Delitos Contra La Administración de Justicia (Varios)
August 4, 2022 | Author: Anonymous | Category: N/A
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ntoni Gili Pascual • Rafael Chanjan Documet • Víctor Jimmy rbulú Martínez • Eider J. Miranda burto • Roberto Durrieu Figueroa • Frank Carlos Valle Odar • Carmelo García Calizaya • Mario Lohonel banto Quevedo • Iván Pedro Guevara Vásquez • Godofredo ndré García León • Jorge Pérez López • Carlos Mir Puig
ELITOS CONTRA LA A MINISTRACIÓN E JUSTICIA
Prólogo Víctor . Prado aldarriaga Coordinador Francisco .
Heydegger
L
Pa c í f i c o
INSTITUTO PACÍFICO
ELITOS CONTRA A A MINISTRACIÓN E JUSTICIA
Autores:
Víctor Jimmy rbulú Martínez ntoni Pascual Rafael Chanjan Documet Odar Eider Miranda J. Gili burto Durrieu Roberto Figueroa Frank Carlos Valle Carmelo García Calizaya Mario Lohonel banto Quevedo Iván Pedro Guevara Pérez López Carlos Mir Puig, 2019 Vásquez Godofredo ndré García León Jorge Jorge Carlos
Prólogo: Victor R. Prado Saldarriaga
Coordinador Francisco R. Heydegger
Primera edición-Junio 2019 Copyright 2019
Insttut P S.A.C. iseño, diagramación y montaje:
E d i c i ó n a cargo d e:
Luis Ruiz Martinez Instituto Pacífico S. .C.-2019 Jr. Castrovirreyna N.“ 224-Breña Central; 619-3700 E-mail: preprensa(Q)institutopacifico.pe
Tiraje; 4,600 ejemplares Registro de Proyecto Editorial
: 31501051900564
ISBN
:
Hecho el epósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.°
:
Impresión a cargo de:
978-512-322-158-4
2019-06588
Pacífico Editores S. .C. Jr. Castrovirreyna N.° N. ° 224-Breña 330-3642 Central:
Derehs Reservds nrme a la Ley de Dereh de Autr. text se enuentr expuest a e de errts Q eda termnntemente prhbd l reprduón ttl prl de est br pr ulquer med y se a eletrón meán qum ópt nluyend el sstem de tpd sn utrzón esrt del utr e Insttut P S.A.C. quednd prtegds ls derehs de prpedd nteletul y de utr pr la legslón perun.
PRÓLOGO 1 Código Penal de 1991 ha cumplido 28 años de vigencia.
Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, la dogmática penal nacional no ha aportado aú aún n un estudio sistemático e integral sobre su parte especial. En efecto, pese a la continua elaboración y publicación de didácticos libros o monografías sobre dicha materia, el número de delitos analizados o comentados resulta todavía limitado. demás, estas obras se suelen referir, en su mayoría, a delitos tradicionales como los qu quee afectan la vida, la salud individual, el honor, la libertad o el patrimonio. Poco, po porr tanto, se ha investigado o analizado aú aún n sobre otra clase de hechos punibles codificados como los delitos de tráfico ilícito de drogas, los delitos de organización criminal, los delitos contra la fe pública o los delitos contra la administración pública. Es más, en este último dominio la predilección de los comentaristas se ha proyectado también sobre los clásicos delitos de corrupción como la colusión, el peculado, el cohecho. el enriquecimiento ilícito o el tráfico de influencias, sin penetrar ni explorar co con n igual interés o profundidad aquellos otros ilícitos no menos importantes como los qu quee afectan la función jurisdiccional.
