Delitos Contra La Adm Publica

EDITORA FECAT

Dr. MnNuEr Fnrs¡NcHo Apln¡cro

DprrTos CoNTRA L¡,. AovUMSTRACTóN FusucA

Prólogo

Dr. Tomás Edilberto Guzmán Benavides

Cuarta Edición, 2011 Tercera Edición, 2010 Segunda edición, 2009 Primera edición, 2002.

C

tvtanuel Frisancho Aparicio

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacionaldel Perú N" 200804459 Editado e lmpreso en el Perú Por Editora y Distribuidora de Libros FECAT E.l.R.L. Jr. Washington N'. 942,Lima 1 Teléfono 433-9870

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IV

Al profesor y procesctlista Sanmarquino César San Martín CAstro, flamante Presidente de la Corte Suprema de tusticia de la República. En bomenaje al profesor Florencio Mixán Mass, como testimonio de amistad inolaidable

PRESENTACION

I nte la generosa acogida que ha tenido el Tomo I L I de nuestro libro "Delítos contra Ia Admínístracíón Publica", obra que hemos proyectado en tres volúmenes, nos hemos visto en la necesidad de ampliarla e introducirle algunos estudios del fenómeno de la corrupción desde la perspectiva del análisis económico del derecho y de la Ciencia política. También hemos añadido al libro algunas jurisprudencias emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema, en donde se definen o interpretan algunos conceptos de gran relevancia para el desarrollo de la dogmática juridico penal, sobre todo aquella relacionada con los delitos de cormpción de funcionarios. Si bien la tarea de reforma de nuestro Códígo Penalaún no ha terminado- debido al grave retroceso político criminal que consumó el régimen "tronchista" o cívico militar de Fujimori-, el Código Penal del 91 significó, en un primer momento, el intento de hacer de los principios de legalidad, lesividad y responsabilidad por el acto los tres pilares delordenamiento punitivo. Es cierto que se dejaron en el texto delCódigo algunos vestigios de la malhadada "responsabilidad por el resultado", rezago que se puede identificaren los denominados delitos preterintencionales o de mixtura entre dolo y culpa (v. gr., Lesiones graves seguidas de muerte, Secuestro con muerte subsecuente, etc.), pero el legislador, en general, mantuvo fidelidad a la fuente helvética y al espiritu democrático y humanista que la inspiró.

vll

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Una de las categorías dogmáticas que ha sufrido mayores reformas, reinterpretaciones o *acomodos', es la de la autoría y participación. La teoría del "dominio de hecho", la teoría del "dominio de la organización- y los delitos de "infracción del deber" se han debatido, "combatido" y aplicado en forma acalorada, tanto por los que se hallaban en el foro asumiendo el papel de acusados como por los magistrados que tenÍan el deber histórico de aplicarles la ley penal y procesal.

El fenómeno de la globalizacion impone al legislador la obligación de amoldar nuestro Código Penal con la normativa internacional que reprime las nuevas formas de criminalidad. Entre éstas, se requiere la tipificación precisa de los delitos que reprimen la corrupción de funcionarios en el marco de la actividad del crimen organizado.

A nivel de la legislación penal internacional se ha construido el concepto del "crimen organizado", nueva categorÍa dogmática que se vincula a nuestra conocida "asociación ilícita para delÍnquir" (artículo 317' del Código Penal). Sin embargo, el denominado 'crimen organizado" ya no afecta o pone en peligro únicamente a la Paz o Tranquilidad Pública (bien jurídico supra-individual), sino que vulnera también otros bienes jurÍdicos de igual o mayor relevancia (bienes jurÍdicos individuales). Entre estos

últimos podemos mencionar el Orden Económico, la Seguridad Nacional, las Relaciones Exteriores del Estado, la Administración Pública, la Libertad Personal, la Libertad Sexual y el Patrimonio.

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Presentación a la 4ta Edición 2011

Los fenómenos colectivos criminales han existido desde los albores de la civilización. Un caso bíblico de conspiración y posterior ejecución del plan delictivo es la venta como esclavo del profeta Daniel por parte de sus hermanos. Acaso si Adán hubiera tenido otros hermanos, además del enüdioso Caín, éstos se habrÍan confabulado y le habrían quitado la vida en forma concertada (concierto que no se habría agotado en la realización de la muerte de Adán, sino que se habría extendido hasta la búsqueda de impunidad). Más cerca a nuestro tiempo, durante el siglo XVI, las 'hermandades" del delito o los mercenarios pagados por la corona inglesa, piratas y corsarios, se dedicaban a asolar las costas del mar mediterráneo, extendiéndose luego a todos los mares y océanos. También podemos mencionar a los salteadores de caminos que se hicieron famosos en algunos lugares desde el siglo XVII y en el Perú, durante el Virreynato, la actividad delictiva de los negros cimarrones. La actividad de los grupos criminales, antes del proceso de globalización, se desarrollaba en ámbitos territoriaies menos extensos. Ahora, con el auge de los medios

informáticos, las comunicaciones electrónicas,

el transporte y la apertura del comercio, el crimen organizado adquiere una naturaleza excepcional, que en muchos casos se opone al desarrollo de las sociedades y de los individuos.

La actividad criminal concertada utiliza los medios de comunicación electrónica para consumar sus delitos desde un país a otro. Ya no es necesario que los miembros de las redes delictivas se desplacen físicamente, es suficiente una llamada o un mensaje en internet. Lo mismo sucede con las transferencias electrónicas de dinero, lo que posibilita que las ganancias obtenidas por

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

el crimen organizado sean difÍciles de rastrear y decomisar.

De esta manera, la delincuencia se ha vuelto transnacional, con estructuras de organización complejas

y en expansión. Los rubros más rentables de esta forma de criminalidad son el Lavado de dinero, la trata de personas, especialmente mujeres y niños, corrupción de funcionarios, tráfico de drogas y terrorismo. En lo que respecta a la corrupción, el crimen organizado la utiliza como un medio para desenvolver sus tentáculos, su propósito delictivo es lograr el acceso a los mercados mediante pagos a funcionarios encargados de

vigilarlos; logrando contratos de obras públicas,

o

controlando los mercados de productos. Por otra parte corrompen a jueces, fiscales y policías para obtener información previa de acciones policiales o de procuración de justicia y a las autoridades de las prisiones para continuar su actividad delictiva desde la cárcel.

En vista de que la actividad del crimen organizado es transnacional, es fácil que logren impunidad o que tengan éxito en sus maniobras de encubrimiento real o personal. Frecuentemente, la evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos países, sujeta a otras jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar pruebas en el momento oportuno.

La facilidad con la que el crimen organizado transnacional ha logrado hasta el momento encubrir, tanto a sus integrantes como sus ganancias ilícitas, ha llevado a la comunidad internacional a desarrollar esquemas de colaboración internacional para combatirlo. Uno de los primeros pasos en este sentido vino a ser la Convención de Viena contra el Tráfico de Drogas de 1988 (referida a

Present¡ción a la 4ta Edición 2011

delitos vinculados con el tráfico de drogas) y, posteriormente, la Convención de Palermo (12-15 de diciembre del 2OOO). l"a ciudad de Palermo, antiguo emporio de la cosa nosfra y lugar de sacrificio de cientos de jueces y policÍas, se escogió como un lugar emblemático y para homenajear al pueblo Siciliano en su larga lucha contra la mafia.

La Convención de Palermo forma parte del llamado Derecho Internacional Penal. Es decir, se trata de una regulación específica para los Estados que tiene dos grandes lÍneas de trabajo. En primer lugar, es un compromiso de

los Estados de generar una legislación penal nacional compatible entre ellos, criminalizando ciertos delitos con

ciertas características comunes en un proceso

de

la Convención de Palermo habla

de

arrnonización de las legislaciones. Por otro lado, es un esquema de colaboración entre gobiernos para regular operaciones de intercambio de pruebas, operaciones conjuntas, extradición, etc., con objeto de sancionar y prevenir dichas conductas. Puede decirse que

instrumentos para luchar contra la delincuencia organizada. Es, en realidad, un marco de desarrollo para la evolución posterior de los derechos nacionales. De allí que el codificador peruano deba desarrollar la tipificación de los delitos de corrupción y los mecanismos procesales para su combate teniendo en cuenta las definiciones y recomendaciones establecidas en dicho documento.

