstos son el de jerarquía normativa y el de distribución de competencias por materias, tanto entre el Estado y las Comunidades Autónomas como entre el Estado y la Unión Europea. a) De acuerdo con el principio de jerarquía normativa, a las normas, según la forma que adopten, se les asignan diferentes rangos de modo que las normas que ocupan una posición inferior pierden validez si contradicen a las que ocupan una posición superior, dando como resultado una ordenación vertical de las fuentes. b) De acuerdo con el principio de distribución de competencias, se ordenan materias susceptibles de regulación por las distintas instituciones dotadas de poder normativo, esto es, EstadoComunidades autónomas y Estado-Unión Europea. Así, un organismo o institución de los citados no puede entrar a regular materias asignadas a otro1.

La propia Constitución atribuye a sus normas eficacia directa. Así, en caso de existir una norma con rango de ley postconstitucional contraria a la Constitución, el juez puede interponer una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC para que éste se pronuncie sobre la constitucionalidad de la misma. También es manifestación del principio de eficacia directa de las normas constitucionales el efecto derogatorio automático que recoge la Disposición Derogatoria, apartado 3 de la CE, así como la necesidad de interpretar todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución. C) Derecho Comunitario Tras la incorporación de España a la Unión Europea, también se ve modificado en cierto modo el sistema de fuentes (art. 93 CE), pues supone la incorporación a nuestro Derecho de fuentes de producción de normas y de las propias normas, procedentes de la Unión Europea.

Primero, como se ha apuntado anteriormente, en virtud del principio de atribución de competencias, la Unión Europea ejerce competencias cedidas por los Estados miembros. Además, las normas comunitarias excluyen la posibilidad de dictar normas internas sobre la misma materia, salvo que se trate de normas concurrentes o complementarias. También hay que tener en cuenta que el Tribunal de justicia de la Unión Europea tiene competencias exclusivas para interpretar normas comunitarias.

II. LA LEY

1. Concepto y tipología a) En sentido estricto o formal, ley sólo es la norma que emana del poder legislativo, es decir, del Parlamento (tanto las Cortes Generales como los Parlamentos Autonómicos), siempre que se siga el procedimiento establecido constitucionalmente. b) En un sentido intermedio, podríamos considerar leyes las llamadas normas con rango de ley, es decir, normas escritas que tienen el mismo valor que la ley pero que no emanan del poder legislativo sino del ejecutivo. c) Por último, en sentido amplio, podemos interpretar el término “ley” que utiliza el art. 1.1 CC como sinónimo de cualquier norma jurídica, identificándola con el Derecho escrito. En este sentido ley sería cualquier norma escrita perteneciente al ordenamiento jurídico positivo nacida de la organización política del Estado. Partiendo del principio de jerarquía normativa y de la ley en sentido amplio, se nos plantean una serie de problemas tales como la ubicación jerárquica de la Constitución, de los Tratados internacionales y del Derecho comunitario europeo; el de la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas; el de determinar cuáles son y qué requisitos deben cumplir las normas con rango de ley; y, por último, el de la trascendencia en materia civil de las normas de rango inferior a la ley. Son cuestiones que iremos viendo a continuación, aunque ya se ha dicho que la Constitución, aun teniendo naturaleza legal, está por encima del resto del ordenamiento jurídico y, por tanto, tiene un valor jerárquico superior al de la ley.

2. Los Tratados internacionales Los acuerdos establecidos entre España y otros Estados u organizaciones internacionales o supranacionales, pueden contener normas jurídicas directamente aplicables en territorio español. Para ello se requiere que se publiquen en España, como dispone al art. 1.5 CC, al decir que “las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”. Igualmente, de acuerdo con el art. 96 CE, “los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. Debemos situar, por tanto, los Tratados internacionales en el escalón correspondiente a las normas con rango de ley, subordinadas a la Constitución. Además, sólo pueden contradecir a la ley si se han aprobado con intervención del poder legislativo. Por otro lado, sus disposiciones sólo podrán ser derogadas o suspendidas en la

forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional. 3. El Derecho de la Unión Europea La Unión Europea ha ido creando un verdadero ordenamiento jurídico obligatorio, con su propio sistema de fuentes, que se impone a los Estados miembros y, por tanto, debe ser articulado y asumido por los mismos. Forma parte del Derecho de la Unión Europea, por un lado, el llamado Derecho originario o Derecho primario, que por el momento actúa como una especie de Constitución europea. Éste está formado por los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas y por el Acta Única europea, que modifica los anteriores. Fueron ratificados por España a través de una Ley Orgánica. Por otro lado, en un escalón inferior nos encontramos con el Derecho derivado, que está formado, entre otras normas, por los Reglamentos y las Directivas. Se trata de normas que emanan del Consejo y de la Comisión, órganos ejecutivos de la Unión Europea que no tienen un encaje exacto en la tipología normativa de nuestro Derecho interno. a) Los Reglamentos son obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables en los Estados miembros sin necesidad de un acto de transposición al ordenamiento interno. Son normas de carácter general que tienen primacía sobre el Derecho interno. Obligan tanto a los Estados miembros como a sus nacionales en cuanto a todo su contenido. b) Las Directivas, sin embargo, son obligatorias sólo en cuanto al resultado, dejando cierta libertad a los Estados miembros, respecto a los medios para alcanzarlos. Necesitan, por tanto, un acto de concreción por los Estados, es decir, una ley de incorporación o de transposición. No obstante, tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de la CEE de 7 de octubre de 1968 y de 29 de noviembre de 1978, también las directivas poseen efecto directo, por lo que pueden ser invocadas por los particulares frente a las acciones u omisiones de los Estados. c) Decisiones, recomendaciones y dictámenes. Las Decisiones son obligatorias en todos sus elementos para todos sus destinatarios. Se distinguen del Reglamento en sus destinatarios, pues puede dirigirse indistintamente a Estados o a particulares. A diferencia de los anteriores, los dictámenes y las recomendaciones no son vinculantes. 4. Leyes Orgánicas y Leyes ordinarias Dentro de las leyes propiamente dichas, es decir, las de origen parlamentario, pueden diferenciarse distintas clases de leyes dependiendo de los requisitos que establece la Constitución para su aprobación, modificación o derogación, o sobre su contenido. Aunque hay más clases de leyes (leyes marco, leyes de armonización, ley de bases, etc.), que se estudiarán en otras asignaturas, vamos a ver únicamente la distinción entre ley orgánica y ley ordinaria. De acuerdo con el art. 81 CE, “Son Leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. La aprobación, modificación o derogación de las Leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”.

Así pues, las leyes orgánicas, frente a las ordinarias, son leyes que, por la especial importancia de la materia que regulan, requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta del Congreso. No cabe, para la regulación de estas materias, delegación legislativa. Para la regulación del resto de materias bastará una ley ordinaria, para cuya aprobación, modificación o derogación será suficiente la mayoría simple de los votos de los presentes en la sesión respectiva de ambas cámaras. Además, existen determinadas materias que, según la Constitución, deben regularse necesariamente a través de una ley, se entiende que ordinaria. El art. 53.1 CE establece que “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a”. P. ej., el derecho de propiedad debe regularse necesariamente por ley. 5. Otras normas con rango de ley Se trata de normas que tienen el mismo valor que la ley, pero que no emanan del Parlamento, sino del Gobierno, por eso no son propiamente leyes, o leyes en sentido estricto. Éstas pueden darse por dos razones, bien por delegación de las Cortes, bien por razones de urgencia y necesidad. En estos casos, el poder ejecutivo asume el papel de legislador, dictando normas que van más allá de su potestad reglamentaria, por eso esta legislación tiene carácter extraordinario. A) Delegación legislativa: Decreto legislativo Las Cortes Generales pueden encargar al Gobierno que legisle sobre una materia concreta, el cual lo hará a través del llamado Decreto legislativo. Como establece el art. 82.1 CE, “Las Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de Ley sobre materias determinadas no incluidas en el artículo anterior”, es decir, reservadas a Ley orgánica. La delegación puede llevarse a cabo a través de una ley de bases, en la que se fija el objeto, el alcance y los criterios a seguir, y cuya finalidad es la obtención de un texto articulado; o a través de una ley ordinaria. En este caso se trata de elaborar un texto refundido a partir de la legislación existente, que es necesario aclarar o armonizar. En cualquier caso, por su carácter extraordinario, debe hacerse de forma expresa, para una materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. B) El Decreto Ley. Art. 86 CE De acuerdo con el art. 86 CE: “1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general. 2. Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no

estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia”.

Es una norma con rango de ley dictada por el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad. No hay delegación sino que el Gobierno ejerce poderes propios. Para que se convierta en ley debe ser convalidada posteriormente por el Congreso, en el plazo de los treinta días siguientes a su publicación. Están sujetos al control del TC y no pueden regular las materias relativas al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I, el régimen de las Comunidades Autónomas y el Derecho electoral general que, como hemos visto, están reservadas a ley orgánica. 6. Normas con rango inferior a la ley: los Reglamentos El art. 97 CE establece que el Gobierno “ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y con las leyes“. En nuestro Ordenamiento jurídico existe, pues, un conjunto de normas escritas que se encuentran subordinadas a la ley y que emanan del poder ejecutivo, sea el Gobierno o sea la Administración Pública (estatal o autonómica). La potestad reglamentaria corresponde al Gobierno, a sus miembros y a las Cámaras legislativas, Congreso y Senado. No pueden, pues, contradecir lo dispuesto en las leyes ni, por supuesto, en la Constitución. Tampoco pueden regular materias cuya regulación esté reservada a la ley, sea ordinaria u orgánica. Son verdaderas normas jurídicas, pues se aplican a todos los ciudadanos y cumplen con los requisitos de la norma, generalidad y abstracción, a diferencia de los actos administrativos. La potestad reglamentaria es controlada por los tribunales ordinarios. Las normas reglamentarias adoptan diversas formas en función de su contenido y procedencia, también ordenadas jerárquicamente entre sí. En función de quiénes pueden aprobarlas, distinguimos: a) Reglamentos en sentido estricto, del Gobierno de la nación y de los gobiernos autonómicos. Se denominan “Real Decreto”, si emanan del Gobierno en pleno (Consejo de Ministros) o del presidente del gobierno. Se publican en el BOE y se expiden en nombre del Rey. Si emanan de los gobiernos autonómicos se denominan “Decretos”. b) Órdenes Ministeriales, que aprueban los Ministros en materias propias de su Departamento. Son de rango inferior a los Reales Decretos. No son sancionados por el Rey. c) Circulares, instrucciones…, jerárquicamente inferiores a los citados anteriormente.

III. LA COSTUMBRE La costumbre —dice el art. 1.3 CC— “sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”. La costumbre es una norma jurídica creada por una conducta social uniforme, acompañada de la convicción de ser de obligado cumplimiento2. Es, pues, una norma que no tiene su origen en los órganos del Estado, sino que ha sido creada e impuesta por la propia sociedad.

Los caracteres de la costumbre son los siguientes: a) Su formación es espontánea, en función de las necesidades sociales y económicas de una comunidad, y paulatina, pues se crean por la repetición durante un tiempo de una determinada conducta, sin necesidad de ningún acto formal. b) Aunque no escrita, es una norma jurídica y, por tanto, fuente de Derecho en sentido estricto, existiendo una conciencia social de que es obligatoria. c) Sólo rige en defecto de ley aplicable (es, por ello, que se dice que es una fuente de Derecho supletoria). d) No debe ser contraria a la moral ni al orden público. Parte fundamental de dicho orden público son, sin duda, los valores y principios constitucionales. Es por ello que la STS 8 febrero 2001 (Tol 25311) declaró contraria al principio de igualdad una norma consuetudinaria, por la que se regía la Comunidad de Pescadores de El Palmar, según la cual “el derecho a pescar en la Albufera, es atribuible a los hijos y nietos varones de los cofrades”, pero no a las hijas de éstos; y, asimismo, como hiciera la Audiencia Provincial de Valencia, consideró que la negativa de la Junta Directiva a tramitar la solicitud de ingreso de las demandantes ante la Junta de Capítulos de la Comunidad se debía a una aplicación encubierta de dicha norma consuetudinaria, obedeciendo, “única y exclusivamente al hecho de ser mujeres, aunque se haya tratado de configurar como una cuestión de formalidades”.

e) Para hacerla valer ante los tribunales, debe ser alegada y probada por quien la invoca, tal y como exige el art. 1.3 CC (respecto de ella, no juega, pues, el principio iura novit curia)3. Es ilustrativa la STSJ Comunidad Valenciana 1450/1996, de 29 de mayo (AS 1996, 1615), que no consideró probada una supuesta costumbre, alegada por una cadena de supermercados, según la cual los trabajadores del sector no podían llevar barba, razón por la cual había despedido a uno de ellos. Dice, así, que, en ausencia de prueba, no puede aplicarse la pretendida costumbre, ya que “el obligado conocimiento de la norma jurídica por el órgano jurisdiccional, no se extiende a la costumbre y usos de empresa”, que “deberán ser probados por quien los alega”. Por el contrario, la STC 170/1987, de 30 de octubre (Tol 79909), sí estimo demostrada la existencia de una costumbre local, según la cual, por razones de higiene, los camareros de los establecimientos de ocio no llevaban barba, considerando procedente el despido de un empleado que, después de ser contratado, se había dejado crecer barba, contra las expresas indicaciones de su empleador.

En la actualidad, la costumbre ha perdido gran parte de su antigua importancia, dada la proliferación de leyes a la que se asiste en las sociedades modernas. No obstante, ha tenido un papel trascendente en orden a justificar la persistencia de algunos Derechos civiles especiales, cuya “conservación” se ha producido, precisamente, a través de la costumbre (es el caso del Derecho civil valenciano, respecto de los denominados arrendamientos rústicos históricos)4. El art. 1.3.II CC dice que “Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”. El uso con valor normativo se refiere “a una conducta repetida y uniforme en el modo de proceder de los negocios”, que, al igual que la costumbre (a la que se equipara), hay que probarla por quien la alega”5. La jurisprudencia ha considerado un uso normativo, aceptado por los navieros (y, por lo tanto, vinculante ente los mismos), que, en el caso de reparación de navíos, la responsabilidad del contratista por demora tiene un tope máximo del 10% de la factura6. Así mismo, ha considerado existente un uso o costumbre entre los profesionales médicos, conforme al cual no se pueden cobrar honorarios adicionales cuando, aun sin culpa del profesional, no se alcanza el resultado perseguido y hay que proceder a nuevas actuaciones o intervenciones7.

IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO A tenor del art. 1.4 CC, “Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”8. El CC no nos dice en qué consisten. Se entiende que son normas extralegales, que ponen de manifiesto las creencias básicas de la comunidad sobre la organización y la convivencia de la sociedad. Son, pues, normas jurídicas profundamente arraigadas en la conciencia social. Aunque no tienen por qué tener carácter escrito, sin embargo, en la actualidad, la mayoría de los principios generales han sido formulados en textos escritos de rango jerárquico diverso, como la CE (p.ej., los principios de dignidad del ser humano o el libre desarrollo de su personalidad) o el CC (p.ej., los principios de la buena fe o de prohibición de abuso de derecho); en otros casos, son reconocidos por la jurisprudencia (p. ej., el principio de prohibición del enriquecimiento injusto).

El precepto asigna a los principios generales del Derecho una doble función: normativa e integradora9. a) Tienen carácter normativo, porque son auténticas normas jurídicas, aplicables en defecto de ley o costumbre (por ello, se dice que son fuente supletoria de segundo grado). Esta función normativa de los principios generales permite considerar completo a nuestro ordenamiento jurídico, evitando las lagunas del Derecho y justificar la imposición al Juez del deber de resolver en todo caso, ateniéndose al sistema de fuentes establecido (art. 1.7 CC). Así, el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE) fue aplicado, en su día, por la jurisprudencia, para reconocer a los transexuales el derecho a obtener el cambio de nombre y de la mención de sexo en el Registro Civil10. Con apoyo en el principio de la buena fe (art. 7.1 y 1258 CC), la jurisprudencia, en él ámbito contractual, considera que el comitente no puede retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos de pequeña entidad11; que debe entregarse a los compradores de viviendas y garajes la licencia de primera ocupación o de primera utilización12; o que los vendedores de una vivienda tienen que realizar los actos que faciliten a los compradores la obtención de un crédito hipotecario para pagar el precio pactado13. Así mismo, la jurisprudencia aplica el principio de prohibición de enriquecimiento injusto para conceder una indemnización a la mujer, abandonada por su conviviente de hecho, si la misma se ha dedicado largo tiempo al cuidado del hogar y de los hijos comunes14.

b) Los principios generales del Derecho tienen, además, carácter informador del ordenamiento jurídico, lo que significa que son criterios que han de ser tenidos en cuenta para matizar las consecuencias injustas, a las que pudiera dar lugar la aplicación automática de la ley o de la costumbre. Por ejemplo, la jurisprudencia, con apoyo en el principio de prohibición de abuso de derecho (art. 7.2 CC), ha impedido que el dueño de un piso pueda oponerse a que un vecino, con el que mantiene malas relaciones, pueda cerrar su terraza, si, en su día, no manifestó su oposición a que lo hicieran la mayoría del resto de los propietarios del edificio.

V. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO De la jurisprudencia puede hablarse en un sentido amplio o estricto. a) En un sentido amplio, llamamos jurisprudencia a los criterios establecidos por los jueces y tribunales, al interpretar y aplicar las normas, lo que incluye a la denominada

jurisprudencia menor o de instancia, procedente de las Audiencias Provinciales. En esta acepción amplia se incluyen también los criterios establecidos por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que dan lugar a la llamada “jurisprudencia registral”15.

b) En sentido estricto, el término hace referencia, únicamente, a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo. Es en este sentido, en el que el art. 1.6 CC afirma que “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”. Al Tribunal Supremo deben añadirse los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, que culminan, como establece el art. 152.1 CE, “la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma”.

La doctrina del Tribunal Supremo está sujeta al ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE) y como el resto de los órganos jurisdiccionales, debe resolver los asuntos de que conozca, “ateniéndose al sistema de fuentes establecido”, lo que significa que, en sí misma, la jurisprudencia no es fuente del Derecho: las resoluciones judiciales carecen de los caracteres de abstracción y generalidad, propios de las normas jurídicas; no contienen mandatos generales, sino que, en rigor, se limitan a decidir un caso concreto16. Sin embargo, ello no significa desconocer la importante labor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como complemento del ordenamiento jurídico, ya que, al resolver recursos de casación contra sentencias dictadas por Audiencias Provinciales, se posibilita la unidad de criterio de los órganos jurisdiccionales inferiores, al aplicar e interpretar las normas jurídicas17. Los requisitos para que pueda hablarse de la existencia de jurisprudencia a efectos de un recurso de casación son los siguientes: a) que emane de la Sala Primera del TS18; b) que proceda de los razonamientos principales de las sentencias, determinantes del fallo, careciendo de valor, a estos efectos, las meras afirmaciones de carácter incidental o subsidiario19; c) que existan dos o más sentencias conformes (si sólo hubiera una, nos encontraríamos ante un mero precedente autorizado20, a no ser que procediese del Pleno del Tribunal); d) que haya identidad sustancial entre los casos concretos resueltos por dichas sentencias y aquél al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial21; y e) que dichas sentencias se refieran a aspectos de Derecho sustantivo, no procesal22.

VI. CUESTIONARIO 1.º ¿Qué se entiende por fuente del Derecho en sentido formal? 2.º ¿Cuáles son y dónde se regulan las fuentes del ordenamiento jurídico español? 3.º ¿Qué significa “normas con rango de ley”? 4.º ¿En qué consiste el principio de distribución de competencias? 5.º ¿En qué medida obligan los Reglamentos comunitarios? ¿Y las Directivas? 6.º ¿Cuáles son los requisitos para que una costumbre pueda ser considerada fuente del Derecho? 7.º ¿En qué consiste la función normativa de los principios generales del Derecho? 8.º ¿En qué consiste la función informadora de los principios generales del Derecho? 9.º ¿Es la jurisprudencia fuente del Derecho? 10.º ¿Cuáles son los requisitos para que una determinada doctrina alcance la consideración de jurisprudencia?

VII. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho Don Francisco y Don José, vecinos del inmueble sito en la calle Valencia, núm. 2 de Torrelavega, colisionaron con sus vehículos, cuando el primero se disponía a salir del garaje comunitario y D. José pretendía entrar, siendo única la rampa de acceso y salida al mismo. Como consecuencia de la colisión se produjeron daños en ambos vehículos. Don Francisco interpuso demanda contra Don José amparándose, a falta de normas expresas reguladoras de la circulación en garajes privados, en la costumbre que resulta de la máxima “dejen salir antes de entrar”. Pese a que Don Francisco no pudo probar la existencia de dicha costumbre, el juez estimó que la preferencia de paso por la zona estrecha del garaje la ostentaba el actor, y condenó al demandado. CUESTIONES 1) ¿Puede el juez apreciar la existencia de la costumbre en virtud del principio iura novit curia? 2) ¿Puede fundamentarse una sentencia condenatoria en la existencia de una costumbre? 3) ¿Es necesario que Don Francisco pruebe la existencia de la costumbre? 4) Si Don José admite que la costumbre existe, ¿también Don Francisco debería probarla? 2.º Supuesto de hecho En 2012 España continúa atravesando una grave situación de crisis económica iniciada años atrás. Ante esta situación, el nuevo Gobierno considera que se deben adoptar sin demora una serie de medidas para crear las condiciones necesarias para que la economía española pueda volver a crear empleo y así generar seguridad para trabajadores y empresarios, mercados e inversores. CUESTIONES 1) ¿Puede el Gobierno dictar alguna norma para regular esta materia? 2) En su caso, ¿a través de qué tipo de norma podría regularse la situación? ¿Qué rango tendría? 3) ¿Qué requisitos o condiciones deben darse para que sea el Gobierno y no el Parlamento el que dicte la norma? 4) ¿Podría el Gobierno a través de esta norma decidir la supresión de las Comunidades Autónomas? 5) ¿Qué se requiere para que esta norma deje de ser provisional y tenga plena validez?

VIII. BIBLIOGRAFÍA BLASCO GASCÓ, F. P.: La norma jurisprudencial, Valencia, 2000; ESPIAU ESPIAU, S.: “La introducción de la costumbre en el Título Preliminar del Código civil de 1889”, en AA.VV.: Libro Centenario del Código civil, t. I, Madrid, 1990, pp. 761 y ss.; GORDILLO CAÑAS, A.: Ley, principios generales y Constitución, Madrid, 1990; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Pamplona, 1969; PÉREZROYO, J.: Las fuentes del Derecho, Madrid, 1984; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I.: Los Tratados internacionales como fuente del ordenamiento jurídico español, Vitoria, 1984; SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, L. I.: “Los Tratados constitutivos y el Derecho derivado”, en AA.VV.: Tratado de Derecho Comunitario europeo, Madrid, 1986, pp. 313 y ss.; VALLET DE GOITISOLO, J.: “Las expresiones ‘fuentes del Derecho’ y ‘ordenamiento jurídico’”, ADC., 1981, pp. 825 y ss.

Lección 3

Aplicación y eficacia de las normas jurídicas SUMARIO: I. APLICACIÓN DE LAS NORMAS. 1. Interpretación. 2. Integración de las lagunas legales mediante la analogía. 3. La equidad. II. LA VIGENCIA DE LAS NORMAS. 1. Vigencia temporal. A) Principio y fin de la vigencia de las normas. B) Retroactividad e irretroactividad. C) El Derecho transitorio. 2. Vigencia espacial. III. EFICACIA DE LAS NORMAS. 1. Deber de cumplimiento y error de Derecho. 2. El principio iura novit curia. 3. El fraude de la ley. 4. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de derechos. IV. CUESTIONARIO. V. CASO PRÁCTICO. VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. APLICACIÓN DE LAS NORMAS La aplicación de las normas jurídicas se regula en los arts. 3 a 5 CC, preceptos que tratan de la interpretación, de la integración de las lagunas legales (mediante la analogía y la equidad) y de la vigencia temporal de las mismas. 1. Interpretación Llamamos interpretación a todos los actos encaminados a comprender el significado de la norma jurídica, con el fin de poder aplicar esta. No obstante, observa la jurisprudencia que, cuando los términos de la norma son claros, no hace falta interpretarla23.

El párrafo primero del artículo 3 CC establece los distintos criterios interpretativos al afirmar literalmente que: “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”24: A continuación, se detallan los distintos criterios aplicables: a) El gramatical: las normas se interpretarán según el sentido propio o literal de sus palabras. b) El sistemático: ha de averiguarse el sentido de la norma, no solo a partir de los preceptos de la misma, considerados aisladamente, sino poniéndolos en relación con el conjunto del ordenamiento jurídico o con disposiciones con las que guarde relación. c) El teleológico: el intérprete ha de atender a la finalidad para la que la norma fue dictada. d) El histórico: los antecedentes históricos y legislativos serán tenidos en cuenta por el intérprete. e) El sociológico: se ha de atender a la realidad social del momento en que la norma ha de ser aplicada. Cuando se hace referencia al intérprete de la norma, se debe tener en cuenta que se distinguen varios tipos de interpretación, según de quien provenga la misma. Así, p. ej., se diferencia entre la interpretación auténtica, realizada por el propio legislador en la norma, la interpretación judicial, realizada por los Tribunales al aplicarla, y la interpretación doctrinal, efectuada por la doctrina jurídica (los estudiosos del Derecho).

El objeto de la interpretación lo constituyen, tanto las normas escritas, como las costumbres. Respecto a los principios generales del Derecho, al deducirse estos del

conjunto del ordenamiento jurídico, se presupone previamente un proceso interpretativo. Por último, se debe hacer referencia a los diferentes resultados o significados extraídos de la norma interpretada. De este modo, se puede distinguir la interpretación declarativa o aquella interpretación en la que el texto de la norma coincide con la ratio de la interpretación, de la interpretación correctora, que, a su vez, se subdivide en interpretación extensiva, si el texto de la norma es menos comprensivo que el resultado obtenido con la interpretación, o interpretación es restrictiva, si el texto de la norma es más amplio que el resultado obtenido.

2. Integración de las lagunas legales mediante la analogía Las leyes no pueden contemplar todos los supuestos que pueden darse en la realidad. Puede, por tanto, suceder que se dé un supuesto de hecho, que no esté regulado por la ley (se habla entonces de laguna legal), el cual, sin embargo, ha de ser resuelto por los Tribunales, a través de elementos internos del propio sistema jurídico. Es, por ello, que el art. 1.7 CC establece que “Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. De ahí se deduce que, aunque las leyes tienen lagunas, el ordenamiento jurídico, globalmente considerado, es completo, ya que siempre contiene, en sí mismo, elementos que permiten resolver supuestos carentes de regulación legal. Se comprende, así, la figura de la analogía, la cual permite aplicar a un supuesto de hecho no regulado por ley una norma, dictada para regular otro distinto, pero semejante con aquél. Así, según el art. 4.I CC, “Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”25. Hay dos clases de analogía: a) La analogía legis, que consiste en aplicar una determinada ley a un supuesto de hecho, que no está exactamente comprendido en su enunciado, pero con el que tiene identidad de razón. A este tipo de analogía es a la que se refiere el art. 4.1 CC. b) La analogía iuris, que consiste en aplicar al caso carente de regulación expresa, no una ley concreta, sino un principio que inspira un conjunto de leyes, que se extrae de ellas por vía deductiva. En nuestro ordenamiento jurídico, aunque esta clase de analogía no se contempla expresamente, es admitida, a través del reconocimiento como fuente del Derecho, de los principios generales del Derecho (art. 1.1 y 3 CC).

En consecuencia, para que se produzca la aplicación analógica debe haber una laguna legal26 y existir una norma que contemple un supuesto distinto, pero similar y con identidad de razón con el caso no regulado27. No obstante, el art. 4.2 CC, matiza que “Las Leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”. Es decir, no cabe aplicar analógicamente este tipo de leyes. Normas penales son aquéllas que constituyen el Derecho penal, tipificando delitos o faltas e imponiendo la correspondiente pena. Al respecto hay que añadir que la doctrina entiende que tampoco pueden aplicarse la analogía a las leyes prohibitivas, sancionadoras, incluidas las sanciones civiles punitivas, y aquellas normas limitativas de derechos. Además, hay que señalar que esta prohibición no se aplica a las leyes penales más beneficiosas y favorables para el reo.

3. La equidad La equidad aparece en el párrafo segundo del artículo 3 CC al afirmar que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita”. Por tanto, aunque la equidad no es fuente del derecho en nuestro ordenamiento jurídico determina el “punto de equilibrio entre los intereses y pretensiones en pugna según la apreciación del hombre medio” [STS 15 noviembre 2006 (Tol 1019423)]. Con apoyo en el tenor del precepto, es posible hablar de la equidad en dos sentidos diversos: a) Equidad en la aplicación de las normas, es decir, como criterio de ponderación para precisar el sentido de la norma a la vista del caso concreto o determinados conceptos jurídicos indeterminados, como, por ejemplo, la “justa causa”. b) Equidad como fundamento de las resoluciones jurisprudenciales. En este caso la equidad aparece como poder moderador de los jueces. P. ej., el art. 1103 CC establece la moderación por los Tribunales de la indemnización por incumplimiento negligente de las obligaciones; o el art. 1154 CC establece la facultad de los jueces de modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Hay que precisar que en este supuesto la equidad no será aplicable si no está permitida al caso debatido [STS 5 mayo 1993 (Tol 1656037)].

II. LA VIGENCIA DE LAS NORMAS La vigencia de las normas hace referencia al momento y al ámbito donde despliega los efectos. Por ese motivo, distinguimos entre la vigencia temporal y espacial de las normas. 1. Vigencia temporal A) Principio y fin de la vigencia de las normas Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispone otra cosa (art. 2.1. CC). Dicho plazo de veinte días empieza a contarse el día siguiente de la publicación, sin excluirse del cómputo (art. 5 CC)28. El periodo de tiempo que trascurre desde la publicación a la entrada en vigor de una ley, se conoce con el nombre de vacatio legis. En cuanto al fin de la vigencia de las normas, el art. 2.2 CC establece que “Las Leyes sólo se derogan por otras posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá siempre a todo aquello que en la Ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por la simple derogación de una Ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado”. B) Retroactividad e irretroactividad El art. 9.3 CE garantiza la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Dicha garantía se completa con el art. 2.3 CC, que establece que “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”. Por tanto, a sensu contrario, se entiende que las leyes pueden establecer el carácter retroactivo de las normas, salvo que estas sean sancionadoras, de cualquier índole

(penales, civiles o administrativas) o restrictivas de derechos individuales, es decir, de derechos fundamentales. a) La retroactividad consiste en que la nueva ley se aplica a los actos jurídicos realizados bajo la vigencia de la ley antigua y a las situaciones jurídicas producidas bajo la vigencia de la nueva ley. b) La irretroactividad supone que la nueva ley sólo se aplica a los actos o a las situaciones que se creen a partir de la entrada en vigor de la ley nueva. C) El Derecho transitorio Se entiende por Derecho transitorio al conjunto de normas que determinan las disposiciones que han de regir las relaciones jurídicas existentes al producirse un cambio normativo. Así, por ejemplo, la derogada Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (vigente hasta el 1 de diciembre de 2007), establecía en su disposición derogatoria única que la mencionada Ley no era de aplicación a la responsabilidad civil derivada de los daños causados por productos puestos en circulación antes de su entrada en vigor, que se regiría por las disposiciones vigentes en dicho momento.

2. Vigencia espacial Las normas que entran en vigor en España producen su eficacia dentro del territorio nacional respecto de cualquier persona, con independencia de su nacionalidad. No obstante, hay normas, cuya vigencia no viene establecida por este criterio de territorialidad, sino por el de personalidad, basado en la nacionalidad del individuo. Así, a tenor del art. 9.1 CC, la ley personal determinada por la nacionalidad “regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”. Por lo tanto, desde la perspectiva del Derecho español, los extranjeros que se encuentren es España, respecto de las materias enunciadas, se rigen por el Derecho de sus respectivos Estados. Además, teniendo en cuenta que en España coexisten distintas legislaciones civiles, dependerá de la vecindad civil de cada persona su sujeción al Derecho civil común o, por el contrario, al Derecho civil especial o foral (art. 14.1 CC). Por lo tanto, en caso de conflicto entre las diversas leyes civiles, será necesario determinar cuál de ellas es aplicable, de lo que se encarga el denominado Derecho interregional. El art. 16 CC establece que los conflictos de leyes que puedan surgir respecto a esta cuestión se resolverán según las normas de Derecho internacional privado (rama del ordenamiento jurídico encargada de regular las relaciones entre personas, físicas o jurídicas, con presencia de un elemento de extranjería, como, p. ej., que esas personas sean de distinta nacionalidad o tengan su domicilio en países diferentes) con ciertas particularidades.

III. EFICACIA DE LAS NORMAS

1. Deber de cumplimiento y error de Derecho

Se debe partir de la base de que existe un deber general de cumplimiento de las normas, puesto que estas nacen con el objetivo de ser observadas por los ciudadanos, deber que no puede depender de que estos las conozcan. Por ello, el art. 6.1 CC, establece que “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, es decir, que no es posible alegar la falta de conocimiento de una norma para eximirse de las consecuencias jurídicas a las que da lugar su incumplimiento. No obstante, el art. 6.1 CC, contempla, con claro carácter restrictivo, el denominado error de Derecho, consistente en “la ignorancia de una norma jurídica en cuanto a su contenido, existencia o permanencia en vigor para el caso concreto”29. Es importante tener siempre presente que a este supuesto, el citado artículo le atribuye “únicamente aquellos efectos que las Leyes determinen”, entre ellos, según la jurisprudencia, la posibilidad de anular un contrato (art. 1266 CC), p. ej., si alguien compra un terreno para construir un chalet, ignorando que la normativa urbanística impide edificar sobre él, por tratarse de una zona verde. Hay que tener en cuenta que quien alega un error de Derecho no pretende que no se le aplique la norma que desconocía (esto es poder edificar sobre el terreno comprado), sino dejar sin efecto un contrato, que no habría celebrado, de haber conocido exactamente el Derecho vigente (en el ejemplo puesto, la disciplina urbanística que le impide edificar). 2. El principio iura novit curia El principio iura novit curia significa que los Tribunales deben conocer el Derecho y aplicarlo, aunque no haya sido invocado en el proceso (art. 1.7 CC), con la salvedad de la costumbre (art. 1.3 CC) y del Derecho extranjero, cuya existencia, vigencia y contenido deberá ser probado por las partes que los aleguen (art. 281 LEC). Además, los Tribunales, para resolver el caso litigioso, podrán utilizar fundamentos jurídicos distintos a los invocados por las partes, de acuerdo con el principio da mihi factum, dabo tibi ius (dame los hechos y te daré el Derecho), el cual, sin embargo, debe aplicarse con matizaciones. Así, la STS 27 octubre 2011 (Tol 2263658) observa que dicho principio no permite la extralimitación en la causa de pedir, ni autoriza la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos o que se transforme el problema litigioso en otro distinto del planteado. 3. El fraude de la ley Según el art. 6.4 CC, existe fraude de ley cuando se realizan determinados actos “al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él”. En consecuencia, se realiza una conducta aparentemente lícita, amparada en la denominada norma de cobertura que autoriza el comportamiento realizado, intentando eludir el cumplimiento de una ley imperativa (ley defraudada). Así, por ejemplo, la STS 28 enero 2005 (Tol 582622) señala que ”el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley”. A continuación, la precitada sentencia afirma que el fraude se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida, denominada “de cobertura”, que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada “eludible o soslayable”.

Por último la jurisprudencia reiterada, añade que para que exista fraude de ley se ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente en el sentido de que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente.

El efecto fundamental del fraude a la ley es la aplicación de la norma o normas defraudadas. La doctrina jurisprudencial ha incluido como fraude de ley el fraude procesal. al respecto, la STS 29 diciembre 2011 (Tol 2388199).

4. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de derechos No obstante lo dicho, el 6.2 CC establece la validez de la “exclusión voluntaria de la Ley aplicable y la renuncia a los derechos”. La exclusión voluntaria de la ley aplicable solo es posible, cuando la misma tenga carácter dispositivo, pero no, cuando tenga carácter imperativo (afecten al orden público o al interés general). Las normas de carácter dispositivo pueden ser excluidas por la voluntad de las partes, porque rigen, si éstas no pactan otra cosa diversa. P. ej., el 1711.1 CC establece que “a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito”. Luego las partes pueden pactar que el mandato sea retribuido. En cambio, las normas de carácter imperativo, por afectar al orden público o al interés general, se aplican con independencia de la voluntad de los interesados, que no pueden pactar su exclusión. P. ej., los contrayentes que pretender casarse no pueden excluir la aplicación del art. 47.2 CC, que impide contraer matrimonio a los hermanos entre sí.

En relación a la renuncia de derechos se debe señalar, en primer término, que se trata de la “manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo”. Además, la citada declaración debe ser personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos”. [STS 12 febrero 2016 (Tol 5645200), citando la STS 28 enero de 1995]. Sin olvidar que la misma no se puede ejercitar de manera absoluta, sino que se deben respetar los límites establecidos en el mencionado apartado segundo del artículo 6 CC, es decir, el interés o el orden público y el perjuicio de tercero. Con apoyo en este precepto, es posible, p. ej., renunciar a una herencia (art. 833 CC) o a una pensión compensatoria (art. 97 CC), pero no es renunciable el derecho a alimentos futuros (art. 151 CC) o a legítima futura (art. 816 CC).

Por último, es necesario señalar que el art. 6.3 CC establece que los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son “nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”.

IV. CUESTIONARIO 1.º ¿En qué consiste la interpretación de la ley? 2.º ¿Cuáles son los criterios interpretativos recogidos en el CC? 3.º ¿Cuándo procede la aplicación analógica de las normas? 4.º ¿Cuándo entran en vigor las leyes?

5.º ¿Qué tipo de leyes pueden ser retroactivas? 6.º ¿Qué es el fraude de ley y qué consecuencia produce? 7.º ¿Qué es la vacatio legis? 8.º ¿Qué es el principio iura novit curia? 9.º ¿Respecto de que tipo de leyes es posible pactar la exclusión voluntaria?

V. CASO PRÁCTICO Don Juan, vecino de Madrid, compró un terreno en la provincia de Alicante con la intención de construir un chalet, sin que el vendedor, sabiendo su intención, le informara de que la normativa urbanística le impedía edificar sobre él. CUESTIONES 1) ¿Podrá Don Juan alegar el error padecido para pedir la invalidez del contrato?

VI. BIBLIOGRAFÍA CARRIÓN OLMOS, S.: El error de Derecho, Madrid, 2012; DÍEZ-PICAZO, L. M.: La derogación de las leyes, Madrid, 1990; PÉREZ ÁLVAREZ , M. A.: Interpretación y jurisprudencia. Estudio del artículo 3.1 del Código Civil, Pamplona, 1994; SUÁREZ COLLÍA, J. M.: La retroactividad, Madrid, 2005; VALLET DE GOYTISOLO, J.: “La analogía en el Derecho”, ADC, 1995, pp. 1039 y ss.

Lección 4

Los derechos de la personalidad SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. II. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. III. EL DERECHO A LA VIDA. IV. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA. 1. La extracción y trasplante de órganos. 2. Las técnicas de reproducción asistida. V. LA LEY ORGÁNICA 1/1982, DE 5 DE MAYO DE PROTECCIÓN CIVIL DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN. 1. El derecho al honor. 2. El derecho a la intimidad. 3. El derecho a la propia imagen. 4. La tutela civil frente a las intromisiones ilegítimas. VI. EL DERECHO AL NOMBRE. VII. REFERENCIA A LA CUESTIÓN DE LA TRANSEXUALIDAD. VIII. CUESTIONARIO. IX. CASOS PRÁCTICOS. X. BIBLIOGRAFÍA.

I. CONCEPTO Y CARACTERES Los derechos de la personalidad son derechos que, a diferencia de los reales o de crédito, recaen sobre una realidad, que no es externa al propio titular del derecho, sino sobre bienes o atributos del mismo: los denominados bienes de la personalidad (p. ej., la vida o el honor). Sus caracteres básicos son los siguientes: a) Son derechos que afectan a la propia esfera de la persona, tanto física (vida o integridad física) como psíquica (honor, intimidad personal y familiar o propia imagen). b) Son derechos absolutos: existe un deber de respeto general, tanto de los particulares, como de los poderes públicos (arts. 9.1 y 53.1 CE). c) Son derechos que entroncan con la propia dignidad de la persona; en consecuencia son inherentes a ella (art. 10.1 CE). De ahí que, como dice el art. 1.3 LO 1/1982, de 5 mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, sean irrenunciables, indisponibles e imprescriptibles.

II. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Los derechos de la personalidad son objeto de una triple protección por parte del ordenamiento jurídico: constitucional, penal y civil. a) La protección constitucional resulta de la consagración de la mayor parte de los derechos de la personalidad como derechos fundamentales: es el caso de los derechos a la vida, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad y a la propia imagen; no, en cambio, del derecho al nombre, que no está previsto en la CE, aunque se proteja civilmente. La consagración de los derechos de la personalidad como derechos fundamentales significa que sólo podrán ser regulado por ley orgánica, que deberá respetar su contenido esencial, según prevé el artículo 53.1 CE; y, así mismo, que los actos de los poderes públicos, que los vulneren, podrán ser objeto de un recurso de amparo ante el TC, como resulta del art. 53.2 CE, en relación con el artículo 41.2 de su LO 2/1979, de 3 de octubre. b) La tutela penal se realiza a través de diversos tipos, regulados en el CP, cuya comisión comportará la pena de cárcel o multa correspondiente, p. ej., los delitos de homicidio o

aborto (derecho a la vida); los de lesiones (derecho a la integridad física); delitos de calumnias e injurias (derecho al honor) o de descubrimiento y revelación de secretos (derecho a la intimidad). c) La tutela civil, objeto de estudio en este tema, es dispensada a través del art. 1902 CC; y, por cuanto concierne a los derechos al honor, intimidad e imagen, por la LO 1/1982, de 5 de mayo, la cual se dicta en desarrollo del art. 18 CE, y tiene como finalidad primordial posibilitar la reparación del daño moral resultante de la intromisión ilegítima en los derechos de la personalidad ajenos, así como hacer cesar dicha intromisión. Existe, además, una creciente tutela administrativa, que se realiza a través de la LO 3/2018, de 5 de diciembre, la cual, aunque directamente se dirige a hacer efectivo el derecho fundamental a la protección de los datos personales (atribuyendo un poder para decidir sobre su captación, utilización o difusión); sin embargo, es claro que indirectamente tutelará derechos de la personalidad, como el derecho a la intimidad o a la propia imagen, en particular, cuando a través de soportes informáticos o de internet se divulguen hechos íntimos o fotografías de alguien, que sean datos personales del mismo, sin su consentimiento30.

III. EL DERECHO A LA VIDA El derecho a la vida es el más importante de todos los derechos de la personalidad, ya que su objeto es la realidad ontológica del ser humano, previa al reconocimiento de cualquier derecho sobre sus bienes o atributos. Por ello, tiene un “valor constitucional central”31; y de ahí que ocupe el primer lugar en la enumeración de los derechos fundamentales, consagrándolo como tal el art. 15.1 CE, conforme al cual “Todos tienen derecho a la vida”. En sentido estricto, la titularidad del derecho a la vida corresponde a las personas nacidas. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha declarado que el concebido, no nacido, es un “bien constitucionalmente protegido” por el art. 15 CE, lo que implica para el Estado dos obligaciones: “la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las normas penales”. Así lo afirma la emblemática STC 53/1985, de 11 de abril (Tol 79468), la cual, para fundamentar esta tesis, utiliza el argumento de que “la vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación”, la cual “ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta”. Si la Constitución protege la vida —dice el Tribunal— “no puede desprotegerse en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma, en cuanto éste encarna un valor fundamental —la vida humana— garantizado en el artículo 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico, cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional”.

No obstante, ha precisado que la protección de la vida del concebido no tiene la misma intensidad que la del nacido y que no tiene carácter absoluto, por lo que debe ceder en aquellos casos en que colisione con otros intereses legítimos igualmente dignos de protección desde el punto de vista constitucional y en los que, según interpretación del Tribunal, sería desproporcionado recurrir al Derecho penal. Por ello, en esencia la STC 53/1985 consideró constitucionales, los concretos supuestos de

Por ello, en esencia la STC 53/1985 consideró constitucionales, los concretos supuestos de despenalización del aborto llevados a cabo por la Ley Orgánica 9/1985, al encontrar una justificación razonable en la protección del derecho a la vida e integridad física de la madre (en el caso de peligro grave para la vida o salud de la embarazada) en el respeto a su dignidad y libre desarrollo de la personalidad (en el caso de violación) o en “la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva” (en el caso de feto con graves deficiencias).

Sin embargo, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, en materia de salud sexual y reproductiva (que se halla pendiente de un recurso de inconstitucionalidad), permite, no solo el aborto por razones médicas dentro de las primeras veintidós semanas de gestación (supuesto en el que se subsumen los casos de grave riesgo para la vida o la salud de la embrazada y de anomalías en el feto), sino también (en su art. 14) la interrupción del embarazo “a petición de la mujer” dentro de las primeras catorce semanas de la gestación, sin que tenga que alegar ningún motivo, salvo su mera voluntad de querer abortar, siempre que se le haya informado “sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad” y que transcurran, como mínimo, tres días entre la información y la interrupción del embarazo. En la Exposición de Motivos de la Ley se habla de que “La decisión de tener hijos y cuándo tenerlos constituye uno de los asuntos más íntimos y personales que las personas afrontan a lo largo de sus vidas, que integra un ámbito esencial de la autodeterminación individual”. Cabe preguntarse hasta qué punto es conforme a la Constitución que durante las primeras catorce semanas de gestación la protección de la vida del concebido dependa de la mera voluntad de la madre de permitir el nacimiento de su hijo, sin necesidad de ponderar otros valores constitucionales merecedores de protección, como acaecía en todos los supuestos de despenalización del aborto hasta este momento contemplados en la legislación española. Podría dudarse de que sea razonable que la pura apelación a la idea de la “autodeterminación individual” de la madre pueda determinar, sin más, el sacrificio de la vida del nasciturus, que, no se olvide, es un bien constitucionalmente protegido desde el momento mismo de la concepción, y no solo a partir de la decimoquinta semana de su existencia.

Desde otro punto de vista, la jurisprudencia constitucional, ha declarado que el derecho a la vida tiene “un contenido de protección positiva”, por lo que no incluye un contenido negativo, que permita exigir el derecho a la propia muerte; y ello, sin perjuicio de que una persona, en el ejercicio de su libertad, puede causársela, pero sin que del art. 15.1 CE se desprenda una pretensión a hacerla efectiva frente a los poderes públicos32. La STC 120/1990, de 27 de junio (Tol 119205), afirma, así, que “el derecho a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere [actuar lícito], en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho”.

Ciertamente, el hecho de poner fin a la propia vida es un acto de libertad, que no merece reproche penal. Ahora bien, no todos los actos de libertad suponen una facultad jurídica (y un correlativo deber) integrada en el contenido de un derecho subjetivo. El reconocimiento del derecho a la propia muerte supone otorgar una facultad ejercitable frente al Estado, que, en consecuencia, resulta sujeto a un deber de colaborar en ella, lo que parece difícilmente conciliable con su obligación constitucional de promover los derechos fundamentales y, entre ellos, en primer lugar, el derecho a la vida. Por ello, es dudosa la constitucionalidad de la reciente LO 3/2021, de 24 de marzo, que, al admitir la eutanasia en ciertos casos (en los que se reconoce el derecho a “poder recibir la prestación de ayuda para morir”), está consagrando a nivel de la legalidad ordinaria, un derecho (no fundamental) a la propia muerte frente al Estado. Concretamente, conforme al art. 5.1.d) de dicha Ley, se reconoce dicho derecho cuando concurre el requisito de “Sufrir una enfermedad grave e incurable o un padecimiento grave, crónico e imposibilitante en los términos establecidos en esta Ley, certificada por el médico responsable”. La propia Ley define estas dos circunstancias en las que se debe encontrar la persona que solicita la prestación de ayuda para morir en el art. 3.1. Así, la Ley define el “Padecimiento grave, crónico e imposibilitante” como la “situación que hace referencia a limitaciones que inciden directamente sobre la autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no permite valerse por sí mismo, así como sobre la capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para quien lo padece, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico” (letra b); y la “Enfermedad grave e incurable” como “la que por su naturaleza origina sufrimientos físicos o psíquicos constantes e insoportables sin posibilidad de alivio que la persona considere tolerable, con un pronóstico de vida limitado, en un contexto de fragilidad progresiva” (letra c).

Desde el punto de vista estrictamente civil, se plantean dos cuestiones interesantes. a) En primer lugar, si es posible el resarcimiento del daño que experimentan los padres, por no haber sido informados (correctamente y en tiempo) de la existencia en el feto de deficiencias graves, privándoles, así, de la facultad de interrumpir el embarazo. A nuestro parecer, en su caso, el daño resarcible será el perjuicio moral que sufra la madre, por la privación de su facultad de interrumpir el embarazo, perjuicio éste, cuya cuantificación presenta la dificultad inherente a la valoración de todo daño moral. El Tribunal Supremo parece haber ido orientándose en este sentido en sus SSTS 19 junio 2007 (Tol 1116437), 23 noviembre 2007 (Tol 1213902) y STS 15 septiembre 2015 (Tol 5439307)33.

Hay que matizar, sin embargo, que no es admisible que, con el pretexto de reparar dicho daño moral, de hecho, se acabe resarciendo a la madre, no ya por la privación de la facultad de optar por el aborto, sino por el nacimiento del niño34: el nacimiento de un ser humano, por muy graves que sean sus deficiencias, nunca puede constituir un daño resarcible; a ello se opone el principio constitucional de respeto a la dignidad de la persona. Por ello, no debieran ser susceptibles de indemnización los perjuicios, psíquicos (hipotético impacto emocional) o económicos, que pueda experimentar la mujer que da a luz un hijo enfermo, como son las mayores cargas que, en este caso, conlleva la maternidad. b) En segundo lugar, en su momento fue motivo de discusión doctrinal y jurisprudencial35 la cuestión de a quién corresponde la indemnización en caso de

fallecimiento de una persona (especialmente, en los casos de muerte por accidente de tráfico), esto es, si aquéllos a quienes la defunción de la víctima causa perjuicios (en cuanto que la muerte constituye, bien un daño material que experimentan las personas que dependían de la víctima, bien un daño moral que afecta a los familiares más allegados a la víctima) o a sus herederos (suponiendo aquí que el daño lo sufre la propia víctima en vida y que los herederos suceden al causante en sus derechos, entre ellos el de ser resarcido, como consecuencia de su muerte). No obstante, la cuestión fue ya superada hace décadas. Como regla general, el TS (tanto la Sala Civil36, como la Penal37) reconoce la reparación del daño, únicamente, a quienes resultan perjudicados, moral o económicamente, por el fallecimiento, sin tener en cuenta el daño causado a la propia víctima38 (por lo que la misma no puede transmitir a sus herederos el derecho a su resarcimiento). En relación con esta cuestión, el art. 62.1 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece cinco categorías autónomas de perjudicados que pueden solicitar indemnizaciones por causa de muerte, a saber: a) el cónyuge viudo; b) los ascendientes; c) los descendientes; d) los hermanos; y e) los allegados. Todos los anteriores perjudicados sufren siempre un perjuicio resarcible y de la misma cuantía con independencia de que concurran o no con otras categorías de perjudicados. Además, la condición de perjudicado tabular se completa con la noción de perjudicado funcional o por analogía, que incluye a aquellas personas que, “de hecho y de forma continuada, ejercen las funciones que por incumplimiento o inexistencia no ejerce la persona perteneciente a una categoría concreta o que asumen su posición” (art. 62.3).

IV. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA A tenor del art. 15 CE, “Todos tienen derecho […] a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. 1. La extracción y trasplante de órganos Por cuanto concierne al derecho a la integridad física, hay que tener en cuenta la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos y el RD 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad. La “donación” de órganos es esencialmente gratuita. No se puede recibir una compensación económica, a cambio de permitir la extracción de un órgano (art. 2 Ley 30/1979). Los órganos son bienes de la personalidad y, por lo tanto, están fuera del comercio humano: no pueden ser objeto de tráfico jurídico (art. 1271.I CC). son resextracomercio Se prohíbe hacer publicidad sobre la necesidad o disponibilidad de un órgano, buscando algún tipo de gratificación o remuneración (art. 7.3 RD 1723/2012). Sin embargo, parecen admisibles las gratificaciones realizadas posteriormente al donante por el receptor del órgano o sus familiares.

Los requisitos de la donación de órganos son distintos, según procedan de personas vivas o fallecidas. a) La donación de órganos de personas vivas ha de tener una finalidad, exclusivamente, terapéutica, es decir, el órgano extraído ha de destinarse a ser trasplantado “a una

persona determinada, con el propósito de mejorar sustancialmente su esperanza o sus condiciones de vida, garantizándose el anonimato del receptor” (art. 4.d Ley 30/1979 y art. 8.1.d RD 1723/2012). Se excluye, pues, la donación de órganos de personas vivas con destino a la investigación. Sólo podrán ser donados órganos, cuya extracción sea compatible con la vida del donante y cuya función pueda ser compensada por su organismo de forma adecuada y suficientemente segura (art. 8.1.b RD 1723/2012). Pueden ser donantes las personas mayores de edad, que gocen de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado (art. 4.a y b Ley 30/1979, y art. 8.1.a. RD 1723/2012). No pueden extraerse órganos de menores, ya que el consentimiento a la extracción es un acto jurídico personalísimo, por lo que no puede ser realizado a través de representantes legales, padres o tutores (art. 8.1.d RD 1723/2012)39. El donante deberá prestar su consentimiento a la extracción de manera libre y consciente (art. 4.b y c Ley 30/1979 y art. art. 8.1.c RD 1723/2012), debiendo ser previamente informado por un médico distinto del que vaya a realizar la extracción de los riesgos de la intervención, de las consecuencias previsibles en el orden somático o psicológico, de las repercusiones en su vida personal, familiar o profesional, así como de los beneficios que espera obtener el receptor (art. 9.3 RD 1723/2012). El donante debe dar el consentimiento a la extracción, por escrito, ante el encargado del Registro civil (art. 4.c Ley 30/1979). Entre la manifestación del consentimiento y la extracción debe transcurrir un plazo mínimo de 24 horas, a fin de que el donante tenga un período de reflexión para valorar su decisión después de adoptarla (art. 8.6 RD 1723/2012). El “donante” puede arrepentirse y revocar su consentimiento, en cualquier momento, antes de la intervención, sin que dicha revocación dé lugar a ningún tipo de indemnización (art. 8.6 RD 1723/2012), por ejemplo, gastos hospitalarios, que hubieran originado su previo consentimiento.

b) La extracción de órganos de personas fallecidas podrá realizarse con finalidad terapéutica o científica, en el caso de que aquéllas no hubieran dejado constancia expresa de su oposición (art. 5.2 Ley 30/1979). Se sigue, pues, el principio de solidaridad, lo que significa que la extracción está autorizada, salvo oposición expresa del difunto, manifestada en vida o, si era un menor, de quienes lo hubieran representado en vida (art. 9.1.a RD 1723/2012). Para comprobar la existencia de una voluntad contraria a la extracción del difunto, según el art. 9.1 b RD 1723/2012, en primer lugar, se deberá “Investigar sobre si el interesado hizo patente su voluntad a alguno de sus familiares o profesionales que le han atendido”. Por lo tanto, en la práctica, para evitar la extracción, bastará que los familiares digan que el fallecido manifestó su voluntad contraria a una hipotética extracción de sus órganos. Otros medios para averiguar la voluntad del difunto son el historial clínico y la información que figure en el Registro de declaraciones de última voluntad. La extracción del órgano sólo será posible previa acreditación del fallecimiento de la persona, mediante certificado médico, en el que se constará el cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o el cese efectivo de las funciones encefálicas (art. art. 9.2 RD 1723/2012). En los casos de muerte accidental o en los que medie una investigación penal, la extracción podrá realizarse con autorización del juez, previo informe del forense, siempre que ello no obstaculice las diligencias penales (art. 9.5 RD 1723/2012). La solicitud deberá ir acompañada del certificado de defunción y de un documento en el que se haga constancia expresa de que se han realizado las

comprobaciones pertinentes acerca de la voluntad del fallecido, sobre el destino de sus órganos, y de que se ha preguntado a este respecto a sus familiares (art. 9.6 RD 1723/2012). Tras la respuesta positiva del Juzgado o transcurridos quince minutos sin respuesta negativa del mismo, podrá procederse a la extracción del órgano, realizando antes, extracción de muestra de 20 cc de sangre, orina y jugos gástricos (Anexo I.3 RD 1723/2012).

2. Las técnicas de reproducción asistida Las técnicas de reproducción asistida se regulan en la Ley 14/2006, de 26 mayo. Dichas técnicas (p.ej., inseminación artificial o fecundación in vitro) requieren la existencia de un donante de gametos (esperma u óvulo), el cual ha de ser mayor de edad y hallarse en buen estado de salud psicofísica (art. 5.6 Ley 14/2006)40. La donación tiene carácter gratuito41 y anónimo42 (salvo que el esperma donado sea el del marido o conviviente de hecho43), no pudiendo ser superior a seis el número de hijos nacidos en España con gametos procedentes del mismo donante (art. 5.7 Ley 14/2006). La usuaria de las técnicas de reproducción asistida es la mujer, soltera o casada, en cuyo último caso, salvo que estuviera separada, será necesario el consentimiento de su marido para someterse a dichas técnicas (art. 6.3 Ley 14/2006), siendo matrimonial el hijo así nacido, aunque el esperma procediera de un tercero (art. 8.1 Ley 14/2006). Es posible la fecundación post mortem con esperma congelado del marido, si éste, previendo esta posibilidad, lo hubiera consentido explícitamente y siempre que dicha fecundación se realice dentro de los 12 meses siguientes a su fallecimiento (art. 9.1 Ley 14/2006)44. Es nulo el llamado “contrato” de útero de alquiler “por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (art. 10.1 Ley 14/2006), por lo que, legalmente, “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto” (art. 10.2 Ley 14/2006). Por lo tanto, si, p. ej., un matrimonio acuerda con una mujer, que ésta lleve a cabo la gestación de un embrión formado con el esperma y el óvulo de los cónyuges, los mismos no podrán exigir a la gestante, la cual será la madre legal (aunque no lo sea desde un punto de vista biológico), que les entregue el niño nacido45. A veces, para eludir la prohibición de gestación por sustitución un matrimonio se acude a países donde sí se admite. El niño nace en el extranjero y se inscribe allí como hijo de los cónyuges. Posteriormente, se insta la inscripción en el Registro Consular español, con apoyo en un documento público del país extranjero, lo que constituye un claro fraude de ley46. La STS (Pleno) 6 febrero 2014 (Tol 4100882) ha confirmado la cancelación de la inscripción de la filiación, que había sido realizada en el Registro Civil Consular de los Ángeles, con apoyo en una certificación registral californiana, en favor de dos varones, que habían acudido a la gestación por sustitución. Ha considerado que tal inscripción iba contra el orden público español, pues en “nuestro ordenamiento jurídico y en el de la mayoría de los países con ordenamientos basados en similares principios y valores, no se acepta que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, ‘cosificando’ a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ‘ciudadanía censitaria’ en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.

V. LA LEY ORGÁNICA 1/1982, DE 5 DE MAYO DE PROTECCIÓN CIVIL DEL DERECHO AL HONOR, A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y A LA PROPIA IMAGEN El art. 18 CE sanciona como derechos fundamentales los derechos al honor, a la intimidad, personal y familiar, y a la propia imagen, cuya protección civil, frente a las intromisiones ilegítimas, se desarrolla a través de la LO 1/1982, de 5 de mayo. 1. El derecho al honor Por honor, ha de entenderse la “dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona”47. La jurisprudencia, a nuestro entender, un tanto incoherentemente, entiende que la titularidad del derecho al honor corresponde, no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas48. A nuestro parecer, existe cierta contradicción en atribuir a una persona jurídica un bien de la personalidad, como es el honor, cuyo fundamento radica en la dignidad del individuo. Ciertamente, es posible que, por ejemplo, la imputación de un hecho reprobable pueda afectar a todos los miembros de una asociación, pero creemos que, en este caso, lo vulnerado será el honor de los socios, y no, el de la persona jurídica, pues, al ser una mera personificación, por razones de conveniencia social, no se le puede asignar atributos esenciales del ser humano, como son los derechos de la personalidad. Cuestión distinta es que se reconozca legitimación activa a la asociación, en sustitución procesal de sus miembros, con el fin de evitar una pluralidad de demandas individuales de aquéllos. No es esta, sin embargo, la tesis seguida por la jurisprudencia, que sostiene que las personas jurídicas de naturaleza privada, en particular, las sociedades mercantiles pueden sufrir daños morales autónomos (independientes de los de sus miembros), si bien, con menor intensidad que las personas físicas. La STS 7 noviembre 2019 (Tol 7580212) consideró que había existido una intromisión ilegítima en el honor de una empresa dedicada a realizar reconocimientos médicos, al haber creado una empresa competidora una página web, cuya dirección coincidía con la de la demandante (diferenciándose sólo en que la una terminaba en “.es” y la otra en “.com”) y cuyo único contenido era un redireccionamiento a una web pornográfica. Se condenó a la demandada al pago de 3.000 euros en concepto de daño moral. La STS 17 julio 2020 (Tol 8036218) entendió que había existido una vulneración del derecho al honor de unas sociedades mercantiles, como consecuencia de una campaña de desprestigio realizada en un blog creado al efecto, constatando en la demandada la intención, no sólo de boicotear los productos que comercializan las entidades demandantes, sino también de desprestigiar, vejar y vilipendiar la fama y crédito de las mismas, atribuyéndoles la condición de estafadores, el calificativo de sinvergüenzas, e imputándoles el hecho de haber arruinado a sus clientes y familias, dañarlas con la adquisición de sus productos y emplear “malas artes comerciales”. Se fijó la indemnización de 10.000 euros, en atención a que la intromisión se había producido en un blog con escasos usuarios y a que la misma no había originado una disminución del número de ventas de las empresas demandantes.

El art. 7.3.º LO 1/1982 considera intromisiones ilegítimas en el derecho al honor “La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre” (p. ej., de comportamientos reprobables socialmente, como puede ser la drogadicción u otras adicciones); y el artículo 7.6.º LO 1/1982 “La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando

su fama o atentando contra su propia estimación” (p. ej., insultos gratuitos manifiestamente vejatorios). Ahora bien, la protección del derecho al honor no es absoluta, sino que debe realizarse con el debido respeto a las libertades de información y de expresión, consagradas en el art. 20 CE. La jurisprudencia resuelve los conflictos que entre dichos derechos fundamentales puedan darse, atribuyendo una inicial preferencia a las libertades de información y de expresión, porque en ellas concurre un doble carácter: de un lado, son libertades individuales; y, de otro, garantías institucionales “de una opinión pública indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático”49. a) Ahora bien la prevalencia de la libertad de información se supedita a que los hechos que se transmiten tengan interés público; y, además, sean veraces. No obstante, el deber de veracidad no exige la total exactitud de lo que se transmite, so pena de incurrir, en caso contrario, en responsabilidad civil, pues tal carga, en la práctica, haría inoperante el reconocimiento de la libertad de información. Lo que el deber de veracidad impone es la obligación de desplegar la diligencia propia de un correcto profesional de los medios de comunicación en la averiguación de la verdad50. Además, la jurisprudencia ha creado la llamada “doctrina del reportaje neutral”51, encaminada a exonerar al comunicador de desplegar un deber de comprobar la veracidad, cuando él mismo no es autor de la información, sino un puro transmisor de la misma, siempre que ésta verse sobre un asunto de interés público y cite una fuente digna de solvencia. P. ej., un periódico se hace eco de una información aparecida en un documental televisivo, en el que se atribuye a una persona la comisión del delito. Si el periódico se limita a dar noticia de dicha información, indicando de donde procede, sin hacer juicios de valor sobre la misma, ni asumirla como propia, no incurrirá en responsabilidad, aunque luego se demuestre su falta de veracidad.

b) La prevalencia de la libertad de expresión no exige el cumplimiento de un deber de veracidad, porque las ideas o juicios de valor no son, en sí mismos, ni verdaderos, ni falsos52. No obstante, al igual que sucedía respecto de la libertad de información, la preferencia de la libertad de expresión exige que los pensamientos, ideas o juicios de valor que se emitan tengan interés general, bien por la materia sobre la que recaen, bien por las personas a las que se refieren, pues, de otro modo, carecería de justificación el sacrificio del derecho al honor del ofendido, ya que no se estaría contribuyendo a la formación de una opinión pública libre53. Se requiere, además, que las manifestaciones que se realicen en ejercicio de la misma, no sean absolutamente injuriosas o manifiestamente vejatorias o sin relación con la opinión o juicio de valor que se emite. Por ello, la STC 336/1993, de 15 de noviembre (Tol 82357), consideró una intromisión ilegítima en el derecho al honor una carta publicada en un periódico, en la que se aludía al “analfabetismo” de un alcalde, a “su manera de andar por la vida insultando como un chulo barriobajero” y se le califica como “chabacano” y “mentiroso”; así mismo, se decía que el alcalde “Robó, pero robó poco”, para concluir que “Con gente así da asco ser ciudadano y pagar como tal”. La STC 170/1994, de 7 de junio (Tol 82575), consideró también intromisión ilegítima la ocasionada en un artículo, publicado en un periódico, en el cual se denunciaba la desidia de las autoridades municipales respecto del estado de conservación de las fachadas de los edificios de la ciudad, relatándose el desprendimiento de una losa de un edificio, el cual había causado daños a una transeúnte. Concretamente, en el artículo periodístico “se moteja a una de las víctimas como ‘Titi’, cuyo significado peyorativo, insultante en fin, es de sobra conocido y se hace en tono ostensiblemente despectivo, se inventa un propósito de abandono por parte del novio para

conseguir un efecto burlesco, con un ataque frontal a la intimidad, y se imagina un futuro que sirve tan sólo para darse el gusto de calificar a la mujer ‘como una foca, coja, pero como una foca’”.

2. El derecho a la intimidad La intimidad es un espacio de privacidad que la persona tiene derecho a preservar del conocimiento de los demás, por referirse a aspectos que sólo a ella atañen y que entroncan con su propia dignidad (p. ej., sus convicciones religiosas, sus relaciones afectivas no exteriorizadas socialmente, su orientación sexual o la información genética). La STC 127/2003, de 30 junio (Tol 285457), define el derecho a la intimidad como “un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio”.

Dado que la persona tiene el derecho a decidir qué ámbito de su vida privada quiere que se conozca y cuál no, si consiente, en los términos previstos por el art. 2.2 LO 1/1982, en que un tercero se entrometa en dicho ámbito, tal consentimiento excluirá el carácter ilegítimo de la intromisión, por lo que no habrá daño moral alguno que deba ser reparado. El art. 18 CE y la LO 1/1982 reconocen el derecho fundamental a la intimidad, “personal y familiar”. La doctrina española ha descartado una lectura de esas normas en el sentido de interpretar que la titularidad del derecho a la intimidad corresponda a la familia. Lo que sucede es que dicho derecho “se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que, por la relación o vínculo existente con ellas, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo”54. Es, por ello, que se ha considerado una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad familiar de un menor, el que un medio de comunicación revelara su filiación biológica y el ser su madre natural una prostituta55 o atribuirse al padre una conducta infiel y una adicción al sexo56. El art. 7 LO 1/1982, en sus números 1, 2 y 4, considera intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad: 1.º) “El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas”. 2.º) “La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción”. 3.º) “La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela”.

Hay que tener en cuenta, que, a diferencia de lo dicho respecto del derecho al honor, la veracidad de los hechos que se desvelan, por sí misma, no excluye el carácter ilegítimo en la intromisión en el derecho a la intimidad de una persona. Así resulta de una reiterada jurisprudencia recaída a propósito de conflictos entre el derecho a la intimidad y la libertad de información, en cuya resolución se prescinde de la veracidad o falsedad de los hechos sobre las que aquélla versa, examinándose, tan sólo, si los mismos son de interés general o, por el contrario, satisfacen un interés puramente

morboso derivado del conocimiento de aspectos de la vida privada de personas famosas, en cuyo caso se considera que la intromisión es ilegítima. La STC 115/2000, de 5 de mayo (Tol 2784), p. ej., afirma que “a nadie se le puede exigir que soporte pasivamente la revelación de datos, reales o supuestos, de su vida privada, personal o familiar”. Por ello, consideró ser una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad familiar el hecho de que en una revista se divulgaran “defectos, reales o supuestos” de la recurrente, sin entrar a valorar si era cierta o falsa la declaración de la antigua niñera de su hija, de que a aquélla le salían granos con frecuencia y de que tenía celulitis en los muslos.

3. El derecho a la propia imagen El diccionario de la Real Academia de la lengua española define la “imagen” como “figura, representación, semejanza o apariencia de una cosa”; y, así mismo, como “reproducción de la figura de un objeto”. Por lo que a nosotros nos interesa, y respecto de la persona, podemos tomar dos acepciones de la “imagen”: de un lado, la “imagen” como “figura”; de otro lado, la “imagen” como “reproducción” de dicha figura por cualquier procedimiento gráfico, técnico o artístico que la haga perceptible por el sentido de la vista: fotografía, dibujo, pintura, grabado, escultura, televisión, proyección cinematográfica, etc. La “imagen” como “figura” es un bien de la personalidad, un atributo inherente a la persona, consistente en su aspecto exterior físico, que contribuye a individualizarla y a identificarla ante la sociedad. La “imagen” como “reproducción” es un objeto exterior a la propia persona, esto es, el concreto procedimiento a través del cual se representa la figura humana de modo reconocible por la sociedad. El derecho a la propia imagen es entonces el poder que el ordenamiento jurídico atribuye a la persona para determinar cuándo es posible la representación de su figura, o dicho de otro modo, la facultad de decidir cuándo su figura puede ser reproducida por un tercero y cuándo no. El art. 7 LO 1/1982, en sus números 5 y 6, considera intromisiones ilegítimas: 1.º) “La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos” (al que posteriormente nos referiremos). 2.º) “La utilización […] de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”.

Al igual que decíamos respecto del derecho a la intimidad, una persona puede consentir que un tercero capte, difunda o publique su imagen, en cuyo caso la intromisión será legítima y no habrá ningún daño moral que resarcir. Según exige el art. 2 LO 1/1982, tal consentimiento habrá de ser “expreso” y “será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas”. Creemos que hay que considerar que el carácter expreso del consentimiento no se refiere tanto a la forma de prestarlo, como a cada uno de los posibles usos de la imagen (captación, reproducción o publicación), los cuales deberán ser específicamente autorizados. a) Por ello, el hecho de que una persona haya consentido ser fotografiada no autoriza a deducir que implícitamente haya dado también su autorización para la publicación de las fotografías. b) Así mismo, la autorización para publicar una imagen en un concreto medio de comunicación no implica que se preste el consentimiento para que la imagen sea publicada en medios distintos a aquél al que se concedió la autorización57.

c) El medio de comunicación autorizado para publicar una imagen no puede utilizarla en reportajes distintos o para fines diversos a los acordados con el titular del derecho58: por ejemplo, aquél, a quien se concede autorización para publicar una fotografía para ilustrar un reportaje periodístico, no puede utilizar dicha fotografía para insertarla en un anuncio publicitario; e, igualmente, el consentimiento dado a un fotógrafo para que exponga un retrato en un escaparate no autoriza para que pueda reproducirlo en postales. d) “El consentimiento del titular de la imagen para que el público en general, o un determinado número de personas, pueda ver su fotografía en un blog o en una cuenta abierta en la web de una red social no conlleva la autorización para hacer uso de esa fotografía y publicarla o divulgarla de una forma distinta”: por ello, se ha considerado ilícito el uso de la imagen, tomada del perfil de Facebook, de una persona que había sufrido un atentado contra su vida, para ilustrar el reportaje sobre la noticia aparecido en un periódico local59.