De allí, pues, que resulta atinado y oportuno romper co con n esa rutina científica e impulsar un unaa exégesis detallada de los más importantesdelitos contra la administración de justicia. Sobre todo, porque este catálogo de infracciones penales se ha incrementado y renovado en los últimos diez años, co con n la inclusión de hechos punibles inéditos en nuestra legislación, cuya criminalización específica y autónoma nos fue dispuesta con carácter porr el denominado erecho penal transnacional, al ser el Estavinculante po do peruano signatario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de Palermo. Efectivamente, a través del D . Leg. N. N.°° 982, se incorporaron los delitos de
*
5
*
Víctor Roberto Prado Saldarriaga
obstrucción de la justicia (art. 409- ), de revelación indebida de identidad (art. 409-B) y de insolvencia provocada (art. 417- ), los cuales recién se mostrar su su utilidad en el marco de los procesos pena han ha n hecho visibles al mostrar quee se vienen adelantando en la actualidad contra personas expuestas les qu políticamente (PEP), involucradas en actos de corrupción de sistema o activos. de lavado de de Sobre estas nuevas modalidades delictivas y también sobre aquellas históricas, como la denuncia mendaz, el falso testimonio o el prevaricato judicial, trata la presente compilación qu quee ha coordinado Francisco H eydegger co con n el auspicio de Actuali a Penal. Es así qu quee los textos y autores reunidos revisan, co con n claridad expositiva, diferentes conductas de aquellas porr el Código Penal (capítulo ii quee están criminalizadas po qu iiii de dell título décimo clases de infracciones: octavo de la parte especial), el cual comprende tres tres lo loss elitos contra la función juris iccional; los lo s elitos e prevaricato; y lo loss elitos e enegación y retar o e justicia.
C o n coherencia sistemática, la publicación empieza debatiendo sobre con n el bien jurídico tutelado y la calidad aspectos generales relacionados co funcional del potencial autor de tales infracciones penales. Luego se pasa a analizar co con n detalle los tipos penales más representativos, destacando quee se trata de un complejo sistema de conductas ilícitas qu qu quee afectan la correcta, imparcial y oportuna administración del servicio de justicia quee presta el Estado. demás, se pone énfasis acerca de qu qu quee estos delitos interfieren, obstaculizan, desvían o quebrantan los actos funcionales o las resoluciones qu quee compete realizar o emitir, a través de sus órganos unipersonales o colegiados, al Poder Judicial, al Ministerio Publico, al Tribunal Constitucional y a otras instancias administrativas co con n funciones y competencias análogas. simismo, se pone también de relieve qu quee los delitos contra la administración de justicia pueden ser cometidos, según los casos, tanto por terceros como p o r funcionarios públicos específicos. Entre los primeros destacan los delitos de denuncia mendaz (art. 402), el encubrimiento (arts. 40 404 4 y 405), la falsedad en juicio (art. 409), la obs trucción a la justicia (art. 409- ) y la autojusticia (art. 417). Y , entre los segundos, cabe mencionar a los delitos de prevaricato (art. 418), deten-
6
rólogo
ciones ilegales (art. 419), patrocinio desleal (art. 421), omisión de tutela jurisdiccional (art. 422) y omisión de ejercicio de la acción penal (art. 424). Es de distinguir también que, si bien todos los delitos comentados son po porr lo general dolosos, entre los delitos contra la administración de justicia también coexisten algunos como el delito de favorecimiento de fuga que contempla una modalidad culposa (art. 414, párrafo final). Otro aspecto quee suelen ser característico de las modalidades delictivas examinadas es qu reprimidas con penas conjuntas privativas de libertad, multa, prestación de servicios a la comunidad e inhabilitación. N o obstante, en el caso del delito de encubrimiento se considera también un unaa exclusión de pena o excusa absolutoria cuando concurren vínculos familiares que determinan o condieionan la conducta delictiva del agente (art. 406).
