Delitos de Colusion Simple y Agravada
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DELITOS DE COLUSION SIMPLE Y AGRAVADA
(Para Maestría en Derecho Penal)
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo de colusión, se ven las diferentes clases, como es la colusión simple y agravada !l respecto se debe de tomar en cuenta lo "ue se#ala el tribunal constitucional ha considerado "ue la función de esta disposición constitucional es determinar y a su ve$ garanti$ar "ue las contrataciones estatales se efect%en necesariamente mediante un procedimiento especial "ue asegure "ue los bienes, servicios y obras se obtengan de manera oportuna con la mejor oferta económica y t&cnica y respetando los principios tales como transparencia en las operaciones de imparcialidad, imparcialidad, la libre l ibre competencia, competencia, el trato justo e igualitario a las potenciales proveedores, así mismo la contravención a los principios "ue se tiende a proteger en la ad"uisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad, imparcialidad, libre competencia, trato justo e igualitario), no precisa de un perjuicio patrimonial del Estado, en ese sentido se alega "ue los referidos tratados internacionales, tienen normas de desarrollo constitucional, en la medida "ue establece "ue no es re"uisito indispensable el perjuicio patrimonial para la con'guración de los delitos de corrupción
CONCEPTO:
Es el convenio o contrato hecho entre dos o ms personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar a alguien Por tanto signi'caría pactar con da#o a terceros, en la doctrina nacional se tiene como nomen iuris colusión desleal, colusión ilegal y fraude en la administración administración p%blica El delito de colusión ilegal se encuentra actualmente tipi'cada en el artículo *+ original del -ódigo Penal de .//. tuvo una primera modi'cación modi'cación por la ley 0 1/23 del .3 de 4unio de 13.., siendo su descripción típica de la siguiente manera
5eg%n el ARTICULO 384° del Código e!"l #de Pe$%& $e'e$e
e! ()"!*o " l" COLUSIÓN SIMPLE Y AGRAVADA:
El funcionario o servidor p%blico "ue, interviniendo directa o indirectamente, por ra$ón de su cargo, en cual"uier etapa de las modalidades de ad"uisición o contratación p%blica de bienes, obras o servicios, concesiones o cual"uier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, seg%n ley, ser reprimido con pena privativa de 6ibertad no menor de tres ni mayor de seis a#os
El funcionario o servidor p%blico "ue, interviniendo directa o indirectamente, por ra$ón de su cargo, en las contrataciones y ad"uisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cual"uier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare el Patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, seg%n ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de "uince a#os
7ue desde el plano político criminal, el legislador ha dividido en dos conductas de colusión Por un lado si la concertación entre los sujetos se descubre antes de la defraudación al patrimonio Estatal, estaremos frente a la colusión ilegal simple, mientras "ue, si la concertación de los sujetos es descubierta despu&s de ya haber defraudado el Patrimonio del Estado se habr consumado la colusión ilegal agravada En esta líneas de idea, la colusión simple tiene como verbo rector el termino -80-E9:!9, a contrario sensu, la colusión ilegal agravada tiene el termino DE;9! por otros miembros, no es e"uiparable a una concertación con los interesados "ue e@ige el tipo penal !"uel funcionario omitente ser susceptible de ser imputado por el delito de omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales En caso "ue un funcionario "ue participa de las negociaciones, pero "ue no obra en ra$ón a su cargo y "ue estn solo guarda silencio, permitiendo su silencio "ue haya un comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, se est frente a un comportamiento de complicidad primaria omisiva Dado "ue el guardar silencio desde una óptica normativa y estructural no e"uivale a concertar, "ue es lo "ue e@ige el tipo penal, el concertar es una acción eminentemente activa, el "ue guarda silencio o calla, no obra en concierto para perjudicar al Estado, simplemente reali$a un comportamiento omisivo "ue facilita la comisión del delito por otros