El art. 3.1 LO 1/1982 prevé que los menores presten el consentimiento a una intromisión en su propia imagen, “si lo permiten sus condiciones de madurez”. En el caso de que los menores no tengan suficientes condiciones para prestar, por sí mismos, su consentimiento para la intromisión, entonces cabe que lo presten, en su nombre, sus representantes legales. En este caso los representantes legales deberán prestar dicho consentimiento por escrito, requiriéndose, además, que lo pongan previamente en conocimiento del Ministerio Fiscal, quien podrá oponerse en el plazo de ocho días, en cuyo caso decidirá el Juez. Lo expuesto debe matizarse, teniendo en cuenta las previsiones de la LO 1/1996, de 15 de enero, del menor, que establece un régimen mucho más restrictivo. Según el art. 4 de esta Ley se considera intromisión ilegítima cualquier utilización de la imagen de un menor en los medios de comunicación “que pueda implicar menoscabo de su honor o reputación o que sea contraria a sus intereses, incluso, si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”. Por lo tanto con independencia de que el menor tenga condiciones suficientes de madurez y haya prestado su consentimiento, o de que no la tenga y, en su caso, lo hayan prestado sus representantes legales, dicho consentimiento no actuará como causa de exclusión de la ilegitimidad de la intromisión cuando el uso de la imagen del menor menoscabe su honor o, en general, sea contraria a sus intereses, por atentar contra su integridad moral o ser negativa para su formación.

En otro orden de ideas, en algunos supuestos, enunciados en el párrafo segundo del art. 8 LO 1/1982, se autoriza la captación, reproducción y publicación de la imagen de una persona, prescindiéndose de su consentimiento. La razón de esta autorización estriba en la consideración de que, en tales casos, existe un interés general que justifica la intromisión, el cual debe prevalecer sobre el interés particular de la persona en evitar la reproducción de su figura. Se trata de la necesidad de que en una sociedad democrática pueda existir una opinión pública, libremente formada mediante el acceso a informaciones veraces y a través del contraste de opiniones, ideas y valoraciones plurales, sobre asuntos de interés público. A tenor del precepto, el derecho a la propia imagen no impedirá: 1.º) “Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público” (p. ej., en la calle60 o en la terraza de un hotel61). Por lo tanto, no es lícito captar la imagen de un personaje público en lugares o momentos de su vida privada (art. 7.5.º LO 1/1982), como, p. ej., su domicilio

particular62, el probador de ropa de una tienda63, un coche estacionado en un lugar discreto a avanzadas horas de la noche64, la habitación de un hotel65 o una playa recóndita, de difícil acceso al público66. La STC 19/2014, de 10 de febrero (Tol 4129085), FJ 8.º, ha considerado ilegítima la publicación de las fotografías de una mujer famosa (en una revista conocida por este tipo de actuaciones) mientras hacía topless en una playa de Formentera con varias amigas, porque “No satisfacen objetivamente la finalidad de formación de la opinión pública. Se mueven en el terreno del mero entretenimiento y de la satisfacción de la curiosidad intrascendente de cierto público. En definitiva, la contribución del concreto reportaje publicado a un debate de interés general o a la formación de la opinión pública es nula”. Frente al criterio del TS, que había sostenido que la información publicada tenía “el interés propio de los medios pertenecientes al género de entretenimiento”, el TC declarara “que si bien es aceptable que el concepto de interés noticiable sea aplicado a los programas de entretenimiento, dicho carácter del medio o de las imágenes publicadas no permite eludir ni rebajar la exigencia constitucional de relevancia pública de la información que se pretende divulgar al amparo de la libertad de información. De aceptarse ese razonamiento, la notoriedad pública de determinadas personas —que no siempre es buscada o deseada— otorgaría a los medios de comunicación un poder ilimitado sobre cualquier aspecto de su vida privada, reduciéndolas a la condición de meros objetos de la industria de entretenimiento”.

2.º) La utilización de la caricatura de personas públicas, “de acuerdo con el uso social”, a la que la jurisprudencia equiparara el fotomontaje. La STS 15 septiembre 2015, rec. nº 2347/2013, argumentó, con fundamento en el art. 8.II.b) LO 1/1982, que no había constituido una intromisión ilegítima la publicación en una revista humorística de un fotomontaje, realizado a partir de la imagen de un legionario, mientras éste desfilaba, pues, además de ser imposible identificarlo, por haber sido tapado su rostro con un maquillaje que lo caracterizaba como un payaso, dicha publicación se había hecho en el contexto de una crítica satírica y burlesca en un asunto de interés general.

Esta autorización prevista en el precepto se basa en la libertad de expresión, respecto de la cual la sátira no es más que una especie, por lo que no ampara al uso de imágenes con fines puramente comerciales o publicitarios; además, la remisión al “uso social” no permite el uso de caricaturas o fotomontajes que, no solo sean hirientes, sino también claramente vejatorios o denigrantes de la dignidad de una persona (es el mismo límite que existe respecto de la libertad de expresión, si bien matizado por el contexto burlesco), en cuyo caso habrá también una vulneración del derecho al honor. La STS 15 diciembre 2020 (Tol 8246326) enjuició un fotomontaje realizado en un cartel publicado en una revista satírica para anunciar un concierto, en el que aparecía la cabeza de un antiguo torero (condenado por los delitos de homicidio imprudente y conducción temeraria en un accidente de tráfico mortal) y el cuerpo de un extraterrestre, que sostenía en sus manos un cartel con el texto “antes riojanos que murcianos”, viéndose en el fondo un platillo volante acompañado de la frase: “Viernes de dolores (…) sábados de resaca”. El Supremo consideró que había existido una vulneración del derecho a la imagen, pues el uso del fotomontaje respondía a una finalidad puramente publicitaria de una actividad comercial y, en consecuencia, no quedaba amparado por la libertad expresión. Entendió, además, que había existido una vulneración simultánea del derecho al honor, pues se había hecho escarnio del demandante, en su día figura del toreo, mediante la propia composición fotográfica y unos textos que, integrados en el cartel, centraban la atención del espectador en la adicción de aquél a las bebidas alcohólicas, reviviendo así un episodio de su vida por el que ya había cumplido condena, y, en definitiva, atentándose contra su dignidad. Se le reconoció una indemnización de 40.000 euros, por vulneración de los dos derechos de la personalidad, en atención a la gravedad de la lesión y a la amplia difusión del cartel, no sólo a

través de su ubicación física en zonas concurridas, sino también en la página web de la revista, con un público potencial de 300.000 personas, y en redes sociales, como Facebook y Twitter.

3.º) “La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria”67. El precepto permite, así, la representación gráfica de la imagen de personas, carentes de proyección pública, pero con una condición, que la misma sea “meramente accesoria” (expresión ésta, que indica, bien a las claras, que la autorización ha de ser interpretada con carácter restrictivo) de un “suceso o acontecimiento público”; y ello, porque, en este caso, la intromisión se justificará en el ejercicio de la libertad de información. El carácter accesorio de la imagen significa que ésta debe estar siempre en relación de subordinación, con el suceso o acontecimiento público que ilustra, el cual debe ser “el objeto principal de la noticia o reportaje”. Dicho de otro modo, imagen accesoria es la que se encuentra dentro de un reportaje gráfico de manera secundaria y al servicio de aquél. Por lo tanto, la representación gráfica debe ser realizada de tal modo, que, por su tamaño68, el plano desde que se capte69 o su carácter repetitivo70, no acabe convirtiendo a una persona, que no tiene proyección pública (ni por sus circunstancias personales, ni por no tener ningún tipo de relación con asuntos de interés general), en el objeto principal de la información. La STS 20 septiembre 2019 (Tol 7504098), confirmado la sentencia recurrida, ha considerado que no constituye intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen el uso en un periódico digital de una fotografía tomada del perfil de Facebook de un partido político al que pertenecía un médico. La imagen tenía carácter accesorio respecto a la noticia en la que se informaba de la existencia de una denuncia contra él, presentada por su ex mujer, quien le acusaba de haber accedido a su historial clínico y de haberlo manipulado para que se le diagnosticaran trastornos psicológicos. Dice, así, que “El perfil de Facebook no es el del actor sino el de un partido político al que perteneció el actor, en el que destaca el cartel de dicho partido y no la imagen del demandante «que es secundaria y difícilmente reconocible»”. “Si se acompañó la información con ese cartel — añade— fue para ilustrarla con la imagen del partido y no con la del actor, por cuanto la noticia, según consta, tenía estrecha relación con la pertenencia del actor, en su día, a ese partido político”. “Por tanto —concluye, el titular del perfil no era el demandante”.

4. La tutela civil frente a las intromisiones ilegítimas Frente a una intromisión ilegítima en los derechos al honor, a la intimidad o a la propia imagen, en el art. 9.II LO 1/1982 se establecen tres tipos de tutela: a) La inhibitoria, a través de la cual se pretende hacer cesar la intromisión (p. ej. quitar una cámara oculta, ilícitamente colocada para captar imágenes de una persona en momentos de su vida privada). b) La resarcitoria, que se dirige a la obtención de una indemnización para la reparación del daño moral ocasionado a la víctima de la intromisión, daño que se presume, una vez acreditado el carácter ilegítimo de aquélla y para cuya reclamación existe un plazo de caducidad de cuatro años (art. 9.V). Según el art. 9.III LO 1/1982, “La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido”.

La presunción de daño moral es importante, pues, en esta clase de daños, en la práctica, suele ser difícil probar su existencia; y otro tanto cabe decir de la circunstancia de que el precepto proponga criterios para su cuantificación; en particular, para valorar la gravedad del daño moral, habrá que tener en cuenta el número de derechos de la personalidad vulnerados por la intromisión ilegítima. La STS 9 julio 2020 (Tol 8013322) entendió que se habían vulnerado simultáneamente los derechos a la intimidad y al honor del demandante, a raíz de un reportaje sobre el robo de cuadros de un pintor famoso, regalados por éste a un amante, que había querido mantener oculta esta relación y del que se desvelaba su orientación homosexual, relacionándosele con prácticas sadomasoquistas y con el excesivo consumo de alcohol. La vulneración del derecho a la intimidad tiene lugar, porque la conexión entre la vida sentimental y sexual del artista y su obra (que puede ser relevante en la biografía del autor y en la explicación artística de sus piezas) no permite hacer partícipes al mismo nivel a las personas que se han relacionado con el pintor y que no han querido divulgar el contenido de su relación. Para el Supremo, los artículos, aunque formalmente estaban centrados en un hecho noticioso (la existencia de cuadros sin catalogar y su posterior robo), en realidad, se dirigían, únicamente, a satisfacer el mero interés al conocimiento de la vida privada de las celebridades y, por extensión, de la de las personas con las que se relacionan, por lo que no estaban amparados por el ejercicio de la libertad de información. Concluyó que se había también vulnerado el derecho al honor del demandante, porque en el sentir social común son afrentosas las referencias al sadomasoquismo y a vivir entre botellas de alcohol, las cuales, si bien se dirigían al pintor, se proyectaban también sobre la persona a la que se identificaba como amante del mismo, estableciéndose una indemnización de 45.000 euros a su favor. La STS 15 diciembre 2020 (Tol 8249665) consideró igualmente que había existido una intromisión ilegítima en los derechos al honor y a la intimidad, como consecuencia de la publicación de un artículo periodístico en que se desvelaba la orientación sexual de un cargo público encargado del área de movilidad de un municipio y que, siendo niño, había sufrido las burlas de sus compañeros en el colegio por este motivo. Se trataba de un artículo satírico en el que se aludía a un posible propósito de venganza contra excompañeros de clase, como motivo para eliminar carriles de circulación y plazas de aparcamiento en los barrios donde algunos de estos residían. Se reconoce al ofendido una indemnización de 5.000 euros, atendiendo a la gravedad de la lesión (por afectar a un dato tan sensible para la intimidad, como la orientación sexual, y tan grave para el honor, como la afirmación de que el demandante había sido objeto de burlas en su infancia por parte de compañeros de colegio a causa de esa orientación sexual) y a la difusión de la noticia, realizada mediante prensa, escrita y digital (y no, meramente, a través de redes sociales).

c) La restitutoria, con la que el perjudicado, en aplicación del principio de prohibición de enriquecimiento injusto, podrá apropiarse del “lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos” por el infractor (p. ej. los ingresos obtenidos por una revista con la venta de ejemplares de la misma, debido a que en ellas hay fotos de un personaje famoso ilícitamente obtenidas). El art. 4 LO 1/1982 prevé la posibilidad de defensa de los derechos de la personalidad de una persona fallecida, por parte de quien ésta hubiera designado a tal efecto en su testamento; en su defecto, en favor de sus parientes próximos (el cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que viviesen al tiempo de su fallecimiento); y, a falta de todos ellos, al Ministerio Fiscal, siempre que no hubieren transcurrido más de ochenta años desde el fallecimiento del afectado71.

Además, según el art. 9.II.a) LO 1982, “En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida”72. La STS 15 diciembre 2020 (Tol 8249665) recuerda que, como regla general, no es necesario publicar el texto íntegro de la sentencia, sino, simplemente, el encabezamiento y el fallo, especialmente, si la intromisión se ha producido en publicaciones impresas y se ha acordado la reparación del daño moral. Recuerda, así mismo, que la publicación de la sentencia es únicamente procedente en caso de vulneración del derecho al honor, pero no, en el de lesión del derecho a la intimidad, ya que, a través de ella, podrían agravarse las consecuencias de la intromisión ilegítima en este derecho de la personalidad: concretamente, entiende que debe suprimirse en la publicación el fragmento del fallo en el que se hacía mención de la orientación sexual del demandante, que, indebidamente, se había desvelado en el reportaje periodístico que provocó la condena.

VI. EL DERECHO AL NOMBRE El derecho al nombre de las personas físicas se reconoce en España en el art. 11.a) LRC, al establecer dicho precepto que “Son derechos de las personas ante el Registro Civil: a) El derecho a un nombre y a ser inscrito mediante la apertura de un registro individual y la asignación de un código personal”; y en el art. 50.1 del mismo cuerpo legal, el cual dispone categóricamente que “Toda persona tiene derecho a un nombre desde su nacimiento”. No existen, en cambio, referencias al derecho al nombre en la Constitución española.

“A dicho derecho, en cambio, sí se refiere el art. 7.6 LO 1/1982, al tipificar como intromisión ilegítima “La utilización del nombre […] de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga”. La utilización de un nombre, sin el consentimiento de la persona afectada dará lugar a la indemnización del daño moral causado.reconociemiento del derecho al nombre - derecho inherente a la persona / intransmisible / absoluto

El derecho al nombre es un derecho de la personalidad que permite designar a una persona, diferenciándola de las demás mediante un conjunto de vocablos concretos (nombre y apellidos). Así pues, el nombre contribuye a la individualización de la persona, necesaria cuando ésta interactúa y establece relaciones jurídicas en un entorno social. En otro orden de ideas, y en cuanto derecho de la personalidad, participa de los caracteres tradicionalmente atribuidos por la doctrina a los mismos. Así: a) es un derecho inherente a la persona, originario o innato; esto es, se ostenta por el mero hecho del nacimiento y, por tanto, su adquisición no se hace depender del cumplimiento o verificación de ninguna condición; b) es un derecho absoluto, ya que resulta oponible frente a todos (erga omnes): existe un deber de respeto general, tanto de los particulares, como de los poderes públicos; c) es un derecho inalienable: no se puede disponer de él por ninguna clase de título; d) es un derecho de contenido personal o extrapatrimonial; y e) es un derecho irrenunciable; lo cual no impide que la ley, en determinados casos, admita el cambio de nombre y la alteración del orden de los apellidos.

Debe partirse del principio de libertad de elección del nombre propio, facultad que corresponde a los progenitores (o, como indica el art. 193.I RRC, a los guardadores, si es el caso). Así, el art. 51 LRC establece que “El nombre propio será elegido libremente y sólo quedará sujeto a las siguientes limitaciones, que se interpretarán restrictivamente: 1.º No podrán consignarse más de dos nombres simples o uno compuesto.

2.º No podrán imponerse nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona ni los que hagan confusa la identificación. 3.º No podrá imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus hermanos con idénticos apellidos, a no ser que hubiera fallecido”. Las limitaciones, según el precepto deben interpretarse “restrictivamente”, lo que significa que en el conflicto entre la libertad de elección del nombre y alguna de las limitaciones contenidas en el referido precepto, debe prevalecer la primera, salvo que se incurra manifiestamente en alguna prohibición73. 1.º) La prohibición de más de dos nombres simples o uno compuesto tiene por objeto evitar la imposición de una serie de nombres que, en la práctica, no serían utilizados por el nacido, y que sólo contribuirían a generar confusión en sus trámites y gestiones con la Administración pública. Nombre simple es aquél que está formado por un único vocablo. Por su parte, la fórmula para inscribir dos nombres simples viene dada por el art. 192.I RRC: “Cuando se impongan dos nombres simples, éstos se unirán por un guión y ambos se escribirán con mayúscula inicial”. Pese a la claridad de la limitación, no es infrecuente tratar de inscribir antropónimos compuestos por tres nombres simples o por un nombre simple y otro compuesto. Así, la DGRN ha desestimado la imposición de los siguientes nombres: “María-Amaya-Olga” [RDGRN 21 abril 1988 (RJ 1988, 3362)]; “María Carmen Violeta” [RDGRN 16 enero 1995 (RJ 1995, 1458)]; “María-Jesús-Dolores” [RDGRN 4/2002, de 18 de febrero (JUR 2002, 146181)]; “MaríaTeresa de Jesús” [RDGRN 3/2002, de 29 de abril (JUR 2002, 195646)]; “Emilio-José María” [RDGRN 1/2002, de 9 de julio (RJ 2002, 9141)]; “María-Inmaculada-Concepción” [RDGRN 3/2003, de 3 de enero (JUR 2003, 67594)]; o “José Ramón Ernesto” [RDGRN 13/2015, de 26 de marzo (JUR 2015, 264202)].

La DGRN ha desestimado la inscripción de aquellos antropónimos formados, en realidad, por tres nombres simples, pero presentados bajo la apariencia de únicamente dos, recurriendo al ardid de camuflar su composición en la unión de un nombre compuesto en un mismo vocablo que constituye una grafía incorrecta del mismo. Así, la DGRN ha desestimado la imposición, por tratarse ciertamente de tres nombres simples, de los siguientes antropónimos: “Miguel-Josemaría” [RDGRN 1/2003, de 6 de marzo (JUR 2003, 125022)]; “Mariajosé Cristina” [RDGRN 1/2003, de 15 de octubre (RJ 2003, 8674)]; o “VerónicaAnamaria” [RDGRN 4/2007, de 25 de junio (JUR 2008, 342849)].

Respecto del nombre compuesto, y realizando una interpretación literal del precepto, no existe limitación de vocablos, lo que resulta contrario al espíritu de la prohibición, que es precisamente limitar el número de vocablos con el que se va a designar a una persona74. 2.º) La prohibición de nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona se refiere a aquellos nombres propios “que, por sí o en combinación con los apellidos, resultan contrarios al decoro” (art. 192.II RRC). La ley no concreta qué categorías de nombres se consideran contrarios a la dignidad de la persona, por lo que, como ha puesto de manifiesto la doctrina, la objetividad que el art. 192.II RRC queda, en realidad, desvirtuada por la discrecionalidad del Encargado del Registro Civil. A modo de ejemplo, se consideran nombres que perjudican objetivamente a la persona aquéllos que remiten a la idea de maldad, como “Judas” [RDGRN 31 octubre 1994 (RJ 1995, 1335] o “Caín”

[RRDGRN 1 diciembre 1990 (RJ 1990, 10432) y 4 febrero 2007 (Tol 1971385)]; o aquellos que resulten vergonzosos, vejatorios, irrespetuosos o ridículos, como “Mandarina” [RDGRN 7 septiembre 2001 (RJ 2001, 8436)].

3.º) La prohibición de nombres que hagan confusa la identificación de la persona está redactada en términos muy amplios, y en la práctica viene a servir de cajón de sastre, encontrándose su origen en la prohibición de conversión en nombre de los apellidos o pseudónimos, contenida en la redacción original del art. 54.II de la anterior LRC de 1957. La prohibición de la inscripción de nombres que inducen a confusión con el apellido de una persona ha tenido una gran aplicación práctica en la jurisprudencia de la DGRN, habiéndose prohibido, entre otros, los siguientes nombres por la posible confusión del segundo vocablo con el apellido: “María-Ohara” [RDGRN 14 septiembre 1990 (RJ 1990, 7368)]; “Violeta-Parra” [RDGRN 17 diciembre 1991 (RJ 1992, 1489)]; “Olivia-Guevara” [RDGRN 21 marzo 2001 (RJ 2003, 6272)]; “Aida-Bertelli” [RDGRN 19 junio 2001 (RJ 2001, 8836)]; o “Pedro-Maradona” [RDGRN 30 enero 2003 (RJ 2003, 4017)]. Más dudas suscita, en cambio, la inclusión de la antigua prohibición de convertir en nombre los pseudónimos en la prohibición de imponer nombres que hagan confusa la identificación de la persona. Un pseudónimo es un vocablo usado por una persona, libremente escogido por él (con independencia de que sea de inspiración propia o sugerido), para designarse a sí mismo en un determinado ámbito de actuación. Teniendo en cuenta que muchos de los pseudónimos constituyen vocablos que obedecen a la creatividad y originalidad de quien los crea y usa, no parece descabellado considerar admisible su conversión en nombre, máxime teniendo en cuenta que se admite la imposición de nombres de fantasía.

4.º) La prohibición de la homonimia entre hermanos pretende evitar la evidente confusión que se generaría al existir dos personas (vivas) con nombres idénticos en una misma familia; lo que se podría agravar en caso de que alguno de los progenitores se llamara exactamente igual que ellos, por tener el mismo nombre propio y, además, coincidir el segundo apellido del progenitor que es el primero en el orden de transmisión de los apellidos a los hijos, con el primer apellido del otro. La dicción del vigente art. 51.I.3.º LRC, pese a transcribir de manera más o menos idéntica (aunque no exacta) el antiguo art. 54.III LRC de 1957, no reproduce su inciso final, según el cual no cabe imponer al nacido la traducción usual a otra lengua del nombre de un hermano mayor, por lo que ello parece ahora admisible (por ejemplo, “Joan o “John”, existiendo un hermano mayor llamado “Juan”), siempre y cuando no se “haga confusa la identificación” (art. 51.I.2.º LRC). Especialmente, ello será posible en aquellos casos de vocablos que, aun remitiendo a un mismo nombre en distintas lenguas, no compartan grafía ni pronunciación; en este caso, a nuestro juicio, sí sería posible la imposición de un nombre que designe, en otra lengua, el mismo nombre que ya tuviese un hermano mayor, por no inducir a confusión ni equívoco en la individualización de las personas, que es precisamente lo que la prohibición de la homonimia entre hermanos trata de evitar. Ello ocurriría, por ejemplo, en el caso de llamar Santiago a uno de los hermanos, y utilizar una traducción del nombre del referido apóstol en otra lengua (James, Jacques o Giacomo) para designar a un hermano menor.

Téngase en cuenta que la prohibición de la homonimia entre hermanos únicamente rige entre hermanos vivos, por lo que se puede imponer al nacido el nombre que tuvo un hermano mayor ya fallecido. En otro orden de ideas, y en tanto en cuanto las limitaciones del art. 51 LRC han de interpretarse restrictivamente (como nos recuerda el propio precepto), sí estaría permitido, por no estar prohibido expresamente: a) imponer un nombre que comparta algún vocablo con el nombre que tenga un hermano mayor del nacido (por ejemplo, José/Ramón y José Ramón75); b) designar a dos hermanos

con los mismos vocablos, pero en orden inverso (Pedro José y José Pedro); c) utilizar la variante masculina y femenina de un nombre para designar a dos hermanos de sexo opuesto (por ejemplo, Carlos y Carlota, Carla o Carolina; Julio y Julia; Julián y Juliana; Ángel y Ángela; etc.); y d) la homonimia entre hermanos de vínculo sencillo (presuponiendo que uno de sus apellidos difiere), ya que la prohibición contemplada en el art. 51 LRC únicamente se refiere a hermanos “con idénticos apellidos”, expresión que parece remitir a los hermanos de doble vínculo.

Los apellidos de una persona constituyen el distintivo de su pertenencia a una familia determinada y derivan de la filiación (art. 109.I CC y art. 49.2.I LRC). En esta materia hay que tener en cuenta las siguientes reglas: a) Si la filiación está determinada respecto de ambos progenitores (esto es, se sabe quién es el padre y quién la madre), “el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley” (art. 109.II CC). Según el art. 49.2.III LRC, “En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor”.

b) Si la filiación está determinada únicamente por una línea (es decir, sólo se conoce a uno de los progenitores), “ésta determina los apellidos”, pudiendo el progenitor determinar el orden de los mismos al tiempo de la inscripción (art. 49.2.IV LRC). c) Si la filiación no estuviese determinada por ninguna línea (no se conoce a ninguno de los progenitores), el encargado del Registro impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido (art. 50.3 LRC). d) El orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo (art. 109.III CC y art. 49.2.V LRC). e) Al alcanzar la mayoría de edad, el hijo podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos (art. 109.IV CC).

VII. REFERENCIA A LA CUESTIÓN DE LA TRANSEXUALIDAD En el pasado, ante la ausencia de una norma legal que contemplara la problemática de la transexualidad, la jurisprudencia76, con apoyo en el art. 10.1 CE, admitió que los transexuales, quirúrgicamente operados, pudieran cambiar su mención de sexo en el Registro Civil, pero excluyó que pudieran casarse con personas de su mismo sexo cromosómico, por considerar que se trataba de un matrimonio homosexual (hay que tener en cuenta que dicha jurisprudencia recayó con anterioridad a la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permitió casarse a personas del mismo sexo)77. En la actualidad, la Ley 3/2007, de 15 de marzo, permite la rectificación registral de la mención del sexo, a través de un expediente gubernativo, que se tramitará ante el Registro Civil del domicilio del solicitante. El art. 1.I de la Ley 3/2007, permite, exclusivamente, el cambio de mención registral de sexo a los mayores de edad. Por lo tanto, según este precepto, el menor de edad

(emancipado o no) no puede, en ningún caso, pedir el cambio registral de sexo, ni tampoco pueden hacerlo por él sus representantes legales, por ser el cambio de sexo una decisión personalísima. Esta exigencia legal llevó al TS a plantear una cuestión de constitucionalidad a propósito de un recurso de casación presentado por los padres de un menor de edad que, como representantes legales del mismo, solicitaron la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de un menor, cuando este tenía doce años; primero, en vía gubernativa, ante el Registro civil; y, posteriormente, en juicio ordinario, denegándose en todas las instancias su pretensión, por razón de la minoría de edad de su hijo. La STC (Pleno) 99/2019, de 18 de julio (Tol 7446117) ha considerado inconstitucional que el artículo cuestionado no permita cambiar el sexo registral (y, consiguientemente, el nombre) a los menores de edad, que, no obstante, tengan suficiente madurez y se encuentren en una situación estable de transexualidad, por entender que dicha prohibición supone una injerencia desproporcionada en su derecho a la intimidad y es contraria al principio que les garantiza un espacio de libertad en la conformación de su identidad, máxime, “por tratarse de una norma automática y que no contempla régimen intermedio alguno —i.e. cambio de nombre, pero no de sexo— para las situaciones de transición”. Dice, así, que el art. 1.1 de la Ley 3/2007, en la medida en que se aplica a todos los menores de edad, “sin habilitar un cauce de individualización de aquellos menores de edad con ‘suficiente madurez’ y en una ‘situación estable de transexualidad’ y sin prever un tratamiento específico para estos supuestos, constituye una medida legal que restringe los principios y derechos constitucionales que venimos considerando de un modo desproporcionado, dado que los perjuicios para los mismos claramente sobrepasan las menores necesidades de tutela especial que se manifiestan en estas categorías específicas de menores de edad, por lo que procede declarar su inconstitucionalidad”.

En la actualidad, a la luz de la jurisprudencia constitucional ha de entenderse que los menores de edad (en los que concurran los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007), con “suficiente madurez” y que se encuentren en una “situación estable de transexualidad”, podrán, por sí mismos (con la asistencia de sus representantes legales), pedir el cambio registral de sexo y el consiguiente cambio de nombre. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Dirección General de los Registros y del Notariado ya había dictado la Instrucción de 23 de octubre de 2018, sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales, en la que se establecen dos directrices para orientar la actuación de los encargados del Registro Civil, ante las solicitudes de cambio de nombre para la imposición de uno correspondiente a un sexo diferente del que resulta de la inscripción de nacimiento. Por lo tanto, no se trata aquí de modificar el sexo registral, sino, simplemente, de cambiar el nombre que figura en el Registro (sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley 3/2007), para ajustarlo al sexo que el solicitante siente como tal y que, como se ha dicho, es distinto del que aparece en el Registro (que permanece inalterado). a) Según la Directriz Primera: “En el supuesto de que un mayor de edad o un menor emancipado solicitara el cambio de nombre, para la asignación de uno correspondiente al sexo diferente del resultante de la inscripción de nacimiento, tal solicitud será atendida, con tal de que ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, el solicitante declare que se siente del sexo correspondiente al nombre solicitado, y que no le es posible obtener el cambio de la inscripción de su sexo en el Registro Civil, por no cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas”. Así pues, ello supone que el menor emancipado podrá pedir, mediante una mera declaración de voluntad, que se le asigne un nombre que no corresponda al sexo con el que aparece inscrito en el Registro Civil, sin necesidad de instar la modificación de dicho sexo, para lo cual debería cumplir los requisitos del art. 4 de la Ley 3/2007. b) Según la Directriz Segunda: “Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o

b) Según la Directriz Segunda: “Los padres de los menores de edad, actuando conjuntamente, o quienes ejerzan la tutela sobre los mismos, podrán solicitar la inscripción del cambio de nombre, que será atendida en el Registro Civil, con tal de que, ante el encargado del Registro Civil, o bien en documento público, los representantes del menor actuando conjuntamente declaren que el mismo siente como propio el sexo correspondiente al nombre solicitado de forma clara e incontestable. La solicitud será también firmada por el menor, si tuviera más de doce años. Si el menor tuviera una edad inferior, deberá en todo caso ser oído por el encargado del Registro Civil, mediante una comunicación comprensible para el mismo y adaptada a su edad y grado de madurez”. Por lo tanto, los padres o representantes legales, de común acuerdo, mediante una declaración de voluntad propia, pueden solicitar que se imponga al menor no emancipado un nombre que no se corresponda al sexo con el que aparece inscrito en el Registro Civil, sin necesidad de instar la modificación de dicho sexo, para lo cual no están legitimados, según resulta de la Ley 3/2007.

La resolución que acuerde la rectificación de la mención registral del sexo tendrá efectos constitutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil. La rectificación registral permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva condición. El cambio de sexo y nombre acordado no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral (si el transexual estuviera casado, por este mero hecho, no se disolverá su matrimonio, ni tampoco perderá, salvo que así lo aconseje el interés de los menores, el derecho a relacionarse con sus hijos78).

En realidad, desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, es evidente que el matrimonio de los transexuales no plantea ningún problema de validez. Pero conviene precisar que el matrimonio contraído por un transexual (que, conforme a lo dispuesto en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, hubiera cambiado la mención de su sexo en el Registro) con una persona, que, aunque tenga su mismo sexo cromosómico, legalmente sea de sexo diverso, no será homosexual, sino heterosexual. En cualquier caso, el contrayente que desconociera el cambio de sexo de su consorte podría pedir la nulidad del matrimonio al amparo del art. 73.4 CC (por error en cualidad personal). El error es posible, desde el momento en que, recaída la resolución, “Se cambiará el nombre, imponiéndose uno acorde a su nuevo sexo. El cambio de sexo y nombre obligará a quien lo hubiere obtenido a solicitar la emisión de un nuevo documento nacional de identidad ajustado a la inscripción registral rectificada. En todo caso se conservará el mismo número del documento nacional de identidad. No se dará publicidad sin autorización especial de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de la persona”.

VIII. CUESTIONARIO 1.º Explique la protección constitucional de los derechos de la personalidad. ¿Son todos ellos protegibles por esta vía? 2.º ¿Es resarcible el daño moral que sufren los padres como consecuencia de verse privados de la facultad de abortar, en el caso de que no se les informase adecuadamente de que el feto padecía malformaciones? 3.º Explique la donación de órganos, distinguiendo su alcance según los donantes estén vivos o fallecidos. 4.º ¿Con qué libertades choca habitualmente el derecho al honor? Explique las pautas y criterios para resolver el conflicto de derechos. 5.º ¿Qué se entiende por “intimidad familiar”? 6.º ¿Qué protege el derecho a la propia imagen? 7.º Enumere los medios de tutela civil frente a una intromisión ilegítima en los derechos al honor, intimidad o propia imagen.

8.º ¿Es posible el matrimonio del transexual? ¿Qué problema planteaba con anterioridad a la Ley 13/2005, de 1 de julio? 9.º Enumere los límites que existen en la elección del nombre. 10. ¿Puede alterarse el orden de los apellidos de una persona? En caso afirmativo, ¿en qué momento?

IX. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho Una publicación perteneciente al llamado ámbito de la “prensa rosa” publicó la imagen desnuda de una conocida modelo, mientras ésta tomaba el sol en el jardín de su casa. La imagen fue captada aéreamente con un objetivo de gran distancia. CUESTIONES 1) ¿Es legítima la intromisión en el derecho a la propia imagen de la actriz? 2) De no serlo, ¿qué consecuencias produciría? 2.º Supuesto de hecho Don Juan falleció en un hospital, como consecuencia de una larga enfermedad, sin haber dejado instrucciones de última voluntad sobre el destino de sus órganos. Un equipo médico que necesitaba un riñón para trasplantarlo a una persona enferma comunicó a los familiares de Don Juan su propósito de extraérselo, ante lo cual se opusieron. CUESTIONES 1) ¿Podrá procederse a la extracción del riñón de Don Juan contra la oposición de sus familiares?

X. BIBLIOGRAFÍA AA.VV.: Veinticinco años de Aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (director J. R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2007; AA.VV.: El derecho a la imagen desde todos los puntos de vista (director J. R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2011; AA.VV.: Derecho al honor tutela constitucional, responsabilidad civil y otras cuestiones (director J. R. DE VERDA Y BEAMONTE), Cizur Menor, 2015. DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “Inscripción de hijos nacidos mediante gestación por sustitución (a propósito de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Valencia, de 15 de septiembre de 2010”, LL, núm. 7501, 2010; DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen como límites del ejercicio de los derechos fundamentales de información y de expresión: ¿una nueva sensibilidad de los tribunales?”, Derecho Privado y Constitución, 2015; DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “Los derechos fundamentales de la personalidad (al honor, a la intimidad y a la propia imagen) como categoría unitaria”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 23, 2017; GORDILLO CAÑAS, A.: Transplantes de órganos: ‘pietas’ familiar y solidaridad humana, Madrid, 1987; GRIMALT SERVERA, P.: La protección civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, Madrid, 2007; HUALDE SÁNCHEZ, J. J.: “La protección ‘post mortem’ de los de la personalidad y la defensa de la memoria del desaparecido”, en AA.VV.: Bienes de la personalidad, XIII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Murcia, 2008; JIMÉNEZ MUÑOZ, F. J.: “Denegación de la inscripción de la filiación determinada por la celebración de un contrato de gestación por sustitución. Comentario a la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014”, Revista Boliviana de Derecho núm. 18, 2014; LINACERO DE LA FUENTE, M.ª A.: El nombre y los apellidos, Madrid, 1992; PONCE PEÑARANDA, C., MARTÍNEZ OTERO, J. y GARCÍA MOLINER, L.: “La legitimidad jurídica y deontológica del uso de cámaras ocultas en periodismo”, RdNT, núm. 30, sept.-dic. 2012; REQUENA LÓPEZ, T.: “Sobre el ‘derecho a la vida’”, Revista de Derecho constitucional europeo, núm. 12, 2009; VIDAL MARTÍNEZ, J.: El derecho a la intimidad en la Ley Orgánica de 5-5-1982, Madrid, 1984.

Lección 5

Comienzo y extinción de la personalidad SUMARIO: I. CAPACIDAD JURÍDICA. II. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD. 1. Requisitos. 2. Partos múltiples. 3. Prueba del nacimiento. III. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO NO NACIDO. IV. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE. 1. Determinación y efectos. 2. Presunción de fallecimiento simultáneo o conmoriencia. 3. Prueba de la muerte. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. CAPACIDAD JURÍDICA El cambio de sistema operado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica, supone el abandono de la clásica distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar. Se entendía la capacidad jurídica como un concepto equivalente a la personalidad jurídica, a la aptitud de toda persona para ser sujeto de derechos y de obligaciones. Se trata de un concepto absoluto que el ordenamiento jurídico reconoce a toda persona por el mero hecho de serlo y como consecuencia del reconocimiento de su dignidad como ser humano. Así, toda persona, con independencia de su edad (un recién nacido) o de su aptitud para gobernarse por sí misma, puede ser titular de derechos, como, por ejemplo, ser propietario de un inmueble. Distinta era la capacidad de obrar, entendida como la aptitud de celebrar eficazmente actos y negocios jurídicos (v.gr. contratos). Menores de edad y personas con enfermedades persistentes que les impidiera gobernarse por sí mismos, carecían de la misma o la tenían modificada judicialmente. Por tanto, hasta ahora, solo los mayores de edad que no hubieran sido incapacitados judicialmente por padecer una enfermedad física o psíquica persistente que afectara a su capacidad natural de querer y entender, tenían plena capacidad de obrar y podían ejercer por si mismos sus derechos válidamente. Por ejemplo, una persona sometida judicialmente a tutela podía ser propietaria de una vivienda. Sin embargo, al carecer de plena capacidad de obrar, no podía comprarla por sí mismo, necesitando la validez de ese contrato de compraventa el consentimiento de su representante legal (el tutor), el cual lo sustituía.

Actualmente, la capacidad jurídica abarca tanto la titularidad de los derechos (antigua capacidad jurídica) como la legitimidad para ejercitarlos (antigua capacidad de obrar) por sí mismo y/o con los apoyos necesarios. Todas las personas, incluidas aquellas con discapacidad, tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida. El actual sistema introduce una serie de medidas de apoyo para asegurar el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Dichos apoyos deberán respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona. Ahora, las decisiones que afectan a las personas con discapacidad deben respetar su voluntad y preferencias, siendo ellas las que, como regla general, tomarán sus propias decisiones. Es importante destacar que ya no hay personas con capacidad modificada judicialmente, ni personas que no estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Todos los seres

humanos, por el mero hecho de serlo, tienen plena capacidad jurídica y están en pleno ejercicio de sus derechos civiles, independientemente de la enfermedad que pudieran padecer. Las medidas de apoyo que introduce el cambio de normativa y que se verán en el tema de discapacidad, persiguen el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad que lo precisen en igualdad de condiciones, tomando ellas mismas, como regla general, sus propias decisiones con la asistencia que, en su caso, corresponda. En todo caso, la propia exposición de motivos de la Ley señala que, en los casos que haya un procedimiento de provisión de apoyos, la resolución judicial determinará los actos para los que la persona con discapacidad los requiera, pero, en ningún caso, la incapacitación, ni mucho menos, la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

II. COMIENZO DE LA PERSONALIDAD

1. Requisitos A tenor del art. 30 CC, “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez se ha producido el entero desprendimiento del seno materno”. A partir de ese momento se tiene, pues, capacidad jurídica o aptitud para ser titular de derechos y de obligaciones, así como legitimidad para ejercitarlos por sí mismos y/o con los apoyos necesarios (comienza a contarse la edad, se es titular de los derechos fundamentales, de un patrimonio, se es capaz de suceder mortis causa y de ser causante de herencia). A diferencia de lo que sucedía en el Derecho anterior, el vigente art. 30 CC, ya no se exige para adquirir la personalidad jurídica que el nacido tenga figura humana, ni que logre vivir 24 horas enteramente desprendido del seno materno, requisitos que pretendían evitar cambios en la trayectoria de los bienes hereditarios de los patrimonios familiares cuando el heredero sólo sobreviviera unos instantes después del nacimiento. Esta modificación se introdujo por la Disposición Final 3.ª de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que entró en vigor en este apartado al día siguiente de su publicación en el BOE. De este modo, se adapta el Derecho español a lo dispuesto por el art. 7 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, ratificada por el Estado español el 30 de noviembre de 1990.

2. Partos múltiples Según dispone el art. 31 CC, “la prioridad del nacimiento, en caso de partos dobles, otorga al primer nacido los derechos que la ley reconoce al primogénito”. El precepto se aplica no sólo a los partos dobles, sino a todos los partos múltiples. La hora del nacimiento debe hacerse constar en la inscripción del nacimiento en el Registro Civil, en el que, además, se hará constar la prioridad entre ellos, o que no ha podido determinarse (art. 170.1 RRC). Este precepto no establece más derechos para el primogénito respecto de sus hermanos, simplemente se refiere a que puede haber una serie de efectos que deriven de esa prioridad del nacimiento, bien voluntarios, como en la sucesión testamentaria, la designación de heredero o mejora a favor del primogénito; bien legales, como las normas excepcionales que rigen la sucesión al trono o ciertos títulos nobiliarios. 3. Prueba del nacimiento Las actas del Registro Civil son la prueba del nacimiento. Éste debe inscribirse en el

Registro Civil y dan fe de la fecha, la hora, el lugar de nacimiento, el sexo y la filiación del inscrito (art. 44.1 y 2 LRC 2011). Sólo podrán sustituirse las actas del Registro Civil por otros medios de prueba cuando hayan desaparecido los libros por cualquier causa. Están obligados a promover esta inscripción, según el art. 45 LRC 2011, la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios; el personal médico o sanitario que haya atendido el parto, cuando éste haya tenido lugar fuera de establecimiento sanitario. Los progenitores, salvo que la madre renuncie al hijo en el momento del parto, en cuyo caso la madre no tendrá esta obligación, que será asumida por la Entidad Pública correspondiente; y el pariente más próximo o, en su defecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de producirse.

III. PROTECCIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO NO NACIDO A tenor del art. 29 CC, “El nacimiento determina la personalidad”, pero “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca “con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. Al concebido no nacido se le denomina “nasciturus”. Esta regla que parte del Derecho romano, trata de evitar las consecuencias desfavorables que supondría la estricta aplicación del Derecho sucesorio hacia el hijo póstumo, toda vez que uno de los efectos de la adquisición de la personalidad es la adquisición de la capacidad para suceder. Con la regla prevista en nuestro actual art. 29 CC, no se atribuye personalidad a quien todavía no ha nacido, pero se le protege como si lo hubiera hecho sólo en relación con aquellos efectos que le fueren favorables. Todo ello supeditado a que finalmente nazca y adquiera la personalidad79.

Los efectos civiles favorables en los que está pensando el precepto son, básicamente, la posibilidad, por parte del concebido no nacido, de ser donatario y de adquirir bienes de la herencia a la que es llamado antes de su nacimiento (y, por lo tanto, antes de que tenga capacidad para suceder en ella80). Ahora bien, dichos efectos favorables no son los únicos81. Así, p. ej., la SAP Córdoba 25 septiembre 1997 (AC 1997, 1793) considera perjudicada y, por tanto, coacreedora de la indemnización cobrada por los padres del difunto, a la hija menor del mismo, que todavía no había nacido al tiempo de producirse el accidente de tráfico que le quitó la vida a su padre. En consecuencia, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la madre y condena a los abuelos a abonar a su nieta, representada por su madre, la mitad de las indemnizaciones por ellos percibidas82.

Así, según el art. 627 CC, “Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento”, esto es, sus padres. La finalidad de la norma consiste en impedir que el donante revoque la donación, cosa que ya no es posible una vez aceptada. Ni reconoce personalidad al aún no nacido, ni le atribuye derechos de manera inmediata, simplemente se suspende la atribución de derechos a favor de otras personas hasta que se produzca o quede claro que no va a producirse el nacimiento en la forma prevista en el art. 30 CC. Verificado el mismo, los derechos se adquieren por el nacido con efectos retroactivos al momento de la concepción.

IV. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD: LA MUERTE

1. Determinación y efectos Según el art. 32 CC, “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”. La extinción de la personalidad supone el cambio de la condición de sujeto de Derecho a la de “objeto” de Derecho: la persona se “cosifica”, convirtiéndose su cuerpo en cadáver. En el orden civil son numerosas las sentencias que, con apoyo en la costumbre, entienden que la custodia del cadáver y por lo tanto la facultad de decidir sobre su traslado, corresponde al cónyuge viudo, con preferencia a los padres, incluso, aunque estos sean los herederos del difunto, por haber fallecido sin testamento, ya que dicha facultad de custodia, al no tener carácter patrimonial, no se integra en el contenido de la herencia83.

Es, por tanto, un hecho físico, la muerte biológica (y no otras antiguamente aplicadas, como la esclavitud o la muerte civil), la única causa de extinción de la personalidad civil (lo contrario contravendría el art. 10 CE). Cabe, sin embargo, una tutela civil post mortem, en defensa de lo que se ha denominado personalidad pretérita, ya sea confiándola a los herederos, como sucede con el ejercicio de las acciones de reconocimiento o impugnación de la filiación (arts. 132.II y 136.II CC); ya sea confiando su tutela a quien el difunto hubiere designado en testamento o, en caso de que no lo hubiere, a los parientes o al Ministerio Fiscal, como sucede en el caso de la protección del derecho al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen (art. 3 LO 1/1982).

El CC no dice cuándo debe reputarse muerta una persona, pero el art. art. 9.2 RD 1723/2012, de 28 de diciembre, el cual desarrolla la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, la fija en el momento en que conste el cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias o el cese efectivo de las funciones encefálicas. La muerte determina la extinción de las relaciones jurídicas de carácter personalísimo, ya sean de carácter personal, como son la disolución del matrimonio (arts. 85 y 88 CC) y la extinción de la patria potestad (art. 169.1 CC); ya sean de carácter patrimonial, como son la extinción del usufructo (art. 513.1 CC) o de los contratos de obra (art. 1595 CC), sociedad (art. 1700.3 CC) o mandato (art. 1732. 3 CC). En cambio, no se extinguen los derechos y obligaciones, que no tengan carácter personalísimo, los cuales se integrarán en la herencia del difunto y, junto con sus bienes, se transmitirán, desde el momento de su muerte, a quienes tengan derecho a sucederle (arts. 657 y 659 CC). 2. Presunción de fallecimiento simultáneo o conmoriencia Para que alguien pueda heredar es preciso que sobreviva al causante de la herencia. Por ello, cuando fallecen dos personas llamadas a sucederse (p. ej., un padre y un hijo, en un mismo accidente de circulación), es necesario saber quién ha muerto antes, para poder determinar cuál de ellas heredará a la otra. Según el art. 33 CC, “Si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro”84.

Aunque la norma no lo especifique, no se requiere que el fallecimiento sea consecuencia de un mismo accidente o suceso, de modo que ambas muertes pueden deberse a causas diferentes. También se aplica la regla contenida en la norma fuera del ámbito hereditario, esto es, en cualquier supuesto que exija la supervivencia de uno de ellos para la adquisición de un derecho.

La prueba podrá practicarse a través de cualquiera de los admitidos en Derecho (documental, testifical, pericial, etc.). 3. Prueba de la muerte Al igual que el nacimiento, el fallecimiento de una persona debe inscribirse en el Registro Civil constituyendo sus actas la prueba fundamental del mismo. En ella se hace constar la fecha, hora y lugar de la muerte, así como la identidad del fallecido (art. 62 LRC 2011) y están obligados a promoverla, según el art. 63 LRC 2011, la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios donde se produzca el fallecimiento; el personal médico que certifica el fallecimiento, cuando éste haya tenido lugar fuera del establecimiento sanitario; los parientes del difunto o persona a quien éstos autoricen; el director del establecimiento, cualquier habitante de la casa donde se hubiera producido el fallecimiento o, en su caso, la autoridad que corresponda. Cualquier persona que tenga conocimiento de un fallecimiento tiene la obligación de comunicarlo a la autoridad competente, y esta será quien deberá promover la inscripción de la defunción. Para enterrar el cadáver es necesario que hayan transcurrido 24 horas, salvo que hubiere indicios de muerte violenta, en cuyo caso se suspenderá la licencia de enterramiento hasta que lo decida la autoridad judicial competente.

V. CUESTIONARIO 1.º ¿Que significa tener capacidad jurídica? 2.º Se diferencia la capacidad jurídica de la capacidad de obrar? 3.º ¿Cuándo se adquiere la personalidad? 4.º ¿Para qué efectos el concebido se tiene por nacido? 5.º ¿Cuándo se extingue la personalidad? 6.º ¿Cómo se determina legalmente la muerte de la persona? 7.º ¿Cómo se prueba la muerte de una persona? 8.º ¿Qué relaciones jurídicas se extinguen como consecuencia de su muerte?

VI. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho D. Ángel, enterado de que su hija estaba embarazada, queriendo favorecer a su futuro nieto, donó a éste la propiedad de una vivienda, donación que fue aceptada por su madre. A las pocas semanas, como consecuencia de las desavenencias con su hija, D. Ángel revocó la donación. CUESTIONES 1) ¿Es válida la donación hecha por D. Ángel a su futuro nieto? 2) En caso de serlo, ¿podrá después revocarla?

VII. BIBLIOGRAFÍA CALLEJO RODRÍGUEZ, C.: Aspectos civiles de la protección al concebido no nacido, Madrid, 1997; DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: “La protección jurídica del concebido en el Derecho español”, Revista Boliviana de Derecho, núm. 22, 2016, pp. 16-33; GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Capacidad jurídica y capacidad de obrar”, en Estudios de Derecho Judicial, núm. 22, 1999, pp. 11 y ss.; LALAGUNA DOMÍNGUEZ, E.: “El artículo 29 del Código Civil como norma de protección jurídica del concebido”, RJN, 2001, pp. 137 y ss.; RAMOS CHAPARRO, E.: La persona y su capacidad civil, Madrid, 1995.

Lección 6

El estado civil de la persona y el Registro Civil SUMARIO: I. EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA Y EL REGISTRO CIVIL. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. 1. El significado del estado civil en la actualidad. 2. Régimen y caracteres. II. TÍTULO DE ESTADO CIVIL. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL Y LA POSESIÓN DE ESTADO. 1. El título de adquisición. 2. El título de legitimación. 3. El título probatorio. 4. La posesión de estado. III. EL REGISTRO CIVIL. NOCIONES PREVIAS. EL TRÁNSITO DE LA LEY DE 1957 A LA DE 2011. 1. Regulación durante el periodo transitorio. 2. Hechos y actos inscribibles. 3. Derechos y deberes ante el Registro Civil. 4. Principios de funcionamiento del Registro Civil. A) Principio de legalidad. B) Principio de oficialidad. C) Principio de publicidad. D) Presunción de exactitud. E) Presunción de integridad. Principio de inoponibilidad. 5. Eficacia probatoria de la inscripción. 6. Eficacia constitutiva de la inscripción en el Registro Civil. 7. Estructura del Registro Civil. A) Oficinas del Registro Civil. a) Oficina Central del Registro Civil. b) La Oficina General. c) La Oficina consular. 8. Tipos de asientos. A) Las inscripciones. B) Las anotaciones. C) Las cancelaciones. 9. Hechos y actos inscribibles. A) Inscripción de nacimiento y filiación. a) Comunicación del nacimiento por los centros sanitarios. b) Inscripción de nacimiento por declaración de otras personas obligadas. c) Menores abandonados y menores no inscritos. B) Contenido de la inscripción de nacimiento y atribución de apellidos. a) Derecho al nombre. b) Cambio de apellidos mediante declaración de voluntad. c) Cambio de apellidos o de identidad mediante expediente (art. 5 LRC). d) Autorización del cambio de apellidos o identidad en circunstancias excepcionales. e) Apellidos con elemento extranjero. f) Reglas comunes al cambio de nombre y apellidos. C) Inscripción del matrimonio. D) Inscripción del régimen económico del matrimonio. E) Inscripción de la separación, nulidad y divorcio. F) Inscripción de la defunción. a) Comunicación de la defunción por los centros sanitarios. b) Inscripción de la defunción por declaración de los obligados. c) Certificado médico de defunción. d) Supuestos especiales de inscripción de la defunción. G) Inscripción de la nacionalidad y de la vecindad civil. a) Presunción de nacionalidad española. H) Emancipación y beneficio de la mayor edad. I) Inscripción de la patria potestad y sus modificaciones. J) Resolución judicial de provisión de apoyos y declaración del concurso de persona física. K) Inscripción de determinadas representaciones legales. L) Inscripción de tutela automática o administrativa. M) Inscripción de actos relativos al patrimonio protegido de las personas con discapacidad. N) Inscripción de medidas de apoyo voluntarias. Ñ) Inscripciones de declaración de ausencia y fallecimiento. O) Inscripciones en circunstancias excepcionales. IV. CUESTIONARIO. V. CASOS PRÁCTICOS. VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA Y EL REGISTRO CIVIL. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN El art. 2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil, establece que el Registro Civil tiene por objeto hacer constar oficialmente los hechos y actos que se refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que determine esta Ley. Los pilares en los que se apoya son por tanto el estado civil de la persona, que no define, y otros hechos o actos determinados por la ley referidos a la identidad y demás circunstancias de la persona. Esta indefinición hace necesario detenerse brevemente en analizar cuál es el significado en la actualidad del estado civil de la persona. 1. El significado del estado civil en la actualidad Tradicionalmente, el estado civil ha condicionado la situación de la persona en relación con la familia y la sociedad, apelando para su explicación a diversas acepciones. Así, ha sido utilizado en su sentido más amplio para referirse a la institución que determina la cualidad de la persona en virtud de la cual se definen las posiciones jurídicas individuales en que esta puede encontrarse: soltera, casada, mayor o menor de edad…, y también se ha recurrido a su forma más precisa para definirlo como cualidad estable de la misma que la ley toma en consideración para atribuirle ciertos efectos jurídicos.

El concepto de estado de la persona nunca ha sido un concepto estático. A lo largo de la historia siempre ha estado influenciado por factores políticos, sociales o religiosos que han sido determinantes para establecer un modo de estar el individuo en el seno de la familia y de la comunidad. Su reconocimiento responde a una rémora histórica, que parte de la división que hacía el derecho Romano clásico, que distinguía los tres estados en que se podía encontrar una persona en relación con la familia, el territorio y la sociedad, de lo que derivaba que los estados de la misma estuviesen referidos a su ciudadanía, su libertad o su posición en la familia, de forma que sólo aquél que ostentaba el grado superior en cada una de esas categorías era plenamente sujeto de derecho. Posteriormente, en el Antiguo Régimen dicho planteamiento pasó a ser adaptado a la sociedad estamental para determinar la condición jurídica de la persona y sus derechos, pero ello generó cierto prejuicio político propiciado por la confusión que se generaba entre los estados civiles y los privilegios de clase. Más tarde, la proclamación del principio de igualdad de todos los individuos ante la ley, conquista de la Revolución francesa, obligó a abandonar la idea de división de la sociedad en estados civiles, porque se entendía que eran generadores de desigualdad jurídica, buscando la causa en la persona y no en categorías sociales, rastreando las cualidades que hacen que ésta viva o esté en comunidad de una manera particular respecto a otra en la que no concurran dichos caracteres. Sin embargo, los Códigos Civiles decimonónicos prosiguieron utilizando este concepto haciendo que persistieran situaciones de desigualdad, fundamentalmente, las derivadas del sexo, el matrimonio o la filiación. Tras la CE de 1978 y su reconocimiento en su art. 14 del principio de igualdad de todos los españoles ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, esas distinciones perdieron su razón de ser y quedaron desvirtuadas al haber perdido el sentido que tradicionalmente se le atribuía. No obstante, como a pesar de ello la mención al estado civil de las personas se sigue manteniendo en algunos textos legales, como en el art. 39.2 CE que garantiza la protección integral de los hijos cualquiera que sea su estado civil; en el artículo 9.1 CC, que dispone que el estado civil se rige por la ley personal determinada por la nacionalidad; en el artículo 1814 CC, que prohíbe la transacción sobre el estado civil de las personas; en el art. 401 CP, que contempla el delito de usurpación del estado civil y, en los arts. 222.3. II y 525.1.1.ª LEC, que establecen un concreto alcance de la cosa juzgada respecto a las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, en las que la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil, dicha reiterada alusión es prueba de que el legislador se sigue apoyando en esta figura, por lo que es conveniente hacer alguna precisión sobre su significado. Así lo hace también la Exposición de motivos de la nueva LRC, si bien lo emplea para declarar que se trata de un concepto superado desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, explicando que, al situar a las personas y sus derechos en el centro de la acción pública, ha generado que ese inequívoco reconocimiento de la dignidad y la igualdad haya supuesto el progresivo abandono de construcciones jurídicas de épocas pasadas que configuraban el estado civil a partir del estado social, la religión, el sexo, la filiación o el matrimonio.

Además de lo expuesto, este concepto, como ha señalado la mayoría de la doctrina siguiendo a DE CASTRO, quedaría incompleto si no se tomase en consideración que el estado civil no es solo determinante de una diferente capacidad de obrar de las personas, sino que también es fuente de derechos y deberes. Así, además de los hechos y actos relativos al estado civil (emancipación, filiación, matrimonio, nacionalidad…), existen situaciones —relativas a la identidad y demás circunstancias de las personas— que aun no constituyendo estados civiles “stricto sensu”, tienen acceso al Registro Civil (el nombre, las declaraciones de ausencia y fallecimiento, las resoluciones concursales, los apoderamientos preventivos, el patrimonio protegido de personas con discapacidad…). 2. Régimen y caracteres El estado civil es una característica que tiene toda persona, a la que el ordenamiento jurídico ampara dotándole de protección penal (art. 401 CP) y civil (art. 1902 CC), de carácter indisponible, irrenunciable e imprescriptible. Las normas que le afectan son de naturaleza imperativa, por estar consideradas de orden público, lo que justifica la intervención del Ministerio Fiscal en todas las cuestiones que le afecten. Los procedimientos vinculados con el estado de las personas se instarán mediante juicio verbal. Las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad y medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica, la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil (art. 222.3.º LEC). La prueba del estado civil se hace mediante inscripción en el Registro Civil, que constituye la prueba de los hechos relativos al estado civil (art. 17.1 LRC). Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba. En el primer caso de este último supuesto, será requisito indispensable para su admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción omitida o la reconstrucción del asiento, y no su mera solicitud. No obstante, la filiación también podrá acreditarse mediante la posesión de estado.

II. TÍTULO DE ESTADO CIVIL. LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL Y LA POSESIÓN DE ESTADO En nuestro ordenamiento jurídico, el principal título de legitimación lo constituye la inscripción en el Registro Civil, y sus certificaciones y, sólo en su defecto, la posesión de estado. Esta última presunción parte del entendimiento de que quien disfruta de un determinado estado recibiendo la denominación, el trato y el reconocimiento social correspondiente al mismo es porque lo tiene adquirido, como queda plasmado en la exigencia de haber adquirido: nomem, tractatus y fama. Tradicionalmente, la doctrina, siguiendo a DE CASTRO se refiere al título de estado en tres sentidos diferentes como título de adquisición, de legitimación y probatorio. 1. El título de adquisición El título de estado queda referido a la causa jurídica u origen que permite adquirir un determinado estado civil. Puede ser una sentencia judicial, un simple hecho, una

declaración de voluntad y posterior cumplimiento de ciertas solemnidades o un negocio jurídico. 2. El título de legitimación Título de legitimación es aquél que permite acreditar un estado civil sin necesidad de demostrar la causa por la que se tiene dicho concreto estado. En nuestro ordenamiento jurídico, el principal título de legitimación lo constituye la inscripción en el Registro Civil, y sus certificaciones y, sólo en su defecto, la posesión de estado. Este título cabe contraponerlo al de adquisición. Cuando se cumplimentan los presupuestos exigidos por el ordenamiento para la adquisición de un determinado estado se está obteniendo el título de adquisición mientras que el que hace posible el ejercicio de las acciones y facultades inherentes a dicha situación sin necesidad de tener que demostrar cada vez la existencia de la causa por la que se ostenta dicho estado, es el título de legitimación. 3. El título probatorio El título probatorio es el documento o documentos con los que se puede probar el estado civil. La prueba plena de los hechos inscritos la constituye la inscripción en el Registro Civil. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar del asiento se admitirán otros medios de prueba. 4. La posesión de estado La posesión de estado significa utilizar de hecho o aparentar un estado civil que coincide con la realidad y que es reconocido por los demás. Aunque no queda definida, el Código Civil se refiere a ella en los arts. 18, 113, 131, 135, 140 CC, partiendo de la presunción de que quien disfruta de un determinado estado recibiendo la denominación, el trato y el reconocimiento social correspondiente al mismo es porque lo tiene adquirido. Tradicionalmente se exige la concurrencia de tres requisitos clásicos: nomen, tractatus y fama. a) Nomen. Consiste en utilizar el nombre coincidente con el “status” poseído. b) Tractatus. Queda referido al trato o comportamiento material y afectivo propio de dicho “status”. c) Fama o reputatio. Se basa en que el círculo cercano y la opinión de su entorno crean que existe el concreto estado civil que se pretende. Como regla general, la inscripción en el Registro Civil es declarativa. Excepcionalmente, es constitutiva, en los casos de cambio de nombre o de apellidos o de rectificación del sexo; en los de adquisición de la nacionalidad por carta de naturaleza, residencia y opción, así como en los de recuperación de la nacionalidad y en las declaraciones voluntarias de vecindad (art. 14. 3.º, 4.º, 5.º; art. 23 y 26.1 CC).

III. EL REGISTRO CIVIL. NOCIONES PREVIAS. EL TRÁNSITO

DE LA LEY DE 1957 A LA DE 2011 El Registro civil es un registro público dependiente del Ministerio de Justicia que tiene como función la inscripción de los hechos y actos relativos al estado civil de la persona, así como de aquellos otros determinados en la Ley, circunscritos a todas las vicisitudes que puede atravesar la vida de una persona desde su nacimiento hasta el momento de su muerte (art. 2 LRC). Su regulación queda sujeta a lo prescrito en la Ley 20/2011, de 21 de julio, reformada por Ley 6/2021, de 28 de abril, que ha introducido numerosas y sustanciales novedades en relación con la anterior normativa recogida en la Ley de 8 de junio de 1957. Los cambios introducidos por esta norma son sustanciales tanto en la forma organizativa como en el fondo. La reforma más significativa queda referida básicamente a que suprime el tradicional sistema de división del Registro Civil en Secciones —nacimientos, matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales— creando un registro individual para cada persona, a la que desde la primera inscripción que se practique pasa a asignársele un código personal y único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente. Asimismo, el registro queda desjudicializado, pasando a adoptar un nuevo modelo organizativo que reduce el número de Oficinas del Registro Civil. También la Ley abandona el sistema basado en la constatación territorial de los hechos concernientes a las personas, sustituyéndolo por un modelo que prioriza el historial de cada individuo, liberándolo de cargas administrativas y equilibrando la necesaria protección de su derecho fundamental a la intimidad con el carácter público del Registro Civil. Este cambio se aprecia de manera singular en su estructura puesto que la nueva ley se organiza sobre el diseño de un Registro Civil único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente. Así, el Registro civil se configura como un registro electrónico, en el que se practican asientos informáticos, que dan publicidad y fe de los hechos y actos del estado civil. De otra parte, el uso de las nuevas tecnologías y de la firma electrónica única permite compaginar la unidad de la información con la gestión territorializada y la universalidad en el acceso, superando el Registro físicamente articulado en libros custodiados en oficinas distribuidas por toda España. Cada registro individual consta de una hoja o extracto en la que figuran los datos personales de la vida del individuo, a la que se tendrá acceso mediante inscripciones, anotaciones registrales y, por último, mediante el asiento de cancelación. El régimen de la publicidad del Registro Civil se articula a partir de dos instrumentos: la certificación electrónica y el acceso de la Administración en el ejercicio de sus funciones públicas a la información registral. Este último se concibe como el instrumento preferente de publicidad, de tal forma que sólo en casos excepcionales el ciudadano deberá presentar certificaciones de datos del Registro Civil. El cambio organizativo también constituye otra de las novedades de la ley respecto a la regulación anterior. Sin perjuicio de su estudio posterior, pasa a quedar dividido en Oficinas Generales, Oficina Central y Oficinas Consulares, dotadas de funciones y competencias propias, aunque dependiente de la anterior Dirección General de los

Registros y del Notariado, en la actualidad, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. 1. Regulación durante el periodo transitorio El régimen transitorio de la antigua Ley de 1957 al nuevo régimen está previsto en la Instrucción de 16 de septiembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, por la que se acuerdan las pautas y criterios para apoyar la entrada en servicio efectiva de la aplicación informática Dicireg. El objeto de esta Instrucción es establecer los criterios de atención al público, funcionamiento, procedimiento a aplicar y práctica de asientos, en cada uno de los tipos de Oficina que van a convivir en el marco temporal de duración del despliegue progresivo de la nueva estructura adaptada a lo dispuesto por la Ley 20/2011, de 21 de julio. A pesar de que las pautas y criterios que se recogen en el Anexo que aprueba esta Instrucción van principalmente dirigidas a la primera y ulteriores Oficinas del nuevo modelo que vayan desplegando, también serán seguidas en lo que les afecte por las demás Oficinas del Registro Civil, aunque se encuentren funcionando bajo el régimen de la Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil. En concreto, a pesar de que la LRC entró completamente en vigor el 30 de abril de 2021, no se aplicará en cada una de las Oficinas hasta que: – La Oficina cuente con los medios y sistemas informáticos y las condiciones de funcionamiento adecuadas (vid. Disposiciones transitorias cuarta y octava). – Se dicte la Resolución por la DGSJFP para ordenar su puesta en marcha. Por tanto, mientras estas dos premisas anteriores no se cumplan, se ha de considerar que: – Los Encargados de las Oficinas en las que se aplica la Ley de 1957 del Registro Civil practicarán en los libros y secciones correspondientes regulados por la Ley de 1957 los asientos relativos a nacimientos, matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales. Y mantendrán sus tareas y funciones de Registro Civil según lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con los artículos 10 a 22 de la Ley de 1957, los que hasta el momento de la completa entrada en vigor de esta Ley hubiesen venido ejerciendo en los Registros Civiles como Encargados, Encargados por delegación, Letrados de la Administración de Justicia y personal funcionario de los Cuerpos Generales de la Administración de Justicia y continuará aplicándose el artículo 27 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. – En las Oficinas en las que se aplica la Ley de 1957 el Ministerio Fiscal ha de ser oído en vía de informe sólo en los casos concretos en que así lo disponga un precepto del Código Civil, de la propia Ley 20/2011, de 21 de julio, o de otra norma legal vigente que pudiera exigirlo. A partir de la fecha de aplicación del nuevo modelo de la Ley 20/2011, de 21 de julio, en una Oficina y mientras no se disponga del nuevo Reglamento del Registro Civil en vigor, servirán de referencia para la tramitación en dicha Oficina, por el orden que se reseñan: – Las reglas de la Ley 20/2011, de 21 de julio.

– Supletoriamente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. – El Reglamento del Registro Civil de 1958 que, al no estar derogado expresamente por la disposición derogatoria de la Ley 20/2011, de 21 de julio, se considerará aplicable en cuanto a aquellas normas exclusivamente procedimentales y que no afecten a la estructura y organización del Registro Civil, siempre que no se opongan a la Ley 20/2011, de 21 de julio, a la Ley 39/2015 de aplicación supletoria o a otra norma de rango legal que haya regulado o regule con posterioridad a la Resolución de puesta en marcha, algún aspecto que colisione con lo previsto en dicho Reglamento. 2. Hechos y actos inscribibles En la actualidad constituyen objeto del Registro Civil los siguientes datos relativos a las personas: 1.º El nacimiento. 2.º La filiación. 3.º El nombre y los apellidos y sus cambios. 4.º El sexo y el cambio de sexo. 5.º La nacionalidad y la vecindad civil. 6.º La emancipación y el beneficio de la mayor edad. 7.º El matrimonio. La separación, nulidad y divorcio. 8.º El régimen económico matrimonial legal o pactado. 9.º Las relaciones paternofiliales y sus modificaciones. 10.º Los poderes y mandatos preventivos, la propuesta de nombramiento de curador y las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. 11.º Las resoluciones judiciales dictadas en procedimientos de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad. 12.º Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad. 13.º La tutela del menor y la defensa judicial del menor emancipado. 14.º Las declaraciones de concurso de las personas físicas y la intervención o suspensión de sus facultades. 15.º Las declaraciones de ausencia y fallecimiento. 16.º La defunción. La inscripción de estas circunstancias en el Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar el asiento se admitirán otros medios de prueba. En este primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento. 3. Derechos y deberes ante el Registro Civil

Como declara la exposición de motivos de la ley, el Registro civil se configura como un registro de personas que por vez primera recoge un elenco de derechos y deberes ante el mismo. Estos derechos son los siguientes: a) El derecho a un nombre y a ser inscrito mediante la apertura de un registro individual y la asignación de un código personal. b) El derecho a la inscripción de los hechos y actos que se refieren a su identidad, estado civil y demás circunstancias personales que la Ley prevea. c) El derecho a acceder a la información que solicite sobre el contenido del Registro, con las limitaciones previstas en la presente Ley. d) El derecho a obtener certificaciones. e) El derecho a la intimidad en relación con datos especialmente protegidos sometidos a régimen de publicidad restringida. f) El derecho a acceder a los servicios del Registro Civil en cualquiera de las Oficinas Generales o Consulares del Registro Civil. g) El derecho a utilizar ante el Registro Civil cualquiera de las lenguas oficiales en el lugar donde radique la Oficina. h) El derecho a la igualdad de género y al pleno reconocimiento del principio de igualdad, en todas sus manifestaciones, en materia de Derecho del Registro Civil. i) El derecho a promover la inscripción de determinados hechos y actos dirigidos a la protección de los menores, las personas mayores y otras personas respecto de las cuales la inscripción registral supone una particular garantía de sus derechos. j) El derecho a promover la rectificación o modificación de los asientos registrales en los casos legal o reglamentariamente previstos. k) El derecho a interponer recursos en los términos previstos en la presente Ley. l) El derecho a acceder a los servicios del Registro Civil con garantía de los principios de accesibilidad universal y diseño para todas las personas. Por su parte, los deberes de las personas ante el Registro Civil son los siguientes: a) El deber de promover la práctica de los asientos registrales en los casos previstos en la Ley. b) El deber de instar la inscripción cuando ésta tenga carácter constitutivo en los casos legalmente previstos. c) El deber de comunicar los hechos y actos inscribibles conforme a lo previsto en la presente Ley. d) El deber de presentar la documentación necesaria cuando los datos correspondientes no obren en poder de las Administraciones Públicas. e) El deber de suministrar datos veraces y exactos en las solicitudes de inscripción o en cumplimiento de los deberes a los que se refieren los números anteriores. f) El deber de cooperar en el buen funcionamiento del Registro Civil como servicio público.

