Delitos Tributarios en La Ley Penal Tributaria

Defraudación Tributaria 1. INTRODUCCIÓN Con la finalidad de regular la figura de los delitos tributarios en una Ley Especial, es que mediante el Decreto Legislativo N° 8131 se procedió con aprobar la Ley Penal Tributaria, ello recordemos al amparo de la delegación que el Poder Legislativo otorgó al Poder Ejecutivo mediante la Ley N° 265572. En los últimos años hemos sido testigos de varias incursiones por parte de la Administración Tributaria y de la autoridad judicial en temas de defraudación tributaria, de la cual se han obtenido numerosas denuncias y como consecuencia de ello la emisión de fallos condenatorios, algunos de ellos sumamente ejemplares. No podemos dejar de mencionar que según la SUNAT, durante el año pasado (2014) el Poder Judicial ha sentenciado a 59 personas a prisión efectiva, con penas que van desde los 4 hasta 13 años, principalmente por la comisión del delito de defraudación tributaria (19) y delitos aduaneros (40). Según la Procuraduría Pública de la SUNAT (órgano encargado de la representación y defensa jurídica del ente recaudadora), el mayor número de sentenciados proviene de Lima (21) mientras que los 38 restantes están divididos en Puno (9), Junín (6), Tacna (5), Cusco y Lambayeque (4 cada uno) y otros (10). Respecto a Lima, la modalidad de delito tributario más frecuente ha sido la utilización de comprobantes de pago falsos, principalmente para sustentar indebidamente el crédito fiscal. Ahora bien, teniendo en cuenta lo antes expuesto hemos creído conveniente abarcar el tema de la defraudación tributaria, su incidencia sobre los representantes legales de las empresas (gerentes, directores, apoderados, inclusive a los profesionales contables), y otros aspectos. Cabe señalar que la presente Guía Virtual le servirá como forma de prevención de los problemas que pueda ocasionar en sus vidas la aplicación de las leyes penales tributarias establecidas en la actualidad.

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Publicado el 20 de abril de 1996. Publicada el 27 de diciembre de 1995.

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2. GENERALIDADES Debemos entender por defraudación tributaria a la acción y/o efecto de defraudar, lo cual significa eludir o burlar el pago de los tributos y demás contribuciones al Estado. A efectos de ubicar en contexto a nuestros suscriptores, pasaremos a desarrollar algunos conceptos básicos para entender el presente tema. 2.1 Ilícito tributario

Los ilícitos tributarios contravienen el derecho en su conjunto. La ilicitud en la conducta del sujeto puede afectar a cualquier parte del conjunto de la normatividad en general, y dentro de ella a la norma tributaria.



La término “ilícito tributario” abarca tanto el plano administrativo como en el ámbito penal.

2.2 La evasión tributaria



En el campo tributario, evadir significa sustraerse al pago “dolosamente o no” de una deuda tributaria. Por ello, la doctrina afirma que la evasión tributaria es un concepto genérico, que engloba tanto al ilícito tributario administrativo, como infracción tributaria, e ilícito tributario penal, Delito Tributario.

2.3 llícitos Administrativos Tributarios: Infracciones Tributarias



- Contravenciones: La contravención es el término que engloba tanto a la infracción para el campo tributario, como la falta, para el ámbito penal.



- Infracción tributaria: Se produce cuando los deberes jurídicos son incumplidos, es decir el deber de obediencia y de colaboración con la administración pública que obligan a los sujetos a hacer o no hacer determinados actos son incumplidos.



Para el Código Tributario3 (artículo 164°) “Toda acción u omisión que importe violación de normas tributarias, constituye infracción sancionable”.

2.4 Ilícitos Penales Tributarios

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-

La Ley Penal Tributaria



Esta norma contiene las reglas y supuestos que configuran el hecho delictivo.



La norma penal tributaria tiene las siguientes características:

Aprobado por Decreto Supremo N° 133-2013-EF. Publicado el 22.06.2013.

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•

Es una norma obligatoria para todos los particulares sean personas privadas o públicas.

•

Es exclusiva, puesto que califica y establece los diversos tipos de penas. En este extremo, resulta fundamental el principio “no hay delito, no hay pena, si su regulación no está previamente establecida por Ley”4.

•

Es igualitaria para todas las personas públicas o privadas sin distinción alguna, salvo las excepciones previstas en la ley o contratos internacionales.

2.5 La acción en los ilícitos tributarios



3.

Tenemos tres formas de exteriorización de la conducta en el ilícito tributario en general: •

El incumplimiento por comisión u omisión de la obligación tributaria formal.

•

El incumplimiento por comisión u omisión de una obligación sustancial.

•

El incumplimiento por comisión u omisión dolosa de la obligación sustancial y/o formal.

¿QUE DEBEMOS ENTENDER POR DELITO TRIBUTARIO? El delito tributario es toda acción u omisión por la cual se viola de manera premeditada una norma tributaria, es decir, se realiza de manera dolosa (conocimiento y voluntad) valiéndose de artificios, engaños, ardid u otras formas fraudulentas para obtener un beneficio personal o para terceros. Asimismo, serán aquellos que fundamentalmente lesionan derechos individuales y sociales de los ciudadanos. Tal sería el caso del no pago de los tributos por doble facturación el cual afecta el derecho individual de cada contribuyente, pues debe soportar junto al resto de contribuyentes la carga tributaria generada por los ingresos evadidos; además se origina una competencia desleal ya que los productos y/o servicios del evasor obtienen una clara ventaja indebida. También afecta los derechos sociales de todos los ciudadanos, pues el evasor se apropia de los ingresos que el Estado requiere para cumplir sus funciones en beneficio de la sociedad en su conjunto y como consecuencia, recibirán un servicio público precario.

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Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, es una frase en latín, que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en el Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta.

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El delito aduanero, en su modalidad de defraudación tributaria, se encontraba contenido en la Sección II del Capítulo II del Título XI del Libro Segundo del Código Penal; sin embargo, dada su especialidad y en razón de las materias jurídicas que confluyen (Derecho Tributario y Derecho Penal), así como la vinculación del citado ilícito con la actuación de las respectivas administraciones tributarias, resulto necesario que en una ley penal especial se legisle sobre esta materia. Por ello, mediante el Decreto Legislativo N° 813, (mencionado en la parte introductoria) se procedió con derogar los artículos 268° y 269° de la Ley Penal, aprobado por el Decreto Legislativo N° 635, referidos al delito de defraudación tributaria, con la finalidad de que una Ley Especial sobre Delito Tributario en su modalidad de Defraudación Tributaria, se contemple atenuantes no considerados anteriormente.

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¿CUALES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE DELITO TRIBUTARIO Y LA INFRACCIÓN TRIBUTARIA? Para determinar la diferencia existente entre ambas figuras, se debe tener en cuenta primero:

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En los delitos tributarios se aprecia que esta figura jurídica solo se utiliza en caso de comisión de hechos ilícitos que sean calificados como graves. Mientras que en el caso de la infracción tributaria, solo debe verificar la comisión de actuaciones que tratan de hechos ilícitos leves.

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De acuerdo a lo señalado por el texto del artículo 164° del Código Tributario es infracción tributaria, toda acción u omisión que importe la violación de normas tributarias, siempre que se encuentre tipificada como tal en el referido Código Tributario o en otras leyes o decretos legislativos.

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Se deberá verificar la existencia de dolo para tomar en cuenta su se configura o no el delito. En el caso de la infracción, no se toma en cuenta la culpabilidad (dolo o culpa) para que se configure la misma, por lo que aun existiendo el error o el dolo, en ambas situaciones se configura la infracción.

