Derecho Bancario UES21 M1

DERECHO BANCARIO – SAM - Castellanos MÓDULO 1 1. EL DERECHO BANCARIO 1.1 - Derecho Bancario: concepto, autonomía y caracteres. Ubicación en el derecho (público o privado), fuentes. Bases constitucionales del sistema. Las leyes 21.526 y 24.144. 1.2 - La Actividad Bancaria: Origen, evolución y trascendencia. La actividad típica: Naturaleza jurídica, la institucionalización y supervisión. Objeto: el crédito, la moneda y los títulos valores. Conceptos y lineamientos. La moneda y el dinero: diferencias, naturaleza jurídica y funciones. Curso legal y curso forzoso. Lineamientos del régimen monetario 1.3 - El régimen cambiario. 1.4 - El Mercado: Tipos de mercado: monetario, de crédito, cambiario y de capitales. Funciones.

1.1. Concepto: El Derecho Bancario, es la rama del Derecho cuyo objeto es el estudio de las normas que regulan la actividad bancaria y también los principios propios que informan la especialidad de esta conducta y práctica humana. Autonomía: Mucho se ha debatido en orden a la autonomía legislativa, didáctica y sobre todo científica del Derecho Bancario, puesto que son numerosos los autores que lo consideran parte del Derecho Comercial. Vale decir que no existe consenso en este aspecto. Una rama del Derecho es considerada científicamente autónoma cuando posee principios propios, distintos a otras ramas, que le acuerdan una base técnica para sus normas. Particularmente, me incluyo dentro de aquella línea doctrinaria que le reconoce autonomía científica al Derecho Bancario por cuanto entiendo que las características y especificidad de esta actividad tienen atributos particulares, que llevan a que las normas que la reglamentan adquieran esta condición. Aún cuando es cierto que la actividad bancaria, en esencia, es comercial, no es menos cierto que sus particularidades y trascendencia dan vida a normas específicas teñidas de características singulares. Fundamentalmente, el interés público que existe en esta actividad lleva a una caracterización de la cual derivan principios particulares, tales como la prevalencia del interés general, la limitación en la autonomía de la voluntad, la obligatoriedad de ciertos comportamientos, entre otros; características éstas que informan, en su gran mayoría, las normas que reglamenta esta actividad. Ahora bien, tal como lo destacan Benelbaz y Coll, “la autonomía científica en este caso no debe ser entendida como la existencia de un cuerpo normativo cerrado y absoluto, puesto que el Derecho Bancario tiene puntos tangenciales con todas las disciplinas del Derecho y muchas conductas se encuentran reguladas por normas que no son especificas de esta actividad”. Sin ir más lejos, la actividad bancaria está reglamentada, “básicamente”, por la ley de entidades financieras 21.526, la ley orgánica del Banco Central de la República Argentina 24.144 y las reglamentaciones que esta autoridad de aplicación emite. No obstante, dentro del contenido de la materia, estudiamos numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales se encuentran íntimamente ligadas, pero esto no opaca la autonomía que venimos propugnando, la cual sostenemos inclusive desde el punto de vista legislativo. La autonomía didáctica, tal vez sea la que menos diferencias genera debido a que actualmente el Derecho Bancario es objeto de estudio especifico, y prueba de ello es que constituye una asignatura en las mayorías de las universidades del país y también del mundo. Características: 1.) Su doble carácter de público y privado: Esta es la característica ha llevado a considerar al DB como “bifronte” y deriva del hecho de que posee normas de Derecho Público y Privado. Los bancos regularmente se relacionan tanto con el Estado, que es quién los autoriza a operar y a la vez los supervisa, y con los particulares que son con quienes naturalmente operan. Es de allí que las normas que regulan su relacione con el Estado son de Derecho Público y la que determina su vinculación con los particulares son de Derecho Privado 2.) La prevalecencia del interés público sobre el privado: Es consecuencia del interés público que existe en la actividad bancaria. Hay autores que han llegado a considerarla un servicio público, aspecto que abordaremos luego. De esta característica surge la existencia de numerosas normas imperativas a las cuales las partes no pueden sustraerse. 3.) La masividad de sus operaciones: La actividad bancaria se caracteriza por la masividad de sus operaciones. Aún cuando esto no es absoluto, en líneas generales, el negocio bancario resulta del volumen y reiteración de las operaciones, todo lo cual insufla ciertas particularidades en las normas que la regulan y a su vez en su interpretación. 4.) La formalidad: La formas a seguir por los bancos tienen origen en las exigencias de la autoridad de aplicación que en aras de la seguridad y el interés público imponen permanentes recaudos en la

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contratación. Paralelamente también en la celeridad y reiteración de los actos bancarios que conlleva a reglas uniformes, y es por ello que la mayoría de los contratos son de adhesión a condiciones generales. 5.) La profesionalidad: La habitualidad y especialidad de la actividad desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda considerársela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista jurídico, importantes consecuencias que, tal vez, no se perciben tanto en las mismas normas sino, fundamentalmente, en la interpretación. Basta repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir como la profesionalidad constituye el norte en la valoración de los conflictos bancarios. 6.) Influencia tecnológica: Los bancos poseen una gran propensión en la asimilación de los avances tecnológicos por cuanto no sólo les permite vender y otorgar nuevos servicios, sino que les reporta rapidez, seguridad y menores costos, aspectos que resultan fundamentales en la actividad. 7.) Importancia de la buena fe: Este elemento es connatural de toda relación contractual, adquiere mayor relevancia dentro de la contratación bancaria donde muchas operaciones se realizan sin firma. 8.) Importancia de los usos y costumbres: Enseñan Benelbaz y Coll, que la importancia de los usos y costumbres en materia bancaria y comercial provienen del hecho que posee valor de fuente del Derecho. 1.2. La Actividad Bancaria: Cuando se habla en general de actividad bancaria implícitamente se hace referencia a la persona que lo realiza, vale decir a los bancos. Los bancos son empresas, entendidas como la organización de capital, trabajo y tecnología, que tiene por objeto “prestar servicios financieros”. Desde antiguo la actividad bancaria estuvo direccionada a la captación de recursos para luego destinarlos al financiamiento, pero con el tiempo se fueron expandiendo en su objeto convirtiéndose en los proveedores naturales de los medios de pago. A la vez, también fueron incorporando una amplia gana de funciones y servicios, a tal extremo que hoy, los principales ingresos que poseen estas entidades provienen más de los servicios que del financiamiento. Dentro de la actividad que actualmente desarrollan los bancos podemos distinguir lo que son las operaciones típicas, de aquellas complementarias o accesorias. Esta distinción resulta relevante en razón de que es a partir de la conceptualización de la actividad típica que se determina el ámbito de aplicación de la ley. En este sentido la ley de entidades financieras (21.526) en su Art. 1 establece: “Quedan comprendidas dentro de esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades, privadas, públicas – oficiales o mixtas – de la nación, de las provincias o municipales que realicen intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros.” Son las llamadas operaciones típicas. Del concepto que esboza la norma se advierte que existen cientos de operaciones que realizan los bancos y que no se encuentran definidas o comprendidas dentro de dicha noción, y son éstas las que llamamos accesorias o complementarias. Por ejemplo, el contrato de caja de seguridad es un servicio que habitualmente prestan los bancos pero que nada tiene que ver con la idea de intermediación de recursos financieros. Consecuentemente, si una empresa sólo ofrece el servicio de caja de seguridad no está comprendida por la ley y por ende tampoco podemos decir que desarrolle actividad financiera. De esto se sigue que aún cuando los bancos han ido evolucionando, y actualmente desarrollan una variada gama de operaciones, sigue siendo una actividad puntual la que los tipifica y coloca bajo el ámbito de aplicación de la ley y esto es, la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recurso financieros. El hecho de que, dentro del universo de operaciones que pueden celebran los bancos, sean algunas puntuales las que tipifican la actividad denota y exhibe donde está el foco de atención y detrás de lo cual esencialmente va estar direccionada toda la reglamentación de esta actividad. 1.2.1. La Actividad Típica: El Art. 1 de la ley 21.526, cuando hace referencia al termino intermediación pretende distinguirlo de la mediación, puesto que media quién acerca a las partes, e intermedia quién se pone entre ellas. El ejemplo más gráfico de actividad de mediación es la del corredor, que junta a una persona que quiere vender y a otra que quiere comprar y las vincula para que puedan entre ellas concertar una operación, por la cual él sólo comisiona. Diferente es el caso de la intermediación, donde si bien también se opera como nexo, pero a la vez, se está en el medio, y se es parte de la operación. En la intermediación financiera el banco toma

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recursos de aquellas personas que poseen excedentes, y luego los presta a otras personas que tienen la necesidad de estos recursos. La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de terceros para luego volverlos a prestar es lo que se entiende como intermediación financiera. Y lo que lleva a que podamos diferenciarla de una operación de mediación está dado por el hecho que el banco recibe los fondos por cuenta propia y luego los prestan bajo la misma condición, distinto de los que sólo acercan a las partes. La ganancia no está en la comisión, sino en la diferencia de precio que paga por tomar los recursos y los que cobra al prestarlos y que se conoce en la jerga bancaria como spread. Es importante destacar que la intermediación deberá ser entre la oferta y demanda de recursos financieros, es decir que deben darse los dos aspectos de la actividad regulada tanto la oferta como la demanda. Como lógica consecuencia, se encuentran excluidos de la actividad aquellos que prestarán recursos propios, ya que no estarían realizando la mentada intermediación debido a que no existe el tercero que ofrezca los recursos y “a quién se debe proteger”. Vale decir que la actividad bancaria se desarrolla esencialmente con recursos de terceros, sobre los cuales se intermedia y es esta característica la que la tipifica. Por otro lado, es dable señalar que cuando se habla de “recursos financieros” no se hace sólo referencia al dinero o la moneda corriente, sino que también se alude a todos aquellos bienes de fácil conversión en dinero, debe agregarse, que se utilicen habitualmente para el financiamiento, tal el caso de los títulos valores, títulos de crédito, certificados de plazo fijo trasferibles, etc. Otro elemento a tener en cuenta es la “habitualidad” que debe existir en esta práctica, puesto que un acto aislado no es objeto de control, sino la reiteración y coordinación en la intermediación. Naturaleza jurídica de la actividad: Se han suscitado algunas discusiones a nivel doctrinario en orden a la naturaleza jurídica de la actividad bancaria. Así hay autores, que entienden que se trata de un servicio público, otros tantos que se trata de un servicio público impropio. Quienes critican esta posición destacan que en esta actividad no existe ninguno de los elementos que caracterizan a los servicios públicos, tales como la obligatoriedad, la uniformidad y la igualdad. Sin perjuicio de ello, no dejan de reconocer el interés público que existe en esta actividad y por ende la necesidad de control tendiente a la protección de los intereses económicos de la comunidad. Justamente, es en mérito de este trascendente interés que el Estado delega el poder de policía financiero en manos del Banco Central de la República Argentina, que es la autoridad de aplicación de la ley de entidades financieras. En correspondencia con lo dicho la mayor parte de la doctrina sostiene que la actividad es privada pero de interés público, posición a la cual adhiero. En efecto cuenta con la protección que emerge de los Arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional que asegura a todas las personas el derecho a ejercer toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles, que si bien se trata de una actividad reglada ello es a los fines de proteger el interés público comprometido. La supervisión de la actividad: la actividad bancaria trasciende los intereses de las partes que intervienen en cada operatoria, de allí el interés público al que nos venimos refiriendo. Por una cuestión didáctica los he ajustado a tres: - El operar con recursos de terceros: son los bancos los receptores naturales del ahorro y a la vez son estos mismos recursos los que prestan, despierta sobre la actividad un interés mayúsculo y motoriza todo el control que se despliega sobre la práctica que realizan estas entidades. Indudablemente, y tal como sucede en la práctica, si los banqueros prestaran su propia plata se despejaría esta preocupación y por ende el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley. - La coordinación en la captación y asignación de recursos: Al Estado le interesa la captación y asignación de recursos como un medio para generar inversiones y la posibilidad de crecimiento económico. El sistema financiero debe ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren confiabilidad, competitividad y transparencia. - La expansión del dinero: La actividad bancaria conlleva a una mayor expansión del dinero por lo que se conoce como emisión secundaria. Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un recurso escaso; al haber mayor circulante salvo que fuere acompañado de un crecimiento económico, indudablemente tiene a perder valor, es por tal razón que el Estado también interviene para controlar este aspecto y procurar preservar el valor del dinero.

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La institucionalización de la actividad y la banca de hecho: La actividad, cuando es ejercida en forma regular y profesional, se integra dentro de un sistema organizado por el Estado, en el cual se institucionalizan. Este sistema encuentra su estructura en la ley de entidades financieras (LEF 21.526) que reglamenta la vida y actividad de estas entidades desde su inició hasta su extinción . A la vez reputa como autoridad de aplicación al Banco Central de la República Argentina, quien vela por el cumplimiento de estas normas y a la vez las reglamenta. Para poder desarrollar el negocio de intermediación en el crédito y dinero se requiere necesariamente institucionalizarse y por ende contar con la autorización del ente rector quién previo a analizar la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado, los antecedentes y responsabilidades de los solicitantes y la experiencia en la actividad, puede otorgarle la venía para operar en el mercado (Art. 7 y 8 LEF). Autorización y condiciones para funcionar - ARTÍCULO 7º — Las entidades comprendidas en esta ley no podrán iniciar sus actividades sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina. La fusión o la transmisión de sus fondos de comercio requerirá también su autorización previa. ARTICULO 8º — Al considerarse la autorización para funcionar se evaluará la conveniencia de la iniciativa las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y en experiencia en la actividad financiera.

La autorización le otorga (Benelbaz y Coll) “patente y publicidad de entidad financiera, en cualquiera de sus formas, y las lleva a integrar el sistema operando en forma legítima como entidades regulares”. “El acto que otorga o deniega la autorización para operar es un acto administrativo que es de competencia del Directorio del Banco Central”. Al margen de lo dicho es común que personas desarrollen la actividad que hemos denominado como típica, sin contar con la autorización del Banco Central, esto se conoce como irregular o de hecho. Indudablemente que la actividad ejercida de esta manera pasa a ser ilícita, puesto que está expresamente prohibida por la ley. Sin perjuicio de ello no queda exenta del ámbito de aplicación de la ley y del poder de policía que ejerce el BCRA, quien podrá requerirlo y en su caso sancionarlo (Art. 38 y 41). Al detectarse este tipo de operatoria lo natural y como primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuación 1.2.2. El Crédito y la Moneda: El Crédito: Los bancos son empresas que crean y multiplican el crédito, vale decir que su actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que también transforman y crean medios de pago. A los fines de poder entender esto, podemos graficarlo a partir de una persona que realiza un depósito de pesos un mil ($ 1.000). El banco luego presta parte de dicho dinero a otra persona, verbigracia, pesos novecientos ($ 900), (puesto que está obligado a conservar una parte del depósito que se conoce como encaje) a la cual probablemente se lo acredite en una cuenta, y en el caso de que no, de seguro esa persona, una vez que se la entreguen, la llevará a otro banco o se la dará a otra persona que naturalmente lo llevará a un banco y depositará pesos novecientos ($ 900). Este banco luego también volverá a prestar parte de dicho depósito repitiéndose la operación. Paralelamente la persona que originariamente realizó el depósito, de necesitar realizar una compra, y de ser un plazo fijo transferible, también podrá pagar el precio de la cosa entregando el certificado de depósito. Vemos así que del depósito originario se ha multiplicado el crédito y se han creado también medios de pago. Esta creación y multiplicación, que en definitiva termina por expandir el dinero circulante, es lo que se conoce como emisión secundaria y es de allí también que se les suele reconocer a los bancos otra función más que es la de ser agente monetario. En efecto crean instrumentos que forman parte de los medios de pago de una economía y además son generadores de créditos a partir de las imposiciones que reciben. De esto se sigue, que el dinero que emite el Banco Central no es el único dinero utilizable por la comunidad, sino que existe la creación secundaria generada a partir de la misma operatoria que realizan los bancos. Por cierto que la expansión del dinero es inversamente proporcional a la tasa de encaje bancario. Si la previsión que debe realizar un banco es de un cinco por ciento (5%) del depósito, evidentemente el dinero que vuelve y se reproduce va ser mayor que si la previsión, y por ende

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inmovilización, fuere del veinte por ciento (20%). Es de allí también que el Banco Central controla la expansión del circulante, entre otras herramientas, con el efectivo mínimo. La Moneda El Dinero: Para Villegas, dinero es “todo elemento aceptado en una comunidad como medio de pago, es decir como medio para cancelar deudas”. El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere curso legal, es decir, esa aptitud de cancelar deudas. La facultad de emitir dinero es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder soberano. En este sentido el Art. 75 inc. 6 y 11 de la CN establece que corresponde al Congreso: “6.) Establecer y reglamentar un banco federal con facultades de emitir moneda…”; “11.) Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.” Por su parte el Art. 30 de la COBCRA (Ley 24.144) establece: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y monedas de la Nación…”. Función del dinero: El dinero cumple distintas funciones dentro de la economía, es: - Medio de pago: Al poseer la fuerza legal de ser un instrumento de cancelación de deudas. - Instrumento de cambio: por cuanto constituye una creación humana tendiente a facilitar el intercambio de bienes y servicios y con ello las relaciones comerciales. En efecto permite dividir el trueque en dos operaciones distintas, una de compra y otra de venta, lo que a su vez se ve favorecido con el hecho de poseer curso legal. - Medida de valor y unidad de cuenta: Es un parámetro para mensurar el valor de los bienes y servicios. - Reserva de valor: Al ser un medio de pago y poseer a la vez un valor. Vale decir puedo ahorrar en dinero por que posee un valor, de la misma forma que podría hacerlo en soja o en cualquier otro objeto susceptible de tener un valor. Curso legal y curso forzoso: Decimos que una moneda es de curso legal cuando posee el poder de cancelar una deuda y las partes están obligadas a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma ley. Así el art. 31 de la CO del BCRA establece “Los billetes y monedas tendrán curso legal en todo el territorio de la RA…” Por su parte el curso forzoso de una moneda resulta de la posibilidad de convertirlo o cambiarlo por parte del mismo ente emisor. En efecto la moneda es un instrumento representativo de valor, pero que en realidad no posee un valor en sí, sino el que el Estado le acuerda y garantiza. Es de allí que existen países donde el estado ofrece la posibilidad de convertir el billete en otro valor, tal como sucedía en Argentina en la época de la convertibilidad. En vigencia plena de la ley 23.928 el Banco Central ofrecía convertir un peso por un dólar, vale decir que por entonces la moneda no era de curso forzoso puesto que existía la posibilidad de canjearlo. A partir del año 2002 cambió de régimen, y desde entonces la moneda nuestra pasó a ser inconvertible y por ende de curso forzoso, ya que para realizarla necesariamente hay que hacerla circular. 1.3. Régimen cambiario: El BCRA es la autoridad de aplicación de todo lo que es el régimen cambiario, esto es, la compra o venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado, cheques de viajero y/o giros o transferencias de de divisas extranjeras. Esta función resulta no sólo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la COBCRA, sino de lo establecido en el Art. 1 de la ley 18.924 que rige la actividad de las casas de cambio. Cuadra señalar que las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad económica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta también un gran interés público sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas procurando resguardar el interés general. Es de allí que la actividad cambiaria, es una actividad reglada y supervisada por el Banco Central , quién ejerce el poder de policía, y ejecuta la política cambiaria de acuerdo con la legislación que se fuere dictando. El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Central que puede ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categorías de entidades. 1.4. El mercado financiero: Como explica Villegas, “en una economía monetaria, que es aquella donde el valor de los bienes y servicios está expresado en dinero, los distintos agentes que intervienen según su propensión al ahorro y al consumo pueden ser deficitarios o superavitarios. Los

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agentes con superávit tienden a obtener alguna utilidad de sus excedentes, transfiriendo poder de compra a los agentes con déficit”. Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros que poseen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez, rentabilidad y riesgos. Los bancos forman parte de los agentes que intervienen en el proceso de transferencia puesto que facilitan la intermediación de estos instrumentos y a la vez crean nuevos instrumentos reduciendo el costo que implicaría un intercambio directo. El acercamiento entre unidades con déficit y unidades con superávit, el intercambio de instrumentos y la intermediación de las instituciones financieras se lleva a cabo en lo que se conoce como “mercados financieros” cuya función es establecer los precios, que viene a ser la tasa de interés y la cantidad de recursos que se requieren. El mercado financiero básicamente está dividido en: 1.) El mercado del dinero o monetario, que generalmente opera a corto plazo. 2.) El mercado de capitales, que tiende al mediano y largo plazo. Actualmente los bancos comerciales actúan y se desenvuelven en ambos mercados indistintamente. La función de los bancos: Los bancos cumplen una amplia gana de funciones: - Intermediar en el crédito: la función principal de los bancos es la intermediación en el crédito puesto que toman a crédito aquellos que luego dan a crédito. - Proveer los medios de pago: Desde hace numerosos años existe una gran tendencia a la bancarización, no sólo porque permite fiscalizar el dinero circulante lo que hace que el Estado en su función recaudadora fuerce a esta situación, sino fundamentalmente por la mayor seguridad y practicidad que reporta. De la mano con lo planteado también se van desarrollando múltiples herramientas de pago que a la vez facilitan la disponibilidad de los fondos. Resulta útil recordar que si bien las nuevas herramientas son propias de la modernidad, la intervención de los bancos en la canalización de pagos no es nuevo. Actualmente rara vez se paga con billetes o monedas, salvo en operaciones muy pequeñas, en general se recurre a instrumentos que provee el mismo sistema financiero como las tarjetas de debito, crédito, cheques, transferencias electrónicas. Es de allí que hoy podamos considerar a los bancos como los proveedores naturales de los medios de pago. - Asignar recursos: Otra función, tal vez no ya primaria, es la de constituir el medio para lograr una eficiente asignación de recursos, lo cual resulta de importancia en la macroeconomía, puesto que permite un ordenado desarrollo. Si bien la intervención del Estado en la actividad bancaria tiene distintos motivos uno de ellos es lograr una adecuada asignación de recursos. En efecto, el Banco Central, posee distintas herramientas, a más de su potestad reglamentaria, con la que fija políticas de préstamo y de esta manera puede direccional la asignación de recurso. Como bien destaca Villegas puede evitar que se le otorguen préstamos a empresas deficitarias refinanciando préstamos que no pueden pagar. A la vez, y más gráfico aún, es el caso de los créditos “inquilinopropietario”. Hace algunos años el Estado quiso fomentar la construcción y la adquisición de viviendas y arbitró los medios para que los bancos pudieren crear una línea de crédito especial para aquellas personas que pagaban un alquiler. Así, de esta manera, pagaban el crédito, vale decir su casa en base al mismo importe que pagaban de alquiler. De esta manera se favorece, y direccionan recursos hacia un sector de la economía al que se pretende ayudar. Lo mismo ha sucedido, ahora, con el tema de los automotores y las heladeras, intentando reactivar a la industria. Es de esta manera que los bancos también cumplen una función secundaria puesto que son el medio a través del cual se pueden asignar recursos. - Transformar de plazos: Es un fenómeno que se produce por las características propias de la operatoria bancaria. Como los instrumentos con que operan los bancos son de distintos plazos, su actuación se caracteriza por transformar esos plazos. “Normalmente los bancos toman fondos a muy corto plazo y los utilizan en inversiones a mayor plazo, pero esto se explica por el volumen de recursos que reciben y su permanente renovación”. - Actuar en el mercado de capitales: los bancos comerciales, actualmente, actúan tanto en el mercado del dinero como en el de capitales. Los bancos operan con documentos representativos de derechos, vale decir títulos. Los emiten, los adquieren median entre inversores y tomadores, realizando con ello todo tipo de actos jurídicos. 2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 2.1 - Antecedentes y evolución: Importancia. Edad antigua, media y moderna. 2.2 - Organización del sistema financiero argentino: Antecedentes: 1) El régimen de 1935, 2) El régimen de 1946, 3.) El régimen de 1957, 4.) La ley 18061, 5) La reforma de 1973, 6) La reforma de 1977.

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2.3 - El derecho bancario en la actualidad: Las últimas reformas.

