Delitos Contra La Aj Hugo Alvarez

DELITOS CONTRA LA DMINISTRACION DE JUSTICIA Gaceta Jurídica Jorge B. Hugo Álvarez

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Jorge B. Hugo Álvarez

Gaceta Jurídica ----------------------------------------------------------------------------------------------

INDICE

• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402 • Ocultamiento de menor de edad a investigación judicial Artículo 403 • Encubrimiento personal Artículo 404 • Encubrimiento real Artículo 405 • Excusa absolutoria en casos especiales Artículo 406 • Omisión de denuncia Artículo 407 • Entorpecimiento de investigación por fuga en accidente automovilístico u otro análogo Artículo 408 • Falsedad en juicio del testigo, perito, traductor o intérprete Artículo 409 • Avocamiento indebido Artículo 410 • Falsa declaración en procedimiento administrativo Artículo 411 • Expedición de prueba o informe falso en proceso judicial Artículo 412 • Evasión de preso Artículo 413 • Facilitación a la evasión de preso Artículo 414 • Amotinamiento Artículo 415 • Fraude procesal Artículo 416 • Justicia arbitraria por mano propia Artículo 417 • Prevaricato Artículo 418 • Detención arbitraria Artículo 419 • Prevaricato por conocimiento en proceso que patrocinó como abogado Artículo 420 • Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial Artículo 421 • Denegación y retardo de justicia Artículo 422 • Incumplimiento de obligaciones de notario, secretario de justicia o de fiscalía Artículo 423 • Omisión de ejercicio de la acción penal Artículo 424 • Concepto de funcionario o servidor público Artículo 425 • Penas de inhabilitación conjunta para delitos funcionales Artículo 426 • Apéndice

CÓDIGO PENAL LIBRO SEGUNDO PARTE ESPECIAL

TíTULO XVIII CAPíTULO III DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA

FALSA IMPUTACiÓN Y SIMULACiÓN DE HECHO PUNIBLE ARTÍCULO 402: "El que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuyese delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años ".

I. DE LAS FUENTES DEL INJUSTO PENAL Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuente directa el artículo 330 del Código Penal derogado de 1924(1), artículo 395 del Proyecto del Código Penal de 1991, artículo 341 del Proyecto de Código Penal de 1986, artículo 362 del Proyecto del Código Penal de 1985 y el artículo 356 del Proyecto del Código Penal de 1984. El viejo Código Penal peruano de 1863 contempló esta figura en el artículo 288; sin embargo, el legislador la tipificó como una de las modalidades del injusto penal: "Acusación calumniosa hecha en juicio" que afectaba preponderante el honor de las personas y no la administración de justicia propiamente dicha. Fue el legislador del Código Penal de 1924 quien ubicó y sistematizó el injusto penal en comentario dentro de los delitos contra la administración de justicia.

Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor técnica de redacción en relación con el artículo 288 del Código Penal de 1863 y el artículo 330 del Código Penal derogado de 1924; la técnica empleada en la configuración del tipo es bastante similar al sistema adoptado por otros códigos penales modernos. En la legislación comparada casi todos los códigos penales modernos configuran como delito este injusto penal; lo contempla el artículo 239 del novísimo Código Penal de Venezuela del 2000, el artículo 435 del nuevo Código Penal de Colombia del 2000 (en vigencia desde el año 2001), el artículo 303 del nuevo Código Penal de El Salvador de 1997, el artículo 289 del Código Penal de Paraguay de 1997, entre otras legislaciones.

12. DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL INJUSTO Y SUS CARACTERÍSTICAS La descripción típica del artículo 402 del nuevo Código Penal denota la complejidad

y

lo

discutible

de

este

injusto

penal

cuyos

problemas

fundamentales se traducen en la ubicación y sistematización del ilícito penal, la determinación del momento de su configuración, del bien jurídico tutelado, la cuestión de la procedibilidad, etc. Dada la propia naturaleza de este delito muchos autores consideran que es uno de los injustos penales más caracterizados en cuanto a la ofensa de la administración de justicia; sin embargo, tal aseveración no es absoluta si tomamos en consideración, sobretodo, la conducta descrita en el primer supuesto admitido por el tipo básico. En el dominio del hecho, el agente orienta su acción dolosa, más allá del simple aprovechamiento de la administración de justicia, en comprometer el honor, la honra, los bienes o la libertad personal de su víctima; resultando, por tanto, que en determinadas ocasiones el sujeto activo, al provocar con una falsa imputación un proceso de investigación en el ámbito policial, en el Ministerio Público o ante el órgano jurisdiccional, solo utiliza a la administración de justicia como un medio para lograr el propósito final del agente que es el de afectar la honra, libertad o bienes del sujeto pasivo. Sin embargo, por ser un delito pluriofensivo,

afecta

varios

bienes

jurídicos

protegidos,

siendo

lo

preponderante el bien jurídico tutelado por la norma, la administración de justicia. Es dificil concebir, por ejemplo, que Apolonio oriente su acción dolosa buscando que ofender o atacar a la administración de justicia como parte de la Administración Pública; 10 usual es que busque afectar el honor o la libertad de un tercero al denunciar, a sabiendas, una falsa imputación. Sin embargo, para este supuesto no basta estimar como voluntad rectora en el agente la acción final de su actividad. Se entiende que el legislador ha vinculado la pena a un mero hacer (denunciar a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido) que se agota con la sola denuncia o falsa imputación ante la autoridad

competente;

resultando

irrelevante

las

motivaciones

que

impulsaron al agente a incurrir en este ilícito penal. El injusto es un delito de mera actividad y la acción dolosa del agente consiste en denunciar un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; de manera que, para la configuración del tipo no se requiere necesariamente el resultado del inicio del proceso de investigación que acabe en una absolución. Tómese en cuenta que la falsa imputación y la simulación de un hecho punible

son

realizadas

por

el

sujeto

activo

ante

una

"autoridad",

entendiéndose por tal a aquellos funcionarios públicos que por imperio de la ley son los encargados de admitir y/o recepcionar denuncias verbales o escritas, como la Policía Nacional, el Ministerio Publico y el órgano jurisdiccional para investigar los hechos imputados (falsos o verdaderos) que pueden culminar en el ámbito policial y no necesariamente en un proceso penal que culmine con la absolución del afectado por una denuncia falsa. Verbi gratia: A circunstancialmente es testigo solitario y excepcional de una muerte violenta en horas de la madrugada de una persona conocida por parte de unos sujetos que huyen del lugar dejando a su víctima sobre un charco de sangre; instantes en que simultáneamente y por un hecho casual, B, completamente mareado, pasa por el lugar tropezándose con la víctima, cayendo sobre el cuerpo del occiso y manchándose de sangre; repuesto de la fuerte impresión huye del lugar para no verse comprometido. Esta escena es captada por A quien odia a B; circunstancia que es aprovechada por A para denunciar a B como autor del hecho punible, a sabiendas que fueron otros los

autores. La policía detiene a B como principal sospechoso y todos los medios de comunicación dan a conocer el hecho con la captura de B; pero dentro de las 24 horas, gracias a una eficiente y rápida labor policial, se determina que los verdaderos

autores

del

hecho

criminal

eran

otros,

quienes

son

capturados. La policía libera a B con las disculpas del caso. Nótese que en el ejemplo mencionado la exigencia del elemento subjetivo "a sabiendas" en la configuración del tipo, supone siempre una intencionalidad determinada en el agente, de manera que esta figura no admite un injusto penal de naturaleza culposa. La falsa imputación solo se realiza con la denuncia formal. De allí que la expresión utilizada por el legislador en el tipo, "a

sabiendas",

constituye

el

núcleo

o

elemento

fundamental

en

la

configuración del tipo, indicativo de un dolo especifico como voluntad rectora del agente. "El autor es la figura central del suceso concreto de la acción"(2). Es decir, el agente procede a denunciar un hecho punible teniendo en conocimiento que la persona a quien denuncia no ha cometido el delito, es inocente; de forma tal que el agente solo busca perjudicar a un tercero por motivaciones X (enemistad, venganza, odio, etc.) y, consecuentemente, utiliza a la autoridad en sus propósitos innobles. Muchos autores consideran que este injusto penal lesiona una pluralidad de bienes jurídicos, invocándose argumentos a favor del carácter pluriofensivo de este injusto penal, lo cual compartimos; sin embargo, en determinada circunstancias puede ser el honor o la libertad el bien jurídico más afectado por la acción dolosa del agente que el juzgador deberá tomar en consideración, aun cuando el legislador no lo haya considerado como el de interés prevalente o predominante para aplicar la pena. Para algunos autores los otros bienes jurídicos lesionados por la acción dolosa del agente no tiene un interés susceptible de igualarse en el plano valorativo a la función y fines del proceso penal, aun cuando reconocen que existe un evidente perjuicio que se irroga al indebidamente sometido a proceso en virtud de una falsa imputación, la cual puede menoscabar socialmente su reputación por el hecho de estar sometido a un proceso. Ahora bien, reconociendo que con este injusto penal se lesiona varios bienes jurídicos tutelados y siendo el preponderante o interés prevalente la administración de justicia, no entendemos la benignidad de las penas prescritas para este injusto penal contemplado en el artículo 402 del Código Penal (no mayor de tres años),

incluso para casos graves en los que, como consecuencia de una falsa imputación, el agraviado sufre injusta carcelería, pierde su trabajo y siente mancillada su honor y reputación de hombre de bien. Un ejemplo de extrema severidad para este injusto penal lo constituye el artículo 172 del Código Penal japonés que sanciona al sujeto activo con la pena privativa de libertad con trabajo forzado, que puede ser de acuerdo con el artículo 12 del mismo cuerpo normativo de por vida o a plazo definido no mayor de 15 años. Tal severidad en las penas prescrita en la legislación japonesa obedece, entre otros factores, al alto sentido que tiene la cultura japonesa

sobre

e!

honor

de

la

persona

humana.

Obviamente

no

propugnamos tamaña severidad, pero sí e! incremento de la pena a una no mayor de seis años. Situaciones como la descrita hace afirmar a Vives Antón que: "La acusación y denuncias falsas es, básicamente, un delito contra el honor, es decir, una calumnia o injuria agravada por las especiales circunstancias en que se realiza (ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación del delito o falta imputados). Aunque no cabe negar que e! interés del Estado en el buen funcionamiento de la administración de justicia se haya tomado en consideración, este por sí solo, no justificaría la punición ni la diferencia de las penas que se establecen con las de la calumnia y la injuria"(3). En suma, el legislador peruano ha englobado en un tipo básico varios supuestos de conductas que se consideran reprochables y sujetos a punición; sin embargo, cada supuesto de acción dolosa de! agente lesiona bienes jurídicos distintos, prevaleciendo como bien jurídico tutelado e! correcto funcionamiento de la administración pública. Por ejemplo, en e! primer supuesto, el agente denuncia un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido; la voluntad rectora del agente se orienta a perjudicar a un tercero. En el segundo supuesto, simula pruebas o indicios de su comisión que pueden (posibilidad) servir de motivo para un proceso penal, busca inducir a error a la administración de justicia; en este caso, el agente quiere hacer creer que ha sido víctima de un robo, rompe las cerraduras, deja una escalera sobre un muro, pone en desorden su departamento o deja cualquier otra señal que haga verosímil el delito simulado, de suerte que intriga a la

autoridad y la induce en error para que proceda a investigar y buscar a sus autores, o en caso de la auto-denuncia falsa consistente en asegurar ante la autoridad ser autor o haber participado en la comisión de un delito en el que es completamente ajeno. En estos supuestos, se puede apreciar que la acción finalista del agente se orienta a engañar a la administración de justida sin el animus de daiiar a un tercero; que 110 es el caso común del primer supuesto que se describe en el artículo 402 del Código Penal. No cabe duda que el tipo contiene una voluntad rectora del agente, pero todos los supuestos que admite la norma penal contienen distintas acciones finalistas por parte del agente; este último, en el dominio del hecho, orienta su acción dolosa a finalidad distinta. ¿Qué se denuncia? La norma de manera expresa señala que lo que se denuncia es un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido. ¿Qué se simula? Pruebas o indicios de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal. Nótese que el vocablo comisión está referido a un hecho punible. ¿Qué se atribuye al agente? Un hecho punible falso o verdadero que ha sido cometido por otro. El injusto penal: "Falsa imputación y simulación de hecho punible", está referido a todas las conductas configuradas en el Código Penal como delitos o faltas. Hechos ajenos a él son atípicos. En la legislación comparada se utilizan distintas denominaciones, por ejemplo, el artículo 172 del Código Penal japonés emplea la "querella falsa", que es distinta a la difamación, injuria y calumnia prescritas en los artículos 230, 230-B y 231 (delitos perseguibles a instancia de parte) del mismo cuerpo normativo; el artículo 164 del Código Penal alemán emplea la terminología: "Acción punible" o "Violación de un deber del cargo del servicio"; el artículo 211 del Código Penal chileno, "Crimen"; el artículo 456 del Código Penal español, "Hechos"; el artículo 351 del Código Penal de Panamá, "Infracción punible"; los artículos 166, 167,168 y 179, "Hecho Punible"; el artículo 178 del Código Penal de Cuba, "Hecho Ficticio"; el artículo 460 del Código Penal de El Salvador, "Delito", etc., pero todas ellas hacen referencia a los delitos o faltas. ¿Cuándo se configura el tipo?

Las opiniones de los autores se dividen también en esta cuestión fundamental. Algunos consideran que es un injusto penal de simple actividad, es decir, la lesión del bien jurídico tutelado se produce por el solo hacer del agente en el momento que hace la denuncia falsa ante la autoridad competente para motivar o poner en funcionamiento el mecanismo procesal, afirmación que compartimos. Para otros autores, el delito se configura con el resultado material, de allí que se exija un requisito de procedibilidad para la denuncia el hecho. Resulta sorprendente, dogmáticamente, el que se haga depender, como parece presumirse del texto en comentario, la necesidad o no de un resultado material para la configuración del tipo o el requisito o cuestiones de procedibilidad para denunciar el hecho; tanto más cuanto resulta notorio que la descripción típica del artículo 402 del Código Penal 110 proporciona ningún elemento para sustentar tal afirmación. Basta con que se atribuya falsamente la comisión de un delito de los perseguibles de oficio ante la autoridad competente para que el tipo se agote plenamente. Algunas legislaciones extranjeras prescriben expresamente una cuestión de procedibilidad, como es el caso del Código Penal español (artículo 456, inciso 2) que merece el comentario de Maria José Magaldi. "En virtud de ello no se puede proceder contra el que ha imputado falsamente mientras no hubiere recaído sentencia o auto de sobreseimiento firme dictado por el Tribunal que conociera la causa, y este, de oficio, no hubiere mandado proceder, lo cual equivale a afirmar que si el Tribunal no mandare proceder, el sujeto sometido indebidamente a procedimiento y al que evidentemente se ha irrogado un perjuicio, quedaba totalmente despropósito de protección jurídica sin que le cupiera siquiera el recurso de acudir a la vía civil(4)"; es el caso del artículo 164 inciso 6) del Código Penal alemán; artículo 456 inciso 2 del Código Penal español(5); el artículo 461 del Código Penal de El Salvador, etc., este último Código Penal resulta bastante ilustrativo. Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 461.- (Condiciones de Procesabilidad). "No se procederá contra el denunciador o acusador falso, sino después de haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definitivo, ejecutorias.

Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo. Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede ejecutoriada". Algunos autores consideran que para la efectividad de la protección penal -en virtud de la condición de procedibilidad- se requiere la provocación de actuaciones procesales, la integración de esta en la descripción típica sería correcto comportando, además, ventajas desde una perspectiva políticocriminal. Es decir, no basta la simple denuncia de la imputación falsa, es preciso un requisito o condición de procedibilidad para la persona a la que se le imputan los hechos falsos que han dado lugar a la causa. Aceptar esta tesis es desproteger al agraviado y resultaría inviable la sanción al responsable; en un medio como el nuestro donde los procesos son costosos, prolongados, inoportunos, etc. operaría la prescripción y consecuentemente la impunidad del agente. La justicia debe ser pronta y no tardía. ¿Es

exigible

en

nuestro

Código

Penal

el

requisito

o

condición

de

procedibilidad? El artículo 402 del Código Penal no lo contempla expresamente, tampoco sugiere tal posibilidad; sin embargo, la Corte Suprema de la República ha considerado esta condición esencial para denunciar de oficio al acusador falso. Hecho que nos parece un despropósito, en la generalidad de los casos; dada la practica usual en nuestro medio de los procedimientos que son bastantes dilatados, en muchos casos pueden durar un período mayor al de la prescripción de la acción establecida para el tipo penal: imputación falsa, de manera que resultaría una forma de "premiar" al agente que actúo dolosamente y generó un serio perjuicio al honor y en algunos casos la perdida de la libertad de su víctima, otorgándole esta posibilidad procesal que lo beneficia. No obstante, nada obliga al fiscal o al juez tomar en consideración tal condición de procedibilidad que sí lo contempla de manera expresa el Código Penal español Consideramos que basta establecer la falsedad de la imputación en cualquier estado de la investigación para que tanto el agraviado como la propia administración de justicia denuncie al acusador falso. Por ejemplo, el agente

que denuncia ante la Policía Nacional un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido; descubriendo la propia policía en su investigación en el ámbito policial que el agente ha hecho una denuncia maliciosa, cerrando el caso a ese nivel; el hecho no puede quedar impune. Es en este acto en que la policía debe proceder a denunciar al agente que hizo la denuncia maliciosa, y no necesariamente aquella denuncia que dé inicio a un proceso penal ante el órgano jurisdiccional. El mayor reproche de este injusto penal encuentra su fundamento en la norma ti vi dad que prevé como imperativa que la autoridad, al tener la obligación jurídica de investigar un hecho punible cuyo incumplimiento le hace acreedor a responsabilidad penal(6) y la conducta del denunciante falsario, crea o genera un peligro inminente y grave para el bien jurídico tutelado por el tipo descrito en el artÍCulo 402 del Código Penal.

III. DE LAS DIFERENTES CONDUCTAS QUE ADMITE EL TIPO El hecho ilícito tipificado como tal en el artÍCulo 402 del Código Penal es de acción dolosa y en la configuración del tipo se admite los siguientes supuestos: A. El agente denuncia a la autoridad un hecho punible a sabiendas que no se ha cometido En este supuesto que admite el tipo penal, la acción dolosa constituye en imputar falsamente a una persona hechos que se consideran delitos o faltas. La acción dolosa de esta primera conducta que se describe en el artÍCulo 402 del Código Penal peruano se define con el verbo rector: "Denunciar falsamente" que equivale en este injusto penal a "imputar", "atribuir", etc. un hecho delictuoso a sabiendas de su falsedad. Nótese que se trata de denunciar hechos punibles con contenido penal, como si realmente hubiesen sido realizados por el sujeto pasivo. El o los hechos imputados deben ser típicos, resultando necesario aclarar que el tipo en su aspecto objetivo exige que el hecho delictuoso objeto de imputación, sea una "realizada" en tales condiciones que motive la posibilidad real de ejercer una pretensión punitiva atendiendo básicamente a los términos explícitos de la denuncia.