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Respecto al bien jurídico protegido, bajo la óptica del delito, se debe tomar en cuenta lo que el Estado busca proteger, de allí que resulte necesaria la figura del Bien Jurídicamente Tutelado, el cual sería el “proceso de ingresos y egresos a cargo del Estado”. Mientras que para la infracción tributaria, el interés que se busca proteger es el de la Administración tributaria.

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Respecto a la naturaleza de la sanción, en el caso del delito la sanción consiste en una privación de la libertad, lo cual se refleja en la pena

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de cárcel. En cambio, la sanción aplicable a las infracciones tributarias pueden ser de dos tipos: a. Las pecuniarias que están representadas por las multas. b. Las no pecuniarias que se manifiestan como el cierre de locales, el comiso de bienes, el internamiento temporal de vehículos y la suspensión temporal de licencias, permisos, concesiones y autorizaciones.

5.

DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA 5.1 ¿Quién incurre en este delito?



Incurrirá en defraudación tributaria, el que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menos de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días - multa.

5.2 ¿Qué se protege con estas medidas?



En este delito el bien jurídico protegido está constituido por el proceso de recaudación de ingresos y de distribución o redistribución de ingresos.



Recordemos que la función primordial del tributo es brindar recursos al Estado para poder cubrir las necesidades generales de la ciudadanía.

5.3 ¿Qué sujetos intervienen en este delito? -

Sujeto Activo: Cualquier persona que tenga la calidad de deudor tributario. En caso de las personas jurídicas conforme a lo establecido en el artículo 27° del Código Penal5, están sujetos a una sanción sus representantes legales, por la cual estas no pueden estar sujetas a la punibilidad del delito pero si a un cierre temporal o clausura definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 17° de la Ley Penal Tributaria.

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Sujeto Pasivo: El Estado.

5.4 Conducta prohibida

La conducta prohibida se trasluce en la acción de omitir el pago de los tributos en todo o en parte, utilizando el artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. -

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Artificio: Se entiende el disimulo así como la maquinación empleada con la finalidad de defraudar.

Aprobado por Decreto Legislativo N° 635. Publicado el 08.04.91

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Astucia: También llamada ardid en pos de engañar.

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Ardid: Despliegue habilidoso de medios de engaño.

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Engaño: Artificio acompañado de cualquier maquinación dolosa.

5.5 Aspecto Subjetivo



Para que se configure el hecho delictivo, se requiere necesariamente la existencia de dolo, que no es otra cosa que la intención expresa o tácita de incumplir el pago de algún tributo por medio de alguna astucia o medio ya antes mencionado.

5.6 Acto de consumación



En el delito de defraudación tributaria se consuma el mismo en el momento en que el agente deja de pagar la totalidad o parcialidad del tributo.

5.7 ¿Qué modalidades entraña el presente artículo? -

Artículo 2°: “Son modalidades de defraudación tributaria reprimidas con la pena del artículo anterior: a) "Ocultar, total o parcialmente bienes, ingresos, rentas o consignar pasivos total o parcialmente falso, para anular o reducir el tributo a pagar”.

De la lectura de este supuesto, tenemos que dicha modalidad está referida al Impuesto a la Renta y al Impuesto al Patrimonio.



Así tenemos que para el Impuesto a la Renta se podría configurar este supuesto en el caso de provocar la disminución de los ingresos gravables; y, el aumento de gastos para la deducción que permite la norma del citado tributo.



Cuando se habla de ocultamiento de bienes, la finalidad es clarísima: El no acrecentamiento del patrimonio con el fin de reducir la carga fiscal (esconder bienes, existencias, activos, no inscribir en los Registros Públicos determinados inmuebles, etc).



En el extremo de consignación de pasivos, tenemos la omisión de consignarlo en la declaración jurada.

b) “No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubiera efectuado dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes o reglamentos pertinentes”.

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En este supuesto, las personas que incurren en el delito son los agentes de retención que pueden ser personas naturales o jurídicas que hubiesen retenido los impuestos o tributos de sus

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deudores originales y que incurran en la omisión de entrega a la Administración Tributaria. 5.8 ¿Cuándo se configura el tipo agravado de defraudación tributaria? -

Artículo 4°: La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días - multa, cuando: a) Se obtenga exoneraciones o inaceptaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos.

Bajo esta modalidad, los sujetos activos se benefician de manera directa utilizando medios fraudulentos. La particularidad en este caso, deviene en el hecho de utilizar ciertos beneficios tributarios (exoneraciones, reintegros, etc) mediante engaños, además de no pagar los tributos.

b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos. 5.9 ¿Qué debemos entender por simulación y el fraude a la Ley Tributaria?



Para entender este punto, debemos definir en primer lugar, los conceptos arriba descritos: - Simulación:

La simulación implica una conducta engañosa, por el cual se celebra actos jurídicos determinados cuando no existe voluntad real para ejecutarlos con la única finalidad de dejar de pagar los tributos o procurarse beneficios tributarios respecto de los cuales no se tiene derecho.



De lo dicho, podemos señalar que la figura de la simulación implica la comisión de un ilícito penal. En efecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley Penal Tributaria, señala que se incurre en delito de defraudación tributaria el que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes.



Por su parte, tal como lo dijimos anteriormente, la norma penal tributaria recoge las modalidades del comentado delito, entre otros consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el monto a pagar, así como la obtención de exoneraciones, Defraudación Tributaria

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inafectaciones, reintegros, saldos a favor, compensaciones, devoluciones, beneficios o inventivos tributarios simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos, así como simular estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos.

Pues bien, mediante los actos simulados la conducta encuadra en los presentes tipos penales.

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Fraude a la Ley Tributaria:



Significa que por medios legales se consigne el mismo efecto si se hubiera incurrido en el hecho imponible, burlando la norma tributaria. Al respecto, tendrá que examinarse detenidamente la supuesta norma de cobertura, y su aplicación al caso concreto, a los efectos de determinar si su empleo ha tenido por única finalidad impedir la aplicación de la norma tributaria, pues sólo de esta forma podrá la Administración Tributaria demostrar la verdadera intención de los deudores tributarios.



En este extremo, se podrá considerar que los actos que impliquen fraude a la Ley Tributaria podrá pensarse en supuestos de defraudación tributaria, atendiendo a la amplitud de la definición de la figura delictiva en la Ley Penal Tributaria Peruana, puesto que finalmente se utiliza ciertamente medios de artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la Formalización de la Investigación investigación preparatoria previo Informe motivado del órgano Administrador del Tributo. Las diligencias preliminares y cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su caso, los demás ¿Quiénes participan en las diligencias actos de la Instrucción o Investigación Preparatoria, premilinares? deben contar con la participación especializada del Órgano Administrador del tributo INVESTIGACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Comunicación de la Administración

Tributaria al Ministerio Público

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El órgano administrador del tributo cuando, en el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios de la comisión de un delito tributario, Inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que corresponda.

Delitos Tributarios en la Ley Penal Tributaria INVESTIGACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL El fiscal, recibirá la comunicación, en coordinación con el órgano administrador del tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de Diligencias e investigaciones delegadas determinadas diligencias a la Administración o realizarlas por sí mismo. En cualquier momento, podrá ordenar al órgano administrador del tributo le remita las actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por la policía las demás investigaciones a que hubiere lugar. La autoridad policial, el Ministerio Público o el Poder Traslado a la Administración Tributaria Judicial cuando presuma la comisión del delito en caso de presunción del delito de tributario, informarán al órgano administrados defraudación tributaria. del tributo que corresponda, debiendo remitir los antecedentes.

6.