4. Principios de funcionamiento del Registro Civil El funcionamiento del Registro civil se rige por los siguientes principios. A) Principio de legalidad Dicho principio implica que es el Encargado del Registro Civil a quien incumbe comprobar de oficio la realidad y legalidad de los hechos y actos cuya inscripción se pretende, según resulte de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo caso la legalidad y exactitud de dichos documentos. B) Principio de oficialidad Los Encargados del Registro Civil deberán practicar la inscripción oportuna cuando tengan en su poder los títulos necesarios. Las personas físicas y jurídicas y los organismos e instituciones públicas que estén obligados a promover las inscripciones facilitarán a los Encargados del Registro Civil los datos e información necesarios para la práctica de aquéllas. C) Principio de publicidad El Registro es público para quienes tengan interés en conocer los asientos, con las excepciones que prevean las leyes. Los ciudadanos tienen libre acceso a los datos que figuren en su registro individual y a los de terceros siempre que conste la identidad del solicitante y exista un interés legítimo. Las Administraciones y funcionarios públicos, para el desempeño de sus funciones y bajo su responsabilidad, también pueden acceder a los datos contenidos en el Registro Civil. En todo caso, quedan exceptuados del régimen general de publicidad los datos especialmente protegidos, que estarán sometidos al sistema de acceso restringido al que se refieren los artículos 83 y 84 LRC, siendo los siguientes: a) La filiación adoptiva y la desconocida. b) Los cambios de apellido autorizados por ser víctima de violencia de género o su descendiente, así como otros cambios de identidad legalmente autorizados. c) La rectificación del sexo. d) Las causas de privación o suspensión de la patria potestad. e) El matrimonio secreto. El régimen de la publicidad del Registro Civil se articulará a partir de dos instrumentos: la certificación electrónica y el acceso de la Administración, en el ejercicio de sus funciones públicas, a la información registral. D) Presunción de exactitud Este principio significa que los Encargados del Registro Civil están obligados a velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad extrarregistral.

Se presume que los hechos inscritos existen y los actos son válidos y exactos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o cancelado en la forma prevista por la ley. Cuando se impugnen judicialmente los actos y hechos inscritos en el Registro Civil deberá instarse la rectificación del asiento correspondiente. E) Presunción de integridad. Principio de inoponibilidad El contenido del Registro Civil se presume íntegro respecto de los hechos y actos inscritos. Sólo en los casos legalmente previstos, los hechos y actos inscribibles conforme a las prescripciones de esta Ley serán oponibles a terceros desde que accedan al Registro Civil. 5. Eficacia probatoria de la inscripción Como criterio general, la inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos y, sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de prueba. En el primer caso, será requisito indispensable para su admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción omitida o la reconstrucción del asiento, y no su mera solicitud. 6. Eficacia constitutiva de la inscripción en el Registro Civil La inscripción en el Registro Civil sólo tendrá eficacia constitutiva en los casos previstos por la Ley. 7. Estructura del Registro Civil A) Oficinas del Registro Civil Como se ha anticipado, el Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y se organiza en: 1.º Oficina Central. 2.º Oficinas Generales. 3.º Oficinas Consulares. Los ciudadanos podrán presentar la solicitud y la documentación requerida ante cualquier Oficina del Registro Civil o remitirla electrónicamente. Igualmente, podrán presentar en las Oficinas Colaboradoras la solicitud y la documentación necesaria para las actuaciones ante el Registro Civil. Las inscripciones y demás asientos registrales serán practicados por los Encargados de las Oficinas del Registro Civil. a) Oficina Central del Registro Civil La Oficina Central la lleva un Encargado del Registro, que tiene asignadas las funciones de recepción de declaraciones y solicitudes, la tramitación y resolución de expedientes, la práctica de inscripciones y, en su caso, la expedición de certificaciones. Sus funciones son las siguientes: 1.ª Practicar las inscripciones que se deriven de resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado referidas a hechos o actos susceptibles de

inscripción en el Registro Civil. 2.ª Practicar la inscripción de los documentos auténticos extranjeros judiciales y extrajudiciales y certificaciones de asientos extendidos en Registros extranjeros, salvo aquellos cuya competencia pueda corresponder a las Oficinas Consulares del Registro Civil. 3.ª Practicar la inscripción de fallecimiento de las personas de nacionalidad extranjera al servicio de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, siempre que dicho fallecimiento hubiera ocurrido durante una misión u operación fuera de España y que el sistema registral del Estado donde se produjo el hecho no practicare la pertinente inscripción. Lo anterior será sin perjuicio de trasladar la inscripción realizada al Registro del Estado del cual fuere nacional la persona fallecida. 4.ª También desempeñará todas aquellas funciones que le sean atribuidas por las leyes. b) La Oficina General La Oficina General del Registro Civil se encuentra en todas las poblaciones que sean sede de la capital de un partido judicial, estando a cargo de un Encargado del Registro Civil, que ejerce sus cometidos bajo la dependencia funcional de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Por necesidades del servicio se podrá designar más de un Encargado en una Oficina, en cuyo caso se incluirá en la correspondiente relación de puestos de trabajo la consideración de uno de esos puestos como Encargado coordinador sin relevación de funciones, a efectos de organización interna y distribución de tareas conforme a las instrucciones o protocolos que apruebe la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. Sus funciones son las siguientes: a) Recibir y documentar declaraciones de conocimiento y de voluntad en materias propias de su competencia, así como expedir certificaciones. b) Recibir por vía electrónica o presencial solicitudes o formularios, así como otros documentos que sirvan de título para practicar un asiento en el Registro Civil. c) Tramitar y resolver los expedientes de Registro Civil que les atribuya el ordenamiento jurídico. d) Practicar las inscripciones y demás asientos de su competencia. e) Expedir certificaciones de los asientos registrales. f) Cualesquiera otras funciones que les atribuya la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública. c) La Oficina consular Las Oficinas Consulares del Registro Civil están a cargo de los Cónsules de España o, en su caso, de los funcionarios diplomáticos encargados de las Secciones consulares de la Misión Diplomática Sus funciones son las siguientes:

1.ª Inscribir los hechos y actos relativos a españoles acaecidos en su circunscripción consular, así como los documentos extranjeros judiciales y no judiciales y certificaciones de Registros Civiles extranjeros que sirvan de título para practicar la inscripción. 2.ª Expedir certificaciones de los asientos registrales. 3.ª Recibir y documentar declaraciones de conocimiento y de voluntad en materias propias de su competencia. 4.ª Instruir el expediente previo de matrimonio, así como expedir los certificados de capacidad necesarios para su celebración en el extranjero. 5.ª Comunicar a la Dirección General de los Registros y del Notariado la legislación extranjera vigente en materia vinculada al estado civil de las personas. 8. Tipos de asientos La legislación del Registro Civil distingue las siguientes clases de asientos: A) Las inscripciones Es el asiento fundamental del sistema registral. Se caracterizan por su naturaleza permanente y por no depender de ningún otro asiento, ni complementarlo. Hacen fe del hecho o acto a que se refiere y tienen plena eficacia probatoria. B) Las anotaciones Su principal característica es que tienen valor puramente informativo y que en ningún caso constituyen la prueba que proporciona la inscripción, salvo los casos en que la Ley les atribuya valor de presunción. Se pueden extender a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado. A diferencia de la anterior tiene carácter provisional y son de menor importancia. Pueden ser objeto de anotación los siguientes hechos y actos: 1.º El procedimiento judicial, administrativo o registral en trámite que pueda afectar al contenido del Registro Civil. 2.º El hecho cuya inscripción no pueda extenderse por no resultar, en alguno de sus extremos, legalmente acreditado. 3.º Las declaraciones con valor de presunción. 4.º El hecho o acto relativo a españoles o acaecido en España que afecte a su estado civil, según la ley extranjera. 5.º La sentencia o resolución extranjera que afecte al estado civil, en tanto no se obtenga el exequátur o el reconocimiento incidental en España. 6.º La sentencia o resolución canónica cuya ejecución en cuanto a efectos civiles no haya sido decretada aún por el Tribunal correspondiente. 7.º La desaparición. 8.º Las actuaciones tutelares y de otras figuras tuitivas previstas en la Ley, en los casos que reglamentariamente se determinen. 9.º El acogimiento, la guarda administrativa y la guarda de hecho.

10.º Aquellos otros hechos o actos cuya anotación se prevea en esta u otra ley. C) Las cancelaciones Los asientos de cancelación privan de eficacia, total o parcial, al asiento registral de cualquier clase por nulidad del propio asiento, por ineficacia o inexistencia del hecho o del acto o por cualquier otra causa establecida en la ley. La cancelación se practicará en virtud de título adecuado, ya sea de oficio o a solicitud del interesado. 9. Hechos y actos inscribibles A) Inscripción de nacimiento y filiación Son inscribibles los nacimientos de las personas, conforme a lo previsto en el artículo 30 del Código Civil. La inscripción hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, identidad, sexo y, en su caso, filiación del inscrito. Esta inscripción se practicará en virtud de declaración formulada en documento oficial debidamente firmado por el o los declarantes, acompañada del parte facultativo. A tal fin, el médico, el enfermero especialista en enfermería obstétrico-ginecológica o el enfermero que asista al nacimiento, dentro o fuera del establecimiento sanitario, comprobará, por cualquiera de los medios admitidos en derecho, la identidad de la madre del recién nacido a los efectos de su inclusión en el parte facultativo. Los progenitores realizarán su declaración mediante la cumplimentación del correspondiente formulario oficial, en el que se contendrán las oportunas advertencias sobre el valor de tal declaración conforme a las normas sobre determinación legal de la filiación. En defecto del parte facultativo deberá aportarse la documentación acreditativa en los términos que reglamentariamente se determinen. El Encargado del Registro Civil, una vez recibida y examinada la documentación, practicará inmediatamente la inscripción de nacimiento. Tal inscripción determinará la apertura de un nuevo registro individual, al que se asignará un código personal. La filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles y en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Salvo en los casos a que se refiere el artículo 48 LRC, en toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar necesariamente la filiación materna, aunque el acceso a la misma será restringido en los supuestos en que la madre por motivos fundados así lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiación. En caso de discordancia entre la declaración y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último. La filiación paterna en el momento de la inscripción del hijo se hará constar: a) Cuando conste debidamente acreditado el matrimonio con la madre y resulte conforme con las presunciones de paternidad del marido establecidas en la legislación civil o, aun faltando aquellas, en caso de que concurra el consentimiento de ambos cónyuges, aunque existiera separación legal o de hecho.

b) Cuando el padre manifieste su conformidad a la determinación de tal filiación, siempre que la misma no resulte contraria a las presunciones establecidas en la legislación civil y no existiere controversia. Deberán cumplirse, además, las condiciones previstas en la legislación civil para su validez y eficacia. En los supuestos en los que se constate que la madre tiene vínculo matrimonial con persona distinta de la que figura en la declaración o sea de aplicación la presunción prevista en el artículo 116 del Código civil se practicará la inscripción de nacimiento de forma inmediata sólo con la filiación materna y se procederá a la apertura de un expediente registral para la determinación de la filiación paterna. También constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o, de hecho, con otra mujer y esta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge. En los casos de filiación adoptiva se hará constar, conforme a la legislación aplicable, la resolución judicial o administrativa que constituya la adopción, quedando sometida al régimen de publicidad restringida previsto en la presente Ley. El reconocimiento de la filiación no matrimonial con posterioridad a la inscripción de nacimiento podrá hacerse en cualquier tiempo con arreglo a las formas establecidas en la legislación civil aplicable. Si se realizare mediante declaración del padre ante el Encargado del Registro Civil, se requerirá el consentimiento expreso de la madre y del representante legal si fuera menor de edad o de la persona a la que se reconoce si fuera mayor. Si se tratare de personas con discapacidad respecto de las cuales se hubiesen establecido medidas de apoyo, se estará a lo que resulte de la resolución judicial que las haya establecido o del documento notarial en el que se hayan previsto o acordado. Para que sea posible la inscripción deberán concurrir, además, los requisitos para la validez o eficacia del reconocimiento exigidos por la legislación civil. Podrá inscribirse la filiación mediante expediente aprobado por el Encargado del Registro Civil, siempre que no haya oposición del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiación. 2.ª Cuando el hijo se halle en la posesión continua del estado de hijo del padre o de la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia. 3.ª Respecto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo. Formulada oposición, la inscripción de la filiación sólo podrá obtenerse por el procedimiento regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En los supuestos de controversia y en aquellos otros que la ley determine, para hacer constar la filiación paterna se requerirá previa resolución judicial dictada conforme a las disposiciones previstas en la legislación procesal. Una vez practicada la inscripción, el Encargado expedirá certificación literal electrónica de la inscripción de nacimiento y la pondrá a disposición del declarante o declarantes. Están obligados a promover la inscripción de nacimiento:

1. La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios. 2. El personal médico o sanitario que haya atendido el parto, cuando éste haya tenido lugar fuera de establecimiento sanitario. 3. Los progenitores. No obstante, en caso de renuncia al hijo en el momento del parto, la madre no tendrá esta obligación, que será asumida por la Entidad Pública correspondiente. 4. El pariente más próximo o, en su defecto, cualquier persona mayor de edad presente en el lugar del alumbramiento al tiempo de producirse. a) Comunicación del nacimiento por los centros sanitarios La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios comunicará en el plazo de setenta y dos horas a la Oficina del Registro Civil que corresponda cada uno de los nacimientos que hayan tenido lugar en el centro sanitario, excepto aquellos casos que exijan personarse ante el Encargado del Registro Civil. El personal sanitario que asista al nacimiento deberá adoptar, bajo su responsabilidad, las cautelas necesarias para asegurar la identificación del recién nacido y efectuará las comprobaciones que establezcan de forma indubitada la relación de filiación materna, incluyendo, en su caso, las pruebas biométricas, médicas y analíticas que resulten necesarias para ello conforme a la legislación reguladora de las historias clínicas. En todo caso se tomarán las dos huellas plantares del recién nacido junto a las huellas dactilares de la madre para que figuren en el mismo documento. En la inscripción que del nacimiento se practique en el Registro Civil se hará constar la realización de dichas pruebas y el centro sanitario que inicialmente conserve la información relacionada con las mismas, sin perjuicio del traslado de esta información a los archivos definitivos de la administración correspondiente cuando proceda. Cumplidos los requisitos, la comunicación se realizará mediante la remisión electrónica del formulario oficial de declaración debidamente cumplimentado por el centro sanitario y firmado por la persona o personas que tengan la obligación de comunicar el nacimiento, que comprenderá la identificación y nacionalidad de los declarantes, y sus declaraciones relativas al nombre elegido para el recién nacido, el orden de sus apellidos y su filiación paterna. A este formulario se incorporará el parte acreditativo del nacimiento firmado por el facultativo que hubiese asistido al parto. Dicha remisión será realizada por personal del centro sanitario, que usará para ello mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos. Los firmantes estarán obligados a acreditar su identidad ante el personal sanitario que hubiere asistido al nacimiento, bajo su responsabilidad, por los medios admitidos en Derecho. b) Inscripción de nacimiento por declaración de otras personas obligadas En los nacimientos que se hayan producido fuera de establecimiento sanitario, o cuando por cualquier causa no se haya remitido el documento en el plazo y condiciones previstos en el anterior apartado, los obligados a promover la inscripción dispondrán de un plazo

de diez días para declarar el nacimiento ante la Oficina del Registro Civil o las Oficinas Consulares de Registro Civil. La declaración se efectuará presentando el documento oficial debidamente cumplimentado acompañado del certificado médico preceptivo firmado electrónicamente por el facultativo o, en su defecto, del documento acreditativo en los términos que reglamentariamente se determinen. Para inscribir la declaración, cuando haya transcurrido desde el nacimiento el plazo previsto, se precisará resolución dictada en expediente registral. c) Menores abandonados y menores no inscritos En el caso de que se trate de menores abandonados o no inscritos, las entidades públicas de las Comunidades Autónomas competentes en materia de protección de menores deberán promover sin demora la inscripción de menores en situación de desamparo por abandono, sea o no conocida su filiación, así como la inscripción de la tutela administrativa que, en su caso, asuman, sin perjuicio de la anotación de la guarda que deban asumir. El Ministerio Fiscal promoverá igualmente la inscripción de menores no inscritos. B) Contenido de la inscripción de nacimiento y atribución de apellidos En la inscripción de nacimiento constarán los datos de identidad del nacido consistentes en el nombre que se le impone y los apellidos que le correspondan según su filiación y asimismo el lugar, fecha y hora del nacimiento y el sexo del nacido. La filiación determina los apellidos. Si la filiación está determinada por ambas líneas, los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor. En los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor determinar el orden de los mismos. El orden de los apellidos establecido para la primera inscripción de nacimiento determina el orden para la inscripción de los posteriores nacimientos con idéntica filiación. En esta primera inscripción, cuando así se solicite, podrán constar la preposición “de” y las conjunciones “y” o “i” entre los apellidos, en los términos previstos en el artículo 53 LRC. También se incorporará a la inscripción el código personal asignado. Constarán, además, y siempre que fuera posible, las siguientes circunstancias de los progenitores: nombre y apellidos, documento nacional de identidad o número de identificación y pasaporte del extranjero, en su caso, lugar y fecha de nacimiento, estado civil, domicilio y nacionalidad, así como cualquier otro dato necesario para el

cumplimiento del objeto del Registro Civil al que se refiere el artículo 2 LRC que se haya incluido en los modelos oficialmente aprobados. Si la madre hubiera renunciado a su hijo en el momento del parto, su domicilio estará sujeto al régimen de publicidad restringida, y no figurará a efectos estadísticos. a) Derecho al nombre Toda persona tiene derecho a un nombre desde su nacimiento. Como establece el art. 50 LRC, las personas son identificadas por su nombre y apellidos. A tal efecto, el Encargado impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación sea desconocida. Igualmente impondrá, tras haberles apercibido y transcurrido un plazo de tres días, un nombre de uso corriente cuando los obligados a su fijación no lo señalaren. A petición del interesado o de su representante legal, el encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente en cualquiera de las lenguas españolas. En virtud del principio de libre elección del nombre propio, el nombre propio será elegido libremente y sólo quedará sujeto a las siguientes limitaciones, que se interpretarán restrictivamente: 1.º No podrán consignarse más de dos nombres simples o uno compuesto. 2.º No podrán imponerse nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona ni los que hagan confusa la identificación. 3.º No podrá imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus hermanos con idénticos apellidos, a no ser que hubiera fallecido. a’) Cambio de nombre El Encargado del Registro Civil, mediante procedimiento registral, podrá autorizar el cambio de nombre previa declaración del interesado, que deberá probar el uso habitual del nuevo nombre, y siempre que concurran las demás circunstancias exigidas en la legislación del Registro Civil. b) Cambio de apellidos mediante declaración de voluntad El Encargado puede, mediante declaración de voluntad del interesado, autorizar el cambio de apellidos en los casos siguientes: 1.º La inversión del orden de apellidos. 2.º La anteposición de la preposición “de” al primer apellido que fuera usualmente nombre propio o empezare por tal, así como las conjunciones “y” o “i” entre los apellidos. 3.º La acomodación de los apellidos de los hijos mayores de edad o emancipados al cambio de apellidos de los padres cuando aquellos expresamente lo consientan. 4.º La regularización ortográfica de los apellidos a cualquiera de las lenguas oficiales correspondiente al origen o domicilio del interesado y la adecuación gráfica a dichas lenguas de la fonética de apellidos también extranjeros.

5.º Cuando sobre la base de una filiación rectificada con posterioridad, el hijo o sus descendientes pretendieran conservar los apellidos que vinieren usando antes de la rectificación. Dicha conservación de apellidos deberá instarse dentro de los dos meses siguientes a la inscripción de la nueva filiación o, en su caso, a la mayoría de edad. c) Cambio de apellidos o de identidad mediante expediente (art. 5 LRC) El Encargado del Registro puede autorizar el cambio de apellidos, previo expediente instruido en forma reglamentaria. Son requisitos necesarios de la petición de cambio de apellidos: a) Que el apellido en la forma propuesta constituya una situación de hecho, siendo utilizado habitualmente por el interesado. b) Que el apellido o apellidos que se tratan de unir o modificar pertenezcan legítimamente al peticionario. c) Que los apellidos que resulten del cambio no provengan de la misma línea. Podrá formularse oposición fundada únicamente en el incumplimiento de los requisitos exigidos. Bastará que concurra el requisito del uso habitual del apellido propuesto si el apellido o apellidos solicitados correspondieran a quien tuviere acogido al interesado, siempre que aquél o, por haber fallecido, sus herederos den su consentimiento al cambio. En todo caso se requiere que, por sí o sus representantes legales, asientan al cambio el cónyuge y descendientes del titular del apellido. No será necesario que concurra el uso habitual del apellido propuesto, bastando que se cumplan los requisitos b) y c), para cambiar o modificar un apellido contrario a la dignidad o que ocasione graves inconvenientes. Cuando se trate de víctimas de violencia de género o de sus descendientes que estén o hayan estado integrados en el núcleo familiar de convivencia, podrá autorizarse el cambio de apellidos sin necesidad de cumplir con los requisitos anteriores, de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente. En estos casos, podrá autorizarse por razones de urgencia o seguridad el cambio total de identidad sin necesidad de cumplir con los requisitos anteriormente señalados, de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente. d) Autorización del cambio de apellidos o identidad en circunstancias excepcionales El cambio de apellidos o el cambio total de identidad podrá autorizarse, por Orden del Ministerio de Justicia, cuando razones de urgencia o seguridad no contempladas en el artículo 54.5 LRC u otras circunstancias excepcionales lo requieran, en los términos fijados reglamentariamente. e) Apellidos con elemento extranjero El que adquiere la nacionalidad española conservará los apellidos que ostente en forma distinta de la legal, siempre que así lo declare en el acto de adquirirla o dentro de los dos

meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad, y que los apellidos que se pretenden conservar no resulten contrarios al orden público internacional. En caso de ciudadanos españoles que tengan igualmente la nacionalidad de otro Estado miembro de la Unión Europea, los cambios de apellidos voluntarios realizados de conformidad con las reglas relativas a la determinación de apellidos aplicables en este último Estado serán reconocidos en España, salvo cuando dicho cambio sea contrario al orden público español, o bien cuando habiendo sido dicho cambio resultado de una resolución judicial ésta no haya sido reconocida en España. f) Reglas comunes al cambio de nombre y apellidos El cambio de apellidos alcanza a todas las personas sujetas a la patria potestad y también a los demás descendientes que expresamente lo consientan. El cambio de nombre y apellidos se inscribirá en el registro individual del interesado. Dicha inscripción tiene carácter constitutivo. Estos cambios podrán ser solicitados por el propio interesado si es mayor de dieciséis años. C) Inscripción del matrimonio La inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y lugar en que se contrae y produce el pleno reconocimiento de los efectos civiles del mismo frente a terceros de buena fe. El matrimonio cuyos requisitos se hayan constatado y celebrado según el procedimiento previsto en el artículo 58 LRC se inscribirá en los registros individuales de los contrayentes. El matrimonio celebrado ante autoridad extranjera accederá al Registro Civil español mediante la inscripción de la certificación correspondiente, siempre que tenga eficacia con arreglo a lo previsto en la LRC. El matrimonio celebrado en España en forma religiosa accederá al Registro Civil mediante la inscripción de la certificación emitida por el ministro de culto, conforme a lo previsto en el artículo 63 del Código Civil. Una vez practicada la inscripción, el Encargado del Registro Civil pondrá a disposición de cada uno de los contrayentes, certificación de la inscripción del matrimonio. D) Inscripción del régimen económico del matrimonio El régimen económico matrimonial legal o pactado que rija el matrimonio y los pactos, resoluciones judiciales o demás hechos que puedan afectar al mismo, se inscribirá junto a la inscripción de matrimonio. En el caso de no presentar escrituras de capitulaciones se inscribirá como régimen económico matrimonial legal el que fuera supletorio de conformidad con la legislación aplicable. Para hacer constar en el Registro Civil expresamente el régimen económico legal aplicable a un matrimonio ya inscrito cuando aquél no constase con anterioridad y no se

aporten escrituras de capitulaciones será necesaria la tramitación de un acta de notoriedad. Cuando se otorgue ante Notario escritura de capitulaciones matrimoniales, éste deberá remitir en el mismo día copia autorizada electrónica de la escritura pública al Encargado del Registro Civil correspondiente para su constancia en la inscripción de matrimonio. Si el matrimonio no se hubiera celebrado a la fecha de recepción de la escritura de capitulaciones matrimoniales, el Encargado del Registro procederá a su anotación en el registro individual de cada contrayente. En las inscripciones que en cualquier otro Registro produzcan las capitulaciones y demás hechos que afecten al régimen económico matrimonial, se expresarán los datos de su inscripción en el Registro Civil. Sin perjuicio de lo previsto en el art. 1333 CC, en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado sino desde la fecha de la inscripción del régimen económico matrimonial o de sus modificaciones. E) Inscripción de la separación, nulidad y divorcio El letrado de la Administración de Justicia del juzgado o tribunal que hubiera dictado la resolución judicial firme de separación, nulidad o divorcio deberá remitir en el mismo día o al siguiente hábil y por medios electrónicos testimonio o copia electrónica de la misma a la Oficina General del Registro Civil, la cual practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción. Las resoluciones judiciales que resuelvan sobre la nulidad, separación y divorcio podrán ser objeto de anotación hasta que adquieran firmeza. La misma obligación tendrá el notario que hubiera autorizado la escritura pública formalizando un convenio regulador de separación o divorcio. Las resoluciones judiciales o las escrituras públicas que modifiquen las inicialmente adoptadas o convenidas también deberán ser inscritas en el Registro Civil. Las resoluciones sobre disolución de matrimonio canónico, dictadas por autoridad eclesiástica reconocida, se inscribirán si cumplen los requisitos que prevé el ordenamiento jurídico. F) Inscripción de la defunción La inscripción en el Registro Civil de la defunción es obligatoria. Esta inscripción hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que se produce. En ella deberá figurar asimismo la identidad del fallecido. Dicha inscripción se practicará en virtud de declaración documentada en el formulario oficial, acompañado del certificado médico de la defunción. En defecto de certificado, cuando éste sea incompleto o si, a juicio del Encargado, debe complementarse la documentación acreditativa del fallecimiento, se requerirá dictamen médico del facultativo. El funcionario competente, una vez recibida y examinada la documentación, practicará inmediatamente la inscripción y expedirá el certificado de la defunción. El Encargado, una vez practicada la inscripción, expedirá la licencia para el entierro o incineración en el plazo que reglamentariamente se establezca.

La inscripción de la defunción cerrará el registro individual. En ningún caso, el código personal podrá volver a ser asignado. Están obligados a promover la inscripción de fallecimiento: 1.º La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios donde se produzca el fallecimiento. 2.º El personal médico que certifica el fallecimiento, cuando éste haya tenido lugar fuera del establecimiento sanitario. 3.º Los parientes del difunto o persona a quien éstos autoricen. 4.º El director del establecimiento, cualquier habitante de la casa donde se hubiera producido el fallecimiento o, en su caso, la autoridad que corresponda. 5.º Cualquier persona que tenga conocimiento de un fallecimiento lo comunicará a la autoridad competente, que vendrá obligada a promover la inscripción de la defunción. a) Comunicación de la defunción por los centros sanitarios La dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios comunicará a la Oficina del Registro Civil competente y al Instituto Nacional de Estadística cada uno de los fallecimientos que hayan tenido lugar en su centro sanitario. Dicha comunicación se remitirá por medios electrónicos en el plazo que se establezca reglamentariamente mediante el envío del formulario oficial debidamente cumplimentado, acompañado del certificado médico firmado por el facultativo. Dicha remisión será realizada por personal del centro sanitario, que usará para ello mecanismos seguros de identificación y firma electrónicos. b) Inscripción de la defunción por declaración de los obligados Respecto de los fallecimientos que se hayan producido fuera de establecimiento sanitario, los obligados a promover la inscripción informarán de la defunción a la mayor brevedad posible a la autoridad, que la comunicará inmediatamente a la Oficina del Registro Civil. c) Certificado médico de defunción En ningún caso podrá efectuarse la inscripción de defunción sin que se haya presentado ante el Registro Civil el certificado médico de defunción. En éste, además de las circunstancias necesarias para la práctica de la inscripción, deberán recogerse aquellas que se precisen a los fines del Instituto Nacional de Estadística y, en todo caso, la existencia o no de indicios de muerte violenta y, en su caso, la incoación o no de diligencias judiciales por el fallecimiento si le fueran conocidas o cualquier motivo por el que, a juicio del facultativo, no deba expedirse la licencia de enterramiento. Estas últimas circunstancias no serán incorporadas a la inscripción de defunción ni serán objeto del régimen de publicidad establecido en esta Ley. d) Supuestos especiales de inscripción de la defunción

Cuando el cadáver hubiera desaparecido o se hubiera inhumado antes de la inscripción, será necesaria resolución del letrado de la administración de justicia declarando el fallecimiento u orden de la autoridad judicial en la que se acredite legalmente el fallecimiento. Si hubiera indicios de muerte violenta o en cualquier caso en que deban incoarse diligencias judiciales, la inscripción de la defunción no supondrá por sí misma la concesión de licencia de enterramiento o incineración. Dicha licencia se expedirá cuando se autorice por el órgano judicial competente. Cuando el fallecimiento hubiere ocurrido con posterioridad a los seis primeros meses de gestación, antes del nacimiento, y siempre que el recién nacido hubiera fallecido antes de recibir el alta médica, después del parto, el certificado médico deberá ser firmado, al menos, por dos facultativos, quienes afirmarán, bajo su responsabilidad que, del parto y, en su caso, de las pruebas realizadas con el material genético de la madre y el hijo, no se desprenden dudas razonables sobre la relación materno filial; haciéndose constar en la inscripción, o en el archivo a que se refiere la disposición adicional cuarta LRC en su caso, la realización de dichas pruebas y el centro sanitario que inicialmente conserve la información relacionada con las mismas, sin perjuicio del traslado de esta información a los archivos definitivos de la Administración correspondiente cuando proceda. G) Inscripción de la nacionalidad y de la vecindad civil La adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, se inscribirán en el registro individual. Estas inscripciones tendrán carácter constitutivo. No podrá inscribirse la nacionalidad española adquirida por cualquiera de las vías que reconoce el ordenamiento jurídico si no se ha efectuado la inscripción previa de nacimiento. La inscripción de la pérdida de la nacionalidad tendrá carácter meramente declarativo. Para efectuar las inscripciones relativas a la nacionalidad y a la vecindad civil será título suficiente aquél a través del cual se haya reconocido la nacionalidad española o la vecindad civil que corresponda. Las declaraciones de voluntad relativas a la adquisición de la nacionalidad española por residencia, carta de naturaleza y opción, así como su recuperación, conservación o pérdida, y las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, podrán realizarse ante el Encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil. a) Presunción de nacionalidad española Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil y en tanto no conste la extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de padres también nacidos en España. La misma presunción rige para la vecindad.

H) Emancipación y beneficio de la mayor edad La emancipación y el beneficio de la mayor edad se inscribirán en el registro individual. La emancipación por concesión de los que ejercen la patria potestad se inscribe en virtud de escritura pública o por comparecencia ante el Encargado. La emancipación por concesión judicial y el beneficio de la mayor edad se inscriben en virtud de resolución judicial. La emancipación tácita o por vida independiente podrá inscribirse mediante la acreditación documental de la situación de independencia y el consentimiento de quienes ejercen la patria potestad. La concesión de emancipación y la emancipación por vida independiente, así como el beneficio de la mayor edad, no producirán efectos frente a terceros mientras no se inscriban en el Registro Civil. I) Inscripción de la patria potestad y sus modificaciones Los hechos que afecten a las relaciones paternofiliales se inscribirán en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en el de su progenitor o en los de sus progenitores. Son inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las modificaciones de la patria potestad. En particular, las que se produzcan como consecuencia de la nulidad, separación y divorcio de los progenitores. También se inscribirá la extinción, privación, suspensión y recuperación de la patria potestad. En idénticos términos se inscribirá todo lo relativo a las figuras similares o asimilables a la patria potestad, que sean de Derecho civil propio de las Comunidades Autónomas. J) Resolución judicial de provisión de apoyos y declaración del concurso de persona física La resolución judicial dictada en un procedimiento de provisión de apoyos, así como la que la deje sin efecto o la modifique, se inscribirán en el registro individual de la persona con discapacidad. La inscripción expresará la extensión y límites de las medidas judiciales de apoyo. Asimismo, se inscribirá cualquier otra resolución judicial sobre las medidas de apoyo a personas con discapacidad. La inscripción de la modificación judicial de la capacidad expresará la extensión y límites de ésta, así como si la persona queda sujeta a tutela o curatela según la resolución judicial. Se inscribirán en el Registro Civil la declaración de concurso, la intervención o, en su caso, la suspensión de las facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales. K) Inscripción de determinadas representaciones legales

Tienen acceso al registro individual la representación del ausente y la designación de defensor judicial en el caso previsto en el artículo 299 bis del Código Civil. Igualmente, podrá tener acceso cualquier representación que se otorgue mediante nombramiento especial y comprenda la administración y guarda de un patrimonio. L) Inscripción de tutela automática o administrativa La sujeción a la tutela por la entidad pública a la que, en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores, se inscribirá en el registro individual del menor en situación de desamparo. M) Inscripción de actos relativos al patrimonio protegido de las personas con discapacidad El documento público o resolución judicial relativos a la constitución y demás circunstancias relativas al patrimonio protegido y a la designación y modificación de administradores de dicho patrimonio es inscribible en el registro individual de la persona con discapacidad. N) Inscripción de medidas de apoyo voluntarias El documento público que contenga las medidas de apoyo previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes es inscribible en el registro individual del interesado. Ñ) Inscripciones de declaración de ausencia y fallecimiento Las declaraciones judiciales de ausencia y fallecimiento se inscribirán en el registro individual del declarado ausente o fallecido. En la inscripción de la declaración de fallecimiento se expresará la fecha a partir de la cual se entiende ocurrida la muerte. O) Inscripciones en circunstancias excepcionales Cuando por circunstancias excepcionales imputables al funcionamiento del Registro Civil no sea posible practicar la inscripción, se levantará acta de nacimiento, matrimonio o defunción con los requisitos del asiento correspondiente por las autoridades o funcionarios que señale el Reglamento. Dicha acta será título suficiente en este casi para proceder a la inscripción del hecho o acto con independencia del tiempo transcurrido desde el hecho y sin necesidad de incoar un expediente de inscripción fuera de plazo.

IV. CUESTIONARIO 1.º ¿Qué es el estado civil de la persona? 2.º ¿Cuál es la función del Registro Civil? 3.º ¿Quién puede inscribirse en el Registro Civil? 4.º ¿Cuántos Registros civiles hay? 5.º Señale los hechos que deben inscribirse en el Registro Civil. 6.º ¿Cuál es el carácter de sus inscripciones: constitutivo o declarativo? 7.º Señale las principales modificaciones que ha introducido la LRC 2011. 8.º ¿Qué significa la cancelación de un asiento registral? 9.º ¿Cómo se inscribe el nacimiento? 10.º ¿Dónde se inscribe el matrimonio?

V. CASOS PRÁCTICOS I. D. Remigio, desde niño siempre se había sentido mujer. Durante su etapa escolar ya se enfrentó con problemas de rechazo y discriminación por parte de otros niños. Ya de adulto, con su actitud ante la vida, ha ido demostrando que es una mujer, lo que finalmente ha exteriorizado con su vestimenta y semblante femeninos y le ha conducido a pensar en cambiar su nombre por uno más femenino. CUESTIONES 1) ¿Podría cambiar su nombre? 2) ¿Qué trámites debería cumplimentar? II. El menor León fue declarado en situación de desamparo tras haber suspendido la patria potestad a su madre, que se encontraba en fase terminal por drogadicción, por lo que se procede a atribuir la asunción de la tutela a una Entidad Pública de protección de menores. CUESTIONES 1) ¿Es inscribible en el Registro Civil la suspensión de la patria potestad? 2) ¿Es inscribible en el Registro Civil la tutela por parte de la Entidad Pública? Justifique la respuesta.

VI. BIBLIOGRAFÍA AAVV: Comentarios a la Ley del Registro Civil (dir. J. A. COBACHO GÓMEZ y A. LECIÑENA IBARRA), Cizur Menor (Navarra), 2012; COSTALES RODAL, L.: “La nueva Ley del registro civil de 21 de julio de 2011”, Aranzadi civil-mercantil. Vol. 1, octubre núm. 6, pp. 39-48; GETE ALONSO, M. C.: “Aproximación al nuevo registro civil español: de la ley de 1957 a la de 2011”, RCDP, núm. 10, 2013, pp. 1035-1082; LINACERO DE LA FUENTE, M. A.: Tratado del registro civil: adaptado a la Ley 20/2011, de 21 de julio, del registro civil, Valencia, 2013; TORRELLES TORREA, E.: “La elección del orden de los apellidos por parte de los progenitores y los criterios de determinación a falta de acuerdo en la Ley de Registro civil 2011”, RCDI, núm. 753, 2016, pp. 185-222.

Lección 7

La edad SUMARIO: I. LA EDAD: CONCEPTO, SIGNIFICACIÓN JURÍDICA Y CÓMPUTO. II. LA MAYOR EDAD. III. LA MENOR EDAD. IV. LA EMANCIPACIÓN. 1. Consideraciones generales. 2. Causas de emancipación. 3. Efectos de la emancipación. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. LA EDAD: CONCEPTO, SIGNIFICACIÓN JURÍDICA Y CÓMPUTO La edad es el tiempo transcurrido desde que el individuo nace hasta un momento determinado. Ese transcurso del tiempo, en las primeras etapas de la vida, y en situaciones de desarrollo normal de la persona, lleva consigo la progresiva adquisición de la madurez suficiente para valorar las consecuencias de las propias conductas y actuar de acuerdo a dicha valoración. Como regla general, al alcanzar los dieciocho años de edad, el Derecho entiende que se tiene ya esa aptitud para ejercer sin limitaciones la capacidad jurídica (salvo dos excepciones: que antes de cumplirlos el menor hubiera obtenido la emancipación, o que al alcanzar la mayoría de edad concurriera alguna causa de discapacidad de la persona que llevara consigo el establecimiento de una media de apoyo (de ellas, en la actualidad, únicamente hay una representación de la persona en la curatela con facultades representativas plenas). De ese modo, el ordenamiento jurídico adopta un sistema objetivo para atribuir al individuo el pleno ejercicio de sus derechos y obligaciones: la edad, con independencia de su madurez personal. Así las cosas, la edad da lugar siempre a dos estados civiles: la mayor y la menor edad, y en algunos casos, a un tercero, el de emancipación. El CC, sin embargo, sólo regula de forma sistemática la mayoría de edad y la emancipación, mientras que no se ocupa propiamente la minoría de edad, sino de forma fragmentaria y en función, como después veremos, de cada institución. Hay que tener en cuenta que la Ley 8/2021, de 2 de junio, “por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica” (a partir de ahora: Ley 8/2021) ha obligado a reubicar el tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de suerte que el Título IX del mencionado Libro pasa a referirse a la “tutela y la guarda de los menores”, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y a la emancipación. Ello ha supuesto una renumeración de todos los preceptos aplicables a estas instituciones. Por otra parte, también hay que observar que, en la actualidad, la tutela representativa sólo se reserva ya para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad (esto es: menores no emancipados que no estén bajo patria potestad o que estén en situación de desamparo —art. 199 CC—). En lo que se refiere a los emancipados, como después se verá, el complemento de capacidad requerido para realizar ciertos actos jurídicos se resuelve ahora por medio de la intervención del defensor judicial.

II. LA MAYOR EDAD El art. 12 CE señala que la mayor edad se alcanza a los dieciocho años, declaración que es reiterada por el ahora art. 240.I CC. Conforme al párrafo II del art. 240 CC, “para el cómputo de los años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento”. Dos son las consecuencias que se predican de este cómputo (llamado civil) de la edad: la primera, que es indiferente, a efectos civiles, la hora en que se nace porque el día del nacimiento se computa como el primero de los vividos con independencia de aquélla; y la segunda, que la edad se alcanza en el momento en que comienza el día del aniversario, sin necesidad de que éste transcurra.

La principal consecuencia jurídica de este estado civil es que se adquiere plena capacidad para el ejercicio de los derechos y deberes derivados de la capacidad jurídica (lo que tradicionalmente, antes de la Ley 2/2021, se denominaba “capacidad de obrar”). El Derecho entiende que el mayor de edad tiene aptitud para realizar válidamente cualquier acto jurídico y para responder de sus consecuencias. En ese sentido, el art. 246 CC señala que el mayor de edad “es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. El mayor de edad tiene, pues, capacidad para ejercitar sus derechos y contraer obligaciones, y total independencia para regir su persona y bienes. Por ello, la consecuencia inmediata de la adquisición de la mayoría de edad es la extinción automática de la patria potestad (arts. 169 y 239 CC), o, en su caso, de la tutela a la que hubiera estado sometido el sujeto durante su minoría de edad (art. 231 CC).

III. LA MENOR EDAD La menor edad es la situación en la que se encuentra la persona desde que nace hasta que cumple dieciocho años (art. 240.I CC y art. 12 CE). En realidad, el CC no contiene una regulación expresa de la minoría de edad, sino de la situación del menor que está sometido a patria potestad o, en su caso, a tutela. El hecho de que el menor de edad deba actuar a través de sus representantes legales se debe a que tiene limitado el ejercicio de su capacidad, y, por consiguiente, no tiene autonomía para regir sus bienes y persona; por ello, se encuentra bajo la dependencia o sujeción de los titulares de la patria potestad o, en su caso, bajo tutela. En ese sentido, padres y tutores administran el patrimonio del menor y le representan, y asumen, como señalan los arts. 162 y ss. CC., la obligación de velar por sus intereses en un sentido amplio (esto es, alimentarlo, educarlo, protegerlo, etc.); por su parte, el menor les debe obediencia y respeto. A pesar de que tienen limitado el ejercicio de su capacidad, la ley habilita a los menores para llevar a cabo determinadas actuaciones que inciden en su esfera jurídica85. Señaladamente, el art. 162.II.1.º CC, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece que en los actos relativos a los derechos de la personalidad que el menor, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo, queda excluida la representación legal que tienen los padres sobre él. Dicha ley, además, añade al precepto que “no obstante, en esos

casos, los responsables parentales intervendrán en virtud de los deberes de cuidado y asistencia”. Hay que tener en cuenta que, antes de la reforma introducida por la Ley 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, la menor, podía actuar sin sus representantes legales, de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. De este modo, las menores, a la edad de dieciséis y de diecisiete años, podían interrumpir voluntariamente el embarazo, con el mismo régimen establecido para las mayores de edad. En este caso lo único que se exigía era que uno de los representantes legales, padre o madre, o de los tutores de estas menores fuera informado de la decisión (art. 13, apartado cuarto, segundo inciso). Sin embargo, no existía obligación de informar, cuando la menor fundamentaba que esa información le provocaba un conflicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones, malos tratos o se producía una situación de desarraigo o desamparo (art. 13, apartado cuarto, tercer inciso). En el caso de mujeres de menos de dieciséis años, el consentimiento expreso y por escrito para la interrupción del embarazo lo prestaban sus representantes legales, de conformidad con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente (por remisión del art. 13, apartado tercero de la Ley Orgánica 2/2010). No obstante, podía prescindirse de ese consentimiento en caso de riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica de la mujer e imposibilidad de conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitiesen, a sus familiares o personas vinculadas de hecho a ella. Este régimen jurídico (que suscitó una gran polémica y crítica) ha sido reformado sustancialmente por la mencionada Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, que ha suprimido íntegramente el apartado 4 del art. 13 de la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, de modo que las menores de edad ya no pueden interrumpir voluntariamente la gestación con el mismo régimen jurídico que las mayores de edad. Coherentemente con ello, se ha modificado también el art. 9, apartado 5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que, en la actualidad, señala que “para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consentimiento expreso de sus representantes legales. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por sus representantes legales, se resolverán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil”. Algo similar ha sucedido en el caso de los tratamientos médicos: La ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al regular el consentimiento informado —que es la conformidad voluntaria del paciente, tras haber recibido la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud— permitía que lo prestase el propio menor, y no sus representantes legales, cuando aquél tuviera dieciséis años cumplidos (también en el caso de que estuviese emancipado). No obstante, en estos dos supuestos los padres tenían derecho a ser informados cuando la actuación fuera de grave riesgo y su opinión se tenía en cuenta para tomar la correspondiente decisión. En los demás casos era el representante legal quien daba el consentimiento, aunque debía oírse la opinión del menor con doce años cumplidos (art. 9.3.c) Ley 41/2002). En la actualidad, este punto del art. 9 Ley 41/2002, ha sido reformado por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y por la Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo, que señala que aunque los menores emancipados o mayores de dieciséis años han de consentir ellos mismos la intervención, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, será el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo, quien prestará ese consentimiento.

El CC reconoce, además, a las personas menores capacidad para realizar determinados actos que afectan a su esfera patrimonial; en ocasiones, exige una edad determinada para ello, por ejemplo, haber cumplido 14 años para poder otorgar testamento, salvo que sea ológrafo (art. 663.I CC); por el contrario, en otros casos, no la exige, para dar el consentimiento a los contratos que celebren sus progenitores y que obliguen al menor a realizar prestaciones personales (art. 162, último párrafo del CC). Especial consideración merecen los contratos de trabajo que vinculan al menor a realizar una determinada prestación laboral. En ese sentido, hay que tener en cuenta que, en realidad, el contrato han de celebrarlo los representantes legales del menor porque él no tiene capacidad (si tuviera madurez habría de consentirlo también, conforme a lo dispuesto en el art. 162, último párrafo del CC). Y, además, existe una doble limitación para dichos contratos, puesto que los menores sólo pueden trabajar a partir de los dieciséis años (excepto en las intervenciones en espectáculos públicos, que se autorizarán por la autoridad laboral, si no implican peligro alguno) y nunca pueden quedar obligados a realizar un trabajo nocturno, ni horas extraordinarias (art. 6 ET).

Para todos los demás actos, los progenitores o el tutor del menor actúan como representantes legales del mismo y pueden realizar actos jurídicos que afectan a su esfera patrimonial (en ese sentido, pueden vender bienes de la propiedad de sus hijos, arrendarlos, etc.). No obstante, el art. 166 CC pone límites a esas actuaciones de los progenitores y exige que dispongan de autorización judicial para realizar determinados actos86, que son los siguientes: renunciar a los derechos cuya titularidad sea de los hijos; enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos, y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones; y repudiar la herencia o legado diferidos a su hijo87. En los dos primeros casos, además, los progenitores habrán de justificar el acto por causas de utilidad o necesidad88.

Hay que tener en cuenta que hasta la reciente reforma, introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, los menores de edad no emancipados no podían prestar un consentimiento válido para contratar (art. 1.263.1.º CC). El contrato celebrado por ellos podía, en consecuencia ser anulado por sus representantes legales o, por ellos mismos, en plazo de cuatro años, a contar desde que cumplieran la mayoría de edad (art. 1300 CC). Dicho sistema fue duramente criticado por la doctrina y jurisprudencia contemporáneas. En ese sentido, alguna sentencia y algún autor propugnaron tener en cuenta las condiciones de madurez de los menores no emancipados, para salvar la validez de algunos contratos que en la vida cotidiana aquéllos llevaban a cabo con toda normalidad (piénsese, por ejemplo, en los contratos de transporte, o en los que celebran para consumir en establecimientos públicos, o para asistir a una sesión cinematográfica, etc.). Mantener la anulabilidad en estos casos parecía excesivo y alejado de la realidad social. Estas voces de la doctrina y de la jurisprudencia han hecho eco en que, con la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha dado una nueva redacción al art. 1.263 CC. El precepto, en su redacción actual, en línea con lo que acabo de explicar, señala que los menores no emancipados no pueden prestar el consentimiento válido para contratar, pero exceptúa los supuestos en que “las leyes les permitan realizar actos por sí mismos o con asistencia de sus

representantes” así como “los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales89”.

IV. LA EMANCIPACIÓN

1. Consideraciones generales El legislador da una regulación extensa a la figura de la emancipación, que contrasta en la actualidad con su escasa razón de ser: rebajada la mayoría de edad a los dieciocho años, es difícil justificar la figura como en otras épocas en las que aquélla se alcanzaba con veintiún o, incluso, con veintitrés años, y se veía la necesidad de anticipar los efectos de la mayor edad. La emancipación puede definirse como un estado civil a caballo entre la menor y la mayor edad, que, a diferencia de estos otros dos, requiere —como se verá al analizar sus clases— de un concreto acto o decisión para ser obtenido. En ese sentido, la mayoría de edad no sería una causa de emancipación, a pesar de que el art. 239 CC la mencione entre ellas y ambas impliquen una extinción de la patria potestad. Se trata de dos situaciones jurídicas distintas: la mayoría de edad se atribuye, como hemos visto, de forma automática al adquirir los dieciocho años, mientras que la emancipación requiere de un acto o decisión específicos para obtenerse, y no todos los menores pasarían por esa situación de forma natural. 2. Causas de emancipación Antes eran tres las causas por las que un menor de edad podía obtener la emancipación: su concesión por los progenitores que ejercen la patria potestad, por el juez o el hecho de contraer matrimonio (antiguo art. 314 CC). Con posterioridad, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, modificó el precepto y eliminó el matrimonio como causa de emancipación, de modo tal que también se derogó el antiguo art. 316 CC, que establecía que el matrimonio producía de Derecho la emancipación. Y ello porque, con dicha reforma, el menor de edad, a partir de los catorce años, ya no puede obtener la dispensa judicial de la edad para contraer matrimonio (contemplada, con anterioridad, en el art. 48 CC). Así las cosas, en la actualidad, ex art. 46 CC, sólo pueden contraer matrimonio los menores de edad emancipados (y, por tanto, mayores de dieciséis años). Cuando el menor está sometido a tutela, el tutor no puede concederle la emancipación, pero el juez podrá otorgarle el “beneficio de la mayor edad” (arts. 245 y 247.II CC). Sin embargo, se trata de una cuestión puramente terminológica, puesto que el art. 247 CC equipara los efectos de la emancipación y del beneficio de mayor edad. Junto a estas causas hay que tener en cuenta la situación fáctica y, por ende, no de Derecho, en la que un menor vive de forma independiente de sus padres. Se trata de la llamada emancipación de hecho.

a) Los progenitores pueden voluntariamente conceder la emancipación a su hijo menor de edad, sin necesidad de justificar los motivos ni fundamentar su decisión, siempre que concurran los requisitos del art. 241 CC; a saber: que el menor tenga dieciséis años cumplidos, que también la consienta y que se otorgue en escritura pública o por comparecencia ante el juez encargado del Registro civil. Si concurren estos requisitos la emancipación del menor quedará válidamente establecida y será un acto jurídico de

Derecho de familia que tendrá el carácter de irrevocable. La emancipación así concedida ha de inscribirse en el Registro civil para surtir efectos contra terceros (art. 242 CC)90. Como ya he señalado, en los casos en que el menor esté sometido a tutela, el tutor no puede conceder la emancipación, sino que el primero ha de solicitarla a la autoridad judicial. Ello se justifica por el rígido control existente sobre las facultades de los tutores y por las limitaciones legales que éstas encuentran.

b) La emancipación puede ser judicialmente ser concedida, tanto a los menores que estén bajo patria potestad, como a quienes estén sometidos a tutela. En el caso de los menores sometidos a patria potestad, la puede conceder el juez (el de primera instancia), a iniciativa de los mayores de dieciséis años, previa audiencia de los progenitores en un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 244 CC). Se trata de una decisión discrecional del juez, que será adoptada en atención a las circunstancias del caso y a la aptitud del menor. Los casos en que procede conceder judicialmente la emancipación son los siguientes (art. 244 CC)91: a) cuando quien ejerce la patria potestad contrae nuevas nupcias o convive maritalmente con otra persona; b) cuando los progenitores viven separados; c) cuando concurre cualquier causa que entorpece gravemente el ejercicio de la patria potestad. Es importante tener en cuenta que la emancipación sólo puede solicitarla el menor de edad, no sus propios progenitores, a los que simplemente se les da audiencia. Si éstos quisieran que el hijo se emancipara habrían de concederla en virtud de lo previsto en el art. 241 CC, siempre que el menor estuviera de acuerdo. Ello es debido a que el ordenamiento jurídico concibe la emancipación siempre en interés del propio menor y nunca como una imposición para éste a la que pudieran constreñirle sus progenitores. En ese sentido, es muy ilustrativa la SAP de Burgos 11 abril 2003 (AC 2003, 1342), que se pronunció en un caso en que los padres solicitaron al juez la emancipación de su hija de dieciséis años con base en que aquélla no les respetaba, ni obedecía, y les resultaba imposible ejercer la patria potestad. Con buen criterio, la AP desestimó el recurso de apelación interpuesto por aquéllos, que pretendían que la emancipación fuera concedida judicialmente, y que la menor sólo fuera oída. Según la sentencia, con base en el antiguo art. 320 (actual art. 244) el único legitimado para solicitarla al juez era el propio hijo menor de edad, y los padres únicamente podrían concederla extrajudicialmente por la vía del antiguo art. 317 (actual art. 241) CC, aunque para ello habrían de contar con el consentimiento del hijo. Así, una y otra vía siempre están supeditadas a que el menor quiera ser emancipado pues, como dice la Audiencia: “una de dos, o la pide él personalmente, cosa que solo podrá hacer en vía judicial, o, en otro caso, debe consentirla expresamente (en vía extrajudicial)”92.

En el caso de los menores sujetos a tutela, pueden obtener los mismos efectos que los derivados de la emancipación, mediante la concesión judicial del beneficio de la mayor edad. Para ello, habrá de ser solicitada por quienes ya hayan alcanzado los dieciséis años, y requerirá del informe favorable del Ministerio Fiscal (art. 245 CC). La doctrina, con buen criterio, ha criticado que dicho informe no sea exigido al propio tutor, a quien ni siquiera se da audiencia en este procedimiento (a diferencia de lo que ocurre, como acabamos de ver, con los progenitores, cuando se trata de la emancipación judicial del hijo menor de edad). Tampoco hay un listado de causas —como el previsto en el art. 244 CC— para conceder este beneficio.

Tanto en el caso de los menores sometidos a patria potestad, como en el de los que están sujetos a tutela, la resolución judicial que conceda la emancipación o el beneficio de la mayor edad ha de inscribirse en el Registro civil para producir efectos frente a terceros y tiene el carácter de irrevocable93. A lo dicho hay que añadir que cabe también la llamada emancipación de hecho o por vida independiente Es una situación fáctica en la que un menor vive de forma independiente de sus progenitores y que se contempla en el art. 243 CC, que señala: “Se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de sus progenitores viviere independientemente de éstos. Los progenitores podrán revocar este consentimiento”. Dos son las principales dudas que esta figura suscita: En primer lugar, se plantea si se trata realmente de un supuesto de emancipación. Y ello porque la posibilidad que tienen los progenitores de revocar el consentimiento —y, por ende, acabar con esa situación— parece indicar que no queda extinguida la patria potestad, con lo que, a pesar de la equiparación de los efectos, no habría una auténtica emancipación. En segundo lugar, cabe también cuestionar si el 243 CC es aplicable a los menores que están bajo tutela; una interpretación mayoritaria defiende que sería posible por clara analogía. Los requisitos para que tenga lugar la emancipación de hecho son: a) que el menor sea mayor de 16 años; b) que viva con independencia de los progenitores, lo cual se interpreta de forma amplia en el sentido de que no es necesario que haya una independencia física (esto es, que viva en otra casa), sino que tenga una autonomía económica, en el sentido de que disfrute de una profesión, empleo, oficio o industria y que administre sus bienes por y para sí (lo que la doctrina denomina “economía doméstica separada”; c) que los progenitores consientan, aun tácitamente, esa situación. Además, como ya se ha dicho, estos últimos podrían en cualquier momento revocar ese consentimiento en beneficio del menor.

3. Efectos de la emancipación Con independencia de cuál sea la forma por la que se ha accedido a la emancipación, resulta de aplicación el art. 247 CC que contempla los efectos de la misma. En la regulación de los efectos, el precepto se vertebra en una regla general y varias excepciones: a) La regla general es que el menor emancipado es tratado como mayor de edad; esto es, puede regir sus bienes y persona como si lo fuera94. Y, en cualquier caso, puede comparecer por sí solo en juicio. b) Las excepciones vienen constituidas por aquellos actos que, por su trascendencia jurídica o económica, requieren que el menor sea asistido por sus padres o por el defensor judicial (antes de la Ley 8/2021, era el curador) para su realización95. Tales actos son “tomar dinero a préstamo96, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor”. Hay que tener en cuenta que, como quiera que la patria potestad y la tutela ya han quedado extinguidas, los padres y curadores, en la realización de esos actos, no actúan como representantes del emancipado, esto es, no sustituyen su voluntad97 (como sucede en el caso de los menores de edad no emancipados), sino que simplemente la “complementan”, consintiendo dichos actos98.

Si el menor emancipado realiza, por sí solo, cualquiera de los actos para los que el art. 247 CC exige ser asistido por sus padres o por el defensor judicial, dicho acto será anulable. Por último, hay que analizar la especialidad que se plantea en el caso de que el emancipado esté casado. En ese supuesto, conforme al art. 248 CC, si los bienes

(inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, o de extraordinario valor) son comunes o gananciales habrá que distinguir según el otro cónyuge sea también o no menor de edad: en el primer caso, se necesitará el consentimiento de ambos consortes y además el de los progenitores o curadores de cada uno de ellos; en el segundo, bastará el consentimiento de los dos cónyuges, ya que la intervención del que es mayor de edad (cotitular, además, del bien) es una causa de dispensa del complemento de capacidad.

V. CUESTIONARIO 1.º Explique el sistema que sigue el CC para el cómputo de la edad. 2.º Cite algunos casos en los que se exija que el menor sea oído y distíngalos, según se contemplen en el CC o en la LOPJM. 3.º ¿Quién debe prestar el consentimiento para que un menor de diecisiete años reciba un tratamiento quirúrgico? ¿Por qué? 4.º ¿Están legitimados los progenitores para vender una casa, propiedad de su hijo? 5.º ¿Es válido el contrato celebrado por un menor de edad no emancipado? ¿Por qué? 6.º ¿Pueden los padres impugnar el contrato realizado por su hijo menor de edad antes de que alcance la mayoría de edad? ¿Y confirmarlo? 7.º Si un menor de diecisiete años de edad atropella intencionadamente a alguien con su ciclomotor, ¿qué responsabilidades podrían derivarse de ese hecho? 8.º ¿Qué requisitos se exigen para que los padres puedan conceder la emancipación a su hijo? 9.º ¿Qué es el beneficio de la mayor edad? 10.º ¿Cuáles son los actos que un menor de edad emancipado no puede realizar por sí solo, sin ser asistido por sus progenitores o por su curador?

VI. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho Segismundo, de diecisiete años de edad, emancipado por concesión judicial, regaló a su novia una joya antiquísima, de gran valor, que le había donado su abuelo. Por su parte, su hermano Gabriel, de dieciséis años, que vivía con sus padres, con un dinero que tenía ahorrado, compró a Juan —mediante un contrato privado— una moto apta para ser conducida por menores de edad. CUESTIONES 1) Respecto a la donación de la joya: a) ¿Es válido el contrato? ¿Por qué? b) ¿Podrían los padres, como odiaban la joya, confirmar el contrato realizado por el hijo? c) ¿Las consecuencias serían las mismas si en lugar de una joya se tratara de un IPod? 2) Respecto del contrato celebrado por Gabriel, explique si adolece de algún defecto, y en caso afirmativo cuál sería la sanción para impugnarlo, los legitimados para solicitarla y los efectos que se derivarían de ser apreciada por el juez. 3) Por último, en uno y otro caso, analice qué ocurriría si no se impugnara ninguno de los contratos que aparecen en el supuesto.

2.º Supuesto de hecho Berta es una adolescente, de diecisiete años de edad, que tiene una relación muy problemática con sus padres, debido —entre otras muchas cosas— a que no quiere ni estudiar ni trabajar. Como no encuentran forma de arreglar las desavenencias, sus progenitores piden a la menor que se emancipe, a lo que aquélla se niega, porque no desea llevar una vida independiente, y en el fondo le resulta cómodo vivir en el hogar familiar. Ante ello, sus padres promueven un expediente de jurisdicción voluntaria para instar la emancipación judicial de Berta, con base en que les resulta imposible ejercer la patria potestad, dada la actitud de su hija, que ni les obedece ni les respeta, y que incluso, en alguna ocasión, ha llegado a agredirles. CUESTIONES 1) ¿Cree que en este caso los progenitores podrían haber emancipado a la menor, sin haber acudido a la vía judicial, con base en lo dispuesto en el art. 317 CC? ¿Por qué? 2) ¿Están los progenitores legitimados para solicitar la emancipación de su hija por concesión judicial? ¿Por qué? 3) ¿Cree que en un caso como el propuesto habría algún modo de emancipar a Berta?

VII. BIBLIOGRAFÍA GARCÍA GARNICA, M.ª C.: El ejercicio de los derechos de la personalidad del menor no emancipado. Especial consideración al consentimiento a los actos médicos y a las intromisiones en el honor, la intimidad y la propia imagen, Pamplona, 2004; GETE-ALONSO, M.ª C.: La nueva normativa en materia de capacidad de obrar de las personas, Madrid, 1985; JORDANO FRAGA, F.: “La capacidad general del menor”, RDP, Madrid, 1984, pp. 883-903; LÁZARO GONZÁLEZ, I.: Los menores en el Derecho español, Madrid, 2002; LÓPEZ SAN LUIS, R.: La capacidad contractual del menor, Madrid, 2001; LÓPEZ SÁNCHEZ, C.: La Responsabilidad civil del menor, Madrid, 2001; PUIG FERRIOL, L.: “Comentario a los arts. 314 a 324 CC”, AA.VV.: Comentarios al Código civil (dirigidos por C. PAZ-ARES, L. DÍEZ-PICAZO, R. BERCOVITZ y P. SALVADOR), t. I, Madrid, 1991.

Lección 8

Medidas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. CONDICIONANTES EN EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA. II. LA REGULACIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. III. DELIMITACIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. IV. LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA. 1. Disposiciones comunes a todas las medidas de apoyo. A) Consideraciones previas. B) Modalidades de las medidas de apoyo. C) Personas que pueden prestar apoyo. Funciones. a) Personas que pueden prestar apoyo. b) Funciones de la persona que presta apoyo. D) Responsabilidad de la persona con discapacidad. E) Inscripción de las medidas de apoyo. 2. Medidas voluntarias de apoyo a las personas en situación de discapacidad. A) Concepto. B) Sujetos. C) Contenido. D) Forma. Referencia al poder o mandato preventivo. 3. Medidas judiciales de apoyo a las personas en situación de discapacidad. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN. CONDICIONANTES EN EL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURÍDICA Como se ha señalado, la capacidad jurídica se atribuye a todas las personas, según el art. 29 CC. En nuestro ordenamiento jurídico el ejercicio adecuado de la capacidad jurídica viene subordinado fundamentalmente a dos elementos. Por un lado, a la edad del sujeto, y, por otro lado, a las facultades cognitivas y volitivas de la persona. Nuestra legislación en diversas y distintas normas exige tener una determinada edad para realizar actos jurídicos válidos; y a su vez, aunque no exista un precepto concreto que exija la existencia de unas determinadas facultades cognitivas y volitivas en la persona, lo cierto es que en las distintas instituciones que se regulan en el Código civil y en otra legislación se exige que el consentimiento de las personas para realizar actos jurídicos válidos sea consciente y libre. La edad de la persona determina un diverso alcance en el ejercicio de la capacidad jurídica de la misma. Nuestro Código civil, tomando como referencia la edad de los 18 años, que la Constitución Española establece como mayoría de edad (art. 12) y así se refleja en el Código civil (art. 240.I), distingue distintas etapas según la edad de la persona, la mayoría de edad, la minoría de edad y la emancipación, a las que atribuye un diferente ejercicio de la capacidad jurídica. En cuanto a la mayoría de edad, el art. 246 CC establece que “El mayor de edad puede realizar todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”. Interpretando dicho precepto a contrario sensu significa que los sujetos que no han alcanzado la mayoría de edad no pueden realizar todos los actos de la vida civil; esta afirmación viene subrayada por otros preceptos del propio Código civil y de otras leyes. Por ello, los menores de edad no pueden realizar todos los actos de la vida civil. Sin embargo, el Código civil y otras leyes les otorgan el ejercicio de su capacidad jurídica con limitaciones, distinguiendo según se trate de un menor emancipado o no.

El menor emancipado y el menor que ha obtenido el beneficio de la mayor edad pueden, según el art. 247 CC, regir su persona y sus bienes como si fuera mayor, pero tiene limitado el ejercicio de otros derechos, que se recogen en el mismo precepto, y para cuyo ejercicio se requiere el consentimiento de sus progenitores o, a falta de ambos, el de su defensor judicial99. Asimismo, en otras normas se limita o se prohíbe el ejercicio de la capacidad jurídica por parte de estos menores emancipados en relación a determinados actos100. Por lo que se refiere a los menores de edad no emancipados, no existe un precepto similar a los citados arts. 246 o 247 CC que se refiera en concreto al ejercicio de su capacidad jurídica; y ello porque tanto el Código civil como otras leyes reconocen la posibilidad de que estos menores puedan ejercer su capacidad jurídica en relación a determinados actos según la edad que tengan dichos menores. La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala en su Exposición de Motivos que “El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”, de manera que considera que “la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro”. De ahí que, como regla general, el Código civil establece que los menores de edad no emancipados puedan realizar de manera válida todos los actos que la legislación y sus condiciones de madurez les permitan101. Pero, para el ejercicio de actos que no puedan realizar por sí mismos, el Código civil establece que “Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores” (art. 154.I CC), por lo que en su art. 162.1 dispone que “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”, lo que significa que el ejercicio de su capacidad jurídica en todo aquello que no pueda ser ejercido por si mismo se encomienda a los progenitores, salvo los casos en que la ley excluye dicha representación expresamente102. Por otro lado, en caso de que dicho menor no se encuentre sujeto a patria potestad o se encuentre en una situación de desamparo, dicho menor queda sujeto a tutela (art. 199 CC), siendo el tutor “el representante del menor, salvo para aquellos actos que este pueda realizar por si solo o para los que únicamente precise asistencia” (art. 225 CC), estableciendo el Código civil otras figuras jurídicas de apoyo y protección al menor en el ejercicio de su capacidad jurídica, como son el defensor judicial (arts. 235 y 236 CC) y la guarda de hecho (arts. 237 y 238 CC)103. Además de la edad, para el ejercicio adecuado de la capacidad jurídica se requiere que la persona esté en posesión de facultades cognitivas y volitivas efectivas, tanto se trate de mayores de edad como de menores de edad, emancipados o no, que puedan otorgar su consentimiento de manera libre y consciente previa la información pertinente. En nuestra realidad social se producen circunstancias (normalmente, debidas a

enfermedades o limitaciones físicas o psíquicas) que determinan que una persona se encuentre en una situación de discapacidad, debido a la cual no pueda tomar decisiones conscientes y libres, lo que le impide realizar actos jurídicos válidos. En algunas situaciones ello se debe a limitaciones de carácter sensorial, que no afectan al entendimiento, que requieren determinados instrumentos de apoyo para que la persona pueda recibir la información oportuna y otorgar el consentimiento correspondiente104. En otras situaciones, las circunstancias en la que se encuentra la persona le impide gestionar su persona y sus bienes de manera adecuada a sus necesidades, por lo que requieren de un apoyo para realizar esta gestión según su voluntad105. Por último, hay situaciones en las que la persona carece de facultades cognitivas y volitivas, que le impiden de modo absoluto gestionar su persona y bienes, por lo que se requiere un sujeto que actúe en representación de sus intereses106. Ante ello, el ordenamiento jurídico establece unos mecanismos jurídicos para proceder al apoyo de las personas que se encuentran en esta situación de discapacidad a fin de poder facilitar el ejercicio adecuado de su capacidad jurídica.

II. LA REGULACIÓN DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD La situación de las personas con discapacidad que pueden tener dificultades para el ejercicio de su capacidad jurídica ha sido regulada en diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico, que han sufrido recientemente una modificación importante, de gran trascendencia en nuestro derecho interno. En nuestro Derecho, dicha situación se regulaba fundamentalmente en el Código civil a través de la institución denominada incapacitación (arts. 199 a 201) y en la Ley de Enjuiciamiento civil (arts. 756 a 763)107. La incapacitación suponía la privación, total o parcial, de la denominada entonces capacidad de obrar de una persona, declarada por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley, que eran que la persona padeciera enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas que le impidieran gobernarse por sí misma (arts. 199 y 200 CC), previéndose, una vez declarada, un régimen de tutela o curatela, según el alcance de la privación de capacidad, o el nombramiento de un defensor judicial o el reconocimiento de la guarda de hecho de la persona incapacitada. Así, la incapacitación se configuraba como un sistema de protección de la persona y de sus bienes, cuando ésta era incapaz de gobernarse por sí misma108.

Además de estas leyes, hay que señalar que existen también otras normas de carácter nacional que inciden sobre la materia. Así, la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, y de modificación del Código civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria (modificada por la Ley 1/2009, de 25 de marzo), que se publicó con la finalidad de proteger la masa patrimonial de las personas con discapacidad, vinculándola a la satisfacción de las necesidades vitales de la misma, e introdujo por primera vez en nuestro Derecho la figura de la autotutela. Y la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

Sin embargo, la norma más importante en relación a las personas en situación de discapacidad se produce en el ámbito internacional y es la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, hecha en Nueva York por Naciones Unidas. Ello determinó en nuestro país la publicación de una serie de normas para adaptar la regulación sobre la situación de las personas con discapacidad de nuestro ordenamiento jurídico a los nuevos principios instaurados por la citada Convención. Dicha legislación de reforma se inició con la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que se encargó de modificar numerosos cuerpos legales de nuestro derecho interno, y continuó con la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, a la que han de sumarse la reforma del Código penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modificada por la Ley 4/2017, de 24 de junio (en relación con el derecho de las personas con discapacidad a contraer matrimonio en igualdad de condiciones), la reforma de la Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones, y la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.

Pero a pesar de todas estas reformas, recientemente se ha producido la publicación de una ley que acentúa la adaptación de nuestro ordenamiento jurídico a la citada Convención internacional: la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. En su Preámbulo se señala que con esta reforma se pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional de Naciones Unidas, fundamentalmente en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida, estableciendo las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen. Sigue señalando el Preámbulo que la nueva regulación está inspirada en el respeto a la dignidad de la persona, en la tutela de sus derechos fundamentales y en el respeto a la libre voluntad de la persona con discapacidad, que recoge la CE en el art. 10, así como en los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de apoyo que pueda necesitar dicha persona en el ejercicio de su capacidad jurídica. La Ley 8/2021109 modifica el Código civil, la Ley Notarial, la Ley Hipotecaria, la Ley de Enjuiciamiento civil, la Ley del Registro civil, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, la Ley de 18 noviembre de 2003, el Código penal, y el Código de comercio. En particular, en relación al Código civil, la Ley 8/2021 suprime la figura de la incapacitación110, y reforma totalmente las instituciones tutelares, incidiendo en instituciones conexas, modificando algunos preceptos relativos a la patria potestad, a la filiación y a las medidas comunes a la nulidad matrimonial, separación y divorcio, y otros artículos del Código civil (por ejemplo, en materia de contratos y de sucesiones).

La reforma más importante que realiza esta Ley se refiere a la instauración de un sistema de medidas de apoyo a las personas con discapacidad y a la modificación de las instituciones tutelares de protección de las mismas señaladas anteriormente, alterando tanto la estructura como el contenido de las mismas en el Código civil. Así, como se ha indicado, se suprime toda referencia a la incapacitación, que se regulaba en el Título IX del Libro I del CC (arts. 199 a 201), pasando este Título a rubricarse “De la tutela y de la guarda de menores” (arts. 199 a 238), contemplándose la situación de las personas con discapacidad en el Título XI, bajo la rúbrica “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad” (arts. 249 a 298), que incluye en su contenido la regulación de la curatela, guarda de hecho y defensor judicial de la persona con discapacidad; además, se añade el Capítulo VI, que se dedica a la responsabilidad de la persona con discapacidad (art. 299). El Titulo XII se titula “Disposiciones comunes”, abarcando tan solo un precepto (art. 300). Y se reserva el Título X para regular las situaciones “De la mayor edad y emancipación” (arts. 239 a 248), con apenas modificaciones en su contenido.