La evolución histórica permite advertir cómo, distintas concepciones políticas y filosóficas de la función y misión que deben cumplir los bancos, han influido en la concepción de las normas y sus funciones. La intervención del Estado en la actividad, al menos en nuestro país, toma iniciativa a partir de que se asume la importancia de la actividad. Esta injerencia por parte del Estado, cronológicamente, la podemos situar en el año 1935 donde se sancionan por primera vez las normas que dan forma a un sistema financiero propio. Los primeros pasos del intervencionismo se manifiestan en un conjunto de disposiciones que estructuran el sistema en lo relativo a su organización y regulación , como así también en la contratación con los particulares. 2.1. Antecedentes: Los antecedentes del Derecho Bancario se remontan a la antigüedad en un primer momento basados en los usos y costumbres y luego ya en normas positivas. La imposibilidad de las personas de poder satisfacer todas sus necesidades en base a lo que cada una producía dio lugar al truque, que era el cambio de una cosa por otra lo cual era realizado entre una tribu a otra. Pero para que esto se pudiere realizar se requería que hubiere reciprocidad de necesidades y, a su vez, igualdad o equivalencia de valores entre las cosas que se cambiaban, lo cual hacía altamente dificultosa la operación. Esta complicación fue la que en los hechos forzó el surgimiento del dinero, esto es, un elemento que sirva como unidad de medida y cambio, extremo que permitió dividir el trueque en dos operaciones una de venta y otra de compra. Como dinero se han utilizado los más diversos elementos (sal, piedras preciosas, semillas, etc.) hasta que se llegó a los metales. En forma de moneda aparece el dinero por primera vez en el siglo VII A. de C., siendo las “cecas” las más antiguas en Persia. La creación de monedas también se fue generalizando. La existencia de que existieran distintas clases de dinero, dio lugar a la existencia de cambistas, que son personas que se dedicaban a cambiar las distintas monedas. Por otra parte, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de que alguien se dedicase a canalizar los pagos en dinero de estas operaciones. Es de allí que encontramos en la antigüedad como negocio bancario típico, la aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del viajero y otros instrumentos para pago. Una actividad también importante la constituyó la custodia del dinero que ofrecían los banqueros. 2.1.1. Edad Antigua: Los antecedentes más significativos que se dieron en la antigüedad, relacionados con nuestra actividad fueron los siguientes: 1. Babilonia: Tres mil años A.C. se realizaban operaciones de depósitos, préstamos y se practicaba la mediación en los pagos. Esta actividad estaba reservada para el monarca y el clero. Luego, con el tiempo, también la empezaron a desarrollar los particulares siendo famosa la Casa de Igibi en el Siglo VI a. C., que recibía depósitos y otorgaban créditos. 2. Grecia: Las primeras operaciones de naturaleza bancaria las realizaban los sacerdotes. Los templos fueron los lugares preferidos para la custodia de los depósitos de los particulares. Conocido fue el “Delfos” donde los peregrinos y comerciantes llevan sus valores para su cuidado. 3. Egipto: Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí, bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Sistema Bancario, donde el Estado se reservó el monopolio del comercio bancario. Aquí en Egipto se limitaron los intereses bajo tasas legales. 4. Roma: Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del S. III a.C., cuando los bancos se constituían bajo el modelo griego. El comercio bancario era ejercido generalmente por particulares que lo hacían en forma individual, o bien, en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya comunes a la antigüedad: recibían depósitos, daban préstamos, etc. Edad Media: 1. Las ferias, la Iglesia y el derecho: La firme oposición al reconocimiento de la legitimidad de los intereses influyó en el desenvolvimiento de la actividad bancaria. Como consecuencia de la posición cristiana, los judíos adquirieron gran importancia en la actividad bancaria, a tal punto que las instituciones crediticias quedaron prácticamente en sus manos. Los bancos se dedicaban a la intermediación en los pagos e intervenían en el comercio a través de lo que se conocía como “Commenda” que era el financiamiento pero a cambio, no de interés, sino de participación en los resultados. Entre las operaciones de los bancos medievales figura el cobro de impuestos. A la vez también el financiamiento de empresas bélicas. En esta época también surge la letra de cambio como medio de pago y de crédito.

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2. Italia: los montes, las ciudades italianas: La cuna del Derecho Romano es donde se sentaron también las bases del derecho bancario, tanto público como privado. La banca italiana adquirió tal desarrollo y perfección que llegó a realizar todas las operaciones típicas de la banca moderna. Es en Italia donde se desarrollan los “montepíos” como respuesta de la iglesia a la actividad usuraria de los judíos y lombardos. Algunos montes no cobraban intereses. Edad Moderna: 1. Venecia: Banco de Rialto. Entre los Siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que fue luego paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales. La caída de importantes bancos y banqueros llevaron a que el Estado creara un banco estatal que era el “Banco de Rialto”, a partir del cual no pudieron seguir funcionando los bancos privados. 2. Banco de San Jorge: Sus orígenes se remontan a los años 1147-1148, pero su nacimiento orgánico data de 1407. A pesar de haber surgido de una iniciativa estatal no se convirtió en un banco del Estado. Su actuación estuvo reglamentada desde sus comienzos por normas de Derecho Público. El banco fue liquidado por Napoleón Bonaparte den 1816. 2.2. Organización del Sistema Financiero Argentino: Antecedentes: - Período 1822 a 1935: En el año 1822 se crea el primer banco privado que es el Banco de Buenos Aires. En esta etapa no existía ningún tipo de control sobre la actividad bancaria. En efecto recién a partir del año 1862 toma alguna importancia la actividad por la instalación de bancos extranjeros (Banco de Londres y Río de la Plata, Banco de Italia, etc.). Cabe destacar por su importancia en el año 1886 la creación del Banco Hipotecario, como una entidad autárquica del Estado Nacional. A su vez, en 1890 la creación de la Caja de Conversión, esta última no tuvo funcionamiento bancario, su importancia residió en el hecho de que por su intermedio el Estado se convirtió en el único responsable de la emisión monetaria, terminando de esta manera con la facultad de emisión de los bancos. A la vez en 1891, por iniciativa de Carlos Pellegrini se creó el Banco de la Nación Argentina que llevó servicios bancarios a los rincones más alejados del país. Durante esta etapa no se estableció diferencia entre banca nacional y extranjera y no existió regulación del crédito ni de los bancos. - Régimen de 1935: Este año marca un cambio fundamental ya que es la salida de un período de nula regulación del crédito y de la actividad bancaria. Pasa a un sistema integrado a través de un instituto regulador de los medios de pago y a la necesidad de autorización previa para funcionar a partir de la cual la fiscalización será permanente. Como consecuencia de la gran crisis del año 30, la que se reflejaría monetariamente, se genera una gran preocupación que deriva en la iniciativa de organizar la actividad bancaria. Es de allí que se encomienda a Otto Niemeyer, que era un especialista en la materia, la elaboración de un proyecto. El experto redacta dos proyectos. Uno referido a la creación del un Banco Central y otro sobre la organización del régimen bancario los cuales con alguna modificaciones se convierten en ley. Este ordenamiento se estructura a través de seis leyes. La ley 12.155 de creación del Banco Central de la República Argentina; la 12.156 que estructura el marco jurídico de la actividad bancaria; la 12.157 crea el Instituto Movilizador de Inversiones Bancarias; la 12.158 reforma la ley orgánica del Banco Nación; la 12.159 reforma la ley orgánica del Banco Hipotecario y la 12.160 que es de organización. La ley 12.155 crea el Banco Central dotándolo de una naturaleza mixta lo que se refleja en su composición patrimonial y en la integración del directorio. El capital es suscripto por el Estado, por bancos nacionales y extranjeros y se deja una parte para que integren futuros bancos. Un aspecto muy importante del proyecto Niemeyer es que estructura el banco como una entidad privada, vale decir buscando independencia del gobierno de turno. Las funciones principales eran: - Concentrar reservas para controlar el valor de la moneda. medios de pago. - Promover la liquidez y buen funcionamiento de los bancos. financiero del Estado. - Es el único emisor de billetes.

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Regular

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Actúa

el

crédito como

y

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agente

Estas funciones implican un sistema de moneda dirigida. Y en materia estrictamente bancaria el abandono de la libertad total bajo el cual venían. Por otra parte la ley 12.156 regula la actividad bancaria limitando su ejercicio a quienes estuviesen autorizados por el Banco Central. Establece un efectivo mínimo que los bancos debían mantener a modo de encaje de bancos y a la vez un régimen de información a través de la publicación de sus estados contables.

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- El régimen de 1946: Se inicia con el Decreto 8503/46 a través del cual se nacionaliza el Banco Central, convirtiéndolo en una entidad autárquica del Estado. En la nota de elevación del decreto se señala que la independencia se puede lograr de otra forma. El Estado asume el control total de la política financiera de la nación. Se declaró patrimonio nacional el capital del Banco Central y por lógica consecuencia también se modificaron las autoridades. A su vez, se nacionalizaron todos los bancos privados quienes continuaron operando por cuenta y orden del Banco Central. Se modificó también el régimen de bancos adecuándolo a estas transformaciones. Con esta reforma se buscaba subordinar la moneda y el crédito a la economía nacional. La política monetaria y económica son funciones privadas del Estado: la atribución de emitir es constitucionalmente indelegable. La nacionalización del Banco Central se mantuvo en las sucesivas reformas hasta la fecha. - El régimen de 1957: En el año 1957 se vuelve a reformar el sistema financiero argentino, siendo lo más relevante la restitución a los Bancos de sus depósitos y de la posibilidad de seguir operando en la forma en que lo habían hecho hasta el año 1946. Se readecuan las leyes orgánicas de los bancos oficiales y también del Banco Central, aunque conserva su carácter de entidad autárquica del Estado Nacional. Posee como funciones regular el volumen del crédito y los medios de pago para mantener el valor del dinero. A la vez concentra y moviliza las reservas de oro y divisas a los fines de moderar los efectos que sobre el valor de la moneda pueden traer las fluctuaciones en la balanza de pago. La nueva legislación (Dec. 13.127/57) previó un régimen de armonización en el traspaso de los depósitos, sobre todo buscando que no se produzcan desajustes monetarios. - El régimen de 1969: La ley 18.061: Esta ley fue dictada en el año 1969 y con un sentido netamente federal. La concepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y sus múltiples matices. Por otra parte, amplió el sistema financiero incluyendo no sólo a los bancos sino todos los que intermedian con recursos financieros, quedando así comprendidas las compañías financieras, sociedades de crédito para consumo y las cajas de crédito. Se clasificaron los bancos autorizándosele a cada uno de ellos determinadas actividades, adoptando así el modelo de la especialidad. Esta reforma responde a una nueva adecuación del desenvolvimiento del sistema bancario y financiero nacional. Y aunque se deroga en forma íntegra el Dec. 13127/57 no lo es tanto en su faz estructural, puesto que en la ley 18.061 se receptan perfeccionados y ordenados mucho de los principios y disposiciones. La ley tiene como particularidad una correcta o mejor delimitación y encuadramiento de lo que se considera actividad financiera, cosa que hasta el momento no se había logrado. El Art. 1 establecía: “Quedan comprendidas en esta ley, las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y demanda pública de recursos financieros.” Este nuevo concepto recoge la experiencia a fin de que pueda abarcar novedosos desarrollos. A la vez deja en claro que no regula actos aislados sino que esta direccionado a la secuencia coordinada de la práctica. También debe ser pública. Por último introduce el secreto bancario, el cual antes sólo existía en relación a la información que obtenía el Banco Central. - El régimen de 1973: En este año se vuelve a modificar el sistema y se reedita el esquema del año 1946. Se nacionalizan la operatoria bancaria. Se dan como razones que la función creadora de dinero que tienen los bancos a través de la emisión secundaria era incompatible, puesto que la función de emitir era una atribución propia del Estado. - El régimen de 1977: A mediados del año 1977 se produce una nueva modificación y reorganización del sistema financiero, y desnacionalizan los depósitos, a partir de una serie de leyes que son la 21.495 de descentralización de los depósitos; 21.526 de entidades financieras y la ley 21.572 que crea una cuenta de regulación monetaria. Este cambio no significó una liberación absoluta de la actividad financiera, sino un punto intermedio entre la intromisión absoluta y la libre intervención de los actores. Una de las críticas más acentuadas que se le realiza a este nuevo régimen es su carácter centralizado y unitario que no contempla las diferencias de desarrollo económico que se producen entre la Capital Federal y las distintas situaciones del interior. Por otra parte, también se lo ve marcadamente en el hecho de que el BCRA opere sólo en la capital y tenga una competencia exclusiva también en la capital.

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La ley 21.526 reglamenta la actividad bancaria, que consiste en la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recurso financieros. A la vez está estructurada por un sistema integrado por distintos tipos de entidades, especialmente autorizadas, y coordinado por un ente rector que es el Banco Central. Este sistema con algunas adecuaciones es el vigente a la fecha. 2.3. Las últimas reformas: Tal como lo hemos reseñado la ley 21.526 aún mantiene su vigencia empero con importantes reformas. La ley 21.144 fue una de las que introdujo sustanciales reformas en aspectos tales como el secreto bancario, el régimen de sanciones y recursos, etc. A su vez la ley 25.780 posterior a la salida de la convertibilidad también introdujo importantes cambios, sobre todo tendientes a adecuar el régimen a la situación de crisis del momento. 3. EL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA 3.1 - Autoridad de Aplicación: El Banco Central de la República Argentina, Naturaleza jurídica, misión. 3.1.1 Poder de policía: funciones económicas y jurídicas (facultades normativas). 3.2 - Organización del Banco Central: El directorio y su composición. Atribuciones. 3.2.1 - Prohibiciones e incompatibilidades. Deliberación, convocatoria, quórum y mayorías. Retribución y remoción. 3.3 - La Superintendencia de Entidades Financieras: Antecedentes, naturaleza jurídica y composición. Funciones.

3.1. Naturaleza jurídica: Es una entidad autárquica del Estado Nacional regida por la ley 24.144 y demás normas concordantes. Posee su domicilio en la Capital de la República y podrá abrir agencias y nombrar corresponsales en el resto del país y en el extranjero. Benelbaz y Coll, T. I, Pág. 58 - La estructura de su Carta Orgánica es un punto intermedio entre la CO ley 12155 y la de la CO ley 20.539. El nuevo concepto de autarquía le otorga al BCRA la posibilidad de administrarse a sí mismo, solo es controlado y vigilado por el organismo superior que le da vida institucional. La misión de sus autoridades es la de preservar el valor de la moneda, independientemente de las políticas dictadas por el Estado; brindar estabilidad monetaria que permita al Estado desarrollar por sí sus políticas macroeconómicas. Este único objetivo posibilitará garantizar una inflación ínfima o nula y la estabilidad monetaria como bases para el desarrollo económico. Art. 3 COBCRA: misión primaria y fundamental de preservar el valor de la moneda y dándole facultades para desarrollar una política monetaria dirigida a salvaguardar las funciones del dinero como reserva de valor, unidad de cuenta e instrumento de pago para cancelar obligaciones monetarias en un todo de acuerdo con la legislación que dicte el Congreso de la Nación. Intervención del PEN – deben ser solo de carácter secundario ya que en lo que atañe a los objetivos primarios del BCRA referentes a la moneda, éste obra como organismo propio e independiente, no se halla sujeto al PEN. El PEN designa a su directorio, con limitaciones ya que debe contar con acuerdo del Senado. Ídem remoción. Control del Congreso – se ejerce control de decisión en los casos en que se solicita rendición de informes. El BCRA no tiene poder de negociación de la deuda externa que solo puede llevar adelante el PEN. El PEN debe suministrar información cada trimestre sobre: movimientos de entradas y salidas de la Tesorería General: detalle de la recaudación de recursos en efectivo y del producto de sus créditos; gastos comprometidos; estado de deuda consolidada (interna y externa).

Objetivos: Se encuentra en la cúspide del sistema financiero y actúa como ente rector relacionándose en forma directa con el Estado y los bancos. Cumple esencialmente una función económica pero con directas consecuencias jurídicas. Su actuación está reglamentada a través de su carta orgánica sancionada a través de la ley 24.144. Su vinculación con el Estado deriva del hecho de ser: a) Quien ejerce el monopolio en la emisión de la moneda y b) porque es, también, agente financiero del Estado y con los bancos, en particular, por el control que ejerce sobre los mismos. El Banco Central no se relaciona con particulares ni forma parte de las entidades que integran el sistema financiero, su vinculación es sólo con las entidades a quienes coordina y supervisa en su actuación. La diferencia con los bancos comunes es clara y antológica puesto que éstos son quienes proporcionan los recursos al mercado, en tanto, el Banco Central adapta el volumen a las exigencias de aquél. El Banco Central tiene como misión primaria y fundamental preservar el valor de la moneda (Art. 3 Ley 24.144) y para ello debe regular no sólo la cantidad de dinero que emite, sino también el crédito. Como bien señalan Benelbaz y Coll, es un hecho conocido que la inflación no debe tener necesariamente forma de empapelamiento (en el sentido de exceso de emisión) basta con expandir el crédito para provocar similares efectos (emisión secundaria), es de allí que la misión no solo es controlar la emisión sino también el volumen y regulación del crédito.

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Con la preservación del valor de la moneda se aspira a evitar, o al menos atenuar, las perturbaciones ocasionadas por los fenómenos monetarios en el desenvolvimiento de los negocios ya que de su estabilidad dependen los precios y, por ende, el poder adquisitivo de los distintos sectores de la población. Un aspecto muy importante a destacar es que un Banco Central debe mantenerse libre de influencias políticas y ha de tener, además, la imposibilidad de realizar operaciones que pongan en peligro su estabilidad. En correspondencia con ello el mismo Art. 3 de la Carta Orgánica (en adelante CO) dispone: “ El la formulación y ejecución de la política monetaria y financiera el Banco no estará sujeto a órdenes, indicaciones o instrucciones del Poder Ejecutivo Nacional.” Al margen de función primordial y de existencia, el Banco Central (en adelante BC) posee a su vez “subfunciones” las cuales se encuentran directamente ligadas con su objetivo esencial. Estas subfunciones han sido clasificadas por la doctrina en económicas y jurídicas. 3.1.1 Funciones Económicas: - Mantenimiento de las reservas: Con la finalidad de que la masa monetaria guarde relación con la cantidad de reservas existentes. Esta función es propia de todos los Bancos Centrales del mundo. La acumulación de reservas suficientes permite soportar las fluctuaciones del ingreso y egreso de capitales, manteniendo así la estabilidad monetaria. - Emisión de moneda: Esta función si bien está delegada al Central, al igual que en la mayoría de los países, no necesariamente es propia de ellos, puesto que nada obsta a que se hubiere establecido esta prerrogativa en otro ente. Al margen de lo dicho el Art. 75 inc. 6 de la CN. es la que impone la necesidad de establece un banco federal con la facultad de emitir moneda. - Regular la moneda y el crédito: Está visto que la misión fundamental del BC es preservar el valor de la moneda y en consonancia con ello debe regular la expansión del crédito y la moneda. En efecto, la estabilidad monetaria y la evolución del crédito constituyen realidades inescindibles . Para regular y controlar el volumen de circulante el banco cuenta con distintos instrumentos tal como lo son “los redescuentos”, “el régimen de efectivo mínimo” y “las operaciones de mercado abierto”. El redescuento es una forma de asistencia financiera a través de la cual el Central les provee liquidez a los bancos descontándoles parte de sus activos (Art. 17 inc. b, CO). En efecto, normalmente las entidades financieras cuando atraviesan problemas de iliquidez transitoria recurren al ente rector, a quién, le ceden parte de sus activos, es decir, créditos que el mismo banco ha otorgado, contra el adelantamiento de los fondos y así obtienen liquidez. Por cierto que el Central les cobra un interés, que directamente se descuenta, que va en relación al vencimiento de los instrumentos transferidos. Vale decir que es una forma, de parte de los bancos, de tomar dinero. Cuando el Central quiere retraer el circulante eleva las tasas de interés que le cobra a los bancos por sus redescuentos, lo que forzosamente lleva a que los bancos también deban elevar sus tasas de préstamo, lo que automáticamente produce una merma en el otorgamiento de créditos, retrayéndose así el circulante. Va de suyo que esto también puede manejarse en sentido inverso, es decir, bajar las tasas, lo que lleva a que se otorguen más créditos. Otro elemento con el que regula el crédito es el efectivo mínimo o encaje bancario (Art. 28 CO). Básicamente consiste en fijar un porcentaje de los depósitos que reciben los bancos que deben mantener disponibles. De esta manera existe una porción del dinero que pasa a estar inmovilizado y no vuelve en crédito, con lo cual también se controla la expansión. Si se elevan las tasas de encaje va haber menos crédito, si se reducen opera a la inversa. Por último otra herramienta que utiliza el Central son las denominadas operaciones de mercado abierto, que en realidad no es otra cosa más que la colocación de obligaciones (títulos) emitidos por el Estado, lo que produce una alteración de la base monetaria. En efecto si una persona compra mil pesos ($ 1000) en títulos emitidos por el Estado, quiere decir que le ha entregado ese importe al Estado, que en realidad ha de ser al Central que naturalmente opera como agente financiero del Estado, quién lo saca de circulación reduciendo de esta manera la base monetaria y el dinero circulante. Éstas, que acabamos de describir, son algunas herramientas a través de las cuales el Banco Central regula el crédito y la moneda. - Agente financiero del Estado: A la vez posee la función de operar como agente financiero del Estado. Esto supone hacer las veces de banco del Estado, no en el sentido de asistirlo financieramente, sino en los servicios que le presta, como son: intervenir en las operaciones de crédito externo, emitir y colocar los títulos de empréstito público, realizar las remesas y transacciones que requiera el Estado, etc.. Los Arts. 21 a 27 de la CO, describen en parte cuales son las tareas que desarrolla el Central como Agente financiero del Estado.

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- Propender al desarrollo del mercado de capitales: Una forma de financiación, y por ende de obtener crédito es a través del mercado de capitales que resulta de mucha utilidad para la economía. Una forma de incentivarlo es a través de la formulación de políticas monetarias y financieras que tiendan a desarrollar este tipo de operaciones. Otra forma muy importante y donde debe estar presente el Central es generando seguridad y estabilidad, que es lo que puede movilizar este tipo de inversiones. Funciones jurídicas: Si bien la misión del Central es esencialmente económica, en su actuación despliega una serie de funciones de características más bien jurídicas que, por cierto, están relacionadas con sus objetivos primarios. Es de allí, y por una cuestión didáctica, que preferimos distinguirlas. - Vigilar el mercado financiero: El sistema financiero debe funcionar sincronizada e integradamente y es esto es lo que posibilita un adecuado servicio. Tal objetivo se logra con una adecuada regulación y vigilancia del sistema que es la tarea que debe llevar a cabo el BC para lo cual se le asigna lo que se conoce como el “ poder de policía financiero” que se asienta, al decir de Barrera Delfino,” en cuatro pilares fundamentales”: 1. Poder reglamentario. 2. Poder de aplicar la ley. 3. Poder de fiscalización y control. 4. Poder sancionador o punitivo. Al asignársele al BC la tareas coordinar el sistema, se le ha delegado también toda una serie de prerrogativas que conlleva la potestad de reglamentar la actividad (Art. 4 Ley 21.526). A su vez, operar como guardián de la ley de entidades financieras y de las normas que el mismo dicta, velando por su cumplimiento. Sanciona sus incumplimientos y por último resolver, o juzgador si se quiere, los planteamientos o recursos que ante el se formulan. Es del caso destacar que parte de esta función, sobre todo la de custodiar el cumplimiento de la ley y en su caso sancionar, en algunos sistemas son ejercidas por órganos independientes. En nuestro caso, existe la Superintendencia de Entidades Financieras, que es un órgano desconcentrado pero no independiente del BC y que lleva adelante la supervisión de la actividad.. - Control de cambios: Esta función resulta no sólo de lo establecido en el Art. 4 inc. e de la CO, sino de lo establecido en el Art. 1 de la ley 18.924 que rige la actividad de las casas de cambio. En este sentido las variaciones en el tipo de cambio afectan de manera directa la actividad económica, a la vez inciden sobre las reservas monetarias, sobre la oferta y demanda de bienes etc., lo que despierta también un gran interés público sobre la actividad y lleva a que se deban dictar normas procurando resguardar el interés general. Es de allí que la actividad cambiaria es también una actividad reglada y supervisada por el Banco Central, quien ejerce el poder de policía, y ejecuta la política cambiaria de acuerdo con la legislación que se fuere dictando. El ejercicio de esta actividad exige previa conformidad y autorización del Central, que puede ser otorgada en función del cumplimiento de ciertos requisitos que legitiman a ciertas clases y categorías de entidades. 3.2. Organización del Banco Central: El Directorio y su composición: Conforme resulta del Art. 6 de la CO, el Banco Central se encuentra gobernado por un directorio compuesto de diez miembros, dentro de los cuales existe un presidente y un vicepresidente. Son elegidos por el PEN con acuerdo del Senado. Cabe señalar que el anterior régimen no preveía la participación al Senado en el proceso de designación, y esta innovación deriva de la independencia que se pretende generar del PEN. Todos los miembros duran seis años en su mandato y pueden ser reelectos. Aún cuando la norma no lo diga, va de suyo que los directivos debe ser personas con experiencia y versadas en la materia. De igual forma deben tener solvencia moral. El vicepresidente reemplaza al presidente cuando esté ausente, impedido o por vacaciones. Fuera de dichos casos desempeña las funciones que le asigna el presidente de entre las propias. Si el presidente, el vicepresidente o alguno de los directores fallecieren, renunciaren o de alguna otra forma dejaren vacante sus cargos antes de terminar el período por el cual fueron designados, se procederá a nombrar su reemplazante para completar el período en la forma prevista para su designación. 3.2.1. Prohibiciones e incompatibilidades: Los directores no pueden ser empleados o funcionarios del gobierno nacional, provincial o municipal, ni poseer ningún tipo de cargo que llevara a que dependieran de estos, incluidos poderes legislativo y judicial. No se encuentra alcanzado por esta restricción el trabajo docente.