DELITO CONTABLE El contador público debe responder civilmente por los daños y perjuicios que podrá causar por incumplimiento de sus obligaciones; o podría cometer delitos tributarios durante el ejercicio de su función y en consecuencia estar inmerso en un proceso penal. Conforme la doctrina moderna, la contabilidad se ocupa de la expresión cuantitativa de los fenómenos económicos surgió por la necesidad de contar con una estructura para el registro, la clasificación y la comunicación de datos económicos. Asimismo, se señala que las funciones de la contabilidad son: -

Medir los recursos que poseen las entidades concretas.

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Reflejar los créditos contra esas entidades y la participación de las mismas.

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Medir los cambios producidos en esos recursos, créditos y participaciones.

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Asignar los cambios a un período de tiempo especificable.

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Expresar lo anterior en términos monetarios como denominador en común.

Así, se acepta que si el contador público durante el ejercicio de su profesión se aparta de las funciones antes señaladas podría incurrir en una falta o delito, de acuerdo con las normas penales pertinentes.

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6.1 ¿Cuáles son las obligaciones que tienen que cumplir los contadores?



Las obligaciones de los contadores son observar bajo estricta responsabilidad y criterio profesional la correcta aplicación de los Principios de Contabilidad generalmente aceptados, las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC), según lo obliga también la Ley General de Sociedades, el Consejo Normativo de Contabilidad y demás normas legales.



Así en la medida que el contador incumpliera con observar dichas obligaciones incurrirá en el comportamiento de culpa inexcusable a que se refiere el Código Civil.



Desde el punto de vista tributario, el artículo 87° del Código Tributario nos proporciona una serie de obligaciones para los administrados, entre ellas, las vinculadas a los libros de contabilidad y/o registros exigidos por la leyes, reglamentos o Resoluciones de Superintendencia, a los sistemas computarizados de contabilidad que los sustituyan, al respecto al llevado de dichos libros y/o registros y su conservación.



Señala que los libros y/o registros se deberán registrar las actividades u operaciones que se vinculan con la tributación.



Aquí podemos apreciar que si bien la obligación recae directamente en el deudor tributario es responsabilidad del profesional contable el cumplir con dicha obligación legal tributaria.

6.2 Responsabilidad del contador



De acuerdo con el artículo 1321° del Código Civil6,quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o por culpa leve queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios. - Dolo: Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.



Debemos señalar que civilmente los efectos del dolo se equiparan a los de culpa inexcusable, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1321° del Código Civil. - Culpa inexcusable: Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. -

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Culpa Leve: Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Promulgado por Decreto Legislativo N° 295. Publicado el 25.07.1984

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6.3 Responsabilidad penal del contador a) Delito contable

El artículo 5° de la Ley Penal Tributaria regula el delito contable, el cual se produce en un momento anterior a la determinación del tributo y en consecuencia supone una alteración voluntaria en la determinación de la obligación tributaria.



Artículo 5°: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días- multa, el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables: •

Incumpla totalmente dicha obligación.

•

No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables.

•

Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables.

•

Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación”.

b) Características

A efectos de comprender este delito, debemos tener en cuenta y determinar los siguientes aspectos:

-

Se trata de un delito especial ya que solo podrá ser sujeto activo, el facultado por el ordenamiento tributario para llevar libros y registros contables.

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Se debe determinar cuáles son los libros contables, así como los registros y quienes los deben llevar.

c) ¿Qué se proteja con la tipificación de este delito?

El bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y distribución o redistribución de egresos. Sólo están comprendidos los actos que supongan una vulneración de los deberes contables y registrales.

d) Dolo

Para que se configure este delito, debe existir intención o conducta dolosa.



Se desprende de la exposición de motivos que la Ley Penal Tributaria, que la razón de este artículo responde a la constatación de la lesión que se origina al bien jurídico (proceso de ingresos y egresos) en virtud del incumplimiento de normas contables Defraudación Tributaria 13

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básicas. Conforme señala la doctrina nacional, en este tipo penal es una constatación de la extensión del bien jurídico, por cuanto el proceso de ingresos y egresos es un bien jurídico dinámico que está presente desde el momento en que se realizan hechos gravados y por ende no es necesario esperar a que exista un perjuicio económico para sostener que existe el delito de defraudación tributaria, sino basta con cualquier alteración sería que se produzca sobre este bien jurídico.

7.

IMPROCEDENCIA DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL EN LA COMISIÓN DE DELITOS TRIBUTARIOS El ejercicio de la acción penal ante la comisión de cualquier delito, le corresponde al Ministerio Público, conforme lo establece su Ley Orgánica y la Constitución Política del Perú, además de tener la carga de la prueba dentro de un proceso penal, sin embargo, no procederá el ejercicio de esa acción penal cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de ésta, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las normas sobre la materia, esta alcanzará igualmente a las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización. Es decir iniciada la investigación preliminar o realizada la fiscalización del ente administrador del tributo, el ejercicio de la acción penal continuará hasta determinar si se cometió el delito y su consecuente pena. Se entiende por regularización el pago de la totalidad de la deuda o en su caso la devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas. Es importante mencionar que las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación d las sanciones administrativas a que hubiere lugar y que no habrá lugar a reparación civil en los delitos tributarios cuando la Administración Tributaria haya hecho efectivo el cobro de la deuda tributaria correspondiente, que es independiente a la sanción penal.

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8.

CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UN DELITO TRIBUTARIO Cualquier persona puede denunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. Los funcionarios y servidores públicos de la Administración Pública que en el ejercicio de sus funciones conozcan de hechos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o delitos aduaneros, están obligados a informar de su existencia a su superior jerárquico por escrito, bajo responsabilidad, además formulará la denuncia correspondiente en los casos que encuentre indicios razonables de la comisión de delitos en general, quedando facultada para constituirse en parte civil.

9.

DETECCIÓN DE UN DELITO TRIBUTARIO EN UN PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN Según lo establece el artículo 192° del Código tributario, en el caso que la Administración Tributaria en el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios de la comisión de delito tributario y/o aduanero, o estén encaminados a dicho propósito, lo comunicará al Ministerio Público, sin que sea requisito previo la culminación de la fiscalización o verificación, tramitándose en forma paralela los procedimientos penal y administrativo. En tal supuesto, de ser el caso, emitirá las Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa, Órdenes de pago o los documentos aduaneros respectivos que correspondan, como consecuencia de la verificación o fiscalización, en un plazo que no exceda de noventa (90) días de la fecha de notificación de la Formalización de la Investigación Preparatoria o del Auto de Apertura de Instrucción a la Administración Tributaria. En caso de incumplimiento, el Fiscal o el Juez Penal podrán disponer la suspensión del proceso penal, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar. Ahora bien, en caso de iniciarse proceso penal, el Fiscal, el Juez o el Presidente de la Sala Superior competente dispondrá, bajo responsabilidad, la notificación al Órgano Administrador del Tributo, de todas las disposiciones fiscales, resoluciones judiciales, informe de peritos, dictámenes del Ministerio Público e informe del Juez que se emitan durante la tramitación de dicho proceso. Cabe señalar, que en los proceso penales por la comisión de delitos tributarios, aduaneros o delitos conexos, se considerará como parte agraviada a la Administración Tributaria, la misma que podrá constituirse en parte civil.

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10. DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA El Decreto Legislativo N° 813 (Ley Penal Tributaria) establece diversas modalidades de defraudación tributaria con sus respectivas penas, siendo las siguientes: 10.1 Defraudación Tributaria (Tipo Base) -

El que en que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días - multa.



Esta se puede dar en las siguientes modalidades: a) Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar. b) No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamento pertinentes.

10.2 Defraudación Tributaria (Tipo Agravado) -

La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de la libertad no menos de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días multa cuando: a) Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos. b) Se simule o provoque estaos de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos.

10.3 Defraudación Tributaria (Delito Contable) -

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 (dos) ni mayo de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días - multa, el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables: a) Incumpla totalmente dicha obligación. b) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables.