Por ejemplo, la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional da una definición estipulativa de lo que es un grupo de delincuencia organizada, considerando los siguientes elementos: X

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

1) 2)

3) 4) 5)

6)

Es un grupo de tres o más Personas; Está estructurado, lo que significa que no es un mero agregado de personas, ni una reunión' tampoco se trata de un grupo necesariamente jerárquico, sino de una estructura organizada no aleatoria; Se extiende durante cierto tiempo, lo que se opone a instantáneo; Comete delitos graves, es decir, delitos cuya pena de privación de libertad máxima es de, al menos, cuatro años o más. Tiene por fin obtener un beneficio económico, es decir, se considera el ánimo de lucro como principal en las organizaciones delictivas. La manera de hacerlo puede ser directa o indirecta; El beneficio también puede ser de orden material. Bs decir, cabe en la definición la posibilidad de utilizarlo como organizaciones que, aunque no tienen como fin

lucrar directamente, cometen delitos graves para obtener recursos materiales con el fin de financiar sus actividades.

La Convención de Palermo contiene mínimos

obligatorios para los países y recomendaciones' Los mínimos son: I. Tipificar como Delito:

a) La conspiración o la participación b)

en delincuencia or$anizada, (un tipo delictivo u otro, o ambos); (art.5.1.A) La organizaciÓn, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en delitos graves del gruPo criminal organizado; XI

Presentación a la 4ta,Eóición

c) d) e) II. 0

20ll

Lavado de dinero de cualquier fuente ilegal (art.6): Cormpción, (art.8); Obstrucción a la justicia (art.23); Otras medidas: Establecer medidas para un régimen interno de reglamentación y supervisión en los bancos e instituciones financieras (art.7. l.a);

g) Establecer mecanismos para detectar h)

y ügilar el moümiento transfronterizo (art.7.2): Adoptar medidas legislativas y administrativas para promover la integridad

y prevenir, detectar y castigar la corrupción (art.9.1);

i) Adoptar medidas para garantizar la intervención eficaz de las autoridades j) k)

encargadas de su persecución (art.9.2); Adoptar medidas necesarias para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas (art.10); Mecanismos para el decomiso de productos, instrumentos del delito (art.L2):

l) Medidas para permitir la identificación,

localización, el embargo preventivo o la incautación de los productos del delito (art.t2.3/ a/il: m) Facultar a los tribunales u otras autoridades a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales;

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

n) Aceptar la extradición, artículo

de acuerdo con el

16o;

o) Aceptar la asistencia judicial p)

recíproca (art.18"); Proveer la efectiva protección de víctimas y testigos (art.24.I,2 y 251:

q)

Establecer los procedimientos adecuados para obtener la indemnwación y restitución a las víctimas (art. 25.2):

r)

Adoptar las medidas apropiadas para alentar la colaboración de las personas que participen o hayan participado en grupos delictivos organizados (art. 26o) ;

s) Desarrollar la capacitación y asistencia técnica (art.29): t) Presentar asistencia en la planificación y ejecución de programas de investigación y capacitac ión (art.29.2). Bn la elaboración de una estrategia integral contra la delincuencia organizada transnacional, el Estado peruano debe tomar en cuenta las mejores prácticas de otras naciones, incluyendo el nivel iegal o normativo. En este sentido, para la reforma del Código Penal y del Proceso Penal peruano el legislador debe considerar lo mejor de los tres modelos más relevantes hasta el momento en la lucha contra el crimen organizado:

a)

Modelo de criminahzación de la Conspirancy Law del Common Law que establece como delito un acuerdo para cometer delitos,

XM

Presentación ala 4ta Edición 2011

b)

La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Cormpted Organwation) de 1970, elaborada por Robert Blakey, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos;

c)

El modelo de la I.ey Rognoni-l,a Torre de 1982 en ltalia. Se dedica al combate de las asociaciones tipo mafia (ley n" 646/ r3-O9-1982). Otros documentos norrnativos importantes que deben servir para diseñar nuestra legislación contra el crimen organizado son:

1) El Tratado

de Amsterdam, principal instrumento jurídico de la Unión Europea en la lucha contra la criminalidad organuada. Entró en ügor el I de mayo de 1999. La l,ey Federal contra Delincuencia Organizada de México de 1996. l,a Irgislación colombiana en su artículo 186' del Código Penal (reformado mediante la Ley 589 de 2OOO). Regula el concierto para delinquir. La legislación francesa.

2) 3) 4)

La delincuencia organizada nacional o transnacional -ya casi da lo mismo-, debido a sus vínculos cada vez más estrechos gracias a la globalización, constituyen un fenómeno delictivo multifacético, en constante cambio y adaptación. Las repercusiones de su accionar delictivo inciden en el desarrollo económico y polÍtico del paÍs. Esto nos conduce a afirmar que su combate no se debe llevar a cabo acudiendo en forma exclusiva al derecho penal. Se requiere una respuesta integral, tanto económica como política. l,a apertura del mercado, la libre competencia, el X/

fu,,',. .-,. ..-..---,

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.

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

dejar de lado las politicas económicas controlistas del Estado siempre dificultará, con mayor eficacia, el afán de enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos y el intento de soborno de parte de los agentes económicos particulares. La respuesta política más eficaz siempre será la apertura democrática, una auténtica diüsión de poderes, democracia en el seno de los partidos políücos, supervisión exhaustiva de las fuentes de financiamiento de los partidos políticos (sobre todo en épocas electorales) y pleno respeto a la libertad de prensa.

Antes de concluir esta nueva presentación,

es

menester agradecer una vez más la paciencia de nuestro distinguido editor Teófilo Ojeda Guerrero quien con espíritu generoso y voluntad inquebrantable üene contribuyendo a que se haga realidad la obra que hemos proyectado en tres volúmenes. El segundo volumen de la obra se ocupará en el análisis dogmático de los delitos de cormpción de funcionarios en sus modalidades de cohecho acüvo y cohecho pasivo.

El tercer volumen versará, exclusivamente, sobre el delito de enriquecimiento ilÍcito de funcionarios y el proceso penal especial establecido para los delitos contra la Administración Pública. Lima. 5 de enero del

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Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San Marcos

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Introducción a l¿ 1-" Reimpresión de la Segunda Edición

INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA REIMPRESIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

I Ante la generosa acogida de la segunda edición de esta obra, no nos queda más que estar agradecidos con nuestros lectores y, sobre todo, seriamente comprometidos con mejorar y ampliar su contenido. Para ello, hemos incorporado once de los más relevantes fallos del Tribunal Constitucional emitidos el 20O8 y que están referidos a procesos de Habeas Corpus y Amparo en donde los accionantes son personajes implicados en delitos de Cormpción de funcionarios, Peculado y Cohecho. Así, ubicamos en esta selección la peüción de Habeas Corpus de Moisés Wolfenson, Alfredo Jalilie Awapara, RodrÍguez Medrano, entre otros. Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Teófilo Ojeda Guerrero, quien viene publicando exitosamente esta obra durante más de ocho años. Sobre todo reconocemos su persistencia y espÍritu emprendedor, al embarcarse en este proyecto que comprende la publicación de cuatro volúmenes: tres referidos al comentario dogmático de los delitos contra la Administración Pública y, el último, a los procesos anticorrupción. Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino flamante Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la

y República, Dr. Javier Villa Stein. Un cargo de tanta

trascendencia en el país no podía estar en mejores manos. Se trata de uno de nuestros más destacados penalistas y docentes universitarios, el mismo que de manera generosa accedió a prologar la primera edición de este libro.