"La acción del delito de acusación o denuncia falsa se configura corno un puro acto de comunicación entre el pat1icular y un funcionaIio publico que debe proceder a la averiguación y castigo del delito imputado"(7). La falsedad de la imputación es uno de los elementos importantes en la configuración del tipo, lo que equivale a imputar un delito o falta a un inocente, a partir de hechos no realizados o hechos delictuosos realizados por terceros que se atribuye a otro (un inocente). El adverbio "falsamente" utilizado por el legislador español en el artículo 456 del Código Penal es equivalente a la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador peruano en el artículo 402 del Código Penal, que permite una nítida distinción en la inveracidad del hecho, extendiéndola a aquellos supuestos en que, siendo verdaderos los hechos, la salvedad está en la atribución de estos a una determinada persona inocente. Nótese que la expresión "a sabiendas" tiene aquel significado referido al dolo, como núcleo fundamental en la configuración del ilícito penal: constituye, pues, un elemento subjetivo del tipo. También conviene poner en claro qué ha de entenderse por hechos. En primer tem1ino, al hablar de hechos, la ley excluye toda valorización jurídica. La circunstancia de quien imputa falsamente un hecho a otro 10 califique inadecuadamente carece de relevancia. La naturaleza del delito no varía, si, por ejemplo, el denunciador califica de robo lo que en su caso sería un hurto. Tampoco pertenecen a los hechos los elementos típicos normativos del delito falsamente imputados. En cambio, es dudoso si bajo la palabra hechos el legislador ha querido comprender también el elemento interno del delito imputado. No obstante, hay que entender que no basta con la imputación de los elementos descriptivos de cualquier figura de delito (O falta); será menester que el falso denunciante añada los elementos subjetivos: cuando figuren incorporados por la ley a la conducta típica en cuestión(8). Otros de los problemas complejos por resolver, dadas las circunstancias especiales del hecho que se denuncia con un deliberado propósito de perjudicar a un tercero, es la conducta del agente que denuncia un hecho punible, guardando silencio de las causas eximentes que la justifican, como podría ser la legítima defensa, el estado de necesidad, etc. En estas condiciones, ¿puede hablarse de una falsa imputación?; consideramos, aun

cuando el denunciante (que puede ser un abogado penalista) 10 hace con el deliberado propósito de perjudicar a un tercero, que no configura el hecho ilícito en comentario, porque las eximentes requieren de examen, análisis, valorización y apreciación objetiva por parte del juzgador. Suele suceder que en muchos casos la causa de error o de falsa apreciación objetiva y subjetiva, y aun factores de índole objetivo, induce a exagerar o desfigurar los acontecimientos, de allí la importancia de la expresión Ha sabiendas" que emplea el legislador peruano para determinar la voluntad rectora del agente. El agente procede a denunciar con conocimiento que el hecho punible no se ha cometido o que el acusado es inocente. Otra de las cuestiones fundamentales por resolver en este supuesto, dada la complejidad y singular importancia, radica en las consecuencias doctrinarias y practicas en relación con la falsa imputación, en definir si hay o no concurso real con los delitos de calumnia y falso testimonio. Desde luego que la solución no es sencilla. Recordemos que este supuesto (imputación falsa) descrito en el artículo 402 del Código Penal tiene una estructura bastante similar al tipo calumnia, prescrito en el artículo 131 del mismo cuerpo normativo. Código Penal peruano de 1991: Artículo 131.- "El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa". Es evidente la coincidencia entre los tipos penales imputación falsa y calumnia, porque también en el injusto penal imputación falsa hay un ataque al honor de la persona, de allí que algunos autores consideren que en el delito de imputación falsa el bien jurídico tutelado es el honor. Lo cierto es que no es posible normativamente, y en el caso concreto, una duplicidad de sanCIOnes. El tipo falsa imputación consume al ilícito penal calumnia. Se afirma que el injusto penal en comentario es un delito pluriofensivo porque con la acción dolosa del agente se lesionan varios bienes jurídicos tutelados. Nótese que en ambas figuras penales contiene una voluntad rectora del agente orientada a mancillar el honor de la persona utilizando para tal propósito, de alguna manera, a la administración de justicia; diferenciándose en que el delito de calumnia es perseguible a instancia de parte y el de falsa imputación de oficio; también en el delito de calumnia está más acentuado el animus de

deshonrar al sujeto pasivo, mientras que en el de lafalsa imputación se exige el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, especialmente el de la falsedad de la imputación. Bastando, pues, que el agente conozca y quiera realizar una falsa imputación de un hecho constitutivo de delito a una persona ante la autoridad competente, activando la función jurisdiccional para que se configure el tipo. Ahora bien, la otra diferencia sustancial entre el injusto penal: falsa imputación y el delito de falso testimonio radica en la etapa del proceso. El primero se configura en el momento de presentar la denuncia (es decir, antes del inicio del proceso); el segundo en el curso de un proceso iniciado, sea en la etapa de investigación o en la de juicio oral. Lo que implica que en estas condiciones puede darse un concurso real de delitos con el tipo denominado falso testimonio(9), que se resuelve a favor de este último delito por el principio de especialidad. Nótese que el artículo 409 del Código Penal que tipifica el delito de falso testimonio establece en su segundo párrafo una circunstancia agravante cuando el testigo en su declaración atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, prescribiendo una pena no menor de dos ni mayor de seis años. No entendemos por qué la conducta del testigo es sancionada con mayor severidad cuando atribuye un delito a una persona a sabiendas que es inocente; y se impone una pena benigna al agente que denuncia atribuyendo a una persona haber cometido un delito a sabiendas que no se ha cometido. ¿Cuál es el fundamento del mayor reproche para la conducta descrita en el artículo 409 del Código Penal si en ambas figuras se afecta el honor, cuando no la libertad del agraviado, utilizando para tal propósito a la administración de justicia? Nos

parece

atentatorio

al

principio

de

equidad,

racionalidad

y

proporcionalidad de las penas. B. La conducta del agente que simula pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible que puedan servir de motivo para un proceso penal Este supuesto es de acción dolosa y bien puede presentarse en la falsa imputación, agravando el tipo o determinando otro ilícito penal. Lo usual es que se configure un hecho punible más grave, como la falsificación de documentos, el falso testimonio, etc.; en tal hipótesis la complejidad de la acción dolosa daría lugar a concurso real de delitos, aun cuando, de los términos del artículo 402 del Código Penal parece desprenderse que se

sanciona solo el delito de simulación del hecho punible. En la configuración del tipo por simulación de pruebas o indicios, basta que el agente, queriendo hacer creer que ha sido víctima de un robo, rompa las cerraduras, deje una escalera sobre el muro, ponga en desorden su vivienda o deje cualquier otra señal que haga verosímil el delito simulado, falsifique o altere un instrumento público o privado, etc., de suerte que intrigue a la autoridad y la induzca en error para que se proceda a investigar y buscar a sus autores. La simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible es un elemento objetivo del tipo, constituyendo su aspecto subjetivo la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador para expresar la voluntad rectora del agente; dicha expresión equivale al dolo específico. Nótese que la simulación de pruebas o indicios debe ser de tal naturaleza o magnitud que pueda motivar (posibilidad real) un proceso penal. El verbo rector en este supuesto está constituido por el vocablo "simular" que significa representar, hacer creer una cosa fingiendo o imitando 10 que no es conforme a la realidad de los hechos. El agente es autor de una ficción, tendiente a poner en marcha de modo indebido un proceso judicial. Este estado ficticio de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible puede expresarse, por ejemplo, en la provocación en el cuerpo de una mujer de los moretones, equimosis o marcas propias de una violación, etc. Obviamente que esta simulación de pruebas o indicios debe ser puesta en conocimiento de la autoridad competente encargada de la investigación por parte del agente. La simulación no pierde su naturaleza al pasar del lenguaje común o corriente al terreno del Derecho Público (Derecho Penal). Tradicionalmente la simulación ha sido reputada como una ficción de la realidad, bien porque no existe en absoluto, o bien porque es distinta de cómo se presenta; en uno u otro caso se oculta un propósito reprochable penalmente. Ahora bien, en la simulación de pruebas o indicios puede darse un concurso de dos o más agentes, bien sea como autores, coautores, cómplices, que se resuelve con la teoría del dominio del hecho. La descripción típica de este injusto penal exige como condición objetiva de punibilidad la posibilidad real de una provocación de una actividad procesal. La simulación implica un elemento cognoscitivo que va asociado a la acción material; de manera que en la acción de simulación de pruebas o indicios el

agente busca inducir a error a la administración de justicia; 10 que de alguna manera implica, como sostienen algunos juristas franceses, un "ataque a la autoridad de la justicia" y, de modo más concreto, "un ataque contra el respecto debido a la justicia". De allí que el nuevo Código Penal francés de 1994 10 considere como objeto de la protección en el artículo 434-26 del Código Penal. Este supuesto (simulación de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible) en ocasiones puede confundirse con la falsa imputación, porque el que se finge víctima de un hecho punible puede hacerlo de modo tal que la investigación conduzca a una persona determinada. Es lícito preguntarse ¿cuál es el propósito del agente para simular pruebas o indicios de la comisión de un hecho ilícito? Interrogante de fácil formulación, pero difícil y compleja explicación dada lo imprevisible de la conducta humana. Las motivaciones y la acción finalista del agente pueden ser múltiples, resultando el primero iITelevante en la configuración del tipo, pero no en lo segundo. Importa la acción final del agente que lesiona o pone el bien jurídico tutelado por la nom1a penal. En suma, es posible que el agente simule pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible con el deliberado propósito de ah-ibuir falsamente el hecho a un tercero que odia; motivando la marcha indebida de un proceso penal. Es posible, también, la simulación de pruebas o indicios de un supuesto delito de robo de su vehículo para beneficiarse del seguro, etc. La simulación de pruebas o de indicios de la comisión de un hecho ilícito surge con el deseo del agente de motivar la marcha indebida de la Administración de Justicia, desvirtuando su utilidad; en ella radica el mayor reproche de este injusto penal. Precisamos que toda simulación no se presenta aisladamente, sino de manera concatenada y dependiente entre sí, relacionados con unos nexos típicos, que el agente elabora para su acción dolosa.

C. El agente se atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro Esta conducta de acción dolosa es propiamente llamada "Auto-denuncia falsa" que consiste en asegurar ante la autoridad ser autor o haber

pm1icipado en la comisión de un delito no cometido o que ha sido cometido por otro. Hay que advertir que la simulación del hecho punible consiste en querer engañar a la justicia sin el ánimo de dañar o perjudicar a terceros. Obviamente se utiliza a la administración de justicia para tal propósito. En esta modalidad de delito la intención del agente está orientada a entorpecer el curso de una investigación; pero esa acción debe tener finalidades concretas relacionadas con un tercero. Hay situaciones en que el fin puede ser de alguna manera "heroico" y "admirable", tal es el caso de la madre que se atribuye un hecho ilícito grave cometido por su hijo para salvar a este de la condena a una cadena perpetua, como otros casos cuyo fin es muy discutible; por ejemplo, el supuesto del agente que se atribuye un delito no cometido simulación de un hecho punible. Hay que distinguir, la situación del procesado que en el curso de una investigación contra él, por un determinado delito, declara ser autor de un hecho ilícito distinto con el ánimo de establecer una coartada; no le sería Imputable el delito contra la administración de justicia en la modalidad de auto-acusación porque el engaño a la autoridad en interés propio encuentra justificación procesal como medio de defensa, aunque moralmente sea reprobable. En cambio, si se trata de encubrir a un tercero o de hacer fracasar una investigación adelantada contra persona distinta se configura el tipo. Este supuesto se desdobla en dos acciones materiales: el atribuirse un delito no cometido (inexistente) simulando un hecho punible, o, habiéndose cometido realmente un delito siendo el autor otro, este se atribuye la autoría; de manera que en ambos casos se pone en marcha de modo indebido un proceso judicial. ---------------------------------------------------------------------------------------------(1) Código Penal Peruano de 1924. Artículo 330.- "El que denunciare a la autoridad una infracción sabiendo que no se ha cometido, o el que simulare pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instrucción judicial, o el que falsamente se hubiere acusado de haber cometido una infracción, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días. (2) ROXIN, Claus. "Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal". Marcial Pons. Madrid, 1998. Pág. 567. (4) MAGALDI, María José. "Revista Documentación Jurídica" Volumen 2. Enero-Diciembre, 1983. N°s 37-40. Ministerio de Justicia. Espaiia. Pág. 421.

(5)

Código Penal espaiiol de 1995. Articulo 456, inciso 2.- "No podrá procederse

contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del juez o tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandarán proceder de oficio contra el denunciante o acusador, siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido". (6) Código Penal peruano de 1991. Artículo 422.- "El juez que se niega a administrar Justicia o que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". Artículo 424.~ "El Fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena pnvatIva de lIbertad no menor de uno ni mayor de cuatro años". (7) BENEYTES, Luis. "Código Penal" Tomo 11. Tnvium. Madrid, 1997. Pág. 4270. (8) Ver RODRÍGUEZ DEVESA, José María. "Derecho Penal español. Parte Especial". Dlkmson. Madrid, 1995. Pág. 1022. (9)

Código Penal de 1991. Artículo 409.- (Falso testimonio). "El testigo, perito,

traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".

IV.

EL

INJUSTO

PENAL

EN

LA

JURISPRUDENCIA

PERUANA

DENUNCIA

CALUMNIOSA Y SIMULACIÓN DEL DELITO "Encontrándose probados los hechos ilícitos, la sentencia del colegiado que absuelve por los cargos de denuncia calumniosa y simulación de delito se encuentra arreglada a ley". SALA PENAL Consulta N° 910-97 Lima.-

Lima, doce de enero de mil novecientos noventiocho. VISTOS; de conformidad con lo dispuesto por el señor fiscal, por sus fundamentos declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos trece, su fecha ocho de julio de mil novecientos noventiséis, en el extremo consultado que absuelve a Teófilo Marroquín Ramírez, por el delito contra la Administración Publica -contra la función jurisdiccional-, en la modalidad de denuncia calumniosa y simulación de delito, en agravio del Estado; con lo demás que al respecto contiene, y los devolvieron.s.s. ROMÁN/SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ/URDAYIPAREDES LOZANO/GONZALES LÓPEZ/ PALACIOS VILLAR. dtc.

MINISTERIO PÚBLICO Instrucción N° 610-94 Corte Superior de Lima C.S. N° 910-97 Dictamen N° 3586-97-MP-FN-2FSP. Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Viene en recurso de nulidad la sentencia de fs. 213-214 su fecha 8 de junio de 1996 que FALLA absolviendo a Juan Carlos Chauca Vigo y Roberto GaITÍazo Espejo de la acusación fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud-lesiones leves, en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; a Teófilo Marroquín

Ramírez

de

la

acusación

fiscal

por

el

delito

contra

la

administración de justicia en agravio del Estado, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Mann Cerdán; a Luis Emérito Tolentino Ruiz de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio-apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín Ramírez; y CONDENARON; a Paúl Andrés Luque Ramírez por la comisión del delito contra la vida, el cuerpo y la saludlesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo, a tres años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende bajo las reglas de conductas señaladas; FIJARON en SI. 2,000.00 Nuevos Soles el monto por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor del agraviado.

De autos aparece que en la madrugada del 25 de diciembre de 1992 se encontraban bebiendo licor dos grupos de personas en la tienda ubicada en la tercera cuadra de la Av. Luis Pardo del Distrito de Villa María del Triunfo, circunstancia en que penetra en forma repentina y prepotente el acusado, Sub Oficial de Tercera Teófilo Marroquín Ramírez, dándole una cachetada a Roberto Garriazo Espejo por haber ofendido en anterior oportunidad a su hermano menor, siendo retirado por sus acompañantes Javier Félix Tapia Solís y Paúl Luque Ramírez, quien regresa nuevamente a la tienda, cacheteando

esta

vez

a

José

Jorge

Mann

Cerdán,

procediendo

sus

acompañantes a llevárselo; pasados unos momentos vuelve a la tienda, al percatarse que había extraviado su camet e insignia de policía, no encontrando a nadie, por haberse retirado el grupo para evitar líos, por lo que procede

a

buscarlos,

con

la

finalidad

de

obtener

sus

documentos,

dirigiéndose con tal fin a la Av. José Olaya, cuadra 6, en donde encuentra un grupo de personas escuchando música y bebiendo licor, ya con el ánimo exaltado hace disparos al aire con el arma(revolver) de Paúl Andrés Luque Ramírez, disparando este último con la misma arma al agraviado Juan Carlos Chaucha Vigo, quien resulta con herida de arma de fuego en la región mesogastro. Para repeler la agresión, Roberto GaITÍazo Espejo tiró una botella y Juan Carlos Chauca Vigo una piedra que impactó a los agraviados Teófilo Marroquín Ramírez y Paúl Andrés Luque Ramírez, de donde proviene el presente caso; abriéndose instrucción a fojas 33 contra Paúl Andrés Luque Ramírez por el delito de lesiones graves en agravio de Juan Carlos Chauca Vigo; contra Juan Carlos Chauca Vigo, Roberto GalTiazo Espejo, por el delito de lesiones en agravio de Teófilo MalToquín y Paúl Andrés Luque Ramírez, conh"a Teófilo MalToquín Ramírez por el delito de abuso de autoridad en agravio de Roberto Garriazo Espejo y José Jorge MarÍn Cerdán; y contra Emérito Florentino Ruiz, por el delito de apropiación ilícita en agravio de Teófilo Marroquín RamÍrez. Los hechos materia de este proceso se hallan probados con las instructivas de los acusados que con"en en autos, con la confrontación de [s.5657; certificado médico legal de [s.77; in[Olme médico de [s.79, historia clínica del paciente Juan Carlos Chauca Vigo de [s.83-96, parte policial de [s.21-30, parte policial de [s.73; parte policial de [s. 98 y preventiva de [s.170; por lo que la sentencia venida en grado de recurso de nulidad está expedida de acuerdo a ley y al mérito de las pruebas actuadas.

Por lo expuesto, la Sala Penal de su Presidencia, se servirá declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida. Lima, 23 de diciembre de 1997. AMÉRICO LOZANO PONCIANO Fiscal Adjunto Supremo

IMPUTACIÓN FALSA: AUSENCIA DE DOLO "Al no encontrarse acreditado el dolo de parte del denunciado, y no existiendo indicios claros y fehacientes de causa probable a ser investigada procede dictar el auto de /la ha lugar a la apertura de instrucción. Expediente N° 8554-97 Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete. AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo RiveraSchereiber, con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen obrante a rojas cuarentiuno, y atendiendo: Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una obligación pecuniaria contra el denunciante, formuló una denuncia contra el agraviado por el delito contra el partimonio-hurto, emitiéndose al final del proceso una resolución de sobreseimiento de la causa por no haberse acreditado la comisión del delito ni la responsabilidad penal del procesado; Segundo.- Que, el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales establece que el juez instructor abrirá instrucción si considera que el hecho denunciado constituye delito. que se ha individualizado a su presunto autor, y que la acción penal no ha prescrito; Tercero.- Que. el juzgador debe cerciorase que el hecho denunciado es típico y lo ser cuando la conducta que confom1e aparece descrito en una nOlma penal, por lo que resulta indispensable demostrar la adecuación típica de la conducta; Cuarto.- Que, este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos maneras, o el concreto comportamiento humano encuadra directamente en uno de los tipos de la Parte Especial del Código y entonces habrá adecuación directa o tal encuadramiento se procede a través de uno los dispositivos legales amplificadores del tipo Tentativa, complicidad en cuyo caso la adecuación es indirecta (Reyes Echandía. "Tipicidad". Editorial Temis, mil

novecientos ochentinueve. Página doscientos cinco); Quinto.- Que, este proceso de adecuación directa se presenta siempre que se logre realizar el proceso de subsuncion de la conducta sobre el tipo de la Parte Especial en forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe plenamente en el tipo penal determinado porque cubre los elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo esta consideración este Colegiado considera que no se encuentra acreditado el dolo de parte del denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en el artículo cuatrocientos dos que exige lo siguiente: "el que denuncia a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido ... ", motivo por el cual. no existiendo indicios claros fehacientes de causa probable a ser investigada, y ante la falta de adecuación directa del hecho al tipo, en aplicación del artículo setentisiete del Código adjetivo, procede a dictar el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción. Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución de fojas treintiuno su fecha veinticinco de julio de mil novecientos noventisiete que declara NO HA LUGAR a la apertura de instrucción contra Jesús Estela Velásquez por delito de denuncia calumniosa, en agravio de Erick Vega Ochoa, con los demás que contiene, notificándose y los devolvieron. ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO SCHEREIBER.

FALSA IMPUTACIÓN "Se configura el delito al haber la procesada efectuado denuncia por usurpación no obstante conocer la situación del predio, el mismo que se hallaba ocupado, lo cual era de conocimiento de la procesada ". Expediente N° 8373-97 Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho. VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays, oído el informe oral, por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO. Primero.- Que, viene en alzada la sentencia que condena a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito por el delito contra la administración pública-contra la

función jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- Que, conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fany Gutiérrez Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventidós, ante la veintitrés Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido Morán por el ilícito penal de usurpación, afirmando que aprovechando que el inmueble sito en la avenida San Martín numero doscientos noventa, Ex Fundo Infantas, se encontraba desocupado; Tercero.Que, es por mandato de la sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventisiete, que en copia obra a fojas cincuentinueve, expedido por la Onceava Sala Penal, que se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio Público, al advertir que doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado a fojas setentisiete y Leonor Angélica Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogados bajo juramento afirmaron que el momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado, lo cual no obedece a la verdad consignado en el documento de compraventa, existiendo por ello indicios de la comisión del delito contra la administración de justicia; Cuarto.Que, en fotocopia certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas coinculpadas Isabel Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa Tito a fojas ciento siete de las que se establece que estas declararon que el terreno precitado se encontraba desocupado cuando lo adquirió, la primera de las indicadas, en enero de mil novecientos ochentinueve, no obstante en la cláusula octava de la escritura pública de compraventa otorgada por ante el Notario Manuel Reátegui, que obra a fojas seis, se señala claramente que el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que estas conoCÍan la situación del predio; Quinto.- Que, la inculpada Isabel Fanny Gutiérrez Delgado como argumento de densa señala que cuando esta adquirió el predio de setecientos veinte metros cuadrados. Este se encontraba desocupado solo por una casucha de material de adobe de sesenta

por

ochenta

metros

cuadrados

ocupado

por

las

guardiana,

observándose después, el año mil novecientos ochentinueve, la existencia de cinco viviendas, que si bien este argumento se expone en

la presente

acción, ello fue también lo que lo motivara la investigación instructiva conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto de apertura de instrucción al señalar que fluye de las investigaciones policiales que los denunciados Juana Perales Oriendo,

Rigoberto Morán

Rugel, bajo el

consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San Martín número doscientos noventa, Ex Ranchería Infantas, el denunciado Juan

Peñaloza Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en dicho lugar construyan sus viviendas, hasta la actualidad desde el año de mil novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en el dicho proceso: Sexto.- Que, el delito materia del presente proceso se configura cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, el que simula pruebas o indicios de su comisión que pueda servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito no cometido por otros; configurando, pues, con la actuación de doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado que existe delito al haberse efectuado una denuncia, no obstante conocer conforme se establece de autos la situación del predio; Sétimo.- Que, en cuanto a la imputada Leonor Angélica Sosa Tito a la cual se incrimina el delito de falso testimonio, cabe mencionar que tal delito se encuentra acreditado en autos; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la sentencia que corre a fojas doscientos noventidos, su fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: Condenando a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito como autoras del delito contra la administración de justicia-contra la función jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio) en agravio del Estado; a dos años de pena privativa de libertad cuya ejecución se suspende por el plazo de un año, bajo la observancia de las reglas de conducta fijadas: y FIJA: en la suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado, notificándose y los devolvieron. ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO RIVERA SCHEREIBER.