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c) Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros y registros contables. d) Destruya u oculte o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos relacionados con la tributación. 10.4 Defraudación Tributaria (Otros) -

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días- multa, el que a sabiendas proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el Registro Único de Contribuyentes, y así obtenga autorización de impresión de Comprobantes de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito.

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Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) años y con 180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) días - multa, el que estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo almacena bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor total supere las 50 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes.



Para este efecto se considera: a) Como valor de los bienes, a aquél consignado en el (los) comprobante (s) de pago. Cuando por cualquier causa el valor no sea fehaciente, no esté determinado o no exista comprobante de pago, la valorización se realizará teniendo en cuenta el valor de mercado a la fecha de inspección realizada por la SUNAT, el cual será determinado conforme a las normas que regulan el Impuesto a la Renta. b) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente a la fecha de la inspección a que se refiere el inciso a).

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Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 5 (cinco) ni mayor de 8 (ocho) años y con 365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días- multa, el que confeccione, obtenga, venda o facilite, a cualquier título, Comprobante de Pago, Guías de Remisión, Notas de Crédito o Notas de Débito, con el objeto de cometer o posibilitar la comisión de delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria.

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La pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de 12 (doce) años y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil cuatrocientos sesenta) días - multa, si en las conductas de defraudación base concurren cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: a) La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario. b) Cuando el monto del tributo o los tributos dejado(s) de pagar supere(n) las 100 (cien) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) en un período de doce (12) meses un (1) ejercicio gravable.



Para este efecto, la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) a considerar será la vigente al inicio del periodo de doce meses o del ejercicio gravable, según corresponda.

c) Cuando el agente forme parte de una organización delictiva.

11. INHABILITACIÓN POR INCURRIR EN DELITO TRIBUTARIO En los delitos tributarios previstos en la Ley Penal Tributaria, la pena deberá incluir inhabilitación no menor de (6) seis meses ni mayor de (7) siete años, para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesión, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado.

12. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL El artículo 7° de la Ley Penal Tributaria refiere el requisito de procedibilidad, indicando que: 1. El Ministerio Publico, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de la Investigación Preparatoria previo informe motivado del Órgano Administrador del tributo. 2. Las Diligencias Preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal en su caso, los demás actos de la Instrucción o Investigación Preparatoria, debe contar con la participación especializada del Órgano Administrador del Tributo.

13. INVESTIGACIÓN Y PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL De acuerdo a lo dispuesto por el texto del artículo 8° de la Ley penal tributaria se regula el proceso de la investigación y promoción de la acción penal, considerándose como reglas las siguientes:

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Delitos Tributarios en la Ley Penal Tributaria

1. El Órgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios de la comisión de un delito tributario, inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de continuar con el procedimiento que corresponda. 2. El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el Órgano Administrador del Tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de determinadas diligencias a la Administración o realizarlas por sí mismo.

En cualquier momento, podrá ordenar al Órgano Administrador del Tributo le remita las actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por la Policía las demás investigaciones a que hubiere lugar.

14. CAUCIÓN Esta figura es una garantía que se establece a fin de que el inculpado en una averiguación previa en el proceso penal, pueda gozar del beneficio de la libertad provisional, siempre y cuando el delito o los delitos que se le imputan no sean de aquellos que por su gravedad, la ley prohíba otorgar dicho beneficio. La caución puede constituir en depósito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso formalmente constituido. En los casos de delito de defraudación tributaria, el Juez al dictar mandato de comparecencia o libertad provisional o la Sala Penal al resolver sobre la procedencia de este mandato, deberá imponer al autor la prestación de una caución. En los casos de delito de defraudación tributaria, el Juez al dictar mandato de comparecencia o libertad provisional o la Sala Penal al resolver sobre la procedencia de este mandato, deberá imponer al autor la prestación de una caución.

15. CAUCIÓN CUANDO EXISTA MANDATO DE COMPARECENCIA O LIBERTAD PROVISIONAL De acuerdo a lo señalado por el artículo 12° de la Ley Penal Tributaria, en los casos de mandato de comparecencia o libertad provisional, el monto mínimo por concepto de caución a que se refiere el Artículo 10° de la mencionada norma, será el que estime el Órgano Administrador del Tributo a la fecha de interposición de la denuncia o a la fecha de solicitud de la libertad provisional respectivamente.

Defraudación Tributaria 19

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Los recursos administrativos interpuestos por el contribuyente contra la determinación de la deuda tributaria, estimada por el Órgano Administrador del Tributo, no impedirán la aplicación de lo dispuesto en la Ley Penal Tributaria.

16. CAUCIÓN CUANDO SE CUMPLIÓ CON EL PAGO DE DEUDA TRIBUTARIA Según lo dispone el artículo 13° de la Ley Penal Tributaria, en los casos que se haya cumplido con el pago de la deuda tributaria actualizada, el Juez o la Sala Penal, según corresponda, determinará el monto de la caución de acuerdo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, así como a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión.

17. CAUCIÓN CUANDO HAY VARIOS DELITOS DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA Según lo dispone el artículo 14° de la Ley Penal Tributaria, en el caso que se impute la comisión de varios delitos de defraudación tributaria, y a fin de cumplir lo dispuesto en el Artículo 10° de la mencionada norma, la caución deberá fijarse en base al total de la deuda tributaria que corresponda.

18. CAUCIÓN CUANDO DEFRAUDACIÓN

HAY

VARIOS

IMPUTADOS

POR

Según lo dispone el artículo 15° de la Ley Penal Tributaria, en el caso que sean varios los imputados que intervinieron en la comisión del hecho punible, el Juez o la Sala Penal impondrá al partícipe, un monto no menor al diez por ciento (10%) de la caución que corresponde al autor. Adicional a ello, según lo dispuesto en el artículo 16° de la norma en mención determina que en los casos que sean varios imputados, los autores responderán solidariamente entre sí por el monto de la caución determinada según corresponda. Igual tratamiento recibirán los partícipes. RÉGIMEN DE LA CAUCIÓN PARA DELITOS DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA El Juez al dictar mandato de comparecencia o la Sala Penal al ¿En qué oportunidad se impone la resolver sobre la procedencia de este mandato, deberá imponer prestación de una caución? al autor la prestación de una caución. Delitos tipificados en los artículos 1° Se aplica normas generales de caución según las normas y 5° de la Ley Penal Tributaria (Delito procesales penales. contable)

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Delitos Tributarios en la Ley Penal Tributaria RÉGIMEN DE LA CAUCIÓN PARA DELITOS DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA La caución será no menor al treinta por ciento (30%) del monto Delitos previstos en el artículo 2° de la de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los montos por Ley Penal Tributaria concepto de multas, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el órgano administrador del tributo. La caución será no menor al monto efectivamente dejado de Delito previsto en el inciso a) del artículo pagar, reintegrado o devuelto, de acuerdo a la estimación que 4° de la Ley Penal Tributaria de esta realice el órgano administrador del tributo. La caución será no menor al cincuenta por ciento (50%) del Delito previsto en el inciso b) del artículo monto de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los 4° de la Ley Penal Tributaria montos por multas, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el órgano administrador del tributo. En los casos que se haya cumplido con el pago de la ¿Qué ocurre si el contribuyente deuda tributaria actualizada, el juez o la Sala Penal, según procesado cumple con pagar la deuda corresponda, determinará el monto de la caución de acuerdo tributaria materia de investigación? a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, así como a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión. ¿Qué ocurre si el procesado ha En el caso que se impute la comisión de varios delitos de cometido varios delitos además del de defraudación tributaria, a caución deberá fijarse en base al total defraudación tributaria? de la deuda tributaria que corresponda. En el caso que sean varios los imputados que intervinieron en la comisión del hecho punible, el Juez o la Sala Penal impondrá al partícipe, un monto no menor al diez por ciento (10%) de la ¿Qué ocurre si en la investigación caución que corresponde al autor. existen varios procesados? Ahora bien, en el caos sean varios imputados, los autores responderán solidariamente entre sí por el monto de la caución determinada según corresponda. Igual tratamiento recibirán los partícipes.

