Derecho Administrativo

DERECHO ADMINISTRA TIVO

COLECCIÓN PANORAMA DEL DERECHO MEXICANO

Coordinadores: Lic. Diego Valadés Dr. José Luis Soberanes Fernández Mtro. Hugo Alejandro Concha Cantú

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie A: FUENTES, b) TEXTOS y ESTUDI05 LEGISLATIVOS, Núm. 96

DERECHO ADMINISTRA TIVO

Jorge Fernández Ruiz

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

McGRAW-HILL MÉXICO· BUENOS AIRES' CARACAS' GUATEMALA. LISBOA MADRID' NUEVA YORK· PANAMÁ' SAN JUAN SANTAFÉ DE BOGOTÁ· SANTIAGO' SAO PAULO AUCKLAND • HAMBURGO • LONDRES· MILÁN' MONTREAL NUEVA DELHI • PARís· SAN FRANCISCO' SINGAPUR STo LOUIS • SIDNEY • TOKIO' TORONTO

Gerente de producto: Alejandro Álvarez Ledesma Supervisores de edición: Sergio Campos Peláez y Raúl Márquez Romero Supervisor de producción: Zeferino García García

DERECHO ADMINISTRATIVO Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin autorización escrita del editor DERECHOS RESERVADOS © 1997, respecto a la primera edición por McGRA W-HILLlINTERAMERICANA EDITORES, S.A. DE C.V. Cedro Núm. 512, CoL Atlampa 06450 México, D.F. Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editonal Mexicana, Reg. Núm. 736

ISBN 970-10- 1385-9

1234567890

P.E.-97

Impreso en México Esta obra se terminó de imprimir en Marzo de 1997 en Programas Educativos, S.A. de C.V. Calz. Chabacano No. 65·A Col. Asturias

Oelegación CU8uhtémoc C.P. 06850 México, D.F. Empresa Certificada por el Instituto Mexicano de Normalización y Certificación A.C., bajo la Norma

150-9002: 1994/NMX-CC-Q0.4: 1995 con el Núm. de Registro RSC-048

Se tiraron 1,000 ejemplares

9086543217 Printed in Mexico

Contenido

XI

ACERCA DEL AUTOR INTRODUCCiÓN . . . .

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Primera parte GENERALIDADES I. PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO . . . . . . . La segunda posguerra del siglo xx . Prerrogativas de la administración pública Restricciones impuestas a la administración pública El Estado social de derecho El Estado neoliberal La privatización La desregulación La desmonopolización Otros aspectos del derecho administrativo actual La regulación emergente La codificación del derecho administrativo. El llamado derecho privado administrativo.

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3 5 5

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Segunda parte LAS FORMAS DE ORGANIZACiÓN DE LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA 11. LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Concepto de administración pública . Formas de organización administrativa La centralización Concepto de centralización administrativa Poderes distintivos de la centralización administrativa. La administración pública centralizada.

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17 18 19 19

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VI

CONTENIDO

111. LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

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La idea de la descentralización. Clasificación de la descentralización. Descentralización administrativa. Descentralización administrativa por región Descentralización administrativa por servicio Su establecimiento mediante ley o decreto Personalidad jurídica propia Patrimonio propio. Estatuto y regulación propios Realización de una actividad técnica Tutela y vigilancia por parte de la administración central La personificación de servicios en el derecho comparado . En el derecho positivo francés . . . . . . . . . En el derecho positivo argentino En el derecho positivo español . En el derecho positivo uruguayo En el derecho positivo venezolano En el derecho positivo británico . En el derecho positivo mexicano . La descentralización por servicio en el ámbito federal La descentralización por servicio en el Distrito Federal La descentralización por servicio en los estados. La descentralización por servicio en los municipios. La descentralización por colaboración La concesión La locación El concierto o subrogación La gestión interesada .

35 35 36 36 37 38 38 39 39 39 40 41 41 41 42 43 45 45 46 49 51 .) 1 52 53 53 54 54 55

IV. LA DESCONCENTRACIÓJ\ y OTRAS FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. .

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Concepto de desconcentración administrativa La desconcentración vertical . . La desconcentración horizontal . La desconcentración administrativa en el ámbito federal La desconcentración administrativa en el Distrito Federal La desconcentración admini')trativa en los estados Diferencias entre descentralización y desconcentración Las empresas de participación estatal mayoritaria . Empresas de participación estatal en el ámbito federal . Empresas de participación estatal en el Distrito Federal Empresas de participación estatal en los estados Empresas de participación municipal mayoritaria

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CONTENIDO

Los fideicomisos públicos Fideicomisos públicos en el ámbito federal, Fideicomisos públicos en el Distrito Federal Fideicomisos públicos en los estados y municipios La sectorización administrativa Las comisiones intersecretariales . Los gabinetes Control y vigilancia de la administración paraestatal

VII 64 66 67 67 68 68 69 69

Tercera parte DINÁMICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA V. PRINCIPALES ACTIVIDADES DEL ESTADO Y DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La final ¡dad del Estado La actividad del Estado. Las atribuciones estatales. Las funciones estatales La función legislativa La función jurisdiccional La función administrativa. Las actividades de la administración pública Policía. Evolución de la noción de policía. Concepto actual de policía El poder de la policía La policía administrativa La policía como corporación armada Penas o sanciones por infracciones de policía Las policías especiales Fomento Los servicios públicos La gestión o actividad económica del estado VI. EL SERVICIO PÚBLICO . Origen de la idea del servicio p('blico Principales corrientes teóricas sobre el servicio público. Servicio público es toda actividad del Estado Servicio público es toda actividad de la administración pública Servicio público es sólo una parte de la actividad de la administración pública. La noción de servicio público carece de importancia. Criterios para determinar si un servicio es público Criterio orgánico

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VIII

CONTENIDO

Criterio jurídico . Criterio legal Criterio funcional Criterio teleológico Crisis de la noción de servicio público.