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Dr. Manuel Frisancho Aoaricio

II Una de las teorías dogmáticas más utilizadas en la jurisprudencia nacional, al momento de resolver los casos de autorÍa en los delitos contra la Administración Pública, es la del dominio del hecho. Se trata de una teoría enmarcada en el normativismo, en donde el sujeto activo responde penalmente según las reglas de la imputación objeüva. Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras palabras, aquel que es señor de un suceso delimitado en sus contornos mediante la descripción del delito de la parte especial del Código Penal correspondiente. El punto de referencia para la determinación de la relación de dominio es, pues, la descripción del tipo penalt. En cambio, la categoría de los delitos de infracción de deber iniciada en la década del sesenta por Roxín en su Táterschaft und Tatherrschaft y luego desarrollada por Gúnttrer Jakobs y su discípulo Sánchez-Vera Gómez-Trelles, aún no ha sido acogida totalmente por nuestros magistrados. Esto se debe a que la total

recepción de esta categoría, para determinar la autoría y participación en los delitos contra la administración pública, originaría innumerables controversias en el ámbito de la poliüca criminal, del principio de legalidad y proporcionalidad. Por ejemplo, traerÍa como consecuencia la necesidad de castigar penalmente a los funcionarios que infringen los denominados "deberes positivos institucionales- o deberes de fomento y cuidado de los bienes juridicos institucionales. Deberes que, a pesar de no constar en la norrna penal expresa, obligan al funcionario público a actuar en a-ras de salvaguardar el óptimo desarrollo de la administración pública.

1.

Sánchez-Vera Gómez -Trelles, Javier: Delito de infracción de deber y participación delictiva. Marcial Pons, Edicíones Juridicas y Sociales, Madrid, 2002, pp.27 .

)c/ilt

Introducción a la 1-" Reimpresión de la Segunda Edición

Un ejemplo paradigmáüco del incumplimiento de deberes ¡rositivos lo menciona Sánchez -Vera Gómez-Trelles: la omisión, allende de lo penal, de un Juez que no recoge en la sentencia hechos que si fueron probados es transformada -y, con ello, interpretada- como lesión de la insütución posiüvaJusticia, porque el código jurídico opera también con deberes posiüvos. En caso contrario, la omisión del Jusz habría de ser vista como la omisión de un tercero cualquiera que obsewase este suceso, es decir, en su caso, únicamente, como una mera omisión de denunciar determinados delitos y no como un cla¡o caso de prevaricación2.

III Al autor que no tiene deberes insütucionales especificos, sólo se le puede imputar el domino del hecho descrito en el üpo. Para ello, ha debido incumplir un deber negativo. Nos referimos aI alterum non laedere (conformante de la triada praecepta de Justiniano) o neminen laede: el deber de no dañar a los demás. Sin embargo, ya desde Hegel se concibe el quebrantamiento de deberes de actuar basados en la prohibición originaria de no dañar a otros. Es decir, un ciudadano que tiene el rol de persona y, por tanto, cuya autoría cabe dentro de los delitos de domirio, también puede responder penalmente por omisión. Por ejemplo, si una persona asume la vigilancia y, en su caso, cuidado de niños en una guardería infanül -esto es, ha organizado algo-, se

encuentra por tanto obligado por la institución negativa

neminem laede, como siempre que se orgar:iz:... De alli que si no hace nada en caso de que sea necesario evitar que un niño se lesione en las instalaciones de la guarderÍa, responderá de lesiones por ornisión; esta responsabilidad omisiva no presupone, empero, un deber juridico especial y, por ello, el delito resultante no es un delito de infracción de deber.

2.

Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier: Delitos de infracción de deber y pafticipación delictiva, pp.10'l .

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Dr. Manuel Frisancho Aparicio

El autor responde penalmente por la infracción de deber cuando, sin importar que haya tenido la posibilidad de dominar el hecho, infringe un deber especial, propio de la función o rol social que desempeña.AquÍ el obligado especial infringe deberes institucionales que no sólo le imponen el deber de llevar a cabo el ejercicio de la función en el cauce de la le5É, sino, también, deberes posiüvos. Deberes que, en este caso, le obligan a realiz,ar las acciones necesarias para resguardar un bien jurídico institucional. Por ejemplo, el policia que omite, sin causa justificada, prestar auxilio a un particular en situación de peligro, comete el delito de omisión injustificada de apoyo policial descrito en el artÍculo 378' del Código Penal. Y es que al policía le es exigible el cumplimiento del deber posiüvo de a5rudar o socorrer a todo particular que se haya en situación de peligro.

En definitiva, la categoria dogmática de los delitos de infracción de deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma más exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la persona del autor. De allí que resulta de todo punto irelevante

si la lesión del deber especÍfico se produce por acción o por omisión. Así, por ejemplo, el funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehÍculos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la administración pública o que se halla bajo su guarda, responde por el delito de Peculado por uso (artÍculo 388o del Código Penal). En este caso el intraneus incumple su deber

funcionarial mediante la acción de usar los bienes de la administración pública o mediante la omisión de evitar que otro los use, pese a que él no üene el dominio del hecho.

3.

lncluso cuando un funcionario público es autor conforme a la categoría de los delitos

de infracción de deber por comisión, en los que el dominio del hecho puede que realmente exista, su concurrencia resulta ¡nelevante. Cfr., Roxín, Claus: Táterschaff und Tatherrschañ, Berlín- Nueva York, 1999, pp.463.

X

Introducción a la 1* Reimpresión de la Segunda Edición

ry Se deben distinguir, pues, los deberes posiüvos, propios de los delitos de infracción de deber, del deber negaüvo o neminem laede, de los delitos de organización o de dominio del hecho.

El autor que domina el hecho responde penalmente por una

incorrecta organízación -pese a que no estaba obligado a organizar-. El autor debe asumir las consecuencias de su organización, la misma que lo condujo a abstenerse de actuar y no dañar a los demás.

En los delitos de infracción de deber, el intraneus responde

como autor por el incumplimiento de una obligación institucional específica. Por ejemplo, el funcionario público se ve inmerso en un mundo ya conffgurado, condicionado por una serie de obligaciones y competencias propias de la funcióna. El ámbito de competencia es preexistente a la asunción del cargo y el intraneus lo ha aceptado libremente al ingresar a la carrera pública. De esta manera, el que fuera un ciudadano común adquiere un status especial, como miembro del aparato estatal y sujeto tanto a deberes de actuar en resguardo de la correcta administración pública -en el marco de su competencia-, como a deberes de no omitir las acciones necesarias para proveer al logro de los fines insütucionales.

Entre el funcionario público y la Administración estatal existiría, pues, un'mundo en común". Todo suceso acaecido en el ámbito de ese "mundo en común- es imputado al intraneus, y ello con independencia de que exista o no una organización preüa por parte de aquel a quien se imputa.

4.

El funcionario adquiere un sfafus especial al ingresar a la administración pública. Asume los derechos y deberes propios de la institución. En este caso -como dice Jakobs- asume "deberes genuinamente estatales". Cfr., Die Strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unferlassen, Opladen, 1996, pp.35.

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Dr. Manuel Frisancho Aparicio

La función de la institución en donde se desempeña el rols de funcionario o serwidor público, consiste en garantizar las expectaüvas que se encuentran referidas al mantenimiento del bien jurÍdico administración públic a. I-a, protección jurídicopenal sirve 'siempre, asimismo, para el fortalecimiento de la institución".

v El concepto de competencia permitiría delimitar los contornos típicos de la autoría y participación en los delitos de infracción de deber de funcionarial. Bl funcionario competente es el que debe responder como autor por el incumplimiento del deber específico institucional. Si un funcionario no competente le presta ayuda, deberá responder sóIo como partícipe. Por otro lado, tratándose de la concurrencia de extraneus en el quebrantamiento de deberes institucionales propios de

la competencia de un funcionario público, se debe dejar sentado que la responsabilidad en virtud de una relación institucional es inmediata, en el sentido de que el obligado siempre tiene que -hablando en términos coloquiales- da¡ la cara por el bien jurídico. Esto es, no puede escudarse en la incumbencia de terceras personas respecto de la lesión. La caracterÍstica esencial de los delitos de infracción de deber según la concepción de Jakobs- es la falta de accesoriedad.