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Tampoco podrán ser directores todas aquellas personas que fueren accionistas, directores, administradores o síndicos, al momento de su designación, de alguna sociedad que opere como entidad financiera. Los que se encontraran alcanzados por el régimen de inhabilitación que prevé la ley de entidades financieras (Art. 10 LEF) que comprende entre otros a los inhabilitados para ejercer cargos públicos, deudores morosos, quebrados, etc. Es del caso destacar que estas causales no sólo pueden estar al momento de la designación, sino también podrían ser sobrevivientes lo que haría nacer esta incompatibilidad y por ende pasaría a operar como una causal de remoción. Por cierto que estas restricciones tienden a evitar la existencia de intereses contrapuestos por acumulación de funciones, y con ello la indecencia o ineptitud en el ejercicio de la función. Retribución: La retribución de los directores y con ello del presidente y vicepresidente surgirá del presupuesto que anualmente apruebe el Banco. Dicho presupuesto luego debe ser remitido al PEN para su confirmación (Art. 15), extremo que ha despertado críticas de quienes sostienen que ello, violenta la independencia que debiera existir. Remoción: La Carta Orgánica, en el Art. 9, hace una diferenciación en base a las causales de remoción y si bien en ambos casos lo deja en manos del PEN, en uno de ellos requiere el consejo de una comisión del Congreso. Así, en primer término, hace referencia al incumplimiento de las disposiciones contenidas en la ley y en el hecho de que operen causales de inhabilitación. Coincido con Benelbaz y Coll quienes sostienen que en este caso se está haciendo referencia a una causa política de exclusión, habida cuenta de que el concepto difiere sustancialmente de lo que podría ser un mal desempeño, dejando un amplio margen de discrecionalidad. En efecto, el mero desacuerdo con las políticas monetarias programada podría ser entendida como un incumplimiento de la ley, de manera tal que no podríamos hablar de una verdadera “causa” de remoción, sino más bien de la simple voluntad o decisión política de sostenerlo. En lo que llamamos la segunda causal, la ley describe a la mala conducta o al incumplimiento de los deberes de funcionario público. Vemos ahí, que ya se hace referencia a la existencia de una razón personal, reprochable, que amerita el apartamiento del cargo. En este último caso es que se requiere el consejo de una comisión del Honorable Congreso de la Nación. La realidad es que debería haber sido a la inversa, puesto que si con la intervención del Congreso se pretendió dar un tiene de objetividad, y con ello resaltar la independencia del Central con el ejecutivo, el dictamen hubiese sido de mayor utilidad, cuando la causal de remoción es política y por ende discrecional. Deliberación, convocatoria, quórum y mayoría: El presidente convoca a las reuniones de directorio, al menos una vez cada quince días. Esta periodicidad es imperativa por lo que no puede dejar de reunirse dentro de dicho espacio temporal. El quórum, que es el número mínimo de asistentes para que un cuerpo colegiado pueda operar, está fijado en cinco de los diez miembros del directorio. Vale decir que sin la presencia del cincuenta por ciento de los integrantes el Directorio no pude deliberar. Respecto a las mayorías, la ley adopta por principio la “mayoría simple”, vale decir que la moción que más votos obtenga, sobre los miembros presentes, es la que conforma la voluntad. Partiendo de que el número de directores es pares, y a la vez que el quórum se forma con cinco miembros, va de suyo que podrían darse innumerables situaciones de empate, con lo cual en tal supuesto, el voto del presidente vale doble. Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar que por vía de reglamento el Directorio podría establecer mayorías más estrictas para asuntos singulares. A su vez, existen algunos casos de excepción al régimen general de mayorías, tales como la decisión de reestructurar una entidad financiera (Art. 35 bis. LEF), donde se requiere la mayoría “absoluta” del directorio. Por otro lado, la CO prevé un régimen especial para casos de urgencia (Art. 11) donde se habilita al presidente a resolver cuestionas propias del directorio, en consulta con el vicepresidente y con el cargo, luego, de dar cuenta al órgano. Es indudable que en el acto administrativo deberán consignarse las razones que habilitan al uso de esta excepcional prerrogativa. Atribuciones: En orden a las atribuciones, resulta de suma importancia poder distinguir las atribuciones del directorio como órgano, de aquellas que son propias del presidente del directorio, puesto que funcionalmente operan de distinta forma: Atribuciones del Presidente: El Presidente es el funcionario de más alta jerarquía del BC que tiene a su cargo velar por el fiel cumplimiento de la carta orgánica. Las atribuciones se encuentran enunciadas en el Art. 10 de CO, al cual no remitimos, pero básicamente son funciones ejecutivas,

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tales como convocar y representar al directorio, nombrar y separar al personal del banco, proponer al ejecutivo el superintendente y el vicesuperintendente, etc. Atribuciones del presidente ARTÍCULO 10º — El presidente es la primera autoridad ejecutiva del banco y, en tal carácter: a) Ejerce la administración del banco; b) Actúa en representación del directorio y convoca y preside sus reuniones; c) Vela por el fiel cumplimiento de esta Carta Orgánica y demás leyes nacionales y de las resoluciones del directorio; d) Ejerce la representación legal del banco en sus relaciones con terceros; e) Dirige la actuación de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias; f) Propone al Poder Ejecutivo Nacional la designación del superintendente y vicesuperintendente de entidades financieras y cambiarias, los que deberán ser miembros del directorio; g) Nombra, promueve y separa al personal del banco de acuerdo con las normas que dicte el directorio, dándole posterior cuenta de las resoluciones adoptadas; h) Dispone la substanciación de sumarios al personal, cualquiera sea su jerarquía, por intermedio de la dependencia competente; i) Deberá presentar un informe anual sobre las operaciones del banco al Honorable Congreso de la Nación. A su vez deberá comparecer ante las comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras, de Economía del Senado de la Nación y de Finanzas de la Cámara de Diputados, en sesiones públicas y conjuntas de las mismas, por cada una de las Cámaras, al menos una vez durante el período ordinario o cuando estas comisiones lo convoquen, a los efectos de informar sobre los alcances de las políticas monetarias, cambiarias y financieras en ejecución; j) Opera en los mercados monetario y cambiario. (Artículo sustituido por art. 5° de la Ley N° 26.739 B.O. 28/03/2012)

Atribuciones del Directorio: Es este el órgano de dirección y por ende quién tiene en sus manos la consecución de los fines y funciones que debe concretar el Central. Como lógica consecuencia las atribuciones se encuentran direccionadas en dicho cometido. Remontándonos al Art. 3 de la CO, que determina como misión esencial preservar el valor de la moneda, va de suyo que es quién interviene en la planificación y ejecución de las políticas monetarias y cambiarias es el directorio. El Art. 14 de la CO establece un decálogo de atribuciones vinculados con estos aspectos, así tenemos que: a.) Interviene en las decisiones que afectan al mercado monetario y cambiario: Evidentemente lo que se procura es sincronizar ambos sistemas para evitar distorsiones e irregularidades, asegurando a su vez fluidez en el movimiento de los recursos. b.) Determina los requisitos de encaje: Esta es una facultad que deriva de la propia función de regulación monetaria y de la incidencia que tiene sobre el mismo el régimen de efectivo mínimo (Art. 28 CO.) Ya nos hemos referido, en algo, al tema y luego será abordado en profundidad. c.) Fijar las tasas de interés y demás condiciones generales de las operaciones crediticias del Banco, las que no podrán ser inferiores al promedio de la colocación de las reservas: Es claro que en este caso se está refiriendo a las condiciones bajo las cuales, el Banco Central, podría asistir a una entidad financiera. Lo más trascendente es que se fija un límite o piso en el otorgamiento de créditos procurando evitar lo que sería un subsidio o dádiva. COBCRA - Atribuciones del directorio ARTÍCULO 14º — Corresponde al directorio: a) Intervenir en las decisiones que afecten al mercado monetario y cambiario; b) Prescribir requisitos de encaje, sujeto a las condiciones establecidas en el artículo 28; c) Fijar las tasas de interés y demás condiciones generales de las operaciones crediticias del banco; d) Establecer relaciones técnicas de liquidez y solvencia para las entidades financieras; e) Establecer el régimen informativo y contable para las entidades sujetas a la supervisión del banco; f) Determinar las sumas que corresponde destinar a capital y reservas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38; g) Fijar políticas generales que hacen al ordenamiento económico y a la expansión del sistema financiero; h) Revocar la autorización para operar de las entidades financieras y cambiarias, por sí o a pedido del superintendente; i) Ejercer las facultades poderes que asigna al banco esta ley y sus normas concordantes; j) Reglamentar la creación y funcionamiento de cámaras compensadoras de cheques y de otros valores que organicen las entidades financieras; k) Establecer las denominaciones y características de los billetes y monedas; l) Disponer la desmonetización de los billetes y monedas en circulación y fijar los plazos en que se producirá su canje; m) Establecer las normas para la organización y gestión del banco, tomar conocimiento de las operaciones decididas con arreglo a dichas normas e intervenir, según la reglamentación que dicte, en la resolución de los casos no previstos; n) Resolver sobre todos los asuntos que, no estando explícitamente reservados a otros órganos, el presidente del banco someta a su consideración; ñ) Autorizar la apertura de nuevas entidades financieras o cambiarias y la de filiales o sucursales de entidades financieras extranjeras; o) Autorizar la apertura de sucursales y otras dependencias de las entidades financieras y los proyectos de fusión de éstas, propendiendo a ampliar la cobertura geográfica del sistema, atender las zonas con menor potencial económico y menor densidad poblacional y promover el acceso universal de los usuarios a los servicios financieros; p) Aprobar las transferencias de acciones que según la Ley de Entidades Financieras requieran autorización del banco; q) Determinar el nivel de reservas de oro, divisas y otros activos externos necesarios para la ejecución de la política cambiaria, tomando en consideración la evolución de las cuentas externas; r) Regular las condiciones del crédito en términos de riesgo, plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza, así como orientar su destino por medio de exigencias de reservas, encajes diferenciales u otros medios apropiados; s) Dictar normas aplicables a las actividades mencionadas en el inciso g) del artículo 4º; t) Dictar normas que preserven la competencia en el sistema financiero; u) Dictar normas para la obtención, por parte de las entidades financieras, de recursos en moneda extranjera y a través de la emisión de bonos, obligaciones y otros títulos, tanto en el mercado local como en

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los externos; v) Declarar la extensión de la aplicación de la Ley de Entidades Financieras a personas no comprendidas en ella cuando así lo aconsejen el volumen de sus operaciones o razones de política monetaria, cambiaria o crediticia; w) Establecer políticas diferenciadas orientadas a las pequeñas y medianas empresas y a las economías regionales. (Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 26.739 B.O. 28/03/2012) ARTÍCULO 15º — Como órgano de gobierno del banco, le corresponde al directorio: a) Dictar el estatuto del personal del banco, fijando las condiciones de su ingreso, perfeccionamiento técnico y separación; b) Designar a los subgerentes generales a propuesta del presidente del banco; c) Crear y suprimir agencias; d) Nombrar corresponsales; e) Elaborar y remitir para su aprobación, antes del 30 de setiembre de cada año, el presupuesto anual de gastos, el cálculo de recursos y los sueldos del personal del banco. (Inciso sustituido por art. 8° de la Ley N° 26.739 B.O. 28/03/2012) f) Aprobar el balance general, la cuenta de resultados y la memoria

Administración: La gestión de administración será ejercida por intermedio de subgerentes generales que son quienes asesoran al presidente y al directorio. Dependen funcionalmente del presidente o del funcionario que éste designe que actuará en esa función con el nombre de gerente general. Administración general del banco - ART 16º — La administración del banco será ejercida por intermedio de los subgerentes generales, los cuales deberán ser argentinos nativos o por naturalización, con no menos de diez (10) años de ejercicio de la ciudadanía. Deberán reunir los mismos requisitos de idoneidad que los directores. Los subgerentes generales son los asesores del presidente y del directorio. En ese carácter asistirán a sus reuniones, a pedido del presidente o del directorio. Dependen funcionalmente del presidente o del funcionario que éste designe, que actuará en esta función con el nombre de gerente general. Son responsables del cumplimiento de las normas, reglamentos y resoluciones del directorio y del presidente, para cuya aplicación, previa autorización por el mismo, podrán dictar las reglamentaciones internas que fueren necesarias. Asimismo, deberán mantener informado al presidente sobre la marcha del banco.

Operaciones permitidas y prohibidas: La actividad que puede llevar adelante el Banco Central desde lo financiero es limitada y también tiene como norte los objetivos que están en la necesidad de su existencia. En efecto su vinculación operativa con los Bancos es para asistirlos por problemas de iliquidez transitoria y para preservar el buen funcionamiento del sistema. A su vez, por su vinculación con el Estado realiza operaciones tendientes a la regulación monetaria, al resguardo y conservación de las reservas y las derivadas de su condición de agente financiero del Estado. Operaciones del banco - ART 17º —El Banco está facultado para realizar las siguientes operaciones: a) Emitir billetes y monedas conforme a la delegación de facultades realizadas por el Honorable Congreso de la Nación. b) Otorgar redescuentos a las entidades financieras por razones de iliquidez transitoria, hasta un máximo por entidad equivalente al patrimonio de ésta. Las operaciones de redescuento implicarán la transferencia en propiedad de los instrumentos de crédito de la entidad financiera a favor del Banco. La entidad financiera asistida permanecerá obligada respecto del pago de los deudores de la cartera redescontada. c) Otorgar adelantos en cuentas a las entidades financieras por iliquidez transitoria, con caución de títulos públicos u otros valores, o con garantía o afectación especial o general sobre activos determinados, siempre y cuando la suma de los redescuentos y adelantos concedidos a una misma entidad no supere, en ninguna circunstancia, el límite fijado en el inciso anterior. Cuando sea necesario dotar de adecuada liquidez al sistema financiero, o cuando circunstancias generales y extraordinarias lo hicieran aconsejable a juicio de la mayoría absoluta del Directorio, podrán excederse los máximos por entidad previstos por el inciso d) precedente y en el primer párrafo de este inciso. Cuando se otorgue este financiamiento extraordinario, además de las garantías que se constituirán con activos de la entidad, los socios prendarán como mínimo el capital social de control de la entidad y prestarán conformidad con la eventual aplicación ulterior del procedimiento previsto en el artículo 35 bis de la Ley de Entidades Financieras. En el caso de las entidades financieras cooperativas, la prenda del capital social será sustituida por la conformidad asamblearia irrevocable para la eventual aplicación del artículo 35 bis. Podrá exceptuarse de este requisito a los bancos oficiales. d) Las derivadas de convenios internacionales en materia de pagos, y la toma de préstamos de organismos multilaterales u oficiales extranjeros, bancos centrales o entes de los cuales sólo el Banco pueda ser prestatario, por sí o por cuenta del Tesoro Nacional como Agente Financiero de la República. e) Ceder, transferir o vender los créditos que hubiera adquirido de las entidades financieras afectadas por problemas de liquidez. f) Otorgar adelantos a las entidades financieras con caución, cesión en garantía, prenda o afectación especial de: I) créditos u otros activos financieros cuyo deudor o garante sea el Estado nacional, o II) títulos de deuda o certificados de participación emitidos por fideicomisos financieros cuyo activo esté compuesto por créditos u otros activos financieros cuyo deudor o garante sea el Estado nacional, para promover la oferta de crédito a mediano y largo plazo destinada a la inversión productiva. En el caso de los adelantos para inversión productiva, el directorio podrá aceptar que, del total de las garantías exigidas, hasta un veinticinco por ciento (25%) se integre mediante los activos mencionados en el primer párrafo del inciso c) de este artículo, tomando en consideración para ello el plazo de la operatoria.

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En los casos previstos en este inciso no regirán las restricciones establecidas en los incisos b) y c) precedentes. (Inciso sustituido por art. 9° de la Ley N° 26.739 B.O. 28/03/2012) Los recursos que se proporcionen a las entidades financieras a través de los regímenes previstos en los incisos b) y c) precedentes, bajo ninguna circunstancia podrán carecer de garantías o ser otorgados en forma de descubierto en cuenta corriente. Los valores que en primer lugar se deberán afectar como garantía de estas operaciones serán aquéllos que tengan oferta pública y serán valorados según su cotización de mercado. (Artículo sustituido por art. 6° de la Ley N° 25.562 B.O. 08/02/2002. Vigencia: desde el día de publicación en BO.) ARTÍCULO 18º — El Banco Central de la República Argentina podrá: a) Comprar y vender a precios de mercado, en operaciones de contado y a término, títulos públicos, divisas y otros activos financieros con fines de regulación monetaria, cambiaria, financiera y crediticia. (Inciso sustituido por art. 10° de la Ley N° 26.739 B.O. 28/03/2012) b) Ceder o transferir a terceros los activos que haya adquirido en propiedad por los redescuentos que hubiera otorgado a las entidades financieras en virtud del inciso b) del artículo 17 precedente o transferirlos fiduciariamente a otras entidades financieras, a los fideicomisos constituidos por el Poder Ejecutivo nacional, al fondo de garantía de los depósitos, o un fiduciario financiero. Los bienes objeto de las garantías constituidas a favor del Banco, por los adelantos previstos en el inciso c) del Artículo 17 y por las operaciones derivadas de convenios internacionales en materia de pagos y créditos recíprocos, podrán ser objeto de cobro o ejecución, por sí o encomendando su gestión a las personas o entes mencionados en el párrafo precedente; (Segundo párrafo, inciso b) sustituido por art. 4º del Decreto N° 401/2002 B.O. 05/03/2002. Vigencia al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.) c) Comprar y vender oro y divisas. En caso que lo haga por cuenta y orden del Ministerio de Economía, en su carácter de agente financiero del Estado nacional, las pérdidas o utilidades que se generen deberán ser acreditadas o debitadas al gobierno nacional; d) Recibir oro y otros activos financieros en custodia; e) Actuar como corresponsal o agente de otros bancos centrales, o representar o formar parte de cualquier entidad de carácter internacional existente o que se cree con el propósito de cooperación bancaria, monetaria o financiera; f) Recibir depósitos en moneda nacional o extranjera; g) (Inciso derogado por art. 10° de la Ley N° 26.739 B.O. 28/03/2012) h) Establecer aportes de las entidades financieras a fondos de garantía de los depósitos y/o de liquidez bancaria. El Banco podrá efectuar excepciones a los fondos enunciados en segundo término atendiendo situaciones particulares de iliquidez de las entidades financieras. i) Emitir títulos o bonos, así como certificados de participación en los valores que posea. (Inciso incorporado por art. 1º del Decreto N° 401/2002 B.O. 05/03/2002. Vigencia al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.) (Artículo sustituido por art. 7° de la Ley N° 25.562 B.O. 08/02/2002. Vigencia: desde el día de publicación en Boletín Oficial) ARTÍCULO 19º — Queda prohibido al banco: a) Conceder préstamos al gobierno nacional, a los bancos, provincias y municipalidades, excepto lo prescripto en el artículo 20; b) Garantizar o endosar letras y otras obligaciones del gobierno nacional, de las provincias, municipalidades y otras instituciones públicas; c) Conceder préstamos a personas físicas o jurídicas no autorizadas para operar como entidades financieras; d) Efectuar redescuentos, adelantos u otras operaciones de crédito, excepto en los casos previstos en el Artículo 17, incisos b), c) y f) o los que eventualmente pudieran técnica y transitoriamente originarse en las operaciones de mercado previstas por el Artículo 18 inciso a); (Inciso sustituido por art. 2° del Decreto N° 1523/2001 B.O. 26/11/2001. Vigencia: al día siguiente de su publicación en Boletín Oficial.) e) Comprar y vender inmuebles, con la excepción de aquellas operaciones que sean necesarias para el normal funcionamiento del banco; f) Comprar acciones salvo las emitidas por organismos financieros internacionales; g) Participar directa o indirectamente en cualquier empresa comercial, agrícola, industrial o de otra clase; h) Colocar sus disponibilidades en moneda nacional o extranjera en instrumentos que no gocen sustancialmente de inmediata liquidez; i) (Inciso derogado por art. 1 del Decreto N°401/2002 B.O. 05/03/2002. Vigencia al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial.) j) Pagar intereses en cuentas de depósitos superiores a los que se devengan por la colocación de los fondos respectivos, menos el costo de tales operaciones; (Inciso sustituido por art. 2° del Decreto N° 439/2001 B.O. 18/04/2001) k) Otorgar garantías especiales que directa o indirectamente, implícita o explícitamente, cubran obligaciones de las entidades financieras, incluso las originadas en la captación de depósitos.

3.3. Superintendencia de Entidades Financieras: Antecedentes: La crisis de las empresas financieras producidas en el mundo en las décadas de los 70 y 80 llevó a un replanteamiento de la necesidad de supervisión y control de entidades financieras. La insuficiencia de los instrumentos tradicionales para evaluar y prevenir tempranamente las graves dificultades de una entidad financiera se hicieron evidentes.

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Castellano - Desde 1977, la Comunidad Económica Europea comenzó a dictar directivas tendientes a reorganizar los sistemas de evaluación y control a entidades financieras. Desde la perspectiva del legislador se presentan dos modelos de control: 1) El de separación neta entre mercado bancario y mercado financiero: distinción hecha con el fin de lograr un activo mercado de los valores mobiliarios, por medio del cual se encauce la parte más consistente del financiamiento de las empresas. 2) El de la unicidad del mercado financiero: diferenciado en la autoridad de control según se trate de tutelar la estabilidad del sistema o de asegurar la transparencia del mercado Este segundo modelo fue el adoptado por la reforma de la ley 24.144, sobre todo con la mayor permisividad que se establece en el art. 28 inc a) de la ley 21.526 ampliando las capacidades y posibilidades de la intermediación financiera.

Esta situación llevó, en el año 1992, a la creación de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, como un órgano desconcentrado del Banco Central, aunque presupuestariamente dependiente y sujeto a sus auditorías. Castellano - a. Carácter - La reforma introdujo la superintendencia como un órgano “desconcentrado”, presupuestariamente dependiente del Banco Central y sujeto a las auditorías de éste (art. 44). Este carácter de desconcentrado implica darle rango legal a un órgano interno del Banco Central, otorgándole facultades originarias de actuación para determinadas funciones sin que adquiera autonomía ni autarquía institucional. No constituye un órgano independiente. Respecto del alcance de esta desconcentración, la ley es muy clara en cuanto a que ella es esencialmente administrativa y que en lo funcional el nuevo ente depende del presidente del Banco Central. Los organismos desconcentrados carecen de personalidad jurídica y generalmente están sometidos a los órganos centrales, ya que los superiores jerárquicos tienen sobre ellos todas las atribuciones inherentes al poder jerárquico. De todo lo expuesto se deduce que el superintendente nunca puede intervenir como autoridad máxima y final, sino que dicha autoridad es siempre el presidente del Banco Central o su directorio. b. Atribuciones - Del superintendente (art. 46): a) Calificar a las entidades financieras. b) Cancelar la autorización para operar en cambios. c) Aprobar los planes de regularización y/o saneamiento de las entidades financieras. d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el directorio. e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias. Esta norma contiene un grave error, ya que el superintendente no tiene que dar cuenta al directorio sobre su actuación, sino al presidente del banco; éste a su vez deberá ponerlo en conocimiento del directorio. En el inc. “a” esa calificación sirve para medir su capital mínimo, de modo que ella será volcada en la fórmula de cálculo del capital, también servirá para facultar a los bancos en mejor posición para intervenir en ciertas operaciones especiales, como la de ser depositarios de los aportes del sistema provisional. El inc. “b” trata de una función muy importante que es excluida de las atribuciones del directorio. El inc. “c” resulta lógica consecuencia del ejercicio de las funciones de superintendencia, es decir, la vigilancia y fiscalización de la actuación de las entidades financieras. El inc. “d” alude a “implementar” y “aplicar”, de modo que queda claro que el dictar y elaborar las normas es potestad del directorio. El art. 49 de la ley 24.144 consagra una facultad excepcional en favor del presidente del Banco Central, aunque pareciera conferirle ésta al superintendente, pero, en realidad, la condiciona a una autorización previa del presidente. La facultad de suspender las operaciones de una entidad es una facultad excepcional, que tiene sentido si se utiliza ante determinadas situaciones. Esta medida no tiene precedentes en nuestra legislación, de modo que no está previsto en el catálogo de sanciones del art. 41 de la ley 21.526, pero no puede haber dudas sobre su recurribilidad. Por último, el art. 52 establece la facultad de la superintendencia para formular los cargos ante los fueros correspondientes por infracciones a normas cambiarias y financieras. En este sentido, la ley penal cambiaria (19.359) elimina el poder sancionador del Banco Central y de la superintendencia en materia cambiaria y limita esta última a la instrucción del sumario. En todos los casos serán los tribunales de justicia los que resolverán en definitiva. c. Responsabilidades - Son de aplicación los parámetros expuestos en la parte final del capítulo anterior. Vale repetir que tratamos con una entidad descentralizada dependiente del Banco Central, por lo tanto, sin personalidad jurídica propia, de lo que se deduce que ante un daño ocasionado por esta dependencia, el sujeto pasivo de la relación procesal será el propio Banco Central.

Naturaleza Jurídica y composición: Tal como lo hemos reseñado, se trata de un órgano “desconcentrado” que es un fenómeno administrativo específico que resulta de atribuir normativamente competencia exclusiva a un órgano inserto dentro de una estructura jerárquica. El órgano desconcentrado deviene en receptor de parte de la competencia que le corresponde al órgano superior que integra y del que forma parte. La desconcentración configura una técnica de organización para el logro del ejercicio efectivo de los poderes del Estado. De esto se sigue que no posee personalidad jurídica y que todos sus actos se imputan de manera directa al órgano al cual pertenecen.