IMPUTACIÓN FALSA: PRECISIONES ANTE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN "Que, al no haberse podido determinar si en los procesos penales hubo o no delito, al haberse declarado fundadas las excepciones de prescripción, no se configuran los elementos del tipo penal contemplados en el artículo 402 del Código Penal". Expediente N° 7937-97-"A" Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el Dr. DEMETRIO RAMÍREZ DESCALZI, oídos los informes orales de conformidad con lo

dictaminado por el señor Fiscal Superior a fojas ciento cuarentiséis, y ATENDIENDO, además: Primero.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas seis a catorce y de fojas veintidós a veintisiete, se aprecia que los procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcón Orihuela, cuando presidentes de los consejos de administración y vigilancia, respectivamente, de la Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los agraviados Paúl Sarmiento Quispe y Pedro Gago Chonta por los delitos de hurto, robo, apropiación ilícita, estafa y oh"as defraudaciones y fraude en la administración de personas jurídicas, culminando este proceso mediante resoluciones que declararon fundadas las excepciones de prescripción de las acciones penales; Segundo.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas quince a veintiuno, se observa que otros socios de las referidas cooperativas interpusieron denuncia entre otros, contra los indicados agraviados por los delitos de estafa, defraudación y usurpación, proceso que culminó con la resolución judicial de NO HA LUGAR, archivándose definitivamente lo actuado; Tercero.- Que, como se puede observar, dichos procesos y denuncia fueron interpuestos por diferentes personas, estando por determinarse en lo primero si existió como delito, por lo que al no configurarse los elementos del tipo penal contemplados en el artículo cuatrocientos del Código Penal, concurre uno los presupuestos señalados en el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales, estando en consecuencia con arreglo a ley, el extremo apelado del auto de apertura de instrucción; Cuarto.- Que, los mencionados agraviados mediante su escrito, que en copia certificada obra de fojas tres a cinco denuncia, también a los referidos procesados por el delito contra la administración de justicia, ilícito penal sobre el cual el Fiscal Provincial Penal no se ha pronunciado, situación procesal que debe ser subsanada, conforme a la ley; por tales fundamentos CONFIRMARON: la resolución apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco. Su fecha quince de setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: no ha lugar a la apertura de instrucción contra Procopia Auspicio Mendoza Saravia por delito de denuncia calumniosa en agravio de Pedro Augusto Gago Contreras y en agravio de Paúl Sarmiento Quispe, con los demás que contiene; DISPUSIERON: Que, el juez de la causa remita los autos al Fiscal Provincial

Penal

para

que

se

pronuncie

sobre

el

delito

contra

la

administración de justicia denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y Pedro

Crisólogo

Alarcón

Orihuela,

notificándose

y

los

devolvieron.

ss.

BACACABRERA-VASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ-RAMÍREZ DESCALZI.

V. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español de 1995 Artículo 456.- De la acusación y denuncias falsas y de la simulación de delitos. 1.- "Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados: lro.- Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave. 2do.- Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave. 3ro.- Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta. 2.No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada. Estos mandaran proceder de oficio contra el denunciante o acusador siempre que de la causa principal resulten indicios bastantes de la falsedad de la imputación, sin perjuicio de que el hecho pueda también perseguirse previa denuncia del ofendido". Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 351.- "El que denuncie ante la autoridad una infracción punible, a sabiendas de que no se ha cometido, o simule pruebas o indicios de ella que puedan servir de motivo a una instrucción judicial, será sancionado con prisión de seis meses a un año o de veinticinco a ciento cincuenta díasmulta". Artículo 352.- "El que declare falsamente ante la autoridad que es autor o partícipe de un delito en el que no ha intervenido, será sancionado con prisión de seis meses a un año.

Si el agente se retracta se le aplicará el mínimo de la sanción señalada en el inciso anterior, y si el fin fue el de evitar la persecución y condena de un pariente cercano, quedará exento de pena". Artículo 353.- "El que inculpe a otra persona ante la autoridad de una infracción punible, a sabiendas de que es inocente, o simule pruebas o indicios contra ese mismo inculpado, será sancionado con prisión de uno a tres años. Si la falsa inculpación diere por resultado una condena a pena privativa de libertad por doce a veinte años, la sanción será de dos a ocho años de prisión". Artículo 354.- "Las sanciones señaladas en el artículo precedente se reducirán en dos terceras partes si el autor se retracta de sus inculpaciones o revele la simulación antes de que se califique el sumario. Dichas sanciones solo se reducirán de la tercera parte a la mitad cuando la retractación o revelación se hiciere antes del veredicto del Jurado, si se trata de delitos sometidos a él, o antes de la sentencia en los demás casos". Código Penal colombiano de 1980 Artículo 166.- (Falsa denuncia) "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad un hecho punible que no se ha cometido, incurrirá en prisión de seis meses a dos años y multa de quinientos a cinco mil pesos". Artículo 167.- (Falsa denuncia contra persona determinada) "El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o participe de un hecho punible que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de seis meses a cuatro años y multa de un mil a diez mil pesos". Artículo 168.- (Falsa autoacusación). "El que ante autoridad se declare autor o participe de un hecho punible que no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en arresto de seis meses a dos años". Artículo 169.- (Circunstancias de agravación). "Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, a menos que esta conducta de por sí constituya otro delito". Artículo 170.- (Reducción de pena en caso de contravención). "Las penas señaladas en los artículos anteriores se reducirán a la mitad, si se tratare de contravención".

Artículo 171.- (Circunstancias de atenuación) "Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera parte a la mitad, si antes de pronunciarse sentencia de primera instancia, el autor se retracta de la falsa denuncia". Nuevo Código Penal colombiano del 2000 ArtÍCulo 435.- (Falsa denuncia) "El que bajo juramento denuncie ante la autoridad una conducta típica que no se ha cometido, incurrirá en prisión de uno (O 1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (lO) salarios mínimos legales mensuales vigentes". ArtÍCulo 436.- (Falsa denuncia contra persona determinada) "El que bajo juramento denuncie a una persona como autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes". ArtÍCulo 437.- (Falsa autoacusación) "El que ante autoridad se declare autor o partícipe de una conducta típica que no ha cometido, o en cuya comisión no ha tomado parte, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años y multa de dos (2) a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes". ArtÍCulo 438.- (Circunstancias de agravación) "Si para los efectos descritos en los artículos anteriores, el agente simula pruebas, las penas respectivas se aumentarán hasta en una tercera parte, siempre que esta conducta por sí misma no constituya otro delito". Artículo 439.- (Reducción cualitativa de pena en caso de contravención) "Si se tratara de una contravención las penas señaladas en los Artículos anteriores serán de multa, que ningún caso podrá ser inferior a una unidad". ArtÍCulo 440.- (Circunstancias de atenuación) "Las penas previstas en los artículos anteriores se reducirán de una tercera parte a la mitad, si antes de vencerse la última oportunidad procesal para practicar pruebas, el autor se retracta de la falsa denuncia". Código Penal de Cuba de 1979 Artículo 178.- (Simulación de delito) "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier otro medio idóneo, denuncia un hecho ficticio o prepare huellas, indicios u otras pruebas falsas que hagan suponer su comisión, con el propósito, en uno u otro caso, de que se inicie en sanción de privación de libertad de tres meses a dos años".

Attícúlo 179.- "El que, ante funcionario judicial, fiscal o de policía o por cualquier otro medio idóneo, declare falsamente haber participado en la comisión de un delito sin inculpar a otro, incurre en sanción de privación de libertad de tres a nueve meses o multa hasta doscientas setenta cuotas o ambas". Nuevo Código Penal de Cuba de 1988 Artículo 154.1 (Denuncia o acusación falsa) "l. Incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas el que: a)

a sabiendas de que falta a la verdad y con el propósito de que se inicie

un proceso penal a otro, le impute, ante el tribunal o funcionario que deba proceder a la investigación, hechos que de ser ciertos, serían constitutivos de delito; b)

simule la existencia de huella, indicios u otras pruebas materiales o

suprima o altere las existentes, con el ánimo de inculpar a otro como responsable de un delito; c)

si, como consecuencia de la denuncia o acusación falsa, el ofendido

sufre un perjuicio grave, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años". Nuevo Código Penal de Venezuela del 2001 Artículo 240.- "Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que dé lugar a un principio de instrucción, se le impondrá la misma pena". Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 460.- (Denuncia o acusación calumniosa). "El que denunciare o acusare a una persona ante autoridad judicial, como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado con prisión de uno a cinco años. En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente. También incurrirá en la misma sanción el que simulare la existencia de pruebas materiales, con el propósito de inculpar a determinada persona como autor o partícipe de un delito, sabiendo que es inocente.

Si del hecho resultare la condena de la persona inocente la sanción será de dos a diez años". Artículo 461.- (Condiciones de procesabilidad) "No se procederá contra el denunciado o acusador falso, sino después de haberse dictado sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento definiti vo, ejecutoriados. Si el auto dictado fuere de sobreseimiento provisional no se procederá contra el denunciante o acusador falso, sino después de haberse convertido en definitivo. Si la denuncia o acusación falsa hubiere dado lugar a una sentencia condenatoria contra el inocente, no se procederá contra el denunciante o acusador falso hasta que la sentencia dictada en el juicio de revisión quede ejecutoriada. La acción para el ejercicio de los derechos que asisten al denunciado o acusado, se trasmite a sus herederos". Artículo 462.- (Simulación de delito). "El que denunciare ante funcionario judicial o cuerpo de seguridad que tenga obligación legal de proceder a la investigación, un delito imaginario o simulare pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona alguna determinada, pero con el propósito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguación del hecho simulado, será sancionado con prisión de seis meses a un año". Artículo 463.- (Aceptación falsa de delito). "El que ante autoridad judicial competente confesare falsamente haber cometido un delito, será sancionado con prisión de seis meses a un año. El autor quedará exento de pena si la confesión se rinde en interés de sus padres, hijos, hermanos, cónyuge, concubina o concubinario". Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 303.- "El que denunciare o acusare a una persona ante la autoridad judicial, como autor o partícipe de un delito a sabiendas de que es inocente, será sancionado con prisión de uno a tres años. En la misma sanción incurrirá el que diere aviso a la autoridad judicial, a la Fiscalía General de la República o a los órganos auxiliares, imputando a otro haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente". Artículo 404.- "El que denunciare ante autoridad judicial o cuerpo de seguridad que tenga obligación legal de proceder a la investigación, un delito

imaginario o simulare pruebas materiales en apoyo de la simulación, sin culpar a persona alguna determinada, pero con el propósito de que se inicie un procedimiento judicial o policial para la averiguación del hecho simulado, será sancionado con prisión de seis meses a un año". Nuevo Código Penal de Paraguay de 1997 Artículo 289.- (Denuncia falsa). "El que a sabiendas y con el fin de provocar o hacer continuar un procedimiento contra otro: 1.

Le atribuyera falsamente, ante autoridad o funcionario competente

para recibir denuncias, haber realizado un hecho antijurídico o violado un deber proveniente de un cargo público; 2.

Se le atribuyera públicamente una de las conductas señaladas en el

numeral anterior, o 3.

Simulara pruebas contra él, será castigado con pena privativa de

libertad de hasta cinco años o con multa". Código Penal del Japón de 1907 Artículo 172.- (Querella falsa). "A la persona que hace querella falsa, acusación falsa o información falsa con el objeto de perseguir una medida disciplinaria o penal impuesta a otra persona, se le impone la pena de encarcelamiento con trabajo forzado". Artículo 173.- (Disminución o remisión de la pena en consideración a la confesión). "Cuando una persona que ha cometido el delito mencionado en el artÍCulo precedente hace confesión del caso en que manifiesta que ha dado información falsa antes de que la resolución se haga firme o antes de la medida disciplinaria, la pena puede ser disminuida o remitida". Código Penal italiano Artículo 368.- (Calunnia) "Chiunque, con denunzia, querela, richiesta o istanza, anche se anonima O sotto falso nome, diretta aU" autoritá giiiudiziaria o ad altra Autoritá che aquella abbia obbligo di riferime, incolpa di reato tal uno che egli sa innocente, ovvero simula a carico di lui le tracce di reato taluno che egli sa innocente, ovvero simula a carico dilui le tracce di un reato, é púnito con la reclusione da due a sei anni. La pena é aumentata se s'incolpa taluno di un reato pel quale la legge stabilisce la pena della reclusiones superiore nel massimo a dieci anni, o un altra pena pitú grave. La reclusiones é da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna alla reclusione superiore a cinque anni; é da sei a venti anni, se dal fatto

deriva una condanna alrergastolo; e si applica la pena delrergastolo, se dal fatto deriva una condanna alla pena di morte". Código Penal alemán Artículo 164-1.- "Será castigado por falsa imputación con prisión no inferior a un mes el que, ante una autoridad o funcionario competente para recibir denuncia o superiores militares, o públicamente, a sabiendas le imputa a un tercero una acción punible o la violación de un deber del cargo o del servicio, con la intención de provocar o de que continúe en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella. 2.- Será castigado de la misma manera el que, con igual intención, ante una de las autoridades indicadas en el pálTafo 1 ó públicamente, haga respecto de un tercero y a sabiendas, otra afirmación concreta apta para provocar o que continúe en su contra un procedimiento de la autoridad u otras medidas de ella. 3.- Si el hecho se comete con la intención de procurar a sí mismo o a un tercero una ventaja, la pena será de prisión no inferior a tres meses. 4.- Junto con la pena, puede imponerse la pérdida de los derechos cívicos honoríficos. 5.- Si la falsa imputación (párrafos 1 y 2) no se comete a sabiendas, sino con dolo o ligereza, la pena será de prisión de hasta un año o pecuniaria. 6.- Mientras esté pendiente el procedimiento iniciado a raíz de la denuncia, quedan suspendidos el procedimiento y la decisión respecto de la falsa imputación". Código Penal chileno Artículo 211.- "La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su grado máximo y multa de dieciséis a veinte sueldos vitales, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a quince sueldos vitales, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez sueldos vitales, si se tratare de una falta". Código Penal del Brasil Artículo 339.- (Denunciacao caluniosa). "Dar causa a instauracao de investigacao policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-ihe crime de que o sabe inocente. Pena-reclusao, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

1.- A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto. 2.- A pena é diminuida de metade, se a imputacao é de prática de contravencao".

OCULTAMIENTO DE MENOR DE EDAD A INVESTIGACiÓN JUDICIAL

ARTÍCULO 403: "El que oculta a un menor de edad a las investigaciones de la justicia o de la que reali:m la autoridad competente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años ".

l. BREVES CONSIDERACIONES GENERALES El tipo constituye una figura penal nueva incorporada en nuestra legislación penal por el legislador de 1991. Como antecedente se considera al artículo 396 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991. No fue contemplado en el viejo Código Penal peruano de 1863, tampoco en el Código derogado de 1924. Dícese lo propio de los proyectos de Códigos Penales de 1984, 1985, 1986 y 1990.

El artículo 403 del nuevo Código Penal tiene como fuente directa el artículo 396 del Proyecto del Código Penal de 1991 (la). La legislación comparada no ha tipificado estas conductas como hechos ilícito s independientes de este injusto penal. Solo el artículo 453 del nuevo Código Penal español de 1995 hace referencia genérica, sin mayor precisión, refiriéndose de manera tácita y subsidiaria al menor de edad y otros, pero comprendidos en el injusto penal encubrimiento, como una figura autónoma contra la administración de justicia(II). El legislador español describe el tipo como una forma del delito de encubrimiento personal (ver Cap. III, artículos 451 y 453 del Código Penal español). Los supuestos exigen para su configuración que el encubierto (mayor o menor de edad) sea presunto responsable de un ilícito penal o infracción penal, según el caso; y que el agente oriente su acción dolosa a eludir la investigación de la autoridad ayudando a los presuntos responsables de cualquier forma al cometido propuesto. Distinto es el caso de nuestra legislación penal, ya que este injusto (artículo 403 del Código Penal) como figura autónoma solo está referido a la conducta del agente que oculta a un menor de edad para dificultar la investigación de una infracción penal. No sabemos qué criterios empleó el legislador peruano para configurar como delito autónomo a esta figura penal; conducta que bien pudo estar comprendida en un tipo básico, como la contemplada en el artículo 404 del Código Penal peruano, o subsidiariamente como la prescrita en la legislación española. De esa manera resultaría menos complicada su interpretación. Tampoco entendemos por qué el legislador peruano en la configuración del tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal distingue, con respecto a los sujetos activos en este injusto penal, dos supuestos o conductas (cuando en realidad constituye una sola) diferenciados por el funcionario público que realiza o lleva a cabo una investigación, y es en esa condición en que el agente oculta a un menor de edad con el deliberado propósito de sustraerlo a la investigación. ¿Qué quiso expresar el legislador con la frase: " ... 0 de la que realiza la autoridad competente ... ". ¿Son irreconciliables estos dos supuestos?; creemos que bastaba la frase: sujeto a la investigación de un funcionario

público competente, comprendido en el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337), como puede ser el juez, el fiscal, etc. Recordemos que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción material dolosa de ocultar al menor a los efectos de sustraerlo de las investigaciones de la justicia o de la que realiza la autoridad competente. El artículo 403 del Código Penal contiene una conducta básica que constituye un ataque a la función jurisdiccional en el orden penal. Este supuesto, para su configuración, requiere la preexistencia de una aparente infracción penal, resultando irrelevante que el agente encubridor haya o no participado en dicha conducta del menor, sea como cómplice, coautor o partícipe. Es decir, este injusto penal tiene la característica esencial de que se expresa en la calificación del encubrimiento como un delito autónomo y no como una forma de participación. En nuestra legislación penal no existen antecedentes de esta conducta, el hecho práctico lo confirma y la legislación comparada no lo contempla. En razón de ello no conocemos, aún, ningún caso en la jurisprudencia nacional.

II. CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL El injusto penal es una modalidad del tipo auténtico de encubrimiento personal caracterizada por la conducta del agente que oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigación de la justicia, ya que se presume la responsabilidad de una infracción penal por parte del menor investigado; de manera que la acción material de ocultar al menor entorpeciendo la labor de la investigación desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes. El tipo solo se configura con la acción dolosa de ocultar al menor con la finalidad de sustraerlo a la acción de la justicia. No admite un tipo culposo. El injusto penal contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción material de ocultar.

En suma, la acción dolosa del agente se orienta a ocultar a un menor de edad de las investigaciones que realiza la justicia o la autoridad competente. La acción material de ocultar ha de ser objetiva, fisica. Recordemos que la ocultación es una actividad positiva, que supone ciertos actos de oposición a la investigación, de manera que esta por la acción del ocultamiento se tome inútil o se frustre temporaria o definitivamente. Las investigaciones de la justicia o de la autoridad competente pueden estar dirigidas en cualquier sentido, en tanto tiendan a la averiguación de un asunto civil, penal o administrativo. Si se trata de un asunto penal, la investigación podrá estar dirigida a averiguar las circunstancias de un delito, del cual el menor ha sido testigo, o a averiguar la identidad de los autores o partícipes. El ocultamiento al menor se realiza con respecto a la investigación de la justicia civil, penal o administrativa. El ocultamiento también puede ser hecho ante la investigación llevada a cabo por la autoridad competente, es decir, ante la autoridad facultada para investigar en asunto civil o penal. La autoridad a que se refiere la leyes cualquiera que posea competencia para investigar o para ejercer compulsión sobre el menor ocultado. El tipo no admite la acción culposa. La voluntad rectora del agente se orienta a ocultar al menor a sabiendas de que el menor que oculta está comprendido en una investigación de lajusticia civil, penal, administrativa o de la que realiza la autoridad competente. No se puede hablar de un "acuerdo de ocultación para sustraerse a la investigación", basta la voluntad unilateral del agente. Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente haya tenido o no participación en el hecho materia de investigación (como autor, coautor, etc.), basta la acción material de ocultar al menor a sabiendas de que este es investigado. La voluntad rectora del agente se orienta a eludir la investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, para ello sustrae al menor a su búsqueda o captura, etc.

Nótese que el legislador peruano ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector OCULTAR; pues bien, en la configuración del tipo se exige que el menor ocultado sea objeto de investigación de la justicia o de la que realiza la autoridad competente, en estas condiciones es que el agente oculta al menor con la finalidad de sustraerlo a la investigación, ya que se presume la responsabilidad de una infracción del menor, de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente, entendiéndose que las acciones materiales de ocultar al menor entorpecen la labor de la investigación desarrollada por la administración de justicia o por las autoridades competentes. Suponemos que el menor investigado, lo es por que ha ejecutado un hecho previsto como infracción penal y la nueva sistematización obedece a un intento de sancionar penalmente aquella conducta, cuya realización implica sustraer al menor de la investigación. Estas acciones dolosas de ocultar al menor

entorpecen

la

labor

de

la

investigación

desarrollada

por

la

administración de justicia. El ocultar es una forma de encubrir al menor a la acción de la justicia. La actual regulación de la minoría de edad en nuestro Código Penal responde al criterio biológico puro, de forma tal que por debajo de los 18 años se establece una presunción iuris el de jure de irresponsabilidad. Nuestra legislación, a diferencia de otras (como la española), siempre adoptó el criterio biológico, salvo en el periodo de la lucha contra el terrorismo en que se modificó el artículo 20, inciso 2, del Código Penal, comprendiendo como sujetos activos del delito de terrorismo a los menores de 15 años de edad (ver artículo 3 de la Ley N° 26447 del 21-04-98) abandonando el criterio de discernimiento, de manera que ha supuesto una mayor seguridad en el tratamiento de la minoría de edad. Se ha considerado que el menor de edad está exento de responsabilidad por carecer de la capacidad o madurez necesaria para valorar la ilicitud del hecho cometido, y para actuar conforme a las exigencias del Derecho. En este orden de ideas, nuestra legislación penal prescribe que está exento de responsabilidad penal el menor de dieciocho años, aun cuando el menor ejecute o participe en un hecho ilícito penal(12).

Esto no imposibilita que el menor pueda estar sujeto a una investigación por la justicia o autoridad competente por ser adolescente o niño infractor, tal como lo disponen los artículos 183 y sgtes. del Código de los Niños y Adolescentes(13I.

La

legislación

nacional

(Código

de

los

Niños

y

Adolescentes) ha establecido un sistema de reacción penal adecuado a la edad y circunstancias de los jóvenes infractores, y que, por sobre todo, asegura que en la aplicación de esa respuesta penal se respeten todas las garantías que son propias en un Estado de derecho respetando las libertades y demás derechos fundamentales de la persona reconocidos por la Constitución Política del Estado, a todos, sean estos adultos, jóvenes o niños. Todas las legislaciones han establecido en materia de reacción penal medidas frente a los actos infractores, y a la protección social se añade la protección

judicial

llevada

a

cabo

por las autoridades,

que

incluye

competencias de orden civil, penal y administrativo. ¿A quiénes se considerarán menores de edad infractores? De acuerdo con el artículo 183 del Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal, y al niño menor de doce años que infrinja la ley penal(14). La adopción por nuestra legislación penal de la fórmula biológica pura, abandonando el criterio del discernimiento, ha supuesto una mayor seguridad jurídica en el tratamiento penal de la minoría de edad.

111. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO Es la administración de justicia, en cuanto la acción material del agente se orienta a dificultar o entorpecer su curso al ocultar al menor, se entromete en la acción de la justicia o de las autoridades encargadas de colaborar con esta y, además, quebranta el deber de colaborar con la justicia en la fase preprocesal. Se lesiona el bien jurídico tutelado ocultando al menor investigado por una infracción que el agente sabe que cometió, también puede llevarse a cabo

para evitar que se esclarezcan hechos calificados como infracción penal, en los cuales el agente pudo o no haber participado, siendo esto último condición irrelevante. La acción dolosa es movida por la intención del agente de frustrar la investigación y, consecuentemente, la frustración de algunas medidas a los infractores.

IV. DEL VERBO RECTOR EN EL TIPO Un principio fundamental de técnica legislativa indica que el legislador usa siempre un verbo rector en cada tipo para denotar el comportamiento del agente, acción u omisión, que estima como ilícito penal, de manera que esta nueva figura penal en comentario no podría ser ajena a esta técnica legislativa. En efecto, este injusto penal contiene una acción básica o rectora en el tipo descrito en el artículo 403 del Código Penal, expresada en el vocablo: "ocultar", verbo rector que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo, cuya acepción conceptual está referida a la acción material de tapar, encubrir a la vista, callar intencional mente alguna cosa, ocultar. La ocultación es análoga o equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto. No cabe perder de vista que un determinado menor es el objeto de la investigación de la justicia o de la autoridad competente de acuerdo con las normas procesales prescritas en el Código de los Niños y Adolescentes, de manera que toda forma de acción material de ocultar al menor constituye un hecho ilícito.

V. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el tipo puede ser cualquier persona, particular o funcionario público, que oculta dolosamente a un menor de edad sujeto a investigación por la justicia o la autoridad competente. Obviamente, el juzgador deberá tener en cuenta, aun cuando la norma penal no lo contempla de manera expresa, la calidad especial del agente para aplicar, de

encontrarse responsabilidad penal, una pena más severa para el funcionario público que la que corresponda al agente particular. Otras legislaciones, como la española, han establecido como circunstancia que agrava el tipo la calidad especial del agente (funcionario público) que actúa con abuso de sus funciones públicas (ver el artÍCulo 451, inciso 3b) {15).

VI. DEL SUJETO PASIVO El sujeto pasivo del bien jurídico tutelado es el Estado como titular del bien jurídico protegido, la administración de justicia.

VII. DE LA PENA PREVISTA POR LA NORMA PENAL La norma penal contempla como sanción al agente culpable una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. La investigación se sujeta al proceso sumario (Ley N° 26689).

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA A la fecha no conocemos ningún caso de jurisprudencia sobre el particular.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA No conocemos en legislación comparada alguna norma en la que se haya tipificado de manera independiente esta figura. ___________________________________________________________ (10) Proyecto de Código Penal de 1991. Artículo 396.- "El que oculta un menor de edad a las investigaciones de lajusticia o de la que rcaliza la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años".

No sabemos qué criterios utilizó el legislador peruano para configurar esta conducta como un tipo penal autónomo e indistinto de otras figuras penales como la de Encubrimiento de Terceros, Encubrimiento Real, etc., como usualmente tiende a tipificarse en la legislación comparada. (11) Código Penal español de 1995. Articulo 453.- "Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán al autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente exento de pena". (12) Código Penal peruano. Artículo 20.- "Está exento de responsabilidad penal: 2.- El menor de 18 años". En

la

legislación

comparada

no

existen

criterios

uniformes

de

responsabilidad. Por ejemplo, el artículo 41 del Código Penal japonés de 1907 (aún vigente) prescribe que los menores de 14 años no pueden recibir penas. (13) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección I General idades Artículo 183.- Definición.- Se considera adolesccnte infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será pasible de medidas de protección previstas en el prescnte Código. Sección 11 Derechos Individuales Artículo 185.- Detención.- Ningún adolescente debe ser privado de su libertad sino por mandato escrito y motivado del juez, salvo en el caso de flagrante infracción penal, en el que puede intervenir la autoridad competente. Artículo 186.- Impugnación.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez especializado. Artículo 187.- Información.- La privación de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido serán comunicados al juez, al fiscal y a sus padres o responsables, los quc serán informados por escrito de las causas o razoncs de su detención, así como de los derechos que le asisten y de la identificación de los responsables de su detención. En ningún caso será privado del derecho de defensa. ( ... ) Capítulo V Investigación y Juzgamiento

Artículo 200.- Detención.- El adolescente sólo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del fiscal y de su defensor. (14) Código de los Niños y Adolescentes Capítulo III Adolescente Infractor de la Ley Penal Sección 1 Generalidades A~ículo 183.- Definición.- Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsab¡hdad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal. Artículo 184.- Medidas.- El niño menor de doce años que infrinja la ley penal será paslble de medidas de protección previstas en el presente Código. (15) Código Penal español de 1995. Capítulo III Del Encubrimiento Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido

en

el

mismo

como

autor

o

cómplice,

interviniere

con

posterioridad a su ejecución de algunos de los modos siguientes: 3.- Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autotidad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes. b.- Que, el favorecedor haya obrado con abuso de sus funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave". Recordemos que el artículo 451 del Código Penal español es el tipo básico que guarda concordancia con el artículo 453 (tipo subsidiario), ya que la disposición de ese capítulo se aplica aun cuando el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté personalmente en perjuicio.

ENCUBRIMIENTO PERSONAL

ARTÍCULO 404: "El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis alias. Si el agente sustrae al autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Trafico !licito de Drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Si el autor de encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. (*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente:

I.

DE

LAS

FUENTES,

ANTECEDENTES

LEGISLATIVOS

Y

ALGUNAS

CONSIDERACIONES DEL INJUSTO PENAL El artículo 404 del Código Penal tiene como fuentes el artículo 397 del Proyecto de Código Penal peruano de 1991 y los artículos 342, 363 y 357 de los Proyectos de Código Penal de 1986, 1985 y 1984, respectivamente. Asimismo, considérase al artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 ya su antecedente, el viejo Código Penal peruano de 1863. El injusto penal, encubrimiento personal, se encuentra tipificado como tal en casi todos los códigos penales del mundo, lo contemplan el artículo 1.03 del Código Penal japonés, artículo 378 del Código Penal italiano, artIculo 258 del Código Penal alemán, artículos 321-1 y 434-6 del Código Penal francés,

artículo 305 del Código Penal suizo, artículo 277 inciso 1 del Código Penal argentino, artículo 451 del Código Penal español, artículo 410 del Código Penal portugués, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 470 del Código Penal de El Salvador, artículo 176 del Código Penal colombiano, artículo 181 del Código Penal de Cuba, artículo 363 del Código Penal de Panamá, artículo 17 del Código Penal chileno, entre otros. El legislador del viejo Código Penal peruano de 1863 consideró este injusto penal(16) como un ilícito penal autónomo y no como forma de participación o complicidad de otros injustos penales, como solía suceder en la legislación comparada. Véase por ejemplo el caso de la legislación española que tuvo una incidencia preponderante sobre todo en el Código Penal peruano de 1863. El nuevo Código Penal español de 1995 tipificó el delito de encubrimiento como una figura autónoma, respondiendo a una mayoritaria aspiración doctrinal que se recogió en el Proyecto del Código Penal de 1980, desde luego que, posteriormente, se configuró en el artículo 451 del nuevo Código Penal, acotado como un tipo autónomo. "Constituye sin duda un acierto la configuración del encubrimiento como delito autónomo contra la administración de justicia y la consiguiente desaparición del mismo como forma de participación, pues -como ya dijera Sil vela justificando lo que en este mismo sentido disponía el proyecto de 1884- el encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está realizado"(J7); como bien lo expresa Beneytez Merino, Luis. "No cabe perder de vista que el encubrimiento como delito específico, ha quedado reducido a los supuestos en que se produce una ayuda al delincuente intuito personae con exclusión de toda consideración lucrativa, cuando ya se ha cesado en la ejecución, que puede haber quedado interrumpido en momento anterior a la consumación. Ello significa que los actos ejecutivos deben haber cesado cuando se produce el auxilio"(18). Dícese lo propio de la doctrina y la legislación alemana, argentina, italiana, etc. Ha quedado pues superada en la legislación comparada la cuestión teorética y práctica de considerar al injusto penal encubrimiento como una forma de participación, alIado de la complicidad, evolucionando hasta su consideración como figura penal autónoma. El menor reproche del injusto hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o a la ejecución de una pena o

de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho cometido por el encubierto, sin embargo ello no siempre es asÍ. Debe considerarse, además, que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona en la comisión del delito encubierto. La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad en la ejecución de un ilícito penal cometido por el encubierto. El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. En suma, es un tipo penal autónomo y no constituye ya más una forma de participación de otros ilícitos penales, como se solía entender anteriormente en la legislación comparada. En este orden de ideas, el legislador peruano de 1863 tipificó el injusto penal en el artículo 16 del Código Penal de 1863 como una figura autónoma, describiendo al agente-encubridor a todos aquellos que sin ser coautores ni cómplices de un delito "intervienen en él" después de perpetrado. Tómese en consideración que aun cuando la frase empleada por el legislador " .. .intervienen en éL." resulta poco feliz e impropia en su configuración, no importa su negación, al ser considerada como una de las más avanzadas en relación con la legislación comparada. El tipo descrito en el artículo 16 del Código Penal de 1863 comprendía la conducta considerada modernamente como encubrimiento personal, real y receptación, sistematizado y ubicado en la Parte General del cuerpo normativo penal. El legislador del Código Penal de 1924 configuró estos supuestos como otros tantos tipos penales independientes, sistematizado s y ubicándolos en la Parte Especial del Código Penal. Código Penal peruano derogado de 1924 Artículo 331.- (Encubrimiento personal) "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días.

No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Artículo 332.- (Encubrimiento real) "El que dificultare la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días". Nótese que en la configuración del tipo se utilizó una mejor técnica legislativa empleando

el

legislador

un

verbo

rector

expresado

en

el

vocablo:

"Sustrajera", entendiéndose por tal a toda acción que facilite o haga posible eludir la investigación, la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal. En esta misma línea de pensamiento, se configuró el tipo penal en el artículo 357 del Proyecto del Código Penal de 1984(19), que tiene similar redacción a la del artículo 331 del Código Penal peruano derogado de 1924. Proyecto de Código Penal de 1985 Artículo 363.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos sesenta a mil días. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 342.- "El que sustrae a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de trescientos a mil días. Si se trata de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 397.- "El que se sustrae a una persona de la persecución penal o de la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa si el agente sustrae al autor de los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional. La pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años si el autor del encubrimiento personal es funcionario servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente". Obsérvese que todos los antecedentes nacionales del artículo 404 del Código Penal, excepto el artículo 16 del Código Penal peruano de 1863, emplearon el mismo verbo rector: "sustraer", diferenciándose en el tratamiento de la pena y el tipo agravado. El supuesto contemplado en el inciso 1 del artículo 16 del Código Penal peruano de 1863 fue suprimido por el legislador de 1924, de manera que esta conducta fue configurada como un supuesto específico de receptación prescrita en el artículo 243 del Código Penal de 1924; figura penal que constituye modernamente el injusto penal receptación, constituyendo el elemento subjetivo del tipo, el ánimo de lucro. En cambio los supuestos contemplados en el artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 y el artículo 404 del nuevo Código Penal excluyen toda consideración lucrativa en la acción dolosa del agente, ya que no forma parte del elemento subjetivo del tipo, encubrimiento personal. Afirmamos que el menor reproche del injusto penal hay que situarlo en la consideración de las conductas consistentes en sustraer al encubierto de la persecución penal o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el hecho ilícito cometido por el encubierto; sin embargo, ello no siempre es así. En nuestra legislación positiva, por ejemplo en el caso del artículo 315 del Código Penal (delitos contra la tranquilidad pública que sanciona al agente con pena privativa de libertad no mayor de dos años y en el tipo agravado con pena no menor de tres ni mayor de seis años(ZO"; en cambio, para el tipo agravado prescrito en el artículo 404 (encubrimiento personal) del Código Penal en comentario tratándose del caso en que el agente sustrae al "encubierto" que ha cometido el delito prescrito por el artículo 315 del Código Penal, se le aplicaría, de hallársele responsable, una pena superior a la que merece el encubierto. Resultando desproporcionado e injusto, toda vez que en el agente del delito contra la tranquilidad pública, aun en el caso agravado, la

pena no supera los seis años, y al sujeto activo del encubrimiento personal se le sanciona con la pena no menor de siete ni mayor de diez años. Dícese lo propio en relación con el artículo 316 del Código Penal, entre otros. Obviamente que hay supuestos que sí revisten mayor gravedad que el injusto penal encubrimiento personal, como los prescritos en los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional (artículos 325, 326, 327, etc.). Recordemos que el encubrimiento es una forma de ataque a un bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que se lesiona con la comisión del delito encubierto, sin embargo al decir de Beneytez Merino, Luis: "La intensidad del desvalor de las conductas de favorecimiento, mientras se consideraron como formas de participación, estaba determinada exclusivamente en atención al desvalor de la acción. El fundamento latente en la disminución de la pena con que conminaba la conducta del encubridor en relación con la conducta del autor, hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en mejorar la posición del autor de un delito cometido o a eludir la pena, son valorativamente de menor gravedad que los actos ejecutivos del injusto descrito en el tipo. Esto era lo que se manifestaba en

el

tratamiento

penológico

del

Encubrimiento

como

forma

de

participación(21)". Júzguese lo conveniente en este orden de ideas, pero el injusto penal (encubrimiento personal) puede ser en algunos casos de menor gravedad que el hecho ilícito cometido por el encubierto (relativo), no por ello deja de ser una de las formas más graves de atentar contra la administración de justicia, ya que la acción material del agente se orienta a obstaculizar o impedir que la administración de justicia pueda cumplir su función constitucional.

II. DE LA NATIJRALEZAjURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS El tipo descrito en el artículo 404 de Código Penal configura supuestos de acción dolosa. No admite supuestos de naturaleza culposa. El injusto penal es una de las formas más graves de atentar contra la administración de justicia y los supuestos que contemplan el artículo 404 del Código Penal en comentario, tienen las características comunes que se traducen en actos materiales que atentan contra la función jurisdiccional en

el orden penal; de manera que el agente en su acción dolosa expresada en la acción material de sustraer, busca proteger al "encubierto" en su ocultación o fuga, entorpeciendo de esa manera la acción de la justicia. El legislador ha utilizado en la configuración del tipo el verbo rector "sustraer", entendiéndose por tal a toda conducta que facilite o haga posible eludir la investigación o la acción de la autoridad; es decir, sustraer a la persecución penal o a la acción de la justicia, impedir que consiga llegar a él por cualquier medio (ocultamiento, facilitamiento de fuga, etc.). El verbo rector en el tipo no debe entenderse en su acepción literal sino en el sentido de la acción material de impedir que el encubierto pueda ser perseguido o condenado. El vocablo "sustraer" equivale a extraer, quitar, sacar, etc., de manera que su acción literal es muy ambigua. La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución de un ilícito penal cometido por el "encubierto", el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo señala expresamente, debe entenderse que el agente de este injusto penal tiene conocimiento de un hecho ilícito o al menos lo presume, y es en ese saber que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de un pena o de otra medida ordenada por la justicia. A diferencia del artículo 451 del Código Penal español que literalmente expresa el elemento subjetivo del tipo sancionada en la frase: "... el que con conocimiento de la comisión de un delitooo."(22), término que es sinónimo de saber y no de presumir. Dícese lo propio del artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de 1973, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico de 1974, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, entre otros. La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable del agente (sustraer) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.

La acción consiste en sustraer de cualquier manera (prestando asistencia, ocultándolo, etc.) al autor o al partícipe en el hecho ilícito precedente. Hay, indudablemente una sustracción cuando la acción del favorecedor es adecuada para fomentar la frustración de la pena, la persecución penal o de cualquier medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la configuración del tipo si el agente asegura o no algún tipo de ventaja. También resulta irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya cometido un delito doloso o culpo so. La norma penal en comentario no hace tal distinción, bastando que el agente encubridor sustraiga de cualquier forma a una persona de la persecución penal, a la ejecución de una pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia. No interesa la calidad del encubierto (que puede ser un particular o funcionario público), pero sí la calidad especial del encubridor, porque si el agente activo del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del sujeto investigado, procesado o condenado, se agrava el tipo. El tipo no admite un encubrimiento de falta (acción atípica) o de infracción, porque en este último caso estaríamos ante un supuesto contemplado en el artículo 403 del Código Penal. Es atípica la acción del encubridor de un autor de faltas; es irrelevante también que el encubrimiento esté referido a injustos penales graves o menos graves, salvo claro está en los casos de terrorismo, contra la tranquilidad pública, contra el Estado y el orden constitucional o tráfico ilícito de drogas, que constituyen circunstancias que agravan el tipo. Los

actos

materiales

del

encubrimiento

deben

ser posteriores

a la

consumación del hecho ilícito por parte del agente encubierto, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto antes o durante la ejecución de un delito, la conducta del encubridor pasará a ser una participación en el delito de tercero y no el tipo en comentario. Cuando hablamos del injusto penal "Encubrimiento personal" es evidente su necesaria relación con los ilícitos penales cometidos por terceros. La

autonomía del capítulo se explica, ya que la actividad del encubridor no se une causalmente -ni objetiva ni subjetivamente- a la del sujeto encubierto. Si tal vinculación existiere, aunque fuese estrictamente subjetiva (promesa de encubrir un delito que se va a cometer), la conducta del encubridor pasaría a ser una participación en el delito de tercero.

III. DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL TIPO A.- Elemento subjetivo del tipo La presunción y el conocimiento por parte del agente de un hecho ilícito cometido por el agente encubierto. Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo contempla de manera expresa, debe entenderse como un elemento subjetivo del tipo el conocimiento o la presunción por parte del agente de un delito cometido por el agente encubierto, y es en ese saber que sustrae a una persona de la persecución penal o en la ejecución de una pena o de cualquier otra medida ordenada por la justicia. No es posible entender una sustracción de la persecución penal sin presunción o conocimiento de un acto reprochable penalmente cometido por el agente encubierto para que se configure el tipo, obviamente que dicho conocimiento ocurre "después" de cometido el hecho ilícito. El conocimiento no puede estar a mitad de camino entre la plena certeza y la mera sospecha. Recordemos que la característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente no toma parte, bajo ninguna modalidad, en la ejecución de un ilícito penal cometido por el "encubierto". El tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto. El encubridor no puede intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar parte en lo que ya está realizado. Un ejemplo de claridad lo constituye el artículo 451 del Código Penal de España de 1995 que, literalmente, expresa el elemento subjetivo del tipo expresado en la frase: " ... el que con conocimiento de la comisión de un delito ... "(23J, no hace referencia a la presunción.

El legislador español emplea el vocablo "conocimiento" en un sentido más restringido que la norma penal peruana. En esta última es suficiente un conocimiento

basado

en

una

sospecha

fundada,

no

requiriéndose

necesariamente la certeza. La acción finalista del agente le resulta irrelevante, puede o no contener un propósito o animus de lucro, si la acción dolosa se orienta a obtener una ventaja patrimonial estamos ante un auxilio a la receptación. Todo autor, coautor o cómplice busca una forma de beneficiarse del provecho, producto o precio del hecho ilícito; el encubridor personal es por lo general ajeno, a ella. En este último caso estaríamos ante un supuesto descrito en el artículo 194 del Código Penal peruano, aun cuando pueda darse una situación algo forzada. El elemento subjetivo del injusto (receptación) es el ánimo de lucro. Distinto es el caso del legislador español que, al configurar el injusto penal "Encubrimiento" en el artículo 451, inciso 1, del Código Español de 1995, de manera expresa excluye en el tipo el ánimo de lucro propio(24J, ya que de existir un contenido en la acción finalista del agente encubridor un animus de lucro, estaríamos ante otro tipo penal descrito en el artículo 298 o 299 del Código Penal español. Código Penal español de 1995 Artículo 298.- 1.- "El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años. 2.- Esta pena se impondrá en su mitad superior a quien reciba, adquiera u oculte los efectos del delito para traficar con ellos. Si el tráfico se realizase utilizando un establecimiento o local comercial o industrial, se impondrá, además, la pena de multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria, por tiempo

de dos a cinco años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años. 3.- En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si éste estuviese castigado con pena de otra naturaleza, la pena privativa de libertad será sustituida por la de multa de seis a veinticuatro meses, salvo que el delito encubierto tenga asignada pena igualo inferior a ésta; en tal caso, se impondrá al culpable la pena de aquel delito en su mitad inferior" . Nótese cómo en este injusto penal los elementos subjetivos del tipo están expresados en el ánimo de lucro y el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico. En suma, el agente encubridor debe tener conocimiento o presumir que el agente encubierto ha cometido o participado de un hecho ilícito, y es en ese saber que 10 sustrae de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia. Esta acción dolosa de sustraer admite multiplicidad de formas o modalidades adecuadas para fomentar la frustración de la persecución penal o de cualquier otra medida ordenada por la justicia, resultando irrelevante en la configuración de tipo el que el agente encubridor asegure o no algún tipo de ventaja, patrimonial o no; como irrelevante resulta que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o culposo. ¿Cuál es la voluntad rectora del agente? Es la sustracción del agente encubierto a la persecución penal, de manera que el tipo es un injusto penal de exteriorización. B.- De los elementos objetivos del tipo Uno de los elementos objetivos del tipo está constituido por la intervención posterior del agente y la ausencia de concertación anterior al hecho ilícito cometido por el agente encubierto. La norma penal en comentario, aun cuando de manera expresa no señala este elemento objetivo de tipicidad, este es propio por ejemplo del artículo 451 del Código Penal español de 1995, artículo 363 del Código Penal de Panamá de 1982, artículo 181 del Código Penal de Cuba de 1979, artículo

176 del Código Penal colombiano de 1980, artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de 1973, entre otros, y, debe entenderse como un elemento objetivo en la configuración del tipo descrito en el artículo 404 del Código Penal peruano. Nótese que el legislador peruano de 1863 expresaba este elemento objetivo en el artículo 16 del Código Penal de ese año; no hizo 10 propio el legislador de 1924; tampoco se consideró de manera expresa en el artículo 404 del Código Penal peruano; sin embargo, por ser esa figura penal un injusto de exteriorización, debe entenderse estos presupuestos como un elemento objetivo de tipicidad que lo diferencia de otros tipos penales y formas de participación en un hecho ilícito. Quedó superada en la legislación comparada la cuestión teorética y práctica de considerar al injusto penal "encubrimiento" como una forma de participación, alIado de la complicidad. En la evolución del tipo se transformó en una figura penal autónoma y distinta. Como bien refiere Creus: "Los presupuestos del delito están expresamente enunciados: debe haberse cometido un delito en el que el agente no haya participado y no debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el favorecimiento"(25). injusto penal por la gravedad del hecho ilícito cometido por el agente encubierto. La frase: "Si el agente sustrae al autor de los delitos contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas ... " debe entenderse referida a todas las figuras penales descritas en el Título XVI, Capítulos 1 y rr, artículos 343 al353 del nuevo Código Penal; es decir, en los delitos de rebelión, sedición y motín, dícese lo propio en e! delito de tráfico ilícito de drogas, prescritos en los artÍCulos 296, 296-A, 296-B, 296C, 296-D, 297, 298, 299, 300, 301, 302 Y el artículo 303 del Código Penal peruano. La norma en su figura agravada al reprimir al agente encubierto autor de los delitos antes mencionados, no restringe sus alcances estrictamente al "autor" en una interpretación literal, sino también a los coautores, instigadores y cómplices descritos en los artículos 24 y 25 del Código Penal, de manera que el agente encubridor que sustrae a la acción de la justicia (sustraer de la

persecución a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia) incurre en e! delito de encubrimiento personal. Nótese que el legislador ha considerado agravar el tipo por el mayor contenido de injusto que conlleva el encubrimiento de los agentes encubiertos que cometieron delitos más graves, donde el sujeto pasivo viene a constituir el Estado. Las consecuencias graves son circunstancias de hecho que agravan e! tipo, se fundamentan en el mayor contenido de injusto penal de acción desplegada por el agente encubierto.