5.

Por rol se entiende un haz de expectativas cuya extensión está delimitada por el hecho de que, aunque son ejecutadas por individuos, no se encuentran unidas necesariamente a éstos, sino que van dirigidas al titular de una determinada posición social, según lo que se espera de talposición. lgual que el actor representa algo que ya ha sido determinado de antemano, también respecto de los roles sociales se puede hablar de algo predeterminado. Sánchez Vera Gómez- Trilles, Javier: Op.cit., pp.72.

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Introducción a la

1* Reimpresión

de la Segunda Edición

Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus uülice, para fines ajenos al servicio, el vehículo oficial que esta bajo su custodia incurre en el delito de peculado por uso descrito en el artículo 388' del Código Penal. Asimismo, responderá como autor si sólo se ha limitado a facilitarle la llave del vehiculo, puesto que mediante su comportamiento ha quebrantado su deber de cuidado institucional (deber de custodia de los bienes públicos), habiendo transformado un simple acto de complicidad en un delito de infracción de deber.

Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San MarcosInstituto de Investigaciones Criminológicas Santo Tomás de Aquino-Lima Santiago de Surco, enero de 2009

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Pnóloco El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la materia. Su primera edición data del año 2OOO. Es decir, germina con el alba de la centuria y se proyecta para convertirse en una acabada contribución dogmáüca al estudio de los delitos contra la Administración Pública.

Inspirado en los principios liberales y democráticos, el distinguido amigo y colega, el profesor Dr. Manuel Frisancho

Aparicio, toma decidida postura por un concepto de

Administración Pública respetuoso de la división de poderes y el principio de legalidad. Es decir, considera que el poder se controla, se supervisa de manera más eficaz cuando se respeta o salvaguarda su equilibrio. De otra forma, el poder tornase arbitrario, i¡racional y fuera de los cauces de la legalidad estricta. Partiendo de esta premisa, el autor opta por el concepto material u objetivo de

Administración Pública. Éste conduce a dotar del mismo contenido de ilicitud penal a los atentados dirigidos contra el ejercicio de la Administración, tanto del poder ejecutivo, judicial o legislativo. En otras palabras, es la naturaleza del acto administrativo que se obstaculiza, evita o infringe el que otorga

el carácter de ilícito penal a los ataques contra la Administración en su conjunto. Se deja de lado el carácter del órgano que la realiza (a diferencia de la teorÍa subjetiva que sólo veía ilicitud penal en los atentados contra los actos de gobierno del poder ejecuüvo). )0v

Dr. Manuel Frisancho Aparicio Líneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia entre el ilícito penal y administrativo. No halla diferencias cualitativas entre ambas formas de ilicitud. Sólo ubica diferencias cuantitativas, las mismas que fundamentan las distintas consecuencias jurídicas para su sanción. Sin lugar a dudas, la infracción penal es la más grave. Por ello, la sanción debe ser también más severa y, en consecuencia, su procedimiento de imposición debe rodearse de mayores garantías. A la sanción administrativa le precede una decisión emanada de los órganos administrativos. A la sanción penal le precede una sanción emanada de los Tribunales de Justicia.

Ya en lo que respecta al análisis dogmático de los delitos contra la Administración Pública, al que el autor dedica el CapÍtulo II, se pueden comprobar las consecuencias de su postura liberal y democrática: la tutela penal del bien jurÍdico en estos delitos debe adecuarse a los parámetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos comprendidos en el Título XVIII del Código penal penrano deben

estar adecuados al modelo de Estado constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no exclusivamente en el cumplimiento de los deberes propios del cargo (no exclusivamente en la infracción del deber), sino en su repercusión en el correcto funcionamiento de la Administración Pública y de las diversas actividades prestadas por ésta. De allí por ejemplo que resultaría un exceso casügar penalmente al funcionario (v. gr., PolicÍa, Fiscal) que encubre al extroneus que ha cometido un delito sobre el que concurren causas de justificación. Lo cierto es que el funcionario puede haber infringido el deber de perseguir el delito, pero sólo esta circunstancia no amerita la aplicación de una pena. La justificación que se aplica repercute en la actividad del íntraneus. Hace innecesaria su sanción, pese a la infracción del deber, debido a que el ordenamiento jurÍdico reconoce que en tal situación la pretensión penal de perseguir y aplicar una pena (la vigencia de la nonna de resguardo) se repliega. No se considera necesario intervenir sobre esta actiüdad porque la )00/l

Próloeo

Administración Pública no sufre menoscabo cuando los particulares esgrimen el derecho de autoprotegerse o ejercen legÍtima defensa. Las últimas modificaciones legislativas en torno a los delitos contra la Administración Pública (en el delito de ejercicio ilegal de profesión o intrusismo, en las circunstancias agravantes especificas del delito de violencia y resistencia contra funcionario público, en el abuso de autoridad por acto

arbitrario y en el delito de condicionamiento ilegal de distribución de bienes o prestación de servicios) son comentadas siguiendo un estilo y sistemática que se inclina

más por la claridad conceptual que por la ampulosidad con que

se arropan, en muchos casos, forzadas e incoherentes

adaptaciones de teorias penales'novedosas" mal comprendidas. Sucede todo lo contrario en el caso de esta obra que, desde la primera a la última página, es de fácil lectura y no se agota en la exégesis sino que va más allá, hasta el punto en donde la labor del dogmático se torna cútica y propone modificaciones a Ia legislación vigente. No debe olvidarse que el Derecho es siempre perfectible, como toda obra humana. Que está en proceso de creación permanente- circunstanciada por los avatares históricos del momento, coqro todo producto cultural.

Ya decÍa Azorín que la cortesÍa del filósofo es la claridad expositiva. La obra que prologamos tiene esta virtud y nos permite augurar para ella y su autor mayores éxitos de los que ya vienen obteniendo - muy merecidamente, tanto en medios académicos como jurisdiccionales.

Dr.

Tomás

Edilberto Guzrnán Benaaides

Catedrático en Ia Unidad de Post-Grado de la Universidad San Luis Gonzaga de lca

Director del Instituto Peruano de Investigaciones Criminológicas Director del Instituto Superior Santo Tomás de Aquino )00/ll

-

Lima

Pnnsrcxracróx Quienes hemos dedicado años de eshrdio al fenómeno de

la cormpción y a toda la legislación penal dedicada a combatirlo, manifestamos nuestra más honda preocupaeión por las ultimas medidas simbólico- efecüstas

y vulneradoras de los principios del derecho penal democráüco que se están implementando. A todas luces,

el recorte de las garantias del debido proceso, la presunción de inocencia, la inversión de la carga de la prueba y la configuración de tipos delicüvos que no toma¡r en cuenta el merecimiento de pena o la necesidad de pena para la conminación penal, conducen a un retroceso de todo lo avanzado hasta el momento en materia de garantías.

Un ejemplo lamentable es la denominada Iry de "perdida o extinción de dominio" (Decreto Legislativo No 992). ¡mrnóiada con toda la parafernalia mediáüca (sobre todo aquella que se pronuncia a favor de esta aberraciÓn antijurídica), la'perdida de dominio" es, en realidad, la

coronación de la 'pérdida de racionalidad" del mal denominado'sistema anticormpción".