Como consecuencia de la reforma introducida, la Ley 8/2021 establece una serie de medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica y distingue entre las instituciones tuitivas de los menores de edad y las instituciones de protección de las personas con discapacidad. Dentro de las primeras se regulan la tutela, la guarda de hecho y el defensor judicial del menor (arts. 199 a 238 CC); y como instituciones tuitivas de las segundas se incluyen la curatela, la guarda de hecho y el defensor judicial (según el art. 250.I CC). El principio fundamental que rige esta regulación es el respeto a la autonomía de las personas con discapacidad, teniendo en cuenta su voluntad, sus deseos y preferencias. Y ello con la finalidad de permitir el pleno desarrollo de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad (como así se recoge en el art. 249 CC). Por tanto, siguiendo las directrices establecidas en la Convención Internacional de 2006, se considera a las personas con discapacidad plenos sujetos titulares de derechos y no meros objetos de tratamiento y protección social, tomando en consideración sus deseos, y procurando que tomen decisiones sobre su vida de modo autónomo.

III. DELIMITACIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD A la vista de que toda esta legislación pivota alrededor de las personas con discapacidad, cabría plantearse qué se entiende en el ámbito jurídico por personas en situación de discapacidad. La Convención Internacional de 2006 señala en el art. 1, párr. 2.º, que “Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales e intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Como ya se ha señalado, en nuestro ordenamiento jurídico la regulación de la situación de las personas con discapacidad se recoge fundamentalmente en el Título XI, Libro I, del Código civil, con el título de “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad

para el ejercicio de su capacidad jurídica”. El art. 249, dentro del Capítulo I (“Disposiciones generales”), que abre dicho Título, se refiere a las “personas mayores o menores emancipadas” que precisan medidas de apoyo “para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica”; no se utiliza la expresión en este precepto de “personas con discapacidad”, pero cabe señalar que dicho artículo se refiere a estas personas, pues la rúbrica del Título XI, donde se ubica este precepto, se refiere a las personas con discapacidad, como se ha visto, y la expresión se utiliza a lo largo del texto articulado de dicho Título. Por su parte, el citado Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la “Discapacidad” señalando que “es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (art. 2, a). Y la “Vida independiente” manifestando que “es la situación en la que la persona con discapacidad ejerce el poder de decisión sobre su propia existencia y participa activamente en la vida de su comunidad, conforme al derecho al libre desarrollo de la personalidad” (art. 2, h). Más concretamente, el art. 4.1 del RD establece que “Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Dicho precepto añade que “Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad” (art. 4.2).

Sin embargo, en el Código civil, la Disposición adicional cuarta (reformada por la Ley 8/2021), señala qué debe entenderse por discapacidad. Así, dicha Disposición adicional dispone que “La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º, 782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y a las personas que están en situación de dependencia de grado II o III de acuerdo con la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia”. En relación a estas dos leyes que se mencionan, el art. 2.2 de la Ley 41/2003 establece que “A los efectos de esta Ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad: a) Las que presenten una discapacidad psíquica igual o superior al 33 por ciento.b) Las que presenten una discapacidad física o sensorial igual o superior al 65 por ciento”111. Por otra parte, los grados de dependencia se establecen en el art. 26 de la Ley 39/2006112.

Señala el segundo párrafo de dicha Disposición adicional que “A los efectos de los demás preceptos de este Código, salvo que otra cosa resulte de la dicción del artículo de que se trate, toda referencia a la discapacidad habrá de ser entendida a aquella que haga precisa la provisión de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica”.

IV. LAS MEDIDAS DE APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA

1. Disposiciones comunes a todas las medidas de apoyo A) Consideraciones previas En consonancia con los fines perseguidos por la reforma operada por la Ley 8/2021, se establecen en el Código civil las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipados que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica (arts. 249 a 298), que tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Como ya se ha indicado, estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Y rige en ellas el respeto al principio de autonomía de la persona con discapacidad113. Estas medidas de apoyo a las personas con discapacidad engloban, como señala el propio Preámbulo de la Ley 8/2021, “todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad”114. Por tanto, las medidas de apoyo se establecerán según sean las circunstancias de la persona que se encuentre en una situación de discapacidad, y van desde, como se señala en la Ley, el mero acompañamiento hasta el nombramiento de persona con facultades representativas de la persona con discapacidad115. B) Modalidades de las medidas de apoyo El Código civil distingue dos modalidades de medidas de apoyo: aquellas que la propia persona con discapacidad puede disponer (medidas voluntarias de apoyo) y aquellas que se establecen por la ley o por el juez (medidas de origen legal o judicial). Se establece expresamente que las medidas de apoyo de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate, procurando que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias, y fomentando que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro. Pues el objetivo fundamental es que sea la propia persona con discapacidad la que intervenga en la toma de decisiones respecto a su persona y sus bienes, respetando al máximo su autonomía personal. Por ello, se considera que el sujeto que debe prestar apoyo no es un representante legal de la persona que requiere el apoyo.

Como consecuencia, se dispone que, excepcionalmente, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas (art. 249.3.º CC); en este caso, se procurará por parte de la persona que debe prestar apoyo tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación. Además, la autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios que se fijan en la Ley y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. El Código civil, en el art. 250, establece concretamente cuáles son estas medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen, que son, además de las de naturaleza voluntaria, la curatela, el defensor judicial y la guarda de hecho, señalando el concepto de cada una de ellas. Así se señala que “Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria son las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance. Cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona” (art. 250.III CC). La curatela es “una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo” (art. 250.V CC). El nombramiento de defensor judicial “como medida formal de apoyo procederá cuando la necesidad de apoyo se precise de forma ocasional, aunque sea recurrente” (art. 250.VI CC). La guarda de hecho es “una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente” (art. 250.IV CC). En el propio Código se establecen una reglamentación propia de cada una de ellas, además de las disposiciones comunes a todas ellas que se están contemplando. C) Personas que pueden prestar apoyo. Funciones a) Personas que pueden prestar apoyo En el Código civil no existe una norma en concreto que se refiera a las personas que pueden ser nombradas para prestar apoyo, aunque se hace referencia a ellas en diversos artículos del mismo, y se señalan en concreto quienes pueden ser curadores o ser nombrados defensores judiciales. En las medidas voluntarias de apoyo, la persona con discapacidad designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance (arts. 250.III y 255.II, y 271 CC).

En el caso de las medidas judiciales o legales, el Código civil se refiere en su respectiva sede a quien puede desempeñar dichas medidas. Si se trata de establecer una curatela, el art. 275 dispone que pueden ser curadores las personas mayores de edad que, a juicio de la autoridad judicial, sean aptas para el adecuado desempeño de su función, y, además, las fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad. Si no hay por parte de la persona interesada propuesta de nombramiento, la autoridad judicial nombrará curador: 1.º Al cónyuge, o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que convivan con la persona que precisa el apoyo; 2.º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo; 3.º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo; 4.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público; 5.º A quien estuviera actuando como guardador de hecho; 6.º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela; 7.º A una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo anterior (art. 276.II CC). Sin embargo, la autoridad judicial podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que precise apoyo, y una vez oída, no resultare clara su voluntad, la autoridad judicial podrá alterar el orden legal, nombrando a la persona más idónea para comprender e interpretar su voluntad, deseos y preferencias (art. 276, III y IV, CC). Si se trata de realizar nombramiento de defensor judicial, el art. 295.II establece que la autoridad judicial nombrará defensor judicial a quien sea más idóneo para respetar, comprender e interpretar la voluntad, deseos y preferencias de aquella. Si sobre la persona con discapacidad se está ejerciendo la guarda de hecho, el Código civil establece que el guardador que viniere ejerciendo adecuadamente dicha guarda de hecho continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que éstas no se estén aplicando eficazmente (art. 263 CC).

Sin embargo, se establece con carácter general que no podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo (art. 250.VIII CC). b) Funciones de la persona que presta apoyo El Código civil señala, con carácter general, que la función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias (art. 250.II CC); asimismo, las personas que deban prestar apoyo procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias; y fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro (art. 249.II CC). Así pues, la función fundamental de la persona que presta apoyo es la de auxiliar a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pero no ostentan su representación legal. Sin embargo, como ya se ha anticipado, se prevé que “en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones

representativas”, añadiéndose que en este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación (art. 249.III CC). En cuanto al alcance de las funciones que debe prestar la persona de apoyo, tratándose de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria, su contenido vendrá establecido por la persona con discapacidad, pues en el establecimiento de tales medidas el legislador dispone que en ellas puede designar quién debe prestarle apoyo y con qué alcance (arts. 250.III y 255.II CC). Sin embargo, si se trata de medidas establecidas por la autoridad judicial, si la medida es la curatela, su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo (arts. 250.V y 269.II CC). Señalándose más concretamente que una vez en el ejercicio de la curatela, el curador estará obligado a mantener contacto personal con la persona a la que va a prestar apoyo y a desempeñar las funciones encomendadas con la diligencia debida, asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias, procurará que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, y procurará fomentar las aptitudes de la persona a la que preste apoyo, de modo que pueda ejercer su capacidad con menos apoyo en el futuro (art. 282 CC, siguiendo los criterios establecidos en el art. 249 CC). Si la medida supone el nombramiento de un defensor judicial, como éste se realiza de forma puntual y temporal, las funciones del defensor serán establecidas por la autoridad judicial y tendrá las obligaciones que se atribuyen al curador de conocer y respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se preste apoyo (art. 297 CC). Sin embargo, el propio Código establece limitaciones a la posibilidad del ejercicio de las medidas de apoyo, señalando que se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida (art. 250.VII CC). De igual manera, se establecen, además, una serie de prohibiciones a la persona que desempeñe alguna medida de apoyo. Así, el art. 251 CC señala que se prohíbe a quien desempeñe alguna medida de apoyo: 1.º Recibir liberalidades de la persona que precisa el apoyo o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión, salvo que se trate de regalos de costumbre o bienes de escaso valor; 2.º Prestar medidas de apoyo cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses; y 3.º Adquirir por título oneroso bienes de la persona que precisa el apoyo o transmitirle por su parte bienes por igual título. En las medidas de apoyo voluntarias estas prohibiciones no resultarán de aplicación cuando el otorgante las haya excluido expresamente en el documento de constitución de dichas medidas (art. 251.II CC). Por otra parte, y de manera similar a lo que se contempla en la tutela de menores, se permite establecer reglas de administración y disposición y designación de persona para

realizar tales actividades, a la persona que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de apoyo (art. 252 CC). Por último, el Código civil contempla la situación de urgencia en la que una persona necesita apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, careciendo de guardador de hecho, disponiendo que el apoyo lo prestará de modo provisional la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada esta función, debiendo poner dicha situación en conocimiento del Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas (art. 253 CC). D) Responsabilidad de la persona con discapacidad El Código civil regula la responsabilidad de la persona con discapacidad por los daños causados a otros, estableciendo que responderá de acuerdo a los requisitos y criterios establecidos en la responsabilidad extracontractual, por la remisión que hace a la regulación contenida en el Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto del Código civil, sin perjuicio de lo establecido en materia de responsabilidad extracontractual respecto a otros posibles responsables (art. 299 CC)116. E) Inscripción de las medidas de apoyo El Código civil dispone que tanto las resoluciones judiciales como los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil (arts. 300 CC, y 4, núms. 10.º y 11.º, y 72 y 77 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil). 2. Medidas voluntarias de apoyo a las personas en situación de discapacidad A) Concepto El propio Código civil define lo que son las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria como “las establecidas por la persona con discapacidad, en las que designa quién debe prestarle apoyo y con qué alcance” (art. 250.III CC). El mismo precepto añade que tales medidas podrán ir acompañadas de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Dicha medidas, por tanto, suponen una previsión que realiza una persona en situación de discapacidad o que prevé que pueda llegar a estar en una situación de discapacidad, o a encontrarse en alguna circunstancia que pueda dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica, sobre las medidas de apoyo que desea se le apliquen en caso de necesitar dicho apoyo. B) Sujetos Pueden establecer dichas medidas los mayores de edad y los menores emancipados (art. 255.I CC). Sin embargo, el Código civil permite que en caso de menores sujetos a patria potestad o a tutela, respecto de los cuales se prevea razonablemente en los dos años anteriores a la

mayoría de edad que, alcanzada ésta, necesiten de apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica, la autoridad judicial podrá acordar, a petición del menor, de los progenitores, del tutor o del Ministerio Fiscal, si lo estima necesario, la procedencia de la adopción de la medida de apoyo que corresponda para cuando concluya la minoría de edad. Ahora bien, se precisa que estas medidas se adoptarán si el menor, que sea mayor de 16 años, no haya hecho sus propias previsiones para cuando alcance la mayoría de edad. En otro caso, se dará participación al menor en el proceso, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias (art. 254 CC). C) Contenido El Código civil permite a la persona establecer el contenido de las medidas de apoyo con amplitud. Concretamente, la ley precisa que la persona que constituya estas medidas podrá establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, las medidas u órganos de control que estime oportuno, y las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo (art. 255, I, II y III, CC). D) Forma. Referencia al poder o mandato preventivo Las medidas de apoyo de naturaleza voluntaria se deben acordar en escritura pública, estando obligado el Notario autorizante a comunicar el documento público que contenga dichas medidas al Registro civil para que quede constancia en el Registro individual del otorgante (arts. 255, I y IV, y 300 CC, y art. 4.10.º de la LRC). Ahora bien, el Código civil prevé la posibilidad de que se establezcan estas medidas otorgando poder o mandato preventivo, siendo poderdante la persona que precisa o va a precisar de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, y apoderado, la persona que debe prestar el apoyo. Este poder o mandato debe otorgarse también en escritura pública debiendo el Notario comunicarlo igualmente al Registro civil para que quede constancia en el registro individual del otorgante (art. 260 CC). El Código civil establece un régimen jurídico respecto a estos poderes o mandatos, que son extensibles al caso de mandato sin poder (art. 262 CC). El poder o mandato preventivo puede subsistir en el futuro si así lo ha previsto el poderdante, e incluso puede otorgar poder para el caso de que en el futuro precise medidas de apoyo117, que mantendrán su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo en favor del poderdante, tanto si éstas han sido establecidas judicialmente como si han sido previstas por el propio interesado (arts. 256 y 257 CC). Pero si tales poderes se hubieran otorgado a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, el cese de la convivencia producirá su extinción automática, salvo voluntad en contra del poderdante.

El contenido del poder abarca los mismos extremos que los consignados en escritura pública, además de que se podrán establecer también formas de extinción del poder; asimismo, cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos, y el curador si lo hubiere, puede solicitar judicialmente la extinción del poder preventivo por las mismas causas de remisión del curador, salvo voluntad en contra del poderdante (arts. 258 CC y 51 bis LJV). El apoderado, en aquellos poderes que contengan una cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad o se conceda solo para ese supuesto, y que comprenda todos los negocios del poderdante, quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa (art. 259 CC). El ejercicio de las facultades representativas concedidas al apoderado será personal, sin perjuicio de la posibilidad de encomendar la realización de uno o varios actos concretos a terceras personas, hasta el punto de que aquellas facultades que tengan por objeto la protección de la persona no serán delegables (art. 261 CC). 3. Medidas judiciales de apoyo a las personas en situación de discapacidad Cuando proceda el establecimiento de medidas de apoyo por la autoridad judicial de carácter estable a una persona con discapacidad, se seguirán los trámites previstos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria118, en los arts. 42 bis a) y siguientes119. Será competente, con carácter general, para conocer de este expediente el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde resida la persona en situación de discapacidad. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos. Por otra parte, cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de una situación que requiera la adopción judicial de medidas de apoyo. Asimismo, las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de dichos hechos respecto de cualquier persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal (art. 42 bis a, 3 LJV). La persona con discapacidad podrá actuar con su propia defensa y representación (art. 42 bis a, 4 LJV). A la solicitud de medidas de apoyo se acompañarán los documentos que acrediten la necesidad de la adopción de tales medidas, así como un dictamen pericial de los profesionales especializados de los ámbitos social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso (art. 42 bis b, 1 LJV). En la comparecencia se procederá a celebrar una entrevista entre la autoridad judicial y la persona con discapacidad, a quien, a la vista de su situación, podrá informar acerca de las alternativas existentes para obtener el apoyo que precisa, bien sea mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria (art. 42 bis b, 3 LJV). Y se practicarán todas aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y, en todo caso, se oirá a las personas que hayan comparecido y manifiesten su voluntad de ser oídas.

El expediente finaliza con un Auto donde se establecen las medidas de apoyo que la autoridad judicial estime oportunas (art. 42 bis c, 1 LJV). Entre estas medidas de apoyo figuran la curatela, el nombramiento de defensor judicial o la guarda de hecho (art. 250 CC)120. Pero también puede finalizar por la oposición de la persona con discapacidad, del Ministerio fiscal o de cualquier persona interesada en la adopción de las medidas de apoyo (art. 42 bis b, 5 LJV) y cuando la persona con discapacidad opte por una medida alternativa de apoyo (art. 42 bis b, 4 LJV). En el caso de que en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido al nombramiento de curador se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento civil, que dedica un Capítulo específico donde trata “De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad” (que constituye el contenido del Capítulo II del Título I del Libro IV, arts. 756 a 763). Un caso de provisión de medidas judiciales de apoyo se ha contemplado en la primera STS de 8 de septiembre de 2021 (Tol 8.585.229) que se ha pronunciado después de la publicación de la Ley 8/2021. El supuesto de hecho, que se produjo en fecha anterior a la publicación de dicha Ley, es el siguiente: Dámaso, un hombre de 66 años, vivía solo y no se le conocía parientes próximos; los vecinos del inmueble donde vivía se pusieron en contacto con la fiscalía preocupados por la situación en que se encontraba su vecino, comunicando que acumulaba en su vivienda trastos y alimentos que recogía de los cubos de la basura de la vía pública, por lo que ponía en peligro las condiciones de salubridad en el vecindario, añadiendo, además, que no acudía al médico desde hacía años, por lo cual su situación personal se estaba deteriorando progresivamente y necesitaba atención social y sanitaria. El Ministerio Fiscal promovió demanda de juicio verbal ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo, para la determinación de la capacidad, medios de apoyo y salvaguardas adecuadas y efectivas para su ejercicio de Dámaso, solicitando se nombrara tutor. Dámaso se opuso expresamente a la provisión de apoyos aduciendo que no padecía ninguna enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que justificara la declaración de que carecía de capacidad para regir su persona y administrar sus bienes. El Juzgado de Primera Instancia, a la vista de los informes periciales, concluyó que el demandado padecía de síndrome de Diógenes con posible trastorno de la personalidad, que debía ser tratado médicamente, por lo que establece en su sentencia que la Administración Pública de Asturias sea tutora de Dámaso a fin de ordenar la asistencia y limpieza de su casa; sentencia que fue ratificada por la Audiencia Provincial de Oviedo en el recurso de apelación interpuesto por el afectado. Dámaso recurrió en casación ante el TS por infracción del art. 199 CC, en relación con los arts. 200 y 322 del mismo texto legal (en redacción dada antes de la reforma de los mismos por Ley 8/2021), referidos a las causas de incapacitación y presunción de capacidad, con infracción de la jurisprudencia que los interpreta, pues estimaba que la sentencia recurrida se apoya en un posible trastorno, lo que resulta insuficiente para modificar la capacidad de obrar. El TS dicta sentencia en la cual se analizan diversas cuestiones. Por un lado, señala el Alto Tribunal que, en virtud de la disposición transitoria sexta de la Ley 8/2021121, que se refiere a los procesos en tramitación, como es el caso, en la medida en que esta sentencia iba a ser dictada con fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 8/2021 (3 de septiembre de 2021), el tribunal estaba afectado por esta disposición transitoria, por lo que aplica al supuesto de hecho referido la regulación establecida por dicha Ley. Por otro lado, recuerda los principios sobre los que la nueva Ley se asienta, según los cuales se suprime la tutela, no se modifica la capacidad del sujeto sino que se le establecen medidas de apoyo para ayudar al ejercicio de su capacidad jurídica, se debe respetar lo máximo posible su autonomía y las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad. Por último, examina si lo

acordado en la instancia se acomoda al nuevo régimen de la provisión judicial de apoyos; y recuerda que las sentencias del Juzgado de Primera Instancia y de la AP contienen dos pronunciamientos: el primero se refiere a la modificación de la capacidad de Dámaso y el segundo, a la medida de apoyo establecida para Dámaso en la que se nombra tutora del mismo a la Administración Pública de Asturias; en cuanto al primer pronunciamiento, el TS estima que, tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad, aunque señala que es una cuestión distinta la provisión de apoyos, que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella; en cuanto al segundo pronunciamiento, que acuerda la medida de apoyo, el TS examina si se acomoda al nuevo régimen legal, y concluye que hay algunos pronunciamientos que no están acordes a los nuevos principios instaurados, y así deja sin efecto la declaración de modificación de capacidad, sustituye la tutela por la curatela, y, en cuanto al contenido de las medidas de apoyo, las confirma y completa con algunas de las propuestas señaladas por el Ministerio fiscal122.

V. CUESTIONARIO 1.º ¿Qué son las medidas de apoyo a personas con discapacidad? 2.º ¿A quién se puede atribuir medidas de apoyo? 3.º ¿Qué modalidades pueden revestir las medidas de apoyo? 4.º ¿Quiénes pueden prestar medidas de apoyo? 5.º ¿Cuáles son las funciones de la persona que debe prestar apoyo? 6.º ¿Cuáles son las prohibiciones y limitaciones para poder prestar apoyo? 7.º ¿Quién puede establecer las medidas de apoyo voluntarias? 8.º ¿Qué forma debe revestir la constitución de medidas de apoyo? 9.º ¿Cuál es el contenido de las medidas de apoyo? 10.º ¿Cuándo se constituyen las medidas judiciales de apoyo?

VI. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho José es un joven que sufre brotes psicóticos alucinatorios, por consumo de droga. En el informe pericial obrante en las actuaciones, emitido por un psiquiatra que evaluó al joven, se señala claramente que éste no se encuentra en condiciones apropiadas para gobernar adecuadamente su propia vida. En el informe del médico forense se manifiesta que dicho joven es un paciente neurológico residual con antecedentes psiquiátricos graves, y aunque lúcido y coherente en pensamiento, la severidad de la patología, su impulsividad, el mal control de su alteración (a pesar de la medicación que recibía) y el carácter irreversible del proceso, aconsejan su tutelaje. Por lo que su padre solicitó la constitución de medidas de apoyo. CUESTIONES: 1) ¿Cabría en este caso constituir medidas de apoyo? 2) ¿Puede el padre solicitar medidas de apoyo, y por qué cauce? 3) ¿Puede ser el padre nombrado persona de apoyo? 2.º Supuesto de hecho Pedro ha sido diagnosticado de la enfermedad de alzheimer. Está divorciado de su primer matrimonio, del cual no tuvo hijos, pero tiene un sobrino, Juan, hijo de una hermana suya. Y en previsión de una posible y futura discapacidad que le impida tomar decisiones por sí mismo desea nombrar como curador de su persona y sus bienes para la toma de decisiones, sobre todo en el ámbito sanitario, a su sobrino Juan. CUESTIONES: 1) ¿Pedro puede nombrar curador a su sobrino Juan con preferencia a su hermana?

2) Si existe esta posibilidad, ¿qué formalidades se requieren?

VII. BIBLIOGRAFÍA ALEMANY GARCÍA, M.: “Una crítica a los principios de la reforma del régimen jurídico de la discapacidad”, en Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad: El Derecho en el umbral de la política (dir. P. A. MUNAR BERNAT; Pr. A. PAU), Madrid, 2021, pp. 21-45; CALAZA LÓPEZ, S.: “La justicia civil indisponible en la encrucijada: la asincronía entre la reforma sustantiva y procesal en la provisión judicial de apoyos a las personas con discapacidad”, La Ley Derecho de familia, núm. 31, julioseptiembre 2021; CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G.: “In dubio pro capacitate y favorabilia amplianda, odiosa restringenda: «viejos» principios para interpretar «nuevas» reglas sobre capacidad y prohibiciones”, en Capacidad y protección de las personas menores de edad en el Derecho (dir. G. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, L. B. PÉREZ GALLARDO; coord. M. GARCÍA MAYO), Santiago de Chile, Chile, 2021, pp. 75-115; CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G., GARCÍA MAYO, M. (Dtres.): Un nuevo orden jurídico para las personas con discapacidad, Wolters Kluwer, Madrid, 2021; FONT I SEGURA, A.: “Problemas de Derecho interregional suscitados a raíz de la aprobación de la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, La Ley Derecho de familia, núm. 31, julio-septiembre 2021; GARCÍA RUBIO, M.ª P.: “La responsabilidad civil de las personas con discapacidad y de quienes les prestan apoyo en el anteproyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”, en Cuestiones clásicas y actuales del Derecho de daños: Estudios en Homenaje al Profesor Dr. Roca Guillamón (coord. J. ATAZ LÓPEZ, J. A. COBACHO GÓMEZ), Vol. 2, Cizur Menor (Navarra), 2021, pp. 969-1007; GARCÍA RUBIO, M.ª P.: (coord.): “La reforma civil y procesal de la discapacidad. Un tsunami en el ordenamiento jurídico”, Monográfico La Ley Derecho de familia, núm. 31, julio-septiembre 2021; LECIÑENA IBARRA, A.: “Caminando hacia la deconstrucción de la responsabilidad civil por daños causados por personas con discapacidad”, en Cuestiones clásicas y actuales del Derecho de daños: Estudios en Homenaje al Profesor Dr. Roca Guillamón (coord. J. ATAZ LÓPEZ, J. A. COBACHO GÓMEZ), Vol. 2, Cizur Menor (Navarra), 2021, pp. 1623-1654; LORA TAMAYORODRÍGUEZ, I.: Guía Rápida. Reforma civil y procesal para el apoyo a personas con discapacidad, Madrid, 2021; LORENZO GARCÍA, R. DE, CAYO PÉREZ BUENO, L. (dir.): Nuevas fronteras del Derecho de la Discapacidad, vol. II, (Cizur Menor). Navarra, 2021; MAYOR DEL HOYO, M.ª V.: “La incidencia de la reforma estatal del Derecho civil en materia de capacidad en los Derechos civiles territoriales”, Diario La Ley, núm. 9859, 2021; MONEREO PÉREZ, J. L. (dir.): La protección jurídico-social de las personas con discapacidad. Un enfoque integral y exhaustivo, Murcia, 2021; MORO ALMARAZ , M.ª J.: “La tramitación legislativa de la Ley 8/2021”, La Ley Derecho de familia, núm. 31, julio-septiembre 2021; MUNAR BERNAT, P. A. (dir.), PAU PEDRÓN, A. (pr.): Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad: El Derecho en el umbral de la política, Madrid, 2021; PEREÑA VICENTE , M.: “El régimen jurídico de los poderes preventivos en la reforma del Código Civil”, en Principios y preceptos de la reforma legal de la discapacidad: El Derecho en el umbral de la política (dir. P. A. MUNAR BERNAT; PR. A. PAU PEDRÓN), Madrid, 2021, pp. 197-241; ROGEL VIDE , C.: “¿Capacidad de los discapaces?: Notas en torno al proyecto de ley 121/27”, Revista general de legislación y jurisprudencia, núm. 1, 2021, pp. 7-19; SOLÉ RESINA, J.: “Apoyos informales o no formalizados al ejercicio de la capacidad jurídica y la guarda de hecho”, La Ley Derecho de familia, núm. 31, julio-septiembre 2021; VIVAS TESÓN , I.: “Nuevos horizontes para la discapacidad en el Derecho civil español”, en Familia y Derecho en la España del siglo XXI: libro homenaje al profesor Luis Humberto Clavería Gosálbez (dir. A. MARÍN VELARDE , A. L. CABEZUELO ARENAS , F. MORENO MOZO), Reus, Madrid, 2021, pp. 145-168.

Lección 9

Domicilio, ausencia y declaración de fallecimiento SUMARIO: I. LA UBICACIÓN DE LA PERSONA. II. EL DOMICILIO. 1. Concepto. 2. Clases y figuras afines. III. SITUACIONES DE AUSENCIA. 1. La desaparición. 2. La ausencia legal. A) Concepto y presupuestos. B) Efectos: el representante del ausente. C) Cese de la situación de ausencia. 3. La declaración de fallecimiento. A) Concepto y requisitos. B) Efectos. C) Extinción y revocación de la declaración de fallecimiento. IV. CUESTIONARIO. V. CASOS PRÁCTICOS. VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. LA UBICACIÓN DE LA PERSONA Para el Derecho, la ubicación de la persona es determinante para el desarrollo de las relaciones jurídicas, tanto de carácter personal como patrimonial, razón por la cual deberá pronunciarse sobre las consecuencias que tendrá la imposibilidad de su localización. Por ello, en este tema se analizará como principal elemento de trabajo el concepto de domicilio, los distintos tipos existentes en el ordenamiento jurídico y sus funciones, para entrar a continuación con la regulación de las situaciones de ausencia, cuyo elemento común es la falta de noticias y que, reuniendo determinadas condiciones, puede concluir con una presunción de muerte del sujeto, por medio de la declaración de fallecimiento.

II. EL DOMICILIO A tenor del art. 40.I CC, “Para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”123. 1. Concepto El elemento determinante en la fijación del domicilio de las personas físicas es la residencia habitual, que no necesariamente ha de coincidir con la dirección que, a efectos administrativos, figure en el padrón municipal124. Siguiendo la letra precepto, se puede definir el domicilio como el “lugar de residencia habitual de la persona, en cuanto medio principal para su localización jurídica”125. 2. Clases y figuras afines Teniendo en cuenta su ámbito de operatividad, se distingue entre el domicilio general y los domicilios especiales. El domicilio general es el recogido en el art. 40.I CC, fundado, como se ha visto, en la residencia habitual de la persona que voluntariamente ha establecido allí su lugar de permanencia, siendo el centro de su localización jurídica a todos los efectos. Igualmente el elemento determinante a la hora de calificar el domicilio general, sea en su adquisición como en su pérdida es el de residencia habitual. Ahora bien, ¿qué se ha de entender por tal? La inmediatez de este concepto no es más que aparente. En una primera aproximación se podría describir como el establecimiento ordinario y estable de la persona en un lugar determinado, pero rápidamente surge la cuestión de saber si se requiere un

cierto lapso tiempo mínimo, o bien basta con la voluntad del sujeto para fijarla, y en este caso, si sería necesaria una manifestación expresa. La jurisprudencia del TS, aun manejando criterios subjetivos a la hora de entender el domicilio, en cuanto permanencia y voluntad de mantenerla, ha resuelto objetivar este elemento intencional priorizando la “vivencia y habitualidad con raíces familiares y económicas” en un determinado lugar sobre la ocasional estancia de la persona126. Así las cosas, la residencia habitual puede definirse como aquella en que habita la persona con vocación de permanencia manifestada por las circunstancias objetivas del establecimiento, sin que por ello sea necesario un tiempo mínimo de estancia o cualquier otra condición, adquiriéndose incluso el domicilio contra la voluntad de la persona127.

Los domicilios especiales son aquellos que, además del general, se le reconocen a determinados sujetos que se encuentran en una determinada situación, por razones de eficacia o de seguridad jurídica128. Así, el art. 50.2 LEC, en materia de competencia judicial territorial, establece la posibilidad de demandar a los empresarios y profesionales allí donde realice su actividad, y si fuese en distintos lugares, a elección del demandante; o las personas jurídicas, que además de su domicilio social podrán ser demandadas donde haya tenido lugar la relación jurídica en litigio, o donde deba tener su efectos (art. 51 LC). En materia administrativa, tendrá plenos efectos —administrativos— el domicilio inscrito en el padrón municipal (arts. 15 y 16 LBRL), que podrá coincidir o no con la residencia real de la persona, al igual que el denominado domicilio fiscal, que si bien está basado en la residencia habitual, deberá notificarse cualquier variación desplegando plenos efectos el domicilio que constase, en caso contrario, y si se trata de empresarios o profesionales, se añadirá el lugar donde desarrollen principalmente su actividad (art. 48 LGT)129.

Dentro de los domicilios especiales, cabe hacer especial mención a los de las personas casadas, y el de los hijos sometidos a la patria potestad. a) Al domicilio conyugal, se refiere el art. 70 CC, según el cual “los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia”130. b) Por regla general, el domicilio de los hijos sometidos a patria potestad será el de los titulares de ésta, teniendo en cuenta el deber impuesto por el art. 154. 1.º CC de “tenerlos en su compañía”131. Desde una perspectiva distinta se habla de domicilio electivo. Por tal se entiende el que las partes voluntariamente hubiesen designado las partes en un acto o negocio para todos o alguno de sus efectos, no teniendo que coincidir necesariamente con el domicilio real. Se trata de un domicilio ficticio, utilizado para la determinación de los efectos propios del domicilio (notificaciones, sometimiento a una determinada jurisdicción…). Igualmente, se encuentra el llamado domicilio constitucional, en relación con el art. 18.2 CE, precepto que sanciona la inviolabilidad del domicilio. A estos efectos, se entiende por domicilio “un ámbito espacial determinado […] por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada”132. Estamos, por lo tanto, ante un concepto de domicilio más amplio que el jurídicoprivado133, en el que es posible incluir (en la medida en que constituyen un ámbito de privacidad excluyente) las caravanas y los autorremolques134, las habitaciones de hotel135, las embarcaciones y los camarotes136, o las casas en estado ruinoso137.

III. SITUACIONES DE AUSENCIA El presente tema, ubicado sistemáticamente en el Título VIII del Libro I del Código civil (arts. 181198 CC) ha sido objeto de reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria (en edelante, LJV). Como principales novedades de tal Ley se pueden resaltar, en primero término, el mayor protagonismo del Secretario judicial, sea en la incoación de expedientes, sea en su resolución, y en segundo lugar, la modificación de las causas y plazos de la declaración de fallecimiento (art. 194 CC).

El hecho de que el sujeto no se encuentre presente en al ámbito donde se desarrollan sus relaciones jurídicas, personales o patrimoniales, ni exista la posibilidad de entrar en contacto con él, junto a la necesidad de que requieran su atención por parte de su titular, hace que el Derecho intervenga a fin de procurar en último extremo que la incertidumbre sobre el paradero o existencia de la persona, se pueda proyectar al ámbito de sus relaciones jurídicas. Así, con relación a eventuales acreedores, o la necesaria gestión de bienes de su patrimonio para evitar su pérdida o menoscabo, ejercicio de la patria potestad, apertura de la sucesión…

Ante tal situación, el CC dispone de diversas soluciones en función de lo que se prolongue la ausencia o la inseguridad de que el desaparecido siga con vida, ofreciendo distintas líneas de actuación, de mayor o menor intensidad o injerencia en el ámbito de la persona ausente. El CC esencialmente conoce tres situaciones de incertidumbre: a) La mera desaparición, en que la ausencia de un sujeto se junta con la necesidad de comunicarse con él, sea por cuestiones relativas a relaciones jurídicas de contenido patrimonial o personal; y que dará lugar a la posibilidad de nombrar un defensor para hacerse provisionalmente cargo de ellas (art. 181 CC). b) En el supuesto de que tal falta de noticias se prolongue en un tiempo determinado, y a efectos de dotar de estabilidad a su ámbito de gestión y administración, se puede dar lugar a una declaración de ausencia legal, por la que se le nombrará un representante para atender su esfera patrimonial, principalmente (arts. 182-192 CC). c) En tercer lugar, cuando por determinadas circunstancias (sucesos dramáticos, o el mero transcurso del tiempo sin tener noticias del desaparecido) el estado de incertidumbre se cierne sobre la propia vida de la persona, se podrá instar una declaración de fallecimiento, permitiendo equipararla —aunque no identificarla—, a la muerte física (arts. 193-197 CC). 1. La desaparición A tenor del art. 181 CC, “desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario judicial, a instancia de parte interesada138 o del Ministerio fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave”139. Pero ello, siempre que el desaparecido no estuviese legítimamente representado por medio de un persona, a quien hubiera apoderado para administrar todos sus bienes (art.

183 CC), pues en tal caso, sería su representante quien cuidara de sus intereses, siendo innecesario el nombramiento de un defensor judicial. Estamos por lo tanto ante una situación provisional, caracterizada por la imposibilidad de localizar a una persona, habiendo asuntos que le conciernen que requieren ser atendidos rápidamente, con el fin de que no sufra un perjuicio grave. No tiene por qué existir necesariamente incertidumbre sobre la propia vida del desaparecido, sino la imposibilidad de ponerse en contacto con él sea por dificultades técnicas (p. ej., un alpinista) o por cualquier otra circunstancia (sencillamente, desconocer dónde se encuentra). Es por ello, que se le nombra un defensor judicial140 cuyas facultades se precisarán en la resolución que lo designe, teniendo en cuenta que su legitimación para poder gestionar los intereses de su representado se justifica en una situación de urgencia y, por definición, tiene carácter transitorio, por lo que cesa cuando se cumplen los asuntos que le han sido encomendados141. En cualquier caso, la actuación del defensor es de carácter conservativo, por lo que para cualquier acto que exceda una administración ordinaria requerirá la correspondiente autorización del Secretario Judicial142. Las causas de extinción del cargo son las siguientes: a) La realización por parte del defensor de la gestión encomendada en la resolución que lo nombre. b) El retorno del desaparecido (o tener noticias de él, siendo ya posible la comunicación). c) La declaración de ausencia legal o de fallecimiento. Como veremos a continuación, por la propia idiosincrasia de tales situaciones el régimen de la desaparición o mera ausencia quedará desplazado o, en su caso, integrado en ellas. 2. La ausencia legal A) Concepto y presupuestos Conforme al art. 183 CC, “Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia: 1. Pasado un año desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes. 2. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes”143. No se trata, pues, de una mera desaparición provisional, sino de una desaparición cualificada — una falta de noticias— por el transcurso de los plazos previstos en el art. 183 CC, lo que impondrá la obligación de solicitar judicialmente la situación de ausencia a las personas determinadas en el art. 182 CC, con independencia de que con anterioridad se hubiese nombrado un defensor.

B) Efectos: el representante del ausente La situación de ausencia legal, en sentido estricto, se constituye por resolución judicial144 ante la desaparición prolongada de una persona por dudarse de su existencia, razón por la

que se le nombra un representante legal (entre las personas previstas en el art. 184 CC) con carácter permanente, para que administre su patrimonio con carácter general. El art. 184.I CC llama como representante legal del ausente a sus parientes, estableciendo el siguiente orden de prelación que podrá ser alterado por el Juez cuando concurra “motivo grave”: 1.º) el “cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho”; 2.º) el “hijo mayor de edad” y, “si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor”; 3.º) el ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea; 4.º) los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor”. Frente a estos representantes, llamados legítimos, por estar determinados directamente por la Ley, se hallan los dativos, que son los designados por el Secretario Judicial, en los términos previstos por el art. 184.II CC, según el cual “En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el Secretario Judicial, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio”.

El representante legal del ausente, después de cumplir las obligaciones que le corresponda conforme a lo dispuesto en el art. 185 CC, entrará en su caso, en la posesión temporal de los bienes de éste (186.I CC). El representante tiene amplias facultades para realizar actos de administración de los bienes, pero no de disposición, ya que no podrá “venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada por el Secretario, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo de la cantidad obtenida” (186.III CC). El representante legítimo tendrá derecho a retribución, conforme a lo dispuesto en el art. 186.I y II CC, que distingue, según el grado de parentesco que guarde con su representado: a) Si se trata del cónyuge o de un descendiente o ascendiente, percibirá los productos líquidos de los bienes que posea “en la cuantía que el Juez señale, habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera, afecciones que graven al patrimonio y demás circunstancias de la propia índole”. b) Si se trata de hermanos “harán suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el Juez señale, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente, o, en su caso, para sus herederos o causahabientes”. Por su parte, el representante dativo, nombrado judicialmente conforme a lo dispuesto en el art. 184.II, tendrá derecho a una remuneración, que no podrá ser interior al cuatro por ciento del rendimiento neto de los bienes, ni exceder del veinte (art. 274 CC, en relación con art. 185.II CC).

No obstante a lo expuesto, hay que tener en cuenta que la declaración de ausencia legal no restringe la capacidad de obrar del desaparecido, por lo que los actos que pueda realizar allí donde se encuentre con relación a su patrimonio serán válidos, incluso los incompatibles con los que eventualmente pudiera haber realizado su representante. Así lo corrobora el art. 188.II CC, según el cual, en el supuesto de que se presentase un tercero con un título fehaciente probando haber adquirido bienes del ausente, cesará la representación respecto a éstos, quedando a disposición del adquirente145.

C) Cese de la situación de ausencia La situación de ausencia legal termina por las siguientes causas:

a) La aparición o prueba de vida del ausente (art. 187.II CC y art. 75.1-2 LJV), bien por evidencia física, bien porque se tengan noticias de él146. b) La declaración de fallecimiento, por la cual, tal y como dispone el art. 195 CC y 74.2 LJV, cesa la situación de ausencia en los términos que veremos en el epígrafe siguiente. c) La prueba de muerte del sujeto, que pondrá fin a la situación de ausencia, en cuanto supone la extinción de la personalidad (art. 188 CC y 76 LJV). Con la finalización de la situación de ausencia legal se producirá la extinción del poder de representación y, en el caso de reaparición del ausente, según el art. 187 CC, habrá que distinguir dos supuestos: que el representante tuviese buena fe, entendiendo por la ignorancia de la existencia del ausente o de la posibilidad de ponerse en comunicación con él, supuesto en que deberá restituir el patrimonio —se entiende, la posesión de los bienes, en el caso de representantes legítimos—, junto al producto de los bienes, detrayendo la cantidad fijada por el Secretario Judicial; y en segundo lugar, el supuesto de que el representante fuese de mala fe, en cuyo caso deberá restituir al declarado ausente los bienes administrados y frutos percibidos o debidos percibir147. Por su parte, se podrá solicitar la rescisión de los contratos que se hubiesen celebrado en perjuicio del ausente.

3. La declaración de fallecimiento La tercera de las situaciones a las que puede dar la “ausencia”, entendida ésta en sentido amplio la constituye la declaración de fallecimiento, la cual llevará consigo la finalización del estado de incertidumbre sobre la existencia del desaparecido, con efectos equiparables a los de la muerte física, aunque no coincidentes. A) Concepto y requisitos La conveniencia a efectos prácticos de poner fin, bajo determinadas circunstancias, al estado de pendencia de las relaciones jurídicas del desaparecido, se tiene que conjugar con la principal nota distintiva respecto a la defunción: la reversibilidad, esto es, la posibilidad de que el declarado fallecido, sencillamente, no lo esté; y en su momento haga acto de presencia. La declaración de fallecimiento tiene lugar mediante resolución del Secretario Judicial (decreto)148, “que expresará la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte” (art. 195.II CC)149, la cual tendrá lugar ante una situación de desaparición prolongada u ocurrida en circunstancias que impliquen un riesgo inminente para la vida. a) Desaparición prolongada. Se podrá instar la declaración de fallecimiento, cuando el sujeto se encuentre desaparecido —en cuanto falta de noticias e ignorancia de su paradero — en los siguientes plazos: 1.º Diez años, desde las últimas noticias o en su defecto, desde su desaparición (art. 193.1.º CC). 2.º Cinco años, desde las últimas noticias o en su defecto, desde su desaparición, si la persona al expirar tal plazo hubiese cumplido setenta y cinco años de edad (art. 193, 2.º CC)150. b) Desaparición y riesgo inminente para la vida. Se recogen una serie de supuestos, en los que se considera la probabilidad de muerte del sujeto, en función del plazo de desaparición o falta de noticias y la naturaleza del suceso en que se ha producido la desaparición:

1.º Un año, desde la existencia de un riesgo inminente de muerte, por causa de violencia contra la vida, sin haberse tenido más noticias suyas desde el final de la violencia (art. 193. 3.º CC). Se presume la violencia, si en una subversión de tipo político o social, hubiese desaparecido la persona y no se hubiesen tenido noticias suyas en el plazo de seis meses una vez terminada aquélla (art. 193.II CC). Esto es, seis meses sin noticias para presumir que ha habido violencia, y un año más para poder instar la declaración de fallecimiento. Por violencia contra la vida se debe entender más que una agresión contra la persona, una situación de violencia (p. ej., algaradas, manifestaciones…). 2.º Tres meses, en caso de siniestro, sin tenerse noticias, desde su cesación (art. 193.I.3.º CC). Por siniestro, en contraposición a la violencia del mismo artículo, parece referirse a sucesos ajenos al menos directamente, a la acción del hombre (así, tormentas, accidentes laborales, explosiones o catástrofes naturales) 3.º Operaciones de campaña: dos años de desaparición, desde el tratado de paz o, en su caso, desde la declaración oficial de la guerra (art. 194. 1.º CC). Desde el punto de vista de los sujetos, habrán de pertenecer a un contingente armado o bien estar unidos a él en calidad de funcionarios auxiliares voluntarios o bien con labores informativas, y deberán haber participado en operaciones de campaña en tiempo de guerra, desapareciendo en ellas. Así, no parece que sea de aplicación en supuestos de operaciones militares de carácter civil (policíaco) o maniobras, aplicándose el régimen general en tales casos. 4.º Naufragio: ocho días de desaparición, desde el momento de la comprobación del naufragio o inmersión en mar, presumiéndose el naufragio si no arriba a su destino o bien no retorna a puerto transcurrido el plazo de un mes a contar desde las últimas noticias o en su defecto, desde la fecha partida (art. 194. 4.º CC). Los plazos se entienden acumulativos, debiendo esperarse nueve meses antes de poderse instar la declaración de fallecimiento en cuanto no se ha podido constar el naufragio. 5.º Siniestro aéreo: ocho días de desaparición desde la comprobación del siniestro de la aeronave ante la falta de noticias de sus ocupantes, o la imposibilidad de identificar los restos humanos que en su caso se encuentren. De igual modo que en el supuesto anterior, se presumirá el siniestro, si transcurre un mes desde de la falta de noticias sean de las personas, sea de la aeronave o en su defecto, desde el momento de partida, si se trata de un viaje sobre mares, zonas desérticas o deshabitadas (art. 194.5.º CC). En el caso de que se trate de un viaje por etapas, el plazo se iniciará en la última escala en que se recibieron noticias. Los plazos son acumulativos. Por lo general, en los supuestos de desaparición prolongada (art. 193 CC), la fecha de la muerte se fijará en el último día del cómputo de los plazos, pero tal regla no parece adecuada para el resto de supuestos (violencia, naufragio o siniestro y operaciones de campaña) en que, por su propia naturaleza, se ha entendido más lógico que la muerte se produjo en el momento del siniestro, naufragio o situación violenta, es decir, el riesgo inminente de muerte.

c) Evidencia de muerte. Cuando existe “evidencia racional de ausencia de supervivientes” ante un naufragio o desaparición de una nave verificado, o siniestro comprobado de aeronave, y siempre que se hubiese acreditado el embarque de la persona desaparecida, se puede acceder directamente a la solicitud y declaración de fallecimiento, sin que sea necesaria la falta de noticias ni cómputo de plazo alguno (art. 194. 2.º CC). En estos casos, instará la solicitud de declaración de fallecimiento el Ministerio Fiscal “inmediatamente después del siniestro” (art. 74.1 LJV).

B) Efectos Las consecuencias de la declaración de fallecimiento, similares a las de la defunción, se proyectan tanto en la esfera patrimonial, como en la personal y familiar: cese de la situación de ausencia legal, cuando le haya precedido (art. 195.I CC y art. 74.2 II LJV);

disolución del matrimonio (art. 85 CC, en la redacción dada por la Ley 30/1981, de 7 de julio)151; y extinción de la patria potestad (art. 169.1.º CC)152. En la esfera estrictamente patrimonial, la declaración de fallecimiento provoca la extinción de las relaciones obligatorias no transmisibles por causa de muerte153. Así, los derechos que se hayan constituido en consideración de la persona, como el usufructo (art. 513.1.º CC) o los derechos de uso y habitación (art. 529 CC), o contratos que se extinguen con la muerte de cualquiera de las partes, como el mandato (art. 1732.3.º CC) o el contrato de sociedad (art. 1700.3.º CC).

Especialmente importante es el efecto consistente en la apertura de la sucesión en los términos previstos por el art. 196 CC. Una vez firme el auto que declare el fallecimiento y el momento en que se considera que se produjo la muerte del desaparecido, se procede a la apertura de la sucesión, refiriendo a tal instante los requerimientos de capacidad sucesoria de los causahabientes. En cuanto se trata de una suerte de presunción iuris tantum de muerte, no puede ignorarse la posibilidad de que la persona en cuestión aparezca, y a tal efecto se establecen determinadas obligaciones a los herederos, a modo de cautela. Así, a tenor del art. 196 CC, los herederos habrán de formar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles y no podrán disponer de los bienes hereditarios a título gratuito hasta pasados cinco años, ni entregar legados mientras no transcurra ese mismo plazo.

C) Extinción y revocación de la declaración de fallecimiento La declaración de fallecimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 197 CC y art. 75 LJV, es revocable por las siguientes causas. a) Por la aparición del ausente o la prueba de que vive (prueba de vida). En este caso, el declarado fallecido “recobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de los que se hubieran vendido, o a los bienes que con este precio se hayan adquirido, pero no podrá reclamar de sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su sucesión, sino desde el día de su presencia o de la declaración de no haber muerto” (art. 197 CC). b) Por prueba de la muerte, esto es, de la defunción de la persona declarada fallecida, sea de una forma directa, a partir de la constatación del cadáver, o indirecta, mediante los indicios suficientes para crear la certeza de la muerte154. En este supuesto, se producirá la consolidación de la situación jurídica creada por la declaración de fallecimiento, poniendo fin a las prohibiciones de disponer de los herederos, las reservas y demás limitaciones a la hora de entregar o reclamar los legados, previstas en el art. 196.II y III CC).

IV. CUESTIONARIO 1.º ¿El domicilio civil de las personas coincidirá necesariamente con el determinado en el padrón municipal? 2.º ¿Qué es el denominado domicilio electivo? 3.º ¿Cuándo procederá nombrar un defensor de una persona desaparecida? 4.º ¿Cuáles son las funciones del defensor del desaparecido?

5.º ¿Cuándo se debe proceder a instar la declaración de ausencia legal? 6.º ¿Cuáles son las funciones del representante del ausente? 7.º ¿Cuándo procederá la declaración de fallecimiento? 8.º ¿Puede declararse a una persona fallecida sin haber sido previamente declarada ausente? 9.º Determine los efectos de la declaración de fallecimiento. 10.º Determine los efectos que produce la reaparición del declarado fallecido.

V. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho Álvaro Pespunte, empadronado en el municipio de Calasparras, al haber sido destinado como interventor del Ayuntamiento de tal localidad, sufrió de nuevo traslado a la localidad de Vitigudino, habiéndose instalado en ella con intención de fijar definitivamente su domicilio. Al año de residencia, constata el embargo de su nómina por la Alcaldía del Ayuntamiento de Calasparras. Tras realizar las indagaciones correspondientes, es informado que tiene una deuda con tal Organismo a partir del impago de dos años del impuesto de vehículos de tracción mecánica, más los intereses de demora y la correspondiente sanción. Ante tal situación, recurre por la vía administrativa alegando indefensión, por no haber sido notificado en tiempo y forma. CUESTIONES 1) ¿Cuál sería el domicilio civil de Álvaro? 2) ¿Estarían justificadas en Derecho sus alegaciones? 2.º Supuesto de hecho A partir de ciertos problemas con la Hacienda Pública, Álvaro Pespunte abandona el lugar de su residencia habitual, poco antes de que se le notificase un procedimiento judicial de embargo de la vivienda de la que es titular en Calasparras. Pasado el tiempo, a los tres años se tiene noticia de que Álvaro se había enrolado en la tripulación de un buque mercante con destino al Cabo de Buena Esperanza. En las costas de Luanda deja de tenerse noticias del rumbo de la nave, habiéndose despachado la ejecución de parte de su patrimonio y recibido una demanda de paternidad interpuesta por una vecina de Vitigudino. Cinco años después, un velero bergantín encuentra el barco con el cadáver de veinticinco personas sin posibilidad de identificación. Había un total de cuarenta y cinco miembros de la tripulación. CUESTIONES 1) Determine las actuaciones que puede acometer un tercero interesado en las situaciones jurídicas de Álvaro Pespunte localizables en el texto. 2) Concrete el momento en que se abre la sucesión hereditaria de Álvaro Pespunte, y en su caso, el sucesor.

VI. BIBLIOGRAFÍA D E CASTRO Y BRAVO, F: Derecho civil de España, t. II, Derecho de la persona, Madrid, 1991; Serrano y Serrano, I.: La ausencia en el Derecho español, Madrid, 1943; ALBALADEJO GARCÍA, M.: “Comentario a los arts. 40-41 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART ), t. I, Madrid; CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: “Comentarios a los arts. 181-197 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil (dirigidos por C. PAZ-ARES, L. DÍEZ-PICAZO, R. BERCOVITZ y P. SALVADOR), t. I, Madrid, 1991; CAFFARENA LAPORTA, J.: “Comentarios a los arts. 40-41 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil (dirigidos por C. PAZ-ARES, L. DÍEZ-PICAZO, R. BERCOVITZ y P. SALVADOR), t. I, Madrid, 1991; GÓMEZ LAPLAZA, C.: “Comentario al art. 40 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil (coordinados por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO), Cizur Menor, 2009; OGAYAR AYLLÓN , T.; “Comentarios a los arts. 181-197 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil y Compilaciones forales (dirigidos por M. ALBALADEJO y S. DÍAZ ALABART ), t. I, vol. 3.º, Madrid, 2004;

PÉREZ DE CASTRO, N.: “Comentarios arts. 181-198 CC”, en AA.VV.: “Comentario a los arts. 181-198 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil (coordinados por R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ CANO), Cizur Menor, 2009; PUIG FERRIOL, L.: “Cuestiones en torno al domicilio civil de las personas”, RDP, t. LXII, 1978, pp. 235 y ss.

Lección 10

Nacionalidad y vecindad civil SUMARIO: I. LA NACIONALIDAD. II. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. 1. Clases de adquisición de la nacionalidad española. A) Adquisición originaria. a) Por filiación. b) Por nacimiento en España. c) Por opción. B) Adquisición derivativa. a) Por opción. b) Por residencia. c) Por carta de naturaleza. d) Por posesión de estado. III. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. IV. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. V. LA VECINDAD CIVIL. 1. Concepto y significación jurídica. 2. Adquisición de la vecindad civil. 3. Pérdida y recuperación de la vecindad civil. VI. CUESTIONARIO. VII. CASOS PRÁCTICOS. VIII. BIBLIOGRAFÍA.

I. LA NACIONALIDAD La nacionalidad es un vínculo jurídico existente entre la persona y el Estado; y de ahí que se entienda como aquella relación jurídica que se crea entre ambos, en virtud de la cual se le atribuyen determinados derechos y deberes derivados de la integración de éste en una organización política y territorial. La obtención de la nacionalidad no constituye un derecho subjetivo, sino un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado que entraña el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones. La CE enuncia algunos principios básicos en relación a la nacionalidad en su art. 11, como que la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley, que ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. El Estado podrá además concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su nacionalidad de origen. Estos principios encuentran correspondencia en el articulado del CC, en la normativa y en el art. 15 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece el derecho de toda persona a una nacionalidad, y a no verse privado arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla. En consonancia con los principios que identifican la nacionalidad, las personas con discapacidad accederán en condiciones de igualdad a la nacionalidad española. Será nula cualquier norma que provoque la discriminación, directa o indirecta, en el acceso de las personas a la nacionalidad por residencia por razón de su discapacidad. En los procedimientos de adquisición de la nacionalidad española, las personas con discapacidad que lo precisen dispondrán de los apoyos y de los ajustes razonables que permitan el ejercicio efectivo de esta garantía de igualdad155.

La nacionalidad ha sido tradicionalmente considerada un estado civil156, en tanto que incide en la capacidad de obrar de las personas. Sin embargo, el criterio de la nacionalidad como estado civil no goza de unanimidad entre los autores, por entender algunos de ellos que no afecta directamente la capacidad de obrar de la persona, y sólo indirectamente, en la medida en que lo que hace es identificar el bloque de normas que son de aplicación a la persona (las de su Estado). La STS 22 abril 2004 (Tol 421433) se decanta, en cualquier caso, por el tratamiento tradicional de considerar la nacionalidad como estado civil de las personas, porque influye en su capacidad de obrar, y de acuerdo a la misma se aplica las leyes relativas a la familia, a las sucesiones, al estado y a la capacidad de la persona, es la ley personal o nacional de cada individuo y reguladora de estas materias para los españoles en el extranjero y para los extranjeros en España, en relación a lo previsto en el art. 9.1 del Título Preliminar del CC157.

La importancia que reviste es que la misma permite a la persona ostentar determinados deberes por su pertenencia a un determinado país, y como contrapartida a su vez obliga a la persona a cumplir con esa pertenencia, y tiene una especial incidencia en su estatuto jurídico. La nacionalidad ofrece derechos que resultan vitales para la persona, que de carecer una determinada nacionalidad se vería imposibilitado de ejercer, como el derecho al sufragio, determinados derechos como el acceso a cargos y trabajos específicos, a opositar para acceder a determinadas funciones adscritas al Estado, como Registrador, Notario o Juez, para las que piden el requisito de la nacionalidad española. Como refiere la jurisprudencia es un plus respecto a la adquisición de la residencia por la naturaleza política que tiene ese algo que se añade a la personalidad del solicitante cuando su solicitud es estimada158.

Téngase en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha traído importantes reformas en el derecho, tanto en cuanto al derecho sustantivo como al derecho adjetivo. Estamos en presencia de un cambio relevante que tiene como finalidad esencial la protección de las personas con discapacidad con la finalidad esencial de la promoción de la autonomía de estas, que ha producido reformas en torno al tratamiento de la capacidad y ha suprimido otros como la capacidad modificada judicialmente, la conocida capacidad de obrar, la prodigalidad entre otros. Modificando asimismo algunos artículos en materia de nacionalidad y vecindad civil159.

II. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA La obtención de la nacionalidad no se produce de manera automática, ni de oficio. Se otorga por el Estado, y no constituye una simple autorización, indica la pertenencia de una persona a un determinado Estado, por ello la concesión de la nacionalidad no es un mero reconocimiento de derecho, ni un derecho cualquiera160, razón por la cual el otorgamiento de la nacionalidad no es libre, está condicionado al cumplimiento de determinados requisitos, que fija el Estado y la ley, y que de acuerdo a lo que establece el CC en su art. 21, puede ser denegada por razones de orden público o interés nacional161. Esto hace que en cuestiones de nacionalidad se excluye la discrecionalidad de la Administración, la valoración de la misma lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que se adopta por la propia Administración, a tenor de lo previsto en el art. 103 CE, sin que se puedan ofrecer determinas alternativas, que son propias de la llamada discrecionalidad administrativa, de ahí que si la persona cumple con los requisitos legales ha de concedérsele la nacionalidad, y no dependerá de la libertad de la Administración162.

El CC establece las fórmulas o vías para la obtención de la misma, pero los requisitos concretos para acceder al largo camino de obtener la misma son establecidos por ley, y por el Ministerio de Justicia siguiendo la realidad social imperante. La obtención de la nacionalidad puede transitar por diferentes modalidades, de ahí que no exista una única vía para su obtención, su regulación está prevista en el Libro Primero dedicado a las Personas, Título Primero, de los españoles y los extranjeros en los arts. 17 al 28 CC y tiene como una nota característica que no es perpetua, lo que significa que las personas pueden cambiar de nacionalidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos por las leyes de los respectivos Estados. Se solicita en el Registro Civil aunque en 2012 se incorporaron a la tramitación de los expedientes a los Registradores de la Propiedad, mediante un Acuerdo de Encomienda de Gestión de nacionalidades Instrucción 2 octubre 2012 de la DGRN (BOE núm. 247 13-10-2012). El procedimiento de la tramitación de los expedientes de concesión de la nacionalidad por

El procedimiento de la tramitación de los expedientes de concesión de la nacionalidad por residencia ha participado de un carácter mixto entre el ámbito judicial y el ámbito administrativo, determinado por la atribución de una primera fase del procedimiento a los Registros Civiles, llevados actualmente por los Jueces-Encargados, y el ámbito administrativo, derivado de la esencia del procedimiento y de su resolución por un órgano de la Administración. Con vistas a la agilización, unificación, sistematización de la tramitación de la nacionalidad, se ha aprobado el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia (BOE núm. 267, 7-11-2015). El procedimiento es iniciado a solicitud del interesado se instruye por la Dirección General de los Registros y del Notariado y finaliza con la resolución del Ministro de Justicia. En el citado texto normativo también se incluyen las previsiones relativas a la regulación de las pruebas objetivas tanto de diplomas de español como lengua extranjera, así como los conocimientos constitucionales y socioculturales de España163.

Las formas de adquirir la nacionalidad se distinguen por los plazos en que se pueden solicitar, las fórmulas establecidas por la ley, y cómo se obtienen, de ahí que habrá que atenerse a la casuística y a cada caso en concreto. 1. Clases de adquisición de la nacionalidad española Se distinguen dos formas de adquirir la nacionalidad, originaria y derivativa. a) La originaria o automática es aquella que se le fija a una persona desde su nacimiento, sin que haya otra nacionalidad previa. b) La derivativa es la que se obtiene por cambio o modificación de la originariamente obtenida. Es un modo sobrevenido. A) Adquisición originaria En la adquisición originara la atribución es directa, sin necesidad de trámite alguno y concede un régimen privilegiado en relación con la nacionalidad derivada, porque al ser automática concede todos los derechos previstos en la CE para los españoles. La idea esencial que hay que destacar es que la nacionalidad originaria constituye una categoría dentro del derecho que justifica un régimen privilegiado. Los españoles de origen no pueden ser privados de su nacionalidad, a tenor del art.11.2 CE y art. 25.1 CC, esto significa que no pueden perderla por sanción, aunque sí por otras circunstancias164.

El art. 17 CC da, así, cabida a dos supuestos de obtención de la nacionalidad originaria: por filiación (ius sanguinis) y por nacimiento (ius soli). a) Por filiación La adquisición de la nacionalidad española por filiación natural aparece regulada en el art. 17.a) CC, considerando como españoles a los nacidos de padre o madre que sean españoles, bien por línea materna o paterna, sin discriminación alguna y con independencia de que la filiación sea matrimonial o no. La nacionalidad de los padres (bien el padre o la madre) ha de ser española al momento del nacimiento, sin que se tome en consideración si es de origen o no. La adquisición de la nacionalidad española por adopción aparece regulada en el art.19.1 CC. Conforme a este artículo, el extranjero menor de 18 años adoptado por un español

adquiere la nacionalidad de origen, si es mayor de aquella edad podrá optar por la nacionalidad en el plazo de dos años a partir de que se produzca la adopción165. Teniendo en cuenta que la adopción es irrevocable, a tenor del art. 180.1 CC y la connotación que ello conlleva, la extinción de la misma no constituye una causa de pérdida de la nacionalidad, de acuerdo a lo que regula el art. 180.3 CC. Sin perjuicio del derecho del menor a adquirir la nacionalidad española, si de acuerdo con el sistema jurídico del país de origen el menor mantiene su nacionalidad, ésta será reconocida en España, a tenor de lo que regula el artículo 19. 3 CC [según redacción dada por la Ley 26/2015, 28 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE núm. 180, de 29 de julio)]. Dicha regulación tiene como objetivo preservar la doble nacionalidad de los menores en supuestos de adopción internacional. b) Por nacimiento en España El art. 17 CC reconoce la nacionalidad española, con apoyo en el criterio del lugar del nacimiento (acompañado de otros requisitos adicionales): 1º) A los nacidos en España de padres extranjeros, si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España. No se requiere que quien ostente el cargo de funcionario diplomático o consular sea español, puede ser el otro progenitor. 2º) A los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. La aplicación de este artículo encuentra su fundamento en el interés del menor y la protección de los derechos del niño; reforzada por la aplicación del art. 7 de la Convención de los Derechos del Niño, puesto que en él se señala que “el niño tendrá derecho desde que nace a una nacionalidad” y se establece la obligación de los Estados partes de velar por la efectividad de este derecho “sobre todo, cuando el niño resultara de otro modo apátrida”166. 3º) A los nacidos en España, cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. c) Por opción Constituye una facultad que otorga la ley a quien no siendo español pueda optar por la misma, por lo tanto estamos en presencia de una situación de excepción al tratamiento común de la nacionalidad originaria, por lo que la adquisición no se produce automáticamente, debiendo el interesado en obtenerla solicitarla mediante declaración de voluntad, y teniendo en cuenta los requisitos previstos en la ley167. La regulación jurídica se encuentra en el CC y en la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, conocida como Ley de Memoria Histórica. Los supuestos a los que hace referencia son los siguientes: 1º) Los extranjeros cuya filiación se determine respecto de un español o cuyo nacimiento en España se establezca después de cumplir los 18 años de edad. Se concede un plazo de dos años para optar, en virtud del art. 17.2 CC.

2.º) Los extranjeros mayores de 18 años de edad, que haya sido adoptados por un español. Se concede un plazo de dos años desde que se ha producido la misma, de acuerdo a lo previsto en el art.19. 2 CC. 3º) Habrá, además, que tener en cuenta lo previsto en la Disposición adicional 7.ª de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, que estableció la posibilidad de adquirir por opción la nacionalidad española de origen a las personas cuyo padre o madre hubieran sido originalmente españoles y a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio168. Esta modalidad de adquisición de la nacionalidad constituye una ficción jurídica que permite que una persona adquiera la nacionalidad por origen después de su nacimiento, por lo cual se extiende a las personas sujetas a la patria potestad de un español, o a los que hayan sido adoptados. Esta modalidad está sujeta al cumplimiento de determinados plazos que fija la ley, de ahí que la ley regule que la opción caducará a los veinte años, pero si el optante no estuviere emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación. La Ley de Memoria Histórica igualmente estableció un determinado plazo para el ejercicio del derecho a optar por la nacionalidad española, de dos años luego de publicada la ley169. B) Adquisición derivativa La adquisición de la nacionalidad derivativa consta de varias modalidades: la adquisición por opción, por residencia, por carta de naturaleza y por posesión de estado. La adquisición de la nacionalidad española derivativa presenta determinados requisitos comunes para su validez, que prevé el art. 23 CC, que se resumen en jurar fidelidad al Rey, y obediencia a la Constitución y a las leyes (para mayores de 14 años), la renuncia a la anterior nacionalidad del interesado, con la excepción de los países que aparecen consignados en el apartado 1 del art. 24 CC170, y los sefardíes originarios de España171, y, como último requisito, que la adquisición se inscriba en el Registro Civil. a) Por opción Consiste en la facultad de optar por la nacionalidad española, no de origen, en virtud de lo previsto en el art. 20.1 CC. Cabe decir que este tipo de adquisición no es voluntaria ni automática y requiere la solicitud del interesado. La ley reconoce esta facultad de opción: 1º) A las personas que hayan estado o estén o hayan estado sujetos a la patria potestad de un español. En este caso, por lo menos uno de los padres ha de ser español172. 2º) A las personas, cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España. La declaración de opción regulada en el artículo 20.2 del Código Civil se formulará por el representante legal del optante menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de la declaración de opción, se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto. Por el

propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años. Por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la emancipación. Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento que, en su caso, precise. Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad173. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ejercicio del derecho de opción previsto en el apartado 1.b) de este artículo no estará sujeto a límite alguno de edad. b) Por residencia La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las condiciones que regula el ordenamiento jurídico y mediante la concesión otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacional. Constituye la forma más común de acceso a la nacionalidad española por parte de los extranjeros que viven en España. La concesión de la nacionalidad española por residencia, que exige solicitud del interesado, se regula en los arts. 21 y 22 del CC, exigiendo dos tipos de requisitos. El primer requisito es la residencia legal174, continuada175, e inmediatamente anterior a la petición22, durante determinados plazos, de diez, cinco, dos o un año, que, según los casos, se establece. 1º) Como regla general, se requiere un plazo de diez años.176 2º) Dicho plazo se reduce a cinco años “para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes”. 3º) Bastará el plazo de un año de residencia para las siguientes personas: el que haya nacido en territorio español; el que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar; el que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud, el que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho; el viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho; y el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles.

El segundo requisito, que se desdobla en dos, consiste “la buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española”177, que deberán ser justificadas por el interesado en expediente tramitado ante el Registro Civil (art. 24.4 CC)178. La existencia de antecedentes penales no es suficiente para la denegación de la nacionalidad de una persona; aunque es un elemento a tener en cuenta, también existen otras condicionantes, como las circunstancias concurrentes, la índole del delito cometido y todos los elementos vinculados con el supuesto, que inciden en la concesión o no de la misma179.

El requisito de la integración en la sociedad española es complejo, interpretándolo la jurisprudencia como la aceptación y seguimiento de los principios sociales básicos,

especialmente aquellos recogidos en disposiciones legales que disciplinan los presupuestos esenciales de la convivencia entre ciudadanos, lo que se traduce en una integración real y efectiva en las costumbres y forma de vida del pueblo español180. Las recientes regulaciones en la materia fijan los criterios de la integración en la sociedad española, con las pruebas, que aparecen reguladas en el Reglamento por el que se establece el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, de acuerdo a lo previsto en el art. 6, donde se establece lo concerniente a las pruebas relativas al grado de integración en la sociedad española181. c) Por carta de naturaleza La nacionalidad española, según prevé el art. 21.1 CC, se adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales, que aparecen reguladas en el art. 21.1 CC. A manera de ejemplo suelen ser destinatarios de esta modalidad deportistas de élite o personas de trascendencia en el ámbito de la cultura internacional, que carezcan de la nacionalidad española.

Esta modalidad es excepcional y su ejercicio corresponde al Consejo de Ministros sobre la base de hechos excepcionales, situándose como ha dicho la jurisprudencia en un ámbito muy cercano al del ejercicio del derecho de gracia, siendo ésta su característica específica182. Se distingue de otras formas de otorgamiento de la nacionalidad, precisamente, porque no es un deber jurídico concederla, como sucede en el caso de la nacionalidad por residencia, que cuando se cumplen los requisitos legalmente exigidos debe otorgarse, sino que depende de determinadas circunstancias no cotidianas y sí únicas183. d) Por posesión de estado La nacionalidad se adquiere por la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil. Ello es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título que la originó, en virtud de lo previsto en el art. 18 CC184. Es esencial el requisito de un título inscrito en el Registro Civil que sea idóneo para fundar la posesión y utilización de la nacionalidad española185.

III. PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA Las causas de la pérdida de la nacionalidad española son las siguientes: a) La adquisición o utilización exclusiva de otra nacionalidad. A tenor del 24.1 CC, la nacionalidad española de origen o derivativa se pierde por “los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad186 o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez que transcurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil”. No obstante, “La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o

Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen”.

b) La renuncia. Según el art. 24.2 CC, “En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero”.

c) La sanción (solamente respecto de la nacionalidad no adquirida originariamente). Según el art. 25.1 CC, “Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad” en dos supuestos: a) cuando “durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española”; y b) cuando “entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno”.

IV. RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA El art. 26, apartado 1, letra a) CC establece que “quien haya perdido la nacionalidad española podrá recuperarla”, podrá recuperarla cumpliendo los siguientes requisitos: a) Ser residente legal en España. Este requisito no será de aplicación a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes187. En los demás casos podrá ser dispensado por el Ministro de Justicia cuando concurran circunstancias excepcionales.

b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad española. c) Inscribir la recuperación en el Registro Civil. La recuperación de la nacionalidad española conlleva consigo la adquisición de la vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida. Esta solución es lógica teniendo en cuenta lo que significa recuperar la nacionalidad anterior: si no se recuperara en las mismas condiciones que se perdió, no se podría hablar de recuperación, sino de modificación a tenor del art. 15.3 CC.

V. LA VECINDAD CIVIL

1. Concepto y significación jurídica La vecindad civil, como dice el art. 14.1 CC, determina la sujeción de la persona al Derecho civil común, o al especial o foral de una Comunidad Autónoma. La vecindad civil es un estado civil o condición de la persona, pues establece la ley regional aplicable (lo que comporta importantes consecuencias jurídicas, por ejemplo, en materia sucesoria o de régimen económico matrimonial), influyendo en el ejercicio de su capacidad188. La vecindad civil es un concepto diferente a la vecindad administrativa. El elemento determinante para la adquisición de la vecindad civil es la residencia habitual, que a su vez se identifica con el domicilio civil, siendo una cuestión distinta a la vecindad administrativa que se deduce de la inscripción en el padrón municipal189.