hora bien, pese a la intervención de distintos juristas y enfoques, ello no afecta la sistemática de la obra ni el hilo conductor del discurso, lo qu quee permite al lector familiarizarse de modo coherente y secuencial con co n lo esencial y característico de cada un uno o de los hechos delictivos que son objeto de estudio. Po Porr consiguiente, pues, m e es grato presentar esta que jueces, fiscales y abogados, relevante iniciativa publicista qu quee posibilita posibilita así como estudiantes de derecho, puedan aproximarse a u n espacio de la parte especial del Código Penal peruano poco transitado po porr los especialistas. Y , nuestros juristas a orientar paralelamente, debo también exhortar a nuestros sus futuras investigaciones hacia muchas otras modalidades delictivas que siguen esperando colocarse en la óptica de un serio examen dogmático y crítico, como el que se ha aplicado a los delitos contra la administración de justicia en este texto que hemos tenido el privilegio de prologar y dar a conocer a la comunidad jurídica de nuestro país. Lima, mayo del 2019
rof. Dr. Dr. he. múlt. Víctor Roberto rado Saldarriaga Cate rático e Derecho Penal
Juez supremo titular e la Corte Suprema e Justicia e la República
7
T BL -
CONTENIDO
rólogo
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5
ntoni Gilí Pascual: La naturaleza instrumental de la-
administración de justicia como bien jurídico penal 1.
2. 3.
Necesidad de concreción de la administración de justicia como objeto de tutela penal. Inserción de la problemática en el contexto de la teoría general del bien jurídico ............................................................................ La administración de justicia como valor instrumental. Concepciones constitucional y personalista del bien jurídico ........................................ Referencias bibliográficas ........................................................................
15
22 31
proximación a un concepto material de "funcionario público" en los delitos contra la administración pública y administración de justicia Rafael Chanjan Documet:
4.
Introducción ............................................................................................ Regulación administrativa del concepto de funcionario público........... Concepto de funcionario público en los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción............................................................... proximación dogmático penal penal al concepto de funcionario público...
5. 6.
Conclusión Referencias bibliográficas......................................................................
1. 2.
3.
51
........................... ............................. ................... ...................
35 35 39 41
47 48
Víctor Jimmy rbulú Martínez: La denuncia calumniosa
8.
ntecedentes históricos de denuncia calumniosa. La sanción ............................................................... Derecho comparado............................................... Bien jurídico ............................................................. lcances típicos...................................................... La modalidad agravada .......................................... Penalidad................................................................ Conclusiones ...........................................................
62 58 72 72
9.
Referencias bibliográficas......................................
73
1.
2. 3.
4. 5. 5. 7.
51
55 56 61
9
Eider J. Miranda burto: El delito de encubrimiento
personal. La problemática de su aplicación en el crimen organizado 1.
2. 3.
4.
91
de
2. 3.
4.
5.
78 84 89
lavado de activos
Introducción ..................................................................................................... El proceso de "criminalización” y el principio de ultima ratio del derecho penal El debate: ¿se justifica la penalización dellavado de dinero? Y, en su caso, ¿nos hallamos ante un delito 'uniofensivo' o bien 'pluriofensivo'?.....
91
93
95
Conclusiones: hacia un delito de lavado de dinero,con características pluriofensivas y diseñado en forma autónoma del delito previo, del delito de encubrimiento y de cualquier otro delito penal.........................................
113
Referencias bibliográficas bibliográficas...............................................................................
115
Frank Carlos Valle Odar El delito dell lugar de fuga de de l accidente de tránsito y algunos problemas
concúrsales
119 120 120 12 1
7.
Introducción ..................... Tipo penal......................... Bien jurídico protegido ..... Tipicidad objetiva............. Consumación................... Elemento subjetivo........... Problemas concúrsales....
8. 9.
Conclusiones.................... Referencias bibliográficas
129 130
1. 2.
3. 4. 5.
6.
1
75
Roberto Durrieu Figueroa: El encubrimiento en el delito
1.
119
Introducción ........................................................................................ loss verbos Posición asumida por po r la Corte Suprema con respecto a lo rectores del delito de encubrimiento personal................................... manera de conclusión..................................................................... Referencias bibliográficas...................................................................
127 127 128
dell lugar de Carmelo García Calizaya: Delito de fuga de
accidente automovilístico o de otro similar
1.