Et artÍculo lo del Decreto kgislaüvo N" 992 señala que 'la pérdida de dominio constituye la extinción de los derechos y/o tÍfulos de bienes de procedencia ilicita a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. En los casos de pérdida de dominio regulados por la presente nor:rna, no es necesario que las acüüdades ilícitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes, ganancias o cualquier otro producto proveniente X(X

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

de la infracción penal y los objetos o instrumentos uülizados para su comisión, se encuentren someüdas a investigación, proceso judicial o hayan sido materia de sentencia condenatoria". El derecho de propiedad que, al igual que la libertad, es el sacrosanto derecho sobre el que se asienta el sistema económico y polÍtico de la democracia capitalista ha sido debilitado con fines preventivo- generales. Impera hoy la desconfianza y presunción de ilicitud sobre el origen de todos los bienesr o grandes capitales que no pueden 'Justificarse" en la economía formaI2. Es decir, sólo la gran propiedad de la economÍa formal, aquella que sigue su curso conforme a las reglas de la economía de mercado, que paga impuestos, que no deriva de negocios informales, merece ser tenida como legítima $, lo que resulta irónico, aquí pueden ser considerados los "terceros" adquirentes de buena fe de los bienes de procedencia ücita3). Lo demás, aquella gran propiedad de la economíaparalela - sin la cual la economÍa formal de los países 1.

El Decreto Legislativo N" 992 indica que se debe entender por "bienes", todo aquel bien mueble o inmueble que puede ser susceptible de una valoración económica determinada, sea tangible o intangible, dentro de los que se incluye dinero o cualquier otro sobre el que pueda recaer cualquier

clase de derecho o título. lncluso, están considerados como objeto de extinción de dominio los frutos y el producto que pueden derivarse de los mismos, haciéndose la salvedad que la ley respeta el derecho de todas las personas que hayan adquirido de buena fe cualquiera de los bienes. Lamas Puccio, Luis: La fiscalización del producto del delito. La Ley sobre extinción de dominio. En: Legal, N'79, Gaceta Jurídica, Lima, Julio del 2007, p.4. 2.

El proceso de "pérdida de dominio" se establece sobre aquellos bienes sobre los cuales sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los fondos con los que han sido adquiridos. El Decreto Legislativo N' 992 faculta a los "terceros" adquirentes de buena fe para que participen en la audiencia probatoria ofreciendo las pruebas que les permitan acredilar su derecho de propiedad y lograr la desafectación

de sus bienes.

xc(

Presentación subdesa¡rollados no podrÍa ser dinámica- es ahora el objeto

de un control intervencionista y ajeno a la inspiración liberal de la $obalización. Es decir, puede ser sometida a un proceso.ade'pérdida de dominio" debido a que siempre será objeto de cuesüonamiento o generar suspicacias en torno a su origen. Para nadie es un secreto que en la economía del mundo gflobalizado hay un mercado paralelo, una economÍa cuyo mercado oculto no sigue las pautas o la disciplina de los órganos de cont¡ol económico. Esta economía maneja grandes capitales y se mueve conforme a la lógica de la especulación financiera y aprovechando las zonas no reglamentadas de la economía formal que le pueden servir para expandirse y mulüplicarss. ps allí que la pretendida

Ley de -pérdida de dominio" lo único que hace

es

incrementar el costo para la obtención de los capitales de origen ilÍcito y torna más rentable- debido a la prohibiciónla especulación financiera transnacional. Lo dicho hasta aquí no implica que aboguemos por el auge del blanqueo de capitales en nuestra economÍa, lo único que resaltamos es que toda reglamentación de la economÍa de mercado conlleva la implementación de una burocracia encargada de hacer cumplir dicho control. Bsto supone un costo

adicional para el Estado y la posibilidad de que la sea presa de la corrupción o dispense privilegios a sectores determinados de la economÍa. Por

burocraqia

otro lado, no vemos gran diferencia entre aqueüos que l;avan

4.

El hecho de que se requiera la realización de un "proceso' previo no implica que la 'pérdida de dominio" goce de todas las garantías. Sobre todo si consideramos que se trata de un proceso "penoso". Es decir, un proceso que desde su inicio ocasiona serios y graves perjuicios económicos a quienes lo padecen. Esto a pesar de que los adquirentes de los bienes de procedencia ilícita hayan actuado de buena fe: la Ley exige probar ésta para

conseguir la desafectación.

p0(

Dr. Manuel Frisancho Aparicio dinero proveniente delTbáfico de drogas - poniendo enriesglo la salud pública- y poseen propiedades producto de tal actividad y la conducta de aquellas grandes cor¡roraciones transnacionales que se dedican a la errplotación minera sin cumplir con la reglamentación protectora del medio ambiente-poniendo en riesgo la salud publicay el equilibrio ecológico-. La "pérdida de dominio" debiera aplicarse para ambos c¿rsos. Tánto para privar de las ganancias ilicitas a las organizaciones criminales dedicadas al Tfáfico de drogas, er¡asión de impuestos, tráfico de armas, como a las grandes corporaciones mineras que, vulnerando el medio ambiente de forma irreparable, obüenen grandes uülidades, rnás allá de lo que dejan como regalias o impuestos. Perece s€r que aún se pone en práctica el malhadado principio de'el que contamina paga".

II En la doctrina nacional se ha tomado como criterio de interpretación la denominada teoría de los 'delitos de infracción del deber" WtnUeUtOerü. I-a jurisprudencia del tribunal Supremo, empero, levaenzage. Ella sigue ar¡al¡ando l¡a teorÍa del dominio del hecho. Acaso sea ese criterio el que se aplique en el sonado juicio contra el ex presidente del Perú, Alberto Kenya Fujimoris. Conforme a la teoúa de los delitos de'infractión del deber" por parte de los íntareía la Administración publica no serÍa posible imputar a sus autores varios de los ilÍcitos penales que afectan la correcta marcha de esta institución. Asimismo,

siguiéndola en forma coherente y hasta sus últimas consecuencias, serÍa necesario casti$ar penalmente conductas carentes de arrtijuridicidad material.

5.

En el fallo del Tribunal Supremo Chileno que concedió la extradición de Fujimori se siguió la teoría del dominio del hecho.

Presentación

Es decir, la teoría de los'deütos de infracción del deber", tomada a pie juntillas, serÍa inaplicable tanto por defecto como por exceso. Siñ¡an como ejemplos de lo a:riba afirmado el caso de un Fr¡ncionario del Ministerio Público que, no obstante tener el deber institucional de resguardar el principio de legalidad en la invesüg¡ación del proceso penal y aportar los medios de prueba de cargo como de descargo, lo único que hace es repetir de manera negtigerrte lo instnrido en la etapa policial y no promo\ier la acción penal, no obstante haber terrido la posibilidad de adquirirlos medios probatorios que hubieran confirmado la participación del denunciado en el delito. AmpaÉndose en el cumplimiento de t¡n'deberinsührcional es¡recÍfico', como es el de promover la acción penal cuando concurren los presupuestos contemplados en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Código Procesal Fenal el Fiscal e(cusa su negfigencia y el quebrantamiento de un deber de promoción más'general" establecido para resguardar las gamntías de lqgalidad e igualdad que debe

tener toda investigación penal. AquÍ cabría casti$ar penalmente al Fiscal por el quebrantamiento del deber general institucional, la vulneración del deber de 'promoción" de la labor institucional encargada de la persecución del delito: corresponbería denunciar al Fiscal por el delito de Omisión en el ejercicio de la acciÓn penal lart 4%1" del Código penal). El otro ejemplo que traemos a colaciÓn es el de aquel ñ.rncionario que encubre un delito de Peculado en el que concruren causas de justificaciÓn o que ya ha prescrito. Conforme a la teoría o criterio de los delitos de'infracciÓn

del deber ', lo propio serÍa castigar al Funcionario por haber vulnerado sus deberes institucionales. Sobre todo si se da el caso de que el funcionario tiene el deber de perseguir el deüto o evitar su producción (Fiscal, Policía

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Nacional). Sin embargo, si se castigase penalmente al funcionario se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad debido a que no se presenta la necesidad de casügarlo, al faltar la necesaria antijuridicidad material en su conducta. Por oho lado, no se disüngue en qué aspecto

del bien jurÍdico Administración prlblica el encubrimiento de un Peculado sobre el que concurren causas de justificación o excusas absolutorias afectan la correcta marcha insütucional.