Conforme a la exposición de motivos de la norma de defraudación tributaria, la determinación del monto de la caución debe establecerse en base a la naturaleza del delito, al condición económica, personalidad, antecedentes del imputado, el modo de cometer el delito y la gravedad del daño. Agrega la citada exposición de motivos, que se sustenta la aplicación del monto de la caución, en la gravedad del perjuicio económico que se ocasiona a la sociedad por el delito de defraudación tributaria y señala que, el monto de la caución debe estar directamente relacionado con el beneficio obtenido indebidamente por el sujeto activo del delito.

19. CONSECUENCIAS ACCESORIAS Si en la ejecución del delito tributario se hubiera utilizado la organización de una empresa jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el juez podrá aplicar, conjunta o alternativamente según la gravedad de los hechos, las siguientes medidas: Defraudación Tributaria 21

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a) Cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento, oficina o local en donde desarrolle sus actividades. (El cierre temporal no será menor de dos ni mayor de cinco años). b) Cancelación de administrativas.

licencias,

derechos

y

otras

autorizaciones

c) Disolución de la persona jurídica. d) Suspensión para contratar con el Estado, por un plazo no mayor de cinco años.

20. REGULARIZACIÓN EN LOS DELITOS TRIBUTARIOS Debemos mencionar que el penúltimo párrafo del artículo 189° del Código Tributario, regula la aplicación de la figura de la regularización en el caso de los delitos tributarios (dentro de ellos al delito contable) y define a la regularización como el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas. Ahora bien, debemos tener presente que los efectos del derecho a la regularización alcanzan, así mismo, a subsanar las consecuencias de posibles irregularidades contables u otras falsedades en las que el contribuyente hubiere incurrido en relación a la deuda tributaria que se proponga remediar mediante la regularización. No obstante, para ejercer ese derecho se deberá cumplir dos requisitos: -

Expresión de voluntad, que consiste en que la iniciativa de autoconfesión provenga espontáneamente del contribuyente.

-

De manera oportuna, que está en relación con el momento en que tal derecho puede ser ejercido, esto es, antes que se inicie la correspondiente investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de ésta, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las normas sobre la materia.

La regularización, por lo tanto, constituye un mecanismo de exención de la responsabilidad penal, toda vez que prevé la posibilidad de que el contribuyente ejerza su derecho a regularizar su situación tributaria, renunciando la Administración Tributaria a la posibilidad de ejercer la acción penal.

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21. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL FISCAL RESPECTO A LA DEFRUDACIÓN TRIBUTARIA RTF N° 019603-10-2011 (25.11.2011) Que de la revisión del Auto Apertorio de Instrucción, se advierte que el Segundo Juzgado Supranacional de la Corte Suprema de Justicia dispuso abrir instrucción en la vía ordinaria contra el recurrente por la presunta comisión del delito de defraudación tributaria en su calidad de autor por haber causado un perjuicio al Estado ascendente a la suma de S/ 89 693.00 por el Impuesto General a las Ventas de los meses de abril, mayo y julio de 2001 e Impuesto a la Renta del 2001 como consecuencia de las investigaciones preliminares por personas de la SUNAT a mérito de la Orden de Fiscalización N° 020023191110, mediante la cual se realizo una verificación a las obligaciones tributarias del recurrente respecto del impuesto General a las Ventas del periodo tributario comprendido desde abril de 2001 hasta marzo de 2002, y posteriormente ampliada mediante Carta N° 02002319111-2-SUNAT para el período comprendido desde enero de 2001 hasta junio de 2002 por el Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta de 2001. Que mediante Sentencia de 20 de octubre de 2010, la Sala Penal Nacional, condenó al recurrente como autor del delito de defraudación tributaria por haber causado un perjuicio al Estado ascendente a la suma de S/89 693.00 entre el Impuesto General a las Ventas (de los meses de abril y julio de 2001) e Impuesto a la Renta del ejercicio 2001, imponiéndole 3 años de pena privativa de la libertad, doscientos días multa y la inhabilitación por el término de seis meses para ejercer el comercio en el período de la condena, y fijo la reparación civil por la suma de S/89 693.00 que equivale al monto de la deuda tributaria reclamada. Asimismo se declaró reo ausente al procesado xxxxx disponiendo su ubicación y captura, y se reservó el juzgamiento de la procesada xxxxx, hasta que sea debidamente notificada para el inicio del juicio oral. Es preciso anotar que la citada sentencia ha sido emitida por aceptación de la conclusión anticipada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley N° 28122, habiendo reconocido el recurrente su responsabilidad. Que al haber acreditado que los reparos del crédito fiscal de abril 2001 por las facturas xxxxx emitidas por xxxxx y al crédito fiscal de julio de 2001 por las facturas xxxxx emitidas por xxxxx, por operaciones no reales se encuentran arregladas a ley, corresponde confirmar la resolución apelada en eses extremo.

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22. INFORMES SUNAT SOBRE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA INFORME N° 264-2002-SUNAT/K00000 MATERIA: Se consulta: Si resulta aplicable el artículo 5° del Texto Único Ordenado (TUO) del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, referido a la concurrencia de acreedores, o el artículo 6° del mismo cuerpo legal, en caso de contribuyentes incursos en procesos penales en trámite por delito de Defraudación Tributaria, en los cuales el juez hubiera trabado embargo para garantizar el pago de la reparación civil a favor del Estado y, a su vez, en fecha posterior, la Administración Tributaria hubiere embargado los mismos bienes dentro de un Procedimiento de Cobranza Coactiva. BASE LEGAL: -

Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF y normas modificatorias (en adelante, TUO del Código Tributario).

-

Código Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 635 y normas modificatorias (en adelante, Código Penal).

ANALISIS: En principio entendemos que la consulta se encuentra referida a embargos trabados judicialmente para garantizar el pago a favor del Estado de la indemnización por daños y perjuicios causados con ocasión de la comisión de un delito. Al respecto, cabe señalar lo siguiente: 1. Conforme lo establece el artículo 4° del TUO del Código Tributario, el acreedor tributario es aquél en favor del cual debe realizarse la prestación tributaria.

Agrega que el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales, son acreedores de la obligación tributaria, así como las entidades de derecho público con personería jurídica propia, cuando la ley les asigne esa calidad expresamente.



De otro lado, el artículo 5° del mencionado TUO dispone que cuando varias entidades públicas sean acreedores tributarios de un mismo deudor y la suma no alcance a cubrir la totalidad de la deuda tributaria, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y las entidades de derecho público con personería jurídica propia concurrirán en forma proporcional a sus respectivas acreencias.

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De la norma antes glosada, se tiene que la regla de la concurrencia es aplicable siempre que exista más de un acreedor tributario, y sólo cuando se trate de hacerse cobro de una deuda tributaria respecto de un mismo deudor; en cuyo caso no existirá preferencia entre los distintos acreedores tributarios, los cuales concursarán en igualdad de condiciones, en forma proporcional a sus respectivas acreencias.

2. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 92° del Código Penal, la reparación civil se determina conjuntamente con la pena. En tanto, el artículo 93° de la citada norma establece que la reparación comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, la indemnización de los daños y perjuicios.

De la norma glosada se desprende que, tratándose de un proceso penal por delito de defraudación tributaria, el juez puede determinar una indemnización por daños y perjuicios.