2. 3. 4. 5. 6.
7. 8.
Introducción .................................................................................... Tratamiento en el ordenamiento jurídic ....................................... Descripción legal............................................................................. Tipo objetivo.................................................................................... Tipo subjetivo .................................................................................. Consumación .................................................................................. Sanción penal.................................................................................. Concurso ..........................................................................................
133 135 136 136 14 1
142 142 142
Delito de fuga del lugar de accidente de tránsito y la objeción de
9.
.......................................................................
Peña Cabrera Freyre
10
Nuestra postura 11. Referencias bibliográficas 10 .
151
de l delito de falsa declaración en procedimiento
administrativo
8.
Introducción........................................................................................... Regulación sistemática .......................................................................... Procedimiento administrativo y trámite administrativo ...................... Política de simplificación administrativa .............................................. Exclusiva titularidad de la información proporcionada....................... Presunción de veracidad de la información proporcionada ................ Estándar de prueba del delito de falsa declaración en procedimiento falsa administrativo ........................................................................................ Conclusiones............ . ............. .................... .............. .............. ............. ................ ................ ............. .......... ... . ....... .........
g.
Referencias bibliográficas .....................................................................
2.
3. 4. 5.
5. 7.
15 1511
153 155 16 1611
152 167 168 17 1
T73
obstrucción a la justicia y la prohibición de regreso ante la problemática de l brazo legal en casos de corrupción y lavado de activos Ivá
1.
2. 3. 4. 5. 6.
1
148
Mario Lohonel banto Quevedo: Titularidad y veracidad de la información como presupuestos delimitadores
1.
1
144
...............
de Pedro Guevara Vásquez; El delito
Introducción............................................................................................. El tipo penal implicado ............................................................................. l amparo del secreto profesional y la prohibición de de regreso: el brazo legal........................................................................................................... En un nuevo modelo procesal en donde no tiene cabida el abogado lobbista ...................................................................................................... Conclusiones............................................................................................ Referencias bibliográficas .......................................................................
175 176
187 190 19 1911
193
de fraude procesal; Godofredo ndré García León; El delito
problemas concúrsales 1. 2. 3.
4. 5.
Introducción; principales problemas....................................................... spectos nucleares y problemáticos del tipo penal de fraude procesal. El concurso de leyes o delitos entre el fraude procesal y otras figuras
195 197
penales ..................................................................................................... Conclusiones............................................................................................ Referencias bibliográficas........................................................................
207 219 22 2211
dell Jorge Pérez López: El delito de ejercicio arbitrario de
derecho (art. 417 de l CP ) 1.
Introducción ...............
225
143
2. 3.
Bien jurídico protegido. Tipicidad objetiva .......
227 228
11
4. 5.
6.
7. 8.
1
235 236 237 238 239
Carlos Mir Puig; El término "injusticia" en el delito de
prevaricación judicial
5.
La teoría subjetiva .................................................................... La teoría objetiva ...................................................................... La teoría intermedia: teoría de los deberes ............................ La teoría mixta.......................... .................................................... ............................................... ..................... El Tribunal Supremo español.................................................. El error en la "injusticia" en el delito de prevaricación judicial
7.
Referencias bibliográficas
1.
2. 3. 4. 5.
1
Tipicidad subjetiva........... Tentativa y consumación.. Concurso .......................... Penalidad......................... Referencias bibliográficas
.......................................................
242 245 248 250 250 258 259
Jurisprudencia 1.
2. 3.
4. 5. 6. 7. 8. 9.
10. 11. 12. 13.