En donde tiene mayor repercusión la categoría de los delitos de'infracción del deber" es en lo que respecta a la autoría y participación. Ayuda a establecer con cierta claridad los lÍmites de la imputación ante la infracción de los deberes institucionales de los infra¡reú Por otro lado, y a diferencia de la tan recurrida teoría del dominio del hecho, facüta la diferenciación entre la autorÍa de los extaneí - derivada del quebrantamiento del deber general de'no dañar" alos demás en susbienesjurídicos, nemfuEm Ioede-y la de los funcionarios públicos - que se deriva de la infracción de un deber estatal, especial, personal e independiente-.

Los 'delitos de infracción del deber- no son del todo aceptados por losTribunales peruanos. Acaso se deba esta aptitud a la reciente divulgación de la categorÍa en medios académicosoyjurisdiccionales. Es cierto que RoxÍn, su

6.

En nuestro país hacen mención a la categoría de los delitos de infracción del deber: Abanto Vásquez (Los delitos contra la Administración P(tblica en el Código Penal peruano. Palestra editores, Lima, 2001); San Martín Castro/

Caro Coria/Reaño Peschiera (Delito de Tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspecfos susfantivos y procesales. Jurista editores, L,ima, 20O21; Garcia Cavero, Percy (La responsabilidad penal de las personas juridicas, órganos y representantes. Ara editores, Lima, 2003). Caro Jhon, José Antonio (Algunas consideraciones sobre /os delitos de infracción de deber. En: Anuario de Derecho Penal 2003, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003).

)000/

Presentación

descubridor, y Jakobs, quien mejor la ha desa¡rollado en el marco del normaüvismo del sistema del Derecho Penal, ya han trabajado y expuesto este tema desde hace más de cuatro décadas. Sin embargo, la obra de estos profesores alemanes sigue siendo una novedad para la mayoría de nuestros operadores jurídicos. Aún más, la doctrina nacional sólo se ha limitado a seguir dócilmente las afirmaciones de estos autores, sin preocuparse en buscar desarollos propios y adecuados a nuestra configuración penal e insütucional -sobre todo adecuados a la forma como se organiza la administración pública en nuestro país y a las caracterísücas y alcances que los deberes insütucionales üenen en ésta-. Bsta situación hace que aún no utilicemos en esta obra la categoría de los'delitos de infracción de debef al efectuar el análisis tÍpico de los delitos contra la Administración Pública. Sólo haremos alguna mención de ella y de sus

posibles consecuencias al determinar la autoría y

participación en los delitos de cormpción de fi.rncionarios (en el Volumen II de la presente obra). El lector encontrará estos comentarios en notas a pie de pagina. En el texto principal seguimos la teorÍa del dominio del hecho, pero sin dejar de advertir las ventajas que tendrá, en el futuro próximo y con las adecuaciones pertÍnentes a nuestro orden normaüvo, la categorÍa bosquejada y desarrollada por RoxÍn y Jakobs. Una somera revisión de las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo nos permite afirmar que el criterio más seguido por nuestra jurispmdencia es adscribirse a la teoría del dominio del hechd y u la de los delitos especiales8para delimita¡ la autoría y participación en los delitos contra la Administración Pública. De esta manera, encontramos fallos en donde se admite la 7.

Recurso de Nulidad N" 1813-2003, 1411112003.

8.

Recurso de Nulidad

N' 2976-2004. )00(/

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

existencia de coautoría en delitos que atentan contra deberes institucionales. En otros se acepta la participación de los extraneus en delitos comeüdos por funcionarios públicos o se casüga a los particulares como autores de delitos que sólo deberían ser imputados a quienes tienes deberes posiüvos insütucionales.

III En esta oportunidad presentamos a nuestros lectores la nueva edición del libro "Delítos conta la Adrninistacíón Pública". Nos hemos ocupado de poner al día los comentarios dogmáticos sobre esta forma de criminalidad. Las últimas modificaciones introducidas a los artículos que tipifican el ejercicio ilegal de profesión o delito de intrusismo, las circunstancias agravantes especificas del delito de üolencia o resistencia contra la autoridad, el

abuso de autoridad por acto arbitrario,

el condicionamiento ilegal de distribución de bienes o de prestación de servicios, entre otras figuras delicüvas, son abordadas siguiendo la sistemáüca que empleamos en las ediciones anteriores. Como ya hemos indicado, en este primer volumen no hacemos mención de la teoría de los delitos de infracción del deber y de todas sus consecuencias en orden a la consideración de la autoría y participación en los delitos contra la Administración hibiica. Acaso sea necesario aplicar esta teorÍa tomando en cuenta la forma como están redactados los tipos delictivos comprendidos en el Titulo XVIII del Código Penal peruano. Ysi se aplica, hacerlo en

forma coherente y con todas sus consecuencias

dogmáücas y político-criminales. De lo contrario, lo único que se hace es inducir a la confusión conceptual tanto del intérprete como de los sujetos procesales comprendidos

en los procesos anticorrupción. Todo esto con mella )000/t

Presentación

irreparable de la seguridad juridica y puesta en duda del correcto alcance de los fallos emitidos "siguiendo esta novedad doctrinal". I-as anteriores ediciones del libro se han agotado gracias a

la generosidad de los lectores y a su comprensión, que no ha debido ser poca, en vista de que el autor solo se aproxima a elaborar un acabado trabajo dogmático. Es decir, el presente libro es una obra que eslá en camino, se viene perfeccionando a lo largo de tres ediciones y los lectores solo asisten a su ge[ninación. Otras ediciones vendrán, si el üempo y las circunstancias lo permiten. [.o que no debe quedar en duda es el ánimo que guía al autor, el que no desfallecerá en el cometido de aportar, así sea

modestamente, en el desarrollo de los comentarios dogmáticos a una forma de criminalidad que tanto menoscaba la credibilidad de nuestra incipiente democracia.

Dr. Manuel Frisancho Aparicio Universidad Nacional Mayor de San Marcos Miembro del Inslüuto Peruano de Investigaciones Criminólogicas Plaza Mayor de Lima, }Ide Mano del 2008

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CAPITULO

I

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SUMARIO : l.- El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal. ll.- El concepto de Funcionario y servidor público en el Derecho penal. lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio de lgualdad ante la Ley. lV.- El ilícito penal y el ilícito administrativo

l.-

El concepto de Administración Pública de acuerdo al Derecho Penal

La división de funciones dentro del poder estatal surgió como una de las instituciones políticas encaminadas a limitar dicho poder. De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los ciudadanos ante cualquier forma de restricción que quieran imponerle los gobernantes.

La formulación más influyente del principio de "separación de poderes" se debe a Montesquieu para quien: "La experiencia muestra que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de él; lo emplea hasta que encuentra un límite.¿Quién podría pensar que incluso la virtud tiene límites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario conseguir, mediante la adecuada ordenación de las cosas, que el poder frene al poder"(Libro Xl, CapítulolV delEspíritu de las Leyes)

Manuel Frisancho Partiendo de abundantes antecedentes históricos, la doctrina de separación de poderes se manifestó, por un lado, en la repetida realidad histórica de regímenes en que coexisten diversos centros de poder; por otro, en la constatación de que es necesario distinguir entre las diversas funciones que realiza el Estado.l El abuso de poder y la opresión contra los ciudadanos riñen con los fundamentos básicos del Estado de Derecho. Por esta razón al poder político estatal se le debe contener o limitar estableciendo el

marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y de gobierno. Con la misma finalidad, el Estado constitucionalasigna a varios e independientes órganos estatales las diversas funciones y los somete a un recíproco control.2

l.

Entre los regímenes en donde coexistieron diversas instancias de poder, forzadas a actuar coordinadamente, se encuenlra la República Romana (en la que compartían el poder los Cónsules, el Senado, el Tribunado y los comicios) y las Monarquías medievales, en que el Rey compartía el poder con las asambleas estamentales, de manera que, para detefminadas actuaciones, necesitaba forzosamente la colaboración de éstas.