Al respecto, cabe precisar que la indemnización por daños y perjuicios, a diferencia del pago de la deuda tributaria, no tiene naturaleza tributaria, sino que constituye un instrumento procesal para ejercitar dentro del proceso penal, el derecho a la indemnización del daño civil causado por el hecho delictivo. "Se trata, a fin de cuentas, de compensar los perjuicios materiales y morales, estimables económicamente, ocasionados por la realización delictiva. La indemnización, al fin y al cabo, resalta Enrique Ruiz Vadillo, debe ser integral y, por tanto, comprende la reparación de los daños y perjuicios, tanto los físicos – en las personas y en las cosas- como los morales –el sufrimiento y el dolor7".



En ese sentido, se tiene que la indemnización por daños y perjuicios es de naturaleza civil, siendo acreedor el Gobierno Central.

3. En este orden de ideas, respecto a la indemnización por daños y perjuicios, cabe indicar que, toda vez que se trata de una acreencia de carácter civil y no tributaria, no le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 5° del TUO del Código Tributario. 4. Por su parte, el primer párrafo del artículo 6° del TUO materia de análisis, señala que las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre todos los bienes del deudor tributario y tendrán prelación sobre las demás obligaciones en cuanto concurran con acreedores cuyos créditos no sean por el pago de remuneraciones y beneficios sociales 7 SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Editora Jurídica Grijley. Lima, 1999, pág 859 y 860. CAT A0065-D2 A0529-D2 CÓDIGO TRIBUTARIO – CONCURRENCIA DE ACREEDORES Y PRELACIÓN DE DEUDAS TRIBUTARIAS. PENAL - REPARACIÓN CIVIL.

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adeudados a los trabajadores, alimentos, hipoteca o cualquier otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.

Como puede apreciarse, en el artículo antes mencionado se establece una regla de privilegio de la deuda tributaria sobre todos los bienes del deudor, la cual se hace efectiva a través del ejercicio del derecho de prelación sobre las demás obligaciones del deudor tributario, con las excepciones que el mismo artículo señala.

5. En ese sentido, en aplicación del artículo 6° citado, el embargo dictado por un Ejecutor Coactivo en un Procedimiento de Cobranza Coactiva, tendrá prelación frente a la indemnización por daños y perjuicios dictada por un juez en un proceso penal por delito de defraudación tributaria toda vez que, como ya se ha mencionado en los numerales precedentes, ésta es una acreencia que tiene naturaleza civil y no tributaria. CONCLUSIÓN: 1. Tratándose de una medida de embargo dictada en un proceso penal por delito de defraudación tributaria, a efectos de garantizar el pago de la indemnización por daños y perjuicios, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 5° del TUO del Código Tributario referido a concurso de acreedores, toda vez que se trata de una acreencia de carácter civil y no tributaria. 2. En el mismo sentido, el embargo dictado por un Ejecutor Coactivo tendrá prelación frente a la indemnización por daños y perjuicios dictada por un juez en un proceso penal por delito de defraudación tributaria. Lima, 23 de setiembre de 2002 Original firmado por CLARA URTEAGA GOLDSTEIN Intendente Nacional Jurídico (e) INFORME N° 275-2002-SUNAT/K00000 MATERIA: Se formulan las siguientes consultas en relación con la obligación de entregar comprobantes de pago: 1. Tratándose de personas que han venido brindando servicios remunerados a una entidad (mediante actividades generadoras de renta de cuarta categoría) y que pretenden haber cumplido con la obligación de entregar comprobantes de pago, entregando recibos por honorarios de personas que no tuvieron participación alguna en 26 www.asesorempresarial.com

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la prestación de servicios, ¿resultan de aplicación los artículos 164° y 174° del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF?. 2. El supuesto descrito en el párrafo precedente, ¿se encuentra previsto dentro de los alcances del artículo 1° del Decreto Legislativo N° 813?. BASE LEGAL: -

Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF, y normas modificatorias; en adelante, TUO del Código Tributario (publicado el 19.8.1999).

-

Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N° 054-99-EF, y normas modificatorias; en adelante, TUO del IR (publicado el 14.4.1999).

-

Reglamento de Comprobantes de Pago aprobado por Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT, y normas modificatorias; en adelante, RCP (publicado el 24.1.1999).

-

Decreto Legislativo N° 813 – Ley Penal Tributaria (publicado el 20.4.1996), modificado por Ley N° 27038.

ANÁLISIS: 1. En principio, entendemos que la primera consulta tiene por objeto que se precise si el sujeto que presta servicios generadores de renta de cuarta categoría incurre en la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 174° del TUO del Código Tributario, en caso que por la prestación de dichos servicios entregue un recibo por honorarios que contiene, como datos de identificación del obligado, los datos de una persona distinta a él.

Al respecto, partimos de la premisa que los servicios que motivan la referida consulta encuadran en el inciso a) del artículo 33° del TUO de la Ley del IR y no en el inciso b) del mencionado artículo8, pues de ser así no existiría la obligación de emitir comprobante de pago.



Bajo dicha premisa, tenemos que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 87° del TUO del Código Tributario, los deudores tributarios están obligados a facilitar las labores de fiscalización y determinación que realice la Administración Tributaria, y en especial deberán emitir, con los requisitos formales legalmente establecidos, los comprobantes de pago o guías de remisión, y entregarlos en los casos previstos por las normas legales.

8 Artículo 33°.- Son rentas de cuarta categoría las obtenidas por: a) El ejercicio individual, de cualquier profesión, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas expresamente en la tercera categoría.

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Conforme lo prescribe el numeral 2 del artículo 4° del RCP, los recibos por honorarios se deben emitir en los siguientes casos: a) por la prestación de servicios a través del ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio; y, b) por todo otro servicio que genere rentas de cuarta categoría, salvo lo establecido en el numeral 5 del artículo 7° del RCP9.



A su vez, el numeral 2 del artículo 6° del RCP establece que, están obligados a emitir comprobantes de pago, entre otros, las personas naturales que presten servicios, entendiéndose como tales a toda acción o prestación en favor de un tercero, a título gratuito u oneroso.



Agrega el citado artículo 6° que, tratándose de personas naturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas, la obligación de otorgar comprobantes de pago requiere habitualidad; no obstante, en caso que las mismas, sin ser habituales, requieran otorgar comprobantes de pago, podrán hacer uso de los formatos proporcionados por la SUNAT, los cuales podrán ser utilizados para sustentar gasto o costo para efecto tributario.



Como se puede apreciar de las normas antes glosadas, las personas naturales que prestan habitualmente servicios por el ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio, o de otro servicio que genere rentas de cuarta categoría, están en la obligación de emitir y entregar recibo por honorarios, salvo la excepción prevista en el numeral 5 del artículo 7° del RCP.



Tal y como lo dispone el numeral 2.1 del artículo 8° del RCP, dicho comprobante de pago debe contener como información impresa los datos de identificación del obligado, esto es, los apellidos y nombres de la persona que presta el servicio y su número de RUC, entre otros.



Ahora bien, según lo establece el artículo 164° del TUO del Código Tributario, toda acción u omisión que importe violación de normas tributarias, constituye infracción sancionable. Vale decir, la existencia de una infracción supone el incumplimiento de una norma tributaria, como es aquélla que establece la obligación de emitir el comprobante de pago respectivo.



En ese sentido, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 174° del TUO del Código Tributario, constituye infracción tributaria el no otorgar los comprobantes de pago u otorgar documentos que no reúnen los requisitos y características para ser considerados como tales.

La referida norma exceptúa de la obligación de otorgar comprobantes de pago por los ingresos que se perciban por las funciones de directores de empresas, albaceas, síndicos, gestores de negocios, mandatarios y regidores de municipalidades y actividades similares.