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La administración de la Superintendencia estará a cargo Vicesuperintendente y los subgerentes del área que la integran.

de

un

Superintendente

y

un

Funciones: En su carácter de órgano desconcentrado la Superintendencia posee funciones propias y que son las que ejerce sin necesidad de requerimiento o autorización previa y otras que le son derivadas, en las cuales se plantea la necesidad de consulta o la autorización por parte del Banco Central. Las funciones derivadas son las que resultan del Art. 46 y 49 de la CO, y las propias son las que enuncia el Art. 47 y ss. de la CO. 4. REGIMEN JURÍDICO FINANCIERO – LIQUIDEZ Y SOLVENCIA 4.1 - Régimen jurídico financiero: Ámbito de aplicación de la ley 21.526. La intermediación financiera. Situaciones de extensión en la aplicación de la ley y la banca de hecho. 4.1.1 - El sistema de la banca múltiple y especializada. Modelo adoptado, tipos de entidades. - 4.1.2 - Autorización para funcionar: condiciones. Apertura de filiales. Formas jurídicas posibles. Denominación y publicidad. Operaciones permitidas y prohibidas. 4.2 - Liquidez y Solvencia: Concepto y regulación. Régimen de efectivo mínimo. Responsabilidad patrimonial.

4.1. RÉGIMEN JURÍDICO DE ENTIDADES FINANCIERAS: 4.1.1. Banca Especializada o Múltiple: El sistema financiero argentino tiene su columna vertebral en la ley de entidades financieras (21.526), que establece la tipología y sirve de marco para su regulación. En el mundo se conocen dos sistemas clásicos de organización de la banca, que son el modelo de la banca especializada y el de la banca múltiple. El primero (especializada) es aquel donde existen distintos tipos de entidades financieras a las cuales se les habilitan determinadas operaciones, puntuales, lo cual en los hechos implica asignarle una parte del mercado. A la inversa, el sistema de la banca múltiple es aquel donde existe una sola modalidad de bancos que pueden realizar todo tipo de operaciones. Nuestro sistema, participa más del primer modelo (especializada) puesto que la ley distingue lo que son: 1.) 4.) 5.) 6.)

Bancos Comerciales 2.) Bancos de Inversión 3.) Bancos Hipotecarios Compañías Financieras Sociedad de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles Cajas de Crédito, a los cuales les asigna determinada operatoria (Art. 2 LEF).

Ahora bien posee la singularidad de que los bancos comerciales pueden realizar, por regla, todo tipo de operaciones, de manera tal que constituyen la excepción al sistema de la banca especializada (Art. 20 LEF.) Las actividades que cada uno de las entidades tiene habilitada la podemos ver en los Arts. 20 a 29 de la ley 21.526. Ley 21.526 – Operaciones - ART 20. Las operaciones que podrán realizar las entidades enunciadas en el artículo 2º serán las previstas en este título y otras que el Banco Central de la República Argentina considere compatibles con su actividad. Bancos comerciales - ART 21. Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades. Bancos de inversión - ART 22. Los bancos de inversión podrán: a) Recibir depósitos a plazo; b) Emitir bonos, obligaciones y certificados de participación en los préstamos que otorguen u otros instrumentos negociables en el mercado local o en el exterior, de acuerdo con la reglamentación que el Banco Central de la República Argentina establezca; c) Conceder créditos a mediano y largo plazo, y complementaria y limitadamente a corto plazo; d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren; e) Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos; f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; g) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; h) Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; i) Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Banco Central de la República Argentina; j) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, y k) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

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Bancos Hipotecarios - ART 23. Los bancos hipotecarios podrán: a) Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuentas especiales; b) Emitir obligaciones hipotecarias; c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; d) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; e) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; f) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera, y g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Compañías Financieras - ART 24. Las compañías financieras podrán: a) Recibir depósitos a plazo; b) Emitir letras y pagarés; c) Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables; d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de venta, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa; e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías aceptar y colocar letras y pagarés de terceros; f) Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y colocarlos; g) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; h) Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses; i) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; j) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; k) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, y l) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles - ART 25. Las sociedades de ahorro y préstamos para la vivienda u otros inmuebles podrán: a) Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte del Banco Central de la República Argentina; b) Recibir depósitos a plazo; c) Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refección y conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; d) Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco Central de la República Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamos; e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables, y g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Cajas de crédito - ART 26. Las cajas de crédito podrán: a) Recibir depósitos a plazo; b) Conceder créditos a corto y mediano plazo, destinados a pequeñas empresas y productores, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares y entidades de bien público; c) Otorgar avales, fianzas u otras garantías; d) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables, y e) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Relaciones operativas entre entidades - ART 27. Las entidades comprendidas en esta Ley podrán acordar préstamos y comprar y descontar documentos a otras entidades, siempre que estas operaciones se encuadren dentro de las que están autorizadas a efectuar por sí mismas.

El control sobre la actividad no institucionalizada: Todas las entidades que desarrollan la actividad deben hacerlo dentro del sistema que organiza la Nación y por ello se hallan institucionalizadas. Cuadra señalar que el control que existe sobre la actividad institucionalizada le resta practicidad, lo cual, en los hechos, se asume en aras de la seguridad. Estas deficiencias operativas generan como contrapartida un importante desarrollo de la actividad no institucionalizada, vale decir la que desarrollan las personas que prestan sus propios recursos y que prima facie están excluidos del régimen. Ahora bien, frente al crecimiento de la actividad atípica y en razón de que a grandes escalas esta puede llegar a tomar incidencia en el régimen crediticio y monetario, el legislador ha previsto que cuando el volumen de actividad que desarrollan estas personas sea de entidad, el BC podrá ponerla bajo su órbita de fiscalización (Art. 3 ley 21.526). Cabe distinguir que cuando la actividad es de intermediación la aplicación de la ley es automática, en este otro caso requiere de una decisión expresa que es de competencia de la Superintendencia de Entidades Financieras (Art. 47 inc. e) CO.).

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4.1.2. La autorización: El negocio de intervención lucrativa en el crédito requiere autorización previa del BC, no obstante, es dable recordar que, aún quienes desarrollan la actividad de manera marginal, por no contar con la autorización, también se encuentran alcanzados por el poder de policía que despliega en ente rector y pueden hacerlos cesar y sancionarlos. No basta para operar el hecho de que el objeto social consista en la actividad financiera, sino que forzosamente debe completar dicho aspecto con la autorización del BC que actúa en forma exclusiva, excluyente e indelegable en la materia. La autorización es un acto administrativo. También requiere dicha autorización la fusión o transmisión de estos fondos de comercio . El Art. 8 LEF establece que al considerarse la autorización se evaluará la conveniencia de la iniciativa, las características del proyecto, las condiciones generales y particulares del mercado y los antecedentes y responsabilidad de los solicitantes y en experiencia en la actividad financiera. Es importante tener en cuenta que al formar las entidades un sistema, la autorización no debe circunscribirse sólo a permitir el ejercicio, sino a la conformación de un sistema eficiente y productivo dentro de cada zona. Castellano - Autorización para funcionar 1. Otorgamiento- a. Naturaleza - La posibilidad de ejercer la actividad financiera tiene pleno respaldo constitucional, según surge del art. 14 C.N., que consagra el principio de libre iniciativa privada en el campo económico. Asimismo, el ejercicio de dicha actividad debe ser conforme con las leyes que lo reglamentan. En el ámbito financiero dicha reglamentación se encuentra comprendida en la ley 21.526 de entidades financieras: “La primera herramienta de control de la actividad bancaria está dada por la necesidad de las entidades financieras de obtener una autorización para actuar como tales”. Por ende, el Estado reconoce un derecho subjetivo de las personas, tendiente al ejercicio de la actividad financiera, pero, sin embargo, lo sujeta a un régimen de fiscalización más riguroso que a cualquier otra actividad comercial. El control del Estado sobre dicha actividad es total, desde el comienzo mediante el otorgamiento de la autorización, durante su desenvolvimiento ejerciendo la actividad de control y vigilancia y el ejercicio del poder de policía, hasta su finalización con la actuación de la etapa de liquidación de la entidad. Cabe destacar el art. 7º de la L.E.F., el cual enuncia el principio rector en la materia de que el ejercicio de la actividad financiera requiere la previa autorización para funcionar -dentro del sistema financiero institucionalizado del B.C.R.A., para su creación así como para las posteriores fusiones y transmisiones de fondos de comercio, tanto a nivel nacional, provincial y municipal. Es decir que el Estado se reserva el derecho de autorizar o negar a quien lo solicite, la autorización para tal ejercicio. Para Villegas, constituiría un avasallamiento al federalismo la exigencia de la autorización previa a entidades que vayan a actuar aun dentro del territorio provincial, ya que si bien a las provincias les está vedado, según el art. 126 C.N., la potestad de establecer bancos con facultad de emitir moneda, la sola creación de entidades constituiría una facultad no delegada a la Nación. Se podría entender que lo que se busca evitar con esta imposibilidad, esta prohibición que tienen las provincias de crear bancos en sus jurisdicciones (para que sólo actúen en tal), es evitar el llamado “multiplicador bancario”; es decir que mediante la recepción de depósitos y otorgamiento de préstamos, se crean medios de pago, que finalmente aumentan el poder de compra de inversores y consumidores. No empece esto con la existencia de constituciones provinciales que consagran la facultad del poder legislativo de autorizar y crear entidades financieras en su territorio (Corrientes, Chaco, Formosa, La Pampa, San Luís, etc.). “Un caso especial es el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que en virtud del Pacto de San José de Flores (1859) y del art. 121 in fine de la C.N., goza de un status especial, por lo que no está sujeto al régimen ordinario impuesto por el Congreso para las demás entidades financieras, ni puede ser disuelto o intervenido sin la conformidad del gobierno de la señalada provincia”. b. Requisitos - El B.C.R.A. deberá ponderar varias circunstancias al considerar los pedidos de autorización para nuevas entidades. Dichas pautas legales están comprendidas en el art. 8º de la ley: - La conveniencia de la iniciativa: Deberá tener presente las necesidades del sistema financiero en la zona donde va a insertarse la nueva entidad financiera, cono asimismo el hecho de que no se vaya a afectar el desenvolvimiento de otras que ya estén funcionando. - Las características del proyecto: Es decir, si se trata de una entidad que va a desarrollar su actividad en todo el país o en una región, como así también la extensión prevista, capital con que cuenta, etc.. - Las condiciones generales y particulares del mercado: Se hace referencia a la situación coyuntural del mercado financiero nacional, que permitirá evaluar la conveniencia o no, en el caso particular sobre la instalación de una nueva entidad. - Los antecedentes, responsabilidad y experiencia financiera de los solicitantes: El requisito de la experiencia ha sido incorporado por la ley 21.526. Indudablemente, esto se refiere a la seriedad e importancia de la actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y con garantías de seriedad y eficiencia. Incorporar a la experiencia como factor determinante para conceder la autorización, impide la incorporación de nuevos empresarios al sistema financiero, pero a su vez debe tenerse en cuenta el desempeño en otras ramas de la actividad económica, así como también una responsabilidad patrimonial adecuada y un origen de fondos insospechable. Este requisito no es nuevo en el mundo, “es lo que los autores europeos llaman ‘identificación del banquero’ y destacan la importancia que ello tiene, a punto que éste es el fundamento de la primera

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directiva de la Comunidad Europea del 12 de diciembre de 1977”; “... se refiere a la seriedad e importancia de la actividad financiera y coadyuva a la existencia de un sistema financiero apto y con garantías de seriedad y eficiencia en su ejercicio”. Esto se halla regulado por la Circular CREFI, que en la Comunicación “A” 4284 del 2005 que referido a este tema dice: 1.1.2. Valoración de antecedentes. 1.1.2.1. El Banco Central de la República Argentina evaluará a los promotores y fundadores conforme a lo establecido en el artículo 8º de la ley de entidades financieras. 1.1.2.2. Los directores o consejeros deberán ser personas con idoneidad para el ejercicio de la función, la que será evaluada sobre la base de: i) sus antecedentes de desempeño en la actividad financiera, y/o ii) sus cualidades profesionales y trayectoria en la función pública o privada en materias o áreas afines que resulten relevantes para el perfil comercial de la entidad. Al menos, el 80% de la totalidad de los directores o consejeros deberán acreditar experiencia vinculada con la actividad financiera. 1.1.2.3. El gerente general, gerentes a cargo de filiales y otros gerentes que posean facultades resolutivas respecto de decisiones directamente vinculadas con la actividad financiera, deberán acreditar idoneidad y experiencia previa en esas actividades. La expresión gerentes comprende a aquellos funcionarios administrativos que, bajo esa u otra denominación, tengan facultades resolutivas en el plano operativo de la entidad, de cuya ejecución sean los principales responsables de acuerdo con lo dispuesto por el estatuto, el reglamento interno, la asamblea general o por el órgano directivo. En consecuencia, comprende a los funcionarios que ejerzan los siguientes cargos o sus equivalentes, cualquiera sea la denominación que adopten: gerentes y subgerentes generales; gerentes departamentales en las casas matrices o centrales; gerentes y subgerentes de sucursales y agencias, y otros cargos funcionales que encuadren en la definición precedente. En los casos en que corresponda la evaluación de la idoneidad y experiencia vinculada con la actividad financiera, los respectivos antecedentes serán ponderados teniendo en cuenta el grado de capacitación técnica, profesional y la jerarquía e importancia de la gestión desarrollada en el ámbito de los negocios financieros. Con esta reglamentación se abre un poco más el juego a la posibilidad de participar en esta actividad por sujetos que no hayan estado estrictamente unidos a la actividad financiera, especialmente en lo que hace a aquellos que en realidad no ocupan puestos de mayor contacto diario con las tareas financieras, siendo los gerentes los que deberán contar con una experiencia en la gestión. En cuanto a las pautas a tener en cuenta en el otorgamiento de la solicitud, participan de las siguientes características: a) son taxativas, es decir que no puede fundarse la no solicitud en otro tipo de consideraciones; b) para la denegatoria de la solicitud no será necesario el rechazo de todas ellas, sino que el amplio margen concedido al B.C.R.A., hace que en la medida en que se considere inconveniente una de ellas, será argumento suficiente para denegar la solicitud. A su vez, se suprimió en la nueva ley, la consideración de las respectivas zonas de influencia, acorde con la permisividad de abrir entidades financieras en cualquier parte del país, sin otorgar preferencia a las entidades locales dentro de su propio radio de actuación. Se estimula a través de dicha eliminación la competencia y la eficacia entre las entidades. Filiales sucursales y agencias: Antes de adentrarnos en su análisis en cuanto a la actividad financiera, es necesario exponer un breve concepto sobre cada instituto en particular. Con respecto a la filial, constituye una persona jurídica autónoma, con un capital y una organización propios, es decir con independencia jurídica de la sociedad a la cual está vinculada (6). En cambio, la sucursal y la agencia carecen de dicha autonomía, siendo simples delegaciones de la casa matriz, y que difieren entre sí por una pequeña graduación de la autonomía en su actividad y que es mayor en la sucursal; a su vez, no tienen nombre y personalidad propia, llevando el nombre de la empresa principal. “La filial se distingue nítidamente de la sucursal. Aquélla es una sociedad distinta e independiente, jurídicamente de la madre. Cada una tiene su propio patrimonio y posee sus propios establecimientos. La sucursal es una mera prolongación o irradiación del establecimiento principal con una relativa autonomía de gestión, pero subordinada jurídica y económicamente a la sede principal”. Volviendo al tema en cuestión, en materia de apertura de sucursales, la innovación que contiene la ley reviste de importancia, ya que tiende a fomentar la expansión de las entidades financieras, consideradas nacionales en el territorio nacional, en busca también de un alto grado de competitividad entre ellas: 1º. No es necesaria la previa autorización para que las entidades financieras, consideradas nacionales, procedan a la apertura de sucursales, requisito éste que se convierte en obligatorio para las entidades financieras extranjeras, estableciéndose un límite en la expansión de estas últimas; esto que parecería ser tan bueno, pone de manifiesto o un error legislativo o una exigencia desproporcionada para los bancos oficiales provinciales y municipales, porque mientras para las sucursales de bancos privados no sería necesario ningún tipo de autorización del Banco Central, el art. 16 segundo párrafo, manda a “avisar” a los estados al B.C.R.A., el cual dentro de los tres meses podrá oponerse a su habilitación. No se cuenta con una explicación lógica sobre esta circunstancia tan discriminadora para con los bancos estatales. 2º. Todas las entidades financieras tienen igualdad de posibilidades de proceder a la apertura de filiales en cualquier parte del territorio nacional, suprimiéndose la preferencia que otorgaba la ley 18.601, a las entidades del interior del país, cuando deseaban expandirse dentro de su zona de influencia y colindantes. Con respecto a la apertura de filiales por entidades financieras nacionales, la L.E.F., en su art. 16 establece que: “el B.C.R.A. autorizará la apertura de filiales, pudiendo denegar la solicitud en todos los casos, fundado en razones de oportunidad y conveniencia. Las entidades financieras oficiales de las provincias y municipalidades

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podrán habilitar sucursales en sus respectivas jurisdicciones previo aviso al B.C.R.A., dentro de un plazo no inferior a tres (3) meses, término en el cual el mismo deberá expedirse manifestando su oposición si no se cumplen los requisitos exigidos para la habilitación”. Con respecto a la apertura de sucursales de entidades financieras extranjeras en el territorio del país, éstas necesitan la previa autorización del B.C.R.A. (art. 13): “Las sucursales de entidades financieras extranjeras establecidas y las nuevas que se autoricen, deberán radicar efectiva y permanentemente en el país los capitales que correspondan según el art. 32 y quedarán sujetas a las leyes y tribunales argentinos. Los acreedores en el país gozarán de privilegio sobre los bienes que esa entidad posea dentro del territorio nacional”. Además deberán acreditar los requisitos de reciprocidad y la posibilidad de fortalecimiento de las relaciones financieras y comerciales con el exterior. Claro que desde la ley 25.738, esta responsabilidad se halla limitada a lo que se quiera obligar la propia casa matriz, la cual puede exonerarse de toda responsabilidad por el actuar de su filial en el país con sólo publicarlo (en letras muy pequeñas en la parte inferior de las publicidades). Esta norma no ha estado exenta de críticas de diversos autores (Richard, E., artículo: “Responsabilidad de bancos y matrices extranjeras: sobre sucursales y pesificación de depósitos”, en la obra colectiva Responsabilidad de los bancos frente al cliente). Por último, cabe destacar el tema relacionado con la autorización para la apertura de entidades financieras nacionales que se radican en el exterior; la materia se encuentra regulada en el art. 17: “para la apertura de filiales o cualquier tipo de representación en el exterior, deberá requerirse autorización previa al B.C.R.A., el que evaluará la iniciativa dentro de las normas que dicte al respecto y determinará el régimen informativo a las operaciones y marcha de las mismas”. Esta norma intenta evitar lo dificultoso que se vuelve el control de una entidad cuando comienza a operar en el exterior, lo cual puede aparejar el desvío de fondos y capitales del país, así como el agravamiento del riesgo sistémico que se produce cuando un banco abre sucursales en el exterior, lo que trae aparejada la responsabilidad de la casa matriz ubicada en nuestro país (cosa que también pasaba en el nuestro antes de la ya dicha ley 25.738). 2. Revocación - Así como la autorización para funcionar es un requisito para la actuación regular en la intermediación típica entre agentes superavitarios y deficitarios de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de sanción o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocada esta autorización, esto hará aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, el retiro de una autorización necesaria para la actuación legal “... tal es el caso de las sociedades que son ‘bancos’ o ‘entidades financieras’ comprendidas en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al órgano de aplicación que es el Banco Central de la República Argentina a otorgar la autorización para funcionar y para revocar dicha autorización. Revocada la autorización y firme la resolución respectiva, la sociedad se disuelve por cuanto no podría cumplir el objeto para el que fue creada”. Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podrá resolver la “revocación” de la autorización para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos: 1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad. 2) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica. 3) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que a juicio del B.C.R.A., no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento. 4) En los demás casos previstos por la ley: arts. 15 (El Banco Central considerará la oportunidad y conveniencia... encontrándose facultado... para revocar la autorización concedida cuando se hubieren producidos cambios fundamentes...” y 34 (La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento facultará al B.C.R.A. para resolver la revocación de la autorización para funcionar). Art. 15 L.E.F.: Los directores de las entidades constituidas en forma de sociedad anónima en el país, sus integrantes, los miembros del consejo de vigilancia y los sindicatos deberán informar sin demora sobre cualquier: a) negociación de acciones u otras circunstancias capaz de producir un cambio en la calificación de la entidad; b) alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas. En tales circunstancias, el B.C.R.A. considerará la oportunidad y la conveniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegar su aprobación, así como para revocar las autoridades conferidas cuando se hubiese producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se hayan tenido en cuenta para acordarlas. Art. 34 L.E.F.: La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento, facultará al B.C.R.A., para resolver previo haber sido oído o emplazada la entidad y sin más trámite la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera. Al resolver la revocación de la autorización para funcionar o durante el período de suspensión transitoria de la entidad, el B.C.R.A., podrá ordenar que se efectivice el pago a: a) Art. 53 inc. b: los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales, (acreedores laborales ), también los intereses que se devenguen hasta la cancelación total. b) Art. 49 inc. d: los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusivo y excluyente, con excepción de los acreedores laborales. c) Art. 49 inc. e: los depositantes tendrán privilegio general y absoluto para el cobro de sus acreencias, por sobre todos los demás créditos, con excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales. Cuando los fondos fueren insuficientes, los mismos se distribuirán a prorrata entre los acreedores de igual rango. Art. 45 L.E.F.: El B.C.R.A. deberá notificar de inmediato y de manera fehaciente, la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de la ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso. En los casos que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o en los casos de disolución previstos en el código, podrán solicitar al juez de la causa y si éste considerase que existen garantías suficientes, podrá previa conformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas administren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad.

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En los casos del art. 45 inc. c : En aquellos casos que se afecte la solvencia y/o liquidez; o en el supuesto del inc. d del mismo artículo (hace referencia a los demás casos previstos por la ley), en dichos casos sólo se procederá a la liquidación judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad. Es importante señalar que si la resolución de la revocación para funcionar, dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que interviene en la causa deberá expedirse de inmediato. En el caso de no mediar pedido de quiebra por el B.C.R.A., el juez podrá decretarla en cualquier estado del proceso. Art. 46 L.E.F.: A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de cese de la actividad reglada o de la liquidación, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumente los pasivos de la entidad y por ende cesara la exigibilidad y devengamiento de los intereses de éstos. Art. 47 L.E.F.: La resolución que disponga la revocación de la autorización para funcionar, será apelable sólo a los efectos devolutivos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en el Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse ante el B.C.R.A., dentro de los 15 días siguientes a la resolución. Una vez más estos dispositivos ponen en evidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos substraen de nuestros jueces naturales y nos someten a una jurisdicción y competencia especial de la Capital Federal.

Forma: Las entidades financieras de la Nación, de las provincias o de las municipalidades, se constituirán en la forma que establezcan sus cartas orgánicas. El resto de las entidades deberá hacerlo en forma de sociedades anónimas excepto: 1.) Las sucursales de entidades extranjeras, que deberán tener en el país una representación con poderes suficientes de acuerdo con la ley argentina; 2.) Los bancos comerciales, que también podrán constituirse en forma de sociedades cooperativas; 3.) Las cajas de crédito, que deberán constituirse en forma de sociedades cooperativas. Las entidades extranjeras deben radicar efectivamente su capital en el país y quedan sujetas a leyes y tribunales argentinos. A su vez, los acreedores en el país gozan de privilegio sobre los bienes que estas entidades tengan en el territorio. Todas las acciones deben ser nominativas a los fines de poder individualizar a los socios que son evaluados como condición de autorización de la entidad. Los directorios de las entidades constituidas como sociedades anónimas en el país, sus integrantes, los miembros del consejo de vigilancia y los síndicos, deberán de informar de inmediato sobre la negociación de acciones u otra circunstancia capaz de producir un cambio en la calificación de las entidades o alterar las estructuras de los respectivos grupos de accionistas. Igual obligación regirá para los enajenantes y adquirentes de acciones y para los consejos de administración de las sociedades cooperativas y sus integrantes. El BC evalúa la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegarlas e inclusive revocar la autorización concedida cuando se hubieren producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para acordarlas. Fundamentalmente, el sentido de la norma deriva del hecho de evitar la extranjerización de la banca y también la existencia de sociedades controlantes a través de las cuales se pueda vulnerar indirectamente las disposiciones de la presente ley. Siguiendo estos lineamientos el BC fija recaudos y condiciones que deben cumplirse en la negociación sobre acciones o participaciones. Se sugiere ver: Castellano y D`Felice Pág. 156 y ss. Filiales: El ente rector también debe autorizar la apertura de filiales pudiendo denegarlas basado en oportunidad y conveniencia. La instalación de nuevas sucursal o filiales responde a una política de expansión territorial aumentado así el volumen de áreas operativas de esta manera se desarrolla un sistema más completo. La autorización tiende a contribuir a la eficacia y sanidad del sistema y procura evitar un desmedido sucursalismo o abusos que pueden existir detrás de esto. Publicidad y denominación: Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones, sólo podrán ser empleadas por las entidades autorizadas. No podrán utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad. Se trata de evitar inducir en engaño o confusión a los terceros que contratan con ellos, como así también proteger la operatoria de las mismas entidades autorizadas. La denominación o sus similares no pueden ser utilizados por personas o sociedades que carezcan de autorización. Está prohibida toda publicación o acción tendiente a captar recursos de terceros. Las transgresiones facultan al Banco Central a disponer su cese inmediato y aplicar las sanciones previstas en el Art. 41 LEF.

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Ley 21.526 - ARTICULO 19. — Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones, sólo podrán ser empleadas por las entidades autorizadas. No podrán utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad. Queda prohibida toda publicidad o acción tendiente a captar recursos del público por parte de personas o entidades no autorizadas. Toda transgresión faculta al Banco Central de la República Argentina a disponer su cese inmediato y definitivo, aplicar las sanciones previstas en el artículo 41 e iniciar las acciones penales que pudieren corresponder asumiendo la calidad de parte querellante.