EL ,IEN -UR.DICO PENALMENTE TUTELADO
-omo en todos los delitos contra la !dministración P%blica, el bien jurídico mediato es el normal y recto funcionamiento de la !dministración P%blica "ue resulta manifestación material del Estado, en tanto el bien jurídico protegido inmediato es la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la !dministración P%blica, e@presados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores p%blicosA la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la producción de un menoscabo al desempe#o de las funciones p%blicas, lo "ue ocasiona la de'ciencia de la función Esta de'ciencia es el producto de la defraudación "ue ha sufrido a la el Estado en los diferentes procesos de selección o contratación "ue reali$a con los
particulares a trav&s de los concursos p%blicos Por lo tanto, consideramos "ue "uedan e@cluidos del mbito de protección de la norma los actos contractuales "ue posean un contenido diferente al económico patrimonial
6a posición de la -orte 5uprema de 4usticia considera "ue el bien jurídico protegido en el delito de colusión es a) 6a actuación conforme al deber "ue importe el cargo y b) asegurar la imagen institucional, considerando como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores p%blicos 0o consideramos correcto el entender como bien jurídico protegido el cautelar la imagen de la !dministración Publica yBo de sus funcionarios, pues el Derecho Penal no puede tutelar mera apariencias o estimaciones eufemísticas, m@ime, si entendemos al Derecho Penal se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad
Ello es así toda ve$ "ue el delito de colusión tiene como propósito el conminar a los funcionarios o servidores p%blicos "ue observen el rol especi'co "ue han asumido al participar en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones, ad"uisiciones y dems operaciones p%blicas
SU-ETO ACTIVO
:anto en la colusión simple como la agravada, estamos ante un delito especial, dado "ue el autor no podr ser "uien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor p%blico, por ejemplo, el practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente administrativo
6a jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en la 90 0 *1?133C :acna del 1/ de noviembre del 133C
=() es de puntuali$ar "ue el tipo penal del injusto de colusión ilegal es un delito especial propio, por"ue solo pueden ser autores los funcionarios o servidores competentes en actos de contratación u otros se#alados en el tipo penal F vinculación funcionarial ()>
El delito de colusión debe de tratarse como un delito especial propio, infracción de deber en la "ue el sujeto activo aparte de tener condición es especial debidamente se#alada en el tipo penal *+, esto es, funcionario o servidor p%bico, debe tambi&n tener dentro de sus atribuciones funcionales o competencia funcional al deber de participar en cual"uier etapa de las modalidades de ad"uisición o contratación p%blica de l os bienes, obras o
servicios, concesiones o cual"uier operación a cargo del Estado 0inguna otra persona "ue no goce de estas atribuciones podr ser agente del delito
EL TERCERO AUTORI/ADO COMO PARTICIPE DE E0TRANEUS DEL DELITO
En principio resulta pertinente establecer "ue a los =interesados>, "ue conciertan con los funcionarios o servidores p%blicos de ning%n modo, se les puede imputar el delito de título de autores debido a "ue no tiene valor funcional "ue cautelar y respetar, por el hecho de "ue no son funcionario o servidores p%blicos con directa relación funcionarial al patrimonio estatalA sin embargo, esto no signi'ca "ue su conducta sea atípica !"uellos =interesados> tienen la calidad de participes primarios del delito, pues si ellos por la forma como est construida la tipi'cación, sería impracticable la tipicidad del delito ! tal conclusión, se llega aplicando la teoría de los delitos de infracción del deber sustentada por 9o@in en el sentido "ue solo el sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el e@traneus no infringe deber alguno, por lo tanto es un cómplice
SU-ETO PASIVO
En el delito de colusión tanto en su modalidad simple como agravada, determina un perjuicio real o potencial al patrimonio estatal, el sujeto pasivo siempre ser el Estado y como se indica en el tipo penal cual"uier entidad u organismo del Estado