Opinión de Jean-Louis de C'lfail . Opinión de Manuel M. Díez Opinión de Enrique Silva Cimma . Transformaciones de la idea del servicio público Caracteres esenciales del servicio público

La generalidad. La igualdad . La regularidad La continuidad.

La obligatoriedad La adaptabilidad. La pennanencia .

La gratuidad . . Elementos indispensables del servicio público La necesidad a cuya satisfacción se destina. La actividad satisfactora El universo de usuarios potenciales del servicio

La intervención estatal . . . . . . . . . . . . El sujeto prestador del servicio .. Los recursos empleados en la prestación del servicio Un régimen jurídico exorbitante del derecho privado Definición del servicio público. En la ley .. En la jurisprudencia En la doctrina . . . Definición propuesta División y clasificación del servicio público. La división. . . . La clasificación .

Fonnas de gestión del servicio público VII. EL ACTO ADMINISTRATIVO.

Definición de acto administrativo El criterio orgánico El criterio material . En sentido lato. En sentido restringido Caracteres del acto administrativo La presunción de legitimidad

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CONTENIDO

La ejecutoriedad . Otros caracteres jurídicos del acto administrativo Elementos y requisitos del acto administrativo El sujeto La voluntad Elobjeto. El motivo Elfin. La forma. Otros elementos del acto administrativo Clasificación del acto administrativo stricto sensu Por su esfera de aplicación Por su finalidad Por su contenido y efectos Por su relación con la ley . Causas de extinción del acto administrativo Revocación Anulación Renuncia. Cumplimiento de su finalidad. . Expiración de su plazo de subsistencia Falta de realización oportuna de la condición suspensiva Acaecimiento de una condición resolutoria. VIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. El convenio, el contrato y el cuasi contrato División de los contratos Los contratos de la administracion pública Debate sobre la existencia del contrato administrativo Criterios para diferenciar el contrato administrativo Concepto de contrato administrativo. Principios rectores del contrato administrativo Principio de legalidad . Principio de continuidad Principio de mutabilidad Principio del equilibrio financiero Elementos del contrato administrativo. Los sujetos . El consentimiento El objeto . La causa . La finalidad Otros presuntos elementos esenciales. Clasificación de los contratos administrativos

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X

CONTENIDO

Contratos administrativos nominados . . . Contrato de adquisición de bienes muebles. Contrato de arrendamiento de bienes muebles Contrato de servicios relativos a bienes muebles

Contrato de obra pública

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Cuarta parte LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO IX. REPARACIÓN DEL DAÑO POR PARTE DEL ESTADO.

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Concepto de responsabilidad. Responsabilidad moral y responsabilidad jurídica . Responsabilidad penal y responsabilidad civil. Responsabilidad civil.

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Elementos de la responsabilidad civil La actuación ilícita

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El daño El vínculo causal entre el hecho y el daño La admisión de la responsabilidad del Estado La responsabilidad del Estado mexicano. La responsabilidad del Estado en el Código Civil de 1928 . La reforma de 1982 Las reformas de 1994

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BIBLlOHEMEROGRAFÍA

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Acerca del autor

Abogado por la Universidad de Guadalajara. Licenciado en economía por el Instituto Politécnico Nacional. Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor en la licenciatura y en la sección de graduados de la Escuela Superior de Economía dellPN, así como en la licenciatura y en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la LJNAM: tutor académico en esta última y en la División de Universidad Abierta de [a misma facultad: miembro del Comité Tutoríal en el Área de Derecho Constitucional y Administrativo de la mencionada División de Estudios de Posgrado: profesor de la maestría en Derecho público de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit. Investigador de tiempo completo, por oposición, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNA M, y miembro del Sistema Nacional de Investigadores; le fue asignada la cátedra de Excelencia académica nivel 111 de CONACYT el l de

septiembre de 1992. Autor de varios libros, entre [os que figuran [os de temas jurídicos: El Estado empresario (UNAM, México, 1982), Derecho administrativo. Servicios públicos (Porrúa, México, 1995) y Lecciones de cátedra de derecho administraúvo 1/ (UNAM, México, 1995). Autor de artículos, capítulos y colaboraciones en revistas y obras jurídicas colectivas.