RECURSO DE NULID D N.° N. ° 2552-2016 Lima; La configuración y la pena 263 del delito de denuncia calumniosa ................................................................. RECURSO DE NULID D N. “ 1667 - 2011 Piura; La presunción de inocencia 273 en el delito de denuncia calumniosa o falsa denuncia .................................. Expediente Expediente N. N.°° 0193-2018-82-12303-JR-PE-01 : El delito de ocultarniento de 279 menor a las investigaciones y su configuración típica ........ ......................... ......................... N. ° 2969 - 2016 Lima Norte: Configuración del RECURSO DE NULID D N.° 293 delito de encubrimiento personal.................................................................... EXPEDIENTE N.° N. ° 00007-2019-1-5001-JS-PE-01 Lima; Elementos de Lima; convicción para la prisión preventivas en el delito de encubrimiento personal 30 1 RECURSO DE NULID D N.° 95-2016 Junín: Dificultar la acción de la justicia 359 como causa del delito de encubrimiento real................................................ RECURSO DE NULID D N.° 473-2018 Lima Norte; La imposibilidad del autoencubrimiento en el delito de encubrimiento real.................................. RECURSO DE NULID D N.° 3785-2009 Cusco: Configuración del delito de omisión de denuncia........................ ..................................................... ...................................................... .............................. ..... C S CIÓN N.° 153-2017 Piura: Elementos objetivos y subjetivos del delito de omisión de denuncia......................... ...................................................... ............................................... .................. INC. 29 - 2009 - "E" Lima: Cuestionamientos necesarios sobre los sujetos que intervienen en la configuración del delito de omisión de denuncia ...... Naturaleza procesal del delito de falsa EXPEDIENTE .V. 08-2008 Lima: Lima: declaración en procedimiento administrativo ................................................ RECURSO DE NULID D N.° N. ° 1555 - 2017 Lima; La prescripción del delito de fraude procesal ........................... ..................................................... .................................................. ...................................... .............. PEL CIÓN N.° N. ° 9-2017 Sullana: Configuración del delito de prevaricato....
375 387 393
425 437 465 469
14. 15.
PEL CIÓN N.° 8-2015 San Martín: Prevaricato de hecho y prevaricato de derecho........................... ................................................... ................................................... .................................................... ......................... RECURSO DE NULID D N.° N. ° 273-2018 Huánuco: Delito de prevaricato y planteamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional..................... .....................
12
P RTE GENER L
483 499
L N TUR LEZ INSTRUMENT L DE L DMINISTR CIÓN DE JUSTICI COMO BIEN JURÍDICO PEN L ANTONI GILI ASCUAL Universitat e les llles Balean
SUM RIO: 1. Necesidad de concreción de la administración de justicia como objeto de tutela penal. Inserción de la problemática en el contexto de la teoría general del bien jurídico.— 2. La administración de justicia como valor instrumental. Concepciones constitucional y personalista del bien jurídico.— 3. Referencias bibliográficas.
1.
NECESIDAD DE CONCRECIÓN DE L A ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA COMO OBJETO DE TUTELA ENAL. INSERCIÓN DE L A ROBLEMÁTICA EN E L CONTEXTO DE L A TEORÍA GENERAL DELBIEN JURÍDICO
Concebido como valor, el concepto de bien jurídico no encuentra dificultades para abarcar, p o r un lado, tanto bienes individuales como supraindividuales ni, po porr otro, tanto bienes susceptibles de concreción en
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Profesor titular de Derecho Penal. Ha realizado estancias de investigación en lemania (Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht Wirtschaftsstrafrecht y Max Planck Planck Institut fiir auslándisches und internationales Strafrecht) e Italia (European University Institute). Como investigador principal o como miembro del equipo de investigación ha participado de forma continua en diversos proyectos obtenidos en convocatorias públicas competitivas. Es autor de monografías de Parte General y Parte Especial del Derecho Penal y de comentarios legislativos. Ha sido secretario general de la Universidad de las Islas Baleares y subdirector del Centro de Estudios de Postgrado.
Desde el año 2001 es magistrado suplente en la udiencia Provincial de Baleares.