V. DEL ENCUBRIMIENTO PERSONAL AGRAVADO POR LA CUALIFICACIÓN DEL SUJETO ACTIVO La norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la calidad del sujeto activo del hecho ilícito: funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente. El mayor contenido del injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado quien, además, vulnera las obligaciones de su cargo. Esta acción dolosa del agente cualificado socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función; obviamente que cuanto más elevada sea la jerarquía del sujeto activo mayor será el grado de su responsabilidad dada la preeminencia de! cargo y la ubicación privilegiada dentro de la estructura jurídica del Estado. Al funcionario o servidor público le es exigible un mayor deber jurídico de contribuir o procurar el normal desenvolvimiento de la administración pública. Para el funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, por su razón de ser y por la importancia de su ubicación, prerrogativas e investidura del cual goza, el legislador considera un reproche mayor de conductas como la descrita en el artículo 404 del Código Penal. La administración se ve ofendida por la acción dolosa del sujeto activo, bien sea por la lesión propia del delito o por la obligación mayor que tienen estos

funcionarios

o

servidores

públicos

de

contribuir

o

colaborar

con

la

administración de justicia. En la configuración del tipo agravado, aun cuando la norma no lo señale de manera expresa, no se exige que el autor del hecho se valga de su condición de funcionario o servidor público, bastando sí la calidad del agente encubridor necesario que invoque su condición especial para sustraer a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia. Por la razón del mismo cargo que desempeñan, los funcionarios o servidores públicos están más obligados, si cabe el caso, que los demás ciudadanos al respeto y consideración a la autoridad y a sus agentes: "acertado nos parece, por lo tanto, que castigue la ley severamente todo atentado que aquellos cometan, no solo por la mayor gravedad intrínseca del acto, sino también por el mayor escándalo que produce"(28). Obsérvese que el legislador ha restringido el alcance de mayor gravedad de la norma penal, de manera expresa, solo al funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente. Ahora bien, no todo funcionario o servidor público tiene atribuciones o competencia para investigar un delito o está encargado de custodiar a un. delincuente, ello es privativo; en el primer caso, del representante del MIsterio Público, del juez penal y de la Policía Nacional; y en el segundo caso, de los funcionarios o servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario encargados de custodiar reclusos, y de la Policía Nacional en el caso de detenidos en flagrante delito o por orden del juez. En suma, solo puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal agravado, el fiscal, eljuez penal, el personal penitenciario y los miembros de la Policía Nacional.

VI. DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO La norma penal, al reprimir al sujeto activo del delito de encubrimiento personal, busca proteger el normal desarrollo de la administración de justicia expresado en la acción orientada a investigar, personalizar o individualizar a los autores o partícipes de un delito aplicándoles la sanción correspondiente u ordenando alguna otra medida dispuesta por ley.

VII. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el tipo básico es cualquiera. En la figura agravada solo puede ser sujeto activo del delito de encubrimiento personal, el fiscal, el juez penal, el personal penitenciario y los miembros de la Policía Nacional encargados de la investigación del delito o de la custodia del delincuente.

VIII. DEL SUJETO PASIVO Es el Estado como titular del bien jurídico protegido.

IX. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA La norma penal prescribe para la figura básica una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Para la figura agravada por el mayor contenido de injusto penal reprime al agente con la pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años, y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. Asimismo, para el tipo agravado por la cualificación del sujeto activo (funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente) la norma reprime con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

X. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA ENCUBRIMIENTO PERSONAL: INSUFICIENCIA DE PRUEBAS "La ausencia de pruebas de cargo contundentes contra el acusado, toda vez que no se han actuado pruebas decisivas para determinar la forma de evasión del calabozo, no permite sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria n. SALA PENAL Cons. N° 4878-96 San Martín.

Lima, tres de octubre de mil novecientos noventa y siete. VISTOS; de conformidad con 10 dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia consultada de fajas 125, su fecha 28 de octubre de 1996, que absuelve a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal, por el delito contra la administración de justicia, en agravio del Estado y con lo demás que contiene; y los devolvieron. s.s.

Montes

de

Oca

Begazo/Almenara

Bryson/Sivina

HurtadolRomán

Santisteban/ Gonzáles López. Oteo MINISTERIO PÚBLICO Expediente N° 73-90 Corte Superior de Justicia de San Martín (Tarapoto) C.S. N° 4876-96 Dictamen N° 1572-97-NP-FN-2da. FSP Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú: Viene vía recurso de nulidad de oficio, la sentencia de fojas 125 y ss; su fecha 28 de octubre de 1996, que falla: ABSOLVIENDO a Walter Díaz Cueto de la acusación fiscal por el delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Personal, en agravio del Estado. Fluye de autos que el día O 1 de julio de 1989, el detenido, Rubén Darío Rodríguez Pereyra, se fugó del calabozo de la dependencia policial de Juanjuí, provincia de Mariscal Cáceres, encontrándose a cargo de la vigilancia de dicho calabozo el acusado. De la revisión de autos se advierte que el referido detenido estaba en los calabozos de la dependencia policial en mención desde tres días antes de su fuga, a donde fue transferido para ser puesto a disposición del Juzgado de Instrucción de la localidad, por cuanto se encontraba procesado por Trafico Ilícito de Drogas, según se acredita con el documento de fojas 08; habiéndose evadido del calabozo haciendo un forado de un metro aproximadamente en el techo construido de tripley, según inspección realizada por la policía, verificándose que la puerta no había sido violentada; estando al tenor del Atestado N° 20-28CPGSD-DI, de fojas 01 y siguientes; es de advertir asimismo, que el día de los hechos se encontraba prestando servicios, además del acusado, el Sgto. 2do. PNP-PG José Fernando Vásquez Díaz, como vigilante de puertas; coincidiendo ellos en todas sus manifestaciones prestadas a fojas cinco, seis y siete, que el acusado, además de su función de vigilante de puertas, se encontraba avocado a dar atención al público a la hora en que se había producido la fuga, 2.30 p.m.; aun cuando el acusado en su instructiva de fojas 22 y al ser examinado en audiencia de fojas 108, niega

haber estado a cargo de la custodia del detenido y desconozca su firma en la manifestación policial de fojas 06, de otro lado, es del caso indicar que pese a que la fuga del detenido se produjo el día 01 de julio, el Jefe del Destacamento de la Policía recién da cuenta de dicho acto el día 06 del mismo mes. No obstante lo antes mencionado, merituados los actuados que conforman el presente proceso, se es de parecer que en autos no se ha acreditado de manera fehaciente la responsabilidad del encausado en la comisión del ilícito penal materia de instrucción, toda vez que no se ha actuado pruebas decisivas tales como las testimoniales de los efectivos policiales que se encontraban presentes el día de los hechos, y principalmente la inspección ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia policial de la que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos; haciendo presente que a fojas 13, obra la certificación del secretario del juzgado de Mariscal Cáceres, sobre la Instrucción N° 94-74/988 seguida contra el detenido fugado y otros por Tráfico Ilícito de Drogas, en la cual tanto el Fiscal Provincial como el Juez se pronuncian por la no responsabilidad

de

los

procesados

y

la

inexistencia

del

delito,

en

consecuencia, se puede concluir que la ausencia de pruebas de cargo contundentes en contra del acusado, determina que no sea factible sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria. por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema es de opinión que se sirva declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia venida en grado. Lima, 22 de abril de 1997 Juan Efraín Chil Mezarina Fiscal Supremo (p) en lo Penal

COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

Resultan interesantes los argumentos del Fiscal Supremo (p) en lo Penal quien solicita no haber nulidad en la sentencia venida en grado que sirvieron de sustento a la Sala para declarar no haber nulidad. Llama la atención el razonamiento "lógico" del Fiscal Supremo al sostener " ... que no se ha actuado pruebas decisivas tales como los testimoniales de los efectivos policiales que se encontraban el día de los hechos, y principalmente la inspección ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la dependencia policial de la que se fugó el detenido, diligencia importante para determinar la forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el referido local para albergar detenidos ... ", para concluir posteriormente que: "la ausencia de pruebas de cargo contundentes en contra del acusado determinan que no sea factible sustentar de manera convincente una sentencia condenatoria". Al Fiscal, de acuerdo con el artículo 159 de la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica, le corresponde de oficio la acción judicial en defensa de la legalidad y los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la recta administración de justicia, titular de la carga de la prueba, etc. Este funcionario público, lejos de llamar la atención de las deficiencias del proceso y la forma como fue llevado a cabo por el juez en un hecho tan grave, opta por el expediente del facilismo, por decir lo menos. Cabe precisar que la vigilancia del detenido estuvo a cargo del procesado Walter Díaz Cueto, quien por su condición de funcionario público (Policía Nacional) tenía la responsabilidad del cuidado y vigilancia del detenido. Dicho efectivo policial tenía conciencia de la gravedad del hecho por el cual se le juzgaba (tráfico ilícito de drogas) al detenido, y como tal debió tomar las precauciones que el caso amerita, más aún si como se refiere el local que servía de calabozo tenía el techo de tripley, es decir no reunía las mínimas condiciones de seguridad, de manera que resulta poco creíble que el fugado pueda hacer un "forado" de un (O 1) metro aproximadamente, solo Con sus manos y sin que su custodio reparara o escuchara ruido alguno (de allí la importancia de una inspección ocular). Llama la atención que habiendo fugado el detenido el 01 de julio, el jefe del destacamento, lejos de dar cuenta inmediatamente del hecho, lo hace cinco (05) días después (lo que evidencia complicidad y un evidente propósito de ocultar el hecho).

No se precisa las razones por las que el procesado Walter Díaz Cueto cambia la versión, negando haber estado a cargo de la custodia del detenido y desconozca su firma en la manifestación policial de fS.06. Resulta curiosa la referencia del Fiscal Supremo Provisional, Juan Efraín Chill Mezzarina, a la certificación del Secretario del Juzgado de Mariscal Cáceres sobre la instrucción N° 94-76/988 seguida contra el detenido fugado y otros por tráfico ilícito de drogas, en la cual, tanto el fiscal provincial como el juez se pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la inexistencia del delito, para concluir que hay ausencia de pruebas. Esta última referencia resulta irrelevante para la configuración del tipo, porque el artículo 404 del Código Penal reprime al que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia. Recordemos que la norma penal considera como circunstancia que agrava el tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los télminos descritos en el artículo 425 del Código Penal. El mayor contenido de injusto penal radica en el actuar impropio del agente cualificado (en este caso un miembro de la Policía Nacional), vulnerando las obligaciones de su cargo. La administración de justicia es la estructura jurídica orgánica ideada por la ciencia constitucional, procesal, y legalmente consagrada para que el Poder Judicial pueda cumplir con la misión jurisdiccional que constitucionalmente le viene atribuida, y el instrumento técnico legalmente establecido para el ejercicio de la función jurisdiccional es el proceso y su normal desarrollo. El facilitar la fuga de un procesado es una forma de sustraer a este de la acción de la justicia, y la acción dolosa de encubrimiento a una persona perseguida por la justicia, traba o entorpece el accionar de la administración de justicia porque el objeto esencial del procedimiento penal no es solo castigar, sino esclarecer y declarar la verdad como condición precedente a todo pronunciamiento, bien sea absolviendo o condenando.

XI. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

Código Penal de Panamá de 1982 Artículo 363.- (Encubrimiento) "El que después de cometido un delito, sin haber participado en el, ayuda a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad, a sustraerse a la acción de esta o al cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años. No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano". Código Penal de Cuba de 1979 Artículo 181.- 1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal. Incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito. 3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuges o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 160.- (Encubrimiento) 1.- "El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito. 3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 474.- (Encubrimiento propio)

"Es responsable de encubrimiento propio, quien sin concierto, connivencia o acuerdos

previos

con

los

autores

o cómplices

del

delito

pero

con

conocimiento de su perpetración, interviniere con posterioridad, ejecutando algunos de los siguientes hechos. 1.- Ocultar al delincuente o facilitar su fuga. 2.- Negar a la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un sindicado, perseguido o delincuente que se encuentre en la residencia o morada de la persona requerida. 3.- Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la autoridad o sustraerse de la pesquisa de esta. 4.- Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder, traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos, instrumentos, pruebas o rastros del delito. Los responsables del delito de encubrimiento serán sancionados con prisión de dos meses a tres años". Artículo 475.- (Encubrimiento impropio) "Es responsable del delito de encubrimiento impropio quien. 1.- Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en cualquier forma, ocultare armas o efectos de delito, aunque no tuviere conocimiento determinado del mismo. 2.- Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión del delito, realizare cualquiera de los hechos a que se refiere el artículo anterior. Al responsable del delito a que se refiere el inciso segundo de este artículo, se le sancionará con multa de cincuenta a un mil quetzales. Si el responsable tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare activamente tráfico habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados, la sanción será de seis meses a dos años y multa de cien a dos mil quetzales". Artículo 476.- (Exención de pena) "Están exentos de pena quienes hubieren cometido delito de encubrimiento a favor de pariente dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario O persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente o aprovechar de los efectos del delito". Código Penal colombiano de 1980 Artículo 176.- (Favorecimiento) "El que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad, o a entorpecer al

investigación correspondiente, incurrirá en arresto de seis meses a cuatro años. Si se tratare de contravención se impondrá multa de un mil a diez mil pesos". Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 446.- (Favorecimiento) "El que tenga conocimiento de la comisión de la conducta punible, y sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años. Si la conducta se realiza respecto de los delitos de genocidio, desaparición forzosa,

tortura,

enriquecimiento

desplazamiento ilícito,

secuestro

forzado, extorsivo,

homicidio, tráfico

extorsión, de

drogas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la pena será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión. Si se tratare de contravención se impondrá multa". Código Penal del Brasil de 1940 Artículo 348.- (Favorecimento pessoal) "Auxiliar a subtrair-se á acao de autoridade publica autor de crime a que é cominada pena de reclusao: Pena-detencao, de 1 (um) a 6 (seis) meses, e multa. 1.- Se ao crime nao é cominada pena de reclusao. Pena-detencao, de 15 (quinze) días a 3 (trés) meses e multa. 2.- Se quem presta o auxilio é ascendente, descendente, conjuge oou irmao do criminoso, fica isento de pena". Código Penal de El Salvador de 1973 Artículo 470.- (Encubrimiento personal) "El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, ayudare al autor o cómplice a eludir la acción de la autoridad, será sancionado con prisión de seis meses a seis años". Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 308.- (Encubrimiento) "Será sancionado con prisión de seis meses a tres años, el que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, cometiere alguno de los hechos siguientes. l)

Ayudare a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la

acción de ésta; 2)

Procurare o ayudare a alguien a obtener la desaparición, ocultamiento

o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o asegurare el producto o el aprovechamiento del mismo, y,

3)

Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de

un delito o interviniere en su adquisición, recepción u ocultamiento. No se aplicará la pena, en los casos de los números 1) y 2), a quien encubriere a su ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, hermano, cónyuge, conviviente o persona en análoga relación de afectividad". Código Penal de Puerto Rico de 1974 Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u ocultación de prueba para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las siguientes penas. a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis meses y máximo de tres años. b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares". Código Penal de Portugal de 1982 Artículo 410.- "Hay favorecimiento personal cuando el agente impide que el autor de un delito se vea sometido a la acción de la justicia o cuando evita que quien ha sido condenado cumpla la pena que le fue impuesta, prisión hasta tres años, y existe excusa absolutoria a favor del ascendiente, descendiente, colaterales o afines hasta el tercer grado". Artículo

411.-

"Favorecimiento

personal

realizado

por

funcionario,

agravándose la pena que va entonces de seis meses a cuatro años". Código Penal chileno Artículo 178.- "Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes. 1.- Aprovechándose por sí misma o facilitando a los delincuentes medios para que aprovechen de los efectos del crimen. 2.- Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

3.- Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.- La de intervenir con abuso de funciones públicas por parte del encubridor, 2.- La de ser delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con algunas de las circunstancias agravante s que expresan los números 1,2,3,4,5,6,9 Y 11 del artículo 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crimenes". ---------------------------------------------------------------------------------------------(16) Código Penal de 1863 Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito, intervienen en él después de perpetrado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 1.- Aprovechándose o auxiliando a los autores y cómplices para que se aprovechen de los efectos del delito. 2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento. 3.- Ocultando a los autores o cómplices, o facultándose la fuga". (17) CUERDA ARNAN, María Luisa. "Comentarios al Código Penal de 1995". Volumen n. Tirant lo Blanch. Valencia, 1996. Pág. 1893. (18) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4218 (19) Proyecto de Código Penal peruano de 1984. Artículo 357.- (Encubrí miento personal). "El que sustrajera a una persona a la persecución penal o la ejecución de una pena de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla será reprimido con prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta de diez a treinta días. No incurrirá en pena alguna si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". (20) Código Penal de 1991. Delitos contra la Tranquilidad Pública. Artículo 315.- "El que toma parte en una reunión tumultuaria en la que se haya cometido colectivamente violencia contra las personas o contra las propiedades, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la provocación es para cometer delito contra la seguridad o tranquilidad pública, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años". (21) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4237.

(22) Código Penal español de 1995. Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: l.

Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho,

producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio. 2.

Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos

de un delito, para impedir su descubrimiento. 3.

Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación

de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina, consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del príncipe heredero de la Corona, genocidio, rebelión, terrorismo u homicidio. b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquel fuera grave". (23) Código Penal español de 1995 Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo Como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 1.- Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio". (24) Ibídem (25) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 351. (28) VIADA y VILASECA, Salvador. "Código Penal Reformado de 1870". 4ta. Edición. Tomo 11. 1890. Pág. 244.

ENCUBRIMIENTO REAL

ARTÍCULO 405: "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años ". (*) Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 982, publicado el 22 julio 2007, cuyo texto es el siguiente: l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código Penal derogado de 1924, artículo 398 del Proyecto de Código Penal de 1991 y el artículo 343 del Proyecto de 1986. Debe considerarse también, como un antecedente de esta norma, al inciso 2 del artÍCulo 16 del viejo Código Penal peruano de 1863. De la legislación comparada es evidente la influencia del artÍCulo 277, inciso 2, del Código Penal argentino. El injusto penal, encubrimiento real, en la legislación comparada, se encuentra tipificado en casi la generalidad de los códigos penales modernos del mundo. Diferenciándose unos del otro, bien sea por los verbos rectores empleados por el legislador, el contenido del injusto penal, la pena prescrita, la tipificación en una misma figura básica con el encubrimiento personal o independientemente en otra norma, etc., lo contemplan el artículo 104 del Código Penal Japonés, artÍCulo 379 del Código Penal italiano, artÍCulo 471 del Código Penal de El Salvador, artículo 259 del Código Penal alemán, el artículo 17 del Código Penal chileno (encubrimiento real y personal en una misma figura básica), artículo 177 del Código Penal colombiano, artículo ~ 81 del Código Penal de Cuba (encubrimiento real y personal), artículo 451, Inciso 2 del Código Penal español (real y personal), etc.