Introducción

Estas páginas compendian aspectos básicos del derecho administrativo y, por ende, de la regulación jurídica de la administración pública, como son [os relativos a la situación actual de dicha disciplina, a las formas de organización y de actuación de la administración pública, y a la responsabilidad del Estado. El trabajo está dividido en cuatro partes: en la primera se examina la situación actual del derecho administrativo: en la segunda se estudian las formas de organización de la administración pública: el capítulo 1I está destinado a la centralización administrativa, el 111 a la descentralización administrativa, y el IV a la desconcentración y otras formas de organización administrativas, como las empresas de participación estatal. los fideicomisos públicos, la sectorización de las entidades paraestatales, los gabinetes y las comisiones intersecretariales. La parte tercera, que comprende los capitulas V, VI, VII Y VIII, está dedicada al análisis de la actividad administrativa; así, el capítulo V se ocupa de los fines, atribuciones y funciones del Estado, y de las actividades de la administración pública: el VI versa sobre el servicio público y el VII y el VIII sobre el acto y el contrato administrativos, respectivamente. La cuarta y última parte se ocupa de la responsabilidad extracontractual del Estado, destinando su único capítulo --el IX- concretamente a la reparación del daño. De acuerdo con el protocolo de investigación de esta obra, se han omitido en forma deliberada los aspectos relativos al derecho procesal administrativo; en cambio, se hubieran querido tratar otros temas también importantísimos del derecho administrativo, como los concernientes al patrimonio del Estado, a la concesión administrativa y al procedimiento y recurso administrativo, entre ellos; no obstante, el breve plazo de que se dispuso impidió hacerlo.

Primera parte GENERALIDADES lo PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO . . . . . . .

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La segunda posguerra del siglo xx . Prerrogativas de la administración pública Restricciones impuestas a la administración pública El Estado social de derecho El Estado neoliberal La privatización La desregulación La deslTIonopolización Otros aspectos del derecho administrativo actual La regulación emergente La codificación del derecho administrativo. El llamado derecho privado administrativo.

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Primera parte GENERALIDADES

1. Panorama actual del derecho administrativo

Sin pretender presentar en este espacio la historia del derecho administrativo, es pertinente hacer una breve reseña de su evolución en la segunda mitad del presente siglo y ele su situación actual.

LA SEGUNDA POSGUERRA DEL SIGLO XX ;\1 inicio de la segunda mitad del siglo xx, pese a su relativamente corta existencia (poco más de un siglo), el derecho administrativo ya había sufrIdo sucesivas transformaciones que daban constancia de su carácter de derecho en construcción.

Hacia la mitad de la presente centuria, quedaron rebasados muchos criterios usados antes para estructurar Y' definir el derecho administrativo, como el1egalista que viola la regla elemental de la definición al incluir en ella lo definido, pues lo explica como el conjunto de leyes administrativas, Incurriendo en la falacia de la definicIón circular que requiere aclarar qué son las leyes administrativas para entender lo que es el derecho administrativo conforme a este criterio legalista. I En las postrimerías del siglo XIX y primeras décadas del presente, cobra auge pasajero el criterio de la actividad total del Estado para definir el derecho administrativo, habida cuenta de que sus impulsores, Lorenz von Stein, G. Meyer y Santi Romano_ entre otros, lo consideraban como el relativo a la administración pública, entendiendo por ésta toda la actividad del Estado.~ Otro concepto, ya superado desde mediados de este siglo, es el que entendía el derecho administrativo como el destinado a regular 1 de capital social o. cn su caso, de establecimientos o haciendas productivas t'n funcionamiento. 3. Locación con o sin opción a compra, por un plazo determinado. estableciéndose previamente el valor del precio de su venta. 4. Administración con o sin opción a compra, por un plazo determinado. estableciéndose previamente el valor del precio de su venta. 5. Concesión, licencia o permiso.

La desregulacióu Otra de las tendencias peculiares del neollberalismo de nuestros días es la desregulación, cuya aplicación excesiva puede llevar a reimplantar el/aissezfaire. laissez passer. En el léxico neoliberal, desregular significa derogar las reglas jurídicas que limitan la libre actividad industrial y comercial. La derogación pulcra y ortodoxa de normas jurídicas que implican regulaciones debe apegarse al principio de paralelismo, lo cual requiere de un procedimiento de derogación similar al de su creación. Acerca de la desregulación, el Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000, señala:

PANORAMA ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

11

Es necesario ampliar la seguridad jurídica de las empre.,>as a través de acciones de desregulación en el úmbito federaL así C01110 de la promoción de modificaciones a los ordenamientos estatales y municipales. para reducir costos y facilitar la apertura y la operación de negocios comerciales e industriales. Se ejecutarú un programa de desregulación y simplificación administrativa orientado a mejorar la eficiencia de la regulación vig.ente y a eliminar la discrecionaliJad innecesaria de la autoridad y el exceso de trámites burocráticos que impiden a las cm presas -espccialmente a las micro. pequefías) m

73

Arnaldo de Valles:·1 Servlzi Publici", en PrnllO Traflafo Completo di Diritto Ammimsfrativo diriga por Vitorio Emmanuele Orlando, Societa Editrice Librarla, Milán, 1912-1930, p. 387 Miguel S. Marienhof[ Tratado de derecho .. . op. cil .. p. 27 José Roberto Dromi, Derecho ad!J1Imstral/vo-económ/co, AstTea, Buenos Aires, 1974. t. 2, p.