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Así, teniendo en cuenta que el RCP establece la obligación del sujeto que presta el servicio generador de renta de cuarta categoría, de emitir el recibo por honorarios correspondiente, mal podría considerarse cumplida dicha obligación si éste hace entrega de un recibo por honorarios emitido por una persona distinta, más aún cuando conforme lo señala el numeral 2.1 del artículo 8° del RCP, el referido comprobante de pago debe contener los datos de identificación del sujeto que presta el servicio.



En tal virtud, en caso que el comprobante de pago sea emitido por una persona distinta a la obligada de acuerdo con el RCP, se deberá entender configurada la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 174° del TUO del Código Tributario.

2. En lo que atañe a la segunda consulta, conviene dividir el análisis en función de los efectos que se derivan tanto para quien presta los servicios como para el beneficiario de los mismos.

Al respecto, debemos señalar que el artículo 1° del Decreto Legislativo 813 – Ley Penal Tributaria, modificado por Ley N° 27038, sanciona con pena privativa de la libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años a quienes en provecho propio o de un tercero y valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, dejan de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes.



Según la doctrina10, los elementos que componen la tipicidad objetiva en el delito de defraudación tributaria son, esencialmente, el comportamiento engañoso del agente activo dirigido a incumplir con su obligación tributaria y, el perjuicio ocasionado al Estado precisamente por dicha omisión dolosa.



Dicho en otras palabras, para que se configure el delito de defraudación tributaria, la conducta del contribuyente debe consistir en maniobras fraudulentas que influyan en la determinación de sus obligaciones tributarias y tengan necesariamente como consecuencia directa el no pago de los tributos.



Siendo esto así, queda claro que estaremos frente a un supuesto de defraudación tributaria cuando un perceptor de rentas de cuarta categoría entrega comprobantes de pago emitidos por un tercero, con el propósito de ocultar sus propios ingresos, de manera que le permitan dejar de pagar en todo o en parte los tributos a su cargo.

10 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis A. Manual de Derecho Penal. 2da edición. ZVS 4-AO557.1-D2 CODIGO TRIBUTARIO – INFRACCIÓN POR NO OTORGAR COMPROBANTE DE PAGO. LEY PENAL TRIBUTARIA – DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA.

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En la misma hipótesis, si el adquirente de los servicios acepta comprobantes de pago, no obstante saber que fueron emitidos por terceros ajenos a la operación, y los utiliza para deducir gastos que reduzcan o anulen la materia imponible, habría incurrido igualmente en delito de defraudación tributaria, toda vez que dicha deducción estaría sustentada con comprobantes de pago emitidos para respaldar operaciones simuladas.



Cabe señalar también que, en ambos supuestos, la responsabilidad penal podría extenderse al emisor de los comprobantes de pago, si su participación en los hechos tuvo el propósito de colaborar en la consumación del delito, facilitando los documentos necesarios para sustentar las operaciones simuladas u ocultar los ingresos de quién prestó realmente los servicios.



Asimismo, es conveniente agregar que la sola omisión de anotar ingresos en los registros contables por parte de un perceptor de rentas de cuarta categoría, determinaría la comisión de delito contable, previsto en el inciso b) del artículo 5° de la Ley Penal Tributaria antes referida, por parte del obligado.



Finalmente, debemos precisar que lo expuesto en los párrafos precedentes, en ningún caso perjudica la posibilidad que se determine también responsabilidad penal por la comisión del delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos, previsto y penado en el artículo 427° del Código Penal. En tal caso, la Administración Tributaria deberá proceder a formular la denuncia correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193° del TUO del Código Tributario.

CONCLUSIONES: 1. Se entiende configurada la infracción tipificada en el numeral 1° del artículo 174° del TUO del Código Tributario, cuando el comprobante de pago es emitido por una persona distinta a la obligada de acuerdo con el RCP. 2. En tal supuesto, es posible atribuir responsabilidad penal por la comisión del delito de defraudación tributaria, tanto al prestador de los servicios como al beneficiario de los mismos, siempre que su conducta -individualmente juzgada- sea dolosa y genere perjuicio fiscal efectivo; vale decir, les permita dejar de pagar, en todo o en parte, los tributos a su cargo. 3. En la misma hipótesis, la participación dolosa de quien emite comprobantes de pago para respaldar operaciones inexistentes, con el propósito de facilitar a terceros la consumación del delito de defraudación tributaria, determina también responsabilidad penal. 30 www.asesorempresarial.com

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4. Asimismo, la omisión de anotar ingresos en los registros contables configura delito contable, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 5° de la Ley Penal Tributaria. 5. Los mismos hechos pueden configurar, de modo paralelo, delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación de documentos, conforme a lo dispuesto en el artículo 427° del Código Penal. Lima, 30 de setiembre de 2002. ORIGINAL FIRMADO POR: Clara Urteaga Goldstein INTENDENTE NACIONAL JURÍDICO (e)

23. NOTAS DE PRENSA Nota de Prensa N° 134 -2015/SUNAT (05.07.2015) Sentencian a comerciantes a prisión efectiva por contrabando agravado y defraudación tributaria El Juzgado Liquidador de Tacna y la Corte Superior de Justicia de Puno sentenciaron a dos contribuyentes con prisión efectiva de ocho años y siete años 10 meses, respectivamente por los Delitos de Contrabando Agravado y contra la Fe Pública en su modalidad de Falsificación de Documentos y, en el segundo caso, por el Delito de Defraudación Tributaria en agravio de la SUNAT. En el caso de Tacna, Juan Enrique Vera Ramos fue sentenciado a 8 años de cárcel por transportar en un camión, en el año 2006, 920 Kilogramos de productos hidrobiológicos de contrabando, conocidos como “abalones, concholepas o locos”, valorizados en U$ 5980 dólares. Además, Vera Ramos deberá pagar una reparación civil de 10 mil Nuevos Soles a favor del Estado. De otro lado, Carlos Fernandez Arizapana fue sentenciado a siete años 10 meses por utilizar facturas falsas a fin de incrementar el crédito fiscal de su empresa Industrias Alimenticias Sol de los Andes E.I.R.L y así evadir el pago de impuestos y deducir gasto o costo para el impuesto a la renta de tercera categoría. El sentenciado deberá pagar una reparación civil de ciento veinte mil Nuevos Soles aproximadamente a favor de la Administración Tributaria, además de cumplir la pena en el establecimiento penitenciario de Juliaca una vez sea capturado. La SUNAT continuará con sus labores de control a través de cruces de información y verificación permanentes para combatir la defraudación fiscal y recomienda no recurrir a la “compra-venta de facturas” que se realiza Defraudación Tributaria 31

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por Internet, por personas e imprentas inescrupulosas o por cualquier otro medio, su efecto tributario es nulo y además puede verse involucrado en un delito tributario con prisión efectiva de 8 hasta 12 años. Nota de prensa N° 192-2013/SUNAT (12.08.2013) Contador es sentenciado a ocho años de cárcel por delito de defraudación tributaria La Sala Penal Liquidadora Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque condenó a ocho (8) años de prisión efectiva al contador José Chancafe Liza por ser cómplice del delito de defraudación tributaria en la modalidad de uso indebido del crédito fiscal. Dicho caso fue detectado y denunciado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT). Chancafe Liza utilizó comprobantes de pago falsos para sustentar operaciones comerciales que no se realizaron, permitiendo disminuir el pago del Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto a la Renta (IR), beneficiándose irregularmente con el crédito fiscal, perjudicando al Fisco por cerca de 109 mil soles (S/.108, 856.00). También fueron sentenciados su secretaria y asistente contable Nancy Díaz Uriarte, así como su cómplice César Monja Monja a cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión efectiva, respectivamente, al conformar una mafia dedicada a la defraudación tributaria. El fallo determinó, además, que debían pagar una reparación civil de 50 mil soles. Los sentenciados afrontaban el proceso desde el año pasado en que se condenó, por el mismo caso, a Máximo Santisteban Tejada, quien se acogió a la conclusión anticipada por la confesión sincera del delito cometido, siendo condenado a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida, condicionada al cumplimiento de reglas de conducta y el pago de la reparación civil. Como resultado de la labor de fiscalización y control de la SUNAT, efectuada luego una auditoría integral a la empresas tras al detectar inconsistencias entre los ingresos declarados y los gastos realizados por la misma, el Poder Judicial encontró responsabilidad penal en el contador, la asistente contable y su cómplice. Según las pruebas presentadas y de acuerdo a las versiones obtenidas, los sentenciados inducían a terceras personas para que utilicen su número de RUC y emitan comprobantes de pago que contenían operaciones no reales, evadiendo así los impuestos correspondientes y afectando gravemente al Fisco. Este tipo de modalidad de defraudación viene siendo utilizada frecuentemente por malos contribuyentes que involucran a terceros en un 32 www.asesorempresarial.com