Esta interpretación de sujeto pasivo debe ser e@tensiva en la medida "ue diversos sectores del Estado como los ministerios, los organismos constitucionales autónomos, los organismos t&cnicos especiali$ados, y cual"uier otros sujeto con personería presupuestal p%blica, son titulares del bien jurídico en discusión Por lo tanto todos los entes anteriormente mencionados suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades económicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el funcionario competente, este de acuerdo ser punible y tendr a la entidad correspondiente como sujeto pasivo del delito
6a jurisprudencia se ha pronunciado "ue en el delito de colusión el sujeto pasivo del delito es el organismo p%blico, en tanto tenga =autonomía jurídica>, tales como los Gobiernos 9egionales, las Municipalidades, las Empresas Publicas de economía mi@ta o las entidades "ue posean personería jurídica
TIPICIDAD SU,-ETIVA
Hay completo consenso en la doctrina nacional, para a'rmar "ue el %nico medio subjetivo para reali$ar este tipo de dolo directo, no cabe la comisión de culpa El agente p%blico conociendo perfectamente todos los elementos objetivos "ue e@ige el tipo penal, voluntariamente, act%a y concierta con la 'nalidad de defraudar la con'an$a "ue el Estado ha depositado en &l, para efectuar un perjuicio real o potencial
0o es relevante veri'car si el agente actuó con la intención de obtener alg%n provecho patrimonial, dado "ue el provecho económico no es un elemento objetivo del tipo
ANTI-UR.DICA
Por la propia redacción de las formulas legislativas de la colusión simple o agravada del artículo *+ es poco probable se presente alguna causa de justi'cación, dado "ue las conductas típicas se reali$an con dolo directo
5in embargo la postura esbo$ada por el profesor García -avero, al se#alar, "ue podría presentarse el caso de una situación de necesidad, "ue e@cluya la antijurídica de la conducta
En el ejercicios de sus funciones, el agente p%blico, puede encontrarse frente a situaciones de necesidad, para la superación de estas situaciones de necesidad resultan necesarios, en la mayoría de los casos, actos jurídicos de disposición patrimonial, como medida de urgencia impide "ue se puedan seguir los procedimiento regulares, por ejemplo el 9,0 0 2/? 133 F Madre de Dios del .I de febrero de 133I, se describe un supuesto de situación de necesidad
=() resulta "ue el traslado en avión ;oJJer perteneciente a las ;uer$as !rmadas del personal m&dico, enfermeras, y au@iliares del Knstituto 0acional del 0i#o de la ciudad de 6ima hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como 'n un acto humanitario en bene'cio de la salud de los pobladores de la localidad por lo "ue no cabe atribuírsele la comisión del delito de colusión ilegal ()>
5i bien los procesados dispusieron al"uilar los aviones de las ;uer$as !rmadas sin seguir los procedimientos regulados, la situación de
emergencia de la población ameritaba una rpida actuación por lo "ue este acuerdo causó un perjuicio real dinerario para el Estado, por un al"uiler de aviones por debajo del precio comercial?
CONSUMACIÓN
Por la modi'catoria de la ley 0 1/2I* se in'ere "ue la colusión simple y agravada, tienen diferentes momentos consumativos
5i revisamos el artículo *+ del -ódigo Penal se determina "ue la colusión simple se consuma o veri'ca cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con terceros interesados con el propósito o 'nalidad de defraudar el patrimonio del Estado Para los 'nes de la consumación no es necesario "ue la defraudación efectiva al patrimonio Estatal se veri'"ue esta veri'cación si ser relevante para la consumación de la colusión agravada, solamente bastar "ue se veri'"ue el acuerdo colusorio o ilegal En ese orden de ideas, es coherente sostener "ue la colusión simple es un delito de peligro concreto
Kmportante es mencionar "ue el profesor !banto Ls"ue$ ense#aba incluso antes de la vigencia de la ley 0 1/2I* "ue el delito de colusión es un delito de peligro y por lo tanto de mera actividadA en consecuencia, el delito se consuma con el concierto de voluntades en el escenario del acuerdo ilegal, sin necesidad "ue la !dministración P%blica sufra un perjuicio patrimonial, ni se veri'"ue la obtención de alg%n tipo de ventaja patrimonial u otro bene'cio del agente p%blico "ue participo en el acuerdo