Operaciones bancarias: nuestra ley adscribe al modelo de banca especializada; es de allí que cada uno de los tipos de entidades financieras que contempla la ley tiene ciertas actividades permitidas en función de sus características, a excepción de los bancos comerciales que por regla pueden hacer todo tipo de operaciones. Castellano - Clases de entidades - Enumeradas en el art. 2º L.E.F.: “a) Bancos comerciales; b) Bancos de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de créditos”. Como ya expresáramos, esta enumeración no puede considerarse taxativa “… la autoridad de aplicación -el Banco Central- podrá extender la aplicación de la ley a otras entidades o empresas…”. Esta enumeración cobra cierta importancia cuando analizamos cuáles son las operaciones que pueden realizar las diferentes entidades. Lo referido parte de que la actividad bancaria puede, en principio, ser regulada y encararse de dos maneras, como banca especializada (múltiple) o como banca genérica (integrada); en el primero de los casos, las operaciones que puede realizar cada entidad se encuentra supeditada a su calificación, no pudiendo realizar otras ajenas a las mismas sin caer en la situación de abuso de derecho (no sería propiamente una actividad irregular como ya lo diferenciáramos ut supra); en el método de la banca genérica/integrada, la mera calificación de banco u entidad financiera es la única existente contando con la posibilidad de realizar todas las operaciones (tanto activas como pasivas) que hagan a éstos “… De acuerdo con el devenir histórico, la especialización en los países de larga tradición bancaria consistió en un hecho natural y la misma actividad fue dándole forma. Por el contrario, en los países que no poseen esa tradición, la especialización se dio, en virtud que las disposiciones legales así la concibieron…”. En el régimen argentino actual se ha optado por una posición ecléctica o mixta. Se ha continuado con la tipificación de las entidades (siguiendo el modelo de las leyes anteriores), pero se le otorga la posibilidad a los bancos comerciales de realizar todo tipo de operaciones típicas siempre y cuando no se le prohíban expresamente (art. 21). No obstante esta amplia libertad, se requerirá autorización previa para actuar en el mercado cambiario, de comercio exterior o de intermediación con títulos valores. Para el resto de los tipos (léase bancos de inversión, hipotecarios, compañías financieras, etc.) las operaciones permitidas se encuentran enumeradas en la L.E.F., sin perjuicio de que la autoridad de aplicación pueda autorizarlas para la realización de otras. Operaciones permitidas - Los arts. 20 a 27 tratan las operaciones que tienen permitido realizar los intermediarios del sistema financiero. Como ya dijimos, nuestro legislador ha optado por un sistema mixto entre la banca especializada y la universal, al darle la posibilidad a los bancos comerciales de realizar toda operatoria típicamente bancaria que no le sea expresamente prohibida. Para el resto de las entidades, la lista no puede considerarse taxativa ni cerrada, sólo otorga un mínimo de operaciones que pueden realizar; el propio art. 20 lo refleja cuando permite al Central ampliar la autorización a otras actividades que no estén comprendidas entre las que la ley enumera. Finalmente, el art. 27 posibilita la contratación entre las propias entidades financieras, siempre que cada una actúe en su esfera de autorización. Bancos comerciales: Desarrollan y efectúan todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la ley o por el B.C. Son las únicas que pueden captar depósitos a la vista, consecuencia ésta de reconocer a los bancos comerciales como únicos intermediarios monetarios del sistema, verdaderos mediadores en los pagos, y creadores del “dinero bancario”. Estas entidades, de amplia difusión, fueron las primeras en surgir, siendo el nacimiento de las demás, especializaciones de éstas. El B.C., según la Comunicación “A” 2241, los clasifica en: 1) Minoristas: pueden realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicio (art. 21 L.E.F.). 2) Mayoristas: pueden efectuar todas las operaciones y servicios que la ley establezca para los minoristas, pero sólo sean habilitados a captar depósitos de inversores calificados, según la reglamentación (ver al respecto la Comunicación “A” 2252 donde se los precisa). 3) De segundo grado: pueden realizar todas las operaciones, pero no pueden captar depósitos del público y van a estar sujetos a las relaciones sobre el fraccionamiento del riesgo de crédito, que fije la reglamentación (también reglamentado por la Comunicación “A” 2252 a cuya lectura remitimos). Bancos de inversión: Estos recogen el ahorro de la comunidad mediante la emisión de bonos representativos de deuda y lo destinan a conceder créditos a mediano y largo plazo; se los autoriza inclusive a otorgar préstamos a corto plazo, siempre que revistan las características de ser complementarios de otros préstamos a mediano y largo plazo. Estas entidades, en mercados desarrollados, aparecen asociadas al mercado de capitales, financiando y asesorando sobre la emisión y colocación de títulos, la mayoría de las veces mediante la celebración del contrato de underwriting. En nuestro país su imposición es meramente legislativa, a diferencia de otros países, como por ejemplo EE.UU. (donde gozan de una amplia trayectoria), y quizás por allí podamos entender su escaso desarrollo. Pueden también:

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- Otorgar avales, fianzas u otras garantías y aceptar y colocar letras y pagarés de terceros vinculados con operaciones en que intervinieren; - Realizar inversiones en valores mobiliarios vinculados con operaciones en que intervinieren, prefinanciar sus emisiones y colocarlos; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; - Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; - Obtener créditos del exterior y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; - Realizar operaciones en moneda extranjera, previa autorización del Banco Central de la República Argentina; - Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Bancos hipotecarios: Estas entidades responden al alto fin de lograr la financiación de la casa propia, a tasas que en general son inferiores al mercado, operando a largo plazo y garantizando la operación con la propia inversión del crédito otorgado (el art. 23 inc. c es claro en el sentido de que el préstamo que se otorgue es con fines determinados) por su importancia han sido siempre apuntalados desde el sector oficial. En nuestro país funciona desde 1886 el Banco Hipotecario Nacional (creado por ley 1804). Las operaciones tanto activas como pasivas están detalladas en el art. 23 L.E.F. - Recibir depósitos de participación en préstamos hipotecarios y en cuentas especiales; - Emitir obligaciones hipotecarias; - Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refacción y conservación de inmuebles urbanos o rurales, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; - Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; - Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Compañías financieras: Esta tipología tuvo un fuerte desarrollo social en la primera mitad del siglo XX, comenzando por financiar la adquisición de electrodomésticos (ej.: máquinas de coser), posteriormente, en la segunda mitad del siglo pasado amplió su espectro a los automotores; a partir de la ley 18.061 se las recogió legislativamente. La habilitación para las actividades recogidas en el inc. d) del art. 24 las presenta como típicas operadoras de lo que sería el contrato de factoring (Capítulo 16). Se ubican en el mediano plazo, siendo la función más preponderante la compra y venta de los bienes pagaderos en cuotas o a término y también otros préstamos personales. Operaciones permitidas detalladas en el art. 24º L.E.F., a saber: - Recibir depósitos a plazo; - Emitir letras y pagarés; - Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables, - Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de venta, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa; - Otorgar avales, fianzas u otras garantías, aceptar y colocar letras y pagarés de terceros; - Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y colocarlos; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; - Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses; - Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios; - Obtener créditos del exterior previa autorización del Banco Central de la República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera; - Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto; y - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles: Estas entidades son complementarias de la actuación de los bancos hipotecarios, pero amplía su actuación al existir la posibilidad de que los préstamos se apliquen en referencia a otros inmuebles que no tengan por fin servir de hogar al receptor. Se reglamentaron primariamente con la ley 10.038 de 1941, incorporándose finalmente a la L.E.F. por medio del dictado de la ley 21.526. Entre las operaciones que pueden realizar están: - Recibir depósitos en los cuales el ahorro sea la condición previa para el otorgamiento de un préstamo, previa aprobación de los planes por parte del Banco Central de la República Argentina; - Recibir depósitos a plazo; - Conceder créditos para la adquisición, construcción, ampliación, reforma, refacción y conservación de viviendas u otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios constituidos con igual destino; - Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el Banco Central de la República Argentina que tengan por objeto prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamos; - Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con operaciones en que intervinieren;

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- Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; y - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Caja de créditos: Estas cajas adoptaron en un principio la figura de cooperativas de crédito, especialmente desde 1956 en adelante. Con la ley 21.526, éstas fueron “obligadas” a convertirse en bancos dando nacimiento a entidades como es hoy “Credicoop”. Para un mejor desarrollo del tema remitimos a lo dicho anteriormente al comentar la ley 26.117. La L.E.F. enumera las operaciones que tienen permitidas en el art. 26: - Recibir depósitos a plazo; - Conceder créditos a corto y mediano plazo que estén destinados a pequeñas empresas y productores, profesionales, artesanos, empleados, obreros, particulares y entidades de bien público; - Otorgar avales, fianza u otras garantías; - Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables; - Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones. Otra clasificaciones de entidades - En función del carácter de las personas las entidades pueden ser privadas o públicas. a) Entidades financieras de la Nación: entre ellas se encuentran el Banco Oficial, Banco de la Nación Argentina, Banco Hipotecario Nacional. b) Entidades financieras de las provincias. c) Entidades financieras de las municipalidades d) Entidades financieras privadas. Operaciones prohibidas - En todas las legislaciones del mundo, casi desde siempre, se ha intentado que el empresario financiero no emprenda negocios extraños en los cuales no cuente con objetividad con los fondos depositados por sus clientes. Este conjunto de normas que son la primera muestra de protección al consumidor bancario han sido receptadas también por nuestra legislación. A estas reglas se deben agregar aquellas que limitan la expansión del crédito que se puede otorgar y las garantías a éste. Consignadas en el art. 28 L.E.F., son comunes a todas las entidades con excepción de la emisión de giros o transferencias de plaza a plaza, que no rige para los bancos comerciales. La primera de las operaciones prohibidas (explotar por cuenta propia empresas de cualquier otra clase que no sea la bancaria) data de la legislación italiana de la Edad Media y con ella se buscaba evitar que inversiones propias del banquero acarrearan pérdidas de solvencia y/o liquidez de las entidades. En nuestro país la prohibición fue absoluta hasta la sanción de la ley 24.144, en la cual se prevé la posibilidad de realización de tales inversiones siempre que se cuente con autorización del B.C.; la razón de este cambio se fundaría en “… la necesidad de conferir un marco legal a la actividad del Banco Central que ha reconocido la actuación de los bancos y entidades financieras en empresas y negocios vinculados a la actividad bancaria, como la creación de redes de cajeros automáticos; la participación en redes de transmisión de datos; participación en sociedades de bolsa; participación en empresas emisoras de tarjetas de crédito; participación en empresas de seguros de retiro; actuación en negocios inmobiliarios; en venta de seguros; importación de bienes; etc.”(actualmente se comprenden: agente bursátil o extrabursátil en bolsas o mercados de valores; explotación y administración de redes de cajeros automáticos; sistemas de transmisión electrónica de transacciones con entidades y/o sus clientes; administración de fondos de jubilaciones y pensiones; administración de carteras de fondos comunes de inversión como sociedad gerente; emisión de tarjetas de crédito, débito y similares; administración de círculos cerrados de ahorro; asistencia financiera mediante operaciones de locación de bienes de capital, durables e inmuebles, adquiridos con tal objeto leasing o sobre créditos provenientes de ventas factoring; gestión de cobranza de facturas de servicios públicos, créditos y similares y servicio de pago de salarios, de pago a proveedores y de recolección de recaudaciones; servicio de procesamiento y/o transmisión de datos vinculados a la actividad financiera; servicios de información crediticia para uso comercial y financiero; asesoramiento en materia financiera y de inversiones, y para fusiones y/o adquisiciones de empresas, siempre que no implique administración o gestión empresaria; sociedades de garantía recíproca, con el carácter de socio protector; asesoramiento sobre manejo de fondos y/o administración de fideicomisos respecto de actividades compatibles con la clase de entidad; fiduciario de fideicomisos financieros; transporte y/o custodia de caudales y valores, lo que incluye el servicio de transporte de correspondencia y documentación de índole financiera de las entidades y/o de sus clientes; servicio de seguridad asociado para locales de entidades financieras, en ambos casos, en la medida en que sea un complemento de la prestación del servicio a la/s entidad/es propietaria/s; servicio de agente de registro de títulos valores y de letras hipotecarias escriturales; servicio de liquidación de operaciones con títulos valores; cámaras de compensación de fondos; adquisición con carácter transitorio de participaciones en empresas para facilitar su desarrollo, con la finalidad de vender posteriormente las tenencias, otorgamiento a esas empresas de financiaciones y asesoramiento en la planificación y dirección. En todos estos casos no será necesaria la autorización del Central). Es de advertir que aun antes de esta última reforma, lo que estaba prohibido era explotar por cuenta propia las empresas pero no impedía la participación accionaria en ellas, siendo lícito tal actuar siempre que esto se colocara en el balance en la categoría de activos inmovilizados. Actualmente, el Central ha dictado la Comunicación “A” 3086 (Servicios complementarios de la actividad financiera y actividades permitidas); en ella se define lo que es “explotar por cuenta propia”, entendiendo por tal “cuando la participación supere el 12,5% del capital social de la empresa o el 12,5% de los votos o, en los casos en que los porcentajes sean inferiores, cuando la participación otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las asambleas de accionistas o para adoptar decisiones en reuniones de directorio u órgano similar. También… cuando tales actividades se pretendan llevar a cabo en cumplimiento de mandatos conferidos por terceros, cualquiera sea su relación o vinculación a la entidad. El segundo supuesto contempla la prohibición de constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central. Con esto se busca evitar que se deje a los acreedores de la entidad en una disparidad no creada por la legislación. Es que en realidad los bienes del banco son relativamente escasos en relación con el

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numerario que maneja. Este inciso debe interpretarse en consonancia con el art. 30 inc. b) que manda a adecuarse a las normas dictadas en materia de otorgamiento de cualquier tipo de garantía, pero aquí la garantía se contempla en el sentido de negocio propio de la entidad que puede otorgar fianzas o avales como parte de su operatoria diaria cobrando una comisión por ello. Se evita la disminución de la responsabilidad patrimonial, afectación de los derechos de terceros y perdidas de solvencia. Aceptar en garantía sus propias acciones es la tercera de las prohibiciones. Es un correlato del art. 222 de la L.S.C. 19.550 que prohíbe a la S.A. recibir en garantía sus propias acciones, por el vaciamiento que se podría producir de ella ante la necesidad de hacer valer las garantías que se le han otorgado. Esta norma contempla especialmente el caso de los directores que prestan fianza por su actuación. El inciso d) de este artículo busca evitar un caso de fraude y falta de objetividad en la contratación, al tratarse de sujetos que cuentan con información privilegiada a la hora de tomar sus decisiones y una alta cuota de poder para imponer sus requerimientos a la entidad; nos referimos a la prohibición de operar con sus directores y administradores y con empresas o personas vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela. Esta norma encuentra su correlato en las leyes 19.550 (sociedades comerciales) y 20.337 (sociedades cooperativas), y no presenta una prohibición absoluta a la contratación, sino que sólo la limita a las condiciones de mercado. Finalmente, el último de los incisos de este art. 28 fija una prohibición no aplicable a los bancos comerciales, emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales. Esto se relaciona con el servicio de caja prestado por estas entidades y la posibilidad que tienen de recibir depósitos a la vista, actuando como verdaderos mediadores en los pagos. El art. 29 da la posibilidad a las entidades de ser titulares de acciones (de cualquier tipo cabe agregar), de otras entidades financieras, sean del tipo que sean (compañía financiera, banco de inversión, etc.), previa autorización del Banco Central. En esta norma se apoyaban quienes, con anterioridad a la reforma por la ley 24.144, bregaban por la prohibición de las entidades de participar en cualquier otro tipo de negocio. Más allá de estas postulaciones, lo cierto era que del texto de la ley sólo surgía la prohibición de explotar otras empresas, no de participar en ellas, y atento a que los límites a los derechos deben interpretarse en sentido estricto (aun en un sistema regulado), no consideramos que se pudiera aplicar analógicamente esta norma. Hoy el problema ha quedado superado, como ya lo vimos. El último supuesto de este artículo contempla la necesidad de adquirir acciones/obligaciones de empresas de servicios públicos, cuando sea necesario para la prestación de éste (v.gr.: asociarse a cooperativas de electricidad del interior provincial para acceder al servicio de luz o agua para las sucursales/filiales allí instaladas). En este caso no será necesaria la autorización del Central.

Operaciones prohibidas: Todas las entidades del sistema tienen prohibidas ciertas operaciones que, por sus particularidades, exhiben ciertos riesgos ya que implican una inmovilización excesiva o la desnaturalización propia de la actividad. Es por ello que el Art. 28 restringe ciertas actividades que pueden atentar contra la misma entidad. Operaciones prohibidas y limitadas - ART 28. — Las entidades comprendidas en esta Ley no podrán: a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, o de otra clase; b) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina; c) Aceptar en garantía sus propias acciones; d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela, y e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales.

4.2. Liquidez y Solvencia: Los bancos requieren dos condiciones esenciales para operar que son la liquidez y la solvencia. En términos generales podemos decir que liquidez de un activo responde a la facilidad de convertirse en dinero en forma inmediata y sin pérdidas para el banquero. Empero, cuando hablamos de liquidez en este caso lo hacemos con un sentido especial y refiriéndonos a dos aspectos esenciales de la operatoria bancaria: 1.) Como la capacidad de la entidad de hacer frente a los retiros y obligaciones corrientes, lo cual sería en un aspecto estático y 2.) En un sentido dinámico la liquidez vendría a ser la capacidad de disponibilidad de la entidad para seguir operando y dar nuevos préstamos. Ahora bien, el problema que se suscita en la actividad deriva de la relación “Rentabilidad–Liquidez” por cuanto los activos más líquidos, los denominados de caja, son los menos rentables. En efecto el dinero en la caja no genera utilidad o ganancia, es de allí que las entidades, normalmente, procuran tener la mayor cantidad de sus recursos colocados, lo que en realidad conspira contra la liquidez. Como contrapartida para un depositante la liquidez es fundamental y el banquero debe ser consecuente con esto puesto que el sistema está basado en una absoluta confianza. Si un ahorrista intenta retirar su depósito y el banco no tuviere disponibilidad podría generar una situación de

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estrépito, y con ello lo que se conoce como una corrida bancaria, lo que demás está decir dinamita el sistema. La solvencia es la capacidad de los activos de un banco de hacer frente a los pasivos contratados, en este caso prescindiendo de que su relación sea o no inmediata. Si bien los bancos funcionan con un mínimo de recursos propios comparado con las deudas que contrae. Pero el nivel de endeudamiento no puede ser discrecional sino que debe guardar relación con el capital y sus reservas. La solvencia se vincula de manera directa con la cartera de préstamos, de allí la importancia en la calidad y sanidad de la misma. Los niveles de liquidez y solvencia importan por sobre todo a las entidades que son quienes la pueden padecer, pero las características de la actividad hacen que las cuestiones vinculadas con estos aspectos sean sigilosamente controlados por el ente rector. Los bancos miden la liquidez y la solvencia en base a una serie de reglas técnicas , por ello se fijan límites de endeudamiento, el grado de morosidad, el efectivo mínimo, entre otras cosas. Regulación: A los fines de preservar la liquidez y la solvencia el BC reglamenta las medidas que los bancos deben tener en cuenta y que consisten: 1.) Limitar la expansión del crédito, tanto en forma global como para distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión. Con esto se procura controlar el funcionamiento de cada entidad. 2.) Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cual tipo de garantía. Esto por cuanto configuran una responsabilidad eventual y por tal motivo son pasivos contingentes. 3.) Plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza. Esto fundamentalmente por la incidencia en la economía que tienen estas entidades y el sistema en su conjunto. Puntualmente con los plazos se persigue ensamblar la devolución de los préstamos con la captación de los ahorros, de modo de evitar defasajes que puedan resentir la liquidez de las entidades. 4.) Limites en la inmovilización de activos; ello por cuanto compromete la liquidez. 5.) Relaciones técnicas a mantener entre recursos propios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones. Estas relaciones técnicas responden a comparaciones entre distintas partidas del balance que tienen vinculación operativa, financiera y económica y que indican la capacidad o aptitud de la entidad para ejercer la actividad. Castellanos - Liquidez y solvencia Liquidez - Supone el grado de capacidad que tiene un banco para hacer entrega en efectivo contra los certificados de depósitos que le son presentados. La liquidez no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demanda de efectivos a cambio de los depósitos. Hace a la esencia de la entidad financiera que los activos puedan convertirse lo más rápidamente posible en dinero en efectivo. La liquidez tiene que ver esencialmente con la disponibilidad de dinero en efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmediatamente o en el futuro. Los requisitos de efectivo mínimo están estrechamente vinculados con el principio de liquidez, y buscan que haya una adecuada relación entre dinero que el banco debe tener y los depósitos que eventualmente pueden serle retirados. Esto es así porque los depósitos por lo común no son retirados todos al mismo tiempo, salvo cuando el banco entra en crisis de confianza, en cuyo caso, generalmente se produce un estado de iliquidez por la incapacidad de hacer frente a las exigencias del retiro planteado. Un punto destacable y que no debe confundirse es que en la actividad contable del resto de las empresas que se hallan fuera del negocio financiero, la llamada “Razón Líquida” contabiliza no sólo el efectivo con que se cuenta sino también todo el resto de activos que se estima son producibles en el plazo de un año, es decir se toma todo el activo corriente para su cálculo. En el caso de un banco, por otro lado, se toma en cuenta la denominada “Razón Acida” a la hora de computar su liquidez, es decir, aquellos activos monetarios propiamente dichos o de inmediata conversión. Solvencia - Se refiere a la aptitud que tiene el banco para pagar los compromisos contraídos. Esa aptitud se mide en función de su capital y reservas y el total de los depósitos captados, es decir, el endeudamiento de una entidad no puede ser ilimitado pues su solvencia se vería afectada. La relación entre recursos propios y masa de depósitos tiene como objeto garantizar la existencia de un volumen de capital adecuado para la protección de los depositantes y otros acreedores. La vida económica de un banco se desenvuelve a partir de las deudas que contrae, que son mucho mayores que el capital que posee. Esto se relaciona con el concepto de liquidez porque los depósitos que capta los representa luego mediante negocios bancarios, intermediando en la circulación de esos recursos financieros y conservando sólo una parte mínima, vinculada con las exigencias de efectivo mínimo y de encajes que impone el B.C.R.A.. Cuando el banco no puede hacer frente a los retiros por problemas de iliquidez, ha entrado también en estado de insolvencia, La liquidez y solvencia son dos conceptos distintos, interdependientes, pero que no

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necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mérito y oportunidad deben considerarse en épocas y situaciones distintas: - La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las obligaciones contraídas a sus respectivos vencimientos. - La solvencia permite medir la aptitud para afrontar los pasivos asumidos en un momento determinado, como consecuencia de la disolución y ulterior liquidación. Ello explica que pueda darse la situación de una entidad solvente pero ilíquida. Los modos de evaluar los estados de liquidez y solvencia están determinados por: - Inversiones que el banco realiza - Inmovilización de sus activos: por lo general, limitados por el B.C.R.A. con el fin de que los depósitos captados no tengan como destinos bienes que no sean fácilmente liquidados. - Grado de morosidad de su cartera; si éste es alto comienzan a plantearse problemas de liquidez y solvencia. El único que puede decretar la insolvencia e iliquidez de un banco es el B.C.R.A. y, por consiguiente, el único que puede retirar la autorización para funcionar. Parámetros condicionantes de liquidez y solvencia - El art. 30 de la ley 21.526 establece diferentes parámetros para mantener la liquidez, solvencia y resguardar la solvencia de las entidades financieras. Según la interpretación dada al art. 4º de la ley 21.526, la autoridad de aplicación competente para reglamentar y fiscalizar dichos parámetros es el B.C.R.A.. Art. 30: Inc. a) limita la expansión del crédito tanto en forma global como para los distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión. La limitación a la expansión por tipos o clase de préstamos incide en la composición de las carteras de crédito para no comprometer el funcionamiento de cada entidad financiera. Inc. b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía. Este límite se explica por el hecho de que toda garantía constituida por la entidad financiera configura una responsabilidad eventual, que puede convertirse en responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obligación garantizada. Por ello, los pasivos eventuales no pueden dejar de considerarse dentro de los márgenes de endeudamientos permitidos y establecidos en salvaguarda de la solvencia. Inc. c) plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza. La regulación de los plazos permite ensamblar la devolución de los préstamos con la captación de ahorros, de modo de evitar desfasajes que puedan resentir la liquidez de las entidades. Por su parte, las regulaciones de la tasa de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza pretende resguardar la clientela de las entidades, principalmente, porque las excesivas tasas de interés pueden incidir negativamente en la economía por un encarecimiento no razonable del crédito. Inc. d) inmovilización de activos. Las entidades financieras no pueden tener activos inmovilizados ilimitadamente, atento a que ello afectaría y comprometería su liquidez. Por ello, el B.C.R.A. establece limitaciones a las inmovilizaciones permitidas a las entidades, las cuales son fijadas en relación a la responsabilidad computable. Inc. e) relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones. Reservas - El régimen de efectivo mínimo (también llamado encaje legal o reserva) es aquella parte de los depósitos u obligaciones que las entidades financieras deben mantener en disponibilidad, es decir, no colocar en operaciones activas, por imperio de una norma legal o de los organismos encargados de la supervisión del sistema. El propósito de esta reserva es asegurar la liquidez de los bancos, o sea, garantizar que cada entidad tenga los fondos suficientes para atender en todo momento a la demanda de depositantes. Con la ley 24.144 se plantea expresamente la exigencia de los efectivos mínimos: Art. 28: Con el objeto de regular la cantidad de dinero y vigilar el buen funcionamiento, el mercado puede exigir que las entidades financieras mantengan disponibles determinadas proporciones de los depósitos y otros pasivos depositados en moneda local o extranjera... la regulación del sistema de los efectivos mínimos adopta un método de encajes flexibles, sin determinar estrictamente el monto que deben garantizar las entidades. Los cargos punitivos - Art. 35 ley 21.526: “Por las deficiencias en la constitución de reservas de efectivos en que incurran, las entidades abonarán al B.C.R.A. un cargo de hasta 5 veces la tasa máxima de redescuento. Asimismo, el B.C.R.A. podrá establecer otros cargos por el incumplimiento de las demás normas establecidas en este título”. Es decir, como en condiciones normales de credibilidad es muy difícil que todos los depositantes de una entidad crediticia retiren sus fondos al mismo tiempo, lo que se le impone por ley a los bancos es que mantengan en sus carteras reservas mínimas, si así no lo hicieran serán pasibles de sufrir las sanciones que impone la norma. Así se logra que la entidad crediticia mantenga una situación de liquidez con la que pueda afrontar el flujo normal de depósitos y extracciones. De este modo es en interés y seguridad del sistema que los bancos deben guardar una reserva que les asegura su liquidez. Naturaleza jurídica de los cargos punitivos - El B.C.R.A. ha puesto mucho énfasis en este control, obligando a las entidades financieras a su estricto cumplimiento; el B.C.R.A. ha instaurado un severo sistema de sanciones a los entes incumplidores. Sin perjuicio de la terminología empleada en el art. 35 estamos hablando de verdaderas multas que tienen naturaleza penal. A esto debemos añadir que su aplicación es de carácter automático sin participación alguna del ente sancionado (se presupone la culpabilidad objetiva del infractor) y a esto cabe agregar que la multa es determinada aumentándola conforme con la reiteración de las infracciones. Otro aspecto cuestionable es el hecho de que una vez aplicado el cargo, el B.C.R.A. lo cobre debitando el importe en la cuenta corriente que la entidad debe llevar ante el. Esto tiene como consecuencia para la entidad

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que toma conocimiento del cargo y está en condiciones de arbitrar defensas cuando el hecho ha sido consumado. Benelbaz y Coll consideran que se trata de un verdadero exceso punitivo tanto por la magnitud de la sanción como por el procedimiento aplicado. En el mismo sentido se pronuncia Carlos Villegas Ley 21.526 - ART 30. — Las entidades comprendidas en esta Ley se ajustarán a las normas que se dicten en especial sobre: a) Límites a la expansión del crédito tanto en forma global como para los distintos tipos de préstamos y de otra operaciones de inversión; b) Otorgamiento de fianzas, avales, aceptaciones y cualquier tipo de garantía; c) Plazos, tasas de interés, comisiones y cargos de cualquier naturaleza; d) Inmovilización de activos, y e) Relaciones técnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los depósitos y todo tipo de obligaciones e intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y pasivos, y para graduar los créditos, garantías e inversiones.