Código Penal peruano de 1863 Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un delito, intervinieren en él después de perpretado, a sabiendas, y de alguno de los modos siguientes: 2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento". Código Penal peruano de 1924 Artículo 332.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días". Proyecto de Código Penal peruano de 1991 Artículo 398.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 343.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500 días. Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico Ilícito de Drogas, la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1995 Artículo 364.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años o multa de la renta de 180 a 500 días. Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico de Drogas la pena será no menor de diez años". Proyecto de Código Penal de 1984 Artículo 358.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del

mismo, será reprimido con prisión no mayor de cuatro años o multa de la renta de 10 a 30 días". Usualmente en el Derecho comparado solo se conocen dos modalidades de encubrimiento: el encubrimiento personal y el real, que en el caso peruano se encuentran tipificados ~n lo~, artícu~~s 404 y 405. del Códig? Penal. Obviamente para nuestra leglslaclOn posltlva penal el tlpo encubnmiento real tiene un menor contenido de injusto penal en relación con la figura de encubrimiento personal, sin embargo, no entendemos las razones por las que el legislador peruano suprimió la figura agravada de encubrimiento real que contemplaba el artículo 343 del Proyecto de Código Penal de 1986 y el artículo 364 del Proyecto de 1985, tratándose de los delitos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. Es evidente que el agente encubridor al dificultar la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito, en los casos de los injustos penales descritos, merece un juicio de reproche mayor que para los casos de delitos de menor gravedad, que justifica una figura agravada de encubrimiento personal, como la contemplada en el artículo 404 del Código Penal y no puede ser posible en el caso específico de la norma en comentario. La norma en comentario no contempla ninguna de las figuras agravadas del artículo 404 del Código Penal (encubrimiento personal agravado en función del delito cometido por la cualificación especial del agente encubridor). No cabe duda que el mayor contenido de injusto penal también radica en el actuar impropio del agente cualificado ya que socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de función. La norma (artículo 405) debió considerar como circunstancia que agrava el tipo la calidad del autor del hecho ilícito: funcionario o servidor público, en los términos empleados por el artículo 425 del Código Penal(29). Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso del encubrimiento personal (artículo 404 c.P.) o de la receptación (artículo 194 c.P.). Las diferencias entre estos tipos penales radica en el contenido de la acción finalista que le impone el agente y, en determinados casos, de las motivaciones que impulsaron al agente. Verbi gratia, entre el Encubrimiento real y la receptación, en el primer caso, la acción rectora del agente se orienta a dificultar la acción de ¡ajusticia favoreciendo al autor del hecho

ilícito precedente. Las motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a excepción, claro está, de un animus o provecho económico propio o ajeno; en cambio en la receptación, la acción dolosa del agente se orienta a obtener una ventaja patrimonial de ella, aun cuando la acción material de guardar, esconder, tenga por motivación sustraerla de la vista del que tiene derecho a ella, o de la Policía, para hacer su búsqueda más dificil (lo que de algún modo, también, dificulta la acción de la justicia) y posteriormente tener un provecho o beneficio propio de ella(30). Nótese que lo que diferencia a estas figuras es el contenido de la voluntad rectora del agente; sin embargo, ello no es tan claro en el caso de las figuras de encubrimiento personal (artículo 404) y el real (artículo 405); en la primera la acción dolosa del agente se traduce en la acción material de SUSTRAER a una persona de la persecución o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, lo que de alguna manera dificulta la acción de la justicia. La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto; en cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material del agente encubridor dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica está en que esta acción material recae sobre las huellas o pruebas del delito, es decir, sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos casos se busca beneficiar al agente encubierto. En suma, hemos de resaltar como un factor importante del legislador peruano el haber configurado las figuras penales de encubrimiento personal y real en tipo penales distintos e independientes, a diferencia del artículo 451 del Código Penal español, entre otros, que ha configurado en una misma figura básica tres supuestos de encubrimiento: a) El inciso 1: el auxilio pos delictum en beneficio exclusivo del autor y los cómplices; b) el inciso 2: la acción de ocultación, alteración o inutilización del cuerpo del delito para frustrar su investigación; y c) el inciso 3: la ocultación de la persona del culpable para sustraerla a la acción de la justicia. Siendo excluyente en la configuración del tipo el animus lucrandi o de lucro propio, porque en esta última condición, para la legislación española, es suficiente para ser comprendido en el delito de receptación. Es decir, la finalidad de obtener una ventaja propia es suficiente para reconducir el acto de auxilio a la receptación. Si el auxilio a los autores o cómplices es para que se beneficien

del provecho, producto o precio del delito, se configura el tipo descrito en el artículo 451 del Código Penal español (encubrimiento real).

II. DE LA NATIJRALEZAJURÍDICA DEL TIPO Y SUS CARACTERÍSTICAS El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración el tipo es el vocablo "dificultar", cuya acepción es similar o análoga a entorpecer, estorbar, impedir, trabar, etc. Una de las características mayores de este injusto penal es que el tipo contiene una voluntad rectora en la acción dolosa del agente; importa por tanto, para la configuración del tipo, la dirección final que le imprime el agente, que es la de dificultar la acción de la justicia valiéndose de actos materiales conducentes a la desaparición de las huellas o pruebas de delitos u ocultando los efectos del mismo, de manera que la norma es un tipo con contenido de acción material expresada en verbos rectores fm-medios. Otra de las características del hecho ilícito por su naturaleza es la de ser un delito de mera actividad y no de resultado. Este injusto penal se caracteriza también por su especial técnica de la construcción del tipo sobre la base de los verbos rectores-medios como acción material dirigida a dificultar la acción de la justicia.

III. DE LOS SUPUESTOS QUE ADMITE EL TIPO Los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal tienen un contenido de injusto diferente del tipo encubrimiento personal, teni en do como fundamento real para su represión el que el agente encubridor con su acción dolos a fortalece y confirma la lesión de un bienjuridico que ha realizado el agente encubierto. La acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con el delito encubierto (huellas, objetos, etc., es decir, que estas tengan una función probatoria), de manera que el tipo contiene una voluntad rectora en el agente orientada a dificultar la acción de la justicia, procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, como puede apreciarse de la

desaparición de las huellas o pruebas del delito que tienen en estas condiciones una función probatoria. ¿Cómo se dificulta la acción de la justicia? El legislador peruano, taxativamente, ha considerado que el tipo admite dos supuestos en la configuración del tipo. Procurando y/o ocultando, acciones materiales orientadas a dificultar la acción de la justicia, no de cualquier manera, sino de la manera expresamente descrita en el tipo. La acepción del vocablo PROCURAR es sinónimo o equivalente a la acción de intentar, esforzar, orientar acciones para algo determinado. Desde luego que estos esfuerzos del agente encubridor son para tratar de desaparecer o suprimir las huellas o pruebas del delito. Verbi gratia, el agente que trata de borrar o borra las huellas (pisadas) del agente encubierto que este dejó en el lugar donde cometió el hecho ilícito; en el caso de Juan que hirió con arma blanca a Luis; Antonio, amigo de ambos, al tomar conocimiento del hecho, inmediatamente auxilia al herido, pero también quema la camisa manchada de sangre de la víctima, esconde el arma blanca, a efectos de que las mismas (camisa y arma) no puedan utilizarse como pruebas en un eventual proceso penal. Como bien sostiene Creus: "Procurar no es lograr, no es hacer desaparecer, ocultar, alterar, etc., sino tratar de conseguirlo; es pues, un delito de actividad, no de resultado. Por que cuando la finalidad se ha logrado por razones obvias (antes de lograr se ha procurado) el hecho no pierde su carácter típico, pero para este es suficiente con que se haya procurado o ayudado a procurar"(31). Nótese que el artículo 277, inciso 2, del Código Penal argentino, también admite este supuesto en comentario. Código Penal argentino de 1921 Artículo 277 Inc. 2.- (Encubrimiento real) "Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición, ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas, instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho del mismo". El otro supuesto que se admite en la configuración del tipo está expresado en la acción material de ocultar los efectos; es decir, aquellos objetos o

productos que se han obtenido directamente de su comisión: este es el sentido en que el legislador configuró el injusto en el artículo 405 del Código Penal. Recordemos que en el Derecho la palabra efecto tiene muchas acepciones; por ejemplo, el efecto declarativo, que es el que producen los actos de igual naturaleza (declarativas), como sería el reconocimiento de un hijo, en Derecho procesal; llámanse efectos también a las consecuencias que conlleva el recurso de apelación interpuesto contra alguna resolución. También el vocablo "efectos" está referido a los documentos de crédito o valores emitidos legalmente, que conllevan un contenido económico y reconocidos como negociables, etc., a este último contenido se refiere el artículo 405 del Código Penal. Según el texto del artículo 405 del Código Penal el encubrimiento real presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento dificulte la acción de la justicia. Esta característica de injusto penal se traduce en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución del ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autónomo por cuanto excluye toda forma de participación del agente en el hecho ilícito cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento objetivo del tipo, de manera que para la configuración del tipo el sujeto activo debe accionar en estas circunstancias. Las circunstancias de que el encubrimiento real ocurra "después" de cometido un hecho ilícito lo diferencia de la participación en el hecho precedente, de existir un acuerdo vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la ejecución de un delito, la acción del encubridor constituiría una forma de participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en comentario. La naturaleza jurídica del injusto penal radica en su autonomía, de manera que el tipo tiene un contenido propio de injusto penal, en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente.

Es irrelevante en la configuración del tipo que el agente encubierto haya incurrido en un delito doloso o cu1poso. La norma penal no hace tal distinción, bastando la acción material expresada en la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo con el fin de dificultar la acción de la justicia. Recordemos que la norma en comentario es un tipo sustancial fin-medio que contiene una voluntad rectora en el agente. El verbo dificultar denota la acción finalista del agente, el medio es ocultando, desapareciendo, las huellas o pruebas del delito. La complejidad en la construcción del tipo hace de esta algo bastante singular, por un lado es un delito de acción dolosa finalista, pero al mismo tiempo es un delito de mera actividad, es decir que en la configuración del tipo basta el solo hecho de PROCURAR. "Procurar significa hacer diligencias o esfuerzos para lograr algo. De ello resulta claramente que no es necesario para la consumación que el fin perseguido se logre, el hecho se perfecciona con la actividad tendiente a la desaparición, ocultación o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos del delito o a asegurar el producto o el provecho de mismo. No obstante que la acción real recae aquí sobre las cosas el acto mantiene las características de favorecimiento, en cuanto se beneficia a otro"(32), obviamente que de concretizarse el fin propuesto por el agente también se configura el tipo; ello no obstante no le quita característica de ser también un delito de acción finalista. Sobre todo en el primer supuesto contemplado en el artículo 405 del Código Penal que no admite la tentativa. La segunda modalidad contemplada en la norma penal en comentario (ocultar los efectos del mismo), para la consumación del hecho ilícito, exige un resultado, de manera que estamos hablando de una figura penal de acción finalista con resultado, admitiéndose por tanto, en este caso, la tentativa. En suma, destacamos lo afirmado por Soler: "Debe ser destacado el sentido subjetivo de la expresión procurar, pues ella imprime a la figura su

sello

característico en cuanto implica conocimiento y dirección intencional. Importa tratar de hacer algo para entorpecer la acción de lajusticia"(33).

Como puede apreciarse, es un concepto muy genérico y equívoco el que ha utilizado el legislador en la configuración del tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal; sin embargo, debe entenderse en el sentido de aquellos objetos o productos que se han obtenido directamente de su comisión, por ejemplo, un título valor falso, billetes circulares robados, etc., que el sujeto activo oculta para dificultar la acción de la justicia. La acción dolosa del agente se traduce en ocultar los efectos del mismo dificultando la acción de la justicia. "La significación primaria del término ocultar es la de impedir que sea visto un objeto. Consiste por tanto en sacar la cosa del campo de la observación visual. Como ya se ha dicho antes, se ha de tratar de un objeto portador de valor probatorio. Resulta conveniente recordar que en el proceso cognoscitivo el comienzo está en los datos visuales y en los demás sentidos, que son luego elevados a la perfección de conocimiento mediante la elaboración intelectual"(34). La ocultación viene a ser sinónimo y equivalente al acto de esconder, tapar o disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto; es decir, sustraer de la posibilidad de ubicación por parte de los funcionarios públicos (magistrados, fiscales,etc.) de estos efectos con función probatoria. Resulta poco feliz, por decir lo menos, la frase empleada por el legislador en el artículo 405 del Código Penal: " ... u ocultando los efectos del mismo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años". ¿Cómo entender la frase "los efectos del mismo"? Similar fue el caso en el artículo 177 del derogado Código Penal colombiano de 1980 que trajo serias dificultades en su interpretación y que de alguna manera fue corregido en el nuevo Código Penal del 2000. Dicha frase fue empleada por el legislador del Código Penal derogado de 1924 (artículo 332) y en los proyectos de Código Penal de 1991 (artículo 398), 1986 (artículo 343), 1985 (artículo 364) y el de 1984 (artículo 358); el viejo Códig? Penal peruano de 1863 (artículo 16, inciso 2) no empleó esta frase, Siendo su redacción más clara, conteniendo una voluntad rectora en el agente (acción finalista) que era la de impedir su descubrimiento. Un ejemplo de claridad en la configuración del tipo lo constituye el artículo 272, inciso 2, del Código Penal argentino de 1921 al emplear el legislador la frase: "o a asegurar el producto o el provecho del mismo" esta última expresión está referida al producto, que

el agente procura o ayuda a procurar para aprovecharse del producto. Ahora bien, por prueba del delito debe considerarse todo aquello que en un proceso sirva para determinar o descubrir la verdad material o real de los hechos, de manera que se pueda confirmar o desechar la acusación fiscal. En suma, el injusto penal no revista la gravedad del descrito en el artículo 404 del Código Penal y los supuestos que contemplan el artículo 405 en comentario tiene una característica común, que se traduce en actos materiales que dificultan la acción de la justicia procurando el agente la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, 10 que implica de alguna manera entorpecer la acción de la justicia, de ahí que el legislador utilice en la configuración del tipo el verbo rector base DIFICULTAR, cuya acepción hemos señalado como voluntad rectora del agente.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO El bien jurídico tute1ado es el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia. La administración de justicia, como estructura orgánica contemplada por la Constitución Política del país consagrada para que

el

Poder

Judicial

pueda

cumplir

la

misión

jurisdiccional

que

constitucionalmente le fue concedida, tiene la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política del Estado, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. De manera que procede establecer una distinción entre 10 que es y 10 que no es función jurisdiccional, pues solo esta es la que debe ser objeto de protección especial, constituyendo el verdadero bien jurídico tute1ado que se busca proteger, de forma tal que los supuestos contemplados en el artículo 405 del Código Penal atentan contra el normal ejercicio de la función jurisdiccional al dificultar la acción de la justicia." ... defender la Administración de Justicia contra cualquier maliciosa intromisión tendiente a frustrar la acción de aquella".(35)

V. DEL SUJETO ACTIVO El sujeto activo en el injusto penal puede ser cualquiera, incluidos los funcionarios o servidores públicos.

VI. DEL SUJETO PASIVO Es el Estado como principal titular del bien juridico tutelado.

VII. DE LA PENA CONTEMPLADA EN LA NORMA PENAL La norma sanciona al agente culpable con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA Procesado: Nora Beatriz Corrales y otro. Agraviado: El Estado y otro. Asunto: Delito contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Real y otros. Fecha: 21 de abril de 1997. AUTOS y VISTOS: De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal en sus dictámenes que anteceden, interviniendo como ponente la doctora Piedra Rojas; y, considerando: Que, con fecha diez de mayo de mil novecientos noventa Enma Yarahuamán Loarte interpone demanda ante el Décimo Quinto Juzgado en lo Civil de Lima sobre Retracto contra Marcos Canessa Migone, su esposa Carmen Sambucetti Migone de Canessa y doña Inés Sandoval Vía, la misma que después de habérsele dado el trámite de ley llegó a la etapa procesal de expedir sentencia y como pruebas instrumentales se ofrecieron los expedientes número quinientos ochentisiete guión ochentinueve sobre Exhibición de Contrato de Arrendamiento de un predio, Absolución de Posesiones e Inspección Ocular en vía de diligencia, así como el expediente número sesentiuno guión noventa sobre Consignación, por lo que la causa principal

signada

con

el

número

cuatrocientos

cincuenticuatro

guión

noventicuatro y los citados acompañados, fueron ingresados al Despacho del Juez Max Vásquez García para la respectiva expedición de sentencia por la secretaria administrativa Lourdes Ubiema Porras, permaneciendo en poder del Juez hasta septiembre de mil novecientos noventicuatro, fecha en la cual ante la exigencia de Enma Yarahuamán Loarte de que se expidiera sentencia se percataron que los acompañados mencionados habían desaparecido, las mismas que a pesar de una búsqueda minuciosa no llegaron a ubicarse, promoviéndose la denuncia penal, habiéndose tipificado los hechos conforme al auto apertorio de instrucción de fojas ochenta de los alcances de los artÍCulos trescientos setentidós y cuatrocientos cinco del Código; que analizadas las pruebas actuadas es necesario precisar; PRIMERO: que, el tipo penal contemplado en el artÍCulo cuatrocientos cinco del citado Código supone "la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo" pero en el caso de autos "los expedientes acompañados perdidos" no constituyen ninguna prueba, huella o efecto del delito pues cuando se produjo su sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido procede archivar el proceso en relación a este extremo; SEGUNDO: Que, en relación al delito contemplado en el artÍCulo trescientos setentidos, es necesario precisar que el procesado Max Henry Vásquez en el momento de la comisión de los hechos materia de investigación tenía la condición de Juez del Décimo Quinto Juzgado Civil de Lima, y si bien es cierto era provisional, ello no lo excluye de la aplicación del artículo cuarentiuno de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prescribe que las Salas Penales conocen en Primera Instancia de los procesos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones por los jueces especializados aunque hayan cesado en el cargo, por lo que en relación a este punto es menester que se ponga en conocimiento del Fiscal Superior para su debido pronunciamiento; por lo que estando al mérito de los considerandos expuestos: DECLARARON: NO HABER MÉRITO A PASAR A JUICIO ORAL contra Nora Vargas Corrales, Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional -Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; HABER MERITO A PASAR a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por delito de Sustracción o Destrucción de Registro o Documentos, en agravio del Estado y de Inés Sandoval Vía; nombraron como su abogado defensor al doctor Etehl Villanueva Melgarejo; y en el extremo del procesado Max Henry Vásquez

García: VISTA al Fiscal Superior para el pronunciamiento respectivo, y devueltos que sean se señale fecha y hora para el inicio del Acto Oral. Notificándose.Corte Suprema de Justica. Primera Sala Penal Transitoria Exp. N° 2829-97 Lima.Lima, veinticuatro de marzo del mil novecientos noventiocho. VISTOS; por sus fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas trescientos ochenta, su fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventisiete, en la parte recurrida que declara no haber mérito para pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la Función Jurisdiccional -Encubrimiento Real- en agravio del Estado, e Inés Sandoval Vía; con 10 demás que sobre el particular contiene; y los devolvieron.ss. JERÍ DURAND/RODRÍGUEZ MEDRANO/AMPUERO DE FUERTESIMARULL GÁLVEZ/CERNA SÁNCHEZ.

COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA Nótese que el supuesto que fue materia del proceso configura el injusto penal descrito en el artículo 372 del Código Penal, mas no encubrimiento real. Hicieron bien los juzgadores al declarar por auto de fecha 21 de abril de 1997 no haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales, Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la función jurisdiccionalEncubrimiento Real- en agravio del Estado (Titular del bien jurídico protegido) e Inés Sandoval Vía (agraviado secundario) y haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito de sustracción o destrucción de registros o documentos, hecho ilícito tipificado en el artículo 372 del Código Penal en agravio del Estado. Dícese 10 propio de los vocales supremos de la Primera Sala Penal Transitoria, por considerar que la acción material de sustraer los expedientes ofrecidos como prueba en un proceso civil no configuran el ilícito penal descrito en el artículo 405 del Código Penal (encubrimiento real) sino el injusto penal sustracción o destrucción de registros o documentos tipificado como tal en el artículo 372 del Código Penal.

. .Cabe precisar que los supuestos contemplados en el artículo 405 del Códlgo Penal tienen un contenido de injusto penal diferente del tipo descrito en el artículo 372 del mismo cuerpo normativo. En el primer caso, la acción material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden servir de prueba por su relación con un delito encubierto; es decir, que tenga una función probatoria en un proceso penal; en cambio, en el caso de autos, el agente oculta o sustrae los expedientes destinados a servir de prueba ante un proceso civil, de manera que la afectación de las pruebas están en el ámbito ajeno a un proceso penal (contenido propio del artículo 372 del Código Penal). Asimismo, de la propia naturaleza jurídica del injusto (encubrimiento real) se desprende que tiene un contenido propio de injusto en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación en el hecho precedente. Situación que en los hechos investigados no se dieron. En efecto, en los propios considerando s del auto en comentario se expresa literalmente.

"Los

expedientes

acompañados

perdidos

no

constituyen

ninguna prueba, huella o efecto del delito, pues cuando se produjo su sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido procede archivar el proceso en relación a este extremo" (ver primer considerando). En suma, los juzgadores consideraron que la conducta de los agentes configura el tipo descrito en el artículo 372 del Código Penal y no el prescrito en el artículo 405 del mismo cuerpo normativo; un juicio de retracto (proceso civil) no supone un delito precedente o previo, de manera que toda sustracción, ocultación, destrucción o inutilización de objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante un proceso civil, no configura el tipo descrito en el artículo 405 del Código Penal.

IX. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español

Artículo 451.- "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido

en

el

mismo

como

autor

o

cómplice,

interviniere

con

posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: 2.- Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento". Código Penal japonés Artículo 104.- "La persona que suprime, falsifica o altera las pruebas de un caso penal de otra persona o que usa pruebas falsificadas o alteradas, se le impone la pena de encarcelamiento de dos años o menos o la pena de doscientos mil yenes o menos". Código Penal de Cuba Artículo 181.- "1.- El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o la facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarle o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido, ayude al culpable a asegurar el producto del delito. 3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 160.- l.-"EI que, con conocimiento de que una persona ha participado en la comisión de un delito o de que se le acusa de ello y, fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudicarla, o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecusión penal, incurre en igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajados en la mitad sus límites mínimo y máximo. 2.- En igual sanción incurre el que, conociendo el acto ilícito o debiendo haberlo presumido ayude al culpable a asegurar el producto del delito.