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Renjamin Villega.. Basavilbaso, op clf., t.111, p. 49

71

Ila{tanO, 71

83 7~ M. de.l. Troncoso de la Concha, Flementosde derechoadmmistrativo, 2" cd . Editora Montalvo,

Ciudad Tru.idlo, República Dominicana, 1943. p. 46 76 Miguel Acosta Romero, Teoría general de{ derecho adn1lmstrallvo, 2" cd, 1975, P 193

lJNAM,

México,

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Por su parte, la Suprema Corte de Justicia recurrió también a los criterios funcional y jurídico para establecer jurisprudencia con esta noción de servicio público. Actividad que se desarrolla para satisfac,;r una necesidad colectiva de carácter económico o cultural, mediante prestaciones que por virtud de norma especial del poder público, deben ser regulares, continuas) uniformes. 77

El examen de los conceptos de servicio público antes expuestos pennite advertir discrepancia en la doctrina respecto de este asunto; dicha discrepancia se deriva en gran medidade la polivalencia de los dos vocablos de la referida locución, ya que unos autores consideran el servicio como una actividad, como una función. Otros tratadistas, en cambio, entienden el servicio como una organización, o sea, como un órgano capaz de actuar, de funcionar, de realizar actividades. La doctrina también registra divergencia en la interpretación del vocablo público, ya que un criterio lo deriva del carácter de la persona, del sujeto u órgano a cuyo cargo queda la prestación del servicio, lo que significa que el servicio público sólo puede ser atribuido a persona pública; mientras, otros autores atribuyen lo público del servicio a la índole de la necesidad a satisfacer mediante la actividad desarrollada en la prestación del mismo: si satisface una necesidad de carácter general se estará frente a un servicio público. El criterio jurídico, por su parte, sostiene que el carácter público del servicio lo imprime el régimen jurídico de orden público que lo regula. En cambio, de acuerdo con el criterio teleológico, su finalidad da el carácter público al servicio, por lo cual, si tiene un fin público, como satisfacer una necesidad de carácter general, el servicio será público. En la práctica, como sostiene el criterio legal, no hay más servicio público que el determinado por la ley, por lo cual la voluntad del legislador monopoliza la creación del servicio público.

CRISIS DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO El primero en plantear una versión científica del servicio público fue Lean Duguit, quien, según se ha visto, entendió dicho servicio como toda actividad cuya realización deba ser asegurada, regulada y controlada por los gobernantes. La anterior interpretación fue objeto de adhesiones y censuras por parte de la doctrina que pronto desarrolló una larga serie de propuestas en torno a la noción de servicio público, tan grande y contradictoria que dio lugar a seftalar la crisis de la misma.

77 Quinta época: Tomo CXXIX, p. 479, 55/5() Andrés Gutiérrez y otro. Unanimidad de 17 votos. Sexta época: Vol. 1, p. 33, 132/56 Luis Hernández P. y otro. Unanimidad de 15 votos. Tomo XLIV, p. 45,3/60 Arturo Davis Meza y otro. Unanimidad de 17 votos. Vol. LXXII, p. 21,95/62 Mario Medellín Pérez. Mayoría de 17 votos_ Vol. LXXII, p. 21, 5162 Gilberto Galván González. Unanimidad de 17 votos. Esta tesis apareció publicada con el número 52 en el Apéndice 1917-1985. novena parte, p. 82

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Dicha crisis se registró en los momentos en que se debatían también otros temas importantísimos del derecho administrativo, como los referidos al acto administrativo, al dominio público, al establecimiento público, a la concesión del servicio público y a la separación de las autoridades judiciales de las administrativas, esto permitió hablar no sólo de la crisis de la noción del servicio público, sino de la crisis del derecho administrativo mismo.

Opinión de Jean-Lonis de Corail En opinión del profesor de la Universidad de Toulouse Jean-Louis de Corail, extemada en su extensa obra intitulada La crise de la notion juridique de service puhlic en droit administratif fram;ais, publicada en 1954, en Francia se han registrado tres grandes crisis en torno a la noción del servicio público; la primera de ellas, afirma, debió su origen a la aparición de empresas encargadas de los llamados servicios públicos de carácter industrial y comercial. En especial después de la terminación de la Primera Guerra Mundial, tanto el Tribunal de Conflictos como el Consejo de Estado reconocieron en Francia esos servicios públicos de carácter industrial y comercial, los que consideraron como servicios públicos de un nuevo tipo, operantes en condiciones similares a las previstas por el derecho privado, como se establece en el arrét del Tribunal de Conflictos del 22 de enero de 1921, relativo a la Société Cornrnerciale de 1'Ouesl Africain. Tal resolución dirimió la competencia para conocer de un litigio motivado por un servicio de transporte organizado por una colonia francesa en el oeste africano. Al respecto, el Tribunal de Conflictos resolvió que se trataba de un servicio público industrial y comercial que, en consecuencia, operaba en condiciones similares a las de las empresas particulares semejantes y, por tanto, la competencia correspondía a los tribunales judiciales y no a los administrativos.7& En opinión de De Corail, la segunda gran crisis de la noción del servicio público en Francia se presenta sobre todo en los últimos años de la primera mitad del siglo xx, con motivo de la creación de cierto tipo de organismos de orden corporativo conocidos como establecimientos de utilidad pública, que son organismos privados ubicados, según Gino Villa, en los linderos del derecho público con el derecho privado, distintos los establecimientos públicos y considerados como personas jurídicas de derecho privado. 79 A juicio de De Corail, la tercera crisis se originó porque a partir de la terminación de la Segunda Guerra Mundial se multiplicaron las empresas nacionalizadas, las cuales, pese a su carácter público, siguieron realizando su gestión conforme a la regulación comercial e industrial y, por consiguiente, continuaron ubicadas dentro de la competencia de los tribunales judiciales. Cfr. Georges Vede!, Derecho administrativo, Aguilar, Madrid, 1980, pp. 695 Y 696. Cfr. Gmo Vitta, "Les Persones Morales de Droit public en France et en Italic", en Mélanges Maurice Hauriou, París, 1977, p. 771 78