Régimen de efectivo mínimo: también denominado reserva o encaje legal, es aquella parte de los depósitos u obligaciones a la vista que las entidades deben mantener disponibles , vale decir, no colocar en operaciones activas. El propósito de esta reserva lo podemos circunscribir a: 1.) Asegurar la liquidez y la solvencia y 2.) Regular el crédito y la expansión del dinero. La integración de los requisitos de reserva no podrá constituirse en dinero en efectivo o en depósitos a la vista en el BC o en cuentas en divisa, según se trate de pasivos de las entidades financieras denominadas en moneda local o extranjera, respectivamente, o en títulos públicos valuados a precio de mercado, en este último caso, en la proporción que determine el mismo Central. Las reservas no son remuneradas. Su regulación se encuentra en el Art. 28 de la CO. y 31 LEF. Responsabilidad Patrimonial: El Art. 32 de la ley 21.526 establece que las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan. La ley procura que el capital y las reservas de las entidades cumplan la función de garantía al posibilitar que se soporten eventuales pérdidas y evitar eventuales disoluciones y liquidaciones. Es el BC quién fija los capitales mínimos que deben integrar los bancos. La responsabilidad consiste en la afectación de recursos propios al desenvolvimiento de la entidad, de forma tal que entre las incorporaciones de activos y pasivos resulte un remanente positivo que en efecto será el patrimonio neto. Los parámetros para su fijación han variado con el devenir histórico, actualmente se miden en base a los “activos de riesgo”. El mecanismo se basa en la ponderación del riesgo crediticio estableciendo tasas y escalas. El fundamento que subyace a este criterio es que los riesgos de la cartera de préstamos deben ser asumidos por los accionistas y no por los depositantes y ahorristas de la entidad. Fortaleciendo más el sistema, el Art. 33 LEF establece que las entidades deberá destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus utilidades que establezca el Central, la que no será inferior al diez por ciento (10%) ni superior al veinte por ciento (20%). No podrán distribuir ni remesar utilidades antes de la aprobación de los resultados del ejercicio y de la publicación del balance general y cuenta de ganancias y pérdidas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36. ART 31. — Las entidades deberán mantener las reservas de efectivo que se establezcan con relación a depósitos, en moneda nacional o extranjera, y a otras obligaciones y pasivos financieros. Responsabilidad patrimonial - ART 32. — Las entidades mantendrán los capitales mínimos que se establezcan. ART 33. — Las entidades deberán destinar anualmente al fondo de reserva legal la proporción de sus utilidades que establezca el Banco Central de la República Argentina, la que no será inferior al 10 % ni superior al 20 %. No podrán distribuir ni remesar utilidades antes de la aprobación de los resultados del ejercicio y de la publicación del balance general y cuenta de ganancias y pérdidas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.

5. LA ENTIDAD FINANCIERA EN DIFICULTADES 5.1 5.2 5.3 5.4

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La Entidad financiera en dificultades: Los incumplimientos. Regularización y Saneamiento: Concepto, requisitos, plazos y efectos. Suspensión para funcionar: Procedencia, requisitos. Reestructuración: Condiciones de procedencia, medidas objetivas y subjetivas, plazos y efectos.

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5.5 - Revocación de autorización: Supuestos de procedencia, consecuencias. Liquidación y quiebra de entidades financieras. Privilegios. 5.6 - Régimen de garantía de los depósitos: Lineamientos y características del sistema. Régimen jurídico. 5.7 - Sanciones y Recursos: Tipos de Sanciones. Autoridad competente. Supuestos de procedencia. Vías de impugnación. 5.8 - Régimen penal cambiario

5.1. y 5.2. Regularización y Saneamiento: Todo el esquema reglamentario referido a estos puntos tiene por finalidad asegurar la estabilidad económica de las entidades, dándole oportunidad para sanear sus dificultades. Por tal motivo, se prevé en primer término, que todas las entidades que no cumplan con las disposiciones de este título o con las normas que dicta el BC deberán dar las explicaciones pertinentes dentro de los plazos que este establezca. Vale decir que si un banco no cumple con las disposiciones sobre liquidez y solvencia, la responsabilidad patrimonial o el efectivo mínimo, al constatarlo o tomar conocimiento del desliz en sus relaciones técnicas deberá dar las explicaciones del caso. Este es un mecanismo simple de indagación que permite obtener aclaraciones sobre determinados aspectos del funcionamiento, que en principio podrían comprometer su desenvolvimiento. El plazo lo ha de fijar el mismo Central. Los requerimientos de explicación competen a la Superintendencia. Paralelamente las entidades deberán presentar un plan de regularización, en los plazos y condiciones que fije el Banco Central, que no podrá exceder de treinta días, cuando: 1.) Se encontrara afectada su solvencia o liquidez; 2.) Se registren deficiencias de efectivo mínimo; 3.) Se registren reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas que se establecieren; 4.) No tuvieren la responsabilidad patrimonial mínima. Esta enunciación es taxativa. Ahora bien, ¿qué sería un plan de saneamiento? Aún cuando no está definido en la ley podemos entenderlo como: El conjunto de medias que la entidad en dificultades propone al BC a efectos de superar la situación de crisis. Estas medidas podrían consistir en un aumento de capital, la venta de la cartera de préstamos de cumplimiento irregular, etc. El Central, a los fines de facilitar el reacomodamiento y el cumplimiento del plan o fusiones, o absorciones podrá, con carácter temporario, admitir excepciones a los límites y relaciones técnicas, vg. Inmovilización de activos. A su vez, podrá eximir o diferir el pago de cargos o multas. Otorgar estos beneficios o dispensas en función propia del superintendente. Paralelamente al plan de regularización y saneamiento y cuando la Superintendencia constata una entidad en dificultades, podrá designar veedores con facultades de veto y cuyas resoluciones serán recurribles, en única instancia, ante el presidente del Banco Central. Esto se asimila a la modalidad cautelar de la coadministración puesto que la facultad de vetar las decisiones del órgano de administración trasciende a un simple control. Indudablemente que el este instituto se debe implementar con mucha precaución y tendiente al cumplimiento del plan. Por último, es dable tener en cuenta que como medida complementaria el Central podrá exigir la constitución de garantías y limitar o prohibir la distribución o remesar utilidades. La falta de presentación, rechazo o incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento faculta al Banco Central para resolver, habiendo sido oída o emplazada la entidad, la revocación de la autorización para funcionar, ello sin perjuicio de otro tipo de sanciones. 5.3. Suspensión de entidades financieras: El Superintendente podrá, previa autorización del presidente del BC disponer la suspensión transitoria, total o parcial, de las operaciones de una o varias entidades financieras, por un plazo máximo de treinta días. De esta medida se deberá dar posterior cuenta al Directorio. Indudablemente que se trata de una medida que se debe ordenar, en ejercicio del poder de policía, cuando existan causas graves que comprometan el normal desenvolvimiento de la entidad. Está reglamentada en el Art. 49 de la CO., aún cuando lo natural hubiere sido que este en la ley de entidades financieras. Castellanos – Suspensión de entidades financieras - El Banco Central de la República Argentina ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas en la ley de entidades financieras, debiendo controlar que éstas mantengan sus niveles de liquidez y solvencia conforme el art. 28 de la Carta Orgánica del B.C.R.A. y arts. 30 al 33 de la ley de entidades financieras. Dentro de esta facultad que dicha actividad le otorga, se encuentra la suspensión preventiva de entidades financieras y cambiarias, ejercidas por el superintendente. Esta medida debió estar contemplada en la L.E.F., sin embargo fue agregada al sistema bancario directamente a través de la COBC (que por ser posterior a la primera vino a modificarla tácitamente) como una medida original y nunca

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antes contemplada en nuestra legislación. Esta medida específica se encuentra plasmada en el art. 49 de la Carta Orgánica, cuyo estudio nos permite plantear algunos aspectos: Solicitud - Es realizada por el superintendente de entidades financieras, previa autorización del presidente del Banco Central. El fundamento se encuentra en la necesidad de dotar a este instituto de cierta rapidez y agilidad, evitando ingresar en cualquier trámite burocrático. Pero, inmediatamente, el mismo artículo marca la necesidad de autorización previa al presidente del B.C.R.A. (estése atento a que no estamos ante una mera consulta, sino ante una verdadera autorización y, por lo tanto, no hay dudas de que resulta vinculante para el superintendente). Objeto - La suspensión transitoria, total o parcial, de operaciones de una o varias entidades financieras o cambiarias. Procedencia - La ley admite la posibilidad de que esta medida resulte aplicada, en aquellos casos en que materialicen un grave y suficiente estado de desequilibrio o crisis que afecte la normal actividad de la entidad en cuestión. Dicho estado habitualmente se relaciona con un problema de insolvencia. Plazo - Se solicita por un plazo máximo de 30 días, debiendo darse cuenta posteriormente al directorio. A consideración del superintendente, el vencimiento del plazo podrá renovarse por uno nuevo que no podrá exceder de 90 días pero debiendo dicha renovación ser autorizada por el directorio. Recurribilidad - A pesar de no estar contemplada expresamente la posibilidad de recurrir la medida, como toda sanción (esta medida no deja de serlo), será impugnable tanto por vía administrativa como judicial siguiendo el trámite común fijado en la L.E.F. (art. 42 ss. y conc). Efectos - No se podrán trabar medidas cautelares, ni realizar actos de ejecución forzada contra la entidad. - Serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades. - Se suspenderán la exigibilidad del pasivo y el devengamiento de intereses. Fin - Evitar que aumente el endeudamiento, por lo cual su dictado supone una decisión grave, producto de una irregularidad seria, en general, vinculada con la solidez y liquidez de la entidad. Crítica - Este efecto entraña gravedad, porque pone en tela de juicio la capacidad de pago de la entidad, afectando directamente la confianza en ella. - Excepción: no se suspende, la exigibilidad de pasivos que correspondan por deudas con la entidad. Es decir cuando ésta sea acreedora. - No da derecho a los acreedores al reclamo, contra el banco o el Estado nacional, por los daños y perjuicios que se causaren durante el período de suspensión transitoria. Fundamento - El carácter extraordinario de la medida se destina a evitar un mayor deterioro de la situación patrimonial y financiera de la entidad, en detrimento de los demás ahorristas. Por ello, la medida adoptada, que signifique restricción de los derechos, deberá ser razonable, limitada en el tiempo, debiendo constituirse como un remedio tendiente a salvaguardar los intereses generales en caso de emergencia, sin violar el art. 17 de la C.N., sino que sólo lo ha limitado para atenuar la crisis. Se dice que es una medida provisoria de grado intermedio, ya que permite suspender a una entidad ante determinadas irregularidades en un sector, permitiéndole que continúe actuando en el resto. Durante la suspensión, el superintendente podrá solicitar al directorio, la revocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El directorio deberá evaluar dicha solicitud en un plazo máximo de 15 días, que correrá desde el momento de la presentación de la solicitud, plazo prorrogable por única vez, por otro de 15 días corridos (art. 49 último párrafo de la Carta Orgánica del B.C.R.A.).

5.4. Reestructuración de Entidades Financieras: Consiste en una serie de medidas, alternativas, que puede ordenar el BC, previa a la revocación, en resguardo de los depositantes. La decisión debe ser adoptada por la mayoría absoluta del directorio. Las distintas medidas, a cuya lectura remitimos en el Art. 35 bis de la ley 21.526, requieren como condición de procedencia que opere alguna de las causales de revocación que están enunciadas en el Art. 44 de la ley, aunque luego y supeditado a la eficacia de la medida no necesariamente debe sobrevenir la revocación. ARTICULO 35. — Por las deficiencias en la constitución de reservas de efectivo en que incurran, las entidades abonarán al Banco Central de la República Argentina un cargo de hasta cinco veces la tasa máxima de redescuento. Asimismo, el Banco Central de la República Argentina podrá establecer otros cargos por el incumplimiento de las demás normas establecidas en este Título.

5.5. Revocación de la autorización: De la misma forma que es el BC quien autoriza el funcionamiento de las entidades financieras, es quien también revoca su autorización, empero en este caso la decisión no es discrecional sino que deben operar ciertas causas para que tenga lugar. La ley al tratar las causas distingue aquellas que son de incumbencia propia de las autoridades estatutarias del banco y por otro lado, las que directamente son determinadas por la autoridad, siendo estas últimas de carácter sancionatorio. Dentro del primero de los supuestos el Art. 44 LEF distingue dos casos: 1.) Uno es cuando exista un pedido expreso de las autoridades estatutarias en tal sentido. 2.) El otro, es cuando opere alguna causal de disolución de la entidad, de las previstas en las leyes que reglamentan su existencia (vg. 19.550 o 20.337).

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En el segundo supuesto (decisión del BCRA) procede también en dos casos: 1.) Cuando este afectada la liquidez y la solvencia y no pudiere ser superada esta situación a través de un plan de regularización y saneamiento.2.) Y en los demás casos previstos en la ley. Este último supuesto, es más bien de carácter residual y comprende los distintas hipótesis establecidas en la ley, tal como el Art. 34 LEF, pero fundamentalmente atiende a los casos en que hubieren desaparecido las condiciones que se tuvieron en cuenta para el otorgamiento de la autorización (Art. 15 in fine). ART 34. — La entidad que no cumpla con las disposiciones de este Título o con las respectivas normas dictadas por el Banco Central de la República Argentina deberá dar las explicaciones pertinentes, dentro de los plazos que se establezcan. La entidad deberá presentar un plan de regularización y saneamiento dentro de los treinta días a partir de la fecha que se fije o que le sea requerido, cuando: a) Se encontrara afectada su solvencia o liquidez, a juicio del Banco Central de la República Argentina; b) Las deficiencias de reservas de efectivo se registraran durante tres meses seguidos o seis alternados en un período de doce meses consecutivos; c) Registrara reiterados incumplimientos a los distintos límites o relaciones técnicas establecidos. El Banco Central de la República Argentina podrá, sin perjuicio de ello, designar veedores con facultad de veto cuyas resoluciones serán recurribles en única instancia ante el presidente del Banco Central de la República Argentina, exigir la constitución de garantías y limitar o prohibir la distribución o remesa de utilidades. De resultar exigible el plan de regularización y saneamiento, el Banco Central de la República Argentina deberá instruir el pertinente sumario, en el cual la entidad tendrá oportunidad de suministrar todas las explicaciones que considere pertinentes, de alegar sobre su mérito en el término previsto para la presentación del plan y oponer todas las defensas que hagan a sus derechos. La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento, facultará al Banco Central de la República Argentina para resolver, sin otro trámite, la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera, sin perjuicio de aplicar las sanciones previstas en el artículo 41, que correspondan.

El Central una vez que toma la decisión de revocar debe poner en conocimiento del Juez competente la decisión de revocación. A partir de entonces el magistrado deberá iniciar el proceso de liquidación u ordenar la quiebra según lo estimara conveniente o lo requiriera la autoridad administrativa. A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación y hasta tanto el Juez determine el modo de cese de la actividad reglada serán nulos cualquier tipo de compromiso que aumente el pasivo de la entidad y cesará la exigibilidad de las obligaciones y el devengamiento de intereses. La resolución de revocación es recurrible, con efecto devolutivo, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. Castellanos – Revocación - Así como la autorización para funcionar es un requisito para la actuación regular en la intermediación típica entre agentes superavitarios y deficitarios de recursos financieros, existe la posibilidad de que como mecanismo de sanción o por el propio pedido de las autoridades de la entidad les sea revocada esta autorización, esto hará aplicable el art. 94 inc. 10 L.S.C., es decir, el retiro de una autorización necesaria para la actuación legal “... tal es el caso de las sociedades que son ‘bancos’ o ‘entidades financieras’ comprendidas en la ley 21.526 porque dicha ley faculta al órgano de aplicación que es el Banco Central de la República Argentina a otorgar la autorización para funcionar y para revocar dicha autorización. Revocada la autorización y firme la resolución respectiva, la sociedad se disuelve por cuanto no podría cumplir el objeto para el que fue creada”. Art. 44 L.E.F.: El B.C.R.A. podrá resolver la “revocación” de la autorización para funcionar de las entidades financieras en los siguientes casos: 1) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad. 2) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica. 3) Por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que a juicio del B.C.R.A., no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y saneamiento.

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4) En los demás casos previstos por la ley: arts. 15 (El Banco Central considerará la oportunidad y conveniencia... encontrándose facultado... para revocar la autorización concedida cuando se hubieren producidos cambios fundamentes...” y 34 (La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento facultará al B.C.R.A. para resolver la revocación de la autorización para funcionar). Art. 15 L.E.F.: Los directores de las entidades constituidas en forma de sociedad anónima en el país, sus integrantes, los miembros del consejo de vigilancia y los sindicatos deberán informar sin demora sobre cualquier: a) negociación de acciones u otras circunstancias capaz de producir un cambio en la calificación de la entidad; b) alterar la estructura de los respectivos grupos de accionistas. En tales circunstancias, el B.C.R.A. considerará la oportunidad y la conveniencia de esas modificaciones encontrándose facultado para denegar su aprobación, así como para revocar las autoridades conferidas cuando se hubiese producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se hayan tenido en cuenta para acordarlas. Art. 34 L.E.F.: La falta de presentación, el rechazo o el incumplimiento de los planes de regularización y saneamiento, facultará al B.C.R.A., para resolver previo haber sido oído o emplazada la entidad y sin más trámite la revocación de la autorización para funcionar como entidad financiera. Al resolver la revocación de la autorización para funcionar o durante el período de suspensión transitoria de la entidad, el B.C.R.A., podrá ordenar que se efectivice el pago a: a) Art. 53 inc. b: los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales, (acreedores laborales ), también los intereses que se devenguen hasta la cancelación total. b) Art. 49 inc. d: los depositantes tendrán un privilegio especial, exclusivo y excluyente, con excepción de los acreedores laborales. c) Art. 49 inc. e: los depositantes tendrán privilegio general y absoluto para el cobro de sus acreencias, por sobre todos los demás créditos, con excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales. Cuando los fondos fueren insuficientes, los mismos se distribuirán a prorrata entre los acreedores de igual rango. Art. 45 L.E.F.: El B.C.R.A. deberá notificar de inmediato y de manera fehaciente, la resolución adoptada a las autoridades legales o estatutarias de la ex entidad y al juzgado comercial competente en su caso. En los casos que sea pedido por las autoridades legales de la entidad o en los casos de disolución previstos en el código, podrán solicitar al juez de la causa y si éste considerase que existen garantías suficientes, podrá previa conformidad del B.C.R.A., autorizarlos o disponer que ellas mismas administren el proceso de cese de la actividad reglada o de liquidación de la entidad. En los casos del art. 45 inc. c : En aquellos casos que se afecte la solvencia y/o liquidez; o en el supuesto del inc. d del mismo artículo (hace referencia a los demás casos previstos por la ley), en dichos casos sólo se procederá a la liquidación judicial, salvo que procediera la quiebra de la entidad. Es importante señalar que si la resolución de la revocación para funcionar, dispusiere el pedido de quiebra de la ex entidad, el juez que interviene en la causa deberá expedirse de inmediato. En el caso de no mediar pedido de quiebra por el B.C.R.A., el juez podrá decretarla en cualquier estado del proceso. Art. 46 L.E.F.: A partir de la notificación de la resolución que dispone la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente resuelva el modo de cese de la actividad reglada o de la liquidación, serán nulos cualquier tipo de compromisos que aumente los pasivos de la entidad y por ende cesara la exigibilidad y devengamiento de los intereses de éstos. Art. 47 L.E.F.: La resolución que disponga la revocación de la autorización para funcionar, será apelable sólo a los efectos devolutivos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en el Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse ante el B.C.R.A., dentro de los 15 días siguientes a la resolución. Una vez más estos dispositivos ponen en evidencia su inconstitucionalidad desde el momento que nos substraen de nuestros jueces naturales y nos someten a una jurisdicción y competencia especial de la Capital Federal. Disolución y liquidación por autoridades legales o estatutarias - ART 43. — Las autoridades legales o estatutarias de las entidades comprendidas en esta ley, que decidan su disolución, deberán comunicarlo al Banco Central de la República Argentina para que éste resuelva si se hará cargo de los procedimientos de liquidación. ART 44. — Salvo el caso previsto en el artículo 50, cualquiera que fuere la causa de la disolución en la entidad, el Banco Central de la República Argentina podrá si considerare que existen suficientes garantías, permitir que los liquidadores legales o estatutarios cumplan los procedimientos de liquidación. Liquidación extrajudicial - ART 45. — El Banco Central de la República Argentina podrá resolver la liquidación de entidades comprendidas en esta Ley: a) En los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes que rijan su existencia como persona jurídica. b) En los casos previstos en los artículos 15, 34 y 41 de la presente ley.

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ART 46. — La resolución que disponga la liquidación será apelable al solo efecto devolutivo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital Federal. El recurso deberá interponerse y fundarse ante el Banco Central de la República Argentina dentro de los quince días hábiles de notificada la resolución y las actuaciones deberán elevarse a la citada cámara dentro de los quince días hábiles siguientes. Hasta tanto se resuelva el recurso, el Banco Central de la República Argentina asumirá la intervención de la entidad, sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades. Mientras se mantenga la intervención el Banco Central de la República Argentina no podrá realizar actos de enajenación de bienes, salvo que circunstancias especiales, debidamente fundadas, lo requieran. ART 47. — Durante el término de 180 días corridos a contar desde la fecha de la resolución administrativa por la cual el Banco Central de la República Argentina disponga la liquidación de una entidad comprendida en la presente ley o la asuma en los casos del artículo 43, ningún acreedor, por causa o título anterior a la fecha de dicha resolución, podrá iniciar o proseguir actos de ejecución forzada sobre los bienes de la entidad, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crédito hipotecario o prendario.