La vecindad civil tiene una repercusión evidente en el ámbito del derecho civil. Por ejemplo en el régimen económico matrimonial, a tenor del art. 9.2 CC (al que se remite el art. 16.3 CC), conforme al cual: “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”. 2. Adquisición de la vecindad civil Los criterios de atribución de la vecindad civil, sucintamente expuestos, son los siguientes: a) La filiación (o ius sanguinis) “Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad”; además, “Por la adopción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes” (art. 14.2 CC). P. ej., si ambos padres tienen la vecindad civil aragonesa, aunque el hijo nazca o sea adoptado en Navarra, éste tendrá la vecindad civil de Aragón.

b) El lugar del nacimiento (o ius soli). Si, “al nacer el hijo o al ser adoptado, los padres tuvieren distinta vecindad civil”, el niño “tendrá la del lugar del nacimiento”; no obstante, los progenitores “podrán atribuirle la vecindad civil de cualquiera de ellos”, en el plazo de seis meses, a contar desde el nacimiento o a la adopción” (art. 14.3 CC). P. ej., en el caso de que el padre tenga la vecindad civil aragonesa y la madre la navarra, si el niño nace en Galicia, tendrá la vecindad civil gallega, a no ser que los progenitores opten por atribuirle la vecindad civil de cualquiera de ellos, en el plazo de seis meses, a contar desde el nacimiento.

c) La opción Se contemplan dos supuestos. En primer lugar, el del hijo, que desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después de su emancipación podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su nacimiento, bien por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviera emancipado, habrá de ser asistido en la opción por el representante legal (14.3 CC). En segundo lugar, téngase en cuenta que el matrimonio no altera la vecindad civil, conservando pues, los cónyuges la que tuvieran antes de casarse. Sin embargo, cualquiera de ellos, siempre que no estuvieran separados (legalmente o de hecho), “podrá, en todo momento, optar por la vecindad civil del otro” (art. 14.4 CC). d) La residencia La vecindad civil se adquiere por la residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad190 (declaración positiva); así como por la residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo

(declaración negativa). Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas, a tenor del art. 14.5 CC. Así, si un navarro reside de manera continuada en Aragón, durante diez años, adquirirá la vecindad civil aragonesa. Si quiere evitarlo, tendrá que acudir al Registro Civil y hacer una declaración de querer conservar su vecindad civil originaria (la navarra).

A lo dicho, hay que añadir que el art. 14.6 CC contiene una cláusula de cierre para resolver los supuestos dudosos. A tenor del precepto, en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento. La adquisición de la nacionalidad española por parte de extranjero lo obliga a optar por la vecindad civil, teniendo en cuenta el principio de que nadie puede carecer de vecindad. Se sigue lo previsto en el art.15.1 CC, el cual establece las diversas opciones: la correspondiente al lugar de residencia, la del lugar de nacimiento, la última vecindad de cualquiera de sus progenitores u adoptantes o la del cónyuge. Esta declaración de opción se formulará, según los casos, por el propio optante, solo o con los apoyos que la persona con discapacidad, en su caso, precise, o por su representante legal. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por declaración o a petición del representante legal, la autorización necesaria deberá determinar la vecindad civil por la que se ha de optar191. En el caso de que la nacionalidad se haya obtenido por carta de naturaleza, no cabe esta opción, siendo la vecindad civil la que el Real Decreto conceda, en virtud de lo establecido en el art.15.2 CC. 3. Pérdida y recuperación de la vecindad civil El CC no se refiere a la pérdida de la vecindad civil y, por lo tanto, a su recuperación, salvo lo previsto en el art. 15.3 CC, según el cual, “La recuperación de la nacionalidad española lleva consigo la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida”. En cualquier caso, la vecindad civil se puede perder si se adquiere otra distinta o si se produce la pérdida de la nacionalidad española192.

VI. CUESTIONARIO 1.º ¿Considera usted que la nacionalidad constituye un estado civil? 2.º ¿Cómo se adquiere la nacionalidad española? 3.º Si un brasileño que ha obtenido la nacionalidad española por matrimonio se divorcia de su cónyuge, ¿pierde la nacionalidad que ha adquirido? 4.º Enumere los requisitos legales para la obtención de la nacionalidad por residencia. 5.º ¿Qué considera la jurisprudencia buena conducta cívica? 6.º ¿Considera usted que es conforme a derecho declarar lesivo para el interés público la concesión de la nacionalidad española por residencia por hechos delictivos cometidos con posterioridad? 7.º ¿En qué consiste la adquisición de la nacionalidad por carta de naturaleza? 8.º Enumere las causas de extinción de la nacionalidad. 9.º ¿Qué importancia reviste la vecindad? Analice la cuestión a través una sentencia. 10.º Diferencie la vecindad civil de la vecindad administrativa. 11.º ¿Cómo se adquiere la vecindad? Distinga las diversas fórmulas que ofrece la ley.

12.º ¿Es posible perder la vecindad civil?

VII. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho El Sr. Jackie Chan de nacionalidad china quiere solicitar la nacionalidad española en el año 2010. Había entrado en España con visado de turista en diciembre de 1990. En el diciembre de 1994 consiguió su primera autorización para trabajar y residir. En mayo de 1998, inaugura su restaurante La Flor de Lis, de exquisita comida china con un toque mandarín. Contrae matrimonio ese mismo año con una española llamada Rosita, camarera de su selecto restaurante. En diciembre de 1999, es sancionado administrativamente por carecer del seguro obligatorio para su negocio, paga la citada multa y asegura el restaurante, manteniendo hasta la actualidad una conducta irreprochable y correcta. CUESTIONES 1) Dentro de las diversas opciones que le ofrece la ley para solicitar la nacionalidad, de ser usted el abogado de Chan, ¿cuál le hubiera aconsejado? 2) ¿Qué requisitos habrían de tenerse en cuenta para la solicitud de la misma? 3) ¿Podría concederse la nacionalidad a pesar de la multa? Razone jurídicamente teniendo en cuenta los requisitos necesarios para optar por la misma. 2.º Supuesto de hecho El Sr. Chan finalmente ha obtenido la nacionalidad española en el año 2010, es vecino de Cataluña al momento de adquisición de la misma. Se ha divorciado de su amada esposa Rosita en enero del 2012, y como consecuencia de ello, se ha trasladado a Murcia, para olvidar todo lo sucedido. Ha puesto otro restaurante igualmente de comida china llamado Chinatown. Una vez al mes visita Barcelona para ver a su pequeño Mao nacido en diciembre de 2011. CUESTIONES 1) ¿Qué sucede con la nacionalidad española del Sr. Chan adquirida en el año 2010? 2) ¿Al adquirir la nacionalidad, qué otro estado civil adquiere el Sr. Chan? 3) ¿Qué nacionalidad y vecindad adquiere el pequeño Mao? Argumente de acuerdo al CC. 4) ¿Pierde la vecindad catalana el sr Chan por mudarse a Murcia? Explique. 3.º Supuesto de hecho Arsenio de vecindad civil navarra, y “Begoña”, de vecindad civil catalana, contrajeron matrimonio en Madrid, donde fijaron su residencia inmediatamente después de su celebración, sin que con anterioridad hubieran otorgado capitulaciones matrimoniales. Los contrayentes podrían haber acudido al Notario para pactar el régimen económico matrimonial que hubieran tenido por conveniente; pero no lo hicieron. CUESTIONES Teniendo ambos vecindades civiles distintas y sujetos a un derecho civil especial diverso, que establece un régimen distinto. ¿Cuál sería la ley de aplicación al régimen económico?

VIII. BIBLIOGRAFÍA ALARCÓN MORENO, J.: “¿Futura reforma del sistema de adquisición de la nacionalidad española por residencia?”, Cizur Menor, 2012; BLASCO GASCÓ, F. D. P.: Instituciones de Derecho civil. Derecho de Familia, Tirant lo Blanch, 2021; COBAS COBIELLA, M. E.: “Una mirada a los requisitos de la obtención de la nacionalidad española por residencia”, en Barataria: Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales, Toledo, 2014; COBAS COBIELLA, M. E.: “Nacionalidad y Registradores de la Propiedad: una curiosa combinación”, Diario La Ley, 2013; DELGADO ECHEVARRÍA, J.: “Comentario a los arts. 14 y 15 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código civil, I, Título Preliminar, Barcelona, 2000; DÍAZ FRAILE, J. M.: El derecho de opción a la nacionalidad española establecido por la Ley de Memoria Histórica.

Exégesis de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, Madrid, 2010; MONTES RODRÍGUEZ, M. P.: Competencia legislativa de la Comunidad Autónoma Valenciana en materia de Derecho Civil, Valencia, 2008; NAVARRO GÓMEZ-FERRER, S., LLOPIS RAUSA, F., ORTEGA GIMÉNEZ, A., COBAS COBIELLA, M. E.: “Adquisición de la nacionalidad española por residencia: la encomienda de nacionalidad a los Registradores de la Propiedad”, Diario La Ley, 2013; ORTEGA GIMÉNEZ, A.: Antecedentes penales y acceso a la nacionalidad española, Cizur Menor, 2011; ORTEGA GIMÉNEZ, A, HERRERO BOTELLA, J. M, y PALOMAR OLMEDA, A.: Tratado de Extranjería, Cizur Menor, 2010; ORTEGA GIMÉNEZ, A.: (Dir.); HEREDIA SÁNCHEZ, L.; y, LORENTE MARTÍNEZ, I.: Práctica del Derecho de la Nacionalidad y de la Extranjería en España, Madrid, 2021; ORTEGA GIMÉNEZ, A. y ALONSO GARCÍA, E.: Acceso a la nacionalidad española por residencia. Cuestiones prácticas para la preparación del examen de Conocimientos Constitucionales y Socioculturales de España, Cizur Menor (Navarra), IV.2019; SILLERO CROVETTO, B.: “La vecindad civil como criterio de vinculación en un estado plurislegislativo: nuevos retos ante el avance de las competencias del legislador de la UE”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 7, Cizur, 2015.

Lección 11

Autonomía privada: el derecho subjetivo SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. II. EL DERECHO SUBJETIVO. 1. Concepto de derecho subjetivo. 2. Estructura del derecho subjetivo. A) Sujeto. B) Objeto. C) Contenido. 3. Clases de derechos subjetivos. 4. Distinción del derecho subjetivo de figuras afines. 5. Límites al ejercicio de los derechos subjetivos. A) Los límites naturales. B) La buena fe. C) El abuso de derecho. D) La prescripción. a) Presupuestos de la prescripción extintiva. b) Interrupción de la prescripción. c) Renuncia de la prescripción. d) Diferencias entre prescripción y caducidad. III. CUESTIONARIO. IV. CASOS PRÁCTICOS. V. BIBLIOGRAFÍA.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES La autonomía privada es el poder concedido a la persona para gobernar su propia esfera jurídica. Se trata de una manifestación de la “libertad” de la persona, la cual es reconocida como un valor superior del ordenamiento jurídico por el art. 1.1. CE, y, más específicamente, de un medio al servicio del principio de libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el art. 10.1 de la Constitución, que se manifiesta fundamentalmente en tres instituciones: a) El derecho subjetivo, es decir, la atribución a la persona de un poder jurídico sobre una serie de bienes, cuyo ejercicio queda a su arbitrio y cuya efectividad es protegida por el ordenamiento jurídico. b) El patrimonio, esto es, la concesión de un poder de disposición sobre un conjunto de bienes y derechos de naturaleza económica, de los que se es titular. c) El negocio jurídico, en virtud del cual se reconoce la posibilidad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas, a las que se reconocen efectos, en cuanto son queridos por las partes que en el intervienen: su expresión más típica en el ámbito patrimonial es el contrato.

II. EL DERECHO SUBJETIVO

1. Concepto de derecho subjetivo La noción de “derecho subjetivo” se contrapone a la de “Derecho objetivo”. El Derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas en sí mismas consideradas (p. ej., las contendidas en el CC). Por el contrario el derecho subjetivo es el concreto poder que dichas normas jurídicas conceden a una persona sobre los propios bienes de su personalidad (p. ej., su honor, intimidad o propia imagen) o sobre un objeto del mundo exterior (una cosa, si estamos ante un derecho real, como sucede en el derecho de propiedad, o una conducta del deudor, si estamos ante un derecho de crédito, como, por ejemplo, el pago de la renta mensual en el arrendamiento de una vivienda). Así, el art. 348 CC, que reconoce el derecho de propiedad, es una norma jurídica, que forma parte del Derecho objetivo. En cambio, la concreta propiedad, que en virtud de esa norma, corresponde a una persona sobre un bien determinado es un derecho subjetivo (en este caso, de propiedad).

Los caracteres del derecho subjetivo son los siguientes: a) El poder jurídico del titular se le concede para la satisfacción de intereses o necesidades propias, como un cauce de realización de legítimos intereses y fines dignos de

tutela jurídica; y ello, a diferencia de lo que sucede con otras figuras distintas, como son las potestades, las cuales atribuyen un poder jurídico para la satisfacción de necesidades o intereses ajenos, por los que hay que velar. Es el caso de la potestad que tienen los padres sobre los hijos menores de edad no emancipados, que ha de ejercerse en beneficio de ellos (art. 154 CC), por lo que su actuación está bajo el control de la autoridad judicial, que, con causa justificada, puede privar a los progenitores de ella (art. 170 CC). b) El ejercicio de las facultades que forman parte del derecho subjetivo depende de la libre voluntad del titular, que puede renunciar a su derecho, siempre que dicha renuncia no contraríe el interés o el orden público o perjudique a tercero (art. 6.2 CC). Por el contrario, el ejercicio de las potestades, no es libre, sino obligatorio: la patria potestad sobre los hijos menores no emancipados es, así irrenunciable. c) El Estado garantiza a los titulares de los derechos subjetivos la posibilidad de que puedan dirigirse a los Tribunales para reclamar su efectividad en el caso de que sean vulnerados. Sin esta tutela judicial el reconocimiento de un derecho subjetivo a una persona carecería de efectividad. Esta característica es también propia de la potestad. 2. Estructura del derecho subjetivo La estructura del derecho subjetivo se integra por tres elementos: a) sujeto; b) objeto; c) contenido. A) Sujeto El sujeto es la persona a la que se concede el poder jurídico en que el derecho subjetivo consiste. Técnicamente, la cualidad de pertenencia del derecho subjetivo a un determinado individuo se llama titularidad. Sin embargo, es también usual hablar de sujeto pasivo para designar, no el titular del derecho, sino el obligado a padecer su ejercicio. Por ejemplo, en una relación jurídico-personal, el acreedor es el titular del derecho de crédito, mientras que el deudor es el sujeto pasivo. B) Objeto El objeto del derecho subjetivo es aquello sobre lo que recae el poder del titular, que puede ser: a) Una cosa, en cuyo caso hablamos de derechos reales (p. ej., el derecho de propiedad o de usufructo sobre una casa). b) Un comportamiento de determinada persona, llamada deudor, en cuyo caso se trata de derechos personales o de crédito, p. ej., el derecho del arrendador (acreedor) a obtener el pago de renta mensual del inquilino (deudor) o el del prestamista (acreedor) a pedir al prestatario (deudor) la restitución del capital, junto con el pago de los intereses pactados. c) Un bien o atributo inherente a la persona, que es lo que sucede en los derechos de la personalidad (p. ej., el derecho a la vida o al honor).

C) Contenido El contenido de un derecho subjetivo está formado por las facultades que lo integran. Así, el del derecho de propiedad es el de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 CC); el del derecho de prenda, poseer la cosa pignorada e instar la venta de la misma, en caso de impago del crédito garantizado (art. 1872 CC); o el del retracto, la facultad del retrayente de subrogarse en las mismas condiciones del adquirente de un determinado bien (art. 1521 CC) 3. Clases de derechos subjetivos Los derechos pueden ser clasificados con arreglo a diversos criterios. 1.ª) Por la concreta institución del Derecho civil a la que afectan, se distinguen los derechos de la personalidad (derecho a la vida, integridad física, honor, intimidad y propia imagen), los derechos familiares (p. ej., derecho a contraer matrimonio) y los derechos patrimoniales, que, según se ha dicho, recaen sobre una realidad del mundo exterior y tienen carácter económico. 2.ª) Por su objeto, dichos derechos patrimoniales, pueden ser de dos clases: a) Derechos personales o de crédito, que vinculan a una persona, llamada acreedor, con otra llamada deudor, de forma que esta última tiene una deuda con aquél, o lo que es lo mismo, aquél tiene un crédito contra ésta. b) Derechos reales, que son aquellos que consagran un poder del titular sobre una cosa, el cual puede ser ejercitado sobre la misma inmediatamente, sin que tenga por destinatario una persona determinada. Es el caso de la propiedad y de los derechos reales sobre cosa ajena, que pueden ser de disfrute (usufructo o servidumbre), de garantía (prenda e hipoteca) o de adquisición preferente (tanteo y retracto). 3.ª) Por su ámbito de eficacia, cabe distinguir: eficaces frente a todo a) Derechos absolutos, los cuales son eficaces erga omnes, por los que el titular puede exigir su efectividad frente a cualquier tercero. b) Derechos relativos, que sólo pueden hacerse valer frente a una determinada persona especialmente obligada a su cumplimiento (el deudor) solo tienen eficacia frente a personas determiadas eficacia relativa: solo afecta a las personas implicadas Los derechos reales son absolutos, mientras que los derechos personales o de crédito son relativos. 4. Distinción del derecho subjetivo de figuras afines La noción de derechos subjetivo debe diferenciarse de la de potestad. El derecho subjetivo es un poder que el ordenamiento reconoce a persona para la satisfacción de intereses propios. Por el contrario, la potestad es un poder jurídico que el ordenamiento reconoce para la satisfacción de intereses ajenos, poder que siendo anejo a una determinada situación, debe ser ejercitado necesariamente para la consecución del fin al que sirve. El caso paradigmático de potestad es la que corresponde a los padres sobre sus hijos menores en orden a posibilitar el libre desarrollo de la personalidad de éstos. 5. Límites al ejercicio de los derechos subjetivos Todos los derechos subjetivos tienen límites, los cuales pueden ser de tres tipos:

a) naturales; b) genéricos o institucionales (principio de buena fe y prohibición del abuso de derecho); c) temporales (prescripción y caducidad). A) Los límites naturales Existen unos límites que se han dado en denominar “naturales”, habida cuenta que derivan de la naturaleza de cada derecho subjetivo y de la manera en que es configurado por el ordenamiento, conforme a la función económico-social que a través de él se trata de realizar. Así: a) el derecho de usufructo, a tenor del art. 467 CC, atribuye al usufructuario la facultad de disfrutar de la cosa usufructuada, por lo que el titular del derecho de usufructo no puede vender la cosa (a no ser que el título constitutivo le autorice para ello). b) el acreedor hipotecario, podrá pedir la venta en pública subasta del bien hipotecado, en caso de impago del crédito (art. 1858 CC), pero no podrá apropiarse del bien, como tampoco venderlo por sí mismo (art. 1859 CC). B) La buena fe La buena fe es un límite genérico o institucional, porque, al igual que el abuso de derecho, es exigible respecto de toda clase de derechos subjetivos. El art. 7.1 CC dispone que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”, lo que significa que no está permitido realizar actos de ejercicio de un derecho subjetivo, que, aunque, en principio, correspondan a facultades que integren su contenido, sin embargo, se aparten de la regla de lealtad que rige en las relaciones sociales, lo que, en última instancia, dependerá de la apreciación judicial, que deberá tener en cuenta las convicciones imperantes en cada momento en la sociedad. Por lo tanto, en el caso en que el titular del derecho lo ejercite de mala fe en perjuicio de una persona, ésta podrá oponerse a dicho ejercicio mediante una excepción, que paralizará la pretensión del titular: es la llamada exceptio doli generalis.

La doctrina ha enumerado una serie de supuestos típicos en los que la buena fe aparece como límite al ejercicio de los derechos subjetivos: 1.º) La prohibición de ir contra los actos propios193, lo que significa que el titular del derecho no puede ejercitarlo contradiciendo lo que objetivamente y de acuerdo con la buena fe resulta de un comportamiento suyo anterior. El art. 8 LAU prohíbe al arrendatario ceder a un tercero el contrato de arrendamiento sin el consentimiento escrito del arrendador. Imaginemos que el arrendador no consiente por escrito la cesión, pero, una vez enterado de ella, no se opone, e, incluso acepta recibir una compensación económica por este concepto. Es evidente que luego no podrá alegar que no consintió la cesión para resolver el contrato de arrendamiento, pues dicha alegación iría contra sus propios actos.

2.º) El retraso desleal en el ejercicio de un derecho194, razón por la cual el titular de un derecho no puede ejercitarlo cuando su inactividad por tiempo prolongado ha suscitado en una persona la confianza de que ya no lo ejercitará195.

Las pensiones alimentarias vencidas y no satisfechas, a tenor del art. 1966.I CC, prescriben a los 5 años, pudiendo, pues, exigirse las devengadas dentro de este plazo, respecto de las cuales la acción para exigir su pago está viva. No obstante, la STS 14 noviembre 2018 (Tol 6920143) ha entendido que es contrario a la buena fe reclamar una deuda de alimentos cuando han transcurrido más de veinte años desde que se fijaron en resolución judicial, sin haber sido nunca pagados, ni reclamados, incluso tratándose del importe de las pensiones todavía no prescritas, pues ello implicaría un retraso desleal en el ejercicio del derecho a exigirlas.

3.º) El abuso de la nulidad por motivos puramente formales, en cuya virtud quien cumple un negocio a sabiendas de que es nulo por un defecto de forma no puede después impugnar su validez alegando la existencia de dicho defecto de forma. La jurisprudencia ha aplicado esta regla en materia testamentaria y quizás pudiera también aplicarse en materia de donación. El art. 633 CC dispone que, para su validez, la donación de bienes inmuebles debe ser hecha en escritura pública. Dicho requisito no se cumple cuando se formaliza en un mero documento privado. Ahora bien, pensemos que el donante, que no tiene herederos forzosos, ni acreedores que puedan ser perjudicados por la donación, entrega la posesión del bien al donatario, desentendiéndose de su cuidado, del pago de contribuciones, dejando que el donatario haga inversiones de cultivo y riego, que arriende el bien. Podría ser considerado contrario a la buena fe que luego impugnara la validez de la donación por un motivo puramente formal, como consecuencia de un enfado posterior con el donatario.

C) El abuso de derecho El art. 7.2 CC prohíbe el abuso de derecho, el cual tiene lugar cuando su titular lo ejercita de manera antisocial, sobrepasando manifiestamente los límites normales de su ejercicio. La jurisprudencia ha destacado que el abuso de derecho “es un límite intrínseco del derecho subjetivo”196, y, asimismo, ha establecido los siguientes requisitos para que concurra197, pues se trata, como ha reconocido el Tribunal Supremo, de un “concepto jurídico indeterminado”198, cuya existencia deberá apreciarse atendiendo al caso concreto: a) el uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) la inmoralidad o carácter antisocial del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo), u objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)199.

Del tenor del precepto resulta que el carácter abusivo de un acto puede ser consecuencia de la intención de su autor, de su objeto o de las circunstancias en que se realice el ejercicio del derecho. Por lo tanto, para que haya un abuso de derecho, no es esencial demostrar la existencia de un específico propósito del titular de perjudicar a una persona200, sin sacar de ello provecho alguno201. Por ejemplo, se produce un abuso de derecho cuando un vecino no se opone a que la mayoría de los propietarios del edificio cierren sus terrazas y solamente se opone al cierre de la terraza de uno de ellos con el que mantiene una contienda, con la evidente finalidad de perjudicarle; o cuando quien apuesta en un juego por internet, al percatarse de un error informático (que origina que la probabilidad de acierto sea, aproximadamente, de un 90%), realiza masivas apuestas que ponen en evidencia, por su desproporción, el ánimo de aprovecharse al máximo de dicho error (hace 78 apuestas en menos de cuatro días, por un importe de 684,38 euros, y obtiene un premio de 2.773.164 euros), desnaturalizando, así, la esencia del contrato aleatorio (la apuesta), que, conforme al art. 1790 CC, consiste en la suerte y la incertidumbre202. En cambio, no se ha considerado abuso de derecho la apertura, por parte del jefe del área financiera de la “Unión de Consumidores de España”, de diversos contratos de cuenta corriente en

varios bancos, para después solicitar judicialmente la nulidad de determinadas cláusulas que incluían condiciones generales de la contratación203; el ejercicio de una acción no claramente infundada, con dudosa concurrencia de los presupuestos justificativos de la suspensión interdictal204.

Producido un abuso de derecho, según resulta del art. 7.2 CC, la persona perjudicada podrá pedir una indemnización de daños y perjuicios, así como la adopción de las medidas administrativas y judiciales tendentes a evitar la persistencia del abuso (esto último puede ser lo que más le interese). D) La prescripción El CC dedica el título XVIII del Libro IV a la prescripción. En el capítulo I contiene normas generales para las dos clases de prescripción que se contemplan, a saber, la adquisitiva, también llamada usucapión, y la extintiva, que se regulan en los capítulos 2.º y 3.º, respectivamente. A las dos clases de prescripción se refiere el art. 1930 CC. La doctrina observa que, en rigor, ambas clases de prescripción son diversas y deben ser tratadas separadamente, pudiéndose señalar las siguientes diferencias: a) La usucapión es un modo de adquirir el dominio y demás derechos reales; la prescripción extintiva es, por el contrario, causa de extinción de derechos y acciones. b) La usucapión exige la actividad de un sujeto (posesión); la prescripción extintiva, en cambio, sólo requiere inactividad. c) La usucapión es sólo aplicable a derechos reales susceptibles de posesión; por el contrario, la prescripción extintiva afecta a todos los derechos patrimoniales, reales o de crédito.

En el presente tema corresponde exclusivamente el estudio de la prescripción extintiva, así llamada, porque da lugar a la extinción de los derechos y acciones, como consecuencia de la falta de ejercicio de los mismos por su titular, durante el tiempo legalmente establecido. El fundamento de la prescripción extintiva se encuentra en la exigencia de seguridad en el tráfico jurídico205, que impone la necesidad de que se establezcan límites temporales máximos para el ejercicio de los derechos que permanecen inactivos, pues lo contrario sería tanto como prolongar indefinidamente el mantenimiento de situaciones de incertidumbre en torno a la titularidad de aquéllos. Si el titular de un derecho subjetivo pudiera ejercitar en cualquier momento las facultades que ostenta y dejar pasar un largo periodo temporal sin hacerlo, podría darse el caso de que reclamara en un momento tan tardío, que el sujeto pasivo pudiera pensar razonablemente que tal derecho no se encontraba vivo y activo. Por ejemplo, una persona crea una empresa y pide un préstamo. No es pensable que el prestamista pueda reclamarle la devolución del capital y el pago de los intereses ad aeternum. El empresario hace un cálculo de costos para amortizar el capital en un tiempo previsible racionalmente (5 años), pasado el cual debe poder confiar razonablemente en que no se verá obligado a efectuar el pago.

a) Presupuestos de la prescripción extintiva

da lugar a la perdida del derecho

La prescripción extintiva sólo opera concurriendo una serie de presupuestos, que son los siguientes:

1.ª) Que se trate de un derecho prescriptible, es decir, un derecho de carácter patrimonial, sea éste real o de crédito. Es pues necesario matizar el tenor del art. 1930.II CC, excluyendo del ámbito de la prescripción extintiva los derechos de la personalidad (por ejemplo, del derecho al honor o la intimidad) y los estrictamente familiares, (por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio), que no se extinguen por su no ejercicio. 2.ª) Que el titular del derecho no lo ejercite, es decir, que tenga lugar el denominado “silencio de la relación jurídica”206. 3.ª) Que transcurra el plazo previsto por la norma. El art. 1961 CC establece que las acciones prescriben por el mero lapso del tiempo fijado por la ley. En particular: las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los 30 años (art. 1963 CC); las acciones reales sobre bienes muebles a los 6 años (art. 1962 CC); la acción hipotecaria a los 20 años (art. 1964 CC); las acciones personales que no tengan señalado plazo especial de prescripción a los 5 años (esto, tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, pues con anterioridad el plazo era de 15 años); y las acciones para exigir responsabilidad extracontractual al año (art. 1968.2.º CC).

Para el cómputo del plazo habrá que estar a lo dispuesto en el art. 1969 CC, según el cual “El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”207; y, así mismo, en el 1960.3.º CC. A tenor de este último precepto, “El día en que comienza a contarse el tiempo se tiene por entero, pero el último debe cumplirse en su totalidad”. Pongamos un ejemplo. Se celebra un contrato de arrendamiento sobre un campo, pactándose pagar las rentas el día uno de cada mes. El arrendatario no paga la renta correspondiente al mes de enero de 1996. A efectos del cómputo del plazo de prescripción respecto de la obligación de pagar la renta de ese mes, el 1 de enero de 1996 se cuenta en su totalidad, desde las 00.00 horas. Por lo tanto, el plazo de prescripción se cumple a las 00.00 horas del 1 de enero de 2001.

El art. 1964 CC, en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, establece que el plazo general de 5 años (anteriormente era de 15) de las acciones personales que no tengan señalado otro especial comenzará a correr “desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan”. 4.º) El último de los presupuestos es que la prescripción sea alegada por la persona a la que beneficie, no pudiendo ser aplicada de oficio por el juez208. b) Interrupción de la prescripción La interrupción de la prescripción significa que cuando se produzca cualquier acto de ejercicio del derecho dentro del plazo, éste deja de correr, empezándose a contar el plazo prescriptivo desde el comienzo otra vez, en el caso de que, tras ese acto de ejercicio, comience una nueva etapa de inactividad del titular. Según resulta del art. 1973 CC, la interrupción puede realizarse de tres maneras: 1.º) Por reclamación judicial del acreedor, mediante la interposición de una demanda judicial en la que el titular del derecho subjetivo reclama su cumplimiento. Una cuestión que se plantea en relación con este punto es si deben atribuírsele efectos

Una cuestión que se plantea en relación con este punto es si deben atribuírsele efectos interruptivos a la demanda presentada de la que posteriormente se desiste. La doctrina ha entendido tradicionalmente que el desistimiento de la demanda no interrumpía el cómputo del plazo de prescripción, pues dicho desistimiento sólo podía implicar un reconocimiento implícito de que no se tenía derecho a pedir lo que se pedía. No obstante, un sector más moderno de la doctrina ha optado por realizar una interpretación literal del precepto, considerando que la mera interposición de la demanda origina el efecto interruptivo de la prescripción. El Tribunal Supremo, por su parte, ha sostenido una postura que podría calificarse de “mixta”, según la cual, en principio, la demanda de la que se desiste no produce efectos interruptivos, salvo el caso en que ya hubiera sido comunicada a la parte demandada, pues ésta ya tendría constancia de la reclamación. El fundamento de esta postura radicaría en que “para que opere la interrupción de la prescripción, es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización”209.

2.º) Por reclamación extrajudicial del deudor, fundamentalmente, a través de un requerimiento notarial. La jurisprudencia ha entendido que no es necesario que el requerimiento extrajudicial conste por escrito. Así, “no se requiere que se formulen las reclamaciones por escrito ni que asuma ninguna forma; otra cosa será la prueba de que se haya efectuado el acto interruptivo, pero no debe confundirse la dificultad de prueba con la forma de determinados actos”210. Una forma típica de reclamación extrajudicial es el requerimiento notarial de pago o el burofax, pero también el intercambio de correspondencia por cartas211, así como el envío y recepción de telegramas, habiendo entendido la jurisprudencia que no pueden evitar la prescripción los deudores que afirman que no conocieron el contenido de un telegrama, que, sin embargo, fue enviado dos veces a su domicilio, en los que se dejaron sendos avisos, al encontrarse cerrado y en el que se les efectuó el emplazamiento para contestar la demanda212. Generalizando esta solución, puede afirmarse que, para que se produzca la interrupción, el acreedor tiene que demostrar que el requerimiento de pago ha sido conocido por el deudor o que este no puede haberlo ignorarlo sin faltar a la buena fe.

3.º) Por cualquier acto de reconocimiento de deuda por el deudor. Por ejemplo: por carta; en un juicio213; por pago de una cantidad de dinero, a cuenta de una deuda214; o incluso por figurar la deuda en la contabilidad de una empresa215.

La jurisprudencia ha señalado, en otro orden de ideas, que no es posible una interpretación extensiva de los supuestos de interrupción216, “por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo”. En fin, la jurisprudencia ha sostenido que el acto interruptivo “exige, no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización”217, algo que, como se ha visto, cobra especial importancia en el caso de la reclamación judicial. c) Renuncia de la prescripción Dice el art. 1935.I CC que “Las personas con capacidad para enajenar pueden renunciar a la prescripción ganada218; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo”.

Es, pues, nula, una estipulación por la que alguna de las partes del contrato renuncie a la posibilidad de hacer valer la prescripción en un futuro. Dicha estipulación iría contra el interés público en la seguridad del tráfico jurídico. Nada impide, sin embargo, que, ante una concreta reclamación del titular del derecho, el demandado no oponga la excepción de prescripción, lo que daría lugar a una renuncia tácita de la misma219 (art. 1935.II CC), como podría ser no oponer la excepción de prescripción en el momento procesal oportuno220. Hay que precisar, no obstante, que el Tribunal Supremo ha recordado que la renuncia de derechos debe ser interpretada restrictivamente221.

d) Diferencias entre prescripción y caducidad La caducidad consiste en la extinción de un derecho por su falta de ejercicio durante un plazo temporal prefijado que no es susceptible de ser interrumpido. Se trata, como se puede observar, de un concepto muy similar al de prescripción, pero que debe diferenciarse del mismo, lo que se puede hacer atendiendo a las dos siguientes notas: 1.º) Los plazos de caducidad no admiten interrupción222. 2.º) La caducidad puede ser aplicada de oficio por los tribunales, sin necesidad de que sea alegada por las partes223. En cambio, la prescripción, al existir la norma del art. 1935 CC, que, como se ha visto, permite al favorecido por ella renunciar a la misma expresa o tácitamente, ha sido considerada como una institución “íntegramente regida por el principio de la autonomía privada”224. La caducidad hace referencia a derechos que exigen ser ejercitados en un lapso de tiempo limitado225, porque no resisten una excesiva situación de incertidumbre en torno a su existencia o inexistencia226. Es el caso de los derechos potestativos que tienden a la impugnación de un negocio jurídico: arts. 1301 y 76.II CC y, en general, de todos los actos procesales (por ejemplo, el plazo para contestar a la demanda).

III. CUESTIONARIO 1.º Defina el concepto de autonomía privada. 2.º Distinga entre “Derecho objetivo” y “derecho subjetivo”. 3.º Enumere y caracterice brevemente los elementos que integran el derecho subjetivo. 4.º Diferencie entre derecho subjetivo y potestad. 5.º Explique en qué consisten los llamados “límites naturales” al ejercicio de los derechos subjetivos. 6.º Defina la buena fe y ponga 3 ejemplos de comportamientos que no se ajusten a ella. 7.º Explique qué se entiende por abuso de derecho. 8.º Señale las diferencias entre la prescripción adquisitiva (o usucapión) y la extintiva. 9.º Enumere los supuestos de interrupción de la prescripción extintiva. 10.º Diferencie entre prescripción y caducidad.

IV. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho

Bank Arrota S.A. concertó en 1998 un contrato de préstamo con don Miguel, con vencimiento en 2003. Don Miguel, que atravesaba por graves dificultades económicas, no pudo hacer frente a la totalidad del préstamo, dejando a deber las dos últimas cuotas. En 2012, tras un período dilatado de tiempo sin tener noticias de dicho banco (y pudiendo dormir tranquilamente por las noches al considerar que ya no volvería a saber nada más del préstamo), Bank Arrota S.A. le reclama extrajudicialmente las dos cuotas que restaban por satisfacer, junto a unos desproporcionados intereses moratorios, muy superiores al nominal impagado. En 2013, y tras no atender don Miguel dicha reclamación, Bank Arrota S.A. interpone demanda de juicio monitorio. CUESTIONES 1) ¿Se ajusta la conducta de Bank Arrota S.A. a los cánones de la buena fe? 2) En caso negativo, ¿qué supuesto constituye la conducta del banco? 2.º Supuesto de hecho María, propietaria de un inmueble, había votado favorablemente en la Junta de propietarios al cierre de las terrazas de varios vecinos de la comunidad. Sin embargo, se opone al cierre de la terraza de Andrea, quien la ha denunciado por organizar fiestas nocturnas y tener la música excesivamente alta en horas intempestivas. CUESTIONES 1) ¿Está incurriendo María en alguna conducta reprochable desde el punto de vista jurídico? En caso afirmativo, ¿en cuál? 2) ¿Puede Andrea ejercitar alguna reclamación?

V. BIBLIOGRAFÍA CAÑIZARES LASO, A.: La caducidad de los derechos y acciones, Madrid, 2001; DE LOS MOZOS, J. L.: El principio de la buena fe, Barcelona, 1965; DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: La doctrina de los actos propios, Barcelona, 1963; MARTÍNEZ ESTERUELAS, C.: “La finalidad en la delimitación del derecho subjetivo”, RCDI, núm. 639, 1997, pp. 599 ss.; OROZCO PARDO, G.: De la prescripción extintiva y su interrupción en el Derecho civil, Granada, 1995; PUIG BRUTAU, J.: Caducidad, prescripción extintiva y usucapión, Barcelona, 1996; RIVERO HERNÁNDEZ, F.: “¿Apreciación de oficio de la caducidad en todo caso?”, RDP, 2001, pp. 465 ss.; VATTIER FUENZALIDA, C.: “Observaciones críticas en tema de derecho subjetivo”, ADC, 1981, pp. 3 ss.

Lección 12

El negocio jurídico SUMARIO: I. EL NEGOCIO JURÍDICO COMO MANIFESTACIÓN DE LA AUTONOMÍA PRIVADA. II. CLASES DE NEGOCIOS JURÍDICOS. 1. Negocios consensuales, reales y formales. 2. Negocios unilaterales y bilaterales. 3. Negocios inter vivos y mortis causa. 4. Negocios familiares y patrimoniales. 5. Negocios onerosos y lucrativos o gratuitos. III. BREVE ESTUDIO DEL CONTRATO. 1. El consentimiento. A) La capacidad para contratar. B) Los vicios del consentimiento. a) El error. b) El dolo. c) La violencia y la intimidación. 2. El objeto del contrato. A) La posibilidad. B) La licitud. C) La determinabilidad. 3. La causa. A) La existencia de la causa. B) La falsedad de la causa. C) La ilicitud de la causa. 4. La invalidez. IV. CUESTIONARIO. V. CASOS PRÁCTICOS. IV. BIBLIOGRAFÍA.

I. EL NEGOCIO JURÍDICO COMO MANIFESTACIÓN DE LA AUTONOMÍA PRIVADA El negocio jurídico consiste en una declaración de voluntad a la que el Derecho reconoce efectos jurídicos, en cuanto que éstos son queridos por las partes que lo celebran. Por ejemplo, el Derecho reconoce los efectos jurídicos del matrimonio, esto es, la constitución de una comunidad de vida, con los derechos-deberes de convivencia, respeto, auxilio mutuo y fidelidad (arts. 67 y 68 CC), en la medida en que tales efectos son queridos por los contrayentes. Por lo tanto, los efectos jurídicos no se ligan a una pura declaración de voluntad formal, sino a una declaración de voluntad que corresponde a lo realmente querido por quienes la manifiestan. Si no hay una correspondencia entre la voluntad real y la declarada por las partes, no existirá un negocio jurídico válido, sino que éste será nulo, por simulación (art. 73.1.º CC), dando lugar a un puro matrimonio de conveniencia, en el que los efectos que se pretenden conseguir no son los propios del matrimonio, sino sólo alguna de las ventajas que la ley asigna al estado civil de casado, p. ej., el permiso de residencia.

El negocio jurídico implica reconocer a los particulares, como regla general, el poder de crear entre ellos relaciones jurídicas en diversos ámbitos de su vida privada, así como el de regular su contenido; y ello, con mayor o menor amplitud, según la materia sobre la que recaigan. En el negocio jurídico del matrimonio, existe, así, total libertad para decidir celebrarlo o no, creando la relación jurídica conyugal, pero no existe la posibilidad de pactar su contenido, ya que, al afectar a una institución de orden público, los derechos-deberes que conforman el estado civil de casado vienen imperativamente determinados por la ley (arts. 67 y 68 CC). En cambio, en los negocios jurídicos patrimoniales, cuyo paradigma son los contratos, no sólo se concede a los particulares la posibilidad de crear voluntariamente relaciones jurídicas, sino también una amplia libertad para determinar su contenido, tal y como establece el art. 1255 CC, según el cual “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. Existen, pues, tres limitaciones a la libertad de los contratantes para determinar el contenido de la relación jurídica que creen. 1.º) El primero de los límites que han de respetar son las leyes, entendiendo por tales, exclusivamente, las que tienen carácter imperativo; no, en cambio, las que tienen un

carácter dispositivo. Las de carácter imperativo son aquéllas que se imponen a las partes, con independencia de su voluntad. Son, pues, inderogables por voluntad de los particulares. Por el contrario, las leyes de carácter dispositivo sólo se aplican si los contratantes no regulan la materia sobre la que versan. Los particulares pueden, pues, excluir su aplicación y crear una reglamentación distinta de la que dichas leyes establecen.

En un Derecho civil, como el nuestro, en el que el respeto a la autonomía privada es un principio general del Derecho, la mayoría de las leyes son, evidentemente dispositivas. Esto es particularmente cierto respecto de la generalidad de las normas contenidas en el CC, ya que se trata de un cuerpo legal de inspiración liberal, que parte de la radical libertad de las partes para regular sus relaciones. No obstante, esta idea presupone que las partes se hallan en una situación de igualdad al contratar, lo que no siempre es cierto. Es, por ello, que existe una tendencia hacia la imperatividad en las relaciones de las que forma parte un consumidor, al que el Estado, presuponiendo que se halla en una situación de debilidad frente a un profesional, le concede una serie de derechos, que son inderogables por la voluntad de las partes. La protección jurídica de los consumidores y usuarios, ordenada en el art. 51 CE, se realiza, fundamentalmente, a través del TRLGDCU 2007, cuyo art. 10, dispone que “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula”. Otro ejemplo podemos encontrarlo en la Ley 15/2019, de 5 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo art. 3.1 atribuye a sus normas carácter imperativo, advirtiendo de que “no son disponibles por las partes contratantes”, a no ser que en ellas expresamente se establezca lo contrario. Es el caso del art. 14.1 e) de la misma que, como norma general, establece que en los préstamos hipotecarios en favor de personas físicas (sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir) los gastos notariales de la escritura matriz, los de inscripción en el Registro de la Propiedad y los de gestoría serán de cargo del prestamista”227.

2.º) El segundo de los límites de la autonomía privada es el orden público, que es el conjunto de valores fundamentales de tipo político y económico en el que se inspira la sociedad y, que, por lo tanto, ha de ser respetado por las partes. En la práctica, dichos valores se deducen de las normas imperativas, por lo que entre normas imperativas y orden público existe una relación incuestionable. Por ejemplo, es de orden público la norma contenida en el art. 1256 CC, según el cual “La validez y el cumplimiento de las obligaciones no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes”. Un pacto que permitiera a las partes incumplir el contrato sería nulo, porque supondría un ataque a la figura del contrato, concebido éste como un precepto de autonomía privada, a través del cual se opera el intercambio de bienes y servicios en una economía de mercado, y a una de sus consecuencias más emblemáticas, formulada en el art. 1091 CC, según el cual “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, y deben ser cumplidas a tenor de los mismos”.

En la actualidad, el núcleo fundamental del orden público está constituido por los valores consagrados en la Constitución y, desde esta perspectiva, se manifiesta en la necesidad de que los particulares respeten sus respectivos derechos fundamentales en todos sus actos de autonomía privada, no sólo en el momento de la celebración del contrato, sino también en todas las etapas de su desarrollo. Sería, así, nulo, por vulneración del derecho fundamental a la igualdad, un pacto que excluyera la posibilidad

de ingresar en una sociedad a una categoría de personas, por razón de su sexo u orientación sexual. 3.º) El tercero de los límites de la autonomía privada es la moral, que prohíbe aquellos pactos contrarios a lo que se considera justo y honesto desde la perspectiva de los valores éticos imperantes en la sociedad. Al igual que sucede con el orden público, la idea de moral sirve para determinar el carácter imperativo de las leyes. Por ejemplo, es claro que un pacto por el que se eximiera al deudor de responder en caso de incumplimiento doloso (pacto que el art. 1102 CC, precepto éste, de carácter imperativo, considera nulo), sería contrario a la moral. Una sociedad no puede permitir que quien dolosamente incumple una obligación se vea exonerado de responder de las consecuencias dañosas que ese incumplimiento ocasiona al acreedor. El abstenerse de cumplir, voluntaria y conscientemente, un vínculo jurídico libremente asumido, es una conducta moralmente reprochable en la normal convivencia de las personas honestas. Ello justifica, que, como resulta del art. 1107 CC, mientras el deudor negligente sólo responde de los daños “previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento”, el deudor doloso, responde “de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación”.

Del mismo modo que el Derecho reconoce a los particulares el poder de crear relaciones jurídicas, también les atribuye la posibilidad de extinguirlas, de común acuerdo (mutuo disenso), en los contratos, o, por la voluntad de la única parte del negocio, si éste es unilateral: así, el testamento se extingue por la revocación del testador. En el caso del matrimonio, al suponer su disolución la desaparición de un estado civil (el de casado), no basta la mera voluntad de los cónyuges para poner fin a la relación, sino que será necesaria sentencia firme de divorcio (art. 85 CC).

II. CLASES DE NEGOCIOS JURÍDICOS Los negocios jurídicos pueden ser clasificados con arreglo a distintos criterios. 1. Negocios consensuales, reales y formales Por el momento en que se perfeccionan, los negocios jurídicos pueden ser consensuales, reales y formales. a) Son consensuales los que se perfeccionan por el mero consentimiento de la partes. En nuestro Derecho, por regla general, son consensuales los contratos, según una regla tradicional procedente del Ordenamiento de Alcalá, según la cual de cualquier manera que el hombre quiera obligarse queda obligado. Así resulta del art. 1278 CC, según el cual, “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado” siempre que en ellos concurran las condiciones necesarias para su validez (entre las que lógicamente, no se encuentra, en principio, una especial forma). La idea de que por regla general los contratos son consensuales no queda desvirtuada por el art. 1280 CC, conforme al cual los contratos que en él se mencionan, por ejemplo, todos aquellos que recaigan sobre bienes inmuebles, deben constar en documento público. Tal exigencia hay que interpretarla a la luz del art. 1279 CC, lo que significa que, en los casos contemplados en el art. 1280 CC, las partes contratantes podrán compelerse recíprocamente a otorgar escritura pública.

b) Son negocios reales los que se perfeccionan mediante la entrega de una cosa. En nuestro Derecho son escasos este tipo de negocios. Es el caso del préstamo (art. 1740 CC) o del depósito (art. 1758 CC), que se perfeccionan por la entrega de la cosa prestada o depositada al prestatario o al depositario, respectivamente228. c) Son negocios formales, los que sólo se perfeccionan si se emplean determinadas formas o solemnidades, normalmente, tratándose de contratos, la escritura pública. En nuestro Derecho son excepcionales los contratos formales. Así, la donación de bienes inmuebles (art. 633 CC) o las capitulaciones matrimoniales (art. 1327 CC) sólo son válidas si se celebran en documento público notarial. 2. Negocios unilaterales y bilaterales En atención a las partes que intervienen en su celebración, los negocios jurídicos pueden ser unilaterales o bilaterales. a) Son unilaterales aquellos en cuya celebración interviene una sola parte (p.ej. el testamento). b) Son bilaterales aquellos en cuya celebración intervienen dos partes (contrato y matrimonio). 3. Negocios inter vivos y mortis causa En atención al momento que producen sus efectos, los negocios jurídicos pueden ser inter vivos o mortis causa. a) Son inter vivos los que producen efectos en vida de las partes: es el caso del matrimonio y de los contratos. b) Son mortis causa los que producen efectos a muerte del otorgante, como el testamento. 4. Negocios familiares y patrimoniales En atención a su objeto, los negocios jurídicos pueden ser familiares, como el matrimonio; y patrimoniales, como el contrato y el testamento. 5. Negocios onerosos y lucrativos o gratuitos Por último, los negocios patrimoniales pueden ser onerosos y lucrativos o gratuitos. a) Son onerosos aquellos en los que ambas partes están recíprocamente obligadas a realizar una prestación a favor de la otra. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar un precio por ella. b) Son lucrativos o gratuitos aquellos en los que sólo una de las partes realiza una prestación a favor de la otra, que la recibe sin dar nada a cambio. El ejemplo típico es la donación.

III. BREVE ESTUDIO DEL CONTRATO El contrato es el negocio jurídico bilateral, dirigido a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial.

Del art. 1261 CC resulta que son elementos esenciales del contrato, sin los cuales éste no puede existir, el consentimiento, el objeto y la causa. 1. El consentimiento El art. 1262 CC afirma que el consentimiento se manifiesta por la concurrencia de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Por ejemplo, en la compraventa, el vendedor realiza una oferta de intercambiar una cosa por precio, oferta que es aceptada por el comprador, momento en el cual se puede decir que existe consentimiento. El objeto del contrato será aquí doble: la cosa y el precio. La causa será la función económico-social que el ordenamiento atribuye al contrato de compraventa, esto es, intercambio de cosa por precio.

Para que el consentimiento dé lugar a un contrato válido, éste debe de proceder de personas con capacidad para contratar y debe estar exento de vicios. A) La capacidad para contratar Actualmente, suprimida la incapacitación (por la Ley 8/2021, de 2 de junio), toda persona mayor de edad (a la que se equipara el menor emancipado) tiene capacidad general para contratar: solamente, los menores de edad no emancipados carecen de ella, por lo que serán sus tutores, quienes, en su condición de representantes legales, contraten en su nombre (art. 225 CC). Ahora bien, no se puede decir que los menores no emancipados carezcan, en absoluto, de capacidad para contratar, sino que la tienen limitada, pues, conforme al art. 1263 CC, “podrán celebrar aquellos contratos que las leyes les permitan realizar por sí mismos o con asistencia de sus representantes y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales” (por ejemplo, comprar una entrada de cine o un billete de autobús). Por otro lado, la regla de la capacidad general de contratar de toda persona mayor de edad o menor de edad emancipada debe ser objeto de las siguientes matizaciones. a) Los menores emancipados necesitarán el consentimiento de sus progenitores (o, en defecto de ambos, el de su defensor judicial) para “tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor” (art. 247 CC). En este caso, a diferencia de lo que acontece cuando hay menores de edad no emancipados, la intervención de los progenitores es puramente asistencial, no representativa, de modo que son los propios menores emancipados quienes contratan en su nombre, si bien con el consentimiento de sus progenitores (o, en su defecto, del defensor judicial).

b) Las personas con discapacidad sujetas a medidas de apoyo necesitarán el consentimiento del curador para celebrar aquellos contratos en que sea necesaria su asistencia, según la resolución judicial constitutiva de la curatela. Con carácter general, la función del curador es asistencial, no representativa, es decir, asiste a la persona con discapacidad en la celebración de aquellos contratos en que sea necesaria su intervención, consintiéndolos; pero no es él quien contrata. Cuando, excepcionalmente, se nombre un curador con funciones representativas (figura que guarda evidentes similitudes con el antiguo tutor de los incapacitados), por no ser posible averiguar cuál sea la voluntad, deseos y preferencias, será dicho curador quien, representando a la persona con discapacidad contrate en nombre de esta,

necesitando, sin embargo, autorización judicial para los contratos de especial trascendencia económica previstos en el art. 287.2º CC.

Los contratos celebrados por los menores no emancipados (salvo los que puedan llevar a cabo en virtud del art. 1263 CC), por los emancipados, sin el consentimiento de sus progenitores (o, a falta de ambos, de su defensor judicial) cuando este sea necesario (art. 247 CC), o por las personas con discapacidad, prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando las mismas fueran precisas (normalmente, sin la intervención del curador), son inválidos (anulables). B) Los vicios del consentimiento Los vicios del consentimiento son anomalías en el proceso de formación de la voluntad, que merman la libertad de los contratantes, razón por la cual, concurriendo ciertos requisitos, provocan la invalidez del contrato. Según resulta del art. 1265 CC, los vicios del consentimiento son el error, la violencia, la intimidación y el dolo. a) El error El error consiste en una falsa representación mental de la realidad, que puede recaer sobre la persona del otro contrayente (o sus cualidades) o sobre el objeto del contrato o las cualidades de éste. No todo error es causa de invalidez, sino que, para que pueda dar lugar a la invalidez del contrato, ha de ser esencial y excusable, requisito este último no exigido por el CC, pero sí por reiterada jurisprudencia229. 1.º) La esencialidad, según se deduce del art. 1266 CC, significa que el error ha de recaer sobre una cualidad de la cosa, determinante de la prestación del consentimiento, de tal manera que, de haberse sabido que el objeto del contrato carecía de dicha cualidad, no se hubiera celebrado el mismo230. Por ejemplo, se compra un manantial de aguas mineromedicinales, tratándose, en realidad, de aguas bacteriológicamente inapropiadas para el consumo humano por contener sustancias nocivas231; se traspasa un local en el que supuestamente se venía ejerciendo la actividad de bar, comprobando después el comprador que los transmitentes carecían de la licencia municipal exigible para ello, sin que existiera la posibilidad de obtenerla232; o se compra un chalet en construcción que no tiene vistas al mar, las cuales se habían anunciado en el folleto publicitario para promover su venta233. El error sobre la persona raramente será esencial, pues la consideración a ella o a sus cualidades personales (a diferencia de lo que sucede en el matrimonio) raramente será la causa principal de la celebración del contrato. Esto puede acontecer en la donación, cuando el donante quiere favorecer a una persona, a la que atribuye ciertas cualidades (por ejemplo, altruismo o defensa de ciertos valores) de las que realmente carece.

En la práctica jurisprudencial actual el error más frecuentemente invocado es el que recae sobre productos financieros complejos, como los swap o participaciones preferentes, que un buen número de pequeños ahorradores confundieron con seguros o depósitos, respectivamente, debido a la incorrecta información de los bancos al contratarlos234.

2.º) Un error es inexcusable (o negligente) cuando quien lo padece no ha usado una diligencia regular o media para evitarlo (por lo que no puede invocarlo para pedir la invalidez del contrato); en cambio, es excusable (o disculpable), cuando quien lo padece ha obrado de manera diligente al celebrar el contrato, pero, aun así, no se ha percatado de su error235. Para juzgar si quien se equivocó fue, o no, diligente, habrá que examinar sus circunstancias personales, como su edad, nivel de instrucción o profesión: a las personas expertas es, así, exigible un mayor nivel de diligencia que a las que no lo son236. Por ejemplo, a lo efectos de apreciar el carácter excusable o inexcusable del error, no es lo mismo que quien compra un cuadro, creyendo falsamente que es de Sorolla sea un marchante en arte o, por el contrario una persona sin especiales conocimientos artísticos237; tampoco que quien compra un terreno, calificado urbanísticamente como zona verde, creyendo que se puede edificar sobre él, sea un constructor o, en cambio, o una persona sin conocimientos en este sector de la economía238 o, por último, no es indiferente que quien adquiere un producto financiero, ignorando que era de alto riesgo, sea un pequeño inversor de perfil conservador, sin previa experiencia y conocimientos específicos en este tipo de productos, el cual, por consejo de un trabajador de su banco, contrata productos que se le presentan como seguros o, por el contrario, sea una sociedad dedicada profesionalmente a realizar inversiones de carácter especulativo.

Además, hay que tener en cuenta que, al valorar la diligencia desplegada por quien sufre el error, los Tribunales tienen también en cuenta si el mismo es espontáneo o si, por el contrario, ha sido causado por un comportamiento incorrecto de la otra parte contratante, por haber afirmado ésta algo que es falso (aunque no pueda probarse la existencia de un específico propósito de engaño) o por haber silenciado alguna circunstancia de la que, en virtud de la buena fe, debía haber informado; en cuyo caso, tienden a calificarlo como excusable. Por ejemplo, la STS 10 junio 2010 (Tol 1891669) consideró excusable el error padecido por el comprador de una naviera, que había adquirido la totalidad de las acciones de la misma, con la garantía, por parte de los vendedores, de un estado contable y patrimonial, del que se desprendía su viabilidad, cuando, de hecho, estaba en quiebra. Recientemente, la jurisprudencia se ha referido a la incidencia de la falta del cumplimiento de los deberes de información por parte de las entidades bancarias que comercializaron productos financieros complejos (swap) en la apreciación del carácter excusable del error padecido por sus clientes. La STS (Pleno) 20 enero 2014 (Tol 4103965) [cuya doctrina es sistematizada por STS 7 julio 2014 (Tol 4429659), STS 7 julio 2014 (Tol 4430489) y 8 julio 2014 (Tol 4430492), todas las cuales se pronunciaron en favor de la anulación de swaps comercializadas por Caixa Penedés] ha dicho, así, que “La información —que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (…)— es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento (…) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente”. Entre otras circunstancias se ha deducido el carácter excusable del error, cuando las entidades bancarias no habían realizado a sus clientes los preceptivos test de conveniencia o de idoneidad: el primero debe realizarse, cuando la entidad “opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada” y, a través de él, ha de valorar “los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el

producto o servicio de inversión que va a contratar”; el segundo, es necesario, cuando “el servicio prestado es de asesoramiento financiero”, caso en el que la entidad, además de la anterior evaluación, ha de “hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto”.

b) El dolo El dolo es un vicio del consentimiento caracterizado por el ánimo de engaño de quien lo comete. A él se refiere el art. 1269 CC, cuando afirma que “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. Por ejemplo, es el caso resuelto por la STS 26 marzo 2009 (Tol 1485162), en que el adquirente de un negocio de quiosco-bar, con derecho de uso y disfrute de terraza, no habría celebrado el contrato, de haberle informado el vendedor de la circunstancia (que conocía perfectamente) de que existía un expediente administrativo, instado de oficio, de recuperación posesoria de la finca, por ocupación del dominio público marítimo-terrestre; el contemplado por la STS 5 mayo 2009 (Tol 1514760), que anuló el contrato de compraventa de una parcela para construir en ella una estación de servicio, lo que era imposible, al no tener ésta la superficie que le había atribuido el vendedor y concurrir una serie de impedimentos urbanísticos silenciados por aquél; o el decidido por la STS 5 septiembre 2012 (Tol 2667031), que anuló un arrendamiento de obra, porque el constructor, que sería declarado en concurso voluntario pocos días después de la celebración del contrato, había ocultado al comitente las graves dificultades económicas por las que atravesaba su empresa.

No todo dolo da lugar a la invalidez del contrato, sino que, como exige el art. 1270 CC, a estos efectos, el dolo ha de ser grave239, lo que significa que, de no haber mediado las maquinaciones insidiosas de la otra parte, quien sufre el engaño no hubiera celebrado el contrato. El requisito de la gravedad en el campo del dolo es semejante al requisito de la esencialidad en el campo del error. De hecho, en la mayor parte de los casos el dolo grave no es sino un supuesto de error esencial, caracterizado por haber sido provocado por el engaño del otro contratante240. De modo que el engañado podrá pedir la anulación, bien por dolo, bien por error. Sin embargo, si logra acreditar el propósito de engaño de la otra parte, además de lograr la anulación, podrá pedir una indemnización de daños y perjuicios, a través del art. 1902 CC (por ejemplo, el resarcimiento de los gastos de escritura o los hechos en la conservación del bien comprado, que resultan inútiles, como consecuencia de la invalidez del contrato)241.

Entre las maquinaciones de las que habla el precepto hay que incluir no sólo la afirmación de que la cosa vendida tiene cualidades de la que realmente carece (por ejemplo, con ánimo de engaño y para impulsar la venta, el propietario de un cuadro lo atribuye a Murillo), sino también lo que se llama “reticencia dolosa”242 (o “dolo negativo”), es decir, el guardar silencio o no advertir a la parte contraria de que la cosa tiene un defecto grave del que aquélla no se ha percatado (por ejemplo, el propietario del terreno no advierte al comprador de que no puede edificar sobre él, a pesar de saber dicha circunstancia y que el propósito de aquél es construir un chalet). Frente al dolo grave se sitúa el incidental, que se caracteriza porque el engaño no determina la decisión de contratar de quien lo padece: éste hubiera contratado igualmente, sin haber sido engañado, aunque en otras condiciones243 (hubiera pagado un precio menor).

Por otra parte, el dolo no se presume, es decir, debe ser probado por quien estime haber sido engañado, no pudiendo ser admitido por meras conjeturas o deducciones244.

c) La violencia y la intimidación A la violencia y la intimidación se refiere el art. 1267 CC. La violencia es, según, el precepto, “una fuerza irresistible” usada por la otra parte contratante o por un tercero (art. 1268 CC) para arrancar la voluntad de la víctima. La “fuerza irresistible” parece hacer referencia al empleo de un medio, contra el que no cabe oposición posible, de manera que, más que viciar la voluntad, la excluiría. Por ejemplo, se coge la mano de un contratante y se le obliga a firmar. La intimidación es una amenaza que provoca un estado de temor, que no anula la voluntad, pero impide que ésta se forme libremente245. Dice el art. 1267.II CC que hay intimidación “cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundando de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes”. La STS 29 julio 2013 (Tol 3888102) observa que “El concepto de intimidación, concepto clásico recogido en el artículo 1267 del Código civil que provoca la anulación (…) del consentimiento negocial y, por ende, del propio negocio jurídico, se concreta en el temor racional y fundado y en el mal inminente y grave (…) La idea actual de intimidación tiene el mismo sentido pero alcanza a las relaciones comerciales y económicas, que pueden causar un daño mucho más trascendente que el mal inminente y grave en qué pensaba el legislador del siglo XIX. Así, la exigencia de una declaración o, de lo contrario, un perjuicio (mal) que no puede evitar (inminente) y que es importante (grave) integra el concepto actual de intimidación (…) es el caso que se contempla aquí. Una de las partes, DIFAMASA exige la aceptación (formal) de una modificación del contrato originario que fue celebrado libremente por las partes, en la que la parte contratante ZINCOBRE agrava su posición contractual en forma grave, ciertamente importante, ya que de no hacerlo no se le entrega el material que debe cargar en el avión fletado para una fecha inminente, lo que le causaría un perjuicio, mal, frente a un tercero que es el contratante sito en Perú”.

La mención del cónyuge, descendientes y ascendientes no parece excluir la posibilidad de que un contrato pueda anularse por intimidación, cuando el mal con que se amenaza pueda recaer sobre personas distintas, por ejemplo, un hermano. Parece que hay que interpretar el precepto en el sentido de que, cuando la amenaza se refiere al cónyuge, descendientes o ascendientes, se presume que la intimidación fue la causa determinante de la celebración del contrato, mientras que, cuando la amenaza se refiera a personas distintas, quien invoque la intimidación deberá demostrar que, sin dicha amenaza, no hubiera celebrado el contrato. La jurisprudencia exige que la amenaza sea antijurídica (ilícita o injusta), considerando que no lo es el anuncio de ejercitar una facultad que se tiene, por ejemplo, una acción penal, siempre que los hechos imputados sean presumiblemente ciertos, y no se quiera conseguir más de lo que se obtendría con el proceso penal con el que se amenaza, pues, en tal caso, habría un ejercicio de derecho abusivo246.

A diferencia de lo que sucede respecto del dolo, “La violencia o intimidación anularán la obligación, aunque se hayan empleado por un tercero que no intervenga en el contrato” (art. 1268 CC).

2. El objeto del contrato El art. 1261 CC nos dice que no hay contrato sin objeto cierto, que sea materia del mismo. Para que el contrato sea válido, el objeto ha de ser posible, lícito y determinado. A) La posibilidad El art. 1272 CC establece que “No pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Ahora bien dado que, según el art. 1271.I CC, cabe contratar sobre cosas futuras, hay que interpretar el precepto en el sentido de que las cosas, objeto del contrato, han de tener una existencia actual o futura. Es, por ejemplo, el caso de la venta de una casa en construcción, que no existe al tiempo de la celebración del contrato, pero existirá, si el vendedor cumple su obligación de construirla; o el de la venta de una cosecha futura, que ya se tiene sembrada247. Lo que el precepto impide es que pueda ser objeto del contrato una cosa que ha dejado de existir, por ejemplo, una vivienda que ha sido destruida, siendo tal contrato nulo, según confirma el art. 1460 CC248.

B) La licitud Al requisito de la licitud se refiere el art. 1271.I CC cuando afirma que “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio público”. Por lo tanto, es inválido el contrato celebrado sobre res extra commercium, como, por ejemplo, los bienes de la personalidad o los bienes de dominio público. El párrafo tercero del mismo precepto se refiere también al requisito de la ilicitud, al establecer que “Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”. Sería, por ejemplo, nulo el contrato por quien alguien encomienda a otro la realización de un acto delictivo. C) La determinabilidad Del art. 1273 CC resulta que el requisito de que el objeto del contrato sea cierto significa, no tanto que esté perfectamente determinado al momento de la celebración del negocio, como que sea posible determinarlo, sin necesidad de un nuevo acuerdo entre las partes, ya que, en caso contrario, el contrato sólo existirá después de que dicho acuerdo se haya producido. Así, por ejemplo, el contrato de arrendamiento de servicios entre el abogado y el cliente no es nulo porque no se haya estipulado un precio al tiempo de celebrarse, entendiéndose que la cantidad que se tiene derecho a cobrar es la que resulte de aplicar las tarifas del colegio de abogados249. Por el contrario, la STS 17 febrero 1998 (Tol 1541) afirma que “Es patente que la obligación asumida por la constructora de entregar «un piso», sin más especificaciones, no supone una cosa determinada, si no total y absolutamente indeterminada”, por lo que el contrato de compraventa es nulo. La STS 31 marzo 2011 (Tol 2114961) consideró también nula la promesa de donación de la finca que eligiera la mujer, en el caso de separarse los cónyuges (con el límite de que el valor de la

misma no superara los 30.000.000 ptas.), por tratarse de “donación de una cosa futura indeterminada”.

3. La causa La causa es uno de los elementos del contrato, según resulta del art. 1261 CC. De la causa se puede hablar en un sentido objetivo o en un sentido subjetivo. En un sentido objetivo, la causa es la función económico-social del contrato. A esta acepción de la causa nos referimos, cuando decimos que ésta ha de existir y ser verdadera. En un sentido subjetivo, la causa es el motivo práctico por el cual las partes celebran un determinado contrato. De esta acepción de la causa hablamos, cuando afirmamos que la misma ha de ser lícita. A) La existencia de la causa El art. 1275 CC afirma que los contratos sin causa no producen efecto alguno. El precepto significa que para que un contrato sea válido las partes han de aceptar su función económico-social. En caso contrario, no habrá un verdadero contrato, sino una pura apariencia para conseguir fines distintos a los efectos que el ordenamiento asigna al contrato celebrado. La causa es inexistente cuando el negocio es simulado absolutamente. Por ejemplo, una persona con deudas, para evitar que sus acreedores embarguen sus bienes, se pone de acuerdo con una persona de su confianza para ponerlos a su nombre. Con tal fin, celebra un contrato de compraventa, que no es real, sino una pura apariencia, puesto que no se ha pagado un precio, de modo que las partes no han asumido la función económico-social de la compraventa (intercambio de cosa por precio). El contrato de compraventa será, pues, nulo y el vendedor podrá alegar la simulación absoluta250, es decir, la inexistencia de la causa para recuperar sus bienes si quien aparecía como comprador se negara a devolvérselos251. Del mismo modo, los acreedores de quien aparecía como vendedor podrán impugnar la validez de la compraventa.

B) La falsedad de la causa La causa del contrato ha de ser, no sólo existente, sino también verdadera, es decir, correspondiente al negocio celebrado. Por ello, el art. 1276 CC dispone que la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita, lo que parece admitir la conversión del contrato nulo en otro correspondiente a esa causa verdadera. El ejemplo paradigmático es el de la donación encubierta bajo la apariencia de una compraventa con precio ficticio. El caso es el siguiente. Alguien desea donar a una persona con la que tiene algún vínculo familiar o de amistad la propiedad de un bien, por ejemplo, la casa donde vive. Sin embargo, para evitar que el donatario tenga que pagar el impuesto de sucesiones, se simula una compraventa con causa falsa, ya que no tiene lugar un verdadero intercambio de cosa por precio, sino que lo realmente querido por las partes es una donación. En este caso, a diferencia del supuesto de simulación absoluta, en el que las partes no quieren ningún negocio, se habla de simulación relativa, porque las partes no quieren el negocio simulado (compraventa), sino el disimulado bajo la apariencia de aquél (donación). No obstante el tenor del art. 1276 CC, la jurisprudencia actual no admite la validez de la donación encubierta, razonando que la voluntad de donar debe aparecer de manera clara y directa en la escritura pública, aunque la conversión del

negocio jurídico (de compraventa en donación) no perjudique a los acreedores del donante, ni a sus herederos forzosos252.

C) La ilicitud de la causa La causa del contrato ha de ser lícita, según el art. 1275 CC, determinando el precepto que la causa es ilícita cuando se opone a las leyes o la moral. La STS 24 octubre 2006 (Tol 1006919) consideró nulo, por tener causa ilícita, el acuerdo del Consejo de Administración de una sociedad, por el que se concedía al Consejero Delegado, para sí y para sus herederos, una comisión de cartera del 2% (reducida por renuncia del interesado al 1%), por el total de las cuotas que se cobraran anualmente, deducidos los ocho primeros millones. El Tribunal entendió que “los principios éticos que rigen los comportamientos sociales, que trascienden al orden jurídico, no permiten el aprovechamiento de situaciones de prevalencia o influencia personal para obtener beneficios futuros exorbitantes a cargo de otras personas, sin que existan razones que expliquen o justifiquen la desmesura”.

Normalmente, el Derecho no toma en consideración la causa en sentido subjetivo, prescindiendo de los motivos perseguidos por las partes al celebrar el contrato para determinar la validez de éste. Se exceptúa el caso en el que ambas partes persigan un fin contrario a la moral o dicho fin lo persiga una sola de las partes, pero conste a la otra253. 4. La invalidez La invalidez es una sanción del ordenamiento jurídico, ante un contrato que adolece de algún defecto al tiempo de su celebración. La invalidez del contrato tiene dos categorías distintas: la nulidad y la anulabilidad. La diferencia conceptual entre ambas categorías radica en lo siguiente. El contrato nulo no produce, en ningún momento, los efectos jurídicos que le son propios: es absolutamente inválido desde su celebración. Por ello, la sentencia que, en su caso, constate la nulidad de un contrato, será meramente declarativa de la misma. Por el contrario, el contrato anulable tiene una eficacia claudicante, lo que significa que, en principio, produce sus efectos, si bien la plena consolidación de éstos se supedita a que no recaiga una sentencia que lo anule, pues, recaída ésta, habrá que considerar que el contrato fue inválido desde su celebración. Se dice que, en este caso, la sentencia no es declarativa de la anulabilidad, sino constitutiva, de modo que es un presupuesto de este tipo de invalidez: sin sentencia, no hay anulación posible. En realidad, las consecuencia prácticas de la nulidad y la anulabilidad, una vez recaída la sentencia constitutiva de ésta, son semejantes, esto es, la inexigibilidad de las prestaciones o la restitución de las mismas, si el contrato hubiera sido ejecutado, según dispone el art. 1302 CC. Esta asimilación de las consecuencias prácticas de la nulidad y de la anulabilidad parece correcta, ya que, en definitiva, no parece existir gran diferencia entre un contrato inválido ab initio y un contrato, que, si bien es originariamente válido, sin embargo, acaba por no serlo, retrotrayéndose los efectos de la sentencia de anulabilidad al momento de su celebración. No obstante, es necesario delimitar con precisión las causas de nulidad y anulabilidad, porque es distinto el régimen procesal de la acción, en lo relativo a la legitimación activa y al plazo de su ejercicio.