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De Corail analiza con profundidad lo" tropiezos que sufre la noción de servicio público en las tres circunstancias señalada') como generadoras de sus grandes crisis; esas dificultades dan lugar a modificacio'les a dicho concepto que, como observó Paul Couzinet, paradójicamente es víctima de su propio éxito, al propagarse el empleo de esta locución con los más diversos significados. so Respecto de la primera de las crisis, De Corail reseña en su referida obra el advenimiento de una noción de servicio público industrial y comercial que no torna en cuenta el tradicional elemento material o formal de la noción de servicio público; acerca de la segunda crisis, estudia la propuesta de una nueva fórmula de servicio público: el servicio público funcional, que desestima el elemento orgánico de la noción clásica. En cuanto a la tercera crisis, De Conil examina el problema causado por las numerosas empresas privadas nacionalizC:.das después de 1944 que, en su opinión, dan lugar a una fusión o prolongación de las teorías del servicio público industrial y comercial y del servicio público funcional, a la que se ha dado en llamar teoría de la empresa nacional. De Corail presenta bajo este esquemJ el fruto de sus investigaciones, a la luz de la jurisprudencia y de los casos que la originan. Las crisis sucesivas han contribuido, según este autor, a arruinar una noción jurídica que no había sido del todo satisfactoria desde la época de su aparición, por lo que al ténnino de su estudio cree poder afinnar con fundamento que en el derecho administrativo francés la noción de servicio público ha pasado a desempeñar un rol de segundo plano y que ya no tiene un valor jurídico significativo ni relevante. sl

Opinión de Manuel M. Diez De acuerdo con Jean-Louis de Corail, el profesor Diez considera que la crisis referida afecta a la noción tradicional del servicio público, en el ámbito de la doctrina francesa, especialmente en dos de sus tres elementos: la persona que lo atiende y el régimen que lo regula, habida cuenta que no está en crisis el otro elemento, el fin que el servicio público cumple. En lo concerniente a la persona que atiende al servicio público (confonne a la doctrina francesa, debía ser la administración pública), la crisis se plantea cuando el prestador del servicio es un particular o una persona jurídica no estatal, en cuyo caso, en opinión de Díez, la crisis se resuelve con la simple admisión de que el servicio público sea prestado directa o indirectamente por la administración pública. S2 En opinión del profesor Díez, la crisÍ:> más grave enfrentada en Francia por la noción de servicio público quedó referida al régimen jurídico especial del derecho so Paul Couzinet. Prólogo aJean Louis De Con·jl, La crtse de la notionjuridique de service public en droil adminislraliffrancais. Librairie Genérale d,~ Droit et de jurisprudence. París, 1954, p. 11. 81 Jean Louis de Corail, op. cil., pp. 11. Y347. 82 Manuel María Díez, op. cit., t. 111, p. 194.

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público al que debía someterse dicho servicio: tal crisis se presentó cuando aparecieron en ese país los servicios públicos regidos en parte por el derecho público y en parte por el derecho privado, conocidos como servicios públicos industriales y comerciales. Como quedó dicho, este problema tuvo una dimensión descomunal en Francia porque la noción de servicio público se configuró con el propósito de delimitar las competencias jurisdiccionales entre tribunales judiciales y del contencioso-administrativo. Fuera de ese país el problema carece de importancia porque, como hace notar Díez, la idea de servicio público no se usa como instrumento para acotar las competencias jurisdiccionales, por tanto el régimen exorbitante de derecho público no se incluye en la definición de servicio público, I ya que existen ciertos servicios públicos prestados por las empresas del Estado, donde no se aplica exclusivamente el derecho público sino que rigen parcialmente el derecho público y el derecho privado. 8.1

Opinión de Enrique Silva Cirnrna A[ realizar e[ análisis de este asunto. e[ proresor de [a Universidad de Chile se pregunta si en efecto existe una crisis de la noción del servicio público y, por tanto, la intrascendentalidad de dicha noción, o al menos la pérdida de su importancia dentro del derecho administrativo. Para dar respuesta a su pregunta, rechaza la existencia de tal crisis, así como la pérdida de la importancia de la noción del servicio público porque, en su opinión, lo que ha ocurrido ha sido tan sólo la evolución natural del concepto. Para probar su aserto hace notar que la noción orgánica ha perdido fuerza ante el éxito del criterio funcional para definir el servicio público, habida cuenta que ya no será indispensable acudir siempre al derecho público como regulador exclusivo de los servicios públicos, .. ] porque la interdependencia y aplicación armónica de esta disciplina jurídica, en relación con el derecho privado, hará que el servicio público escoja aquel procedimiento normativo que más convenga a la correcta y expedita satisfacción de las necesidades para que fue creado. 84

TRANSFORMACIONES DE LA IDEA DEL SERVICIO PÚBLICO Como se ha podido apreciar, las divergencias doctrinarias acerca del servicio público son polifacéticas y se extienden hasta el punto de si ésta sufre o no una crisis; mas, independientemente de ello, es incuestionable que, con crisis o sin ella,

81

fbn!em. p. 196.