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Antoni Gili Pascual
quee carecen de esa cualidad. n sustrato u objeto material como aquellos qu Sin Si n embargo, a su conceptuación como valor también le es inherente un carácter de abstracción qu quee h a provocado notables incertidumbres en la doctrina. nte nte esta situación parece oportuno plantearse do doss interrogantes básicas. Procede, en primer lugar, decidir si existe o no necesidad de recurrir a u n a mayor concreción del valor a ministrctción e justicia.. justicia.. D e optar porr la respuesta afirmativa, interesará aclarar, además, cuál es el tipo de po concreción qu quee se persigue. Esta última cuestión no resultará infundada si se piensa qu quee determinados procesos de delimitación pueden acabar cuestionando los presupuestos de los que q ue se parte, tales como la necesidad del
bien jurídico o la concepción misma de este como valor. D e lo anterior, intuye fácilmente que la problemática se inserta, necesariamente, en el se máss amplio debate en torno al concepto general de bien jurídico. Puesto má quee no se trata aquí, po qu porr razones obvias, de profundizar en cuestiones propias de la teoría general de este concepto, las consideraciones qu quee a continuación se realizan tienen un unaa finalidad puramente instrumental unaa ya de p o r sí abultada proliferación de y no pretenden contribuir a un •m 1 h conceptos en esta ma materia teriah
P or lo que respecta a la primera de las cuestiones planteadas — la existencia o no de un unaa auténtica necesidad de concreción — , la solución quee un unaa concepción tangenérica del bien parece depender de la utilidad qu administración de justicia pueda aportar en el cumplimiento de determinadas funciones. Debe señalarse que, pese a un unaa coincidencia sustancial, tampoco en el modo de clasificar las funciones el bien jurídico estaría llamado a cumplir un criterio unánime^. Sin embargo, bastará aquí, a
1
Unaa muestra de la mencionada proliferación, de dudosa utilidad sistemática, puede Un verse ya en P N , Miguel, El bien jurí ico en el erecho penal, Sevilla: Sevilla, 1974, p. 68 y SS. Publicaciones de la Universidad de modo de ejemplo, en la doctrina española, P sistematiza las la s funciones en axiológica, sistemática, exegética y dogmática en P N , El bien jurí ic icoo en el erecho penal, ob. cit., p. 286 y ss. Por su parte, C R y V prefieren prefieren reconducirlas a tres; exegética, sistemática y de garantía. V i . C
2
Parte general, 3.® ed.. DELL R , Manuel y Tomás V , Derecho penal. DE Lo Blanch, 1990, p. 250 ss. Co Valencia: Tirant Con n otro criterio, M P habla de función sistemática, guía de la interpretación y criterio de medición de la pena. W .
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La naturaleza instrumental de la administración de justicia como bien jurídico penal
efectos expositivos, distinguir dos perspectivas esenciales^ para poner de manifiesto que el concepto amplio de a ministración e justicia dista mucho de tener la eficacia requerida, imponiéndose po porr tanto la solución afirmativa a la cuestión planteada:
a) Desde un punto de vista ogmático-interpretativo, un unaa delimitación imprecisa de dell objeto de tutela se muestra inoperante. Puesto qu quee no todo ataque al bien jurídico es relevante — sino solo aquel qu quee resulta típico típico— , la referencia a un bien jurídico genérico para delimitar la tipicidad resulta inviable. En estos quee lesiona directamente el casos afirmar qu quee es típica la acción qu bien, o se resuelve en un unaa tautología, o reabre el problema en lugar de resolverlo. b) Desde un unaa perspectiva político-garantista, parecen existir arguquee abogan po porr la necesidad mentos de mayor trascendencia qu de e se esfuerzo de concreción. En efecto: desde esta perspectiva se ven afectadas no ya funciones que pueden tildarse de ins trumentales (interpretativa, clasificatoria), susceptibles de ser complementadas po porr otros medios, sino qu quee se incide sobre los cimientos mismos del principio e ofensivi a y, con ello, el fundamento de la intervención penal puede verse cuestionado.