Son causas de nulidad, los defectos negociales más graves, esto es, la inexistencia de alguno de los elementos esenciales del contrato, la imposibilidad o ilicitud del objeto, la falsedad e ilicitud de la causa y la contravención de una norma imperativa, según resulta del art. 6.3 CC. Por el contrario, son causas de anulabilidad los vicios del consentimiento (error, dolo, intimidación y violencia), la minoría de edad de las partes contratantes (respecto de los contratos que los menores no pueden concluir por sí mismos) y la falta de apoyos en la celebración de un contrato por personas con discapacidad (normalmente, sin la asistencia del curador), cuando los mismos sean precisos para concluirlo254. La acción de nulidad255 puede ser ejercitada por ambas partes contratantes, así como por cualquier interesado en constatarla256, sin sujeción a plazo, ya que la acción declarativa de la nulidad es imprescriptible257. En el caso de simulación absoluta, por ejemplo, pueden hacer valer la nulidad del contrato simulado, tanto el vendedor ficticio, real propietario de los bienes, como sus acreedores, interesados en que dichos bienes vuelvan a estar a su nombre para poder embargarlos. La acción de anulabilidad, por el contrario, solo podrá ser ejercitada por la parte a quien expresamente se le concede. a) En los casos de vicio del consentimiento, exclusivamente, quien lo sufrió, por lo que no pueden anular el contrato “los que causaron la intimidación o violencia o emplearon el dolo o produjeron el error” (art. 1302.4 CC). b) En los de minoría de edad, solamente, quien lo celebró siendo menor, una vez que alcance la mayoría de edad (y, antes de esta fecha, sus representantes legales, padres o tutores), pues la otra parte no puede invocar como causa de anulación la minoría de edad de aquel con quien contrató (art. 1302.2 y 4 CC). c) El contrato celebrado por personas con discapacidad sin las medidas de apoyo precisas (básicamente, sin el consentimiento del curador) podrá ser anulado por ellas mismas, “con el apoyo que precisen” o por sus herederos, así como “por la persona a la que hubiera correspondido prestar el apoyo”(normalmente, el curador), pero esto último solo “cuando el otro contratante fuera conocedor de la existencia de medidas de apoyo en el momento de la contratación o se hubiera aprovechado de otro modo de la situación de discapacidad obteniendo de ello una ventaja injusta” (art. 1302.3 CC). El otro contratante, en ningún caso, podrá invocar “la falta de apoyo de aquel con el que contrataron” (art. 1304).

Además, la acción de anulabilidad está sujeta a un plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo dispuesto en el art. 1301 CC, que determina el día de inicio del cómputo de dicho plazo, en atención a cada causa de anulabilidad. 1.º) En los casos de violencia e intimidación “desde el día en que estas hubiesen cesado”. 2.º) En los de error y dolo, “desde la consumación del contrato” (por ejemplo, desde que se entrega el cuadro falso o el solar sobre el que no se puede edificar); y, por lo tanto, no desde que se descubrió el error o el engaño. Esta previsión está pensada para contratos de ejecución inmediata o de tracto único, en los que la entrega de la cosa (normalmente, específica) permite rápidamente al adquirente comprobar el estado de la misma y si en ella concurren las cualidades en atención a las cuales la compró. Sin embargo, ello no es posible en ciertos productos bancarios o financieros de carácter complejo (como swap o participaciones preferentes), razón por la cual, respecto de ellos, la jurisprudencia (para favorecer al cliente del banco) ha propugnado una interpretación del art. 1301 CC, ajustada a la realidad social (al amparo del art. 3 CC), que le ha permitido fijar como fecha de inicio del cómputo del plazo de ejercicio de la acción el momento del descubrimiento del error, si este tiene

lugar después de la consumación del contrato (no antes, pues entonces el cliente, que es un consumidor, se vería perjudicado por esta interpretación). La STS (Pleno) 12 enero 2015 (Tol 4712377) dice, así, que “en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión (…) a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses (…) o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”. La jurisprudencia, más recientemente, ha aplicado la misma doctrina a los préstamos en divisa extranjera anulados por error, al desconocer los prestatarios los riesgos que para ellos entrañaba esta operación. La STS (Pleno) 10 julio 2020 (Tol 8020623) se refiere a la complejidad del contrato de préstamo en divisas, pues puede pasar un tiempo considerable hasta que los efectos de la devaluación de la moneda nacional frente a la divisa referenciada (yenes japoneses) de lugar a un incremento importante de la acción de cuotas mensuales de amortización. Por ello, entiende que el plazo para el ejercicio de la anulación por error comienza a contarse, no desde la consumación (entrega del capital prestado), sino desde el momento en que se descubrió el error: en el caso enjuiciado, cuando la cuota mensual superó los dos mil euros y, al pedir explicaciones en el banco, se informó a los prestatarios de que adeudaban un capital en euros superior al que les fue entregado inicialmente.

3.º) En el caso de contratos celebrados por menores, “desde que salieren de la patria potestad o la tutela” (la cual se constituirá a falta de titulares de la patria potestad, según el art. 199.2.º CC). Por lo tanto, el contratante menor, una vez que cumpla la mayoría de edad (y, en consecuencia, se extinga la patria potestad o la tutela, de haberse constituido esta), tendrá cuatro años para anular el contrato, a partir de este momento: durante su minoría de edad, la legitimación para ejercitar la acción corresponde a sus representantes legales (padres o tutor), según el art. 1302.2 CC.

4.º) En el de “celebrados por personas con discapacidad prescindiendo de las medidas de apoyo previstas cuando fueran precisas, desde la celebración del contrato”. Es esta una previsión introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que suprime la incapacitación, pues, con anterioridad a la misma, en el caso de contratos celebrados por incapacitados, el plazo comenzaba a correr desde la fecha de revocación de la sentencia de incapacitación (circunstancia ésta, que muchas veces no acaecía nunca, al ser permanente la enfermedad que la había originado), correspondiendo al tutor nombrado la legitimación para el ejercicio de la acción de anulación.

e) “Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato”. Por último, el contrato anulable puede ser confirmado por la parte legitimada para ejercitar la acción de anulación (art. 1309 CC)258, lo que no es posible respecto del contrato nulo, el cual no admite confirmación (art. 1310 CC), ya que la nulidad es insubsanable259. “La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración” (art. 1312 CC), es decir, tiene efecto retroactivo, lo que determina la validez del negocio desde su conclusión260.

Respecto a la forma, según el art. 1312 CC, “La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”, por ejemplo, pagar el precio del cuadro comprado, después de haberse sabido que no era del autor que inicialmente se pensó261. La STS 12 noviembre 1996 (RAJ 1996, 7919) afirma que, ni las gestiones que los compradores de una finca habían hecho ante organismos públicos con el fin de obtener autorización para poderla convertir en regadío, ni el pago de parte del precio de la misma, suponía la confirmación del contrato, porque dichos actos se habían realizado persistiendo el error de aquellos, consistente en creer, equivocadamente, que el campo podía ser transformado en regadío, razón por la cual lo habían adquirido.

IV. CUESTIONARIO 1.º ¿En qué consiste un negocio jurídico? 2.º Diferencie entre los negocios onerosos y los lucrativos (o gratuitos). 3.º ¿Cuándo el error puede dar lugar a la invalidez del contrato? Incida en los conceptos de esencialidad y excusabilidad. 4.º Distinga entre dolo positivo (o dolo por comisión) y dolo negativo (o reticencia dolosa). 5.º Diferencie entre dolo grave y dolo incidental. 6.º ¿Se puede solicitar la invalidez del contrato cuando el mal con que se amenaza recae sobre una persona distinta de las mencionadas en el art. 1267.II CC? ¿Qué se requiere en este caso? 7.º ¿Existe la posibilidad de contratar sobre cosas futuras? 8.º ¿Qué significa que el objeto del contrato ha de ser cierto? 9.º Defina la causa en sentido objetivo y en sentido subjetivo. 10.º Explique las diferencias existentes entre nulidad y anulabilidad.

V. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho Don Eduardo celebra un contrato de seguros con Inseguros, S.A., cubriendo el riesgo de que pudiera perecer su recién adquirida casita de madera prefabricada en Moraira. En el momento de firmar, don Eduardo, en el cuestionario previo que la compañía pone a su disposición para saber las circunstancias exactas del riesgo que concurren, silencia que otros chalets de la zona han sido devorados por una especie autóctona, la termita de cabeza negra, que, no obstante, le había permitido adquirir la casita a precio de ganga (celebrándolo eufóricamente habida cuenta su tacañería). CUESTIONES 1) ¿Incurre don Eduardo en alguna conducta que pudiera afectar a la validez del contrato? En caso afirmativo, ¿en cuál? 2) ¿Qué podría reclamar la compañía de seguros? 2.º Supuesto de hecho Pedro, estudiante de doctorado en la Universidad de Valencia, decide acudir el domingo a las 7 de la mañana al rastro que se organiza en el aparcamiento del campo de fútbol del Valencia C.F. Una vez allí, distingue entre los distintos trastos un grabado del s. XVII que le llama especialmente la atención, y decide que puede ser un buen regalo para su maestro don José Ramón. Consultando con el comerciante, éste le asegura fehacientemente que el grabado no sólo no es una copia exacta, sino que es original, y le exige un alto precio

por el mismo. Pedro, debatiéndose entre adquirirlo o dejarlo, observa de reojo cómo una serie de individuos, ajenos en un principio a la escena, se iban acercando blandiendo navajas y demás elementos punzantes, al tiempo que decían ser primos del comerciante. Pedro no duda más y compra el grabado, dejando no sólo el alto precio exigido por el comerciante, sino todo cuanto aquello portaba en el monedero, por si acaso. CUESTIONES 1) ¿La actitud de los “primos” del comerciante es causa de invalidez del contrato? Concretamente, ¿en qué tipo de vicio del consentimiento incurren? 2) ¿Qué podrá exigir Pedro?

IV. BIBLIOGRAFÍA CARRASCO PERERA, A.: Derecho de contratos, Cizur Menor, 2010; CLAVERÍA GOSÁLVEZ, L. H.: La causa del contrato, Bolonia, 1998; DE CASTRO, F.: El negocio jurídico, Madrid, 1967; DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.: Error y responsabilidad en el contrato, Valencia, 1999; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, IV, 6.ª ed., Madrid, 2010; GALICIA AIZPURUA , G.: Causa y garantía fiduciaria, Valencia, 2012. GARCÍA VICENTE : “La intimidación en los contratos (Estudio Jurisprudencial)”; RdP, vol. 9, 2002, pp. 117 y ss.; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C.: La nulidad de los contratos, Valencia, 2009; MARÍN LÓPEZ, M.: “Requisitos esenciales del contrato”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), I, Valencia, 2009; MORALES MORENO, M. A.: El error en los contratos, Madrid, 1988; ROJO AJURIA , L.: El dolo en los contratos, Madrid, 1994; SAN JULIÁN PUIG, V.: El objeto del contrato, Pamplona, 1996; SANTOS MORÓN, M.ª J.: La forma de los contratos en el Código Civil, Madrid, 1996.

Lección 13

El patrimonio SUMARIO: I. EL PATRIMONIO. 1. Concepto y utilidad práctica. 2. Clases de patrimonio. A) Patrimonio personal. B) Los patrimonios autónomos. a) Patrimonio separado. b) Patrimonio colectivo. c) Patrimonio de destino. II. LOS BIENES Y LAS COSAS EN SENTIDO JURÍDICO. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ANIMALES. III. CLASES DE BIENES. 1. Bienes muebles e inmuebles. A) Categorías de bienes inmuebles. a) Bienes inmuebles por naturaleza. b) Bienes inmuebles por incorporación. c) Bienes inmuebles por destino. d) Bienes inmuebles por analogía. B) Reglas interpretativas. 2. Bienes de dominio público y bienes patrimoniales del Estado. 3. Bienes fungibles y no fungibles/bienes consumibles y no consumibles. IV. LOS FRUTOS. V. CUESTIONARIO. VI. CASO PRÁCTICO. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. EL PATRIMONIO

1. Concepto y utilidad práctica Todos hemos utilizado en alguna ocasión la expresión patrimonio en un sentido jurídico o económico. Se trataría de un “bolsillo” ficticio creado por el Derecho, en el que se reúnen todos los derechos y obligaciones de contenido económico, de los que es titular un individuo a lo largo de su vida y que no se extinguen con su fallecimiento. La mayoría de los autores describen el patrimonio como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles de evaluación económica. No obstante, otra parte de la doctrina defiende que los bienes también forman parte del mismo. Y lo cierto es que así parecen entenderlo los arts. 1381 y 1911 CC y el diccionario de la RAE, que nos los define como “conjunto de los bienes propios adquiridos por cualquier título”262.

En el patrimonio se integran, pues, los derechos subjetivos de carácter económico, tanto reales como personales o de crédito (activo), así como las obligaciones (pasivo). Por lo tanto, no forman parte del patrimonio los derechos de la personalidad (p.ej., el derecho a la vida, a la integridad física o al honor). La noción de patrimonio resulta especialmente útil para entender algunas cuestiones jurídicas de gran importancia. a) En primer lugar, es un presupuesto básico para la idea de herencia. El art. 659 CC define la herencia como el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen con la muerte. Tras el fallecimiento de una persona, el conjunto de derechos personales o reales y las obligaciones que tienen carácter económico no desaparecen, sino que se trasmiten a sus sucesores. b) En segundo lugar, es el objeto sobre el que recae la responsabilidad patrimonial del deudor. Como señala el art. 1911 CC, “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”. Esta responsabilidad patrimonial universal es una garantía para el acreedor frente al incumplimiento del deudor y a su insolvencia, presente o futura. c) En tercer lugar, sirve para justificar la existencia de conjuntos de bienes pertenecientes a una misma persona que están sometidos a diversos regímenes de responsabilidad, como ocurre en los supuestos de aceptación de la herencia a beneficio de inventario por un heredero (en los términos que posteriormente veremos al hablar del patrimonio separado).

d) En cuarto lugar, permite entender la esfera patrimonial en la representación legal y en la voluntaria cuando se otorga un poder general. Esto es, como alguien puede gestionar y administrar un conjunto de derechos y cumplir una serie de obligaciones pertenecientes a otro. Así le sucede al padre que representa legalmente al menor de edad no emancipado y administra su patrimonio. La doctrina apunta los siguientes caracteres del patrimonio: en primer lugar, su trascendencia económica, porque de él cabe excluir a los derechos subjetivos, facultades o posiciones jurídicas sin contenido económico; en segundo lugar, su carácter instrumental, pues como hemos visto a través de la noción de patrimonio podemos explicar ciertas situaciones jurídicas y satisfacer intereses del individuo protegidos por el ordenamiento jurídico. Además el patrimonio, concebido como una unidad (el art. 506 CC habla de usufructo sobre la totalidad de un patrimonio) idéntica y autónoma, parece, a priori, intransmisible en su totalidad, aunque no quepa obviar que nuestro CC admite en su art. 634 que la donación pueda comprender todos los bienes presentes del donante.

2. Clases de patrimonio Existen distintas clasificaciones del patrimonio adoptadas por la doctrina. A) Patrimonio personal El patrimonio personal es el más común. Como su nombre indica, es el que pertenece a una persona. Contribuye a satisfacer las necesidades del individuo y es, además, una garantía para los acreedores, que se plasma en la denominada responsabilidad patrimonial universal, consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, como hemos visto, en el art. 1911 CC. El patrimonio inicia su formación tras el nacimiento (arts. 29 y 30 CC), con la atribución de personalidad. En ese momento, pueden incorporarse a él derechos patrimoniales recibidos a título gratuito por el nasciturus y que se consolidan tras el nacimiento con vida (art. 29 CC). El titular del patrimonio, durante la minoría de edad, como regla general (con las excepciones contempladas en la nueva redacción del art. 1263 CC, introducida por la Ley 8/2021, y en el art. 164 CC) no puede gestionarlo, ni administrarlo, y necesita que otros, progenitores (arts. 154 y 164 y ss. CC) y tutores (nuevo art. 228 CC), lo hagan por él. Tampoco puede hacerlo en las situaciones de ausencia, y por ello su representante legal (art. 185) está obligado a conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de los bienes los rendimientos normales de que fueren susceptibles. B) Los patrimonios autónomos Además del patrimonio personal, cabe encontrar en nuestro ordenamiento jurídico masas patrimoniales a las que se dota de autonomía y que pueden pertenecer a una o varias personas, coexistiendo con su patrimonio personal. Dentro de esta categoría encontramos a su vez distintos grupos: a) Patrimonio separado Es un conjunto de bienes, aislado del resto del patrimonio personal y que se destina a un fin. Está creado por la ley aunque no todos los supuestos atienden a las mismas reglas.

Un claro ejemplo de patrimonio separado es la herencia aceptada a beneficio de inventario. La aceptación beneficiaria produce como resultado que sólo el contenido positivo de la herencia se incorpore al patrimonio del heredero. Para ello resulta imprescindible hacer una previa liquidación, pagando las deudas y cargas de la herencia. Mientras tanto, el haber hereditario permanece separado del resto del patrimonio del heredero pues, como señala el art. 1023 CC, no se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la herencia263. Un supuesto controvertido lo constituye el patrimonio protegido de las personas con discapacidad. Para la Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, se trataría de un patrimonio de destino, en cuanto las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares. No obstante, esta masa patrimonial no reúne los perfiles del patrimonio de destino, pues no se trata de una situación transitoria en la que el titular es provisional, sino definitivo. Parece más adecuado calificarlo como un patrimonio separado por cuanto, y tal como señala la misma Exposición de Motivos los bienes y derechos que forman el mismo, que no tiene personalidad jurídica, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario, sometiéndolos a un régimen de administración y supervisión específico.

b) Patrimonio colectivo Cabe utilizar tal denominación ante un conjunto de derechos u obligaciones cuya titularidad es compartida por varios individuos. La doctrina ha diferenciado diversos supuestos264. El caso mas claro es el de la sociedad legal de gananciales y los derechos y obligaciones que, durante la misma, se contraen (art. 1344 CC). El régimen económico de sociedad de gananciales se caracteriza por la existencia de tres masas patrimoniales, dos privativas, correspondientes a cada uno de los cónyuges, y una común, que pertenece a ambos conjuntamente. El CC dedica una serie de reglas para perfilar que bienes corresponden a unos u otros (arts. 1346 y 1347). c) Patrimonio de destino Se trata de una situación provisional que se produce cuando no se conoce cual va a ser el titular definitivo de los derechos. Ejemplos de este tipo de patrimonio serían la herencia yacente265, el patrimonio del concebido y no nacido266, los derechos y obligaciones de una persona jurídica en formación267, así como los bienes y derechos objeto de reserva hereditaria (arts. 811 y 968 CC)268.

II. LOS BIENES Y LAS COSAS EN SENTIDO JURÍDICO. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ANIMALES En el lenguaje coloquial la palabra “bien” suele utilizarse como adjetivo y no como sustantivo. Tan sólo en el ámbito jurídico se habla de bien para referirse a toda realidad corporal, idea o creación del intelecto (existen bienes incorporales como la propiedad intelectual) que nos reporta alguna utilidad, ostenta valor económico y puede ser objeto de derecho. En ese sentido tiene muchas semejanzas con el término “cosa”, aunque este último parece más referido a la materialidad.

El CC no diferencia de forma nítida ambas figuras y en ocasiones las identifica (art. 346). Así, el art. 333 CC señala que todas las cosas que son o pueden ser susceptibles de apropiación se consideran bienes muebles o inmuebles. En general, la doctrina suele entender que el “bien” es el género, mientras que la “cosa” sería una especie dentro del mismo. En el Libro IV del CC, al iniciarse, a partir del art. 1088, el régimen jurídico de la obligación, se utiliza frecuentemente el término “cosa” para perfilar su objeto: dar (art. 1094 y ss.), hacer o no hacer alguna cosa. En otras ocasiones, se diferencia (arts. 865, 1271 y 1936 CC) entre cosas que están fuera del comercio de los hombres y cosas que están dentro, y por tanto pueden dar lugar a una relación jurídica válida. También el CC, en sede de accesión, diferencia entre cosa principal y accesoria. De acuerdo con el art. 376, se reputa principal, entre dos cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, o para uso o perfección. Esta última será la cosa accesoria, que debe ser entregada, aunque no haya sido mencionada, conjuntamente con la principal, en el caso de obligaciones de dar (art. 1097). La doctrina ha diferenciado entre cosas simples y compuestas. La cosa simple es unitaria, natural o artificialmente mientras que la compuesta está dividida en partes o elementos, homogéneos o heterogéneos. En este sentido cabe recordar que el CC alemán (BGB) diferencia entre parte integrante y pertenencia. La primera sería aquel elemento necesario y esencial de una cosa, mientras que la segunda la conforman bienes muebles, corporales y plenamente distinguibles, pero que se destinan al servicio duradero o permanente de otra cosa principal.

Ambos, “bien” y “cosa”, han de ser susceptibles de apropiación y tener un valor económico, cuantificable en dinero. Además, han de ser individualizables y proporcionarnos una utilidad, satisfacer necesidades del individuo. Tradicionalmente el Código civil incluía dentro del concepto de cosa y de bien a los animales, pero en la actualidad, nuestra sociedad ha revalorizado considerablemente su papel exigiendo un cambio normativo que se ha producido muy recientemente. En efecto, la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento civil, sobre el régimen jurídico de los animales ha introducido un segundo inciso en el ya citado art. 333 CC, en el que pretende poner de relieve que la naturaleza de los animales difiere de la de las cosas y bienes, al señalar que también pueden ser objeto de apropiación los animales, con las limitaciones que se establezcan en las leyes. Además, introduce un nuevo precepto, el art. 333 bis, en el que se configura un nuevo régimen jurídico para los animales, entendidos como seres vivos dotados de sensibilidad. Sólo les será de aplicación el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección. Y en este sentido, el apartado segundo del citado precepto dispone que el propietario, poseedor o titular de cualquier otro derecho sobre un animal debe ejercer sus derechos sobre él y sus deberes de cuidado, respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en ésta y las demás normas vigentes. El reconocimiento del especial vínculo existente entre el animal y quienes le rodean se concreta en el apartado 4 del art. 333 bis porque en el caso de que la lesión a un animal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o

psíquica, tanto su propietario como quienes convivan con el animal, tienen derecho a que la indemnización comprenda la reparación del daño moral causado.

III. CLASES DE BIENES 1. Bienes muebles e inmuebles Al comenzar el Título I de su Libro II, el CC distingue en el art. 333, entre bienes muebles e inmuebles. Los primeros son los transportables e históricamente tenían un valor económico mucho más reducido frente a los inmuebles, que son los que no podían ser trasladados, ni tampoco escondidos. Lo cierto es que la importancia de unos y otros ha variado, pues los bienes muebles han adquirido una relevancia social y, sobre todo, económica que han perdido una parte de los inmuebles, las fincas rústicas. Ello permitió extender el derecho real de hipoteca, limitado por el CC a los bienes inmuebles (art. 1874), a bienes muebles identificables con gran valor económico, tras la aprobación de la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, de 16 de diciembre de 1954. Por ello, y porque son mucho más limitados los supuestos de inmuebles, el CC opta por enumerar estos en el art. 334, ubicado en su Capítulo I, y establecer en el Capítulo siguiente y respecto de los muebles una cláusula residual (art. 335)269, al calificar como muebles los que no son inmuebles, y, en general, todos los que pueden transportarse de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos270. Tal afirmación parece contradecir lo dispuesto en el art. 334.3.º CC, que considera bien inmueble a “todo lo que esté unido a un inmueble de una forma fija, de suerte que no pueda que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia”. La doctrina intenta salvar esa aparente antinomia atendiendo al carácter de la unión, si es pasajera será mueble271 y si es permanente, inmueble.

A) Categorías de bienes inmuebles En el Capítulo I, el art. 334 CC describe y enumera una serie de supuestos de bienes inmuebles, que la doctrina ha clasificado en diversas categorías: bienes inmuebles por naturaleza, por incorporación, por destino y por analogía. Este precepto ha sido modificado por la Ley 17/2021, que suprime su apartado 6º e incluye todos los demás en su apartado 1, dedicando un apartado 2 al régimen jurídico de los animales. a) Bienes inmuebles por naturaleza Es común en la doctrina incluir entre los bienes inmuebles por naturaleza, las tierras, las minas, canteras y escoriales, mientras su materia permanece unida al yacimiento, y las aguas vivas o estancadas. En ambos supuestos, se trata del suelo o subsuelo de la superficie terrestre. b) Bienes inmuebles por incorporación Son bienes inmuebles por incorporación los edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo, los árboles, plantas y frutos pendientes, mientras estuvieren

unidos a la tierra o formaren parte integrante de un inmueble y, en general, todo lo unido a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del inmueble. La incorporación puede ser obra de la naturaleza o del hombre. En este último caso se deberán tener presentes las reglas sobre accesión (arts. 358 y ss. CC). El art. 334 exige que la unión al inmueble de lo incorporado sea fija, a diferencia del art. 335, que contempla bienes que puede transportarse sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos. En este segundo supuesto la unión es provisional, no definitiva.

c) Bienes inmuebles por destino Se consideran bienes inmuebles por destino aquellos bienes muebles que, por voluntad del dueño, se colocan en el inmueble como accesorios, de forma dependiente en relación al mismo y le prestan utilidad o le decoran. En el art. 334 CC encontramos cuatro supuestos en el nuevo apartado 1 y el 5º, referido a los animales, en el nuevo apartado 2 conforme a la redacción introducida por la Ley 17/2021: – Las estatuas u otros objetos ornamentales colocados por el dueño del inmueble en edificios o heredades de tal forma que revele el propósito de unirlos de modo permanente al fundo. – Las máquinas, instrumentos y otros utensilios destinados por el propietario a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad y que concurran a satisfacer las necesidades de aquellas. – Los abonos destinados a cultivo que estén en las tierras en donde hayan de utilizarse. – Los diques y construcciones, incluso las flotantes, destinados a permanecer en un punto fijo de un río, lago o costa. – Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o criaderos análogos, quedarán sometidos al régimen de los bienes inmuebles cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el propósito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de un modo permanente, sin perjuicio de la consideración de los animales como seres sintientes y de las leyes especiales que los protegen. d) Bienes inmuebles por analogía La doctrina incluye en esta categoría a los derechos reales inmobiliarios (p.ej., el derecho de hipoteca o de usufructo recayente sobre una vivienda). El art. 334 CC considera bienes inmuebles a las concesiones administrativas de obras públicas y las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. B) Reglas interpretativas A lo dicho, hay que añadir que el CC, para perfilar ambas categorías (la de muebles e inmuebles), aporta algunas reglas interpretativas en los arts. 346 (modificado su párrafo 2 por la Ley 17/2021) y 347.

a) Si por disposición legal o por declaración individual, se utiliza la expresión “cosa” o “bien inmueble”, se incluirán comprendidos en ella los supuestos del art. 334 CC (incluyéndose, pues, los inmuebles por naturaleza, por incorporación, por destino y por analogía); y, si se habla de “cosa” o “bien mueble”, los incluidos en el capítulo I (arts. 335 a 337). b) Si sólo se utilizara la palabra “muebles”, no se incluirán en ella ni el dinero, ni los créditos, efectos de comercio, valores, alhajas, colecciones artísticas o científicas, libros, medallas, armas, ropas o, en general, cosas que no tengan por destino amueblar o alhajar las habitaciones, salvo que del contexto de la ley o de la disposición individual resulte claramente lo contrario. c) Cuando, en virtud de un negocio jurídico, se pretenda transferir la posesión o propiedad de cosa mueble o inmueble, no se entenderán comprendidos en la misma el dinero, los créditos y acciones cuyos documentos se hallen situados en la misma, salvo que conste expresamente la voluntad de trasmitirlos. 2. Bienes de dominio público y bienes patrimoniales del Estado El Capítulo II, del Título I, del Libro segundo del CC lleva como rúbrica “De los bienes según las personas a que pertenecen”, y se inicia con el art. 338, en el que se afirma que “Los bienes son de dominio público o de propiedad privada”. Los primeros han sido denominados por la doctrina demaniales y los segundos patrimoniales, cuando pertenecen al Estado u otro ente público, como las CCAA o los Ayuntamientos.

El art. 339 CC enumera los bienes de dominio público, que son los siguientes: a) Los destinados al uso público como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, las playas, radas u otros análogos. El art. 344 señala que son bienes de uso público, en las provincias y los pueblos los caminos provinciales y los vecinales, las plazas, calles, fuentes y aguas públicas de servicio general, costeadas por los mismos pueblos o provincias. El art. 132 CE incluye algunos de estos supuestos dentro de los bienes de dominio público y se remite a la Ley para regular su régimen jurídico, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Es, p.ej., el caso de la Ley de 28/1988, de 28 de julio, de Costas, o del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

b) Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas, mientras no se otorgue su concesión. Todos los demás bienes pertenecientes, a Estado, tienen el carácter de propiedad privada (art. 340 CC). En este sentido, el art. 345 CC señala que son bienes de propiedad privada, además de los patrimoniales del Estado, la provincia o el Municipio (ahora deberíamos incluir a las CCAA), los pertenecientes a particulares, individual o colectivamente. 3. Bienes fungibles y no fungibles/bienes consumibles y no consumibles El art. 337 CC divide los bienes muebles entre fungibles y no fungibles; y, a continuación, afirma: “A la primera especie pertenecen aquellos de que no puede hacerse

uso adecuado a su naturaleza sin que se consuma; a la segunda especie corresponden los demás”. En general, la doctrina ha criticado este precepto, por confundir los bienes fungibles con los consumibles, cuando, en realidad, son conceptos que responden a ideas distintas. a) Un bien será fungible cuando quepa sustituirlo por otro, al haber varios que reúnen las mismas características (p.ej., dos electrodomésticos, de la misma marca y modelo), mientras que será no fungible, cuando no pueda ser sustituido por otro bien, al encontrarse individualizado a través de unas características particulares, que solo él tiene (p. ej., un coche “Ford Focus” verde, con la matrícula 2354 DSC). Esta diferencia tiene su incidencia en el régimen de extinción de la obligación de dar, por pérdida de la cosa debida: la pérdida de un bien fungible, que es una cosa genérica, no produce la extinción de la obligación, ya que los géneros nunca perecen (genus numquam perit); en cambio, la pérdida de un bien no fungible, que es una cosa específica, sí produce la extinción de la obligación (1182 CC).

b) Por el contrario, serán bienes consumibles, tal y como señala el segundo inciso del art. 337 CC, aquellos de los que no puede hacerse uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman, p.ej., los alimentos; y serán no consumibles aquellos bienes que se puedan utilizar reiteradamente sin que desaparezcan, p.ej., un coche o un electrodoméstico. Cierto es que muchos bienes consumibles son también fungibles pero su equiparación por el CC es, en definitiva, errónea. Aunque no es el único en incurrir en este error porque ha sido habitual denominar bienes de consumo a los bienes adquiridos por un consumidor sujeto a su normativa de defensa. Un ejemplo lo fue la ya derogada Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la venta de bienes de consumo.

IV. LOS FRUTOS Los frutos son el producto, el rendimiento de los bienes, tanto inmuebles como muebles. Pueden ser de tres clases, atendiendo lo dispuesto en el art. 354 CC. a) Frutos naturales, que, de acuerdo al art. 355 CC, modificado por la Ley 17/2021, son las producciones espontáneas de la tierra y los productos de los animales que formen parte de una empresa agropecuaria o industrial. b) Frutos industriales, que son los que producen los predios de toda clase a beneficio del cultivo y del trabajo. c) Frutos civiles, esto es, el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de las tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas. Tal clasificación ha sido criticada por la doctrina porque la diferencia entre frutos naturales e industriales carece de relevancia jurídica en la actualidad, y en definitiva, sus diversos perfiles no producen efecto alguno en relación a su régimen jurídico (art. 471 CC). La nueva redacción del art. 357, de acuerdo con la Ley 17/2021, señala en su apartado 1 que no se reputan frutos naturales o industriales, sino los que están manifiestos o nacidos. En el caso de los animales, señala su apartado 2, sólo en la medida en que sea compatible con las normas destinadas a su protección, las crías quedan sometidas al régimen de los frutos, desde que estén en el vientre de la madre, aunque no hayan nacido.

El CC se ocupa en diversos lugares de los frutos, tanto para perfilar el contenido de algún derecho real, como el usufructo (art. 467 y ss.) o la anticresis (art. 1881 CC), como

para atribuirlos al acreedor desde el nacimiento de la obligación de dar alguna cosa hasta su entrega (art. 1095 CC), o restituirlos en el caso de nulidad de un contrato (art. 1303 CC).

V. CUESTIONARIO 1.º ¿Para qué resulta útil la noción de patrimonio? 2.º ¿Cuáles son los diversos caracteres que presenta el patrimonio en nuestro Ordenamiento jurídico? 3.º ¿Qué es el patrimonio personal? ¿Cuándo se crea y se extingue? 4.º ¿Qué es un patrimonio separado? Ponga un ejemplo y explíquelo. 5.º ¿Qué es un patrimonio colectivo? Ponga un ejemplo y explíquelo. 6.º ¿Qué es un patrimonio de destino? Ponga un ejemplo y explíquelo. 7.º Diferencie entre bienes fungibles y bienes consumibles. 8.º Diga qué entiende el CC por bien mueble y en qué se diferencia del inmueble. 9.º Diferencie entre los bienes demaniales y patrimoniales del Estado. 10.º ¿En qué se diferencian los frutos naturales, los industriales y los civiles? Ponga un ejemplo de cada una de estas categorías.

VI. CASO PRÁCTICO Supuesto de hecho D. José y Dña. Leonor son un pareja residente en Burgos, que deciden contraer matrimonio bajo el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales. Con anterioridad al matrimonio, D. José era propietario de un chalet en Las Rozas, Madrid, heredado de sus padres ya difuntos, un todoterreno Land Rover y un paquete de acciones de Telefónica SA; y Dña. Leonor era propietaria de un apartamento en Calpe, donado por su hermana mayor y de un Fiat Mini. Tras el matrimonio, deciden adquirir y amueblar un piso en la ciudad de Burgos donde trabajan y en donde a los dos años tienen a su primer hijo Jaime. Transcurridos seis meses del nacimiento, fallece D. José víctima de un infarto. Como D. José no había hecho testamento, se abre su sucesión ab intestato y su hijo Jaime se convierte en su heredero, a salvo la cuota en usufructo correspondiente a la madre. Se procede a la liquidación de la sociedad de gananciales para determinar los bienes, la mitad indivisa del piso, que se han de incluir en la herencia yacente. La madre, en nombre de su hijo, acepta la herencia a beneficio de inventario.

CUESTIONES 1) Identifique y califique, razonándolo jurídicamente, los distintos tipos de patrimonios que aparecen en el supuesto de hecho. 2) Identifique y califique los diversos bienes que aparecen en el supuesto de hecho.

VII. BIBLIOGRAFÍA AA.VV.: Protección jurídica patrimonial de las personas con discapacidad (coord. por J. Pérez de Vargas Muñoz), Madrid, 2006; CAPILLA RONCERO, F.: La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de la protección del crédito, Jerez de la frontera, 1989; DORAL GARCÍA, J. A.: “El patrimonio como instrumento jurídico técnico”, ADC, 1983, pp. 1269 y ss.; ESCRIBANO TORTAJADA, P., El Patrimonio protegido de las personas con discapacidad, Valencia, 2012; GARCÍA GARCÍA, J. M.: “Teoría General de los bienes y las cosas”, RCDI., 2003, pp. 919 y ss.; HORGUÉ BAENA, C.: Régimen patrimonial de las Administraciones públicas, Iustel, 2007; MORAL GONZÁLEZ, J.: Los bienes inmuebles: aspectos jurídicos y económicos de su valoración, Barcelona, 1991; PRADA GONZÁLEZ, J. M.ª: “Patrimonios adscritos a fines”, RJN, n.º 20, 1996, pp. 149 y ss.; SANTOS BRIZ, J., “Comentario a los arts. 333 a 337 y 346 a 347 CC, en Comentarios al Código civil y Compilaciones Forales (dir. por M. ALBALADEJO), t. V, vol. 1.º, Madrid, 1980, pp. 1 a 46 y 96 a 99.

Lección 14

La representación SUMARIO: I. CONCEPTO Y UTILIDAD PRÁCTICA. II. ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN. III. CLASES. 1. La representación legal. 2. La representación voluntaria. IV. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO. V. CUESTIONARIO. VI. CASOS PRÁCTICOS. VII. BIBLIOGRAFÍA.

I. CONCEPTO Y UTILIDAD PRÁCTICA Normalmente, quien realiza un negocio jurídico lo hace para sí, en su propio nombre e interés. Pero es también posible que una persona concluya negocios por medio de otra, la cual actuará entonces en nombre de aquélla, recayendo los efectos de sus actos en una esfera jurídica ajena. En esto consiste la representación. La representación es, pues, la facultad que tiene el representante para actuar frente a terceros en nombre del representado, obligando a éste frente a ellos, facultad derivada, bien del negocio de apoderamiento, que es conferido por el poderdante (representado) al apoderado (representante), bien de la ley (es el caso de la representación legal, como la que corresponde a los padres sobre los hijos menores sujetos a su patria potestad). Por ejemplo, “A” (representado) faculta a “B” (representante) para que compre en su nombre un bien a “C”. Dado que “B” actúa en nombre de “A” y así lo declara al celebrar el contrato de compraventa, será el representado quien adquiera directamente dicho bien, quedando obligado a pagar su precio a “C”, el cual no podrá dirigirse contra “B”, que es un mero representante del comprador.

II. ÁMBITO DE LA REPRESENTACIÓN En general, la representación puede utilizarse en todos los negocios jurídicos inter vivos de carácter patrimonial, que no tengan carácter personalísimo. Por ello, no pueden celebrarse por medio de representante negocios tales como el matrimonio o el testamento. El art. 55.I CC prevé que “Uno de los contrayentes podrá contraer matrimonio por apoderado, a quien tendrá que haber concedido poder especial en forma auténtica, siendo siempre necesaria la asistencia personal del otro contrayente”272. Éste es el llamado matrimonio por poderes, en el que el apoderado no es, sin embargo, un representante en el sentido estricto del término, sino un mero “portador de una declaración de voluntad ajena predeterminada en todas sus partes por el poderdante”273. Evidentemente, el apoderado no tiene ningún margen de libertad para elegir al otro contrayente, por lo que en el poder, que deberá constar en documento público (art. 1280.5 CC), se determinará “la persona con quien ha de celebrarse el matrimonio, con expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad” (art. 55.II CC).

III. CLASES Existen dos tipos básicos de representación: la legal y la voluntaria. a) En la representación legal es la propia ley la que ordena a una persona representar a otra, independientemente de la voluntad del representado (así, el padre a sus hijos menores de edad o el tutor a su pupilo).

b) En la representación voluntaria es, en cambio, el representado (poderdante) quien concede al representante (apoderado) la facultad para que pueda celebrar en su nombre negocios jurídicos, vinculándole, así, directamente frente a terceros. Junto a la representación legal y voluntaria, y combinando rasgos propios de ambas, existe un tercer supuesto de representación que se da respecto de las personas jurídicas y que tiene gran importancia en el ámbito mercantil, conocido con el nombre de representación orgánica. Dicho término alude al hecho de que determinadas personas físicas, como son los administradores de la sociedad de capital, reciban por ley, en cuanto órgano de ella, la facultad de que los actos que realicen se entiendan hechos por ésta (art. 233 LSC)274. En la medida en que es la propia ley la que atribuye la facultad de representar al administrador o administradores, este tipo de representación no es sino un supuesto de representación legal. Pero, además, es también un supuesto de representación voluntaria, porque, a diferencia de la legal, es la propia sociedad quien elige y revoca libremente a los administradores, y éstos, del mismo modo, pueden aceptar y/o rechazar dicho cargo libremente275.

1. La representación legal La representación legal es la establecida por la ley, prescindiéndose de la voluntad del representante y del representado. Así, son representantes legales, entre otros: 1.º) Los padres, en cuanto, titulares de la patria potestad, respecto de los hijos menores de edad no emancipados (art. 162 CC). 2.º) Los tutores, de sus pupilos, menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad (art. 225 CC). 3.º) El guardador de hecho de la persona con discapacidad, a quien excepcionalmente se le atribuya judicialmente facultades representativas, “para uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo” (art. 264.I CC), por ejemplo, para vender un inmueble de aquélla. En cualquier caso, según el art. 264.III CC “No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”.

4.º) El curador, pero “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad”, en cuyo caso “la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación” de aquélla. El rasgo característico de la representación legal es que ésta constituye un derecho-deber, de carácter irrenunciable, por lo que el representante tiene que actuar necesariamente, para salvaguardar los intereses de su representado, necesitando autorización judicial para realizar en nombre de aquél contratos que puedan comprometer gravemente su patrimonio, p. ej., vender o gravar sus bienes inmuebles (arts. 166, 264.II, 287 CC). 2. La representación voluntaria La representación voluntaria es la que tiene su origen en un acto de voluntad del representado, esto es, en el denominado negocio jurídico de apoderamiento, por el cual una persona (poderdante) confiere a otra (apoderado), el poder de representarla276.

Para otorgar válidamente poderes, es necesario que quien los otorgue tenga, conforme al art. 1263 CC, la capacidad general para contratar. Debe matizarse, no obstante, que no surtirán efectos los poderes otorgados para realizar un concreto negocio, si quien los otorga no puede realizarlo válidamente por sí mismo (éste sería el caso del poder otorgado por un menor emancipado para tomar dinero a préstamo o enajenar bienes inmuebles, operaciones que, de acuerdo al art. 247 CC, precisan para su validez la concurrencia del consentimiento de sus padres).

Para que el poderdante quede obligado frente a terceros por la actuación del apoderado es necesario que este último exteriorice su condición de representante277 (o que ésta pueda deducirse tácitamente278); y, así mismo, que obre dentro de los límites que le marca el poder que ha recibido. Por lo tanto, el apoderado no queda obligado por la actuación de quien no ha recibido un poder para actuar en su nombre (procurador falso) o por la de quien, habiéndolo recibido (procurador real), sin embargo, se ha extralimitado en el ejercicio de sus facultades (p. ej., se le ordena comprar una casa por 200.000 euros y, en cambio, la adquiere por 400.000). Así resulta del 1259.II CC, según el cual “El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”. Pensemos en el siguiente supuesto: “A” compra en nombre de “B” una casa, sin haber recibido un poder para ello, pero sabiendo que podría estar interesado en ella. En principio, el contrato de compraventa celebrado por “A” no vincula a “B”. Sin embargo, nada impide que este último ratifique dicho contrato, lo que “viene a suponer, pues, un apoderamiento a posteriori que, no obstante, tiene eficacia retroactiva y sana el defecto de poder de la actuación del representante, originariamente no apoderado”279.

La ratificación de lo hecho por el representante, extralimitándose de sus poderes, puede realizarse tácitamente, si el representado aprovecha los actos ejecutados por el representante280, p. ej., paga el precio del bien adquirido por el mandatario281 o se encuentra en posesión del mismo (una vivienda), pagando las cuotas de la comunidad de propietarios282. Es usual que el negocio de apoderamiento se subsuma en un negocio distinto, el contrato de mandato, que el art. 1709 CC define como aquel por el que una persona se obliga a prestar o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra. Sin embargo, la identificación del mandato con el poder no es exacta. En primer lugar, porque dicho contrato puede contener un poder de representación (mandato representativo) o carecer de él (mandato no representativo). En segundo lugar, es posible que exista una representación sin mandato. Así sucede en la representación legal de los padres o tutores respecto de sus hijos sujetos a patria potestad o pupilos y en la representación voluntaria, cuando el poder no acompaña al contrato de mandato, sino a otro distinto, como, por ejemplo, el contrato de sociedad, habilitando al administrador único para actuar en nombre de la sociedad.

Lo característico del mandato es actuar por cuenta de otro: la concesión al mandatario de la facultad de actuar frente a terceros en nombre ajeno dependerá de la voluntad del propio mandante, quien puede configurar el mandato como representativo o, en cambio, como no representativo. a) Un mandato es representativo, cuando el mandatario actúa en nombre y por cuenta del mandante, es decir, con poder de representación, por lo que los efectos jurídicos de sus

actos recaen directamente en el patrimonio de la persona en cuyo nombre y por cuya cuenta actúa. Si “A”, mandatario de “B”, ha recibido de este último poder de representación, la casa que adquiera para su mandante ingresará directamente en el patrimonio de éste, que es quien tendrá que pagarla.

A este tipo de mandato se refiere el art. 1725 CC, con notoria impropiedad, hablando del mandatario que “obra en concepto de tal”, afirmando que, en tal caso, “no es responsable personalmente frente a la parte con quien contrata”, por lo que no puede ser demandado por ella283. El precepto exceptúa esta regla cuando el mandatario “se obliga a ello expresamente”, es decir, asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato284; y también si “traspasa los límites del mandato, sin darle conocimiento suficiente de sus poderes” (a la parte con quien contrata), en cuyo caso el mandante representado no quedará obligado frente al tercero, pero como dicha extralimitación no puede perjudicar “a quien, de buena fe, contrató con él”285, será el mandatario quien quede obligado (p. ej., si, en vez de vender el vehículo para cuya enajenación se le había autorizado, vende otro, que no pertenecía al mandante y que había adquirido de otra persona286).

b) El mandato es no representativo, cuando el mandatario actúa en nombre propio y por cuenta del mandante, es decir, sin poder de representación, por lo que los efectos jurídicos de sus actos recaen directamente en su propio patrimonio, siendo necesaria la celebración de un nuevo contrato para que los bienes por él adquiridos pasen al patrimonio del mandante. Si “A”, mandatario de “B”, ha recibido el encargo de comprar una casa, pero no la facultad de representarle frente a terceros en la celebración de la compraventa (p. ej., porque el comprador “real” no quiere aparecer como tal en la operación), será “A”, quien “formalmente” adquiera la propiedad de la vivienda, quedando obligado a pagar su precio, que le habrá anticipado “B”, a quien posteriormente tendrá que transmitir la vivienda (p. ej., mediante una compraventa simulada).

Esta clase de mandato aparece contemplado en el art. 1717.I CC, según el cual “Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante”. En este caso, dice el art. 1717.II CC, “el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo”. El mandato no surte, pues, efectos frente a terceros, que no lo conocen, sino sólo entre las partes: es, por ello, que el párrafo 3.º deja a salvo “las acciones entre mandante y mandatario”. No obstante, el art. 1717.II CC admite la vinculación del mandante con el tercero, en el caso “en que se trate de cosas propias del mandante”, entendiendo la jurisprudencia la expresión “cosas”, en el sentido amplio, de “asuntos o negocios” suyos287, interpretando que, si el tercero sabía la condición de mandatario de la persona con la que contrataba, puede dirigirse directamente contra el mandante288. La STS 11 marzo 1987 (Tol 1739408) permitió, así, al vendedor dirigirse directamente contra la “Citroën” para exigir el cobro, al no haber ocultado la entidad compradora que actuaba como mandataria de aquélla.

Dado que en el mandato no representativo, los efectos de la actuación del mandatario se producen en el patrimonio de éste, es necesario un posterior acto de transferencia formal al patrimonio del mandante. La jurisprudencia interpreta que, en las relaciones internas, el mandatario tiene una titularidad

La jurisprudencia interpreta que, en las relaciones internas, el mandatario tiene una titularidad provisional “en tránsito hacia el patrimonio del mandante”289 e incluso que el bien le pertenece desde el momento de la consumación del contrato, es decir, desde su entrega al mandatario, siendo éste un mero poseedor en nombre ajeno, aunque, sin embargo, es necesario “un acto que revele hacia el exterior la titularidad” real del mandante, lo que puede hacerse mediante una escritura de reconocimiento de su propiedad, otorgada de común acuerdo, y, en su defecto, por sentencia declarativa del dominio, previa prueba en el proceso de la existencia de una relación representativa oculta290.

IV. EL AUTOCONTRATO O CONTRATO CONSIGO MISMO Se habla de autocontrato cuando una misma persona, actuando en el ejercicio de sus facultades representativas, crea relaciones jurídicas entre dos patrimonios distintos. Bajo esta figura se contemplan dos supuestos: a) una persona actúa en un mismo negocio en nombre propio y ajeno, p. ej., compra para sí la cosa que el representado le ha encargado vender. b) una misma persona actúa simultáneamente como representante de dos personas distintas que, respectivamente, le han encargado vender y comprar un bien. El Código civil no regula esta figura, pero existen normas que evidencian la prohibición de celebrar actos jurídicos por los representantes, cuando dicha celebración suponga conflicto de intereses con sus propios representados291. No obstante, la jurisprudencia española ha admitido reiteradamente la validez del autocontrato, como un medio de simplificación de las operaciones jurídicas, cuando, en el supuesto concreto, no concurran intereses contrapuestos que pongan en riesgo la imparcialidad del representante292 o cuando exista autorización del representado para celebrarlo293. Fuera de estos dos supuestos, el autocontrato carecerá de validez, aunque, sin embargo, la jurisprudencia admite la posibilidad de que el representado pueda ratificarlo posteriormente294. La STS 28 marzo 2000 (Tol 1511) declaró, así, la invalidez de un arrendamiento otorgado por la administradora única y socia mayoritaria de una sociedad (63,42% de las acciones) en favor de otra sociedad de la que también era administradora única y titular del 99% de las participaciones.

No se dará conflicto de intereses entre los del representado y el representante cuando aquél haya determinado el contenido del contrato en todos sus extremos295, en particular, el precio, fijándolo de manera cierta o remitiéndose al que tuvieran los efectos que se han de vender en bolsa o mercado en determinada fecha. En este caso, no parece que tenga importancia que el representante adquiera el bien para sí o para otro representado. Parece, pues, que hay que concluir que el autocontrato no es admisible en nuestro Derecho, por lo que debe ser considerado nulo, en los casos de representación legal, y anulable, en los casos de representación voluntaria, salvo que se demuestre que no hay ningún conflicto de intereses en su celebración296, lo que sucederá siempre que el representado salve dicho conflicto, autorizando la posibilidad de que su representante compre para sí297 o confirme el contrato, después de realizado298.

V. CUESTIONARIO 1.º Defina la representación y precise el ámbito en que es posible usarla. 2.º Diga en qué consiste la representación legal y enumere algún ejemplo de la misma. 3.º Explique los requisitos que han de concurrir en la representación voluntaria para que el poderdante quede vinculado por la actuación del apoderado. 4.º Diferencie entre los conceptos de “poder” y de “mandato”. ¿Es posible que exista un mandato sin representación? ¿Y a la inversa? 5.º Explique la diferencia entre el mandato representativo y el no representativo. 6.º En el mandato representativo, ¿qué ocurre si el representante se extralimita en su actuación? 7.º ¿Qué ha de suceder en el mandato no representativo para que los efectos de la actuación del mandatario recaigan sobre la esfera patrimonial del mandante? 8.º Explique en qué consiste la representación orgánica. 9.º Enumere dos supuestos de autocontrato. 10.º ¿Qué consecuencias tiene el autocontrato en nuestro Derecho? Distinga según sea la representación legal o voluntaria.

VI. CASOS PRÁCTICOS 1.º Supuesto de hecho Don José encarga a su representante, don Tomás, la compra de un automóvil de segunda mano de gama baja, para poder desplazarse hasta su puesto de trabajo situado en un barrio conflictivo de las afueras de Valencia. Don Tomás, que actúa en nombre y por cuenta de don José, acude a un concesionario de coches nuevos y seminuevos con el objetivo de cumplir el mandato. Una vez allí, vislumbra un lujoso y reluciente Mercedes. Convencido de que dicho vehículo hará las delicias de su mandante, decide comprarlo. CUESTIONES 1) ¿Es correcta la actuación de don Tomás? En caso negativo, ¿por qué? 2) ¿Quedaría vinculado don José por la actuación de su representante don Tomás? 2.º Supuesto de hecho Don Julián, administrador de la sociedad Transportes S.L., recibió el encargo por parte de ésta de vender una flota de camiones y furgones que ya había quedado obsoleta y había sido amortizada sobradamente. Ello no obstante, las condiciones del mercado, caracterizado por una profunda crisis económica, favorecían la creciente compraventa de camiones ya usados por parte de las PYME’s españolas, afectadas profundamente por la mencionada crisis. Don Julián, que requería de una furgoneta para atender el aumento de la familia (había sido padre de gemelos recientemente), decidió comprar una, por un precio sensiblemente inferior al valor residual estimado por la empresa para su venta. CUESTIONES 1) ¿De qué figura es constitutiva la actuación de don Julián? 2) ¿Sería válida la compraventa de la furgoneta efectuada por don Julián para sí mismo?

VII. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ LATA, N.: “Contratos de prestación de servicios”, en AA.VV.: Tratado de Contratos (dir. R. BERCOVITZ), III, Valencia, 2009; DÍAZ DE ENTRESOTOS, M: El autocontrato, Madrid, 1990; DÍEZ-PICAZO, L.: La representación en el Derecho Privado, Madrid, 1979; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L.: Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, IV, 6.ª ed., Madrid, 2010; LEÓN ALONSO , J.: “Comentarios a los arts. 1709 a 1739 CC”, en AA.VV.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (dir. M.

ALBALADEJO), t. XXI, vol. 2.º, Madrid, 1986; Linares Noci, R.: Poder y mandato. Problemas sobre su irrevocabilidad, Madrid, 1991.

Lección 15

Persona jurídica. Asociaciones y fundaciones SUMARIO: I. LA PERSONA JURÍDICA. 1. Consideraciones generales. 2. Modalidades. 3. Régimen general de las personas jurídicas en el Código Civil. A) Atribución de la personalidad jurídica. B) Capacidad de las personas jurídicas. C) Capacidad procesal. D) Derechos fundamentales de las personas jurídicas. E) Responsabilidad de las personas jurídicas. a) La responsabilidad penal. F) Abuso de la personalidad: el levantamiento del velo. G) Nacionalidad y vecindad civil. H) Domicilio. I) Extinción de las personas jurídicas. II. LAS ASOCIACIONES. 1. El derecho de asociación. Rasgos básicos. 2. El derecho fundamental de asociación. Regulación. 3. Legislación autonómica en materia de asociaciones. 4. La asociación. Concepto y elementos. 5. Ámbito de aplicación. 6. Capacidad para constituir asociaciones. 7. El acuerdo de constitución. El acta fundacional. 8. Inscripción de la asociación. 9. Adquisición de personalidad jurídica. 10. Responsabilidad de las asociaciones inscritas. 11. Responsabilidad de las asociaciones no inscritas. 12. Reglas de funcionamiento de las asociaciones. A) Régimen interno. a) La Asamblea General. b) Órgano de representación. B) Estatuto jurídico de los asociados. a) Adquisición y pérdida de la condición de asociado. b) Impugnación de acuerdos. c) Disolución. d) Liquidación de la asociación. e) Domicilio. III. LAS FUNDACIONES. 1. Aspectos constitucionales del derecho de fundación. 2. Concepto de fundación. 3. Fines de la fundación. 4. Constitución de la fundación. A) Capacidad para fundar. B) Modalidades de constitución. 5. Adquisición de personalidad jurídica y Registros de fundaciones. 6. La escritura de constitución y los Estatutos. a) Modificación de Estatutos. 7. La dotación patrimonial. 8. Órganos de la fundación. A) El Patronato. a) Composición. b) Ejercicio. c) Gestión del patrimonio. B) El Protectorado. 9. Composición, administración y disposición del patrimonio. 10. Causas de extinción. 11. Liquidación. 12. Domicilio. IV. CUESTIONARIO. V. CASO PRÁCTICO. VI. BIBLIOGRAFÍA.

I. LA PERSONA JURÍDICA

1. Consideraciones generales La realización de ciertas actividades con el fin de procurar satisfacer determinadas necesidades de las personas no acaba en aquello que ésta pueda efectuar. Lejos de ello, hay un sinfín de logros que requieren el empeño común de una pluralidad de voluntades o, en su caso, de patrimonios, para lograr objetivos que, o bien serían irrealizables de forma aislada o, bien sólo permitirían, en el mejor de los casos, obtener unos resultados muy limitados. La organización social y el derecho no han sido ajenos a esta realidad y, por ello, junto a la persona física ha reconocido personalidad jurídica a determinadas agrupaciones sociales o conjunto de bienes destinados a alcanzar fines que el individuo por sí mismo no puede realizar. A dicho conjunto de bienes o personas con entidad propia y distinta a la de sus miembros se le denomina persona jurídica. Dichos entes son de tipología tan diversa que imposibilitan una descripción exhaustiva de los mismos, como se justifica desde su aparición en la Edad Media, en que la, junto con el reconocimiento del Estado, y otros entes de carácter político, ya reconocidos desde el Derecho Romano, surgió la necesidad de analizar la existencia y composición de estas organizaciones, de origen fundamentalmente religioso, caracterizadas por tener una identidad separada de sus miembros o del patrimonio que las componían, que con el tiempo pasaron a ser el germen de las actuales asociaciones o fundaciones. A lo largo del tiempo han surgido diferentes interpretaciones doctrinales para justificar o, en su caso, negar, la personalidad jurídica de dichas entidades sociales diferentes de la persona. Entre éstas, tradicionalmente se ha destacado la denominada teoría de la ficción, la negativa y la orgánica o antropomórfica.

El reconocimiento de las personas jurídicas como entidades distintas de los propios sujetos que la conforman planteó la necesidad de establecer su naturaleza jurídica con el propósito de responder si son o no una realidad distinta a la de los miembros o del patrimonio que la componen; si asumen responsabilidades en nombre propio o de la entidad o explicar su funcionamiento en las relaciones del tráfico jurídico. Tradicionalmente la cuestión básica se centró en determinar si las personas jurídicas ostentan una existencia real y efectiva o si, por el contrario, suponen una mera creación jurídica. Para ello, distintas construcciones doctrinales han querido justificar su existencia y el papel que desempeñan en la sociedad. La primera cuestión que plantea el concepto de persona jurídica es determinar cómo es posible extender la noción de persona a una pluralidad de individuos que, aún vinculados entre sí, carecen de sustancia individual de naturaleza racional. La respuesta a esta cuestión, tratada con gran amplitud por parte de la doctrina, no ha sido unánime. La doctrina suele distinguir entre las teorías positivas, que parten de la existencia de este tipo de personificaciones y las teorías negativas, que las niegan. Entre las primeras destaca la que solo cree en el hombre como sujeto de Derecho y por tanto considera que fuera de él no hay organismo alguno dotado de voluntad y de razón. Según esta tesis, se trata de entes ficticios, creados por el derecho con la finalidad de atender a la realización de objetivos que la persona física no puede realizar por sí misma. De ahí, que se considere que la atribución de personalidad a las organizaciones sociales no sea más que una ficción jurídica puesto que la personalidad es atributo de la persona, del individuo. Junto a esta teoría, denominada de la ficción, para la teoría de la realidad, la estructura social está compuesta por realidades preexistentes, necesarias para el funcionamiento de la sociedad, como pueda ser el Estado, el Municipio… a las que el derecho sólo le cabe reconocer su existencia. Así pues, entiende que las organizaciones sociales tienen un origen natural, con voluntad propia y propios intereses, más allá de la voluntad y de los objetivos de las personas físicas que las conforman, por lo que el Estado no les concedería personalidad, sino que se limitaría a reconocérsela. Por su parte, la tesis de la abstracción entiende que el ordenamiento jurídico trata a los individuos que actúan conjuntamente en Derecho mediante una abstracción, como si fueran una sola persona. Finalmente se encuentran las tesis que niegan sustantividad a la idea de personalidad jurídica, entendiendo que no es más que una creación del lenguaje jurídico que tiende a simplificar una determinada realidad como consecuencia del sistema de derechos subjetivos y relaciones jurídicas de atribución individual. En todo caso, todas estas teorías no hacen sino poner de manifiesto que estas realidades, con personalidad jurídica distinta a la de las personas que lo componen o de los patrimonios de sus miembros, cumplimentan una función en la sociedad que los individuos no pueden asumir y que los poderes públicos valoran graduando su reconocimiento. Una vez aceptada la función de estos entes dentro de la organización social, su exposición en el plano jurídico se ha establecido siguiendo el mismo modelo de relaciones

que las articuladas para las personas físicas, denominado por la doctrina, personificación de la persona jurídica. La personificación de una organización social implica que se les atribuye capacidad jurídica y de obrar; precisan contar con un nombre o una denominación específica; un patrimonio distinto al de los miembros que la componen y una organización también propia, que quedará garantizada mediante la pertinente composición de sus órganos y correspondientes estatutos. 2. Modalidades Desde siempre, las clasificaciones que se han realizado de las personas jurídicas han sido múltiples. Las más características son las siguientes: A. Por la estructura se puede diferenciar entre personas de tipo asociacional, que tienen por base un conjunto de personas frente a las de tipo fundacional, que la tienen en una masa de bienes adscrita a la realización de un fin. Dentro de las primeras se encuentran las asociaciones y sociedades. B. Por la posición que ocupan en la organización estatal: personas jurídicas de derecho público y de derecho privado. Dentro de estas primeras se encuentran los entes vinculados con la organización territorial y política del Estado. Sin perjuicio de ello, también existen ciertas entidades que participan de esta doble naturaleza, como es el caso de los colegios profesionales. C. Por el fin perseguido, pueden ser éste de utilidad pública, cuando desenvuelven una actividad en interés social y de utilidad privada, cuando persiguen fines de estricto interés particular, especialmente de naturaleza económica, como parece deducirse del art. 35.2 en relación con el 36 y 1665 CC y 116 C de C. El art. 35 CC se limita a declarar que son personas jurídicas, las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley y las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados, rigiéndose éstas últimas por las disposiciones relativas al contrato de sociedad. Este precepto ha suscitado algunos problemas, como el que deriva, en ocasiones, de la dificultad de deslindar los límites entre interés público y privado, y de la necesidad de establecer las diferencias existentes entre corporaciones y asociaciones. Las corporaciones son personas jurídicas creadas o reconocidas por leyes especiales que regulan su capacidad jurídica, por eso se consideran entes de derecho público, mientras que las asociaciones se crean por la voluntad individual y son reconocidas por una ley general o por leyes especiales. Dentro de las personas jurídicas de naturaleza privada, interesan especialmente las asociaciones y fundaciones, a cuyo estudio se dedica las páginas siguientes. Mientras lo que caracteriza a las primeras, es la reunión de varias personas, unidas para la obtención de un determinado fin, lo característico de las fundaciones es la existencia de un patrimonio, que queda adscrito a la realización de un fin.

3. Régimen general de las personas jurídicas en el Código Civil Con carácter fragmentario, el régimen general de las personas jurídicas se encuentra regulado en los artículos 35 a 39 del CC. A) Atribución de la personalidad jurídica El art. 35 CC establece que la personalidad de las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas, por lo que contempla un sistema de atribución genérico de la personalidad y no de concesión de la misma. B) Capacidad de las personas jurídicas La capacidad de las personas jurídicas viene recogida con carácter general en los arts. 37 y 38 CC. La capacidad de las personas jurídicas queda expresada en el art. 37 CC, que establece que la capacidad civil de las corporaciones se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociaciones por sus estatutos, y la de las fundaciones por las reglas de su institución, debidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito fuere necesario. Si bien referido el supuesto de hecho a una fundación, la STS de 15 de febrero de 1990 expresa de forma general el criterio de que es reiterada y constante la jurisprudencia establecedora de que en nuestro derecho, por principio, las personas jurídicas gozan de una capacidad plena y general, por consiguiente, incluso en una esfera que vaya más allá de las relaciones económicas y se extiende a todo campo, pues son capaces y reales aunque se extralimiten de su fin, sin perjuicio de las relaciones con la autoridad administrativa y de la responsabilidad de sus órganos. Una vez constituidas las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución. Como limitación característica aparece la relativa al derecho de usufructo, que no podrá constituirse a favor de una persona jurídica por más de 30 años (art. 515 CC). C) Capacidad procesal Como establece el art. 38 CC, las personas jurídicas pueden ejercitar acciones civiles o criminales. Dicho precepto queda corroborado por el art. 6-3.º LEC al disponer que podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles, compareciendo quienes legalmente las representen (art. 7.4 CC). Tal como queda dictaminado en el art. 38 CC, las personas jurídicas pueden ejercitar acciones civiles o penales. Al respecto, el art. 6-3.º LEC reconoce esta facultad estableciendo que las personas jurídicas podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles…, debiendo comparecer quienes legalmente las representen (art. 7.4 LEC).

De otra parte, la capacidad que se requiere para ser miembro de una asociación de interés público queda establecida en el art. 3 LODA, que distingue según sea constituida por personas físicas o jurídicas. D) Derechos fundamentales de las personas jurídicas La Constitución Española, al contrario de otras, no se pronuncia expresamente sobre la titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, si bien sí hace referencia de forma puntual en su art. 16.1 a que las personas jurídicas pueden ser titulares de determinados derechos fundamentales, al garantizar la libertad de culto a las comunidades o al reconocerles expresamente la libertad de creación de los centros docentes en su art. 27.6 y, también cabe entender que tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva en tanto tienen capacidad procesal para formar parte de un proceso. Junto a ello, si bien con carácter general cabe excluir aquellos derechos fundamentales vinculados con atributos concretos de las personas, el reconocimiento del derecho al honor, intimidad personal y propia imagen, reconocido en el art. 18 CE también suscitó dudas. La jurisprudencia existente al respecto permite entender que este derecho sí les es reconocido cuando afecte a la inviolabilidad del domicilio en el ámbito del respeto a la intimidad299. Igualmente, a partir de la STC 26 septiembre 1995 (Tol 82878) se produjo un cambio jurisprudencial favorable a reconocer el derecho al honor de la persona jurídica, especialmente cuando se atente contra él provocando demérito de la consideración y estima que merezca un colectivo de personas e incluyendo la estima profesional en él300. E) Responsabilidad de las personas jurídicas El art. 38 CC establece que las personas jurídicas puedan contraer obligaciones. De ahí, que derive que los actos que realizan sus órganos son imputables directamente a la persona jurídica tanto contractual como extracontractualmente. Fuera de ello, no hay normativa específica que lo regule salvo las normas que regulan la responsabilidad de la Administración Pública en los arts. 32 y ss. LRJSP partiendo del principio general establecido en los arts. 106.2 y 121 CE. A pesar de ello, es criterio pacífico doctrinal y jurisprudencial entender que los daños causados por la persona jurídica deberán ser resarcidos por ésta. En ambos casos, la persona jurídica responderá a través de sus órganos y con su propio patrimonio siempre que sus actuaciones se hayan realizado en el marco de realización de actividades que tengan como finalidad la satisfacción de intereses y necesidades propios de la persona jurídica. El patrimonio sobre el que se hará efectiva la responsabilidad será el de la persona jurídica, y no el de sus socios o administradores, sin perjuicio de que, verificándose sus presupuestos, quepa proceder, en su caso, al levantamiento del velo y accionar contra quienes se ocultan fraudulentamente tras esa personalidad jurídica. Consecuencia de ello es que la autonomía patrimonial reconocida a estos entes implica que las decisiones que afecten a su patrimonio deban adoptarse ajustando su

comportamiento a la estructura organizativa de cada una de ellas, de forma que la voluntad de sus integrantes o gestores que no respete dicha configuración no tendrá poder vinculante, ni sus bienes se verán constreñidos a responder de las deudas asumidas por sus integrantes o gestores. En contraposición, los bienes de estos últimos tampoco responden, en principio, de las deudas de la persona jurídica. La responsabilidad de estos entes colectivos puede ser por hecho propio cuando por la actuación negligente de sus órganos causan un daño del que deben responder o por hecho ajeno, cuando deben hacerlo de los perjuicios causados por sus dependientes o con ocasión de sus funciones, siendo en este último caso, criterio aceptado tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, que los daños causados, vinculados razonablemente con el objeto, fin y actividad de la organización, deben ser resarcidos por la persona jurídica, sin perjuicio de la responsabilidad personal del causante directo del daño. a) La responsabilidad penal Tradicionalmente se consideraba que la persona jurídica no podía cometer delitos (“societas delinquere non potest”), por lo que se entendía que la responsabilidad penal solo podía derivar del hecho propio, que, además, debía ser culpable. Sin embargo, la reforma del Código Penal, por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, modificó radicalmente el planteamiento anterior al establecer en su art. 31 bis CP, que, sin perjuicio de la responsabilidad de los administradores, las personas jurídicas son penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. En consecuencia, la persona jurídica puede ser condenada sin haberse determinado qué concreta persona física ha cometido el delito, bastando con que haya sido cometido por alguna de aquellas personas cuyos actos sean susceptibles de generar responsabilidad penal. Por tanto, si no es posible identificar a la persona física autora de los hechos o no es posible juzgarla por haberse extinguido su responsabilidad o por no ser hallada, se podrá proceder igualmente contra la persona jurídica como única imputada. F) Abuso de la personalidad: el levantamiento del velo Derivado del hecho de que la configuración de la persona jurídica implica el reconocimiento de un sujeto de derecho independiente de los miembros que la componen, y, dado que, en ocasiones, determinadas actuaciones pueden plantear situaciones en las que ambos patrimonios —el personal y el de la asociación— pueden llegar a confundirse con el de quienes la constituyen con intención de defraudar, imputándole a la persona jurídica toda la responsabilidad patrimonial y eximiéndose sus miembros de responsabilidad, la doctrina jurisprudencial, fundamentalmente desde la STS 28 mayo 1984 (Tol 1737771), considera que resulta inoponible la separación entre los patrimonios y las personas cuando se haya actuado de mala fe.

La denominada doctrina del levantamiento del velo trata de evitar, en consecuencia, que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás. Se trata, como reitera la práctica judicial, de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, para eludir responsabilidades personales, y entre ellas, el pago de deudas. La doctrina consolidada del Tribunal Supremo establece que dicha figura hace relación, no a la naturaleza y efectos de las obligaciones, sino a la proscripción del fraude de Ley y principio de la buena fe como informadores de nuestro ordenamiento jurídico. De ahí, entiende el alto tribunal, que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores consagrados en la Constitución, se haya decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe, la práctica de penetrar en el substratum personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude, admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (“levantar el velo jurídico”) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno o de los “derechos de los demás”. Sin perjuicio de lo expuesto, como también pone de relieve el Tribunal Supremo, la técnica del levantamiento del velo debe utilizarse cuidadosamente y con carácter excepcional puesto que, con carácter general, los socios de una sociedad no responden con sus bienes, salvo los supuestos excepcionales de ese “levantamiento del velo”, por lo que, este tipo de técnicas no puede utilizarse de modo automático, que induzca a prescindir totalmente de la persona jurídica y lleve a situaciones de injusticia material301. G) Nacionalidad y vecindad civil La nacionalidad permite identificar cuál es el ordenamiento jurídico que corresponde a la persona jurídica. Al respecto son significativos dos preceptos: el 9.11 y el 28 CC. El primero de ellos establece que la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción Por su parte, el criterio general de atribución de nacionalidad a las personas jurídicas se encuentra contenido en el art. 28 CC, que establece que: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales”. Dicho precepto, por tanto, utiliza el criterio del domicilio para atribuir la nacionalidad: son españolas las personas jurídicas domiciliadas en España. Son extranjeras las domiciliadas en el extranjero. Este mismo criterio del domicilio se reitera en otras leyes como la Ley de fundaciones, o del derecho de asociación.