H4

Enrique Silva Cimma, op el(, p. 73

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la idea del servicio público ha sido objeto de un proceso de transfonnación de su contenido, sustancia y alcance, y que sus principales variaciones se deben a los affaires Rothschild y Blanco, así como a las teorías de Georges Teissier, Leon Duguit, Gastan Jéze, Maurice Hauriou y Arnaldo de Valles, entre otros.

CARACTERES ESENCIALES DEL SERVICIO PÚBLICO La doctrina ha determinado en el servicio público ciertos caracteres jurídicos esenciales sin los cuales éste se desnaturaliza o desvirtúa; éstos son: generalidad, igualdad, regularidad, continuidad, obligatoriedad, adaptabilidad, pennanencia y gratuidad. La doctrina ha reconocido de manera unánime los cuatro primeros como esenciales; el de obligatoriedad es poco mencionado porque muchos autores lo asimilan al de continuidad; el de adaptabilidad con frecuencia no se reconoce o se incluye en el de regularidad; el de pennanencia suele identificarse con el de continuidad; y el de gratuidad es inadmisible en el servicio concesionado.

La generalidad Se entiende por generalidad o universalidad del servicio público la posibilidad de que toda persona lo use, previa satisfacción de los requisitos señalados en su normativa jurídica, sin otro límite que el derivado de su propia capacidad operativa. Como dice el profesor argentino Manuel \1. Diez: "el servicio público es para todos y no para detenn inadas personas". 8~

La igualdad La igualdad o unifonnidad del servicio público consiste en el trato igualo uniforme que debe darse a todos sus usuarios, sin que ello impida establecer diversas clases o categorías en su prestación, siempre y cuando, dentro de cada categoría, se dé el mismo trato a todos los usuarios de ella. A este respecto, Marienhoff comenta: "La expresada igualdad de trato que debe darsele a los habitantes en la utilización de un servicio público, es un corolario del principio fundamental de igualdad ante la ley. "" El derecho internacional de los derechos humanos reconoce y apoya tanto la generalidad como la igualdad del servicio público. a través de diversos instrumentos como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las fonnas de tortura. 85 Manuel Maria Diez. op. cil.. L 111, p, 208 86 MIguel S. Marienhoff. Tralado de dereáo '. op. cir. L 11, p. 77

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La regularidad La regularidad del servicio público estriba en que su prestación no se realiza de manera arbitraria o caprichosa sino que está sujeta a una regulación específica, es decir, sometida a una precisa normativa jurídica que la regula. Como observa Villegas Basavilbaso: "La regularidad se vincula especialmente con los reglamentos generales del servicio, reglamentos de orden interno, que constituyen normas administrativas para su funcionamiento. ,,87

La continuidad Sin duda, el carácter jurídico esencial por antonomasia del servicio público es la continuidad: ésta no debe interpretarse en su significado literal de absoluta no interrupción, sino en el contexto de la necesidad de carácter general que se encarga de satisfacer un servicio público dado. En este orden de ideas, habrá de entenderse por continuidad, la oferta permanente, y correlativa posibilidad constante, de usar un servicio público dentro de los horarios y bajo las condiciones predeterminadas de manera expresa en las normas que lo regulan. Por tanto, la continuidad riñe con la interrupción del servicio público, sin importar que ésta sea imprevista o accidental, porque al dejar de darse el servicio resulta muy difícil satisfacer la necesidad general correspondiente; así, quienes sienten individualizar dicha necesidad, sufren serios perjuicios que lastiman mucho sus derechos humanos con la cesación de la actividad satisfactora, que el Estado tiene la obligación, como dijera Lean Duguit, de asegurar, regular y controlar. En opinión de Louis Rolland, de la indispensable continuidad del servicio público se derivan diversas consecuencias: A ella, por ejemplo, se vincula la imposibilidad de huelga, [a de abandonar el servicio público sin que la dimisión sea aceptada, la teoría de la imprevisión, y la imposibilidad de emhargo de Jos bienes. 88 En la realidad, el servicio público puede verse interrumpido por diversas causas, entre las que destacan las fortuitas o de fuerza mayor, como un terremoto, un ciclón o una inundación, en cuyos casos el Estado tiene la obligación de predeterminar medidas de emergencia para restablecer la prestación del servicio a la brevedad posible. También puede interrumpirse por causas ajenas a la voluntad del prestador del servicio, por la realización de actos de terceros, como un atentado o una grave alteración del orden público. Para tales eventos. la propia reglamentación del servicio debe de prever medidas adecuadas para su pronta reanudación.