3.- No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Código Penal colombiano Artículo 177.- "El que fuera de los casos de concurso en el delito, oculte o ayude a ocultar o a asegurar el objeto material o el producto del mismo, o lo adquiere o enajena incurrirá en prisión de seis meses a cinco años y multa de un mil a cien mil pesos". Código Penal de El Salvador Artículo 471.- "El que con conocimiento de haberse perpetrado un delito y sin concierto previo, ayudare al autor o cómplice a suprimir, ocultar o alterar de cualquier manera las pruebas o los efectos que del mismo provinieren o los instrumentos con que se ejecutó, será sancionado con prisión de seis meses a tres años. No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina, concubinario o hermano". Código Penal italiano Artículo 379.- "Chiunque fueri dei casid emcurso nel reato e dei casi previsti dagli aticoli 648, 648 bis e 648 ter aiuta taluno ad assigurare il prodotto o il profitto o ilprezzo di un reato e punito con la reclusione fino a cinque anni sein trata di delitto, e con la multa de lire centomia due milioni se si tratta dei contravenzione. Si applicato del primo e dell ultimo capoveriso del articolo precedene". Código Penal de Panamá Artículo 364.- "El que fuera de los casos previstos en el artículo anterior, y sin haber tomado parte en el delito, oculte, adquiera o reciba dinero, valores u objetos que sabía o presumía pertenecientes de un hecho punible o de cualquier otro modo intervenga en su adquisición, receptación u ocultación, será sancionado con prisión de uno a dos años y de venticinco a cien díasmulta". Código Penal de Puerto Rico Artículo 236.- "Toda persona que con conocimiento de la ejecución de un delito ocultare al responsable del mismo o procurare la desaparición, alteración u ocultación de la prueba para eludir la acción de la justicia, incurrirá en las siguientes penas.

a) Si el delito cometido fuere grave, reclusión por un término mínimo de seis meses y máximo de tres años. b) Si el delito cometido fuere menos grave, reclusión por un término que no excederá de seis meses o multa que no excederá de quinientos dólares". ---------------------------------------------------------------------------------------------(30) Código Penal peruano Artículo 194.-(Receptación) "El que adquiere, recibe en donación o en prenda, o guarda, esconde, vende, o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días multa". Obsérvese que, en la configuración del tipo el legislador ha empleado los verbos rectores: Adquirir, recibir, guardar, esconder, vender, etc., para precisar la acción material humana que consideró reprimir; por ejemplo, la conducta o supuesto del agente que guarda o esconde un bien de procedencia delictuosa de alguna manera dificulta la acción de ¡ajusticia, porque el bien constituye una prueba del hecho ilícito, pero la voluntad rectora del agente de receptación es la de obtener una ventaja patrimonial, que es la que prevalece en la configuración del tipo. Recordemos que receptación es un término que significa guardar o comprar objetos sustraídos y se protege el patrimonio. (31) CREUS, Carlos. Op. cito Pág. 355. (33) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág. 263. (34) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4224. (35) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág. 263.

EXCUSA ABSOLUTORIA EN CASOS ESPECIALES

ARTÍCULO 406: "Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la personafavorecida son tan estrechas como para excusar su conducta ".

l. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma tiene como fuente directa el artículo 331 (última parte) del Código Penal derogado de 1924(36), artÍCulo 399 del Proyecto de Código Penal de 1991, artÍCulo 344 del Proyecto de 1986, artículo 365 del Proyecto de 1985 y la última parte del artÍCulo 357 del Proyecto de Código Penal de 1984. En la legislación comparada esta exención la contempla el artÍCulo 1 05 del Código Penal japonés, artÍCulo 181, inciso 3, del Código Penal de Cuba, artÍCulo 471 (última párrafo) del Código Penal de la República de El Salvador, artículo 384 del Código Penal italiano, artÍCulo 454 del Código Penal español, artículo 363 (última parte) del Código Penal de Panamá, artículo 279 del Código Penal argentino, entre otros. Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 399.- "Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 397 y 398, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 344.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 342 y 343, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Proyecto de Código Penal de 1985

Artículo 365.- "Están exentos de pena los que han ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 362 y 363, si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Obsérvese que casi todos los proyectos de código penales que antecedieron a la promulgación del nuevo Código Penal de 1991 tenían similar redacción, a excepción, claro está, del Proyecto de 1984 que siguió la orientación del artículo 331 del Código Penal derogado de 1924, que contemplaba esa exención de la pena en el mismo tipo básico (encubrimiento personal), no siendo aplicable para el hecho ilícito encubrimiento real. El legislador peruano, tanto en los proyectos antes mencionados como en el artículo 406 del nuevo Código Penal, hizo extensiva esta exención también al encubrimiento real al prever una norma penal fuera de los tipos básicos. La

legislación

comparada

mayoritariamente

contempla

esta

exención

diferenciándose en algunos casos por la extensión a los tipos penales; por ejemplo, la legislación española prevé en el artículo 454 del Código Penal de 1995 la exención de la pena para los agentes encubridores que se hallan comprendidos en el supuesto del inciso 1 del artÍCulo 451 del Código Penal español. Código Penal español de 1995 Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que 10 sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable

por

análoga

relación

de

afectividad,

de

sus

ascendientes,

descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451". Nótese que el Código Penal peruano, a diferencia del español, hace extensiva la exención de la pena para todos los agentes encubridores, si sus relaciones con el agente encubierto son tan estrechas como para excusar su conducta y hayan incurrido en los supuestos contemplados en los artículos 404 y 405 del Código

Penal.

Dícese

10

propio del

artículo

279

del

Código Penal

argentino(37), que al decir de Fontán Balestra: "La exención de pena se aplica únicamente a los supuestos de favorecimiento, sea personal, artículo 277, sea real, artículo 278 ter quedan, pues, fuera del beneficio la receptación del artículo 278 ... "(38). ¿Cuál es el fundamento y las características de la exención?

Para fundamentarla, el legislador ha recurrido a varias razones doctrinarias pero puede considerarse prevalente el criterio que ve en ella una simple razón de conveniencia social, como no podría ser de otra manera. Recordemos que la expresión utilizada por el legislador en la norma penal: "si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta", tiene una razón de ser inspirada en el respeto al sentimiento nacido de dicho vínculo que produce o genera deberes de asistencia recíproca, fidelidad, lealtad, etc., en una relación tan estrecha, sobre todo familiar o de lazos de sangre, donde la afectividad, amor, deber de auxilio y asistencia, propios del vínculo familiar, se expresan en la solidaridad en los momentos más dificiles. ¿Puede imaginarse alguien a una madre abandonar a un hijo que ha incurrido en un hecho ilícito? ¿Y puede la norma penal obligar a dicha madre a no prestar auxilio a su hijo en estas condiciones? Lo contrario sería forzar la naturaleza humana. Sin embargo, hay esta contradicción entre la norma penal que busca proteger el bien jurídico tute1ado: el normal y correcto desarrollo de la administración de justicia, sancionando los supuestos que contemplan los tipos penales descritos en los artículos 404 y 405 del Código Penal que se expresan en la acción do10sa de dificultar la acción de la justicia, y por otro lado, el "sentimiento de deber" que se deriva de un vínculo tan estrecho como el familiar, amical, etc. El legislador nacional optó por Ulla respuesta legal al conflicto de intereses afavor del interés de estos vínculos, bien sean estos consanguíneos, de intimidad, adopción, grado de parentesco, etc. La asistencia, auxilio o ayuda que en estas circunstancias se presta al agente encubierto a efectos de sustraerlo a la acción de la justicia, se encuentra arraigado en sentimientos que sobrepasan a toda norma que dicte lo contrario; de manera que plantea un problema de valoración; por ejemplo, el sentimiento de cohesión familiar en el que se incluye el amor filial, el sentido protector de la paternidad, el amor marital y la solidaridad, que son sentimientos naturales de profundo arraigo, estimables y dignos de protección. Este mismo sentimiento hizo que el legislador penalizara como injustos penales gravÍsimos el parricidio, infanticidio, etc., configurándolos como tipos penales con mayor contenido de injusto penal. De suerte que la expresión "si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta", está referida a sus ascendientes y descendientes, cónyuge y unidos de hecho, hermanos,

nueras, suegros, etc. Y tiene la característica de no ser excluyente a otros que reúnan la particularidad de ser tan estrechas sus relaciones con el agente encubierto. Obviamente que para los casos de relación efectiva análoga a la del cónyuge se debe exigir la estabilidad de la relación. El artículo 406 del Código Penal de alguna manera autoriza realizar a los agentes encubridores especiales los supuestos contemplados en los artículos 404 y 405 del Código Penal. El encubrimiento de parientes fue y sigue siendo uno de los supuestos que se consideró desde el principio como excusa abso1utoria en que se dan los elementos del tipo objetivo y subjetivo y, sin embargo, se excluye de la pena, en todo caso, por respeto al sentimiento nacido del vínculo familiar. El vínculo parental ha de existir en el instante de la comisión del delito. La familiaridad surgida luego de la materialización no tendría efecto alguno. ¿En qué casos se podría considerar una relación estrecha? Usualmente deben considerarse los que nacen del grado de parentesco: a.- Los cónyuges y las uniones de hecho; b.- Las uniones establecidas entre ascendientes y descendientes; c.- Afinidad, y d.- Adopción. Como puede apreciarse, la norma penal dispone una especial exención de la pena con respecto de los supuestos contemplados en los artÍCulos 404 y 405 del Código Penal; dicha exención alcanza o se hace extensiva a todos los agentes encubridores que tienen una relación tan estrecha con el agente encubierto. Obviamente esta exención no alcanza a extraños. La norma penal peruana es bastante amplia a diferencia, por ejemplo, del Código Penal japonés (artÍCulo 105) que lo restringe solo a los parientes del "delincuente" o "fugitivo"(39)0 el artículo 363 del Código Penal de Panamá que exculpa del hecho a un pariente cercano. Código Penal de Panamá Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones de la autoridad a sustraerse a la acción de ésta o el cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años. No se reputará culpable a quien encubre a su pariente cercano".

Obsérvese que en otras legislaciones penales se hace extensiva la exención pero taxativamente señalada por la ley, como es el caso del inciso 3 del artículo 181 del Código Penal cubano y el último párrafo del artículo 471 del Código Penal de la República de El Salvador, entre otros. Código Penal de la República de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo) "No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubinario o hermano". Nótese lo amplia que resulta la exención de la pena prescrita por el artículo 406 del Código Penal peruano en relación con la legislación comparada. En suma, el vínculo que une al agente encubridor con el agente encubierto puede ser de naturaleza afectiva, amical, familiar, etc. El legislador peruano no ha restringido esta exención solo a los familiares del encubierto sino que la hace extensiva a otros, a condición de que estas relaciones sean tan estrechas como para excusar su conducta.

II. LA EXCUSA ABSOLUTORIA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal español de 1995 Artículo 454.- "Están exentos de las penas impuestas a los encubridores lo que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable

por

análoga

relación

de

afectividad,

de

sus

ascendientes,

descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del número 10 del artículo 451". Código Penal japonés Artículo 105.- "Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometen cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida". Código Penal de Panamá Artículo 363.- "El que después de cometido un delito, sin haber participado en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir la investigación de la autoridad, a sustraerse a la acción de ésta o al cumplimiento de la condena, será sancionado con prisión por uno o dos años.

No se reputará culpable a quien encubra a su pariente cercano". Código Penal de Cuba Artículo 181. Inc.3.- "No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 10 para favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanas, siempre que no se aproveche de los efectos del delito". Código Penal de El Salvador Artículo 471.- (Último párrafo) "No se reputará culpable a quien encubriere en forma personal o real a su ascendiente o descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina, concubinario o hermano". Código Penal argentino Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieran ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieran especial gratitud. Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio". ___________________________________________________________ (36) Código Penal peruano de 1924 Artículo 331.- "El que substrajera a una persona a la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia penal, sea ocultándola o facilitándole la fuga, o negando a la autoridad, sin motivo legítimo, el permiso de penetrar en el domicilio para aprehenderla, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días. No incurrirá en pena alguna, si sus relaciones con la persona perseguida o reprimida son tan estrechas como para hacer excusable su conducta". Nótese que la exención de la pena prevista por la última parte del artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 solo comprendía o se hacía extensiva a los supuestos del injusto penal encubrimiento personal, siendo excluyente para el encubrimiento real. Asimismo, dicha exención estaba contemplada en el mismo tipo básico del encubrimiento personal, similar al artículo 357 del Proyecto de 1984; esta orientación sufrió variación en los proyectos de códigos penales de 1985, 1986 Y el proyecto de 1991, que hicieron extensiva dicha exención a los injustos penales personal y real. (37) Código Penal argentino de 1921

Artículo 279.- "Estarán exentos de pena los que hubieren ejecutado un hecho de los previstos en los artículos 277 y 278 ter a favor del cónyuge, de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o el segundo de afinidad, de un amigo íntimo o de una persona a la que debieren especial gratitud. Esta exención no se aplicará al que hubiere ayudado a asegurar el producto o el provecho del delito ni al que hubiere obrado por precio". (38) FONTÁN BALESTRA. "Tratado de Derecho Penal". Tomo VII. Pág. 474. (39) Código Penal japonés. ArtÍCulo I05.-"Cuando los parientes de un delincuente o un fugitivo cometan cualquier delito mencionado en los dos artículos precedentes a beneficio del delincuente o el fugitivo, su pena puede ser remitida".

OMISiÓN DE DENUNCIA

ARTÍCULO 407: "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerla por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el hecho posible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años ". (*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28516, publicada el 23 Mayo 2005, cuyo texto es el siguiente:

I. DE LAS FUENfES y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES La norma penal tiene como fuente directa el artículo 400 del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 345 del Proyecto de 1986, artículo 366 del Proyecto de 1985, artículo 360 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo 333 del Código Penal derogado de 1924. Debe considerarse como ley antecedente del tipo al inciso 6 del artículo 277 del Código Penal argentino. El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura. Código Penal peruano de 1924 Artículo 333.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviese obligado a hacer10 por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tres a treinta días". Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 400.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo en su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de dos años ni mayor de cinco años, si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años". Proyecto del Código Penal de 1986 Artículo 345.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1, 2 y 3". Proyecto del Código Penal de 1985 Artículo 366.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando está obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

En el caso que el hecho punible denunciado merezca pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación, conforme al artículo 57, incisos l, 2, y 3". Proyecto del Código Penal de 1984 Artículo 360.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviere obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de dos años. En caso que la infracción no denunciada mereciere conforme a ley una pena superior a la de dos años, el delincuente será reprimido con prisión no mayor de cuatro años y con inhabilitación de los derechos comprendidos en los incisos 1,2, y 3, del artículo 26, por otro tanto de la condena". Nótese que a lo largo de la evolución legislativa el injusto penal no ha sufrido variación sustancial en la configuración del tipo. Véase los antecedentes del tipo y los proyectos de códigos penales. A excepción, claro está, del agregado en el mismo tipo básico de una figura agravada por una circunstancia. Ella se traduce en que el hecho punible no denunciado por el agente, tenga un mayor contenido del injusto (el hecho no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años). En este ultimo supuesto la norma en comentario sanciona al sujeto activo con una pena privativa no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Esta figura tiene una construcción legislativa especial e híbrida que bien puede constituir en algunos supuestos un delito de función, confundirse con los supuestos contemplados en el artículo 377 del Código Penal(40), pero sobre todo, que solo pueden ser sujetos activos del hecho ilícito aquellas personas que están obligadas, bien sea por su profesión o empleo, a comunicar a la autoridad las noticias que tengan acerca de la comisión de algún

delito.

Es decir,

la omisión

penalizada solo está asociada

a

determinadas personas que por su profesión o empleo están obligadas a comunicar a la autoridad competente el hecho ilícito del cual tuvieron conocimiento; de manera que no cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho punible. La cuestión por determinar en esta figura penal es a qué autoridad se refiere el legislador cuando dice que una persona está obligada a comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito, a qué

profesiones o empleos se refiere, quién determina dicha obligación, etc., respuestas que facilitarán el sentido de la norma penal y los supuestos que contempla dicha figura; recordemos que algunos supuestos del artículo 377 del Código Penal pueden confundirse con el contenido del injusto descrito en el artículo 407 del Código Penal. La norma de manera expresa no señala a qué autoridad se refiere, algunas legislaciones, como la argentina y la española, hacen referencia a la autoridad competente; sin embargo, en nuestro medio la Corte Superior de la República ha considerado a cualquier autoridad; de manera que en este sentido la norma penal es mucho más amplia. Véase la Ejecutoria Superior del 28-09-53, Expediente N° 500-53, publicada en "Anales Judiciales 1953", Tomo XLIX, pág. 122, que sostiene que: "El empleado público que no pone en conocimiento de los funcionarios superiores la realización de una acción manifiestamente delictuosa, incurre en el delito contra la administración de justicia". Obviamente que en la fecha que se indica se encontraba vigente el Código Penal derogado de 1924, que en su artículo 333 tipificaba el delito de omisión de denuncia que tenía la misma configuración y redacción del artículo 407 del Código Penal. En realidad, es una figura muy poco aplicable, el hecho práctico lo confirma, casi no existe jurisprudencia sobre el particular y las pocas halladas son bastante confusas y poco ilustrativas (obsérvense las jurisprudencias a que hace referencia el final de nuestro comentario). En este orden de ideas, urge precisar a qué profesiones o empleos la norma extrapenal obliga a poner en conocimiento de la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de un delito. En realidad, la norma penal no hace referencia a todas las profesiones, sean estas reglamentadas o no, tampoco a todos los empleos. Por ejemplo: el policía nacional que por disposición expresa de la Constitución, su Ley Orgánica y otras normas de orden público está obligado a prevenir, intervenir e investigar el delito; de manera que si un policía que cumple servicios en el área de emergencia de un hospital, toma conocimiento de un hecho delictuoso y no pone en conocimiento de la autoridad, incurre en el delito de omisión de denuncia. Dícese lo propio de un médico que atiende a una mujer que ha sido sometida a un aborto por un tercero, etc. No siendo aplicable, verbi gratia, el caso del abogado con relación a su cliente, del sacerdote con relación a su confesante, etc. Usualmente, el agente viola una norma extrapenal que lo obliga a comunicar

el hecho ante la autoridad; es el caso del representante del Ministerio Público a quien, de acuerdo al artículo 153 incisos 1 al 5 de la Constitución Política del Estado, le corresponde promover de oficio, o a petición de parte (concordante con el artículo 11 L.O.M.P., Decreto Legislativo N° 052), la acción penal, denunciando el hecho punible. Nótese que en la configuración del tipo, la norma exige un elemento normativo referido únicamente a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de comunicar el hecho delictuoso a la autoridad. Es decir, solo la ley determina la obligación a qué profesiones y empleos se refiere. En suma, es una figura tan compleja en su construcción que imposibilita establecer su verdadero contenido de injusto penal propio. 11.

DE LA NATURALEZA JURÍDICA y CARACTERÍSTICAS DEL INJUSTO PENAL

El tipo en comentario constituye un ilícito penal de conducta omisiva dolosa, cuyo verbo rector es el vocablo "omitir" que literalmente tiene una acepción referida a un NO hacer o dejar de hacer. Recordemos que la omisión es una especie del género NO HACER. El concepto de omitir debe entenderse como la acción de dejar de hacer expresada en la comunicación a la autoridad de las noticias que tuviese acerca de la comisión de un delito, teniendo la obligación de hacerlo en razón de su profesión o empleo. Estamos hablando de actos obligatorios dispuestos por cualquier norma material. Como cualquier delito de omisión, solo puede cometerlo el que esté, jurídicamente, obligado a observar la conducta que no realiza(41), de manera que los supuestos que contempla el tipo están referidos a los casos en que el agente tiene la obligación legalmente impuesta de comunicar a la autoridad competente de un delito del que tiene conocimiento cierto. El artículo 407 del Código Penal es una norma penal de reenvío, cuyo elemento normativo no está expresamente señalado por la norma pero se desprende de la frase utilizada por el legislador en la configuración del tipo: "cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo", de manera tal que esta expresión requiere necesariamente de una valorizaciónjurídica por parte del juzgador para determinar si dicha omisión es reprochable o no, atendiendo a las circunstancias razonablemente exigibles. El juzgador debería tener en cuenta el mandato jurídico que impone la obligación de comunicar a la autoridad cuando la persona, en razón de su

profesión (médico, policía o fiscal, etc.) o empleo, tiene conocimiento de un hecho delictuoso, y es en ese conocimiento, conciente de su obligación, que no lo hace. Jurídicamente, podría definirse en la expresión "es un no hacer" que se debería hacer por imperio de la ley; de allí que se hable de una omisión maliciosa. La complejidad del tipo hace dificil precisar la voluntad rectora del agente y cuáles fueron las motivaciones que lo impulsaron a la omisión maliciosa. Si el agente, con su omisión dolosa, busca sustraer a la persona de la persecución penal, el supuesto encaja en el delito de encubrimiento personal tipificado en el artículo 404 del Código Penal y no en la norma en comentario; si el agente (policía nacional) omite comunicar el hecho ilícito por haber aceptado una suma determinada de dinero, premisa, ventajas, etc, se configura el tipo cohecho por omisión en violación de obligación, tipificado como tal en el artículo 393 del Código Penal, por dos razones fundamentales: A) Porque el policía nacional, de acuerdo con el artículo 425 del Código Penal es un funcionario público. B) Porque solicitó o aceptó donativo, promesa o cualquier otra ventaja para omitir un acto en violación de sus obligaciones, o las aceptó a consecuencia de haber faltado a sus deberes, etc. No admite la norma penal en comentario una omisión culposa, nos preguntamos: ¿Es posible concebir un tipo penal sin acción finalista, sin motivación que excluya la omisión por culpa? ¿Cuál es el contenido de este injusto penal? Sin duda alguna es una figura penal muy discutible. Sin embargo, en este orden de ideas, para los fines de nuestro comentario, diremos que es irrelevante en la configuración del tipo que el agente logre o no sus propósitos.