El CC no contiene, en cambio, regulación ni referencia alguna a la vecindad civil de las personas jurídicas. No obstante, las leyes autonómicas reguladoras de asociaciones y de fundaciones se rigen por el criterio del lugar donde se desempeñe de ejercicio principal de sus funciones y actividades. H) Domicilio El domicilio es la sede legal y jurídica de estas entidades. Permite localizar su actividad jurídica pero además cumple una importante función identificadora de la misma. Su fijación tiene una especial importancia práctica para las personas jurídicas puesto que es el lugar en el que desenvuelve su vida social pero, además de ello, es determinante para fijar el Registro en que deben inscribirse para adquirir personalidad jurídica; es el lugar en que deben efectuarse notificaciones en caso de ejecución de hipotecas; el que decreta la jurisdicción de los Tribunales; el que se toma en cuenta para determinar su nacionalidad; es el criterio utilizado para determinar el lugar de cumplimiento de las obligaciones, para convocar a los órganos sociales, hacer cualquier notificación o ejercitar derechos… Es, en suma, el lugar que permite concretar su centro de imputación de derechos y obligaciones. La jurisprudencia española ha dejado establecido que las personas jurídicas para poder mantener su vida de relación, tanto con sus propios asociados como con los terceros que con ellos negocien, tienen necesidad, al comenzar su actividad, de señalar su domicilio. En el caso de que no lo recojan sus estatutos la ley establece las normas que lo determinan, como en concreto hace el artículo 41 del Código Civil, demostrando así el carácter esencial de este requisito en la constitución y vida de dichas entidades. El domicilio es el lugar de identificación de la persona jurídica. Corresponde al lugar que se haya establecido en los correspondientes estatutos por sus órganos sociales. No obstante, cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijen el domicilio de las personas jurídicas, el art. 41 CC establece como norma supletoria que se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto (art. 41 CC). Así, hay un principio de realidad del domicilio: debe establecerse como domicilio aquel que se corresponda con el lugar donde se asienta efectivamente la organización de la persona jurídica, su efectiva administración o el lugar en que se desarrollen efectivamente sus principales actividades. En este ámbito, como ha dejado establecido el TC, la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en concreto, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros. I) Extinción de las personas jurídicas La extinción de la persona jurídica queda vinculada a determinados factores que quedan expresados en el art. 39 CC.

Dicho precepto señala, por una parte, las causas de extinción, entre las que recoge, la expiración del plazo durante el que funcionaban legalmente o haber realizado el fin para el cual se constituyeron, o finalmente la imposibilidad de aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían. Y, de otra, el destino que hay que dar a los bienes. En primer lugar, se dará a sus bienes la aplicación que las leyes, o los estatutos, o las cláusulas fundacionales, les hubiese en esta previsión asignado. Si nada se hubiere establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región, provincia o municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas. Son por tanto causa de extinción aplicables a todas las personas jurídicas: la expiración del plazo previsto; la realización del fin para el cual se constituyeron, o ser ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían. Estas causas de extinción no se limitan a las previstas con carácter genérico en el art. 39 CC302, sino que deben ser completadas con las establecidas para cada tipo de persona jurídica, que establece el destino que debe darse a los bienes. Conforme a ello, se dará a los bienes restantes la aplicación que las leyes, o los estatutos, o las cláusulas fundacionales, les hubiese en esta previsión asignado. En el caso de que nada se hubiere establecido previamente se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de la región, provincia o municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas. Una vez verificada la causa de extinción se procederá a la apertura de un periodo de liquidación.

II. LAS ASOCIACIONES

1. El derecho de asociación. Rasgos básicos Las personas tienen una proyección social que el ordenamiento jurídico debe potenciar porque la sociabilidad es consustancial al desarrollo pleno del individuo. Consecuencia de esta faceta de las personas es su necesidad de unirse a otras para satisfacer necesidades y lograr propósitos que normalmente no se pueden alcanzar de manera aislada o particular. La exposición de motivos de la LODA se hace eco de esta proyección cuando manifiesta que las asociaciones permiten a los individuos reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas útiles, encontrar su puesto en la sociedad, hacerse oír, ejercer alguna influencia y provocar cambios. La pertenencia de un individuo a una colectividad puede responder a distintas situaciones. Unas vienen impuestas por la propia estructura y naturaleza de la organización del Estado o de sus instituciones fundamentales, como pueda ser la adscripción a un determinado municipio o a una familia mientras que otras se corresponden con preocupaciones o necesidades de los individuos que desean remediar, adscribiéndose mediante un acto voluntario a una entidad colectiva que ya persiga esos fines o creando una nueva entidad. Dichos objetivos son de orden y naturaleza diverso. Unos son de carácter necesario y vienen impuestos mientras que en otros la voluntad de las personas es decisiva para la constitución de dicho ente. En este último sentido es en el que adquieren todo su

significado las asociaciones. Por ello, como prosigue la exposición de motivos de la LODA, se reconoce a las asociaciones un papel fundamental en los diversos ámbitos de la actividad social, porque contribuye a un ejercicio activo de la ciudadanía y a la consolidación de una democracia avanzada, representa los intereses de los ciudadanos ante los poderes públicos y desarrolla una función esencial e imprescindible, entre otras, en las políticas de desarrollo, medio ambiente, promoción de los derechos humanos, juventud, salud pública, cultura, creación de empleo u otras de similar naturaleza. El estudio de los apartados siguientes se destina a exponer los rasgos básicos de las asociaciones en sentido estricto, esto es, de aquellas que sin ánimo de lucro son constituidas para obtener unos fines lícitos, comunes y de interés general o particular (arts. 1.2 y 5.1 LODA). Quedan por tanto excluidas de esta exposición las asociaciones de interés particular que tengan ánimo de lucro, que se rigen por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, a cuyo estudio me remito en el manual de Civil II. 2. El derecho fundamental de asociación. Regulación El derecho de asociación queda reconocido como derecho fundamental en el art. 22 de la CE, si bien el núcleo del derecho de asociación se encuentra en el libre desarrollo de la personalidad del artículo 10 CE. En este sentido, su reconocimiento permite que los individuos puedan desarrollar su personalidad persiguiendo los fines vitales que deseen en compañía y colaboración con otras personas. Este derecho se proyecta sobre la totalidad del fenómeno asociativo en sus muchas manifestaciones y modalidades como establece la STC 16 enero 1996 (Tol 82940), sin embargo, como igualmente indica dicho pronunciamiento, el artículo 22 CE, lejos de ser una disposición de mero reconocimiento, es también la expresión de un estatuto mínimo y ordenado a la garantía de la existencia de determinadas asociaciones sin necesidad de la previa intermediación del legislador. El tenor del precepto permite contemplar distintas cuestiones. En el primer párrafo se establece el reconocimiento del derecho de asociación que, como establece la STC 7 noviembre 2007 (Tol 1179106), se manifiesta en tres dimensiones o facetas complementarias: la libertad de creación de asociaciones y de adscripción a las ya creadas; esto es, el ingreso en una asociación es libre y voluntario, lo cual no significa que cualquiera pueda formar parte de ellas, ya que, como entidades privadas que son, tienen reservado el derecho de admisión; la libertad de no asociarse y de dejar de pertenecer a las mismas; y, finalmente, la libertad de organización y funcionamiento internos sin injerencias públicas. Su segundo párrafo declara ilegales las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito. El tercero de ellos establece un sistema de publicidad ó control a “posteriori” de la asociación una vez constituida de forma que deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de su publicidad. Mientras, y para preservar este derecho de injerencias administrativas, su siguiente párrafo determina que la disolución o suspensión de las actividades de las asociaciones exige la existencia previa de una resolución judicial motivada303. Y, finalmente en cuanto a su validez, prohíbe las asociaciones secretas y de carácter paramilitar.

Al tratarse de un derecho fundamental, situado en la sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título Primero, dicho derecho vincula a todos los poderes públicos (art. 53.1 CE) y puede ser protegido a través del recurso de amparo (art. 53.2 CE). El derecho de asociación queda desarrollado en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación (LODA). 3. Legislación autonómica en materia de asociaciones El Estado ostenta la competencia para desarrollar el derecho fundamental de asociación y para establecer, con carácter general, el régimen jurídico-privado de las asociaciones (arts. 149.1.1 CE; 149.1.8 CE y disp. final 1.ª LODA) incluyendo todas las normas de carácter penal y procesal. Así, básicamente, se aplican a todas las asociaciones las normas acerca del ejercicio del derecho de asociación, los aspectos relativos a la definición del concepto legal de asociación y el régimen jurídico externo de las asociaciones. Las Comunidades Autónomas con competencias en materia de asociaciones pueden regular tanto el régimen de fomento del asociacionismo como el régimen jurídico-privado de las asociaciones, de manera que coexiste la ley nacional con las leyes autonómicas, determinándose su respectivo ámbito de aplicación en función del registro en el que se haya inscrito cada asociación. Algunas CCAA han dictado reglas en materia de asociaciones, porque, como señala la doctrina constitucional304, excepto en aquellos preceptos que tienen rango de Ley Orgánica, la LODA tiene carácter supletorio respecto de cualesquiera otras que regulen tipos específicos de asociaciones, o que incidan en el ámbito del derecho de asociación reconocido en el artículo 22 de la Constitución, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas. En concreto, la regulación autonómica es la siguiente: Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones de Canarias; Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía; Ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones del País Vasco; arts. 321-1 y ss. CCC, y Ley 14/2008, de 18 de noviembre, de Asociaciones de la Comunidad Valenciana. Las CCAA que no tienen competencias legislativas tienen competencias ejecutivas de la legislación nacional en materia de asociaciones. 4. La asociación. Concepto y elementos Aunque la LODA no contiene una definición sobre el concepto de asociación, el tenor del art. 5.1 LODA permite deducir que consiste en una organización para la consecución de finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, derivada del acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades, y se dotan de los Estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación. Esta conceptualización permite al mismo tiempo deducir los elementos de toda asociación. El primero atiende a su constitución. La asociación requiere como mínimo la existencia de tres miembros en el momento de su constitución. Exige, por tanto, una pluralidad de miembros que la compongan.

El segundo se fija en el propósito perseguido. A este respecto, al fin de la asociación se le exige tres presupuestos. El primero de ellos, que su finalidad sea lícita. Este presupuesto no sólo está referido al orden penal, que excluye las asociaciones con fines delictivos, también contempla el orden civil, del que se exige que no vaya en contra de los límites genéricos a la autonomía de la voluntad; esto es, la ley, la moral o el orden público (art. 1255 CC). El segundo presupuesto reside en que la finalidad sea común a todos los miembros de dicha entidad, pudiendo ser este interés general o particular. Por último, el fin de la asociación no puede tener ánimo lucrativo. El tercer elemento que requiere toda asociación es contar con una estructura orgánica que facilite la consecución de los fines asociativos. La realización de actividades colectivas con un fin común hace que la asociación adquiera identidad propia independizándose de las personas concretas que, en cada momento, la conforman305. Por ello, toda asociación requiere estabilidad y dotarse de una organización en su composición que garantice su funcionamiento, que se complementará con los Estatutos propios de cada entidad. 5. Ámbito de aplicación Esta norma limita su ámbito de aplicación a las asociaciones sin ánimo de lucro. Ello permite excluir a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales; cooperativas y mutualidades, y a las comunidades de bienes o de propietarios, cuyas finalidades y naturaleza no responden a la esencia comúnmente aceptada de las asociaciones. Tampoco esta Ley se aplica a determinadas asociaciones que tienen su regulación específica, como ocurre con las siguientes: – Partidos Políticos – Sindicatos y las Organizaciones Empresariales – Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas – Federaciones Deportivas – Asociaciones de Consumidores y Usuarios – Entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de Sociedad, Cooperativas y Mutualidades – Uniones Temporales de Empresas y las Agrupaciones de Interés Económico. Por último, también quedan excluidas las corporaciones llamadas a ejercer, por mandato legal, determinadas funciones públicas, cuando desarrollen las mismas. 6. Capacidad para constituir asociaciones Para constituir una asociación la Ley impone unas condiciones de tipo personal. En concreto, pueden constituir una asociación personas físicas o jurídicas, sean éstas públicas o privadas, legalmente constituidas, pero el número mínimo para constituirla es de tres miembros (art. 5 LODA). En ambos casos, estas se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes, de interés general o particular, y deben dotarse de los Estatutos, que es el instrumento que regula el funcionamiento de la asociación, su estructura y su constitución legal.

Las personas jurídicas que tengan naturaleza asociativa requerirán el acuerdo expreso de su órgano competente, y las de naturaleza institucional, el acuerdo de su órgano rector. Las asociaciones podrán constituir, a su vez, federaciones, confederaciones o uniones, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la constitución de asociaciones, con acuerdo expreso de sus órganos competentes. Las entidades públicas podrán ejercitar el derecho de asociación entre sí, o con particulares, como medida de fomento y apoyo, siempre que lo hagan en igualdad de condiciones con éstos, al objeto de evitar una posición de dominio en el funcionamiento de la asociación, salvo que establezcan lo contrario sus normas constitutivas y reguladoras, a cuyo tenor habrá de atenerse, en todo caso, el ejercicio de aquél (art. 2.6° LODA). Respecto a la capacidad exigida a las personas físicas, el art. 3 LODA establece los presupuestos exigibles para las personas físicas en atención a la edad y condición de la persona en razón del cargo que ocupe. En concreto: a) Las personas físicas no han de estar sujetas a ninguna condición legal para el ejercicio del derecho. b) Los menores no emancipados de más de catorce años con el consentimiento, documentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad, sin perjuicio del régimen previsto para las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. c) Los miembros de las Fuerzas Armadas o de los Institutos Armados de naturaleza militar habrán de atenerse a lo que dispongan las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y el resto de sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación. d) Los Jueces, Magistrados y Fiscales habrán de atenerse a lo que dispongan sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se refiere a asociaciones profesionales. 7. El acuerdo de constitución. El acta fundacional Las asociaciones se constituyen mediante un acuerdo de constitución, que incluirá la aprobación de los Estatutos. Como se ha anticipado, dicho acuerdo ha de ser adoptado por tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, y tendrá como contenido el compromiso de esos sujetos de poner en común conocimientos, medios y actividades, y como objetivo alcanzar, con esos instrumentos, fines lícitos, comunes, de interés general y particular (art. 5.1 LODA). Dicho acuerdo habrá de formalizarse mediante acta fundacional, en documento público o privado. Con el otorgamiento del acta adquirirá la asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar, sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10 LODA. Esta acta ha de contener (art. 6 LODA): a) El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas físicas, de denominación o razón social sí son personas jurídicas, y en ambos casos la nacionalidad y domicilio.

b) La voluntad de los promotores de constituir la asociación, los pactos que, en su caso, hubiesen establecido y la denominación de esta. c) Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, d) Lugar y fecha del otorgamiento del acta, y firma de los promotores ó representantes legales de las personas jurídicas. e) La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno. A su vez, los Estatutos contendrán (art. 7): – La denominación. Esta no podrá incluir término o expresión que induzca a error o confusión sobre su propia identidad, o sobre la clase o naturaleza de la misma, en especial, mediante la adopción de palabras, conceptos o símbolos, acrónimos y similares propios de personas jurídicas diferentes, sean o no de naturaleza asociativa. Tampoco serán admisibles las denominaciones que incluyan expresiones contrarias a las leyes o que puedan suponer vulneración de los derechos fundamentales de las personas, ni podrá coincidir, o asemejarse de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra previamente inscrita en el Registro en el que proceda su inscripción, ni con cualquier otra persona jurídica pública o privada, ni con entidades preexistentes, sean o no de nacionalidad española, ni con personas físicas, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores, ni con una marca registrada notoria, salvo que se solicite por el titular de la misma o con su consentimiento. – El domicilio y su ámbito territorial de actuación. – Duración, salvo que se indefinida. – Los fines y actividades de la asociación. – Requisitos y modalidades para altas y bajas de asociados, sanción y separación de los asociados y, en su caso, las clases de éstos, así como consecuencias del impago de cuotas derechos y obligaciones de los asociados306. Dichos presupuestos pueden incluir criterios de exclusión de determinados grupos o colectivos. Como establece la STC 22 noviembre 1988 (Tol 80065), el derecho de asociación reconocido en el art. 22 CE comprende no sólo el derecho a asociarse, sino también el de establecer la propia organización del ente creado por el acto asociativo; potestad de organización que se extiende con toda evidencia a regular en los estatutos las causas y los procedimientos de expulsión de los socios. Pero, en ese caso, los poderes públicos no facilitarán ningún tipo de ayuda a las asociaciones que en su proceso de admisión o en su funcionamiento discriminen por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social (art. 4.5 LODA). – Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas modalidades. – Criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la Asociación. – Órganos de gobierno, composición y funcionamiento. – Régimen de administración y contabilidad. – Patrimonio inicial y los recursos económicos para uso.

– Causas de disolución y destino del patrimonio. La modificación de los Estatutos que afecte al contenido previsto en el artículo 7 requerirá acuerdo adoptado por la Asamblea General convocada específicamente con tal objeto, deberá ser objeto de inscripción en el plazo de un mes y sólo producirá efectos, tanto para los asociados como para los terceros, desde que se haya procedido a su inscripción en el Registro de Asociaciones correspondiente, rigiendo para la misma el sentido del silencio previsto en el artículo 30.1 LODA. Las restantes modificaciones producirán efectos para los asociados desde el momento de su adopción con arreglo a los procedimientos estatutarios, mientras que para los terceros será necesaria, además, la inscripción en el Registro correspondiente. La inscripción de las modificaciones estatutarias se sujetará a los mismos requisitos que la inscripción de los Estatutos. 8. Inscripción de la asociación Las asociaciones reguladas en la LODA deberán inscribirse en el correspondiente Registro, a los solos efectos de publicidad. La inscripción registral hace pública la constitución y los Estatutos de las asociaciones y es garantía, tanto para los terceros que con ellas se relacionan, como para sus propios miembros. La inscripción se produce en el Registro que corresponda de acuerdo con el ámbito principal de actividad de la asociación. 9. Adquisición de personalidad jurídica Desde el momento en que se documenta el acta fundacional de la asociación, la asociación está constituida y adquiere personalidad jurídica (art. 6 LODA). Esta misma idea es corroborada por el art. 10 LODA al regular los efectos de la inscripción de la asociación a los solos efectos de publicidad. 10. Responsabilidad de las asociaciones inscritas Las asociaciones inscritas responden de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros mientras que sus asociados no responden personalmente de las deudas de la asociación. Los miembros o titulares de los órganos de gobierno y representación, y las demás personas que obren en nombre y representación de la asociación, responderán ante ésta, ante los asociados y ante terceros por los daños causados y las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes. Igualmente, estas responderán civil y administrativamente por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, y por los acuerdos que hubiesen votado, frente a terceros, a la asociación y a los asociados. En el caso de que la responsabilidad no pueda ser imputada a ningún miembro o titular de los órganos de gobierno y representación, todos responderán solidariamente por los actos y omisiones, a menos que puedan acreditar que no han participado en su aprobación y ejecución o que expresamente se opusieron a ellas. 11. Responsabilidad de las asociaciones no inscritas A diferencia de las anteriores, cuando las asociaciones no estén inscritas y, sin perjuicio

de la responsabilidad de la propia asociación, sus promotores responderán, personal y solidariamente, de las obligaciones contraídas con terceros. Los asociados responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por cualquiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nombre de la asociación. 12. Reglas de funcionamiento de las asociaciones A) Régimen interno Como se ha anticipado, la asociación exige una mínima estructura orgánica que le permita realizar los fines asociativos. A ello se refieren los arts. 11 y ss. LODA, que establece las funciones de sus órganos de gobierno y de representación, así como los principios a los que debe ajustarse el régimen interno de cada asociación. En cuanto a sus órganos cabe distinguir: a) La Asamblea General Es el órgano supremo de gobierno de la asociación integrado por los asociados, que adopta sus acuerdos por el principio mayoritario o de democracia interna, y que debe reunirse al menos una vez al año. Sin perjuicio de ello, la Asamblea General podrá convocarse por el órgano de representación, con carácter extraordinario, cuando lo solicite un número de asociados no inferior al 10 por 100. En cuanto a su constitución, para su validez, la Asamblea General deberá hacerlo, previa convocatoria, que debe efectuarse quince días antes de la reunión, cuando concurran a ella, presentes o representados, un tercio de los asociados, y su presidente y su secretario serán designados al inicio de la reunión. Con carácter general, sus acuerdos se adoptarán por mayoría simple de las personas presentes o representadas, cuando los votos afirmativos superen a los negativos. Pero los acuerdos relativos a disolución de la asociación, modificación de los Estatutos, disposición o enajenación de bienes y remuneración de los miembros del órgano de representación, requerirán la mayoría cualificada de las personas presentes o representadas, que resultará cuando los votos afirmativos superen la mitad. b) Órgano de representación Aunque la LODA no ofrece una denominación, habitualmente dicho órgano es denominado junta directiva. Su función es gestionar y representar los intereses de la asociación, de acuerdo con las disposiciones y directivas de la Asamblea General. Salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, las facultades del órgano de representación se extenderán con carácter general a todos los actos propios del fin de la asociación siempre que no requieran autorización expresa de la Asamblea General. Solo podrán ser miembros los propios asociados, y salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, deben ser mayores de edad, estar en el ejercido de sus derechos civiles y no incurrir en causa de incompatibilidad.

En cuanto a la responsabilidad que asumen los miembros de este órgano, los miembros o titulares de los órganos de gobierno y representación responderán ante ésta, ante los asociados y ante terceros por los daños causados y las deudas contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes. Igualmente responderán civil y administrativamente por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, y por los acuerdos que hubiesen votado, frente a terceros, la asociación y los asociados. Los miembros de los órganos de representación podrán recibir retribuciones en función del cargo, pero, en este caso, deberá constar en los Estatutos y en las cuentas anuales aprobadas en asamblea. Los miembros del órgano de representación, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa o los designe la Asamblea General o el juez que, en su caso, acuerde la disolución, pasarán a convertirse en liquidadores cuando se disuelva la asociación. B) Estatuto jurídico de los asociados a) Adquisición y pérdida de la condición de asociado La integración en una asociación constituida es libre y voluntaria, debiendo ajustarse a lo establecido en los Estatutos (art. 19). La condición de asociado es intransmisible, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, por causa de muerte o a título gratuito. En cuanto a las causas de exclusión, rige el principio de libertad estatutaria y los asociados pueden establecer las causas que estimen convenientes. Todo asociado ostenta los siguientes derechos: a) A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos. b) A ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad. c) A ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser informado de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en su caso, imponga la sanción. d) A impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los Estatutos. El plazo del que disponen los asociados para impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos es de cuarenta días, a partir de la fecha de su adopción (art. 40.3)307. Los asociados también tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo308. De ser así, los Estatutos podrán establecer que, éste pueda percibir la participación patrimonial inicial u otras aportaciones económicas realizadas, sin incluir las cuotas de pertenencia a la asociación que hubiese abonado, con las condiciones, alcances y límites que se fijen en los Estatutos. Ello se entiende siempre que la reducción patrimonial no implique perjuicios a terceros.

Todo socio asume los siguientes deberes: a) Compartir las finalidades de la asociación y colaborar para su consecución. b) Pagar las cuotas, derramas y otras aportaciones que, con arreglo a los Estatutos, puedan corresponder a cada socio. c) Cumplir el resto de obligaciones que resulten de las disposiciones estatutarias. d) Acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de gobierno y representación de la asociación. En cuanto a si el socio puede perder dicha condición, como tiene declarado la STS 15 julio 2020 (Tol 8036211) aunque la conducta objeto de la sanción ha de estar prevista como tal en los estatutos, es aceptable que las normas estatutarias que establezcan las infracciones susceptibles de sanción sean más abiertas y contengan más cláusulas generales que las normas de Derecho penal y administrativo sancionador, de modo que dejen un margen de apreciación suficiente a los órganos de la asociación. En este sentido, como declaró la STC 22 noviembre 1988 (Tol 80065) y se reitera en la STC 22 diciembre 2016 (Tol 5941778), “no puede descartarse que los estatutos puedan establecer como causa de expulsión una conducta que la propia asociación, cuya voluntad se expresa por los Acuerdos de sus órganos rectores, valore como lesiva a los intereses sociales”. b) Impugnación de acuerdos El art. 40 LODA recoge los motivos de impugnación de los acuerdos, entre los que hay que distinguir: a) Los acuerdos y actuaciones de las asociaciones contrarios al ordenamiento jurídico que podrán ser impugnados, en el orden jurisdiccional civil, por cualquier asociado o persona que acredite un interés legítimo, por los trámites del juicio que corresponda. b) Los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios a los Estatutos dentro del plazo de cuarenta días, a partir de la fecha de adopción de los mismos, podrán ser impugnados por sus asociados, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso, o acumulando ambas pretensiones por los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. c) Disolución Las asociaciones se disolverán por las causas previstas en los Estatutos y, en su defecto, por la voluntad de los asociados expresada en Asamblea General convocada al efecto, así como por las causas determinadas en el artículo 39 del Código Civil y por sentencia judicial firme. En todos los supuestos de disolución deberá darse al patrimonio el destino previsto en los Estatutos. d) Liquidación de la asociación La disolución de la asociación abre el período de liquidación. Los miembros del órgano de representación en el momento de la disolución se convierten en liquidadores, salvo que los Estatutos establezcan otra cosa o bien los designe la Asamblea General o el juez que, en su caso, acuerde la disolución.

En dicho periodo corresponde a los liquidadores: a) Velar por la integridad del patrimonio de la asociación. b) Concluir las operaciones pendientes y efectuar las nuevas, que sean precisas para la liquidación. c) Cobrar los créditos de la asociación. d) Liquidar el patrimonio y pagar a los acreedores. e) Aplicar los bienes sobrantes de la asociación a los fines previstos por los Estatutos. f) Solicitar la cancelación de los asientos en el Registro. En caso de insolvencia de la asociación, el órgano de representación o, si es el caso, los liquidadores han de promover inmediatamente el oportuno procedimiento concursal ante el juez competente. e) Domicilio Las asociaciones que se constituyan con arreglo a la LODA tendrán su domicilio en España, en el lugar que establezcan sus Estatutos, que podrá ser el de la sede de su órgano de representación, o bien aquél donde desarrolle principalmente sus actividades. Deberán tener domicilio en España las asociaciones que desarrollen actividades principalmente dentro de su territorio. Sin perjuicio de lo que disponga el ordenamiento comunitario, las asociaciones extranjeras para poder ejercer actividades en España, de forma estable o duradera, deberán establecer una delegación en territorio español (art. 9 LODA).

III. LAS FUNDACIONES

1. Aspectos constitucionales del derecho de fundación El artículo 34 CE reconoce el derecho de fundación para fines de interés general y remite a lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del art. 22, regulador del derecho de asociación, para establecer que son ilegales las fundaciones que utilicen medios o persigan fines tipificados como delito, y que sólo por virtud de una resolución judicial motivada se podrá disolver una fundación o suspender sus actividades. Dicho precepto se encuentra ubicado en la Sección 2.ª del Capítulo segundo del Título I, dedicado a regular los derechos y deberes de los ciudadanos. No se trata por tanto de un derecho fundamental, lo que excluye la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En desarrollo de dicho derecho inicialmente se dictó la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, que fue derogada posteriormente por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Dicha norma se complementa con el RD 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal que desarrolla la Ley 50/2002. Como establece la STC 22 marzo 1988 (Tol 80160) el concepto de fundación admitido de forma generalizada entre los juristas considera la fundación como la persona jurídica

constituida por una masa de bienes vinculados por el fundador o fundadores a un fin de interés general. La fundación nace, por tanto, de un acto de disposición de bienes que realiza el fundador, quien los vincula a un fin por él determinado y establece las reglas por las que han de administrarse al objeto de que sirvan para cumplir los fines deseados de manera permanente o, al menos, duradera. Como destaca también la misma sentencia en su FJ 5, el reconocimiento del derecho de fundación figura en el texto constitucional inmediatamente después del artículo que recoge el derecho a la propiedad y a la herencia (art. 33). Ello permite entender que aquel derecho es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto a los bienes, por cuya virtud una persona puede disponer de su patrimonio libremente dentro de los límites y con las condiciones legalmente establecidas, incluso creando una persona jurídica para asegurar los fines deseados. También en dicho sentido, la STC 6 julio 2011 (Tol 2209750) ha establecido que la proclamación del derecho de fundación para fines de interés general (art. 34.1 CE) implica el reconocimiento de un derecho de libertad cuyo ejercicio permite a los particulares participar en la realización de actividades de interés general a través de la creación de una organización permanente dotada de personalidad jurídica propia y diferenciada del instituyente. Esta Ley, como señala su Exposición de motivos, aborda la regulación sustantiva y procedimental de las fundaciones, dejando para una norma legal distinta lo que constituía el contenido del Título II de la anterior, esto es, los incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, por ser ésta una materia que presenta unos perfiles específicos que demandan un tratamiento separado. Como también señala la propia Ley, los objetivos que pretende alcanzar esta nueva regulación son tres. En primer término, reducir la intervención de los poderes públicos en el funcionamiento de las fundaciones, para lo que se sustituyó en la mayor parte de los casos la exigencia de autorización previa de actos y negocios jurídicos por parte del Protectorado por la de simple comunicación al mismo del acto o negocio realizado con objeto de que pueda impugnarlo ante la instancia judicial competente, si lo considera contrario a derecho, y, eventualmente, ejercitar acciones legales contra los patronos responsables; en segundo término, se flexibilizaron y simplificaron los procedimientos, especialmente los de carácter económico y financiero, eximiendo además a las fundaciones de menor tamaño del cumplimiento de ciertas obligaciones exigibles a las de mayor entidad. Por último, la Ley pretende, a lo largo de todo su articulado, dinamizar y potenciar el fenómeno fundacional, como cauce a través del que la sociedad civil coadyuva con los poderes públicos en la consecución de fines de interés general. Dicha norma se complementa con el RD 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de competencia estatal que desarrolla la Ley 50/2002 y el Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. En virtud de las competencias atribuidas a las CCAA, esta normativa coexiste con la de carácter autonómico. En concreto, con las siguientes normas autonómicas: Andalucía: Ley 10/2005, de 31 de mayo y Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones; Aragón: Decreto 276/1995, de 19 de diciembre, modificado por Decreto 25/2004, de 10 febrero y Decreto 13/1995, de 7 febrero; Asturias: Decreto 34/1998, de 18 de junio, modificado por Decreto

12/2000; Baleares: Decreto 61/2007, de 18 de mayo; Canarias: Ley 2/1998, de 6 de abril y Ley 4/2003, de 28 de febrero; Cantabria: Decreto 26/1997, de 11 abril y Decreto 73/1997, de 7 julio; Castilla y León: Ley 13/2002, de 15 de julio, modificada por Ley 12/2003 y Ley 2/2006; Extremadura: Decreto 2/1987, de 27 enero; Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía; Galicia: Ley 12/2006, de 1 de diciembre, y Decreto 276/1997, de 25 septiembre; La Rioja: Ley 1/2007, de 12 de febrero; Madrid: Ley 1/1998, de 2 de marzo, modificada por Ley 2/2004, de 31 de mayo; Comunidad Valenciana: Ley 9/2008, de 3 de julio, de modificación de la Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de Fundaciones de la Comunitat Valenciana; CCC, Ley catalana 21/2014, de 29 de diciembre, del protectorado de las fundaciones y de verificación de la actividad de las asociaciones declaradas de utilidad pública; Ley 9/2016, de 2 de junio, sobre fundaciones del País Vasco; Ley 42 del Fuero Nuevo de Navarra; Ley 6/2020, de 15 de julio, de Fundaciones de Cantabria. 2. Concepto de fundación Su regulación, a salvo la normativa autonómica, atiende a lo dispuesto en la Ley de Fundaciones de 26 de diciembre de 2002, cuyo art. 2 las define como: “organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general”. Dicho precepto permite deducir que los elementos característicos de toda fundación son el fin, el patrimonio y la organización. 3. Fines de la fundación Que el fin perseguido por la fundación sea de interés general es un presupuesto que deriva del art. 34 CE, que sólo reconoce el derecho de fundación para estos fines. El art. 3 señala, a modo de ejemplo, como intereses de carácter general, los de defensa de los derechos humanos, de las víctimas del terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusión social, cívicos, educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de fortalecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de promoción del voluntariado, de promoción de la acción social, de defensa del medio ambiente, y de fomento de la economía social, de promoción y atención a las personas en riesgo de exclusión por razones físicas, sociales o culturales, de promoción de los valores constitucionales y defensa de los principios democráticos, de fomento de la tolerancia, de desarrollo de la sociedad de la información, o de investigación científica y desarrollo tecnológico. Pero, además, exige que este interés general beneficie a colectividades genéricas de personas, teniendo dicha consideración los colectivos de trabajadores de una o varias empresas y sus familiares. Dicho fin debe ser además general, impersonal, no lucrativo, permanente y determinado. En ningún caso podrán constituirse las denominadas fundaciones familiares; esto es, las que se forman con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general. Excepcionalmente se permiten dichas fundaciones familiares si su finalidad exclusiva o principal es la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español, siempre que cumplan las exigencias de la Ley 16/1985,

de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, en particular respecto de los deberes de visita y exposición pública de dichos bienes. 4. Constitución de la fundación A) Capacidad para fundar Pueden constituir fundaciones las personas físicas y las personas jurídicas, sean éstas públicas o privadas. A las personas físicas se les exige capacidad para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación. El art. 8 establece los presupuestos de capacidad en atención de que se trate de personas jurídicas públicas o privadas. Las personas jurídicas privadas de índole asociativa requieren el acuerdo expreso del órgano competente para disponer gratuitamente de sus bienes, con arreglo a sus Estatutos o a la legislación que les resulte aplicable. Las de índole institucional deberán contar con el acuerdo de su órgano rector. Por su parte, a las personas jurídico-públicas se le reconoce capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario. B) Modalidades de constitución El acto jurídico constitutivo de una fundación es un acto de disposición y unilateral. Por tanto, produce efectos por la sola declaración de voluntad del fundador. La fundación podrá constituirse por actos “inter vivos” o “mortis causa” (art. 9). La constitución de la fundación por acto “inter vivos” se realizará mediante escritura pública cumplimentando los presupuestos establecidos en el art. 10 LF. La constitución de la fundación por acto “mortis causa” se realizará testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos para la escritura de constitución. En este último caso, si el testador se hubiera limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y derechos de la dotación, la escritura pública se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios mientras que, en caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial. 5. Adquisición de personalidad jurídica y Registros de fundaciones Las fundaciones tienen personalidad jurídica desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones. Su inscripción es por tanto constitutiva. La inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escritura no se ajuste a las prescripciones de la ley. Sólo las inscritas pueden utilizar la denominación de “Fundación”. El art. 13 de la ley regula la situación de la fundación en proceso de formación. Una vez otorgada la escritura fundacional, y en tanto se procede a la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones, el Patronato de la fundación realizará, además de los actos necesarios para la inscripción, únicamente aquellos otros que resulten

indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio para la fundación, los cuales se entenderán automáticamente asumidos por ésta cuando obtenga personalidad jurídica. Transcurridos seis meses desde el otorgamiento de la escritura pública fundacional sin que los patronos hubiesen instado la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones, el Protectorado procederá a cesar a los patronos, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas en nombre de la fundación y por los perjuicios que ocasione la falta de inscripción. Asimismo, el Protectorado procederá a nombrar nuevos patronos, previa autorización judicial, que asumirán la obligación de inscribir la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones. Junto con el Registro de Fundaciones de competencia estatal, que es un órgano administrativo que depende del Ministerio de Justicia, en el que se inscriben los actos relativos a las fundaciones que desarrollen su actividad en todo el territorio del Estado o principalmente en el territorio de más de una Comunidad Autónoma, la Ley articula los Registros autonómicos (art. 36). El Registro de Fundaciones fue regulado por Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal y posterior Orden PRE/2537/2015, de 26 de noviembre, por la que se dispone la entrada en funcionamiento y la sede del Registro de Fundaciones de Competencia Estatal. Los Registros de Fundaciones son públicos, presumiéndose el conocimiento del contenido de los asientos. Los actos, que deben ser inscritos y no consten en ellos, no perjudican a terceros de buena fe (art. 37 LF). 6. La escritura de constitución y los Estatutos La escritura de constitución de una fundación deberá contener, al menos, los siguientes extremos: a) El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal. b) La voluntad de constituir una fundación. c) La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación. d) Los Estatutos de la fundación. e) La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su aceptación si se efectúa en el momento fundacional. Estos presupuestos deberán constar igualmente en el testamento de tratarse de un acto de disposición mortis causa. En los Estatutos de la fundación se hará constar: a) La denominación de la entidad. b) Los fines fundacionales. c) El domicilio de la fundación y el ámbito territorial en que haya de desarrollar principalmente sus actividades.

Las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro del territorio español deberán estar domiciliadas en España. Su domicilio estatutario será en el lugar donde se encuentre la sede del Patronato o bien en el que desarrollen principalmente sus actividades (art. 6 LF). d) Las reglas básicas para la aplicación de los recursos al cumplimiento de los fines fundacionales y para la determinación de los beneficiarios. e) La composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitución de sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y adoptar acuerdos. f) Cualesquiera otras disposiciones y condiciones lícitas que el fundador o fundadores tengan a bien establecer. Toda disposición de los Estatutos de la fundación o manifestación de la voluntad del fundador que sea contraria a la Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la validez constitutiva de aquélla. En este último caso, no procederá la inscripción de la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones. a) Modificación de Estatutos El Patronato podrá acordar la modificación de los Estatutos siempre que resulte conveniente en interés de la fundación, salvo que el fundador lo haya prohibido. Igualmente podrá hacerlo cuando las circunstancias que presidieron la constitución de la fundación hayan variado de manera que ésta no pueda actuar satisfactoriamente con arreglo a sus Estatutos, salvo que para este supuesto el fundador haya previsto la extinción de la fundación. La modificación o nueva redacción de los Estatutos acordada por el Patronato se comunicará al Protectorado, que sólo podrá oponerse por razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de tres meses a contar desde la notificación al mismo del correspondiente acuerdo del Patronato. Dentro de dicho plazo y de forma expresa el Protectorado podrá comunicar en cualquier momento su no oposición a la modificación o su nueva redacción. La modificación o nueva redacción habrá de ser formalizada en escritura pública e inscrita en el correspondiente Registro de Fundaciones. 7. La dotación patrimonial La existencia de un patrimonio al que se le va a dar un destino encaminado a cumplir una finalidad de interés general es presupuesto necesario en toda fundación. Por ello, como paso previo a su constitución se requiere que el fundador realice un acto de disposición patrimonial en el que adscriba la parte de patrimonio que considere a la realización del fin fundacional. Dicho acto se denomina dotación y no tiene porqué coincidir con el patrimonio de la fundación. La fundación se crea o constituye mediante un acto gratuito de disposición patrimonial que se llama acto de dotación o dotacional. En virtud de este acto se destina un conjunto de bienes al fin fundacional. Para ello se exige capacidad de disposición a título gratuito (art. 8.2 LF).

Como establece el 12 LF, la dotación podrá consistir en bienes y derechos de cualquier clase y ha de ser adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines fundacionales y ser real y efectiva (art. 12.2). La norma presume que es suficiente cuando el valor económico alcance los 30.000 euros. Cuando la dotación sea de inferior valor, el fundador deberá justificar su adecuación y suficiencia a los fines fundacionales mediante la presentación del primer programa de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utilizando exclusivamente dichos recursos. Si la aportación es dineraria, podrá efectuarse en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial será, al menos, del 25 por 100, y el resto se deberá hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años, contados desde el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la fundación. Si la aportación no es dineraria, deberá incorporarse a la escritura de constitución la tasación realizada por un experto independiente. Puede ser aceptado como dotación el compromiso de aportaciones de terceros, siempre que dicha obligación conste en títulos de los que llevan aparejada ejecución. Y también formarán también parte de ella los bienes y derechos de contenido patrimonial que durante la existencia de la fundación se aporten en tal concepto por el fundador o por terceras personas, o que se afecten por el Patronato, con carácter permanente, a los fines fundacionales. En ningún caso se considerará dotación el mero propósito de recaudar donativos. 8. Órganos de la fundación Son dos: el patronato y el protectorado A) El Patronato El Patronato es el órgano de gobierno y representación de la fundación al que compete adoptar los acuerdos por mayoría en los términos establecidos en los Estatutos (art. 14 LF) y cumplir los fines fundacionales y administrar con diligencia los bienes y derechos que integran el patrimonio de la fundación309, manteniendo su rendimiento y utilidad. a) Composición Debe estar constituido por un mínimo de tres miembros, que elegirán entre ellos un presidente, si no estuviera prevista de otro modo la designación del mismo en la escritura de constitución o en los Estatutos. Asimismo, el Patronato deberá nombrar un secretario, cargo que podrá recaer en una persona ajena a aquél, en cuyo caso tendrá voz, pero no voto, y a quien corresponderá la certificación de los acuerdos del Patronato. Las personas físicas no han de estar inhabilitadas para el ejercicio de cargos públicos. b) Ejercicio Los patronos entrarán a ejercer sus funciones después de haber aceptado expresamente el cargo en documento público, en documento privado con firma legitimada por Notario

o mediante comparecencia realizada al efecto en el Registro de Fundaciones. Asimismo, la aceptación se podrá llevar a cabo ante el Patronato, acreditándose a través de certificación expedida por el secretario, con firma legitimada notarialmente. En todo caso, la aceptación se notificará formalmente al Protectorado, y se inscribirá en el Registro de Fundaciones. Los patronos ejercerán su cargo gratuitamente sin perjuicio del derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el cargo les ocasione en el ejercicio de su función. Además, el Patronato podrá fijar una retribución adecuada a aquellos que presten a la fundación servicios distintos de los que implica el desempeño de las funciones que les corresponden como miembros del Patronato, previa autorización del Protectorado y siempre que el fundador no hubiese dispuesto lo contrario. Si los Estatutos no lo prohibieran, el Patronato podrá otorgar y revocar poderes generales y especiales, así como delegar sus facultades en uno o más de sus miembros, salvo: la aprobación de las cuentas y del plan de actuación, la modificación de los Estatutos, la fusión y la liquidación de la fundación y aquellos actos que requieran la autorización del Protectorado. Los patronos podrán ser cesados en los casos siguientes: por muerte o declaración de fallecimiento, así como por extinción de la persona jurídica; por incapacidad, inhabilitación o incompatibilidad de acuerdo con lo establecido en la Ley; por cese en el cargo por razón del cual fueron nombrados miembros del Patronato; por no desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal, si así se declara en resolución judicial; por resolución judicial que acoja la acción de responsabilidad; por el transcurso del plazo de seis meses desde el otorgamiento de la escritura pública fundacional sin haber instado la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones; por el transcurso del período de su mandato si fueron nombrados por un determinado tiempo; por renuncia; por las causas establecidas válidamente para el cese en los Estatutos. c) Gestión del patrimonio En lo concerniente a la gestión del patrimonio, le corresponde la administración y disposición en la forma establecida en los Estatutos y con sujeción a lo dispuesto en la presente Ley (art. 19). Pero, la enajenación, onerosa o gratuita, así como el gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación, o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, requerirán la previa autorización del Protectorado310. Los restantes actos de disposición de aquellos bienes y derechos fundacionales distintos de los que forman parte de la dotación o estén vinculados directamente al cumplimiento de los fines fundacionales, incluida la transacción o compromiso, y de gravamen de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes de interés cultural, así como aquellos cuyo importe, con independencia de su objeto, sea superior al 20 % del activo de la fundación que resulte del último balance aprobado, deberán ser comunicados por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de treinta días hábiles siguientes a su realización. Las enajenaciones o gravámenes se harán constar anualmente en el Registro de Fundaciones y se inscribirán en el Registro de la Propiedad o en el Registro público que

corresponda por razón del objeto. La aceptación de herencias por parte de las fundaciones se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. Los patronos serán responsables frente a la fundación de la pérdida del beneficio de inventario por los actos a que se refiere el art. 1024 CC. La aceptación de legados con cargas o donaciones onerosas o remuneratorias y la repudiación de herencias, donaciones o legados sin cargas será comunicada por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes, pudiendo éste ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, si los actos del Patronato fueran lesivos para la fundación (art. 22 LF). Finalmente, otorgada la escritura fundacional, y en tanto se procede a la inscripción en el correspondiente Registro de Fundaciones, el Patronato realizará, además de los actos necesarios para la inscripción, únicamente aquellos otros que resulten indispensables para la conservación de su patrimonio y los que no admitan demora sin perjuicio para la fundación (art. 13 LF). B) El Protectorado Es el órgano que ejerce un control público al que corresponde velar por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones. Para las fundaciones de competencia estatal su labor es ejercida por la Administración General del Estado. Sus funciones son, entre otras, las siguientes: a) Informar, con carácter preceptivo y vinculante para el Registro de Fundaciones, sobre la idoneidad de los fines y sobre la suficiencia dotacional de las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución; b) Asesorar a las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución, en relación con la normativa aplicable a dicho proceso. c) Asesorar a las fundaciones ya inscritas sobre su régimen jurídico, económicofinanciero y contable, así como sobre cualquier cuestión relativa a las actividades por ellas desarrolladas en el cumplimiento de sus fines, prestándoles a tal efecto el apoyo necesario. d) Dar a conocer la existencia y actividades de las fundaciones. e) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales, de acuerdo con la voluntad del fundador, y teniendo en cuenta la consecución del interés general. f) Verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines fundacionales, pudiendo solicitar del Patronato la información que a tal efecto resulte necesaria, previo informe pericial realizado en las condiciones que reglamentariamente se determine. g) Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la fundación si por cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo. h) Designar nuevos patronos de las fundaciones en período de constitución cuando los patronos inicialmente designados no hubieran promovido su inscripción registral.

En todo caso, el Protectorado está legitimado para ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad por los actos contrarios a la ley, o realizados sin la diligencia debida y para instar el cese de los patronos por no desempeñar el cargo con la diligencia de un representante leal, si así se declara en resolución judicial (arts. 17 y 18 LF). Asimismo, está legitimado para impugnar los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a los preceptos legales o estatutarios por los que se rige la fundación y para ejercer las acciones de responsabilidad que correspondan contra los patronos, cuando los acuerdos del Patronato fueran lesivos para la fundación. En el caso de que encuentre indicios racionales de ilicitud penal en la actividad de una fundación, dictará resolución motivada, dando traslado de toda la documentación al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente, comunicando esta circunstancia a la fundación interesada. 9. Composición, administración y disposición del patrimonio Toda fundación precisa de un patrimonio. Como señala la STS 15 junio 2016 (Tol 5756096), las fundaciones son patrimonios destinados a fines. Es por ello, que en esta modalidad el patrimonio adquiere una connotación especial. El patrimonio de la fundación está compuesto por todos los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que integren la dotación, así como por aquellos que adquiera la fundación con posterioridad a su constitución, correspondiéndole al Patronato su administración y disposición en la forma que quede establecida en los Estatutos. La fundación figurará como titular de todos los bienes y derechos integrantes de su patrimonio, que deberán constar en su inventario anual. A tal fin, los órganos de gobierno promoverán, bajo su responsabilidad, la inscripción a nombre de la fundación de los bienes y derechos que integran el patrimonio de ésta, en los Registros públicos correspondientes. Respecto a la realización de actos de carácter patrimonial, a determinados actos se les exige en función de su relevancia previa autorización o comunicación al Protectorado. En particular, los que impliquen actos de enajenación, onerosa o gratuita, así como el gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación, o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales, requerirán la previa autorización del Protectorado, que se concederá si existe justa causa debidamente acreditada (art. 21 LF). Se entiende que los bienes y derechos de la fundación están directamente ligados al cumplimiento de los fines fundacionales, cuando dicha vinculación esté contenida en una declaración de voluntad expresa, ya sea del fundador, del Patronato de la fundación o de la persona física o jurídica, pública o privada que realice una aportación voluntaria a la fundación, y siempre respecto de los bienes y derechos aportados. Asimismo, dicha correlación podrá realizarse por resolución motivada del Protectorado o de la autoridad judicial. Los restantes actos de disposición de aquellos bienes y derechos fundacionales distintos de los que forman parte de la dotación o estén vinculados directamente al cumplimiento de los fines fundacionales, incluida la transacción o compromiso, y de gravamen de bienes

inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes de interés cultural, así como aquéllos cuyo importe, con independencia de su objeto, sea superior al 20 por 100 del activo de la fundación que resulte del último balance aprobado, deberán ser comunicados por el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de treinta días hábiles siguientes a su realización, como se ha señalado anteriormente. Dichas enajenaciones o gravámenes se harán constar anualmente en el Registro de Fundaciones al término del ejercicio económico. Del mismo modo, se inscribirán en el Registro de la Propiedad o en el Registro público que corresponda por razón del objeto, y se reflejarán en el Libro inventario de la fundación. La aceptación de herencias por las fundaciones se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario. 10. Causas de extinción Hay que distinguir las causas en atención a los efectos que produce la extinción. La extinción de pleno derecho se producirá cuando expire el plazo por el que fue constituida, pero requerirá acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado en tres supuestos: Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional. Cuando sea imposible la realización del fin fundacional. Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos. En estos casos, si no hubiese acuerdo del Patronato, o éste no fuese ratificado por el Protectorado, la extinción de la fundación requerirá resolución judicial motivada, que podrá ser instada por el Protectorado o por el Patronato, según los casos. Finalmente, cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos se requerirá resolución judicial motivada para que la fundación se extinga cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes. El acuerdo de extinción o, en su caso, la resolución judicial, se inscribirán en el correspondiente Registro de Fundaciones. 11. Liquidación La extinción de la fundación, salvo en el caso de fusión determinará la apertura del procedimiento de liquidación, que se realizará por el Patronato de la fundación bajo el control del Protectorado. Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquéllos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida311. En su defecto, este destino podrá ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas por el Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado cumplir ese cometido. No son por tanto admisibles las cláusulas de reversión por las que se establece que, tras la extinción de la fundación, los bienes resultantes de la liquidación se destinen, por indicación del fundador, a las personas físicas o a personas jurídicas que no persigan fines de interés general. Sin embargo, sí se podrá prever en los Estatutos o

cláusulas fundacionales que los bienes y derechos resultantes de la liquidación sean destinados a entidades públicas, de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general. 12. Domicilio Las fundaciones que desarrollen principalmente su actividad dentro del territorio nacional deberán estar domiciliadas en España. Su domicilio estatutario será en el lugar donde se encuentre la sede de su Patronato, o bien en el lugar en que desarrollen principalmente sus actividades.

IV. CUESTIONARIO 1.º ¿Qué es una persona jurídica? 2.º Clases de personas jurídicas. 3.º ¿Todas las personas jurídicas tienen ánimo de lucro? 4.º ¿Dónde se encuentran reguladas las personas jurídicas? 5.º ¿Todas las personas jurídicas tienen personalidad jurídica? 6.º ¿En qué consiste la doctrina del levantamiento del velo? 7.º ¿Qué es una asociación? 8.º ¿Cuáles son sus elementos? 9.º ¿Qué es una fundación? 10.º ¿Cuáles son sus elementos?

V. CASO PRÁCTICO Recreativos Sierra SL vende a Juegos OK SL, ochenta y tres máquinas recreativas del Tipo B, incluyendo en el contrato una cláusula según la cual “en cuanto forma parte intrínseca del objeto del presente contrato el mantenimiento de la explotación, el vendedor se compromete a no concurrir en el futuro con el comprador en aquellos establecimientos donde en la actualidad se encuentren instaladas las máquinas recreativas. El incumplimiento de esta cláusula dará lugar a indemnizar al comprador en concepto de daños y perjuicios por un importe de 100.000 Euros por cada máquina recreativa a la que afectare”. Un año más tarde, por ampliación del local, se instalaron más máquinas, pero pertenecientes, esta vez, a la entidad Macao SL. Conocida esta situación por la entidad firmante del primer contrato, reclaman el importe de las cláusulas de penalización por incumplimiento del contrato; sin embargo, el dueño de los recreativos se opone alegando que se trata de la misma persona jurídica, basándose en que los locales donde se realiza la actividad es la misma, y ambas entidades tienen al mismo administrador. CUESTIONES: 1) ¿Cuál es la posición acertada? Justifique la respuesta. 2) ¿Qué argumentos podría invocar el dueño de los recreativos en su favor? 3) ¿En qué consiste la teoría del levantamiento del velo?

VI. BIBLIOGRAFÍA AA.VV.: Constitución y extinción de fundaciones (dir. A. REAL PÉREZ), Valencia, 1999; AA.VV: Asociaciones y fundaciones, XI Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Alicante 27 a 29 de mayo de 2004; AAVV: Tratado de Fundaciones (dir. R. DE LORENZO, J. L. PIÑAR, T. SANJURJO), Cizur Menor (Navarra), 2010; AA.VV.: Nuevas orientaciones en la organización y estructuración

jurídica de las fundaciones (A. EMPARANZA SOBEJANO), Madrid 2014; BOLDÓ RODA, C.: Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Cizur Menor (Navarra), 1996; CAPILLA RONCERO, F., La persona jurídica: funciones y disfunciones, Madrid, 1984; DE CASTRO Y BRAVO, F.: La persona jurídica, Madrid, 2.ª ed., 1984; De ÁNGEL YÁGÜEZ , R: La doctrina del “levantamiento del velo” de la persona jurídica en la reciente jurisprudencia, Madrid, 1989; PIÑAR MAÑAS, J. L., REAL PÉREZ, A.: Derecho de fundaciones y voluntad del fundador: estudio, desde la evolución del derecho español de fundaciones, del régimen jurídico de la voluntad del fundador en la Constitución de 1978 y en la Ley 30-1994, de 24 de noviembre, Madrid, 2000; SALELLES CLIMENT, J. R., VERDERA SERVER, R.: El patronato de la fundación, Cizur Menor (Navarra), 1997; SERRA RODRÍGUEZ, A.: Las fundaciones: elementos esenciales y constitución: (estudio conforme a la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general), Sedaví (Valencia), 1995. 1

Por otro lado, la Constitución contiene principios que son base y fundamento del Ordenamiento jurídico: a) principio de publicidad, b) principio de irretroactividad de normas sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y c) principio de legalidad. 2 V. en este sentido STS 4 octubre 1982 (Tol 12141). 3 El art. 281.2 LEC igualmente establece que “también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”. 4 Hay que advertir que algunos derechos autonómicos tienen su propio régimen de la costumbre; régimen distinto al que nos estamos refiriendo, que es el que se desprende del CC. Por ejemplo, en el Derecho navarro se admite la costumbre contra legem, puesto que la costumbre se antepone a la ley en el orden jerárquico de sus normas. 5 V. en este sentido STS 16 noviembre 1994 (Tol 1665726). 6 V. en este sentido STS 11 marzo 1982 (RJ 1982, 1371). 7 V. en este sentido SAP Barcelona 24 abril 2007 (Tol 1122259). 8 V. en este sentido STS 10 de marzo 1998 (Tol 2451479). 9 La STS 23 marzo 2000 (Tol 1508) considera que cabe una aplicación “indirecta” de los principios generales del Derecho “a través de las demás fuentes, por su carácter informador”, y una “aplicación directa, en defecto de ley y costumbre, y necesidad de probar su vigencia general y aplicación al caso, demostrando que es acogido por el ordenamiento jurídico…”. 10 V. en este sentido SSTS 2 julio 1987 (Tol 409977), 15 julio 1988 (Tol 1735745), 3 marzo 1989 (Tol 1731668) y 19 abril 1991 (Tol 1728846). 11 V. en este sentido STS 12 junio 1998 (RAJ 1998, 4130). 12 V. en este sentido STS 19 abril 2007 (Tol 1060328). 13 V. en este sentido STS 14 julio 1988 (Tol 1734611). 14 V. en este sentido SSTS 11 diciembre 1992 (Tol 1654941), 27 marzo 2001 (Tol 71705), 17 enero 2003 (Tol 230655) y 17 junio 2003 (Tol 285652). 15 V. en este sentido STS 22 abril 1987 (Tol 1739163). 16 V. en este sentido STS 20 diciembre 2001 (Tol 148371). 17 V. a este respecto el art. 477 LEC 2000. 18 V. en este sentido SSTS 24 marzo 1995 (Tol 1668497), 4 diciembre 1995 (Tol 1667967), 4 diciembre 2003 (Tol 337735) y 20 diciembre 2004 (Tol 528642). 19 V. en este sentido STS 6 marzo 1997 (Tol 216448). 20 V. en este sentido STS 6 de marzo 1997 (Tol 216448). 21 V. en este sentido, STS de 31 diciembre 2002 (Tol 240361), entre otras. 22 V., con carácter general, STS 28 de febrero de 2008 (Tol 1294061). 23 P. ej., en este sentido, aunque aplicada a la interpretación del contrato (arts. 1281 a 1289 CC), la STS 15 diciembre 2006 (Tol 1025107) señala expresamente que: La regla “in claris non fit interpretatio” ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras y el significado final, con la estructura del contexto. Pero cuando el contrato además de su propio texto y la publicidad, lo integra también un complejo proyecto, memoria, mediciones, presupuesto, planos,

reducir las cosas a la mera literalidad del documento es un ejercicio de simplicidad incompatible con las reglas de la sana crítica y de la más elemental hermenéutica. 24 Del mencionado precepto se desprenden argumentos a favor, tanto de entender que en el ordenamiento español se realiza una interpretación subjetiva, es decir, que la finalidad del intérprete es buscar la voluntad del legislador (voluntas legislatoris o mens legislatoris), como una interpretación objetiva, o sea, la que tiene como finalidad la búsqueda de la voluntad de la ley (ratio legis o voluntas legis). 25 Dicha solución se fundamenta en el principio ubi est eadem ratio ibi est eadem dispositio, cuyo significado es: donde hay la misma razón, debe ser la misma la disposición del Derecho. 26 Reiterada jurisprudencia señala que “la analogía no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado”, esto es, un defecto o insuficiencia de la misma. V. en este sentido SSTS 13 junio 2003 (Tol 276124) y 22 junio 2007 (Tol 1146778), entre otras. 27 Según numerosas sentencias del TS, la laguna legal se salva, si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de similitud entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, debiendo acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados. V. en este sentido, entre otras, SSTS 18 de mayo 2006 (Tol 934885) y 20 julio 2012 (Tol 2592349). 28 En cambio para los Tratados internacionales, el art. 96 CE establece que éstos “una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. 29 V. en este sentido STS 25 mayo 1963 (JC 1963, 498). 30 La jurisprudencia, con apoyo en el art. 18.4 CE, reconoce un específico derecho a la autodeterminación informativa o a la protección de datos de carácter personal. V. en este sentido STC 254/1993, de 20 de julio (Tol 82275). 31 V. en este sentido STC 53/1985, de 11 de abril (Tol 79468). 32 V. en este sentido STC 120/1990, de 27 de junio (Tol 119205), seguida por SSTC 137/1990, de 19 de julio (Tol 119206); 11/1991, de 17 de enero (Tol 119207); y 154/2002, de 18 de julio (Tol 258486). 33 Por el contrario, a nuestro juicio, incorrectamente, consideran daño moral resarcible el hecho de que, como consecuencia de no haber podido abortar, se haya dado a luz un niño “anormal”, las SSTS 6 junio 1997 (Tol 216553), 21 diciembre 2005 (Tol 795310) y 31 mayo 2011 (Tol 2145221). 34 Se trata de un riesgo evidente, al que, como ha quedado expuesto, se refiere la STS 4 febrero 1999 (RJ 1999, 748), cuando avisa de que “los que defienden que el daño es la privación del derecho a optar, no hacen más que sostener de modo más o menos indirecto, que el daño es el nacimiento”. 35 En particular, entre la Sala Primera (Civil) y Segunda (Penal) del TS. 36 Así, la STS 14 diciembre 1996 (Tol 1658769) sostiene que “puede afirmarse, en términos generales, que la legitimación para reclamar resarcimiento (por daños morales) en caso de muerte corresponde, de ordinario, a los más próximos parientes de la víctima, si bien iure propio y no por sucesión hereditaria”. En cuanto al concepto de perjudicado por la muerte, añade el Supremo que “claro es que también podría tener la cualidad de perjudicada cualquier persona que, sin relación de parentesco, acreditase estar ligada a la víctima por vínculos de afecto” V. en el mismo sentido las SSTS 4 mayo 1983 (RJ 1983, 2622), 18 junio 2003) (Tol 285641), 2 febrero 2006 (Tol 827053) y 4 octubre 2006 (Tol 1014555). 37 V. en este sentido las SSTS (Sala 2.ª) 20 octubre 1986 (Tol 2324132), 21 diciembre 1987 (Tol 2345766), 15 abril 1988 (Tol 2355920), 12 mayo 1990 (Tol 2402201) y 19 diciembre 1997 (Tol 407011). 38 V. en el mismo sentido las SSTS 4 mayo 1983 (RJ 1983, 2622), 18 junio 2003 (Tol 285641), 2 febrero 2006 (Tol 827053) y 4 octubre 2006 (Tol 1014555). 39 A tenor del art. 4.c.II Ley 30/1979, “no podrá obtenerse ningún tipo de órganos de personas que, por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquiera otra causa, no puedan otorgar su consentimiento expreso, libre y consciente”. 40 A diferencia de lo que sucede respecto del consentimiento a la extracción de órganos, el relativo a la extracción de gametos, en principio, sólo puede revocarse, excepcionalmente, abonándose, los gastos correspondientes. “La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí los gametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén disponibles. A la revocación

procederá la devolución por el donante de los gastos de todo tipo originados al centro receptor” (art. 5.2 Ley 14/2006). 41 Se dice, así, que “La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial”, lo que sin embargo, no excluye la posibilidad de percibir una “compensación económica resarcitoria”, por “las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación”, las cuales se fijarán anualmente de modo reglamentario, y no podrán “suponer incentivo económico para ésta” (art. 5.1 y 2 y art. 3 Ley 14/2006). 42 En realidad, a pesar de lo dicho por la STC 116/1999, de 17 de junio, debe reflexionarse hasta qué punto el principio del anonimato del donante es compatible con el principio de libre investigación de la paternidad, que consagra el art. 39 CE, y hasta qué punto no supone una discriminación de los hijos concebidos mediante las técnicas de reproducción asistida. 43 Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto” (art. 5.5 Ley 14/2006). 44 Distinta a la fecundación post mortem es la transferencia post mortem de embriones ya fecundados a la muerte del marido, que es posible realizar sin un específico consentimiento de éste a la misma. 45 No obstante, el art. 10.3. Ley 14/2006 establece que “Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”. Ejercitada ésta con éxito cabrá la adopción del niño por el cónyuge del padre legal, con el consentimiento de la gestante. 46 Fraude de ley, al que, sin embargo, la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 5 de octubre de 2010 da cobertura, al admitir la inscripción en los Registros civiles consulares de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución, cuando, al menos, uno de los solicitantes sea español y se presente ante el encargado del Registro una resolución judicial, dictada en el país de origen, la cual (salvo que resulte de aplicación un Convenio Internacional), como regla general, deberá ser objeto de exequátur, conforme al procedimiento establecido en los arts. 52 y ss. de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Así lo exige, como regla general, la directriz primera de la Instrucción, según la cual: “Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur” (párrafo segundo). Sin embargo, la misma directriz, en su párrafo tercero, establece que no será necesario acudir al procedimiento de exequátur, cuando la resolución judicial extranjera “tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria”, disponiendo que, en tal caso, “el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España”. 47 V. en este sentido STS 24 abril 2009 (Tol 1509894). 48 V. en este sentido STC 139/1995, de 26 septiembre (Tol 82878). 49 V. en este sentido, entre otras muchas, STC 240/1992, de 21 diciembre (Tol 82020). 50 V. en este sentido SSTC 240/1992, de 21 diciembre (Tol 82020); 134/1999, de 15 de julio (Tol 81188); y 158/2003, de 15 de septiembre (Tol 312604). 51 V. en este sentido, entre otras muchas, SSTC 53/2006, de 27 de febrero (Tol 860735); y 139/2007, de 4 de junio (Tol 1082618). 52 V. en este sentido STC 9/2007, de 15 enero (Tol 1032871). 53 V. en este sentido SSTC 174/2006, de 5 de junio (Tol 956789); 204/2001, de 15 de octubre (Tol 113846); 181/2006, de 19 de junio (Tol 956907); y 9/2007, de 15 enero (Tol 1032871). 54 V. en este sentido STC 231/1988, de 2 de diciembre (Tol 80078). 55 V. en este sentido STC 197/1991, de 17 de octubre (Tol 81885). 56 V. en este sentido STS 17 junio 2009 (Tol 1554268). 57 V. en este sentido SSTS 24 abril 2000 (Tol 1837) y 24 diciembre 2004 (Tol 340987). 58 V. en este sentido SSTS 3 de diciembre 2008 (Tol 1413580) y 2 junio 2010 (Tol 1878914). 59 V. en este sentido STS (Pleno) 15 febrero 2017 (Tol 5961652). 60 V. en este sentido STS 15 enero 2009 (Tol 1432548).

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V. en este sentido STS 16 noviembre 2009 (Tol 1768870). V. en este sentido SSTS 24 abril 2000 (Tol 1837) y 12 julio 2002 (Tol 202926). 63 V. en este sentido STS 22 marzo 2001 (Tol 99621). 64 V. en este sentido STS 13 noviembre 2008 (Tol 1408467). 65 V. en este sentido STS 16 noviembre 2009 (Tol 1768870). 66 V. en este sentido SSTS 1 julio 2004 (Tol 483325) y 12 junio 2009 (Tol 1554275). 67 Al efecto de enjuiciar el carácter accesorio de la imagen habrá que ponderar su tamaño, en relación con el de la página en la que aparece publicada, tratándose de medios de comunicación impresos, o en relación con el de la pantalla, si aparece reproducida en televisión. V. en este sentido STS 14 julio 2005 (Tol 674311) y 20 noviembre 2008 (Tol 1401685). 68 V. en este sentido STS 14 julio 2005 (Tol 674311) y 20 noviembre 2008 (Tol 1401685). 69 V. en este sentido SSTS 3 noviembre 1988 (RJ 1988, 8408) y 28 mayo 2002 (Tol 162054). 70 V. en este sentido STS 15 julio 2005 (Tol 674289). 71 Sin embargo, a nuestro parecer, cabe dudar de si lo que aquí se repara es un daño moral por intromisión en el derecho al honor, intimidad o propia imagen de una persona, ya fallecida, lo que es un poco absurdo, ya que la muerte extinguió su personalidad (ex art. 32 CC); o, si, por el contrario, lo que se repara es el daño moral que experimentan los parientes más próximos, al haberse cuestionado la reputación de un familiar difunto, haberse desvelado datos privados o haberse utilizado la imagen del mismo sin el consentimiento de aquéllos. A este respecto, hay que observar que es a los familiares, a quienes el art. 4 LO 1/982 atribuye legitimación activa para ejercitar la acción; e igualmente, el art. 9.4 LO 1/1982 les señala como acreedores de la indemnización; y no, a los herederos del difunto, como, en cambio, establece el mismo precepto, en los casos de sucesión procesal de la acción, ya ejercitada en vida de la persona fallecida en el curso del proceso. Acontece, pues, algo parecido a lo que sucede a propósito de la indemnización por causa de muerte, que según la tradicional jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, corresponde a los familiares próximos del difunto, por razón del daño moral que éstos experimentan al verse privados de su vida, y no a sus herederos, ya que el fallecido no pudo adquirir ningún derecho a percibir una indemnización por el hecho de su muerte, porque ésta extinguió su personalidad y, por lo tanto, su capacidad para ser titular de derechos y de obligaciones. 72 El derecho de réplica a que se refiere el precepto es el contemplado por Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, el cual es un mecanismo que trata de tutelar el derecho al honor de una persona, preventivamente y de manera rápida, es decir, sin necesidad de esperar a una eventual sentencia de condena ante el riesgo de que la divulgación de un hecho que considera falso pueda perjudicar su buen nombre; y ello, con independencia de que efectivamente lo sea; y sin perjuicio de que, posterior o simultáneamente, pueda accionar para reclamar resarcimiento del daño moral que se le hubiera podido causar. 73 Así resulta del criterio 2.º de la “Circular de 2 de julio de 1980, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre inscripción de nombres propios en el Registro Civil”, según el cual “[…] no cabe rechazar el nombre elegido por los padres más que cuando claramente y de acuerdo con la realidad social actual aparezca que aquel nombre incide en alguna prohibición legal”. 74 En este sentido, la RDGRN 7/2001, de 24 de enero (JUR 2001, 231667), ha autorizado que el nombre compuesto pueda comprender más de dos vocablos, “como ocurre con diversas advocaciones marianas (casos de María del Perpetuo Socorro o de Dulce Nombre de María), por lo que no hay motivos, aceptando la devoción popular, para rechazar el nombre elegido por los padres” que, en el caso concreto, fue “María del Amor Hermoso”. 75 Que sea posible no quiere decir que no pueda existir confusión, especialmente si el primero de los nombres de ambos hermanos, que es el que se suele usar socialmente para su identificación, es idéntico, como ocurriría de llamarse dos hermanos José Ramón y José Luis. 76 V. en este sentido SSTS 2 julio 1987 (Tol 409977), 15 julio 1988 (Tol 1735745), 3 marzo 1989 (Tol 1731668) y 19 abril 1991 (Tol 1728846). La STS 6 septiembre 2002 (Tol 212780) no accedió, así, al cambio solicitado (de mujer a varón, en el caso), porque no se había llegado, ni a la resección del útero y los ovarios, ni a la reconstrucción del pene. 62

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No obstante, ya las RRDGRN 8 enero 2001 (Tol 242130) y 31 enero 2001 (RJ 2001, 5095) admitieron la validez del matrimonio del transexual con otra persona de su mismo sexo cromosómico. 78 V. en este sentido la STC 176/2008, de 22 de diciembre (Tol 1416108), que consideró constitucional la restricción del régimen de visitas, inicialmente acordado en favor del padre, que posteriormente se sometió a una cirugía de reasignación sexual. Esta restricción se basó en los informes periciales psicológicos, que encontraban riesgos relevantes para la integridad psíquica del niño debido a la inestabilidad emocional del recurrente. La resolución fue posteriormente confirmada por la STEDH 30 noviembre 2010 (Tol 2647876). 79 Es distinta la situación de los concepturi o nondum concepti, esto es, de quienes todavía no han sido concebidos, por lo que estamos hablando de la protección de las personas futuras o que todavía no existen o cuya existencia no está siquiera proyectada. En estos casos falta el sujeto del derecho subjetivo, por lo que no puede hablarse de protección exactamente ni de atribución de derechos, sino más bien de creación de situaciones de administración o goce temporal de los bienes que corresponderán al futuro individuo por otras personas, que quedan condicionadas al nacimiento del hijo. Ello es posible en nuestro ordenamiento jurídico mediante figuras como la sustitución fideicomisaria, el llamamiento directo sujeto a la condición de que nazcan, o las donaciones con cláusula de reversión del art. 641, incluso en contratos con aseguradoras, renta vitalicia, etc. 80 En materia sucesoria, los arts. 959 y ss. CC regulan una serie de cautelas a tener en cuenta cuando la viuda del causante queda encinta. No obstante, las normas son aplicables a todas aquellas herencias en las que participe un nasciturus aunque la madre no sea la viuda del causante, tanto en la sucesión voluntaria o testada como en el abintestato o legal. Las reglas se dirigen al nasciturus y a las personas que tengan un derecho a la herencia que deba desaparecer o disminuir si el niño nace. De ahí que el art. 966 CC disponga la suspensión de la división de la herencia hasta que se verifique el nacimiento o el aborto o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta. Se proveerá, además, durante ese período temporal, la seguridad y la administración de los bienes hereditarios (art. 965 CC), así como la adopción de medidas para evitar la suposición del parto, o que la criatura pase por viable no siéndolo en realidad (arts. 960 y 961 CC). 81 Un efecto civil favorable evidente es la posibilidad de que el nacido con daños que tengan su origen en una negligencia médica durante el período de embarazo pueda reclamar su resarcimiento. 82 Otro efecto civil favorable, que la jurisprudencia reconoce con apoyo en el art. 29 CC, es el de poder pedir la madre embarazada una pensión de alimentos antes de que el hijo nazca y en previsión de que nacerá. V. en este sentido SAP Cuenca 27 mayo 1999 (AC 1999, 5908), así como AAPP La Coruña 23 marzo 2001 (JUR 2001, 178683) y 26 abril 2012 (JUR 2012, 180445). 83 V. en este sentido SSAP Pontevedra 9 diciembre 1998 (AC 1988, 2483), Málaga 7 junio 2000 (JUR 2000, 265019) y 11 diciembre 2003 (JUR 2006, 18440). 84 V., para un caso de aplicación del precepto, STS 10 marzo 1998 (RJ 1998, 1283). 85 En cuanto a la responsabilidad del menor derivada de sus propias conductas, hay que distinguir, según el hecho esté o no penalmente tipificado como delito o falta. a) En el caso de hechos dañosos que no están contemplados en el CP como delito o falta, se aplican los párrafos 2.º y 3.º del art. 1903 CC, que establecen la responsabilidad de los padres y tutores por los daños causados por sus hijos y pupilos menores de edad. No obstante, estos sujetos podrían exonerarse de dicha responsabilidad si acreditan que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir y evitar el daño (último párrafo del art. 1903 CC); hay que advertir, que, a pesar de lo anterior, la jurisprudencia muy pocas veces da por buena la prueba de esa diligencia y, siempre que se acredita que el menor ha causado el daño, sus padres han de resarcirlo. En cuanto a la posibilidad de exigir al menor que repare el daño que ha causado, conforme a lo dispuesto en el art. 1902 CC, la respuesta afirmativa cada vez goza de mayor respaldo, en la doctrina y en la jurisprudencia. Así, siempre que el menor sea capaz de actuar con culpa civil —esto es, que tenga capacidad de discernimiento, de valorar las consecuencias de sus propias conductas— podría ser llamado a responder del daño por él causado. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los menores responden civilmente de los daños que causan las cosas o animales de su propiedad, porque esa responsabilidad no se basa en la culpa (arts. 1.905 y 1.908.3.º CC).

b) En el caso de hechos dañosos que estén penalmente tipificados como delitos o faltas, resulta de aplicación la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor (en adelante, LORPM) que, además de regular la responsabilidad penal del menor a partir de los catorce años, contiene también en su Título VIII el régimen de la responsabilidad civil por los mismos. Novedosamente, el art. 61 LORPM establece que el menor debe responder solidariamente de los daños junto con sus padres, tutores, acogedores, o guardadores legales o de hecho, por este orden. En este caso, la responsabilidad de estos sujetos es objetiva, con lo que no podrán liberarse de la misma con base en su actuación sin culpa. No obstante, si ninguno de los sujetos mencionados en el art. 61 LORPM hubiera contribuido a la causación del daño con dolo o negligencia grave, su responsabilidad, según los casos, podría ser moderada por el juez. Por último, hay que tener en cuenta que la víctima también podría reservarse la acción civil para solicitar la indemnización de los daños y perjuicios en el orden jurisdiccional civil (en cuyo caso, se aplicarían las reglas previstas en el apartado anterior). 86 Hay que tener en cuenta que cabe la subsanación del defecto mediante la posterior obtención de la autorización judicial. V. en este sentido, entre otras, STS 30 marzo 1987 (Tol 1736231). 87 Sin embargo, no será necesaria esa autorización judicial, cuando el menor, mayor de dieciséis años, preste su consentimiento en documento público para que sus representantes legales renuncien a la herencia o legado o para que enajenen valores mobiliarios siempre que su importe se reinvierta en bienes o valores seguros (art. 166 CC). 88 Existe una copiosa jurisprudencia respecto de los casos en que los representantes legales realizan alguno de los actos previstos en el art. 166 CC sin la pertinente autorización judicial. En ese sentido, se ha discutido ampliamente cuál es la categoría de ineficacia aplicable al contrato así celebrado. El TS, en algunas sentencias antiguas, admitió la nulidad radical como sanción; sin embargo, muchas sentencias posteriores se han pronunciado a favor de la anulabilidad del contrato, dado que el mismo puede ser después confirmado por el menor, al alcanzar la mayoría de edad. V. en este sentido SSTS 21 mayo 1984 (Tol 1737782), 30 marzo 1987 (Tol 1736231) y 9 mayo 1994 (Tol 1657170), así como SSAP Valencia 30 junio 2005 (AC 2005, 1168) y Valencia 2 mayo 2001 (AC 2001, 196570). No obstante, la jurisprudencia más reciente afirma que se trata de un negocio jurídico incompleto, que mantiene una eficacia provisional, pues queda pendiente de la ratificación expresa o tácita del menor. En ese sentido es muy clarificadora la STS 22 abril 2010 (Tol 1864654), según la cual “no se trata de un supuesto de nulidad radical absoluta, que no podría ser objeto de convalidación, sino de un contrato que aun no ha logrado su carácter definitivo al faltarle la condición de la autorización judicial exigida legalmente, que deberá ser suplida por la ratificación del propio interesado, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.259 CC, de modo que no siendo ratificado, el acto será inexistente”. 89 Muy interesante, en esa línea, la STS 10 junio 1991 (Tol 1728974) que señaló: “resulta incuestionable que los menores de edad no emancipados vienen realizando en la vida diaria numerosos contratos para acceder a lugares de recreo y esparcimiento o para la adquisición de determinados artículos de consumo, ya directamente en establecimientos abiertos al público, ya a través de máquinas automáticas, e incluso de transporte en los servicios públicos, sin que para ello necesite la presencia inmediata de sus representantes legales, debiendo entenderse que se da una declaración de voluntad tácita de éstos que impide que tales contratos puedan considerarse inexistentes, teniendo en cuenta “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (las normas), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas” (art. 3.1 CC), y siendo la finalidad de las normas que sancionan con la inexistencia o anulabilidad de los contratos celebrados por los menores, una finalidad protectora del interés de éstos”. 90 Sin embargo, la inscripción no es un requisito constitutivo de esta última, sino sólo para que sea oponible frente a terceros. V. en este sentido RRGRN 14 mayo 1984 (RJA 1984, 2589) y 14 mayo 1984 (RJA 1984, 4077). 91 La razón de ser de estas tres causas, como señala la SAP Madrid 15 febrero 2007 (JUR 2007, 153031), reside en “la existencia de una situación más o menos anormal entre los progenitores, que repercute o puede repercutir negativamente en el ejercicio de la patria potestad. […] y en evitar las posibles y desagradables consecuencias que pudieran derivar para los hijos de las crisis matrimoniales”. 92 En el mismo sentido puede verse la SAP Barcelona 25 mayo 2007 (RJA 2007, 260388).