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88

Benjamín Villegas Basavilbaso. up. cif" t. 111, p 61 Louis Rolland, Présisde Droil Admimstralij, 9" ed., Dalloz, París. 1947. p. 18

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La huelga en el servicio público

Existe también la posibilidad de interrupción del servicio público por huelga de los trabajadores encargados del desarrollo de la actividad técnica satisfactora de la necesidad de carácter general correspondiente; la huelga recibe tratamientos diferentes tanto en la doctrina como en el dtrecho positivo y, en consecuencia, en la jurisprudencia, que van desde la prohihición de la huelga en la prestación de servicios públicos hasta su aceptación bajo ciertas condiciones. No hay duda de que servicio público y huelga son por naturaleza antagónicos: el primero tiene por carácter esencial la continuidad, o sea, la in interrupción de una actividad, y la segunda es en esencia la interrupción misma de la actividad; el servicio público es generado por la necesidad de carácter general, el conflicto colectivo laboral origina la huelga, cuyo derecho ha sido reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos. La continuidad del servicio público 110 está a discusión, porque es uno de sus caracteres esenciales; tampoco lo está el derecho de huelga. Lo que se discute, cuando ambos entran en conflicto entre sí. es cuál de los dos valores prevalece sobre el otro y hasta qué grado, o si deben coexistir en un plano igualitario de equilibrio. La confrontación del derecho de huelga con el carácter esencial de la continuidad en el servicio público es tan debatida v su solución muy compleja; sin embargo, es posible que la magnitud del problema pudiera reducirse a su mínima expresión mediante la adopción de las siguientes medidas:

Proscripción de la huelga de solidaridad En opinión del autor no debe admitirse la huelga de solidaridad en el serVICIO público porque es injusto extrapolar los {-[ectos de un conflicto entre dos partes en pugna hacia ámbitos ajenos al mismo, en perjuicio de todo un universo de individuos con la misma necesidad de carácter general que, por la huelga solidaria, dejaría de satisfacerse, en detrimento del goce dI.! sus derechos humanos. Con lo anterior no se pretende enjuiciar la huelga de solidaridad ni pronunciarse acerca de su justificación o descalificación, ya que no es materia de esta obra; pero sí se intenta enfatizar lo injusto de pretender ejercitar un derecho, con todo lo respetable que sea o pueda ser, atropellando de los derechos humanos de un conglomerado de personas, que en algunos casos puede ser la mayoría de la población, que se ve impedido de disfrutar de un servicio público por problemas ajenos por completo a la prestación del mismo.

Admisión de la huelga stricto sen su en algunos casos En relación con la huelga, los servicio~ públicos primordiales o fundamentales deben tratarse por separado de los clasl ficados como secundarios, los cuales se

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refieren a necesidades menos imperiosas o, por lo menos, satisfacibles mediante actividades técnicas menos complejas o sofisticadas que las desarrolladas en la prestación de los servicios públicos primordiales o fundamentales. El servicio público secundario debería recibir el tratamiento ordinario -excepto en lo relativo a la huelga solidaria que tampoco en él debiera permitirse-, porque el perjuicio que recibe el usuario es mucho menor que en el caso del servicio público primordial, habida cuenta que el primero no opera en el régimen de monopolio o exclusividad en que funciona el segundo, como lo prueba el servicio de suministro de energía eléctrica, el de agua potable y alcantarillado y el telefónico, entre otros.

La requisa o requisición Para asegurar la continuidad de servicios públicos fundamentales en casos de huelga, en México y en otros países se ha utilizado la requisa o requisición, institución jurídica poco estudiada. Robert Ducos Adder, en su excelente monografía sobre la requisición, la dcfine corno:

l. I una operación por la cllalla autoridad administrativa, en forma unilateral. compek a los particulares -personas físicas o morales- a proporcionar. ya sea a ella misma o a terceros. prestaciones de servicio:.. uso de bienes inmuebles. o la propieebd () el uso dc bienes muebles. en vista de la satisülcción de necesidades excepcionales y temporales reconocidas por la ley C0l110 de interés general w1 En atención a su origen, la requisa se puede dividir en dos grandes grupos: la militar y la civil. En el ordenamiento jurídico mexicano, la primera encuentra sustento en el artículo 16 constitucionaL sólo en tiempo de guerra, por cuya razón no se justifica en tiempo de paz. En razón de su objeto, la requisa se clasifica en real y personal; la primera se refiere a cosas o bienes y guarda semejanza con la expropiación; la segunda atañe a actividades o servicios personales y tiene parecido con la leva. Se considera que cuando la requisa carece de objetivos militares debiera denominarse requisa administrativa y no civil, como muchos autores la llaman, porque se trata de un acto administrativo encaminado a satisfacer necesidades públicas o cuando menos de carácter general. En cuanto a su objeto, la requisa puede versar sobre bienes muebles, sobre bienes inmuebles, sobre el universo de bienes y derechos de una institución y aun sobre las actividades personales que en la m isma desarrollan sus trabajadores, como ha ocurrido en las requisas de empresas prestadoras de servicio público. La requisa de empresa o institución prestadora de servicio público se puede explicar como una limitación a los derechos de propiedad o posesión y de libertad de trabajo de los gobernados, establecida de manera temporal sobre el universo de 80 Robert Ducos-Ader. Le drorl de reqlll.ütlOJ1 T/¡éurie genera/e el régill1e ¡/Indique. Librairie Généralc de Droit el de Junsprudence. París. 19:"6. p. 83