Liquidación: La ley prevé un doble esquema de liquidación, por un lado la liquidación judicial y por el otro la autoliquidación, en ambos casos es de aplicación supletoria la ley de sociedades 19.550. De igual forma, de sobrevenir la quiebra resulta de aplicación la ley 24.522. En los supuestos en que la revocación deviene como consecuencia de la decisión de las autoridades estatutarias o por mediar alguna causal de disolución la misma entidad podrá requerir al Juez administrar el proceso de liquidación, que es lo que se conoce como “autoliquidación”. Para ello se deberá expedir previamente el Banco Central y a su vez debe existir garantía suficiente. Sin perjuicio de ello, en cualquier momento, el Juez podría determinar que prosiga en forma judicial cuando se den los supuestos de las leyes 19.550 y 24.522. En los demás casos, la liquidación siempre será judicial, salvo que se decrete la quiebra. El procedimiento y régimen de liquidación está previsto en los Arts. 48 y 49. ART 48. — Resuelta la liquidación por el BCRA, éste podrá solicitar orden de allanamiento y el auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de su resolución. La liquidación se realizará extrajudicialmente aplicando las normas sobre liquidación de sociedades de la legislación específica y complementarias, con las siguientes modificaciones: a) El plazo para formar el inventario de los bienes sociales será de noventa días contados a partir de la toma de posesión de la entidad. Para la confección del inventario, no será necesaria la intervención notarial; b) Se realizarán informes trimestrales sobre el estado de la liquidación, que permanecerán a disposición de los interesados en el domicilio de la entidad liquidada; c) Concluidas las operaciones de liquidación, el BCRA se presentará ante juez competente, acompañando el balance final con una memoria explicativa de sus resultados y con un proyecto de distribución de fondos, previa deducción de los importes necesarios para cancelar las deudas que no hubieren podido ser satisfechas. De la presentación se dará cuenta por edictos publicados durante tres días en dos diarios del lugar en que la entidad haya tenido su sede social, uno de los cuales será el de anuncios legales. Los socios y acreedores reconocidos sólo podrán formular impugnaciones al balance final de la liquidación y al proyecto de distribución de fondos dentro de los treinta días hábiles siguientes al de la última publicación y ellas serán resueltas por el juez en un único juicio en el que los impugnantes tendrán derecho a intervenir en calidad de parte. La sentencia que se dicte tendrá efecto aun con respecto a quienes no hubieran formulado impugnaciones o participado en el juicio. Transcurrido el plazo de treinta días sin que se hubieran producido impugnaciones, o resueltas éstas judicialmente, tanto el balance como el proyecto de distribución se tendrán por aprobados con las modificaciones que puedan resultar de las sentencias y se procederá a la distribución; d) Las sumas de dinero no reclamadas por sus titulares serán depositadas a nombre de la liquidación y a la orden del juez por el plazo de diez años, a contar de la publicación de la declaración judicial de finalización de la liquidación;

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e) Distribuidos los fondos, o en su caso, efectuado el depósito indicado precedentemente, el juez, mediante resolución que será publicada por un día en dos diarios del lugar en que la entidad haya tenido su sede social, uno de los cuales será el de anuncios legales, declarará finalizada la liquidación y, en lo sucesivo, no podrá entablarse acción alguna contra aquélla o contra el Banco Central de la República Argentina por su gestión como liquidador. Los acreedores de la entidad sólo podrán accionar contra ella en tanto no haya sido pronunciada la declaración de finalización de la liquidación y únicamente hasta la concurrencia de los bienes no realizados, fondos no distribuidos o importes no depositados, sin perjuicio de las acciones que les correspondiere contra los socios en forma individual; f) Los libros y documentación de la entidad liquidada serán depositados en el Banco Central de la República Argentina por el plazo de diez años, a contar de la publicación de la declaración judicial de finalización de la liquidación, a cuyo vencimiento serán destruidos. Liquidación judicial - ARTICULO 49. — Las entidades comprendidas en la presente ley no podrán solicitar la formación de concurso preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros. Cuando se la pida por circunstancias que la harían procedente según la legislación común, los jueces rechazarán de oficio el pedido y darán intervención al Banco Central de la República Argentina para que éste, si así correspondiere, disponga la liquidación de la entidad.

Quiebra: Como principio liminar es dable comenzar aclarando que una entidad financiera no puede concursarse ni pedir su propia quiebra. Tampoco podrá decretarse la quiebra hasta tanto le sea revocada la autorización para funcionar. Cuando el BC dispone la revocación, entiende que la entidad está en cesación de pagos puede resolver también pedirle la quiebra, en tal supuesto el Juez debe expedirse de inmediato. A la vez, podría ser también el liquidador quién le requiera la quiebra. En efecto, ni bien asume su función, debe expedirse sobre la factibilidad de la continuidad de la liquidación, de no estimarla viable podría en dicho momento pedir se decrete la quiebra. De lo contrario, en cualquier instancia del proceso de liquidación, de estimarlo necesario podría denunciar la cesación de pago y con ello la quiebra. Por otra parte, también el Juez de oficio podría disponerla en caso de verificar la cesación de pagos. Los terceros, por regla, no están legitimados para pedir la quiebra, pero cuando formulen este requerimiento y el Juez lo estimare procedente, debe rechazarla de oficio, pero le dará intervención al Banco Central para que si así correspondiere, previa revocación, formule el pedido. Existe una sola hipótesis en que un tercero puede pedir la quiebra y ello ocurre cuando una entidad financiera hubiere sido reestructurada excluyéndosele activos y pasivos (Art. 35 Bis) y luego se hubieren transcurrido sesenta (60) días corridos desde que se dispuso la revocación, en tal supuesto los acreedores adquieren legitimidad y pueden requerir la quiebra. En todos los casos se aplicarán las disposiciones de la ley de concursos y quiebras 24.522, con excepción de las regulaciones que posee la misma ley de entidades financieras. Parte de las excepciones a la que hace referencia es que no son susceptibles de ser revocados ni declarados ineficaces los actos realizados con la autorización del Banco Central en los supuestos previstos en el Art. 35 Bis (exclusión de activos) ni los establecidos en los Arts. 17 inc b.) c.) y e.) de la LO, (transferencias de activos en garantía o para descuento). A la vez, en ningún caso se podrán aplicar las normas sobre continuidad de la empresa, etc. Privilegios: Como todos saben, a esta altura, el privilegio es el derecho que tiene una persona de cobrar con preferencia a otra sobre el producido de un bien determinad o sobre una universalidad de estos. La LEF posee un esquema propio de privilegios que guarda relación con los derechos que pretende tutelar. Dicha regulación se encuentra esencialmente en el Art. 53 al cual remitimos para su estudio. Castellanos – Privilegios - Una vez declarada la quiebra, corresponde verificar los privilegios de todas las personas que han contratado con la entidad en liquidación, a fin de elaborar el proyecto de liquidación y de distribución final de la deudora en quiebra. El privilegio es una especie del género de las preferencias, el cual comprende el derecho otorgado por la ley a un acreedor para ser pagado con prelación a otro. Tiene la particularidad de que es exigible no frente al deudor, sino frente a los restantes acreedores y adquiere virtualidad cuando entra en concurso con otros créditos. En cuanto al orden de prelación que determina la LEF, el art. 53 regula, en primer término, el llamado “privilegio absoluto” del B.C.R.A. Determina que “... los fondos asignados por el BCRA y los pagos efectuados en virtud de convenios de créditos recíprocos o por cualquier otro concepto y sus intereses, le serán satisfechos a éste con

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privilegio absoluto por sobre todos los demás créditos...”. A continuación expone las excepciones a este principio, en virtud de las cuales, serán pagados previamente los siguientes créditos, en el siguiente orden: a) Los créditos con privilegio especial por causa de hipoteca, prenda y los créditos otorgados conforme con lo previsto por el art. 17 incs. b), c) y f) de la COBCRA, en la extensión de sus respectivos ordenamientos. Los créditos otorgados por el Fondo de Liquidez Bancaria (FLB), garantizados por prenda o hipoteca, gozarán de idéntico privilegio. b) Los créditos privilegiados emergentes de las relaciones laborales: gozarán del mismo privilegio los intereses que se devenguen por las acreencias precedentemente expuestas, hasta su cancelación total. c) Los créditos de los depositantes de acuerdo con lo previsto en el art. 49 inc. e), apartados i) e ii).

5.6. El régimen de Garantía de los Depósitos: La ley 24.485 es la que reglamenta el régimen vigente y dispuso la creación de un sistema de seguro de garantía de depósitos bancarios, el cual luego fue retocado con la ley 24.467. Esta ley determina los lineamientos sobre los cuales se estructura el sistema, pero esencialmente se encuentra reglamentado y organizado a través del decreto 540/95. El sistema se inspiró en la idea de crear una cobertura limitada para los depósitos, que evite una carga gravosa para las entidades y a la vez eludir la creación de un organismo burocrático para la liquidación, es de allí que se previó: 1.) La integración de un fondo, en una proporción que resulte adecuada a la cobertura de los riesgos; 2.) La constitución de una sociedad con el objeto de administrar dichos fondos; 3.) La definición de las características, alcances y límites de la garantía. Como respuesta al primer punto se estableció la creación de un fondo que deberá formarse con el aporte de todas las entidades que se determinaba en base a un porcentaje del promedio de los saldos disponibles de los depósitos en pesos y moneda extranjera. Dicho fondo deberá ser administrado bajo estrictas pautas. Respecto al segundo punto, se dispuso la constitución de una sociedad que se denominara Seguro de Depósitos Sociedad Anónima (SEDESA), con el único objeto de administrar el fondo. Por último se instituyó un sistema que opera en modo subsidiario y complementario al régimen de privilegios de la LEF., limitando también la extensión de la cobertura. Es de allí que tenemos un régimen con las siguientes características: 1.) Limitado, a los depósitos bancarios, 2.) Obligatorio, porque todas las entidades deben estar adheridos, 3.) Oneroso, por que se constituye a partir del aporte de los bancos 4.) Subsidiario y Complementario, porque opera luego del esquema de privilegios, vale decir que opera cuando en base a los privilegios que establece la LEF, no han cobrado o de lo contrario no percibieron la totalidad, con lo cual lo completa. Existen determinados depósitos que están excluidos del régimen de garantía. Castellanos - Garantía de los depósitos - En el depósito bancario la obligación más importante y esencial a cargo del banquero está representada por el deber de restituir lo depositado. Depósitos: son fondos dejados en cuentas en un banco por su clientela. En nuestro país, los sistemas relacionados con la garantía de los depósitos bancarios han sido por demás variados. Siempre se ha planteado la necesidad de asegurar la devolución de los depósitos realizados (aunque sea en una determinada medida) para evitar las tan temidas corridas bancarias (en realidad el desconocimiento sistemático del Estado de derecho a la propiedad en nuestro país, poco han contribuido a lograrlo) - A partir de la constitución del B.C.R.A. y el simultáneo establecimiento del régimen general de bancos, se inicia la historia reciente de tratamiento de la garantía de depósitos. A continuación repasaremos brevemente el periodo que se extiende desde 1935 y a lo largo de 60 años. De 1935 a 1946 la primitiva Ley de Bancos (sancionada el 28/3/1935) establecía en su artículo noveno un privilegio general, luego de los establecidos por los códigos Civil y de Comercio y la ley de quiebras, para los depósitos de ahorro hasta la suma de m$n 5.000, que podía elevarse a m$n 10.000 si el depositante era una entidad mutual o cooperativa. Posteriormente, entre 1946 y 1957, la llamada “primera nacionalización de los depósitos” impuso de jure y de facto una garantía ilimitada y absoluta de los depósitos bancarios por parte de la Nación, disponiendo contemporáneamente que fueran recibidos y registrados en las entidades por cuenta y orden del Banco Central de la República Argentina (estatizado). Finalizado el periodo de estatización, de 1957 a 1969 la ley 14.467 ratificó el decreto ley 13.127/57, denominado “Ley de Bancos”, que establecía en su art. 11: “En caso de liquidación de un banco particular o mixto, el Banco Central adelantará los fondos necesarios para la devolución de los depósitos a sus titulares o su transferencia a otro Banco. Tales adelantos serán respaldados por la afectación de activos del banco en liquidación y otras garantías a satisfacción del Banco Central”. Estaban excluidos los bancos oficiales. Por lo tanto no se vio afectado el sistema anterior de garantía estatal. De 1969 a 1971 la ley 18.061, llamada “Ley de Entidades Financieras”, disponía en su art. 49: “Cuando un banco comercial nacional -particular o mixto- entrare en liquidación, el Banco Central adelantará los fondos necesarios para la devolución a sus titulares o la transferencia a otro banco de los depósitos en moneda nacional”. Quedaban excluidas, de las entidades comprendidas en la ley, los bancos oficiales y otros intermediarios bancarios y no bancarios.

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Entre 1971 y 1973 se da un hito al proyectarse la constitución de un fondo de garantía que aparece por primera vez en la legislación argentina con la ley 18.939, del 16/2/1971. Fue creado el “Fondo Nacional de Garantía de los Depósitos” para atender, en caso de liquidación de una entidad financiera (bancaria y no bancaria), a la devolución de los depósitos y otras obligaciones en pesos. Se formaba con aportes de las entidades incorporadas, según las normas reglamentarias que dictara el Banco Central; una vez en funcionamiento se derogaría el art. 49 de la ley 18.061. Sin haberse puesto en marcha definitivamente, ese régimen fue derogado por la ley 20.040, del 23/12/1972. Por esta ley se creaba el Fondo de Garantía de los Depósitos para reintegrar los depósitos en pesos en entidades financieras privadas nacionales que no fueran bancos comerciales, cuya liquidación se dispusiera. La cobertura era de hasta $ 20.000 por titular de cuenta de depósito en una entidad. La normativa entró en vigencia el 1/1/1973, subsistiendo para los bancos comerciales, la garantía del art. 49 de la ley 18.061. De 1973 a 1977 y al reimplantarse el sistema de “nacionalización” (por segunda vez como ya vimos) de los depósitos por ley 20.520, se estableció nuevamente la garantía de la Nación sobre los depósitos en pesos, sin limitación alguna en función del monto o de su titularidad, así como su recepción y registro por cuenta y orden del Banco Central. Para los bancos comerciales y cajas de ahorros el mecanismo rigió desde septiembre de 1973, y para los demás intermediarios, a partir del 1/2/74, derogándose, desde las citadas fechas las previsiones del art. 49 de la ley 18.061 y de la ley 20.040, respectivamente. Un nuevo vaivén y de 1977 a 1979 la ley 21.495, del 17/1/1977, dispuso la “descentralización de los depósitos”, la cual entró en vigencia junto con la Ley de Entidades Financieras 21.526, el 1 de junio de ese año. Este último instrumento legal establecía en su art. 56 que si alguna de las entidades financieras autorizadas comprendidas en la citada ley entrase en liquidación, el Banco Central podía optar entre acordar con otras entidades que se hicieran cargo de los depósitos en forma total o parcial, o disponer del adelanto de los fondos para la devolución a sus titulares. En ambos casos, se refería a depósitos en moneda nacional. En 1979 (y hasta 1982) se introduce una variante en nuestro sistema de garantía, con la sanción de la ley 22.051, del 14 de enero de ese año, que modificó el texto previsto en la ley 21.526 para la garantía de los depósitos. El régimen era voluntario, oneroso y parcial en cuanto a la cobertura, abarcando sólo a los depósitos en moneda nacional. Por vía reglamentaria se estipularon los alcances de la garantía: del 100 % para aquellos depósitos de personas físicas de hasta $ 1 millón -monto mínimo ajustable-, y del 90 % para las restantes imposiciones. En posteriores ocasiones, se elevó el tope mínimo a $ 100 millones, sin ajuste (1980), y se procedió a disminuir el porcentaje del 90 % antes señalado (1982). Las entidades debían efectuar un aporte mensual del orden del 0,03 % del promedio de sus depósitos. El tiempo llevó a un lento pero permanente éxodo de entidades adheridas, dado el carácter voluntario de la adhesión, perdiendo importancia el sistema de garantía. Las modificaciones introducidas en el sistema financiero a mediados de 1982 afectaron también al régimen de garantía, que tuvo que adaptarse a las circunstancias imperantes. Con posterioridad, las normas respectivas se actualizaron en 1985, 1987 y 1988, distinguiendo siempre el tratamiento de los depósitos de personas físicas del resto de las imposiciones. También se establecieron distinciones en razón de la clase de depósito y escalas en función de los montos impuestos. En 1991 se constituyó el “Fondo Especial Limitado” para hacer frente a la garantía de los depósitos, que se formó con Bonos Externos de la República Argentina, serie 1989, por un valor nominal de U$S 50 millones, y con los aportes de las entidades que eventualmente adhirieran al régimen. De esa manera la garantía a cargo del Banco Central quedaba limitada hasta la concurrencia de los recursos del Fondo; en caso de agotarse, los depositantes, hasta el monto de los importes garantizados, gozaban del privilegio previsto en la Ley de Entidades Financieras para los gastos y adelantos del B.C.R.A. Las modificaciones introducidas a la Ley de Entidades Financieras al reformarse la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, en octubre de 1992, eliminaron “de jure” la garantía de los depósitos. La Ley 24.144, aparte de suprimir tácitamente el art. 56 de la L.E.F. (referido a la garantía de depósitos), dispuso reformar el art. 49 de dicha ley estableciendo para los depositantes en moneda local un privilegio especial, exclusivo y excluyente sobre los fondos del encaje legal (efectivo mínimo) de las entidades liquidadas, conforme a determinado orden de prelación. También se previó un privilegio general respecto de todos los depósitos una vez satisfecho el crédito del Banco Central. Desde 1995 nos rige la ley 24.485, “Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos Bancarios”, que dispone la creación del sistema que será: limitado, obligatorio y oneroso. Cuyo objetivo es cubrir los riesgos de los depósitos bancarios en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos establecidos por la L.E.F., sin comprometer los recursos del BCRA ni del Tesoro de la Nación (art. 1º). Es limitado, en cuanto cubre un monto determinado y máximo de monto dinerario por persona; obligatorio, ya que toda entidad que actúe en forma regular debe formar parte del mismo; y finalmente oneroso, ya que la afiliación implica la realización de aportes para su conformación. Esta norma modificó en diversos aspectos tanto la L.E.F. como la COBC. A través del decreto reglamentario 540/95, modificado por los decretos 177/96, 1292/96, 1127/98, 1292/99, 32/01 y 214/02, se crea el “Fondo de Garantía de los Depósitos” (FGD) con la finalidad de cubrir los depósitos bancarios (a su vez, el régimen de privilegios a favor de los depositantes establecido por la L.E.F. fue objeto de posteriores modificaciones, habiéndose fijado por último un privilegio general por sobre los demás créditos, con excepción de aquellos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales. Se reconoce un primer orden de prelación a los depósitos constituidos por hasta la suma de $ 50.000). En el art. 2º se dispone la constitución de la sociedad “Seguro de Depósitos Sociedad Anónima” (SEDESA) con el objeto exclusivo de ejercer las funciones de fiduciario que oportunamente le encomiende el Estado Nacional o el B.C.R.A.

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Cuando el Banco Central de la República Argentina dispusiera la suspensión total o parcial de las operaciones o la revocación de la autorización para funcionar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos deberá disponer el reintegro a sus titulares de las sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditación de remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en el art. 124 de la ley 20.744, en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles desde la fecha de la suspensión o revocación de la autorización para funcionar. Respecto de la conformación de esta S.A., el Dr. Villegas dice: “… En el art. 2º de ese decreto se delega en el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos la aprobación del acta constitutiva de esa sociedad, que tendrá por socios al Estado -con una acción- y un fideicomiso constituido por las entidades financieras. Esto constituye un craso error, porque el fideicomiso es un contrato y no una ‘persona jurídica’, de manera que no puede ser socio de una sociedad anónima. De conformidad con las normas de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 (t.o. decr. 841/84) hay sociedad cuando dos o más personas… (art. 1º), lo que no ocurre en este caso. Aun la sociedad anónima requiere para su constitución de la existencia de, al menos, dos socios. La sociedad así constituida resulta, en consecuencia, inexistente y ello determina la responsabilidad única, total e ilimitada del Estado Nacional, lo que pone en evidencia la trascendencia del error cometido…”. Nos permitimos disentir con tan prestigioso autor. Lo que el art. 2º dice es que la sociedad anónima en cuestión estará constituida por “BCRA, con una acción como mínimo, y a quien resulte fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse por las entidades financieras autorizadas para operar”. Es decir que no es socio el fideicomiso en sí, lo será el fiduciario nombrado y encargado de su administración. Este tendrá a su cargo la realización de los aportes sociales, pero éstos se verán siempre limitados al patrimonio fideicomitido sin que pueda ver mayormente comprometida su responsabilidad. Actualmente, y en concreto, SEDESA se halla constituida de la siguiente manera: El Estado Nacional, a través del Banco Central de la República Argentina (BCRA), es titular de una acción Clase A; las restantes 999.999 acciones son Clase B y su titular es la Caja de Valores S.A. en carácter de propietario fiduciario, conforme al contrato de fideicomiso que se suscribiera con fecha 15 de agosto de 1995 entre las entidades financieras que desearon participar en la suscripción y la Caja de Valores S.A.. Como vemos, el reproche planteado por el autor citado no es real, ya que el seguro de depósitos, en su faz societaria, cuenta formalmente con dos personas jurídicas diferenciadas. Otra cuestión a plantear sería la burla que resulta, que mientras que para el común de las sociedades, el intentar constituirse de esta manera (dos socios, uno de los cuales cuenta 1% o menos, como en este caso, de las acciones) se les niegue sistemáticamente su calidad de sociedad al considerarse que se está abusando del derecho. Mientras que en iguales circunstancias al Estado se lo habilita, siendo que además pudo haber recurrido a otras figuras como la S.E. Están alcanzados por esta garantía los depósitos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las entidades participantes bajo la forma de cuenta corriente, caja de ahorros, plazo fijo, u otras modalidades que determine el BCRA. (art. 11) NO están alcanzados por esta garantía (art. 12): a) Los depósitos de entidades financieras en otros intermediarios, incluidos los certificados de plazo fijo adquiridos por negociación secundaria. b) Los depósitos efectuados por personas vinculadas, directa o indirectamente, a la entidad según las pautas establecidas o que establezca en el futuro el BCRA c) Los depósitos a plazo fijo de títulos valores, aceptaciones o garantías. d) Los depósitos constituidos con posterioridad al 1º de julio de 1995, sobre los cuales se hubiere pactado una tasa de interés superior en dos puntos porcentuales anuales a la tasa de interés pasiva para plazos equivalentes del BCRA correspondiente al día anterior al de la imposición. El BCRA podrá modificar la tasa de referencia establecida en este inciso, comunicándola con cinco (5) días hábiles bancarios de antelación. e) Los demás depósitos que para el futuro excluya la autoridad de aplicación. La garantía cubrirá la devolución del capital depositado y de sus intereses, devengados hasta la fecha de revocación de la autorización para funcionar o hasta la fecha de suspensión de la entidad por aplicación del artículo 49 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, si esta medida hubiera sido adoptada en forma previa a aquélla, sin exceder -por ambos conceptos- de $ 30.000. En las cuentas e imposiciones constituidas a nombre de dos o más personas, el límite de garantía será de $ 30.000, cualquiera sea el número de personas titulares, distribuyéndose proporcionalmente el monto de la garantía que corresponda entre los titulares. El total garantizado a una persona determinada, por acumulación de cuentas y depósitos alcanzados por la cobertura, según lo previsto precedentemente, no podrá superar el límite de $ 30.000. El Banco Central de la República Argentina podrá disponer, en cualquier momento y con carácter general, la modificación de ese importe de cobertura del sistema de garantía, en función de la evolución que experimente el proceso de consolidación del sistema financiero y los demás indicadores que estime apropiados. Los depósitos por importes superiores al del monto de la cobertura también quedan comprendidos en el régimen de garantía hasta el límite máximo. La garantía se hará efectiva dentro de los 30 días hábiles contados desde el día siguiente al de la revocación de la autorización para funcionar de la entidad, en la medida en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos por el BCRA, que básicamente no son otros que acreditar que son legítimos titulares de los depósitos y el FGD tenga disponibilidades.

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Cuando los recursos fueren insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se efectuará a prorrata de los fondos disponibles. El saldo se liquidará dentro de los 30 días contados desde la fecha en que el FGD informe la existencia de disponibilidades financieras. La garantía rige en igualdad de condiciones para personas físicas y jurídicas. Para determinar el importe alcanzado por la cobertura y su devolución al depositante, se computará la totalidad de los depósitos que registre cada persona en la entidad a la fecha de la revocación de su autorización para funcionar. El pago de las sumas garantizadas se realizará en pesos o en moneda extranjera, según la proporción de cada especie que resulte del total del capital depositado. A ese último fin y para homogeneizar los saldos del total depositado cuando se trate de depósitos en moneda extranjera, se tomará su equivalente en pesos según la cotización correspondiente al día anterior a la revocación de la autorización para funcionar de la entidad comprendida (art. 18).

5.7. Régimen de Sanciones y Recursos: El Art. 41 de la ley 21.526 establece que quedan sujetas a sanción por el Banco Central las infracciones a la presente ley y a las reglamentaciones y resoluciones que dicte en ejercicio de sus facultades. Sanciones y recursos - ARTICULO 41. — Quedarán sujetas a sanción por el Banco Central de la República Argentina: Las infracciones a la presente Ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades. Las sanciones serán aplicadas por el Presidente del Banco Central de la República Argentina a las personas o entidades o a ambas a la vez que sean responsables de las infracciones enunciadas precedentemente, previo sumario que se instituirá con audiencia de los imputados con sujeción a las normas de procedimiento que establezca la indicada Institución y podrán consistir, en forma aislada o acumulativa, en: 1) Llamado de atención; 2) Apercibimiento; 3) Multas de hasta $ 200.000.000, importe que podrá ser actualizado por el Poder Ejecutivo Nacional. Ellas podrán aplicarse solidariamente a las personas o entidades responsables de las infracciones; 4) Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente bancaria; 5) Inhabilitación temporaria o permanente para desempeñarse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores o gerentes de las entidades comprendidas en esta Ley, sin perjuicio de promover la aplicación de las sanciones que determina el artículo 248 del Código Penal cuando se tratare de entidades nacionales, provinciales, municipales o mixtas; 6) Revocación de la autorización para funcionar. Si del sumario se desprendiere la comisión de delitos, el Banco Central de la República Argentina promoverá las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Ministerio Fiscal.