III. DEL SUPUESTO QUE AGRAVA EL TIPO Siendo este injusto un delito de omisión dolosa, el legislador peruano ha considerado una circunstancia especial que agrava el tipo al establecer en el último párrafo del artículo 407 del Código Penal: "Si el hecho punible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de libertad superior a cinco años ... "; sin embargo, esta "circunstancia" es muy discutible; debe

considerarse que los agentes, sea por su profesión o empleo, no siempre son abogados, y siéndolos, no tienen por qué saber necesariamente que el delito que omiten comunicar y del cual no tienen conocimiento tiene una pena superior a los cinco años (bien sea por especialidad, etc.); en todo caso, debió establecerse como circunstancias que agravan el injusto, de manera expresa y taxativa, los casos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, espionaje, etc., pues el sentido común de cualquier profesional o empleado sabe que dichos delitos son graves, y en ese conocimiento omitan comunicar a la autoridad el hecho del que tuvieron conocimiento.

Obviamente que tiene una justificación para agravar el tipo, cuando el supuesto descrito en el artÍCulo 407 del Código Penal es cometido por el agente que a sabiendas del mayor contenido penal del injusto, omite maliciosamente comunicar,' es decir, no pone en conocimiento de la autoridad el hecho ilícito del cual tuvo conocimiento en razón de su profesión o empleo.

IV. DEL BIEN JURÍDICO TIJTELADO El bien jurídico tutelado es la administración de justicia, sancionando aquellas omisiones dolosas que impiden o no permiten la acción de la justicia.

V. DEL SUJETO ACTIVO Solo pueden ser sujetos activos del delito de omisión de denuncia aquellos agentes que por su profesión o empleo y estando obligados por ley, omiten dolosamente comunicar a la autoridad acerca de la comisión de algún delito. De allí la naturaleza especial de este injusto penal. Puede ser sujeto activo un policía nacional, un médico, una obtetriz, un agente de aduanas, un director de rentas, etc.

VI. DEL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo es el Estado como titular del bien jurídico tutelado.

VII. DE LA PENA PRESCRITA EN LA NORMA PENAL Para el tipo básico la norma prevé una pena privativa de libertad no mayor de dos años y para el supuesto agravado el agente es sancionado con una no menor de dos años ni mayor de cuatro años.

VIII. EL INJUSTO PENAL EN LA JURISPRUDENCIA PERUANA "La omisión de solicitar a la municipalidad la inscripción de la partida de defunción de una persona de ninguna manera constituye una omisión de comunicación a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso, esta conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales ". Expediente N° 8291-97 Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.AUTOS y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Bascones Gómez Velásquez, de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior en su dictamen de fojas sesentitres, cuyos fundamentos se reproducen; y ATENDIENDO además: Que los presupuestos establecidos en el artículo cuatrocientos siete del Código Penal que tipifica el ilícito instruido contra la función jurisdiccional, no se adecuan a la conducta realizada por el inculpado, toda vez que la omisión de solicitar la inscripción de la partida de defunción de una persona a la municipalidad, de ninguna manera constituye una omisión de comunicar a la autoridad sobre la comisión de un delito; en todo caso, esta conducta omisiva implicaría una omisión de sus deberes profesionales, lo cual no ha sido materia del presente proceso; tales consideraciones CONFIRMARON: el auto de fojas cincuentitres, su fecha 15 de octubre de mil novecientos noventisiete, que DECLARA SOBRESEÍDA la acción penal seguida contra Gilberto Linares Escalante, por delito contra la Administración de Justicia, contra la Función Juridiccional, en agravio del Estado; y en los demás que contiene. NOTIFICÁNDOSE y, los devolvieron. ss. MARTÍNEZ MARAVÍ/BASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ/RAMÍREZ DESCALZI.

MINISTERIO PÚBLICO Instrucción N° 475-95 Corte Superior de Cajamarca C.S N° 1274-97 Dictamen N° 3326-97-MP-FN-2° FSP. Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Viene en recurso de nulidad interpuesto por la Fiscal Superior de la sentencia de Fs. 304-307 con fecha 31 de diciembre de 1996, que FALLA: absolviendo a Carlos Emilio Vásquez León y Elva Hoyos Valdiviezo de la acusación fiscal que les resulta por el delito contra la función juridiccional, en su figura de omisión de comunicar la comisión de los delitos en agravio de Ramón Graciano Ocas; absolviendo a Rossana Morales Cergán por el delito contra la fe pública en su figura de falsificación de documentos en general, en agravio del Estado, de Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León y por el mismo delito en su figura de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas; CONDENANDO: a Jaime Fernando Torres Carranza, por el delito contra la fe pública en su figura de falsificación de documentos en general en agravio de Ramón Graciano Ocas y del Estado y por el delito de estafa en agravio de la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por César Augusto Cuenca Magán a dieciocho meses de pena privativa de la libertad, a la multa de treinta días de su renta a favor del Estado y a la Cooperativa agraviada la suma de mil trescientos nuevos soles respectivamente por concepto de reparación civil. Fluye de autos que se impute al procesado Jaime Fernando Torres Carranza, quien luego de encontrarse una Libreta Electoral en blanco aprovechó para llenarla con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, logrando hacer efectivo el cobro de sus haberes correspondientes al mes de marzo de 1995 y con el respectivo talón de cheques se inscribió en la Cooperativa de Servicios Múltiples logrando obtener un crédito por la suma de 1,271.20 Nuevos Soles, de donde proviene el presente proceso. Durante la secuela del proceso, el acusado, Jaime Fernando Torres Carranza, en su manifestación policial (Fs. 13), instructiva (Fs. 33 y 125) y juicio oral se declara convicto y confeso de los hechos delictuosos que se le imputan, quien al encontrarse una libreta Electoral en blanco (Fs. 28), la llenó con los datos del agraviado Ramón Graciano Ocas, cobrando su haber del mes de

marzo de 1995 (Fs. 27), inscribiéndose posteriormente en la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui" (Fs. 22), logrando obtener una serie de créditos (Fs. 23-25), por la suma de 1,271.20 nuevos soles. En 10 que respecta a los procesados Carlos Emilio Vásquez León, Elma Rosa Hoyos Valdivieso y Rossana Morales Cerquin, no existe en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados por los delitos que se le incriminan, por lo que se la sentencia venida en grado de recurso de nulidad se encuentra expedida conforme a ley y al mérito de las pruebas actuadas. Por lo expuesto, la Sala Penal de su presidencia, se servirá declarar NO HABER NULIDAD en la recurrida. Lima, 29 de agosto de 1997. Ángel Femández Hemani Fiscal Supremo (P) en lo Penal

OMISIÓN DE DENUNCIA: AUSENCIA DE PRUEBAS CONCRETAS "Al no existir en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados por el delito incriminado, resulta arreglada a Ley de absolución realizada por el colegiado ". SALA PENAL Exp. N° 1274-97 Cajamarca. Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, conforme a lo dispuesto por el artículo cuarentitrés del Código Penal, el importe del día multa no podrá ser menor de veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por lo que al haberse omitido el porcentaje de la misma, es del caso integrar este extremo de la sentencia en aplicación del penúltimo párrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo ciento veintiseis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de las fojas trescientos cuatro, su fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventiseis, que absuelve a Carlos Cendio Vásquez Levi y Elva Rosa Hoyos Valdivieso de la acusación fiscal, en el delito contra la Administración Pública -contra la función jurisdiccional- en la modalidad de omisión de comunicar la comisión de un delito, en agravio de Ramón

Graciano Ocasi; absuelve a Rossana Morales Cerrón de la acusación fiscal por los delitos contra la fe pública -Falsificación de Documentos en General-, en la modalidad de falsedad material, en agravio del Estado, Ramón Graciano Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio Vásquez León; y contra la fe publica -falsificación de documentos en general-, en la modalidad de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de Ramón Graciano Ocas; condena a Jaime Fernando Torres Carranza por los delitos contra la fe pública -falsificación de documentos en general- en la modalidad de falsedad material, en agravio de Ramón Graciano Ocas y el Estado; y contra el patrimonio-Esta faen agravio de la Cooperativa de Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por César Augusto Cuenca Majar, a dieciocho meses de pena privativa de libertad, que se dio por computada por el tiempo de la carcelerÍa sufrida; e impone a Jaime Fernando Torres Carranza la pena accesoria de treinta días multa; INTEGRANDOLA: en un porcentaje del veinticinco por ciento de su ingreso diario a favor del Tesoro Público, debiendo el juez hacer uso del apercibimiento de conversión; y fija en mil nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil debería abonar el sentenciado a favor del agraviado Ramón Graciano Ocas; en doscientos nuevos soles a favor del Estado; y en mil trescientos nuevos soles a favor de la Cooperativa agraviada; y los devolvieron.ss. SIVINA HURTADOIROMÁN SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ URDAY/GONZALES LÓPEZlPALACIOS VILLAR. IX. EL ILÍCITO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA Código Penal colombiano de 1980 Artículo 153.- "El empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión de un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en pérdida del empleo". Nuevo Código Penal de Colombia del 2000 Artículo 417.- (Abuso de autoridad por omisión de denuncia). "El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular".

Artículo 441.- (Omisión de denuncia de particular) "El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferro, lavado de activos, cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro o de las conductas contenidas en el Capítulo IV del Libro II cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años". Código Penal de Ecuador Artículo 292.- "Todo funcionario o todo agente de la policía que, habiendo tenido noticia de la perpetración de un delito, no lo pusiere inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción, será reprimido con prisión de quince días a seis meses". Artículo 293.- "Todo médico, cirujano, dentista, obstetriz o cualquier otra persona que, en el ejercicio de profesión sanitaria, al prestar servicios profesionales, descubriere un hecho que presente los caracteres de un delito y no lo denunciare a la policía o a un juez de instrucción, será reprimida con multa de cincuenta a quinientos sucres, a menos que la denuncia pueda acarrear responsabilidad penal a la persona asistida". Código Penal de El Salvador Artículo 476.- "El funcionario público que en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, hubiere tenido conocimiento de haberse perpetrado un hecho punible de acción punible y omitiere dar aviso dentro del plazo de venticuatro horas a la autoridad competente, será sancionado con diez a cincuenta días-multa. Igual sanción se impondrá al jefe o persona encargada de un centro hospitalario caso de salud, clínica u otro establecimiento semejante, público o privado, que no informare a un juez o alguno de los órganos auxiliares de la administración de justicia el ingreso de personas lesionadas, dentro de las venticuatro horas siguientes al ingreso, en casos en que racionalmente deban considerarse como provenientes de un delito de los que dan lugar a procedimiento de oficio o si no se remitiere certificación de la ficha clínica sobre el curso y duración de las lesiones cuando le sea solicitada por eljuez que esté conociendo en proceso penal correspondiente.

No se reputará culpable el que omitiere el aviso a que se refieren los dos inciso s anteriores, cuando el autor del hecho punible fuere su ascendiente, descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina o hermano". Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 309.- (Omisión del deber de poner en conocimiento determinados delitos) "El que teniendo conocimiento cierto, de que se fuere a cometer un delito contra la vida o la integridad personal, la seguridad colectiva, la salud pública, la libertad individual o sexual y no existiendo peligro o daño para sí o para sus parientes, no lo pusiere en conocimiento del amenazado o de la autoridad, será sancionado con prisión de seis meses a un año, si el delito hubiere comenzado a ejecutarse". Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 457.- (Omisión de denuncia) "El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo, tuviere conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de acción pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente, será sancionado con multa de cien a mil quetzales. En igual sanción incurrirá el particular que, estando legalmente obligado, dejare de denunciar". Código Penal de Cuba Artículo 183 .- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver nota u observa signo de lesiones externas por violencia o indicios de intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres años o multa de doscientos a quinientas cuotas, siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad". Nuevo Código Penal cubano de 1988 Artículo 161.1.- (Incumplimiento del deber de denunciar) "Incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas quien: a) Con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un delito, deja de denunciar ante las autoridades, tan pronto como pueda hacerlo.

b) Con conocimiento de la participación de una persona en un hecho delictivo, no la dé oportunamente a las autoridades. c) Lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica a las personas que, según la ley, no están obligadas a denunciar". Artículo 162.- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un cadáver nota u observa signos de lesiones externas por violencia o indicios de intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no da cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas, siempre que el hecho no constituya un delito de mayor entidad". ___________________________________________________________ (40) Código Penal de 1991 Artículo 377.- "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa". El supuesto que contempla el artículo 377 del Código Penal: El policía que ilegalmente omite algún acto de su cargo, bien puede encuadrar en el tipo descrito en el artículo 407 del Código Penal o viceversa. El policía es un profesional y está obligado a comunicar las noticias que tenga sobre un hecho delictuoso; pero esta obligación no solo se reduce a comunicar, sino a intervenir. (41) Ver CREUS, Carlos. "Derecho Penal. Parte Especial". Tomo 2. Editorial Astrea. Pág. 353.

ENTORPECIMIENTO DE INVESTIGACiÓN POR FUGA EN ACCIDENTE AUTOMOVilíSTICO U OTRO ANÁLOGO

ARTÍCULO 408: "El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa n. (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29439, publicada el 19 noviembre 2009, cuyo texto es el siguiente: I. DE LAS FUENTES Y ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES DEL INJUSTO El artículo 408 del Código Penal tiene como fuente directa el artículo 401 del Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 346 del Proyecto de 1996 y el artículo 367 del Proyecto de 1985. Es una figura nueva en la legislación nacional, no habiendo sido contemplado por el viejo Código Penal de 1863, tampoco por el Código derogado de 1924. Este delito de acción dolosa y omisión culposa no se encuentra tipificado como delito especial en la legislación comparada. Proyecto de Código Penal de 1991 Artículo 401.- "El que, después de un accidente automovilístico o de otra naturaleza, en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o se aleja por razones atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con noventa a ciento veinte días-multa". Proyecto de Código Penal de 1986 Artículo 346.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o el que se ha alejado por razones atendibles, omite después dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año

y multa de la renta de ciento ochenta a quinientos días, siempre que el hecho no constituya un delito más grave". Proyecto de Código Penal de 1985 Artículo 367.- "El que, después de un accidente en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias, o que el se ha alejado por razones atendible s, omite después dar cuenta inmediata a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y multa de la renta de ciento ochenta a doscientos días, siempre que el hecho no constituya un delito más grave". Este injusto penal no fue contemplado en el Proyecto de Código Penal de 1984. Nótese que tanto el artículo 367 como el 346 de los proyectos de Código Penal de 1985 y 1986 respectivamente, tienen una misma redacción literal y un mismo contenido de injusto penal, utilizando la frase "El que, después de un accidente automovilístico o de otro similar ... " para incidir de manera expresa en los accidentes de tránsito, básicamente automovilísticos, por ser lo más frecuentes, pero no se reduce solo a ello, sino también a otros análogos. Esta última condición de analogía requiere de una interpretación por parte del juzgador. Es lícito preguntarse, ¿qué otro accidente es análogo al automovilístico?, planteada de esta manera la analogía por supuestos dolosos se reducen a una mínima situación de hechos; a diferencia de los supuestos contemplados en el artículo 367 del Proyecto de 1986 y el artículo 367 del Proyecto de 1985 que literalmente prescribían: "El que después de un accidente ... ", expresión de contenido más amplio, donde el tipo está referido a toda clase de accidentes, sean estos automovilísticos o de otro similar, incluyendo el uso negligente de maquinarias no móviles, entre otros, en el que ha tenido parte el agente y del que han resultado

lesiones o

muerte, alejándose del lugar para sustraerse a su identificación, para eludir las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, pero omitiendo dar cuenta inmediata a la autoridad. En estas condiciones, obviamente, los supuestos contemplados en los proyectos indicados protegen mejor el bien jurídico tutelado por la norma. No entendemos las razones y/o motivaciones que tuvo el legislador peruano para modificar los proyectos en este extremo

indicado, básicamente en los supuestos referidos a condiciones de accidentes de tránsito. Obsérvese que este injusto penal tiene una construcción híbrida, de supuestos concursales necesarios, de acción y omisión dolosa en una misma figura básica, como se presenta en el artículo 408 del Código Penal. Ejemplo: "A" atropella a "z" produciéndole la muerte, siendo el resultado determinante para el resultado que la víctima cruzó la calzada por una zona prohibida para peatones y en estado etílico, alejándose el agente del lugar para sustraerse a su identificación. En el primer supuesto no existe delito culposo imputable al chofer, pero sí en el segundo supuesto, porque dolosamente se alejó del lugar; en otros casos, coexisten ambos delitos. No nos parece correcto equiparar punitivamente dos conductas o supuestos que se diferencian por su intensidad, contenido y alcances, como es el caso de la acción dolosa de sustraerse a su identificación o eludir las comprobaciones necesarias, con la de omitir dar cuenta inmediatamente a la autoridad cuando el agente se aleja por razones atendibles del accidente. Recordemos que el tipo constituye un ilícito penal de conducta de acción y omisión dolosa, pero en esta última la omisión exige conceptualmente la posibilidad o capacidad de ejecutar una determinada acción (comunicar el hecho), aun cuando ambos supuestos tienen una voluntad rectora del agente expresada en una acción finalista: sustraerse a la investigación o para eludir las comprobaciones necesarias, siendo el contenido del injusto mayor en la acción dolosa que en la omisión. Los supuestos contemplados en la norma penal solo se dan dentro de los delitos culposos, pero restringidos a los accidentes automovilísticos u otros similares, es decir, si no hay accidente automovilístico previo con resultado de lesiones o muerte, en el que ha tenido parte el agente, no es posible que se configure el tipo en comentario; solo si en estos el agente se aleja del lugar, no con cualquier fin, sino para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, y omite dar cuenta inmediatamente a la autoridad, se configura el tipo. Esta compleja construcción legislativa contiene tal variedad de elementos objetivos y condiciones circunstanciales especiales, que nos hace pensar en un tipo sui géneris donde el agente orienta su acción dolosa a consecuencia

de haber incunido en un delito de lesiones por culpa u homicidio culpo so (producido

con

accidente

automovilístico

u

otro

similar)

y

en

esa

circunstancia se aleja del lugar de los hechos; expresándose en el tipo una voluntad rectora del agente orientada a sustraerse a su identificación o eludir las comprobaciones necesarias; en esta etapa la acción dolosa es finalista, pero si el agente se aleja por "razones atendibles" y no comunica o da cuenta inmediata del accidente a la autoridad, estamos hablando de una omisión dolosa; de allí que se hable de una relación concursal de delitos necesarios; es decir, lesiones u homicidio culposo y entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico; en términos generales no es posible una sin la otra; sin embargo, no debemos confundir la frase: " ... en el que ha tenido parte y del que han resultado lesiones o muerte ... " referida a la culpabilidad del agente en el hecho previo ya que ello es irrelevante en la configuración del tipo; dicha frase debe entenderse en el sentido de que el agente participe en el resultado lesiones o muerte por accidente de tránsito con o sin culpa.

11. DE LAS CARACTERÍSTICAS DEL TIPO El tipo es un delito de acción y omisión dolosa que contiene una voluntad rectora respecto de la acción de omisión del agente en el contenido de la voluntad del sujeto activo, este orienta su conducta finalísticamente a sustraerse a la investigación o para eludir las comprobaciones necesarias; con dicha finalidad se aleja después de un accidente automovilístico o de otro similar en el que ha tenido parte; o alejándose por razones atendibles omite dar cuenta inmediatamente a la autoridad. En estos dos supuestos se configura el tipo. Este injusto penal se caracteriza por la especial técnica de construcción del tipo sobre la base de los verbos rectores con acción material finalista; siendo el tipo descrito en el artÍCulo 408 del Código Penal un delito de acción dolosa, también admite una omisión dolosa, siendo característico en ambos supuestos un mismo verbo rector: "alejarse"; pero este acto de alejarse en sí mismo no es lo que se penaliza, sino aquel orientado a sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias después de

un

accidente automovilístico o similar, en el que ha tenido y del que han resultado lesiones o muerte; de manera que si se aleja con la finalidad

descrita en una circunstancia donde no hay lesiones o muerte, tan solo daño material, dicha conducta resulta atípica, no delictuosa. Esta disposición no se limita solo al conductor de un automóvil que, después de un accidente, trata de eludir su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias. La norma está referida a cualquier persona que participa en el tránsito rodado y cuya conducta puede haber ocasionado, según las circunstancias, el accidente.

III. DE LAS CONDUCTAS QUE ADMITE LA NORMA PENAL El tipo admite dos supuestos condicionantes, uno de acción y otro de omisión dolosa. A. Entorpecimiento de investigación por accidente automovilístico por acción dolosa El tipo es básicamente de acción dolosa cometido por el agente, después de un accidente automovilístico u otro similar (por ejemplo el descarrilamiento de un tren, el choque de un moto-taxi, etc.) que ha tenido como resultado lesiones o muerte, en el cual ha tenido parte; en las siguientes condiciones: se aleja del lugar con el fin de sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones necesarias. Puede apreciarse que la voluntad rectora del agente es finalista; es un ejercicio doloso de actividad final, con el alejamiento busca impedir su identificación o eludir las comprobaciones necesarias (impedir el dosaje etílico, entre otras); estas acciones neutralizan la acción de la justicia. El injusto penal se da en una asociación necesaria con otros supuestos culposos (accidentes de tránsito) con resultado de muerte o lesiones (supuestos concursales necesarios), fuera de ella no se configura el tipo. El nuevo milenio se caracteriza por el vertiginoso desarrollo de la tecnología de la informática, etc., convirtiéndose la sociedad en una de riesgos mayores por el uso necesario de esta tecnología, y dentro de ella, qué duda cabe, están los vehículos motorizados cuyo uso masivo, extenso, complejo, contribuye a incrementar la capacidad productiva, sus posibilidades de

desplazamiento, comodidad, etc.; pero el nuevo tiempo genera con su uso en el tráfico rodado un riesgo que puede lesionar otros bienes jurídicos, como la vida, el cuerpo y la salud, de manera que en una sociedad de riesgos: "Los seres humanos se encuentran en el mundo social en condiciones de portadores de un rol, esto es, como personas que han de administrar un determinado segmento del acontecer social conforme a un determinado estándar