5in embargo otro debe ser el anlisis, sobre el contenido del segundo prrafo del artículo *+ del -P se evidencia "ue la colusión agravada se consuma o veri'ca cuando el agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y cuando se haya veri'cado como re"uisito sine "ue non previo, una concertación previa, el delito de colusión no se con'guraría, así se haya perjudicado patrimonialmente el Estado Este perjuicio puede ser imputado al funcionario o servidor p%blico, pero la subsunción de otro delito afínA y nunca por colusión
TIPO IMPER+ECTAMENTE REALI/ADO: TENTATIVA
!l cali'car el artículo *+ del -P como medio de un delito de mera actividad, la ulterior consecuencia dogmtica, es "ue no se puede aceptar la
tentativa, pues antes de la concertación ilegal no habr hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio serían actos preparatorios no punibles
Es diferente el caso del segundo prrafo del artículo *+ del -P "ue tipi'ca la colusión agravada, a"uí sí estamos frente a un delito de resultado, dado "ue el objeto del delito es el patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado como titular de su patrimonio
5e re"uiere en la colusión agravada, "ue se produ$ca un resultado, y "ue este resultado represente precisamente la reali$ación del riesgo provocado por el agente p%blico para defraudar al Estado !l ser un delito de resultado, la consecuencia dogmtica, es "ue sean admisibles las diversas formas de tentativa, ya "ue se trata de operaciones y negociaciones "ue no se producen simultneamente, e@istiendo una distancia espacio temporal, entre las tratativas o conversaciones previas (concertación ) y el acuerdo de'nitivo (defraudación) al "ue arriban el agente p%blico y el particular e@traneus
Difícilmente se pueden apreciar formas de desistimiento voluntario, pues la norma e@ige el dolo directo, sin embargo, la sola concertación sin perjuicio seg%n las circunstancias con'guraría la consumación de la modalidad simple
PENALIDAD
De veri'carse y probarse luego del debido proceso penal "ue el acusado es responsable penalmente de una conducta sancionada en el primer prrafo del artículo *+ del -ódigo Penal, ser sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis a#os Esta es la pena para la colusión simple
En cambio, si es imputado el delito de colusión agravada, el agente p%blico ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de "uince a#os
LEGISLACIÓN COMPARADA
Espa#a artículo +C, la autoridad o funcionario p%blico "ue, interviniendo por ra$ón de su cargo en cual"uiera de los actos de las modalidades de contratación p%blica o en li"uidaciones de efectos o
haberes p%blicos, se concertara con los interesados o usase de cual"uier otro arti'cio para defraudar a cual"uier ente p%blico, incurría en l as penas de prisión de uno a tres a#os e inhabilitación especial para empleo o cargo p%blico por tiempo de seis a die$ a#os
-hile (.*2+) articulo 1/ el empleado p%blico "ue en las operaciones en "ue interviniere por ra$ón de su cargo, defraudare o consintiere "ue se defraudare al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos p%blicos de instrucción o de bene'cencia, sea originndole perdida o privndole de un lucro legítimo, incurrir en las penas de presidio en sus grados medio a m@imo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u o'cio y multa die$ al cincuenta por ciento del perjuicio causado
olivia (./21) articulo .I3 el funcionario p%blico "ue por sí o por interpuesta o por acto simulado se interesare y obtuviere para sí o para un tercero un bene'cio ilícito en cual"uier contrato, suministro, subasta u operación en "ue interviene por ra$ón de su cargo, incurrir en privación de libertad de uno a tres a#os y multa de treinta a "uinientos días
Esta disposición es aplicable a los rbitros, peritos, auditores contadores, martilleros o rematadores y dems profesionales respecto a los actos en los cuales, por ra$ón de su o'cio, interviniere y a los tutores, curadores, albaceas y síndicos respecto de los bienes pertenecientes a sus pupilos, curados, testamentarias, concursos, li"uidadores y actos anlogos?