Las sanciones serán aplicadas por la autoridad competente y a las personas o entidades o ambas a la vez que sean responsables de las infracciones indicadas, previo sumario que se instruirá con audiencia del imputado. Podrán consistir en forma aislada o acumulada: - Llamado de atención. - Apercibimiento. - Multas. Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de cuenta corriente bancaria. - Inhabilitación temporaria o permanente para desempeñarse como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de consejo de vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes, auditores, socios o accionistas de entidades comprendidas en la presente ley. - Revocación de la autorización para funcionar. El BC reglamentará la aplicación de multas, teniendo en cuenta para su fijación factores tales como, la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio para el infractor etc. Recursos: El esquema recursivo responde también al tipo de sanciones y está reglamentado en el Art. 42 LEF. ARTICULO 42. — Las sanciones establecidas en los incisos 1) y 2) del artículo anterior sólo serán recurribles por revocatoria ante el Presidente del Banco Central de la República Argentina, aquellas a que se refieren los incisos 3), 4), 5) y 6) de ese mismo artículo serán apelables, al solo efecto devolutivo, por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo de la Capital Federal. En el caso del inciso 6) hasta tanto se resuelva el recurso, el Banco Central de la República Argentina asumirá la intervención de la entidad, sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades, pero no podrá realizar actos de enajenación de bienes de la entidad, salvo que circunstancias especiales debidamente fundadas lo requieran. Los recursos deberán interponerse y fundarse ante el Banco Central de la República Argentina, dentro de los quince días hábiles a contar de la fecha de notificación de la resolución. Si el recurso fuera de apelación, las actuaciones deberán elevarse a la cámara dentro de los quince días hábiles siguientes. Para el cobro de las multas aplicadas en virtud del inciso 3), el Banco Central de la República Argentina, seguirá el

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procedimiento de ejecución fiscal previsto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Constituirá título suficiente la copia simple de la resolución que aplicó la multa, suscripta por dos firmas autorizadas del Banco Central de la República Argentina, sin que puedan oponerse otras excepciones que las de prescripción, espera y pago documentados. La prescripción de la acción que nace de las infracciones a que se refiere este artículo se operará a los seis años de la comisión del hecho que la configure. Ese plazo se interrumpe por la comisión de otra infracción y por los actos o diligencias de procedimiento inherentes a la sustanciación del sumario. La prescripción de la multa se operará a los tres años, contados a partir de la fecha de su notificación. Castellanos - Función sancionadora 1. Fiscalización - El BCRA ejerce la fiscalización de las entidades comprendidas en la ley de entidades financieras por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias que dependen directamente del presidente del Banco. Tenemos así un sistema híbrido con relación a lo que ocurre en otras partes del mundo donde, o bien, se encuentra en un solo ente la posibilidad de dictar normas y aplicarlas, o bien se ha dado por separar estas funciones en distintos organismos; nuestro país por su parte ha creado un ente diferenciado pero sin personalidad jurídica como es la Superintendencia, que tendrá a su cargo la aplicación de las normas. La fiscalización o supervisión puede entenderse en un sentido amplio o restringido; por el primero se comprende desde el proceso de otorgamiento de la función para realizar, la supervisión strictu sensu, el poder sancionador y la posibilidad de resolver las crisis bancarias. En un sentido estricto, “... consiste en la tarea de control y monitoreo de la actividad de las entidades financieras, y es conocida también como ‘prudente supervisión’, haciéndose énfasis en la prudencia necesaria para administrar un banco... comprende el control y revisión de los siguientes aspectos... calidad de cartera de créditos, liquidez, utilidades y gerenciamiento”. El Banco Central delinea y determina las normas políticas de aplicación al sistema financiero, y la Superintendencia implementa y aplica dichas normas. La Superintendencia está a cargo de un superintendente y un vicesuperintendente designados por el Poder Ejecutivo a propuesta del presidente y del Banco Central y deben revestir la calidad de miembros del directorio de éste. El superintendente tiene las siguientes funciones, siempre y cuando ponga en conocimiento al directorio del Banco, las decisiones adoptadas: a) Calificar a las entidades financieras a los fines de la ley de entidades financieras; b) Cancelar la autorización para operar en cambios; c) Aprobar los planes de regularización y saneamiento de las entidades financieras; d) Implementar y aplicar las normas reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el directorio del Banco; e) Establecer los requisitos que deben cumplir los auditores de las entidades financieras y cambiarias. A su vez, el superintendente tiene ciertas facultades propias de: a) Establecer el régimen contable para las entidades financieras; b) Disponer la publicación de los balances mensuales; c) Ordenar a las entidades que desistan en llevar a cabo políticas que pongan en peligro su propia solvencia; d) Aplicar sanciones que establece la ley de entidades financieras, por infracciones cometidas a sus disposiciones. 2. Suspensión de entidades - La ley 24.144 introduce la posibilidad de que el superintendente de entidades financieras y cambiarias, pueda disponer, previa autorización del presidente del Banco Central, la suspensión transitoria, total o parcial, de las operaciones de una o varias entidades, por un plazo de 30 días, que puede ser renovado hasta 90, con autorización del directorio del Banco para dicha renovación. Durante este período, lo más importante es que serán nulos los compromisos que aumenten los pasivos de las entidades. 3. Revocación de entidades - La Superintendencia está facultada para solicitar al directorio del Banco Central la revocación de la autorización para operar de una entidad financiera. El directorio contara con 15 días para resolver dicha solicitud. A su vez como en el mundo financiero el proceso de globalización ha alcanzado un alto nivel de desarrollo (tanto es así que se habla de la vigencia del denominado “efecto mariposa” según el cual el vuelo de una mariposa en Europa puede provocar una tormenta en el Océano Pacífico, que transpolado al mundo de las finanzas provoca que la crisis de un país no reconozca las fronteras de éste y pueda afectar la economía de varios más). Esto requiere un esfuerzo de cooperación en la información y coordinación en aspectos básicos de fiscalización y sanción. En vista a esto existe desde la década del ‘70 del siglo pasado el “Comité de Basilea” (a iniciativa del G-10 más Suiza y Luxemburgo). Este organismo no estatal, pero de gran prestigio consultivo dio nacimiento a 25 reglas (actualizadas periódicamente) que en forma de recomendaciones fijan ciertas pautas que se busca sean tomadas por los distintos países a la hora de controlar a los bancos, “Los Principios Básicos de Basilea tienen como propósito servir como referencia esencial para autoridades supervisoras y otras autoridades públicas, en todos los países, así como, a nivel internacional. Serán las autoridades supervisoras nacionales, las que utilicen el documento para iniciar un programa diseñado, para enfrentar cualquier deficiencia de la manera más práctica y rápida posible, dentro de su autoridad legal”. Estos “Principios Básicos” pueden clasificarse de la siguiente manera: - Principio 1º: Precondiciones para una efectiva supervisión. - Principios 2º a 5º: Licencia y estructura. - Principio 6º a 15º: Regulaciones prudenciales y exigencias.

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- Principios 16º a 20º: Métodos para una supervisión bancaria permanente. - Principio 21º: Exigencias de información. - Principio 22º: Facultades formales de los supervisores. - Principio 23º a 25º: Banca transfronteriza. 4. Sanción - De nada serviría el dictado y control del cumplimiento de normas, si ante su violación no existiera una sanción (carácter imperativo de la norma); ante esto, la ley prevé que el Banco Central está facultado para aplicar sanciones por toda infracción a la ley de entidades financieras, y a las normas reglamentarias y resoluciones que la misma autoridad de control dicte. Es competencia de la Superintendencia aplicar las sanciones que establece la ley de entidades financieras. Con respecto a esta facultad sancionatoria cabe expresar lo siguiente: a) No existen infracciones determinadas, ya que éstas serán tantas y variarán en la medida que el Banco Central reglamente aspectos de la actividad lo que nos coloca en el marco de las llamadas “normas penales en blanco”; b) No existe un correlato entre la posible infracción y la sanción a aplicar, por lo que en principio podrá ser revisada judicialmente cuando la arbitrariedad sea manifiesta. Las sanciones podrán ser aplicadas a las personas o entidades, que sean responsables de las infracciones, siempre previo sumario que se instruirá con audiencia de los imputados, y respetándose las normas de procedimiento que el Banco Central dicte. Si del sumario se desprendiera la comisión de delitos, el Banco Central deberá promover las acciones penales que correspondieran, en cuyo caso podrá asumir la calidad de parte querellante en forma promiscua con el Ministerio Fiscal. Sanciones - Las sanciones que contempla la L.E.F. son las siguientes: a) Llamado de atención. Aplicada por el superintendente. b) Apercibimiento. También la aplica el superintendente y puede ser recurrida por el recurso de revocatoria. c) Multas. Las aplica el superintendente y su monto se graduará teniendo en cuenta la magnitud de la infracción, perjuicio ocasionado a terceros, beneficio para el infractor, volumen operativo del infractor y responsabilidad patrimonial de la entidad. Para su cobro el Banco Central seguirá el procedimiento de ejecución. d) Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente cambiaria. La aplica el superintendente. e) Inhabilitación temporaria o permanente para actuar como promotores, fundadores, directores. La aplica el superintendente. f) Revocación de la autorización para funcionar. Constituye la máxima sanción para una entidad; su aplicación corresponde al directorio del Banco Central, ya sea por propia iniciativa o por pedido del superintendente. Salvo el llamado de atención y el apercibimiento, todas las demás sanciones pueden ser apeladas al solo efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo. Esto es por un lado inconstitucional al no poder recurrirse una sanción como son el llamado de atención y apercibimiento, que es aplicada sin que pueda ser revisada por el Poder Judicial; por otra parte para el resto de las sanciones el recurso ante los tribunales no tiene carácter suspensivo, lo que hace que la sanción se haga efectiva desde el momento de la aplicación por parte del B.C.R.A. convirtiendo en ilusoria la posibilidad de que la revisión sea efectiva. En el caso de la revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto se resuelva el recurso, la Cámara de Apelaciones dispondrá la intervención judicial de la entidad sustituyendo a los representantes legales en sus derechos y facultades. Esta facultad de aplicar sanciones por parte de organismos que no pertenecen al Poder Judicial ha sido reconocida por la C.S.J.N., en el caso “Fernández Arias”, pero marcando que para que esto sea así es necesario que exista un control judicial suficiente sobre lo decidido, “... los jueces administrativos no existen. La Constitución admite como únicos jueces a los del Poder Judicial...”, difícilmente se cumpla con el mandato constitucional que prohíbe al Poder Ejecutivo (en este caso entiéndase al Banco Central como órgano administrativo) ejercer facultades judiciales (art. 109 C.N.), si como ya dijimos, un grupo de sanciones no tiene posibilidad de revisión judicial, y otras están sujetas a un recurso que cuenta con un mero efecto devolutivo. En este caso, y en tanto no sea modificada la ley, será necesario pedir su inconstitucionalidad al momento de plantear el recurso solicitando el dictado inmediato de una medida cautelar innovativa (va de suyo que al estar aplicada la medida y hasta tanto se pronuncie en el caso concreto su inconstitucionalidad, ésta tendrá plena vigencia y, por lo tanto, el fin será cambiar esta situación y de allí la solicitud de una medida innovativa en lugar de una de no innovar (10)), o interponer a la vez que éste, un amparo contra la arbitrariedad de la actuación del ente rector del sistema financiero, “La tutela judicial efectiva es un principio que rige en el sistema republicano de gobierno; la Constitución Nacional explicita este principio, al igual que el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos... la norma habla de la disponibilidad de cualquier otro recurso eficaz enfatizando la protección a través de la potencialidad real de la tutela antes que por una forma determinada; la acción de amparo puede ser ese recurso eficaz, así como puede serlo la anticipación de tutela según las circunstancias del caso...”. Las acciones a aplicar prescriben a los seis años desde la comisión del acto punible interrumpiéndose por la comisión de una nueva infracción (que puede cometerse en cualquier momento atento a la existencia de tipos penales en blanco) o por actos inherentes a la sustanciación del sumario administrativo que tenga por fin aplicar la sanción y que haya sido previamente abierto por autoridad competente. Esto último nos permite dos reflexiones: por un lado, los actos a llevar a cabo deben contar con la capacidad de hacer avanzar el proceso hasta llevarlo a la resolución definitiva, no pudiendo interpretarse esto como la realización de meros actos, sino como el traspaso de estado a estado procesal; por otra parte debe tratarse de un sumario abierto, y para que

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esto exista propiamente dicho deberá haberse notificado al sujeto pasivo, no siendo suficiente la realización de actos posteriores sin este acto anterior. Por otro lado, la acción para el cobro de la multa, ya aplicada, prescribe a los tres años desde que ésta se encuentra firme y notificada. Están sometidas a este régimen: las entidades financieras típicas (regulares e irregulares); las atípicas (en cuanto se encuentren insertas en el sistema por resolución firme); las auditorías externas; las calificadoras de riesgo y demás sujetos que produzcan informes u opiniones técnicas (la ley habla de “cualquier especie”, pero bien entendido esto debe estar referido a las condiciones del mercado financiero y sus integrantes). Las sanciones y el procedimiento de la L.E.F. son aplicables tanto a personas físicas como jurídicas, separada o conjuntamente.

5.8. Régimen Penal Cambiario: fue instituido en el año 1971, con la sanción de la ley 19.359 que establece toda una serie de tipos delictivos resultantes de las infracciones al régimen cambiario. De más está decir que este régimen ha sido objeto de numerosas reformas tendientes a la adecuación de las modificaciones resultantes de las políticas cambiarias del momento. A su vez es de aplicación supletoria sobre la materia el Código Penal. Las conductas punibles básicamente son las siguientes: -

Toda negociación en cambio sin la intervención de una institución autorizada al efecto. Operar en cambió sin autorización. Falsear declaraciones relacionadas con operaciones de cambio. Toda operación de cambio realizada en una modalidad distinta a la autorizada o prohibida. Todo acto u omisión que infrinja el régimen cambiario.

Castellanos - Régimen penal cambiario - El régimen penal cambiario fue instituido el 9 de diciembre de 1971, por medio de la ley 19.359, que articuló en un régimen uniforme la dispersa legislación que había hasta entonces sobre el tema. Esta legislación había comenzado en 1931, con un decreto-ley por medio del cual se autorizaba a intervenir en el control de cambios. Esta tarea fue encargada a la Oficina de Control de Cambios, pero en 1935 dicha institución desapareció al ser absorbida por el Banco Central de la República Argentina, trasladándose las funciones a esta nueva entidad. Como antecedente de la ley 19.359 puede mencionarse la ley 18.924 que estableció las normas de funcionamiento de las casas de cambio. En virtud de ella, ninguna persona física o jurídica podía llevar a cabo operaciones de cambio sin la previa autorización del Banco Central. En caso de infracción a sus previsiones, serían de aplicación las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061 (Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina vigente en ese entonces), a cargo del presidente de esa entidad, sin perjuicio de los recursos que se concedían por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo. En 1973 se sancionó y promulgó la ley 20.184, sustituyendo el art. 2° de la norma anterior (ley 19.359). Las penas tuvieron topes mayores que las hasta entonces vigentes. En su art. 2° esta ley 20.184 insistió en la no aplicación del principio de la ley penal más benigna. En 1980 se sancionó y promulgó la ley 22.238 que derogó la ley 20.184 y sustituyó parte del articulado de la ley 19.359 sin modificar sustancialmente el quantum de las penas, sin alterar las figuras susceptibles de punición. Introdujo la indexación de los montos de las infracciones para que, al tiempo de ser juzgadas, conservaran su entidad económica. Estableció la conmutación de penas, declarando extinguidas las acciones penales derivadas de las infracciones enumeradas en el art. 2°, que se hubieren cometido antes de la vigencia de esa ley, inclusive aquellas que, juzgadas, la condena no hubiera pasado en autoridad de cosa juzgada. Otra profunda crisis sufrida por el país dio motivo a la sanción y promulgación de la ley 23.928 que estableció el nuevo valor de la moneda a razón de diez mil australes por dólar estadounidense. Por ella se autorizó al Banco Central de la República Argentina a vender las divisas que le fueran requeridas al valor de conversión indicado, debiendo retirar de circulación los australes recibidos en cambio. De allí en más el régimen penal cambiario no sufrió modificaciones sustanciales sin perjuicio de habérsele citado como antecedente con motivo de la promulgación de nuevas leyes como la que lleva la ley 25.246, del 13 de abril de 2000 destinada a combatir el lavado de activos de origen delictivo y su encubrimiento, a cuyos efectos fue creada la Unidad de Información Financiera, el régimen penal administrativo, introduciéndose modificaciones a la ley 23.737 y al propio Código Penal. Es decir que durante veinte años no hubo mayor actualización del régimen creado para combatir ilicitudes vinculadas al mercado de cambios, fundamentalmente porque en ese lapso se operó una creciente apertura que culminó con la libertad cambiaria. 1. Estructura del régimen penal cambiario - Disposiciones generales: La ley 19.359 en el art. 20 prevé la aplicación supletoria del C.P, salvo: a) el art. 2º de dicho cuerpo legal (ley penal más benigna) cuando se trate de casos de multas; b) el art. 14 (no otorgamiento de libertad condicional a los reincidentes) en caso de primera reincidencia y de segunda reincidencia, cuando la primera fue penada con multa; c) el art. 51 primer párrafo (abstención de organismos oficiales de informar datos acerca de procesos terminados por sentencia absolutoria o sobreseimiento).

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Asimismo se establece la extinción de las acciones penales de algunas infracciones cambiarias cometidas con anterioridad al 3 de diciembre de 1980. (art. 22). La prescripción de las acciones opera a los seis (6) años de producido el hecho, pero se interrumpe por actos que impulsen el proceso o por la comisión de una nueva infracción (art. 19), hasta aquí nos encontramos con un texto similar al referido a las infracciones a la L.E.F., pero agrega este artículo: “... por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conocimiento del inspeccionado...”, esta nueva causal de interrupción sólo puede entenderse como una etapa de instrucción del sumario administrativo; sinceramente de otra forma tenemos dos posibilidades igualmente reprochables: o cualquier inspección es interruptiva de una supuesta infracción (si tenemos en cuenta que éstas deben ser periódicas y al simple efecto de controlar la regularidad de la actuación y recabar la información necesaria para la confección de estadísticas y análisis del mercado); o las investigaciones se dan fuera del marco de un sumario administrativo propiamente dicho, vulnerando la garantía constitucional al debido proceso. En la práctica, el criterio adoptado por la administración, es el de considerar estas normativas de naturaleza especial, “penal administrativo”, con lo cual se ha generado una interpretación especial en torno al efecto interruptivo y actos que lo producen, que no necesariamente coinciden con aquellos expresamente contemplados en el ordenamiento penal y actualmente dilucidados en la norma de la ley 25.995, por lo que “cualquier” acto hoy se considera interruptivo, trayendo como consecuencia que los sumarios administrativos ante el Banco Central se tornan eternos, con el consabido perjuicio e inseguridad para el administrado. Figuras delictivas - En el art. 1º la ley 19.359 se define cuáles serán las conductas punibles: a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones; b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto; c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio; d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas; e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor; f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios. Las disposiciones de los incs. a) y b) constituyen disposiciones destinadas a quienes realizan la intermediación habitual en las operaciones de cambio, para lo cual el Estado se ha reservado el debido control y la autorización previa, de modo que quienes no los tengan en cuenta pueden verse expuestos a sanciones. Los incs. c) y d) se refieren a las operaciones de los cambistas de tráfico habitual y a las negociaciones referidas a las materias de comercio exterior. El inc. f) constituye una verdadera norma penal en blanco. La ley regula asimismo el concurso de infracciones cambiarias (art. 3º). Debe estar atento el lector a que esta normativa está pensada para un sistema de control de cambio de divisas, perdiendo considerable aplicación en un sistema de libertad cambiaria. Por eso no está de más indicar que desde 1930 hasta 1989 rigieron en el país (con períodos de excepción) “controles de cambio” y que fue como complemento de éstos que vio la luz esta normativa, especialmente hoy han perdido vigencia como figuras penales típicas aquellas contempladas en los incs. c), d) y e); las planteadas en los dos primeros incisos son conductas que pueden ser delictivas aun en un sistema de libertad y, finalmente, el último inciso es una norma en blanco que no dudamos en tildar de inconstitucional por resultar violatoria del principio de legalidad (art. 19 C.N.). 2. Régimen de sanciones - El régimen de sanciones aplicables a quienes incurran en las figuras previstas en el art. 1º, se encuentra regulado por el art. 2º. Este régimen es un régimen de gravedad creciente en función de la reincidencia de los autores. Las penas previstas son: a) multa; b) privación de la libertad; c) suspensión de la autorización para operar o intermediar en cambios; d) cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios; e) inhabilitación para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios. Las sanciones que aquí hemos enumerado como a), c) y d) se harán extensibles a las personas ideales pero para que esto ocurra debe darse una serie de requisitos: 1) Requisito. Objetivo: las personas físicas que deben haber actuado tienen que haber sido directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia. 2) Requisito objetivo: que la conducta sea realizada con recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella. 3) Requisito teleológico: que el hecho resulte cumplido en nombre, ayuda o en beneficio de la mentada persona jurídica. El art. 4º previó la posibilidad de la actualización de las penas de multa (hasta el 31/12/91) para que, al tiempo de ser juzgadas, los montos de las infracciones conservasen su entidad económica, basándose en un régimen de hiperinflación (que cabe decir llegó al 20.000% anual a fines de los ochenta). Las penas de multa son ejecutadas por el Banco Central con un certificado de la resolución condenatoria firmado por el secretario del juzgado y por dos autoridades de la entidad bancaria. Cabe destacar que dicho certificado es un título ejecutivo, por lo cual se aplica el régimen de ejecución fiscal previsto en el CPCCN. Los montos percibidos en concepto de multas o valores decomisados ingresan al BCRA. Reincidencia - A los fines de la reincidencia se computan todas las sentencias condenatorias firmes salvo que hayan transcurrido 5 años entre la condena anterior y la nueva infracción (art. 18), “esta regla sienta un

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principio rector en la materia que es a menudo violado por el poder administrador y organismos administrativos en general. Se refiere ella a que la reincidencia no alude a una ‘reiteración’ de ‘supuestas infracciones’, sino a definitivas condenas definitivas aplicadas con anterioridad”. Procedimiento de investigación y sumario - Las infracciones cambiarias son investigadas por el Banco Central por medio de la Superintendencia de Entidades Financieras. Para realizar dicha investigación se le concede una serie de facultades entre las que se destacan: a) requerir informaciones; b) crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas físicas o ideales sometidas a contralor; c) citar y hacer comparecer a las personas a quienes considere pertinente; d) realizar pericias técnicas; e) requerir las órdenes de allanamiento necesarias; f) solicitar informes, estadísticas, documentos y otros datos vinculados con la investigación. El sumario consta de dos partes diferenciadas: a) La primera, meramente de prevención, está a cargo del Cuerpo de Inspectores de Cambio y se lleva a cabo sin intervención de los particulares. Dentro de esta primera etapa existe la posibilidad de extender la investigación y formular cambios, función que se encuentra a cargo de una unidad orgánica separada e independiente de la actividad anterior. Si de las conclusiones del sumario se decidiera su archivo se lo remitirá al presidente del Banco, siendo las actuaciones de estas dos oficinas antecedentes de la resolución. No obstante ello, el presidente puede disponer la apertura del proceso. b) La segunda es una etapa procesal en la cual una dependencia jurídica del B.C.R.A. recibe las actuaciones a prueba, produce las que considere pertinentes para mejor proveer y dicta las resoluciones que sean necesarias hasta la conclusión de la causa en definitiva, elevando las actuaciones al presidente del banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico de la Capital Federal o al Juzgado Federal con asiento en la provincia según corresponda. Todo el proceso que se desarrolla ante el Banco Central (tanto la primera parte como la segunda) tiene un plazo máximo de duración de 360 días hábiles tras lo cual deberán elevarse las actuaciones al Poder Judicial para que resuelva, en definitiva, la procedencia de la aplicación de una sanción, esta medida es de gran utilidad en cuanto impide que el sumario administrativo se tramite sine die, pero debe ser correctamente entendido y no sólo creer que el plazo comienza a correr desde el pronunciamiento del presidente del Central respecto a la apertura del procedimiento propiamente dicho. Al B.C.R.A. le compete por lo tanto formular el respectivo sumario, procediendo luego a su archivo o bien a la remisión ante la justicia. Hasta la sanción de la ley 24.144, el B.C.R.A. tenía la facultad de aplicar las sanciones por sí a los infractores primerizos, cosa que ya no es posible, siendo necesario que para aplicar una sanción, actúe el Poder Judicial El procedimiento debe efectuarse siguiendo determinadas reglas previstas en el art. 8º. La resolución definitiva es apelable con el doble efecto (suspensivo/devolutivo), ante la Cámara del fuero correspondiente. Debe presentarse fundado en el plazo de 10 días ante quien dictó la resolución, quien en el plazo de 10 días elevará las actuaciones (el efecto suspensivo del recurso marca una saludable diferencia con respecto a lo regulado por la L.E.F.) Cabe destacar que el art. 17 faculta al B.C.R.A. para aplicar medidas precautorias.

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