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Hay que tener en cuenta que es el juez quien concede la emancipación, y que la decisión judicial no puede ser recurrida ante la DGRN. V. en este sentido RDGRN 19 noviembre 1990 (RJA 1990, 9325). 94 Hay que tener en cuenta que en el caso de los menores emancipados (y también de los que hubieran obtenido el beneficio de la mayoría de edad e incluso los de vida independiente), sus padres ya no van a responder de los daños que causen, conforme al art. 1903.II CC, y la única responsabilidad civil que se va a originar va a ser la propia. En ese sentido, respecto de la emancipación de hecho, la STS 22 enero 1991 (Tol 1728173) entiende que esa circunstancia excluiría la responsabilidad civil de los padres siempre que se probara (cosa que no sucedió en el caso resuelto por la decisión). Según la doctrina, el único caso en que podrían resultar condenados los padres es que se demuestre que la emancipación ha sido concedida por éstos de un modo precipitado o, incluso, para eludir sus responsabilidades para con los hijos; cuando ello suceda la víctima podría considerar fraudulenta la emancipación y pedir su nulidad, amén de la consiguiente responsabilidad civil de los progenitores. 95 La jurisprudencia ha señalado que las restricciones contenidas en el antiguo art. 323 CC no deben interpretarse extensivamente porque, de lo contrario, las ventajas de la emancipación quedarían sumamente mermadas y resultarían ilusorias. Puede verse, en ese sentido la SAP Orense 23 marzo 1996 (AC 1996, 587) que, en el caso, apreció que la madre ya no tenía legitimación para comparecer en juicio —proceso de alimentos contra el padre— en nombre del hijo, puesto que éste había sido emancipado judicialmente por la vía del antiguo art. 320 CC. 96 Obsérvese que la restricción opera para ser prestatario, no para ser prestamista. 97 La STS 28 septiembre 1968 (RJA 1968, 3961) señala que no cabe que “el consentimiento de los padres o curadores, sea general y con carácter anticipado, sino que ha de prestarse para cada acto concreto que lo exija”. 98 En cuanto a la forma en que los padres han de prestar ese consentimiento habrá que estar a las siguientes reglas: a) actuación conjunta de ambos progenitores, cuando estén de acuerdo; b) en caso de discrepancia, será el juez quien decida; c) si uno de los padres hubiera fallecido o hubiera sido privado de la patria potestad, decidirá el otro; d) si ambos hubieran muerto o estuvieran impedidos para prestarlo (por ausencia, p. ej. se nombraría un defensor judicial. 99 El art. 247 CC establece que “hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor” sin el consentimiento de las personas señaladas. 100 Por ejemplo, entre otros actos, no pueden otorgar testamento ológrafo (art. 688 CC), no pueden acceder a las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 5.6 y 6 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida) o no pueden ser donantes de órganos (art. 8, a, del Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad). 101 Así, por ejemplo, entre otros, los menores no emancipados pueden ejercitar los actos relativos a los derechos de la personalidad que el menor, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo (art. 162.II.1.º CC); los menores que hayan cumplido 12 años deben dar su consentimiento para la adopción (art. 177.1 CC), y deben ser oídos en las situaciones de crisis matrimoniales (art. 92.2 CC); los que hayan cumplido 14 años pueden otorgar testamento notarial (art. 663.1.º CC); los menores pueden realizar contratos relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales (art. 1263 CC); y, por último, los que hayan cumplido 16 años deben dar su consentimiento para ser emancipados (arts. 241, 243 y 244 CC). 102 Así, expresamente el art. 162.II CC excluye de dicha representación: “1.º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.2.º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.3.º Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres”. 103 La situación jurídica de las personas según su edad se analiza en la Lección 7 de esta obra, y las instituciones tutelares de protección de los mismos en la Lección 15 de la obra de esta misma colección de Manuales, Derecho civil IV (Derecho de Familia), dirigida por el Prof. Dr. José Ramón de Verda, de

la Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, a las que remitimos para el estudio del contenido de ambas materias. 104 Tales serían los casos, por ejemplo, de deficiencias visuales o auditivas u orales. 105 Así, por ejemplo, determinadas situaciones de la persona derivadas de adicciones. 106 Por ejemplo, casos de enfermedad de Alzheimer severa. 107 Aunque en el propio Código se realizaban referencias a la incapacitación en otros preceptos del mismo (así, en materia de capacidad para contratar en el art. 1263.2.º; en materia de capacidad para contraer matrimonio en el art. 56; y en materia de capacidad para testar en los arts. 663 a 665). 108 En nuestra jurisprudencia se reconoció la incapacitación como un sistema de protección del incapacitado. Así, entre otras, en las SSTS 30 junio 2004 (Tol 483303), y 29 abril 2009 (Tol 1514778). 109 La Ley 8/2021 consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales. 110 En relación a esta supresión, el Preámbulo de la Ley señala que “el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse”, pues la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precisa con respeto absoluto a su autonomía; y, en base a ese criterio, se suprime la tutela para las personas en situación de discapacidad así como la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, figuras, según el legislador, “demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que ahora se propone”. 111 Señala el apartado 3 de este precepto que “El grado de discapacidad se acreditará mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme”. 112 Dicho precepto establece: “1. La situación de dependencia se clasificará en los siguientes grados: a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal.b) Grado II. Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal.c) Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal”. La determinación de los grados se establece conforme al art. 27 y criterios determinados allí. 113 En relación a este principio, el art. 6 del citado Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, establece el respeto a la autonomía de las personas con discapacidad, disponiendo que “1. El ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad se realizará de acuerdo con el principio de libertad en la toma de decisiones.2. Las personas con discapacidad tienen derecho a la libre toma de decisiones, para lo cual la información y el consentimiento deberán efectuarse en formatos adecuados y de acuerdo con las circunstancias personales, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño universal o diseño para todas las personas, de manera que les resulten accesibles y comprensibles.En todo caso, se deberá tener en cuenta las circunstancias personales del individuo, su capacidad para tomar el tipo de decisión en concreto y asegurar la prestación de apoyo para la toma de decisiones”. 114 Aplicación de estas medidas se hace en el art. 25.IV de la Ley del Notariado que establece: “Para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad que comparezcan ante Notario, estas podrán utilizar los apoyos, instrumentos y ajustes razonables que resulten precisos, incluyendo sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros dispositivos que permitan la comunicación, así como cualquier otro que resulte preciso”. 115 Así se señala en la primera sentencia del TS de 8 septiembre 2021 (Tol 8.585.229) que se ha pronunciado después de la publicación de la Ley 8/2021, en la que se dice que el contenido de la curatela, en donde se concentran todas la medidas de apoyo, “puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos

excepcionales”, añadiendo que es “el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas” (FD 4.1). 116 Este único artículo integra el Capítulo VI del Título XI, dedicado a las medidas de apoyo. El Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto, al que alude el precepto, se refiere a la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 a 1910 CC). 117 Precisa el art. 257 CC que “En este caso, para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se estará a las previsiones del poderdante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido”. 118 Este expediente se regula en los arts. 42 bis, a) a 42 bis c), que integran el Capítulo III bis, titulado “Del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”, y que se añade en la Ley de Jurisdicción Voluntaria por la Ley 8/2021. 119 Por su parte, y teniendo en cuenta las nuevas directrices establecidas por la Ley 8/2021 en relación a las personas con discapacidad, dicha Ley ha modificado también el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento civil, titulado “De los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores”, señalando el art. 748.1.º que el Título I es aplicable a los procesos que versen sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad. En dicho Título se establece que será siempre parte el Ministerio Fiscal, aunque no haya sido promotor de los mismos ni deba asumir su defensa (art. 749). Dichos procesos se sustanciarán por los trámites del juicio verbal y de modo preferente (art. 753). El Capítulo II de este Título se dedica exclusivamente a “De los procesos sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad”, abarcando los arts. 756 a 763; el actual art. 756.1 dispone que: “En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo”; dicho proceso puede promoverlo la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, su descendiente, ascendiente o hermano, o en su defecto, el Ministerio Fiscal (art. 757); la persona interesada puede comparecer con su propia defensa y representación, y si esto no es así, se procederá a nombrarle un defensor judicial, salvo que ya lo tuviese designado (art. 758); el Tribunal puede practicar las pruebas siguientes: entrevista con la persona con discapacidad, audiencia del cónyuge o pareja de hecho, y dictámenes periciales pertinentes (art. 759); la sentencia se ajustará a lo dispuesto en la legislación civil y será revisable conforme a sus normas (arts. 760 y 761). 120 Vid. El contenido más detallado de estas medidas en la Lección 15 de la obra de esta misma colección de Manuales, Derecho civil IV (Derecho de Familia), dirigida por el Prof. Dr. José Ramón de Verda, de la Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, a la que remitimos para su estudio. 121 Dicha Disposición establece: “Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento” 122 En concreto, el TS establece la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener, y, en relación a las mediadas de apoyo, dispone que la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de Dámaso, así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias. 123 Tradicionalmente se ha distinguido entre el domicilio voluntario y los domicilios legales. Basándose el primero en el derecho de libertad de residencia del art. 19 CE, se reconocerá el domicilio allí donde la persona haya querido establecerse de forma estable, esto es, donde haya situado su residencia habitual. Por el contrario, los domicilios legales se fijarán por determinación expresa de la ley, surtiendo todos los efectos con independencia de la efectiva residencia de la persona en ellos. Un ejemplo de domicilio legal lo encontramos en el art. 40.II CC, a cuyo tenor “El domicilio de los diplomáticos residentes por razón de su cargo en el extranjero, que gocen del derecho de extraterritorialidad, será el último que hubieren tenido en territorio español”.

La remisión que el art. 40.I CC hace a las normas de la LEC de 1881, que recogían distintos domicilios legales, carece hoy de sentido, en cuanto tales preceptos han sido derogados por la LEC 2001. En la actualidad, con la excepción del domicilio de los diplomáticos, se puede entender que los llamados domicilios legales han sido desplazados por los denominados domicilios especiales, con la salvedad acaso del domicilio de los presos, que se entiende que adquieren el del centro penitenciario en que cumplen condena. 124 Respecto de las personas jurídicas, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 41 CC, según el cual, “cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su instituto”. 125 La relevancia del domicilio no sólo incidirá en la localización jurídica de la persona, a efectos de notificaciones, citaciones o determinación de la competencia de los Tribunales, su operatividad se despliega también efectos como, sin ánimo de exhaustividad, la determinación del Juez o Alcalde para celebrar el matrimonio (art. 57 CC), nombramiento de defensor a un desaparecido (art. 181 CC), o representante en caso de ausencia (art. 183 CC), establecimientos encargados de realizar sufragios y obras piadosas en beneficio del alma del testador (art. 747 CC), o determinación de los establecimientos benéficos en las disposiciones genéricas en favor de los pobres (art. 749 CC); la sucesión del Estado y la cesión de una tercera parte de la herencia a instituciones municipales (art. 956 CC), lugar del pago (art. 1171.2 CC), o inicio del cómputo de la acción rescisoria (art. 1299 CC). 126 V. en este sentido STS 30 enero 1993 (Tol 1662639). 127 Tal sería el caso del preso, que adquiriría como domicilio el del establecimiento penitenciario, siguiendo no obstante el principio de la residencia habitual (en régimen de internamiento ordinario). 128 En la confrontación entre los domicilios especiales, y un eventual domicilio real o residencia habitual (art. 40.1 CC), la jurisprudencia es uniforme a la hora de primar a este último, desplazando los anteriores. V. en este sentido ATS 13 mayo 2005 (RAJ 2005, 7038). 129 No obstante, el domicilio real prevalece sobre el administrativo 130 No tendrá que coincidir el domicilio conyugal —aunque será lo más frecuente— con la denominada vivienda familiar, objeto de un régimen excepcional a efectos de realizar actos de disposición unilaterales por el cónyuge propietario (art. 1320 CC) o la posibilidad de ser adjudicado su uso de forma exclusiva y excluyente a cualquiera de ellos en procesos de separación, nulidad o divorcio (arts. 96 y 103.2.º CC). El criterio rector para calificar la vivienda familiar será el de su efectiva residencia en ella. 131 Pero en una lectura integral de los arts. 155. 2.º in fine, 165. 2.º a contrario y 319 CC, se da la posibilidad de que los hijos menores puedan fijar un lugar de residencia distinto a la de sus padres — siempre de mutuo acuerdo, o con asentimiento de éstos al menos. En cualquier caso, tal domicilio particular del menor se entenderá concurrente al familiar, en caso de ignorancia o desconocimiento de terceros interesados, existiendo una presunción de que el domicilio del menor será el de los titulares de la patria potestad. 132 V. en este sentido SSTC 22/1984, de 17 de febrero (Tol 79311); 119/2001, de 24 de mayo (Tol 2778) y 10/2002, de 17 de enero (Tol 123266). 133 V. en este sentido STC 228/1997, de 16 de diciembre (Tol 268803) y ATC 290/2004, de 19 de julio (RTC 2004/290). 134 V. en este sentido SSTS (2.ª) 19 septiembre 1994 (RAJ 1994, 6996) y 29 enero 2001 (RAJ 2001, 405). 135 V. en este sentido SSTS (2.ª) 3 julio 1992 (RAJ 1992, 6017), 4 abril 1995 (RAJ 1995, 2810) y 2 octubre 1995 (RAJ 1995, 5437). 136 V. en este sentido STS (2.ª) 18 octubre 2006 (Tol 1006861). 137 V. en este sentido SSTS (2.ª) 23 septiembre 1997 (Tol 407865) y 19 mayo 1999 (RAJ 1999, 5408). 138 Por parte interesada debe entenderse cualquier persona que presente un interés legítimo en consideración a la administración o gestión del patrimonio del desaparecido, aunque no necesariamente en asuntos de contenido patrimonial. 139 A las personas que deberán ser nombradas como defensores se refiere el art. 181.II CC, disponiendo como defensor nato del desaparecido, al cónyuge mayor de edad no separado legalmente; en su defecto, al pariente mayor de edad más próximo hasta el cuarto grado, y en defecto de parientes, no presencia o

urgencia notoria, cualquier persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal. 140 ¿Tiene derecho a una remuneración el defensor del desaparecido? El CC no se pronuncia expresamente sobre ello, aunque aplicando analógicamente el régimen de la tutela no parece haber impedimento para que el Juez pueda acordarla en función de la gestión que le encomiende (art. 297 con relación al art. 281 CC). 141 El nombramiento se encauzará por los trámites de jurisdicción voluntaria, (Ley 15/2015, de 2 de julio), iniciándose mediante solicitud donde se expresarán los datos de localización de los parientes más próximos del desaparecido hasta el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad (art. 68. 3 LJV). A continuación, el Secretario Judicial acordará una comparecencia en el plazo de cinco días entre él y los interesados, el Ministerio Fiscal y el solicitante, resolviendo lo pertinente. En caso de que exista riesgo cierto de perjuicio, el Secretario podrá nombrar interinamente a un defensor (“quien corresponda”, o en su caso, el propuesto por el solicitante) y adoptar aquellas medidas urgentes de protección de su patrimonio, estando tales decisiones supeditadas a su ulterior ratificación o revocación (art. 69 LJV). 142 Del mismo modo, cabe indicar que la actuación del defensor no se limitará necesariamente a la esfera patrimonial del desaparecido, desde el momento en que deberá amparar y representar al desaparecido en juicio, sin que se especifique el carácter patrimonial o personal del mismo (p. ej., demanda de alimentos). 143 El art. 183.II CC precisa que “la muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquellas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente”. 144 Procesalmente, se rige por los arts. 70-73 LJV. Instada la declaración de ausencia ante el Secretario Judicial, se acordará una comparecencia ante él del solicitante, el Ministerio Fiscal, y las personas indicadas en la solicitud (parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, y segundo por afinidad, así como todos aquellos interesados), en el plazo de un mes, junto a la publicación por edictos de la resolución de admisión. 145 De igual modo, hay que tener presente que los actos de disposición o gravamen realizados por el representante de ausente requerirán la correspondiente autorización (art. 186.III CC), y tan sólo en este caso, sus actos prevalecerán sobre los del ausente. En esta materia, será determinante la anotación de la resolución de ausencia legal así como la designación del representante, en el Registro civil. El único legitimado para poder disponer de tales bienes, contando con la licencia judicial, será el representante, inmovilizándose a estos efectos las facultades de disposición y en general administración de los bienes, por el ausente. En tal sentido, se habla de la existencia de un patrimonio separado, el administrado por el representante y el que tenga el ausente vivo allí donde se encuentre. 146 En cualquier caso, será necesario iniciar un nuevo procedimiento que ponga fin a la situación de ausencia por resolución judicial motivada (auto). 147 Conforme al art. 1291.2.º CC, los contratos celebrados en representación del ausente, serán rescindibles siempre que se hubiese producido una lesión en más de una cuarta parte del valor de los bienes. Se exceptúan los actos de disposición realizados con la correspondiente licencia del Secretario Judicial (art. 186.III CC). 148 La declaración de fallecimiento es inscribible en el Registro civil (art. 198 CC y arts. 46 LRC y 179 RRC), así como en el Registro de la propiedad (art. 2.4 LH y art. 10 RLH). 149 Dicha resolución, que revestirá la forma de decreto, recaerá como resultado de un proceso, de acuerdo con las pautas del art. 74 LJV. El proceso se iniciará a petición por parte interesada o del Ministerio Fiscal, según la causa que se alegue (art. 193, 1, 4 y 5 y art. 194 CC; y art. 194.2 y 3 CC, respectivamente). No es obligatorio instar la declaración de fallecimiento, ni necesariamente subsiguiente a una declaración de ausencia legal (art. 74.2 LJV). En este sentido, por parte interesada debe entenderse cualquiera que presente un interés legítimo en la declaración, sea de carácter patrimonial o personal.

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Esto es, que se podrá solicitar la declaración de ausencia a una persona de setenta años, pasados cinco años, computándose el plazo a partir de la finalización del año natural en que se tuvieron las últimas noticias, o en su defecto, de su desaparición (a quo: el 31 de diciembre). En el caso de que cumpliese los setenta y cinco años con posterioridad al plazo de cinco años, pero antes del general de diez años, se podrá instar desde tal momento. 151 Por lo que el cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio. Si el declarado fallecido aparece, el segundo matrimonio se mantendrá vigente. De igual modo, la Ley 7/1981 no tiene efectos retroactivos, respecto a los matrimonios celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. V. en este sentido RDGRN 18 febrero 1995 (RAJ 1995, 2280). 152 ¿Revivirá la patria potestad sobre los hijos? Y en el caso de que hayan sido adoptados, ¿la habrá perdido definitivamente? El art. 169.1.º CC parece claro al respecto de ambas preguntas: la patria potestad se habrá extinguido, por lo que habrían desaparecido los vínculos jurídicos respecto a los hijos. 153 La equiparación a la defunción de la persona se proyectará igualmente a los derechos, facultades y obligaciones que pueden derivarse de ella, como los derechos de viudedad, o los derivados del contrato de seguro de vida. V., respecto a la primera de las cuestiones, STS (3.ª) 24 febrero 1987 (RAJ 1987, 1009); y, respecto de la segunda de ellas, STS 18 junio 2010 (Tol 1881367). 154 Al respecto, es doctrina consolidada de la DGRN, hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que la denominada “fama de muerte” no es suficiente para dar lugar a una inscripción de defunción, distinguiendo entre la ausencia de cadáver, o inhumación del mismo, de la desaparición de una persona viva, aunque pueda inferirse la defunción de ella por el transcurso de tiempo. V. en este sentido RDGRN 29 octubre 1996 (RAJ 1997, 4455), y las resoluciones que cita. Será necesaria una prueba concluyente para concluir con la presunción sentada por la declaración de fallecimiento (art. 278 RRC). 155 V. Disposición adicional duodécima. Acceso a la nacionalidad española en condiciones de igualdad, de acuerdo al Texto refundido de la Ley General de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, 29 de noviembre, modificación en virtud de Ley 12/2015, de 24 junio en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España, publicado en BOE núm. 151,25 Junio 2015, Disposición final segunda. 156 En este sentido. V. SAN 15 julio 2021 (Tol 8537891). 157 V. en el mismo sentido STS 4 julio 2012 (Tol 2586373), como también STS (Sala de lo ContenciosoAdministrativo) 5 octubre 2002 (Tol 222240). 158 La CE resalta claramente la cuestión, en su art. 13. V. en este sentido STS (Sala de lo ContenciosoAdministrativo) 26 julio 2004 (Tol 502400). 159 Cfr Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. BOE» núm. 132, de 03/06/2021. La citada ley ha modificado la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, sustituyendo términos que se introdujeron con ésta. Veinte. Sustitución de términos: 1. En el apartado X, párrafo 10 de la Exposición de Motivos, en la rúbrica del Capítulo VII del Título II y en los artículos 4, 18.2.4.ª, 19, 23, 26, 40.2, 59, 60, 65.1 y 85, las expresiones “persona con capacidad modificada judicialmente” y “persona con la capacidad modificada judicialmente” se sustituyen por “persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. 2. En los artículos 28, 29 y 30 la expresión “personas con capacidad modificada judicialmente o a modificar» se sustituye por “persona con discapacidad”. 3. En la rúbrica del Capítulo VIII del Título II y en los artículos 2.3, 5, y 90.5, la expresión “personas con capacidad modificada judicialmente” se sustituye por “personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica”. 160 V. en este sentido STS 22 abril 2004 (Tol 421433). 161 V. en este sentido STS 22 abril 2004 (Tol 421433). 162 La jurisprudencia es reiterada en este punto. V. en este sentido STS 24 de abril de 1999 (Tol 1715810), STS 22 junio 1982 (RAJ 1982,4829), STS 8 noviembre 1993 (RAJ 1993, 8607) y STS 21 diciembre 1998 (Tol 1715584). V. SAN 15 julio 2021 (Tol 8537891) que reafirma que la Administración se ve obligada a la única decisión correcta si los hechos son acreditados, porque el reconocimiento de la

nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos. 163 Téngase igualmente en cuenta la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia. BOE num 246 de 11 de octubre de 2016. 164 Un ejemplo de ello sería por renuncia expresa a la nacionalidad. V. en este sentido RDGRN 5 marzo 2007 (Tol 1044488). 165 La adopción internacional sigue la misma suerte (cfr. art. 9.5 CC, en la redacción dada otorgada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional). 166 V. a este respecto RDGRN 22 junio 2001 (Tol 266205). 167 Así lo ha visto la RDGRN 20 noviembre 1993 (RAJ 1994, 567). 168 A este respecto habrá que tener en cuenta lo previsto en la Instrucción 4 noviembre de 2008, que estableció las reglas orientativas acerca de la interpretación sobre la nueva regulación y la práctica registral en referencia a ello. Cfr Instrucción de 4 de noviembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre. “BOE” núm. 285, de 26 de noviembre de 2008 169 El ejercicio del derecho caducaba en el 2010, pero el legislador reguló la posibilidad de la prórroga del mismo a otro año. También habrá de tenerse en cuenta la Disposición Final sexta. Adquisición de la nacionalidad española por los nietos de exiliados durante la guerra civil y la dictadura, de la Ley 20/2011, de 21 de julio (Ley del Registro Civil), que estableció que “ el derecho de opción previsto en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, podrán también ejercerlo los nietos de las exiliadas españolas que conservaron la nacionalidad española tras haber contraído matrimonio con un extranjero con posterioridad al 5 de agosto de 1954, fecha de entrada en vigor de la Ley de 15 de julio de 1954, siempre que no transmitiesen la nacionalidad española a sus hijos, por seguir éstos la del padre, y formalicen su declaración en tal sentido en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la presente disposición. 170 En previsión a los Tratados internacionales y a los vínculos con determinados países por su condición de colonias españolas en un momento histórico determinado el CC exceptúa de esta renuncia a países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal. 171 Redacción dada por la modificación introducida por la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España, publicado en BOE núm. 151 de 25 de Junio de 2015 (vigencia desde 1 de Octubre de 2015). V en relación a este punto Instrucción DGRN 29 septiembre 2015, sobre la aplicación de la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. (BOE, núm. 234). V. STS 29 mayo 2020, (Tol 7951165). 172 Este requisito resulta esencial, de ahí que la jurisprudencia ha denegado este derecho cuando uno de los padres habiendo sido español se ha acogido a otra nacionalidad, y por ello el hijo menor de edad nunca ha estado sometido a la patria potestad de un español. Y aun cuando la madre haya vuelto a recuperar su nacionalidad de origen, si el hijo era mayor de edad le ha denegado el derecho. V. en este sentido RDGRN 23 febrero 2000 (Tol 140146). 173 V. Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 174 Ha de tratarse siempre de una “residencia legal”, entendiendo por tal únicamente la que se encuentra amparada por el correspondiente permiso de permanencia o autorización de residencia, obtenida legalmente, de ahí que no basta, al objeto indicado, cualquier estancia o permanencia en territorio español, aunque sea legal (la de los miembros del servicio diplomático o consular de una nación extranjera, o de los miembros de fuerzas extranjeras destacadas en España, o de extranjeros con pasaporte debidamente visado, etc.). 175 La permanencia continuada no se entiende interrumpida por ausencias cortas o viajes al extranjero, así lo ha matizado la jurisprudencia en la materia. V. en este sentido STS 19 septiembre 1988 (Tol

1735964), aunque en el supuesto por ella resuelto las ausencias de la persona que solicitaba la nacionalidad excedían un tiempo razonable de permanencia, ascendiendo a un total de quinientos trece días (lo que integraba un año, cuatro meses y veintiocho días). La STS 23 mayo 2001 (Tol 33200) ha admitido que se sume en el período para computarse el tiempo de permanencia, el período en que un hijo que aunque tenía más de 18 años de edad figuraba en el permiso de residencia del padre y tenía tarjeta de estudiante. 176 No obstante ello, el requisito de que la residencia sea inmediatamente anterior a la petición también habrá de ajustarse a cada caso en concreto. Así lo ha entendido la jurisprudencia en el supuesto de la pérdida de tarjeta de residente comunitario por separación, al decir: “No es evidente que la mera pérdida de vigencia de la tarjeta de familiar de residente comunitario suponga que automáticamente su titular pase a encontrarse en una situación de estancia ilegal en España; máxime cuando, como ocurre en el presente caso, el solicitante seguramente tenía derecho a residir en territorio español por otros conceptos, tales como tener la custodia de su hijo menor de nacionalidad española”. V. en este sentido STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 11 mayo 2010 (Tol 1 860263). 177 Estos requisitos recaen sobre determinados parámetros que indican un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier individuo y cultura, en definitiva por un hombre medio y común. V. en este sentido STS de 22 abril 2004 (Tol 421433). En este sentido la STS (Sala Contencioso Administrativo), 26 septiembre 2011, (Tol 2246588) clarifica la cuestión. En el supuesto de hecho donde se deniega la nacionalidad española por falta de integración, se advierte que según informes oficiales, el solicitante de nacionalidad marroquí, “no conoce las instituciones básicas del Estado ni de las Comunidades Autónomas. No mantiene relaciones sociales con personas ajenas a sus círculos más próximos de familiares y compatriotas, En la entrevista que le fuera realizada tuvo lugar con el resultado que consta en el acta obrante a los folios 27 y 28 del expediente, con el siguiente contenido: “Que el compareciente tiene la nacionalidad de marroquí y que vive en Girona, que es albañil en una empresa llamada Arbi, que su empresario es de Palafrugell y español. Se llama Julián. Que vive en la calle Santander. Que se relaciona únicamente con gente del trabajo, que hay tres marroquíes en la obra. Que él sale con la gente de Palafrugell, con los tres marroquíes, que no tiene amigos españoles. Que los niños van al colegio que está al lado del Hipercor, que la que va al colegio es la mayor, que tiene 4 años y la pequeña no, tiene un año y medio. Que el Gobierno de España es democrático. Que nadie encima del Gobierno aparte del Rey, pero que no manda, manda el Gobierno. Que Zapatero es del Gobierno español. Que no sabe quien gobierna en Girona, que sabe que Cataluña la gobernaba Pujol, pero que ahora ha cambiado. Que no sabe cómo se gobierna la ciudad, y que sólo sabe que Zapatero gobierna en toda España, no sabe de la Comunidad Autónoma, que sabe que la Constitución prohibe robar y otras cosas que son prohibidas. Que su mujer espera un hijo. Que no practica la religión suya en Girona. Que la niña tiene amiguitas en el Colegio. Que además de Zapatero no conoce más políticos. Que no sabe qué problemas tiene España, que todo el mundo tiene problemas, pero que cada uno se los soluciona. Por S. S.ª se aprecia que a la vista de lo expuesto únicamente se relaciona con gente de otras nacionalidades en el trabajo y que desconoce las instituciones básicas del Estado y de la Comunidad Autónoma. A la vista de estas contestaciones del ahora recurrente, no puede calificarse de ilógica o irrazonable sino, al contrario, de lógica y fundada la conclusión sucesivamente alcanzada por la Administración y por la misma Sala de instancia sobre la inadecuada integración del entonces solicitante en la vida social española, no sólo por su aislado círculo de relaciones personales, circunscrito a personas de su misma nacionalidad, sino también por su palmario desconocimiento de aspectos elementales del funcionamiento de las instituciones públicas españolas; sin que su limitado nivel académico sea excusa suficiente para justificar tal ignorancia, pues las preguntas que se hicieron versaban sobre cuestiones básicas que se encuentran al alcance de cualquier persona adulta con un mínimo de interés por la sociedad en que desarrolla su vida. Mal puede decirse, en definitiva, que el aquí recurrente se encuentra suficientemente integrado en la sociedad española si es él mismo quien reconoce que después de más de trece años residiendo en España sólo se relaciona con personas de su país de origen, y además se ha podido constatar una acusada ignorancia sobre aspectos esenciales de la sociedad española; factores ambos que sólo pueden achacarse a desinterés por su parte sobre la realidad del Estado cuya nacionalidad pretende obtener”.

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La conducta cívica ha de ser justificada lo que significa que el interesado debe acreditar en el expediente la concurrencia del citado requisito, no estamos en presencia de una presunción, por lo que ha de probarse por la persona que la solicita. V. Téngase en cuenta la importancia del silencio administrativo en los supuestos de concesión de la nacionalidad española. SAN 28 mayo 2021 (Tol 8471310). 179 V. a este respecto STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 5 octubre 2002 (Tol 222240). La jurisprudencia ha señalado que no cabe declarar la lesividad de actos de concesión de nacionalidad por residencia por hechos delictivos penados con posterioridad a su otorgamiento, aunque sean anteriores a la validez y eficacia de dicho acto, pues la resolución no infringe el ordenamiento jurídico. Pero sí por delitos penados antes de su concesión, siempre que evidencien una mala conducta cívica. V. STS 13/10/2020 (Sala Contencioso- Administrativo) (Tol 8165721). 180 V. en este sentido STS (Sala de lo Contencioso Administrativo) 13 junio 2011 (Tol 2155257). Por ello, en supuestos de poligamia por la jurisprudencia que ha denegado la nacionalidad a marroquí casado con dos mujeres; por considerar que la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero (art. 12.3 CC). V. en este sentido STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 26 julio 2004 (Tol 502400). 181 Cfr Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia. BOE» núm. 267, de 7 de noviembre de 2015. Cfr Real Decreto 1049/2020, de 1 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, aprobado por el Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre. BOE» núm. 315, de 2 de diciembre de 2020. 182 V. en este sentido STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 20 octubre 2010 (Tol 1978044). V. SAN 15 julio 2021 (Tol 8537891) que distingue además la concesión de la nacionalidad por residencia de la que se produce por carta de naturaleza pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión stricto sensu sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles. 183 V. a este respecto SAN 31 enero 2001 (Tol 45494). 184 V. RDGN 23 junio 2000 (Tol 140146), en la cual se dan valor a los documentos administrativos expedidos por las autoridades españolas como signos de posesión de estado y por tanto ser tenidos en cuenta como medios de prueba. 185 V. en este sentido RDGRN 30 mayo 2002 (Tol 474291). 186 Éste es el supuesto más frecuente. 187 Esta protección hacia los emigrantes o hijos de emigrantes que regula este precepto, tiene como finalidad la de orientar su política hacia el retorno a España de los trabajadores españoles en el extranjero, conforme con lo previsto en el art. 42 CE.V. en este sentido STS (Sala de lo ContenciosoAdministrativo) 18 mayo 2009 (Tol 1564551). 188 Cada persona tiene una vecindad, no cabe hablar de la existencia de una doble vecindad. Las personas jurídicas tienen vecindad civil igualmente, aunque el CC sólo haga referencia a las personas físicas. 189 La jurisprudencia así lo ha reafirmado al señalar que el domicilio no debe confundirse con la vecindad, según la Ley municipal, y que sólo deben merecer la calificación de principios de prueba las certificaciones del censo de población, censo electoral y padrón de habitantes. V. en este sentido STS 15 noviembre 1991 (Tol 1727930). De ahí que “las vecindades administrativas no siempre coinciden con el efectivo domicilio, teniendo escasa influencia las certificaciones administrativas que derivan de los datos del padrón municipal de habitantes, siendo el lugar de residencia habitual aquel que corresponde a la residencia permanente e intencionada en un precisado lugar debiendo tenerse en cuenta la efectiva vivencia y habitualidad, con raíces familiares y económicas”. V. en este sentido STS 14 septiembre 2009 (Tol 1597467). 190 La declaración de voluntad la que se ha tomado por válida de acuerdo a la jurisprudencia es la que se ha hecho frente al encargado del Registro Civil o el Registro Consular, sin que puedan tener

consideración de declaración de adquisición de la vecindad civil las manifestaciones contenidas en una escritura pública u otro documento público u oficial. V. en este sentido STS 14 septiembre 2009 (Tol 1597467). En igual sentido RRDGN 21 noviembre 1992 (Tol 1003702) y 19 febrero 2007 (Tol 1970589). 191 Cfr ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 192 La jurisprudencia hace referencia al término de pérdida de la vecindad civil, en un supuesto en que se pierde la vecindad civil vizcaína del causante y la aplicación de la vecindad civil común, por llevar residiendo diez años en Madrid. V. en este sentido STS 11 marzo 2010 (Tol 1824749). 193 V. en este sentido SSTS 29 enero 1965 (RAJ 1965, 262), 21 septiembre 1987 (Tol 1739835), 6 junio 1992 (Tol 1660694), 2 febrero 1996 (Tol 1768883), 4 julio 1997 (Tol 215266), 31 enero 2007 (Tol 1040241), 23 octubre 2009 (Tol 1748174), 20 marzo 2012 (Tol 2494364) y 7 junio 2021 (Tol 8473249). 194 V. en este sentido SSTS 29 enero 1965 (RAJ 1965, 262), 21 septiembre 1987 (Tol 1739835), 6 junio 1992 (Tol 1660694), 2 febrero 1996 (Tol 1768883), 4 julio 1997 (Tol 215266) y 31 enero 2007 (Tol 1040241). 195 La STS 21 septiembre 2021 (Tol 8600094) observa, así, que “un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho”. 196 V. a este respecto SSTS 6 febrero 1999 (Tol 2463), 21 diciembre 2000 (Tol 99615) y 21 septiembre 2007 (Tol 1146779). 197 V. en este sentido SSTS 14 febrero 1944 (RAJ 1944, 293), 6 febrero 1999 (Tol 2463), 21 diciembre 2000 (Tol 99615), 28 enero 2005 (Tol 582622), 25 enero 2006 (Tol 820923) y 19 diciembre 2008 (Tol 1413607). 198 Así, por ejemplo, la STS 6 febrero 1999 (Tol 2463) afirma que “La doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado o concepto ‘válvula’, que, por ello, no puede ser conceptuado apriorísticamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso”. 199 V. en este sentido SSTS 11 marzo 2021 (Tol 8371926) y 7 junio 2021 (Tol 8473249). 200 En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS 25 enero 2006 (Tol 820923), que afirma ilustrativamente que “no resulta imprescindible el elemento subjetivo —intención de dañar— para que un derecho pueda entenderse ejercido en forma abusiva”. 201 No había intención de perjudicar a nadie en el conocido caso resuelto por la STS 14 febrero 1944 (RAJ 1944, 293). La concesionaria del derecho de extraer arenas del litoral de Barcelona extrajo un gran volumen de arena de una playa, lindante a la desembocadura de un río, en el que había una central eléctrica. Como consecuencia de esta excesiva extracción de arena desaparecieron las defensas naturales frente a las avenidas del río y la acción del mar. Hubo un temporal y la central eléctrica sufrió cuantiosos daños, cuya reparación pidió y obtuvo de los Tribunales. 202 V. en este sentido STS 11 marzo 2021 (Tol 8371926). 203 V. en este sentido STS 21 diciembre 2000 (Tol 99615). 204 V. en este sentido STS 29 diciembre 2004 (Tol 564795). 205 V. en este sentido STS 28 enero 1983 (RAJ 1983, 393). 206 Que se puede manifestar, por ejemplo, en la “falta de reconocimiento del deudor correlativa a la inactividad del acreedor”. V. en este sentido STS 4 octubre 2002 (Tol 225419). 207 La STS 20 octubre 2020 (Tol 8165848) observa que, para que empiece a correr el plazo de la prescripción, es preciso, no sólo que la pretensión haya nacido, sino también que sea jurídicamente exigible, de modo que, cuando, por acuerdo de las partes, la exigibilidad de un crédito se somete a un plazo, el momento inicial del cómputo de la prescripción no puede situarse antes de que llegue el mismo, porque con anterioridad a ese momento la deuda no resulta exigible y, en la terminología del art. 1969 CC, la acción no podía ejercitarse. 208 La STS 28 enero 1983 (RAJ 1983, 393) afirmó en este sentido que la prescripción “es estimable sólo a instancia de parte”.

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V. en este sentido SSTS 13 octubre 1994 (Tol 208577), 12 diciembre 1995 (Tol 1667939), 12 noviembre 2007 (Tol 1213838), 30 septiembre 2009 (Tol 1627883) y 25 mayo 2010 (Tol 1877891). 210 V. en este sentido SSTS 14 diciembre 2004 (Tol 675939), 22 noviembre 2005 (Tol 795263), 6 febrero 2007 (Tol 1036550), 27 septiembre 2007 (Tol 1150983) y 21 julio 2008 (Tol 1355867), y, más recientemente, la SAP Madrid 29 junio 2012 (Tol 2597489). 211 V. en este sentido STS 12 noviembre 2005 (Tol 765862). 212 V. en este sentido STS 2 marzo 2020 (Tol 7857080). 213 V. en este sentido SSTS 12 mayo 2006 (Tol 934861), 13 septiembre 2007 (Tol 1146776) y 17 mayo 2012 (Tol 2538633). 214 La STS 1 diciembre 2006 (Tol 1019351) entendió, en la misma línea que la sentencia cuya modificación se solicita en el recurso de casación, que no había existido prescripción de la acción, siendo determinante, en tal sentido, que los demandados hubieran satisfecho una parte de los honorarios profesionales que adeudaban a los abogados demandantes, lo que suponía un inequívoco acto de reconocimiento de deuda. 215 La STS 26 junio 2001 (Tol 32396) afirmó, parafraseando los argumentos de las sentencias de instancia, que “nunca podríamos estimar que el plazo de prescripción está corriendo mientras la deuda figurara en la contabilidad de la demandada, lo que, teniendo en cuenta la publicidad de las cuentas o al menos su permanente conocimiento por los socios de la acreedora, supone un palmario y constante reconocimiento de la deuda por el deudor con el efecto establecido por el artículo 1973 del Código Civil”. 216 V. en este sentido SSTS 8 noviembre 1958 (RAJ 1958, 3438), 3 junio 1972 (RAJ 1972, 3591), 18 abril 1989 (RAJ 1989, 3064), 26 septiembre 1997 (Tol 215094), 27 septiembre 2005 (Tol 725233), 3 mayo 2007 (Tol 1073405), 19 octubre 2009 (Tol 1639039), 16 marzo 2010 (Tol 1808696), y 17 julio 2012 (Tol 2594412). 217 V. en este sentido SSTS 13 octubre 1994 (Tol 208577), 27 septiembre 2005 (Tol 725233) y 12 noviembre 2007 (Tol 1213838). 218 V. en este sentido STS 3 julio 1984 (RAJ 1984, 3792). 219 En este sentido, la SAP Valladolid 18 septiembre 1996 (AC 1996, 1540) señala que “En todo caso, ha de añadirse que el reconocimiento de la deuda, hecho en el proceso, permite la aplicación del artículo 1935 del Código Civil, comportando una renuncia a la prescripción ganada, en el supuesto hipotético de que se considerara transcurrido el plazo antes de 1995, conocido es que la renuncia de la prescripción ganada puede ser tanto expresa como tácita, siendo ésta la que resulta de hechos de los que deba derivarse tal conclusión”. 220 V. en este sentido AAP Guipúzcoa 16 marzo 1999 (AC 1999, 4033) y SAP Murcia 1 diciembre 2011 (Tol 2342713). 221 V. en este sentido la STS 25 enero 2007 (Tol 1040245), en la que el Supremo entendió que no se había producido la renuncia de un Ayuntamiento a un terreno que había obtenido por usucapión, por el mero hecho de haber sido aquél abandonado, pues “El abandono del terreno y de la escuela en él construida es un hecho material, una dejación de hecho, pero que no implica ni la pérdida del derecho de propiedad, ni puede derivarse de ello la renuncia a la usucapión ganada, pues para ser tenida como renuncia tácita, debe resultar de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido, como exige el artículo 1935 del Código Civil, lo que no ocurre en el presente caso ya que cuando se le reclamó la propiedad en trámite administrativo, en 1997 se opuso frontalmente”. 222 Así lo ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de antiguo, pudiendo consultarse en este sentido las SSTS 25 junio 1962 (RAJ 1962, 3051), 22 mayo 1965 (RAJ 1965, 3013), 25 mayo 1979 (RAJ 1979, 1893), 1 febrero 1982 (RAJ 1982, 371), 23 diciembre 1983 (RAJ 1983, 6995), 11 octubre 1985 (Tol 1737241), 14 diciembre 1993 (Tol 1655900), 10 noviembre 1994 (Tol 1657127), 12 junio 1997 (Tol 215916) y 31 julio 2000 (RAJ 2000, 6206). 223 La STS 28 enero 1983 (RAJ 1983, 393) señaló en este sentido que la prescripción “es estimable sólo a instancia de parte, en tanto que la caducidad es acogible también de oficio”. 224 V. AAP Guipúzcoa 16 marzo 1999 (AC 1999, 4033). 225 V. en este sentido SSTS 27 abril 1940 (RAJ 1940, 303), 30 abril 1940 (RAJ 1940, 304), 7 diciembre 1943 (RAJ 1943, 1307), 17 noviembre 1948 (RAJ 1948, 1413), 25 septiembre 1950 (RAJ 1950,

1406), 5 julio 1957 (RAJ 1957, 2554), 18 octubre 1963 (RAJ 1963, 4138), 11 mayo 1966 (RAJ 1966, 2419), 25 mayo 1979 (RAJ 1979, 1893), 10 noviembre 1994 (Tol 1657127), 12 junio 2008 (Tol 1333408) y 22 enero 2009 (Tol 1432549). La doctrina que se extrae de las mismas se puede sintetizar en que el plazo de caducidad es de carácter preclusivo, al tratarse “de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización”. 226 La ya mencionada STS 28 enero 1983 (RAJ 1983, 393) afirmó a este respecto que “la caducidad descansa no sólo sobre la necesidad de poner término a la incertidumbre de los derechos, sino también sobre una presunción de abandono por parte de su titular, mientras que la prescripción se funda exclusivamente en la necesidad de la seguridad del tráfico jurídico y opera por el mero transcurso del tiempo”. 227 En cambio, según el precepto, los gastos de tasación del inmueble los soporta el prestatario; los de las copias de escritura, quien las solicite; y respecto del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, se remite a lo que establezca la normativa tributaria vigente. En este último punto, se sigue, pues, la doctrina sentada por la STS (Pleno) 15 marzo 2018 (Tol 6542256), respecto al impuesto de actos jurídicos documentados, que, aplicando la normativa tributaria, afirmó que es de cargo del prestatario el pago de la cuota variable del impuesto en función del importe del acto o negocio jurídico autorizado y, respecto al derecho de cuota fija (timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial), los de la matriz son de cargo del prestatario y los de las copias autorizadas debe pagarlos quien las solicite. 228 Aunque la regulación del préstamo contenida en el Código civil presupone que el préstamo es un contrato real, que se perfecciona en el momento de la entrega de la cosa prestada (art. 1740 CC), sin embargo, la STS (Pleno) 10 julio 2020 (Tol 8020623) afirma que, con carácter general, el contrato de préstamo bancario de dinero tiene carácter consensual, no real, teniendo lugar su consumación cuando el prestamista entrega el capital prestado, no cuando el prestatario paga la última de las cuotas adeudadas. 229 V. en este sentido, entre otras muchas SSTS 30 septiembre 1999 (Tol 2331), 12 noviembre 2004 (Tol 513427), 11 diciembre 2006 (Tol 1022959) y 12 noviembre 2010 (Tol 2006853). 230 Así, la STS 14 febrero 1994 (Tol 1656641) considera esencial un error cuando “la cosa objeto del contrato no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad de dicho contrato, motivó la celebración del mismo”. Por ello, la STS 6 noviembre 1996 (Tol 1659131) consideró como error no esencial la compra de un chalet que no pudo ser destinado, como se pretendía, a oficina, al no quedar suficientemente probado que dicho fin fuera la causa determinante del contrato. 231 Véase en este sentido la ya reseñada STS 4 enero 1982 (RJ 1982, 179). 232 V. en este sentido STS 14 febrero 1994 (Tol 1656641). 233 V. en este sentido STS 6 febrero 2020 (Tol 7746847). 234 V. en este sentido la emblemática STS (Pleno) 18 abril 2013 (Tol 3743970), seguida por una multitud de sentencias posteriores. 235 V. en este sentido SSTS 4 enero 1982 (RJ 1982, 179), 27 mayo 1982 (RJ 1982, 2605), 14 febrero 1994 (Tol 1656641), 18 febrero 1994 (Tol 1664940) y 12 noviembre 2010 (Tol 2006853). 236 Por ello, la STS 12 julio 2002 (Tol 2411614) afirma que puede pedir la invalidez de una subasta judicial quien participa habitualmente en operaciones de este tipo. 237 V. en este sentido STS 9 octubre 1981 (JC 1981, 359). 238 V. a este respecto STS 18 abril 1978 (RJ 1978, 1361), con relación a la exigencia exigida a los constructores. 239 De la misma forma lo ha entendido el Tribunal Supremo, entre otras, en sus SSTS 29 marzo 1994 (Tol 1664988), 12 junio 2003 (Tol 286091), 19 julio 2006 (Tol 979449) y 3 julio 2007 (Tol 1123949). 240 Habitualmente, el dolo se resuelve en un error, es decir, provoca en el declarante un estado psicológico de falso conocimiento de la realidad, determinante de la prestación de su consentimiento. En este sentido, es usual calificar al dolo como un error provocado por la mala fe de la parte contraria. Sin embargo, lo cierto es que no parece que haya de excluir apriorísticamente la existencia de hipótesis de

dolo-vicio, que no sean reconducibles a un error propiamente dicho. De hecho, existen algunas sentencias (ciertamente escasas), en las cuales se aprecia la existencia de dolo concurrente en casos en que uno de los contratantes, abusando de una situación de prevalencia, capta ilícitamente la voluntad del otro (una persona anciana, enferma o aislada socialmente), sin inducirlo a un error en el sentido estricto del término. V. en este sentido SSTS 13 febrero 1967 (RAJ 1967, 660), 15 julio 1987 (Tol 1740062) y 27 febrero 1989 (Tol 1732388); y, más recientemente, STS 28 septiembre 2011 (Tol 2246826), la cual anuló por dolo una donación de varias fincas hecha por una anciana octogenaria, cediendo a la presión provocada por un estado emocional creado por su hijo, que pretendía “arrancar” el consentimiento de aquella de forma irreflexiva. 241 La STS 5 marzo 2010 (Tol 1798255) anuló, por dolo, el contrato de compraventa de un solar para construir, porque la vendedora había silenciado que en el terreno había una dolina, no apreciable por signos externos, que hacía imposible edificar sobre él. Pero, además, condenó a la vendedora a indemnizar a la compradora, reembolsándole los gastos notariales, los honorarios de intermediario y el IVA, que había pagado. 242 V. en este sentido SSTS 26 octubre 1981 (RJ 1981, 4001), 19 julio 2006 (Tol 979449), 24 abril 2009 (Tol 1530914), 5 marzo 2010 (Tol 1798255), y 28 septiembre 2011 (Tol 2246826). 243 Así, la STS 30 junio 2000 (RJ 2000, 6747) calificó de incidental, y no de causal o grave, el dolo del vendedor que ocultó al comprador la denegación de una licencia de apertura, con la consecuencia de indemnización de daños y perjuicios y no de anulación del contrato. 244 V. en este sentido las SSTS 11 mayo 1993 (Tol 1664720), 23 junio 1994 (Tol 1665322), 23 mayo 1996 (Tol 1659274), 13 diciembre 2000 (Tol 99668), 12 junio 2003 (Tol 286091) y 26 marzo 2009 (Tol 1485162). Algún fallo, no obstante, ha admitido la validez de la prueba de presunciones. V. en este otro sentido STS 23 julio 1998 (RJ 1998, 6199). 245 Como observa la jurisprudencia, es necesario que entre la intimidación y el consentimiento otorgado, “medie un nexo eficiente de causalidad”. V. en este sentido SSTS 22 abril 1991 (Tol 1728888), 4 octubre 2002 (Tol 2411631) y 20 febrero 2012 (Tol 2459402). 246 V. en este sentido SSTS 5 abril 1993 (Tol 1662888), 7 febrero 1995 (Tol 1667019) y 4 octubre 2002 (Tol 225416). La STS 21 octubre 2005 (Tol 731293) rechazó que hubiera existido una amenaza injusta por parte del banco en el que trabajaba el marido de la demandante, el cual, indebidamente, se había apropiado de cierta cantidad de dinero. Con el fin de evitar un proceso penal, el matrimonio hipotecó la vivienda conyugal para poder devolver dicha cantidad. Posteriormente, la mujer, que trabajaba en el mismo banco, intentó anular el contrato de constitución de hipoteca, sin conseguirlo, entendiendo el Tribunal que no se había probado que se le amenazara con despedirla, como ella sostenía, ni que hubiera obrado contra sus intereses, y que el compromiso por ella asumido no era desproporcionado. La STS 8 noviembre 2007 (Tol 1213841) sí calificó como injusta la amenaza del administrador de la sociedad en la que trabajaba el marido de la actora, el cual también se había apropiado indebidamente de cierta suma de dinero. Utilizando un poder que le había dado su mujer y, actuando sin que ésta lo supiera, reconoció una deuda a favor de la sociedad de 35.000.000 de pesetas y, posteriormente, en pago de dicha deuda, cedió a aquella el patrimonio inmobiliario familiar, valorado en más de 100.000.000 de pesetas, e, incluso, el coche, que estaba a nombre de su esposa. El Tribunal entendió que hubo, “no una advertencia de que se ejercitaría legítimamente el derecho a promover la acción de la justicia si no se enjugaba la deuda sino, muy claramente, un chantaje para quedarse con todos los bienes del matrimonio”. “De ahí, en definitiva, que con la amenaza se consiguiera mucho más de lo que sociedad mercantil y su administrador codemandado habrían podido obtener denunciando al esposo de la actora”. 247 V. en este sentido STS 31 diciembre 1999 (Tol 1611). 248 La STS 10 enero 2008 (Tol 1235308) consideró nulo, por imposibilidad del objeto, la venta de una plaza de garaje, porque “la composición formada entre el espacio de estacionamiento y los derechos de utilización de zonas y elementos que son instrumentalmente necesarios para el aprovechamiento, tal y como ha sido prevista en el contrato, ha devenido imposible”. 249 La STS 19 febrero 2020 (Tol 7789928) afirma que “las normas colegiales constituyen previsiones supletorias, destinadas preferentemente a la cuantificación de la condena en costas, la cuenta jurada y

la asistencia jurídica gratuita, pero que pueden tener un carácter orientativo, a falta de pacto, para cuantificar el precio del arrendamiento de servicios, cuando se utilizan de manera conjunta con otros datos o referencias, como pueden ser la complejidad del asunto, los motivos del recurso —si lo ha habido— u otras circunstancias que hayan concurrido en el caso”. 250 V. en sentido SSTS 21 septiembre 1998 (Tol 2470) y 27 noviembre 2000 (Tol 31025). Ahora bien, dado que, como dice el art. 1277 CC, se presume que la causa existe, en la duda habrá estimar que “el acto jurídico es verdadero y eficaz mientras la ficción no se pruebe”. V. en este sentido SSTS 16 septiembre 1991 (Tol 1727598), 30 abril 1999 (RAJ 1999, 7002) y 20 octubre 2005 (Tol 731277). La STS 27 junio 1996 (Tol 1659495) observa que “La falta de causa en las relaciones contractuales exige prueba a cargo de quien la invoca, bien directa o indirecta de las presunciones que suele ser la operante tratándose de simulación absoluta”. La STS 21 mayo 2014 (Tol 4330601) considera insuficiente, a estos efectos, la demostración de la mera discordancia entre el valor de la finca y el que se hizo figurar en el contrato. En realidad, el principio de buena fe y facilidad de la prueba puede llevar a que, ante la afirmación por parte de la persona interesada de que la compraventa carece de precio, deba ser el que sostiene lo contrario, quien demuestre que dicho precio se ha pagado (por ejemplo, mediante el documento acreditativo de haberse realizado una transferencia bancaria). V. en este sentido las consideraciones hechas por la STS 24 septiembre 2003 (Tol 311916). No obstante, la STS 13 mayo 2016 (Tol 5728408) precisa que el principio de facilidad probatoria no puede imponer a la compradora la carga de probar el real pago del precio que se declara recibido en la escritura pública de compraventa, veinte años después del otorgamiento de ésta. 251 La simulación no puede, sin embargo, perjudicar a terceros adquirentes de buena fe, que compran a quien aparece como propietario “formal” del bien, ignorando que la propiedad “material” del mismo corresponde a otra persona distinta. La STS 28 septiembre 2012 (Tol 2661635) afirma, así, que la simulación de un negocio extintivo de una comunidad, con la finalidad de eludir el derecho de adquisición preferente previamente pactado en favor de un tercero sobre la cuota de un comunero en caso de enajenación de la misma, no puede perjudicar al tercer adquirente de buena fe de dicha cuota. 252 Esto, a partir de la STS (Pleno) 11 enero 2007 (Tol 1038338), seguida posteriormente, entre otras, por SSTS 20 noviembre 2007 (Tol 1221221), 5 mayo 2008 (Tol 1370043), 27 mayo 2009 (Tol 1547709) y 21 diciembre 2009 (Tol 1762173). 253 V. en este sentido STS 11 abril 1994 (Tol 1665304), como también SSTS 30 septiembre 1988 (Tol 1733780), 21 noviembre 1988 (Tol 1734202), 4 enero 1991 (RAJ 1991, 106), 30 noviembre 2000 (Tol 10994) y 6 junio 2002 (Tol 202863). 254 Así mismo, la falta de consentimiento de uno de los cónyuges al acto realizado por el otro, cuando dicho consentimiento sea exigido por la Ley. V. en este sentido arts. 1301, in fine, y 1322 CC. 255 La nulidad puede ser apreciada por el juez de oficio. V. en este sentido SSTS 31 marzo 1981 (RAJ 1981, 1144), 15 diciembre 1993 (RAJ 1993, 9989) y 24 abril 1997 (Tol 215847). 256 V. en este sentido SSTS 17 febrero 2000 (Tol 2406), 10 abril 2001 (Tol 71750) y 6 septiembre 2006 (Tol 1014544). 257 V. en este sentido SSTS 5 junio 2000 (Tol 1584), 14 marzo 2002 (Tol 155161), 18 octubre 2005 (Tol 731263), 4 octubre 2006 (Tol 1014575) y 12 julio 2007 (Tol 1116442). 258 La confirmación, según dispone el art. 1312 CC, no necesita el concurso de aquel de los contratantes a quien no correspondiese ejercitar la acción de anulación. 259 Lo constatan, por ejemplo, SSTS 11 diciembre 1986 (Tol 1734232), 4 noviembre 1996 (Tol 406410) y 21 enero 2000 (Tol 1760). 260 V. en este sentido STS 25 junio 1946 (RAJ 1946, 838). 261 La cuestión de la confirmación del contrato de permuta financiera anulable por error esencial y excusable ha sido objeto de diversos pronunciamientos judiciales. Según la STS 3 febrero 2016 (Tol 5641709), el hecho de haber percibido inicialmente liquidaciones positivas o el haber celebrado consecutivamente siete contratos de swap no implica una confirmación de los mismos y la consiguiente renuncia a ejercitar la acción de anulación. Para la STS 19 julio 2016 (Tol 5785336), la cancelación anticipada del contrato ante la existencia de cuantiosas y reiteradas liquidaciones negativas no supone una confirmación tácita del contrato. Conforme a la STS 23 noviembre 2016 (Tol 5899627), el

ejercicio de la acción de anulación después del vencimiento del contrato no presupone la confirmación del mismo. 262 Desde un punto de vista jurídico, la noción de patrimonio inicia su construcción en el siglo XIX, en la pandectística alemana, aunque en nuestros textos legales ha tenido escasa impronta. En la actualidad mantiene plena vigencia aunque plantea numerosos interrogantes atendiendo al escenario de crisis económica en que nos movemos y al principio de responsabilidad patrimonial universal, que lo utiliza como instrumento. Buena muestra de todo ello es la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad modificada con posterioridad por la Ley 1/2009, de 25 de marzo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria y, muy recientemente, por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. 263 Otro ejemplo lo constituyen los bienes del menor, mayor de 16 años, obtenidos con su trabajo e industria y excluidos de la administración paterna (art. 164 CC). 264 Otros ejemplos dentro de esta categoría serían la herencia aceptada por diversos herederos, hasta la partición de la misma, las comunidades de montes vecinales en mano común o las explotaciones agrarias. 265 La STS de 11 abril 2000 (Tol 1553) afirma que “la situación de yacencia hereditaria no equivale a herencia vacante y se produce en tanto no se acepte la misma”. La herencia yacente está dotada de personalidad jurídica especial como comunidad de intereses, que exige estar incorporada a la misma, por lo que no cabe ser entendida con separación absoluta de las personas llamadas a suceder, ya que los derechos y obligaciones del causante se trasmiten desde su fallecimiento (arts. 657 y 659 CC). Por tanto, los bienes relictos que forman la herencia yacente constituyen una masa patrimonial que, provisionalmente, no tienen titular en tanto la herencia no sea aceptada. 266 En el caso de los bienes atribuidos al nasciturus, su inclusión definitiva en el patrimonio del mismo está condicionada al nacimiento del sujeto en las condiciones del art. 30 y la correspondiente atribución de personalidad. 267 Las aportaciones hechas por los socios fundadores en una sociedad en formación, todavía no forman parte del patrimonio social, en tanto la sociedad mercantil se haya constituido de acuerdo con la ley (otorgamiento de escritura pública e inscripción en el RM). 268 En cuanto a los bienes sujetos a reserva o sustitución fideicomisaria, deben ser conservados por sus titulares provisionales hasta llegar a los titulares definitivos previstos por la ley o el testador. 269 Además, el TRLGDCU, en su art. 6, considera producto a todo bien mueble conforme a lo previsto en el art. 335 CC. El TRLGDCU ofrece otra definición de producto en el art. 136 para delimitar el ámbito objetivo de aplicación de su Libro III, dedicado a la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos: “cualquier bien mueble, aun cuando esté incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad”. 270 También se consideran bienes muebles ciertos derechos (art. 336 CC). 271 La STS 30 marzo 2000 (Tol 1795) considera que, si bien mientras permanecieron unidos los azulejos a las paredes constituían un bien inmueble, este carácter lo perdieron cuando las propietarias del edificio vendieron el conjunto de azulejos al Estado y decidieron su separación de las paredes que revestían. 272 El poder “se extinguirá por la revocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la muerte de cualquiera de ellos. En caso de revocación por el poderdante bastará su manifestación en forma auténtica antes de la celebración del matrimonio. La revocación se notificará de inmediato al Secretario judicial, Notario, Encargado del Registro Civil o funcionario que tramite el acta o expediente previo al matrimonio, y si ya estuviera finalizado a quien vaya a celebrarlo” (art. 55.III CC). 273 V. en este sentido RDGRN 7 junio 2005 (Tol 662871). 274 La STS 14 marzo 2002 (Tol 155159) se refiere a la representación orgánica como aquella “que por imperio de la ley corresponde al administrador o administradores de la sociedad”. 275 Con todo, existe una tendencia actual en la doctrina de negar a esta forma de actuar de las personas jurídicas el carácter de representación stricto sensu, justificando tal postura en el hecho de que son los órganos de la sociedad los que contribuyen a crear la propia voluntad del ente personificado, de suerte que, si se admitiera la existencia de la representación, sería tanto como decir que los administradores se están representando a sí mismos.

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V. en este sentido STS 30 julio 2001 (Tol 32426). V. en este sentido STS 10 noviembre 2006 (Tol 1014476). 278 V. en este sentido las SSTS 8 junio 1966 (RJ 1966, 3023), 28 noviembre 1973 (RJ 1973, 4340), 1 diciembre 1982 (RJ 1982, 7454) y 3 enero 2006 (Tol 809287). 279 V. en este sentido SAP Islas Baleares 29 junio 2011 (Tol 2220617). 280 V. en este sentido SSTS 13 junio 2002 Tol 202938), 29 enero 2004 (Tol 348555), 24 noviembre 2004 (Tol 536340) y 10 junio 2010 (Tol 1877819). 281 V. en este sentido STS 10 junio 2010 (Tol 1877819). 282 V. en este sentido STS 6 junio 2008 (Tol 1333422). 283 V. en este sentido SSTS 10 noviembre 2006 (Tol 1014476) y 3 abril 2000 (Tol 1526). 284 V. en este sentido SSTS 16 mayo 1984 (Tol 1737755) y 3 noviembre 2010 (Tol 1992303). Posición contraria mantiene, sin embargo, la STS 26 noviembre 2010 (Tol 2032965), la cual afirma que, “cuando el mandato tiene por objeto actos de disposición es menester que se designen específicamente los bienes sobre los cuales el mandatario puede ejercer dichas facultades, y no es suficiente con referirse genéricamente al patrimonio o a los bienes del mandante”. 285 V. en este sentido STS 17 mayo 1971 (RAJ 1971, 2857). 286 V. en este sentido STS 12 noviembre 1982 (RAJ 1982, 6540). 287 V. en este sentido STS 3 enero 2006 (Tol 809287). 288 V. en este sentido SSTS 10 julio 1946 (RAJ 1946, 938), 1 diciembre 1982 (RAJ 1982, 7454), 18 enero 2000 (Tol 72855) y 22 abril 2005 (Tol 1211525). 289 V. en este sentido STS 16 mayo 1983 (Tol 1738598). 290 V. en este sentido RDGRN 6 julio 2006 (Tol 972029). 291 V. en este sentido art. 163.II.2.º CC, art. 226.2.º CC, art. 1459.1.º y 2.º CC, así como art. 267 CCom. 292 V. en este sentido STS 5 noviembre 1956 (RAJ 1956, 3430), 4 enero 1991 (RAJ 1991, 106) y 9 junio 1997 (Tol 216594). 293 V. en este sentido SSTS 12 junio 2001 (Tol 230684) y 29 noviembre 2001 (Tol 130730), que exigen que dicha autorización conste con claridad, aunque sin ser necesario que esté sujeta a especiales requisitos de forma. V. igualmente RDGRN 3 diciembre 2004 (Tol 519268), la cual precisa que no es necesario que se conceda un poder concreto para cada acto sobre el cual se autoriza la facultad de auto-contratar. 294 V. en este sentido SSTS 24 octubre 1997 (Tol 215960), 14 octubre 1998 (Tol 2521), 29 noviembre 2001 (Tol 130730) y 20 enero 2005 (Tol 582610). 295 V. en este sentido RRDGRN 14 mayo 1988 (RAJ 1988, 4455) y 2 diciembre 1998 (Tol 132841). 296 Como así ponen de manifiesto las SSTS 15 junio 1966 (RJ 1966, 3108), 14 junio 1974 (RJ 1974, 2637), 10 mayo 1984 (Tol 1737901), 31 enero 1991 (Tol 1728358), 29 octubre 1991 (Tol 1728625), 12 junio 2001 (Tol 230684) y 29 noviembre 2001 (Tol 130730). 297 V. en este sentido la STS 12 junio 2001 (Tol 230684), que precisa algo, por otra parte, fuera de toda duda, como es que “si hubo autorización previa resulta innecesaria la ratificación o asentimiento posterior”. 298 No obstante, la ratificación no puede perjudicar a terceros. V. en este sentido RDGRN 2 diciembre 1998 (Tol 132841). 299 STC 16 marzo 2015 (Tol 4945892). 300 SSTS 31 octubre 2007 (Tol 1227438) y 21 diciembre 2016 (Tol 5920364). 301 STS 5 abril 2013 (Tol 3777865). 302 STS 21 julio 2003 (Tol 4924621). 303 STC 11 abril 2011 (Tol 2095477). 304 SSTC 27 abril 2006 (Tol 889167) y 23 julio 1998 (Tol 81027). 305 STS 5 julio 1996 (RJ 1996, 5576). 306 SSTS 14 noviembre 2011 (Tol 2288411) y 15 julio 2020 (Tol 8036211). 307 STS 18 mayo 2016 (Tol 5733092). 308 STS 5 julio 1996 (Tol 1551776). 309 SAP Zaragoza 18 diciembre 2020 (Tol 8309645). 277

310 311

STS 7 marzo 2011 (Tol 2088369). STS 21 julio 2003 (Tol 295933).