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bienes y derechos y respecto de los servicios de los trabajadores de una institución, mediante un procedimiento sumarísimo, el fin de que el poder público coactivamente pueda disponer de unos y de otros p,ua satisfacer necesidades públicas o de carácter general. Francia, Argentina y México, entre 01 ros países, han adoptado la figura jurídica de la requisa o requisición, no sólo como una forma de limitar la propiedad de los gobernados, sino también como un mecanismo para asegurar la continuidad del servicio público. La ley francesa del 11 de julio de 1938 dio paso a la requisición de empresas prestadoras de servicio público, al atribuil a la requisa, en su artículo 22, la finalidad de satisfacer las necesidades del país cuando lo exijan las circunstancias. En Argentina, el inciso el de la ley 12,98;, facultó al Poder Ejecutivo a requisar establecimientos industriales y comerciales, consignando judicialmente con posterioridad el valor de su uso. En México, el artículo 112 de la Ley de Vías Generales de Comunicación otorga al gobierno la facultad de requisa:· los servicios públicos relativos a comunicaciones y transportes en los casos de guerra internacional, de grave alteración del orden público o ante peligro inminente para la paz interior o para la economía nacional, siempre que a su juicio lo reclame la seguridad, la defensa, la economía o la tranquilidad del país. Mediante la requisa se da la ficción jurídica de la existencia virtual de la huelga y, de manera simultánea, la efectiva prestación del servicio público al que la huelga se refiere, con lo cual se pretende respetar el derecho de huelga de los trabajadores y, a la vez, garantizar la continuidad del servicio en beneficio de todos sus usuarios. La requisa de una empresa prestadora de servicio público fundamental, en caso de huelga, es inobjetable porque resuelve el conflicto entre huelga y continuidad del servicio público de manera equitativé., sin menoscabo para la satisfacción de la necesidad de carácter general y, por tanto sin quebranto para los usuarios; así como con el mínimo de perjuicios posibles para los trabajadores, para su organización sindical y para la institución requisada. Por otra parte, la requisa personal, que en ocasiones se agrega a la de carácter real de la institución en huelga, parece anticonstitucional porque viola la libertad de trabajo garantizada por el artículo 5° de nuestra ley fundamental; por ello, debe proscribirse y, en cambio, establecerse el arbitraje obligatorio para la huelga en el servicio público. Por consiguiente, en tanto no se mociifique el régimen jurídico de la huelga, la administración provisional de la empresa de servicio público requisada podría invitar legalmente -pero no conminar- a los trabajadores a la realización cotidiana de sus tareas laborales en el er.tendido de que virtualmente la huelga subsistiría, y de que el desempeño de labores bajo la dirección de la administración provisional de la requisa no significaría levantamiento de la huelga ni renuncia a sus derechos reclamados mediante la misma. Por otra parte, las instituciones prestadoras de servicios públicos debieran estar obligadas a capacitar a su personal de confianza en el manejo de maquinaria y

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equipos especiales, así como a mantener una relación actualizada de personal jubilado y otra de solicitantes capacitados en el manejo señalado, a fin de que la administración de la requisa esté en posibilidad de normalizar el servicio en brevísimo plazo. Asim ¡smo, deben pensarse otras medidas tendientes a eficientar la prestación del servicio público en caso de requisa, pero no recurrir a medidas anticonstitucionales e inadmisibles en todo Estado de derecho.

Otras causas de interrupción del servicio público En ocasiones el servicio público se interrumpe por causas totalmente imputables a quien tiene encomendada su prestación: entre esas causas destacan: la deficiencia en el mantenimiento u operación, el paro patronal, el abandono del servicio o la quiebra de su concesionario. Pueden provocar la interrupción del servicio público por abandono, la muerte, la desaparición o la renuncia expresa o tácita del concesionario, sin la aceptación del concedente. En tales casos el Estado debe actuar de inmediato para restablecer el servicio a la brevedad posible. En rigor, la quiebra de quien tiene a su cargo la prestación del servicio público no debe dar lugar a su interrupción; por ello, el derecho positivo suele obligar al síndico de la quiebra a continuar la prestación del mismo hasta donde ello sea posible. El derecho positivo también suele prohibir que los bienes afectados a la prestación de un servicio público, puedan ser objeto de embargo y secuestro que entrañen un cambio de destino de tales bienes. Sin perjuicio de las sanciones aplicables al responsable, en todo caso de interrupción del servicio público, el Estado tiene la facultad de asumir de manera directa su prestación, para lo cual utiliza distintos procedimientos; uno de ellos, bastante empleado en México, es la requisa.

La obligatoriedad Considerada por algunos autores como otro de los caracteres esenciales del servicio público, la obligatoriedad entraña tanto el deber del Estado de asegurar su prestación mientras perdure la necesidad de carácter general que está destinado a satisfacer, como la obligación del prestador del servicio a proporcionarlo en tanto subsista dicha necesidad si no hay un plazo establecido y el servicio está a cargo de la administración pública o, si está a cargo de particulares, durante el plazo señalado en la concesión o permiso. En torno a este punto, Díez expresa: "Otro carácter del servicio público es el de la obligatoriedad en el sentido de deber que pesa sobre quien debe prestarlo. La falta de prestación debe ser sancionada. ,,