Antes de Montesquieu, y desde una perspectiva descriptiva, los estudiosos de la política habían ya señalado la ex¡stencia de diversas funciones dentro de la comunidad política. Así,Aristóteles, en un párrafo famoso de su Política (Libro lv, 1297-1298 a.c.) había expuesto que:Dson tres los elementos de todos los regímenes sobre los que

debe meditar el buen legislador lo ordenado para cada régimen(...)De esos tres elementos, una pregunta es cuál es el que delibera sobre los asunlos públicos; la segunda , la que concierne a las magistraturas (o sea, cuales conviene que haya, en qué asuntos deben tener compeiencia y cómo ha de ser su elección); y la tercera, qué elemento es el que se encarga de la administración de iusticia'.De esta manera, ya Aristóteles separaba una función deliberante, una eiecutiva y otra ludicial.

2.

Históricamente, el propósito de la división de funciones ha sido ev¡tar la omnipotencia estatal y el abuso del poder, derivado de la concenlración de funciones en un solo órgano. Cfr., Dromi: lnst¡tuc¡ones de DerechoAdministrativo. BuenosAires, Ed.Astrea, lSlg, p. 73-87. No cabe duda que la denominada "separación de poderes" es uno de los principios básicos de la organización constitucional. En los inicios del const¡tucional¡smo moderno, el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el ciudadano, elaborada en 1789 por la Asamblea constiluyenle, mantenÍa que

,.loda sociedad en donde no estén garantizados los derechos. y establecida la separación de poderes carece de const¡tución'.Refleiaba así una convicción, constante en la hisloria del const¡tucionalismo, que vincula la prolección de la l¡bertad y la sujeción al Derecho con el principio de separación de poderes'

24

Delitos contra la Administración Pública Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) debía ser desempeñada por un poder diferente. "Todo estaría perdido" dice Montesquieu "si el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas, y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre particulares" (Libro Xl, cap.Vl). Si bien la fórmula de la "separación de poderes" ha sido, desde el siglo XVlll, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante, y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se definió, su aplicación práctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas,

y hoy reviste muchos matices y variaciones. En efecto,la otrora denominada división de poderes es, en realidad, una separación de funciones y correlativamente una separación de órganos y de competencias. Como indica Dromi, "la pluralidad de funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La fórmula del Estado actual se resume en un poder político unitario, acluante por el cauce de plurales funciones y ejercido por díversos órganos".3

La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace

comprender el concepto de (poderD como el de "conjunto o agrupación de órganos".Así, el poder legislativo comprende los órganos mediante los cuales actúa (ejm., Comisiones, etc.): elpoder ejecutivo integra una pluralidad de órganos, como el Consejo de Ministros, la Administración, etc.Por otra parte, el ideal de mantener separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificación (v. gr.,Tribunal Constitucional).

3.

Cfr., Dromi: op. c¡t., p.73-78

25

Dr. Manuel Frisancho Apancio

Además, al producirse un reparto territorial del poder en los Estados federales o reg¡onales han surgido centros de poder de ámbito restringido (Asambleas regionales)que añaden una limitación adicional a los poderes (centrales,. En definitiva,el significado fundamental de la división es que, en

principio, cada órgano estatal tenga a su cargo una sola función específica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio de otras no específicas o interorgánicas.4 Las funcrones de poder guardan entre sí relaciones necesarias que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder del Estado es uno y las funciones son varias, ,( gubernativa, legislativa, jurisdiccional y administrativa".

En síntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o varias), que integran la competencia de los órganos, como atribución de una porción de poder hecha a un órgano.s La competencia de un órgano resulta de resumir la fracción de poder asignada al mismo, pudiendo comprender más de una función. Por ejemplo, en la competencia del órgano jurisdiccional pueden darse funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas. lncluso respecto de los tres poderes clásicos -a los que se refería Montesqu¡eu-, desde un principio se hizo evidente que no era factible una división de tipo extremo y

radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su función, fuera completamente independiente de los demás poderes: en último término, ello significaría que cada poder sería absoluto en su área, con lo que un poder no podría "frenar a otro,,. Por ello, los diversos sistemas conslitucionales han establecido fórmulas de

control y colaboración entre los diversos poderes, de manera que el grado de separación entre ellos varía notablemente. Ya en el primer supuesto de aplicación de la doctrina (la redacción de la Constitución norteamericana de 1787) James Madison

en los Federalist Papers defendió la necesidad de establecer, no un sistema de separación puro, sino la creación de frenos y contrapesos (checks and balances) que hicieran a los díversos poderes mutuamente dependientes. No obstante, la Constitución Política de 1993 aún menciona el .principio de separacrón de poderes,' (Art. 43, Cap. L del Título ll del Estado y la Nación).

2t

Delitos contra la Administración Pública

Del mismo modo la función de la asamblea legislativa no consiste exclusivamente en la elaboración de normas y, as¡mismo, no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros órganos del Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar también normas, si bien con sometimiento a los mandatos legales, en ejercicio del llamado poder reglamentario. Pero incluso en determinados supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por parte del poder legislativo. Otra matizacíón o excepción del principio rígido de separación de poderes se observa en la función de control desarrollada por el Parlamento. El término control se utiliza indistintamente para designar tareas de seguimiento, información y debate, así como de exigencia de responsabilidad política, respecto del poder ejecutivo.El control parlamentario

encierra una actuación del órgano legislativo sobre el ejecutivo.Representa un rasgo común de los regímenes constitucionales modernos, si bien la rntensrdad del control varía notablemente. En los regímenes de tipo presidencial, el control de la asamblea parlamentaria sobre el eiecutivo se centra sobre todo en aspectos concretos y determinados de su acción (así, creación de comisiones de investigación, aprobación de ciertos

nombramientos). En los regímenes de tipo parlamentario el control del legislativo va mucho más allá: se trata de una posibilidad de supervisión y debate de toda la actividad gubernamental, y, eventualmente, de la posibilidad de exigir y causar el cambio del gobierno o de alguno de sus miembros.

27

Dr. Manuel Frisancho Apadcio Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido desde los orígenes del constitucionalismo liberal- guardan armonía con el concepto material u objetivo de administración pública que es el de mayor aceptación en la doctrina del derecho administrativo.o En el Derecho penal se sigue este concepto obietivo o material de administración pública en vista de que reúne las mayores garantías para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado. Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra la Administración pública en un cuerpo más homogéneo.7

6.

De acuerdo con Molinario, la expresión "Administración pública" es susceptible de ser empleada en dos sentidos. En sentido restringido, se refiere a aquel conjunto de

dependencias subordinadas al poder ejecutivo. Generalmente, en el derecho constitucional, en el derecho político y en el derecho administrativo se habla de administración pública como sinónimo de poder administrador. Pero en materia penal, al hablar de administración pública, no restringe su sent¡do al poder ejecutivo, sino que lo aplica-en sentido amplio- a toda la administración pública. El poder ejecutivo no es ef único garantizado por estos artículos, sino también el poder judicial y legislativo, como integrantes de la administración. Molinario: Derecho pena{ p.324.Citado por Fontán Balestra, op.cit.,p.15O. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que conforme

al desarrollo actual de la doctrina del derecho administrativo y la del derecho constituc¡onal, la concepción que restringe y refiere exclusivamente la administración pública al poder adminislrador, otrora de casi unánime aceptación, hoy no tiene muchos

defensores. En la doctrina penal argentina, Fontán Balestra parte del objeto de protección en estos delitos para llegar a la conclusión de que en el derecho penal sólo es asumible

un concepto amplio de administración pública. Para Fontán Balestra *siendo la regularidad funcional de los órganos del Estado el objeto de protección jurídica en estos delitos resulta claro que en el ámbito penal se recepciona un conceplo amplio de administración pública. De esta manera no se restringe a los ilícitos penales que pueden cometer aquellos que ostentan el poder administrador- que para un sector de la doctrina administrativa es equiparable a la adminisl¡ación pública-, sino que en el presente título el concepto de administración pública ha de entenderse en sentido lato, puesto que comprende el aspecto funcional de los tres poderes". op.cil., p.150.