El mecanismo a través del cual se erosiona la concepción misma del
derecho penal como tutelador de bienes se concreta en un unaa técnica legisporr lo demás harto común en el ámbito de los bienes supraindivi- lativa, po duales (y de los institucionales en particular), que tiene su corolario en un unaa
peligrosa construcción doctrinal de la correspondiente figura delictiva: a la designación de un concepto de enorme amplitud semántica como bien administración de justicia) le siguen habitualmente jurídico (por ejemplo, administración M P , Santiago, Derecho penal. Parte general, 3.® ed., Barcelona: PP PPU U Ediciones, 1990, p. 140-1. de estos La La distinción do s aspectos para el análisis de la problemática del bien jurídico co,, si bien bajo nomenclaturas diferentes, resulta generalmente aceptada en la doctrina. La misma enlaza, en realidad, con las la s dos líneas tradicionales desarrolladas en la teoría de este concepto: una un a orientación hermenéutica de B y otra político-
3
de L . criminal
17
Antoni Gili Pascual
la caracterización del delito, en el plano del desvalor, como e peligro peligro abstracto y, en el plano estructural estructural,, com como o e mera activi a ^. Si a ello se añade
un a descripción sensiblemente abierta de la conducta típica, el resultado una quee se obtiene no difiere sustancialmente de la configuración de un equ lito e esobe iencia, propio de un unaa concepción del derecho penal como quee comparte este trabajo. infracción del deber, opuesta a los postulados qu En definitiva: la cuestión semántica en la descripción del bien tutelado no juega un papel secundario, sino esencial. Puesto qu quee los conceptos de quee dependen del alcance del peligro y de lesión so son n relativos, en cuanto qu má de protección al que van referidos, la máss genérica objeto de ese objeto permite reconducir al ámbito deconfiguración lo punible conductas que, no siendo lesivas para el bien más concreto, so son n peligrosas para el más amplio^. La referencia a un bien jurídico tutelado po porr la norma, lejos de unaa función de garantía frente a las posibilidades de incriminación ejercer un penal, se convierte má máss bien en un instrumento capaz de respaldar cualquier decisión de dell legislador, legitimando la protección de toda función en la qu quee este tenga interés. C on ello se transforma, además, en un “ po -
4
Como ha puesto de manifiesto L C , la relación entre mera actividad Como y peligro abstracto, particularmente en relación con delitos con bienes supraindivipenal. duales, no es casual. Cfr. L C , Patricia, El resulta o en erecho penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1992, p. 171). Refiriéndose a la configuración difusa del bien como condicionante para la estructuración de delitos de peligro abstracto.
5
M , Giorgio, “Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-criminali”, en Rivista i Diritto e Proce ura Penale, Milán: 1983, p. 1218; F , Giovanni, La tipizzazione del pericolo ”, en Dei elitti e elle pene, n.° 3, Bologna: setiembrediciembre de 1984, p. 441. La operación no tiene por qué limitarse a bienes supraindividuales ni novedosos, a todas luces más conflictivos, sino que es extensible también a los individuales y verse, en esta de corte tradicional. Puede línea, el ejemplo propuesto por , quien señala que el hurto será delito de lesión si se considera la detentación de lacosa sustraída como objeto de tutela, mientras que será de peligro si se entiende que dicho objeto es la propiedad. Cfr. , Francesco, Contenuto e fanzioni f anzioni el concetto i pp. 7 y 8, n. 18 . nálogas henegiuri ico, Milán: Guiffré, 1983, consideraciones sobre técnica legislativa en B , Karl, Die Normen un ihre Ubertre- pueden verse ya tung. Bine Untersuchungüber ie rechtmassige Han lung un ie Arten es Delikts, t. i: und d Strafgesetze, 3. ’ ed., Leipzig, 1916, p, 393. Normen un
18
La naturaleza instrumenta/ de la administración dejusticia como bien jurídico penal
tente factor de expansión analógica a merced de la incontrolable política Judicial” ^. criminal del Poder Poder
N o es de extrañar, de este modo, qu porr el quee la inquietud suscitada po porr la hecho de qu quee la creación de delitos de peligro pueda venir dictada po indeterminación del bien jurídico protegido (por el reconocimiento, en unaa cierta incapacidad técnica técnica suma, de un para su formulación^ y no, como unaa especial debería, porque se perciban como bienes merecedores de un protección qu quee justifique el adelantamiento de la barrera punitiva) haya desembocado en el cuestionamiento de la propia admisibilidad de bienes colectivos desde el punto de vista del principio e intervención jurídicos mínimc^'.