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delito y posible denuncia penal y embargos, por ello la SUNAT recuerda a los ciudadanos que no deben prestar su RUC para sustentar operaciones inexistentes ni su número de DNI para que lo designen como representante legal de una empresa “fantasma”. Cabe precisar que a la fecha el cómplice del contador, César Monja Monja viene cumpliendo condena en el establecimiento penitenciario de Picsi por otra sentencia de defraudación tributaria, lo que demuestra que se habría especializado en utilizar modalidades de evasión para no declarar sus ingresos y perjudicar al Estado y los contribuyentes que si cumplen con sus obligaciones. Nota de prensa N° 226-2012 (10.10.2012) Empresario es sentenciado a ocho años de prisión efectiva por defraudación tributaria (Utilizó facturas falsas para obtener indebidamente crédito fiscal y solicitar la devolución del IGV por exportación de bienes). La Corte Superior de Justicia del Santa (Chimbote) condenó a ocho años de prisión efectiva a Rudi Marcos Alvarado Córdova, representante legal de la empresa Agro Export Elite SAC, por los delitos de defraudación tributaria y tentativa de obtención indebida de devoluciones de impuestos. El caso fue denunciado por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT) en el 2008. El sentenciado, en su condición de representante legal de la empresa y con la participación de una trabajadora del área de contabilidad (identificada como Miriam Vergaray Pedroza), crearon “empresas fantasma”, inscribiendo en el RUC a supuestos proveedores e imprimieron facturas y guías de remisión falsas. Durante el proceso judicial se comprobó que tenían la custodia y todo el manejo de los comprobantes e inscripción en el RUC de los proveedores. De esta manera, simulaban operaciones de compra para obtener de manera ilícita un crédito fiscal que no les correspondía. La cómplice del delito se acogió a la “conclusión anticipada del juicio”, al haber aceptado los cargos en su contra. La confesión sincera y su colaboración con la administración de justicia, determinaron que la Corte de Justicia imponga contra ella una condena de prisión suspendida de cuatro años. Entre enero de 2005 y marzo de 2006 -y en complicidad con Vergaray Pedroza-, Alvarado Córdova se encargó de realizar ventas fantasmas, simulando operaciones de compra de ají páprika para exportación, a través de falsos proveedores que eran contactados por la trabajadora de contabilidad. Defraudación Tributaria 33

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Como representante legal de la empresa Agro Export Elite SAC, el sentenciado solicitó ante la SUNAT, en abril del 2006, la devolución del saldo a favor como beneficio del exportador, por las supuestas operaciones comerciales que realizó por un importe de S/. 238 mil soles. A partir de dicha solicitud, la SUNAT inició un proceso de fiscalización determinando la existencia de operaciones de compra no reales, a través de cruces de información, manifestaciones e irregularidades en la documentación contable presentada por el contribuyente. Así, se verificó, entre otros aspectos, que los supuestos proveedores tenían como actividades reales los oficios de “taxistas”, “zapateros” y “empleadas domésticas”. La devolución no fue autorizada, lo que sirvió para sustentar la acusación por la tentativa de obtención indebida de dicho beneficio tributario. La condena se emitió el pasado viernes 5 de octubre y, aunque Rudi Alvarado presentó ayer ante la Corte Superior de Justicia del Santa una apelación de su sentencia, ya ha sido recluido en el “Penal Cambio Puente” de Chimbote. Nota de prensa N° 031-2012/SUNAT (04.02.2012) Sentencian a 12 años de cárcel a alcalde por defraudación tributaria y lavado de activos (Evadió el pago de impuestos entre los años 2003 y 2005, períodos en los que presentaba declaraciones mensuales “cero”) El Juzgado Colegiado de la Corte Superior de Justicia de La Libertad condenó a 12 años de prisión efectiva al alcalde del distrito de Chao, en la provincia de Virú, Ney Helí Gámez Espinoza, por los delitos de defraudación tributaria y lavado de activos detectados por la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT). Durante tres años, en el período comprendido entre el 2003 y 2005, Gámez Espinoza ocultó sus ingresos y declaraba a la SUNAT que no registraba actividades comerciales, consignando “cero” en sus declaraciones mensuales, cuando en realidad percibía diversas ganancias por sus negocios de venta de maíz, alquiler de maquinaria y comisionista por venta de páprika. Para el caso de la comercialización de maíz emitía “notas de ventas” a sus eventuales clientes y no los comprobantes de pago respectivos, evadiendo el pago del Impuesto General a las Ventas (IGV) por más de un millón cien mil soles. Las ganancias que percibía eran canceladas con cheques girados a sus cuentas corrientes. Una modalidad similar utilizaba cuando alquilaba sus maquinarias agrícolas (tractores), por los cuales solo firmaba un contrato simple, que no tenía 34 www.asesorempresarial.com

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ninguna validez comercial y declaraba que no tenía ingresos en el mes a pesar de que tales servicios se cancelaban con depósitos a sus cuentas corrientes personales. Tampoco declaró los ingresos que percibía como comisionista por la venta de páprika, que le generaba ganancias del 5% del total del monto comercializado y, como en los casos anteriores, no emitía ningún comprobante de pago o documento que consigne tales actividades, con lo cual buscaba burlar los controles de la Administración Tributaria. Sin embargo, tales actividades fueron puestas en evidencia en el año 2007, luego de que los funcionarios de la SUNAT efectuarán sendas auditorías a los años en cuestión, tras detectar un patrimonio personal no justificado en sus cuentas bancarias que, como es evidente, no guardaba relación con los ingresos e impuestos que declaraba mensualmente. Ante estas evidencias, el ente recaudador formuló la denuncia penal correspondiente por el presunto delito de defraudación tributaria y lavado de activos, obteniendo la condena de doce años para el alcalde que venía ejerciendo su tercer período de gobierno. Luego de realizar las investigaciones correspondientes, el Juzgado Colegiado de la Corte Superior de Justicia de La Libertad corroboró que el sentenciado ocultó el total de sus ingresos en las declaraciones juradas mensuales de IGV e IR (Impuesto a la Renta), evitando el pago de dichos impuestos y ocasionando una pérdida al Estado de casi tres millones y medio de soles. Período tributario

Impuesto

2003 2003 2004 2004 2005 2005

IGV IR IGV IR IGV IR Total

Perjuicio fiscal en soles (S/.) 655,641 1 883,135 339,245 285,004 140,788 149,762 3 444,575

Además de la sentencia de pena privativa de la libertad se dispone que el condenado pague una reparación civil que asciende a S/. 3´500,000 en favor del Estado por los impuestos no cancelados y la suma de S/. 50,000 por el delito de lavado de activos. Hasta el momento, se desconoce el paradero del alcalde Gámez Espinoza.

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