DIVERSAS MODALIDADES CONTRACTUALES: CONTRATOS
a) -ontratos, son acuerdos escritos formali$ados "ue celebra el Estado con los particulares para la ejecución de obras, provisión de bienes, prestación de servicios*, entre otros
b) 5uministros, son acuerdos a los "ue llega la entidad estatal con los particulares para "ue estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes yBo servicios En este contrato, el particular, mediante una remuneración pagada por la administración, se encarga de proporcionar prestaciones mobiliarias, así por ejemplo, combustibles para vehículos del Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderías, u otras
c) 6icitaciones, se trata de un procedimiento legal y t&cnico "ue permite a la administración p%blica conocer "ui&nes pueden, en mejores condiciones de idoneidad o conveniencia, prestar servicios p%blicos o reali$ar obras
d) -oncurso de precios, el t&rmino =concurso> es entendido como la convocatoria o llamamiento p%blico, para "ue se proceda posteriormente a la elección de la mejor oferta de costos -omo la denominación misma indica el &nfasis administrativo de la locución est situado en el mejor precio "ue presente la oferta dirigida a la administración p%blica, oferta "ue se reali$a previa invitación cursada por la entidad estatal "ue convoca al concurso
e) 5ubastas son actos de venta p%blica de bienes al mejor postor, puede hacerse judicial o administrativamente 6a subasta p%blica es de carcter judicial cuando se reali$a por orden de la autoridad jurisdiccional competente, y es administrativa, cuando la llevan a cabo entes estatales sin necesidad de la autori$ación o presencia del jue$ o autoridad judicial
f) 8peración semejante el tipo penal deja la posibilidad "ue otra operación similar a las antes mencionadas en l a cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto del delito de colusión desleal, no obstante estas operaciones estn condicionadas a "ue necesariamente sean bajo una colusión o concertación ilegal
CONCLUSIONES
9esulta interesante veri'car "ue con esta %ltima modi'catoria introducida vía proyecto de ley presentado por el Poder 4udicial, se dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusión desleal, la simple y la agravadaA "ue corresponden o'ciosamente a a"uellas posiciones "ue hemos rese#ado anteriormente, es decir, en la colusión simple, la consumación se produce con el concierto colusorio destinado a defraudar, es decir "ue no es necesario "ue se produ$ca el perjuicio patrimonial En el caso de la colusión agravada, se precisa "ue la concertación debe producir un resultado objetivo, esto es la defraudación patrimonial del Estado Lemos así "ue la solución legislativa terminó otorgndole la ra$ón a las divergentes opiniones, lo "ue nos permite apreciar lo complejo "ue 'nalmente es este tipo penal manifestndose así en la amplitud de su radio de acción
El delito de colusión es un tipo penal de resultado "ue tiene como elementos conformadores el =acuerdo colusorio>, la =defraudación> y las =diversas modalidades contractuales>
En cuanto a la concertación, &sta no es otra cosa "ue el ponerse de acuerdo el funcionario con el interesado, con la 'nalidad de defraudar al
ente p%blico 0o basta, la mera solicitud o proposición dirigida a obtener un acuerdo, sino "ue es preciso "ue efectivamente se haya logrado &ste !simismo esta concertación debe haber provocado una defraudación al Estado, defraudación "ue debe ser entendida como a"uel perjuicio patrimonial o menoscabo económico "ue se cause efectivamente al patrimonio de la entidad p%blica, siendo por un tanto un tipo de resultado material
!dems, el acuerdo colusorio y la defraudación, deben llevarse a cabo en el marco de una contratación p%blica, tales como los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas u operación semejante "ue reali$an con frecuencia las diversas entidades estatales
Por %ltimo, debe mencionarse "ue el delito de colusión es un tipo penal eminentemente doloso, por lo "ue para la con'guración de la tipicidad de la conducta, debe veri'carse adems de la concurrencia de todos los elementos objetivos, la presencia del conocimiento y de la voluntad respecto a los elementos objetivos, es decir, debe comprobarse la presencia del dolo directo
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