La cuestión planteada es expresión del más amplio problema de la espiritualización o volatilización {Verflüchtigun^} del bien jurídico, a la que co con n facilidad se tiende, y qu quee está en la base de los planteamientos que, constatando las dificultades para la individuación de un concepto han n acabado po porr prescindir de la categoría mismade bien jurímaterial, ha porr ello destacar en este momento, para situar dico^®. Interesa po situar la polémica 6
En palabrasde M , “ Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-crimi- nali”, art. cit., p. 1208.
7
En este sentido, V , Giuliano, Consi erazioni sulprincipio i offensivitct, in Scritti
8
in memoria i Ugo Pioletti, Milán, 1982, p. 649 y ss. Vi . F , “La tipizzazione del pericolo” , art. cit., p. 441-2. H advirtiendo de la confusión entre derecho penal y administrativo y de la conversión de la tutela de funciones. Vi . H , Winfried, “II bene giuridico tutela de bienes en nel rapporto di tensione tra Costituzione e diritto naturale ”, en Dei elitti e elle pene, n. n.°° 1, Bologna: enero-abril 1984, p. 112. simismo, el mismo autor señala que “quien lo loss bienes jurídicos universales corre el acepta con generosidad el riesgo de aceptar al derecho penal como ultima ratio, sino como prima o incluso como no ya sola ratio de la protección de bienes jurídicos ”. H , Winfried, “ Lineamientos de una teoría personal del bien jurídico”, en n.°° 494, Buenos ires; Doctrina Penal, n.
1989, p. 284.
9
El concepto es utilizado, entre otros, por H , Winfried, Theorie un Sozio- Rechtsgutslehre, Frankfurt: logie es Verbrechens. Ansatze zu einer praxisorientierten thenáum, 1973, p. 231.
10
H se refiere a la disolución del concepto de bien jurídico a través de la creaabstracto en la criminalización de delitos ción de delitos de peligro con víctimasdifu-
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Antoni Gili Pascual
quee la teoría teoría en sus justos términos, qu general del bien jurídico se h a querido ver condicionada po porr un dilema esencial qu quee afectaría, para algunos, a la propia supervivencia del concepto. Este dilema obligaría a sacrificar, o bien su valor cognoscitivo, o bien su valor normativo^h Entonces, esta disyuntiva se resolvería en el siguiente sentido: o bien se opta po unaa porr un delimitación precisa del objeto tutelado — única capaz de salvaguardar la función de garantía entendida como límite al poder punitivo del Estado (valor normativo) — , en cuyo caso ha hay y qu quee aceptar la discrepancia co con n la realidad legislada (de la qu quee solo se está en condiciones de explicar satisfac-
unaa parte, obligando a admitir la existencia de delitos sin bien toriamente un unaa formulación má máss genérica e imprecisa, j u r í d i c o o bien se acepta un opción qu quee permite encontrar un bien jurídico en toda figura delictiva (valor cognoscitivo), pero, a cambio, lo reduce a un mero referente formal incapaz de limitar la intervención penal.
la vista de las anteriores consideraciones, parece obvio qu quee el concepto a ministración e usticia requiere de un ulterior esfuerzo de concreción. también Sin embargo, se advierte también qu quee co con n tal afirmación no se hace más que sas: “ el lema ya no es la protección de intereseshumanos concretos, sino la protección de instituciones sociales o uni a es funcionales e valor'. H , “ Lineamientos
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