28

I)clitos

co

ntrl

l'.r -tclminis truc

itilr Pirblic',r

Desde este punto de vista la administrac¡ón pública consiste en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de poderes, real¡zados en la actividad del Poder ejecutivo, en el legislativo y en el judicial.s

Conforme

a la concepción subjetiva u

orgánica, la

administración pública es el conjunto de actividades realizadas exclusivamente por el órgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado poder adminrstrador. Este criterio es demasiado restringido para ser acogido en sede penal.e

B.

En este sentido Erleans Peña Ossa señala que el concepto de administración pública, conforme a la noción obletiva o material consiste en el conjunto de actividades de los órganos del Estado que realizan funciones de ese tipo, independientemente del órgano o rama que la realiza. y asítenemos que administra tanto la legislativa, la ejecutiva y la luidiciai Cfr Deliics contre la admtntstración pública. Edrciones Jurídicas Gustavo lbañe¿. Bogoia. 1995. p.30. De modo sirnilar Ferreira Delgado sostiene "Administrar, según ia AcaCer¡ia, es servir. Por consiguiente. adminrstración pública es servrcro público. que desde Iuego cumple el Estado por intermedio de todos sus servidores. No impoila la rama, no ¡nteresa su jerarquÍa. Srrven al público en representación del Estado quienes hacen las leyes, inclusive con poder dirigente o de gobrerno, como también lo sirven quienes las ejecutan o quienes las aplican". Delttos contra la Admtnistración Pública, Ed, Temis, Santa fe, 1995, p. 3.. Zarazo Oviedo: El enriquecimiento ilíc¡to, Ed. Jurídicas Gustavo lbañez. Bogotá, 1 996, p.24; Fontán Balestra: op.cll.,p.1 50. Así también, Manuel María Diez: " El estudio de la administración pública puede considerarse en dos sentidos dilerentes: desde el punto de vista material como actividad y desde el punto de visla orgánico como órgano.

Desde el punto de vista material, todos los órganos del Estado realizan función administrativa, En este sentrdo, no sólo el órgano ejecutivo puede drctar actos administrativos sino que también ejercen actividad adm¡nrstrativa los órganos legislativo y judrcial. Desde el punto de vista orgánico, en cambio. la administración está encuadrada dentro def órgano ejecutivo." Derecho Ad¡nutistrativo, T.l.ed.Plus Ultra

Buenos Aires. 1974, p.1 14.

9.

Cfr. Frisancho Aparicio: Código Penal Comentado, vol. Vlt.Edroones juridicas, Lirna. 1998. p. 3069 y ss.

2S

Dr.

NI'.ulue

I Frisancho Aparicio

Se trata de una teoría que trata de caracterizar las distintas exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza del órgano, la misma que es rebatida por ser una explicación demasiado simplista, destruida por la realidad, atento a que los órganos también realizan funciones de otros; v.gr., el órgano jurisdiccional además de dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es la función la que tipificaría al acto y no a la inversa.l0

El concepto de administración pública que se manela en el derecho penal es comprensivo -como decía Rocco en la exposición de motivos delproyecto de Código penalitaliano de 1930- de la entera actividad del Estado y de los otros entes públicos, queriendo significar

con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa administracrón, se tutela no sólo la actividad administrativa, en sentido estricto, técnico, sino la actividad legislativa y la judicial.ll

10. Dromi: op.cit.,p.73-87. 11. Cfr. Manzini: Tratado de

Derecho Penal,T.8, Vol. lll, Ed. Ediar, Buenos Aires, l961.

nota 1l En la doctrina penal argentina, Creus sosl¡ene que ,,la tutela de la adminislración

pública por parte del Derecho penal es vasta, ya que cubre no sólo la regularidad y eficiencia del acto administrativo. sino también la regularrdad y eficiencia del acto legislalivo y del acto jurisdiccional. La protección se extiende. pues, tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas, como sobre las otras funciones del Eslado,,. Delitos contra la admin¡stración pública, Buenos Aires, Ed. Astrea, 181, p. 4. Cfr. Eusebio Gómez: Tratado de Derecho Penal, P.E.,Buenos Aires, Ed.Víctor de Zavalía. 1976. p.487 y ss: Luis Carlos Pérez: Derecho Penal, P.E..Ed. Temis. Bogotá. 1984. p 191. Refiriéndose al Código Penal español de 1995, Muñoz Conde precisa que ,,la Adminrslración Pública de la que se habla en Ia rúbrica de todo el tÍtulo XIX de este Código no es mas que ei marco en el que se reallzan ios delitos que en él se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Adminislración que en cada uno de ellos se cuesttona,,. Detecho Penal, parte espec¡al, ed. Tirant lo blanch, Valenc¡a, 1996, p. 829. 3t)

Delitos colrtr:r lrr Aclministreción Pírblica En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la administración pública en sentido estricto sino la administración de justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de que el Código ha entendido que en los delitos de este título, el bien jurídico lesionado es la administración pública del Estado, ejercida en cualquiera de sus tres funcrones,l2

La protección penal abarca las funciones administrativas propiamente dichas, como las otras funciones del Estado, entre estas, la admrnistración de justicia, que es una parte especialmente relevante del ejercicio de funciones públicas.13

12. Cfr. García Belsunce El prevaricato de los jueces.

en'. Rev¡sta de Jurisprudencia argentina:1949-1, sección doctrina, p.35; Comparte esta opinión Manzini, "en sentido

lato, la locución administración públrca comprende toda la sub.jetividad y toda la actividad

funcional característica del Estado. Por consiguiente, además de la "Administrac¡ón Pública. en sentido estricto, la tutela penal se extiende también a la función legislativa y a la jurisdicción, fuera de los casos en que normas singulares restrinjan la noción de una incriminación a la administración solamente en sentido propio; o a la administración y a la jurisdicción, con exclusión de la legislación: o a la administración y a la legislación, con exclusión de la lurisdicción. Tratado de Derecho Pena( Vol.Vlll, 2da pane, Ed.Ediar, Buenos Aires, 1961, p.3. También, Laje Anaya, para quien mediante la expresión Administración pública "se hace referencia al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes". Cfr. .l Comentarios al Código penal, Parle Especial. Vol lll, Depalma, Buenos Aires, 98.l p.2l Creus: Delitos contra la admtnistracrón pública. Editorial Astrea. Buenos Aires, 198 l , p.4; Soler: Vol.V,p.BB; Nuñez: Vol Vll,p.1B.

,

13.

r. López Garrido/García Arán: El Códtgo penal y la voluntad del legislador. Comentarios al texto y al debate parlanentano. Madrid, 1996,p.187; Así lo cree también Eusebio Gómez: Tratado de Derecho Penai, T.V. p. 460. Cf

I)r. \{anucl Frisatrcho Aparicio En la legislación comparada, el Código penal argentino, en lo que se refiere a los delitos contra la administración pública, tiene su origen en el Proyecto de C.P. de 1891. EI contenido y distribución dado altítulo proviene de este proyecto (Título X)el mismo que dedicó especial atención a fundamentar el título dedicado a estos delitos. La Comisión encargada de elaborar el Proyecto señalaba que había formado un sólo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la gravedad de la rebelión y la sedición, perturban el funcionamiento regular de la administración pública en cualquiera de sus ramas, sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los mismos funcionarios. De esta manera, en el Código penal argentino se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holandés e italiano. En nuestro país, es notoria la influencia italiana en la redacción del título dedicado a los delitos contra la Administración pública,'a Esta se distingue a partir de las modificaciones al CÓdigo penal de 1924y, posteriormente, en la redacción del Código penal de 1991 .No obstante, nuestro codificador no abrevó directamente en las fuentes

de la Ley y la doctrina penal de este país, sino en las del Codigo penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiración italiana en lo que atañe a los delitos contra la administración pública. La doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. AsÍ, utiltza el concepto material de Administración pública por ser el que guarda más armonÍa con la clasificación adoptada para describir típicamente

estos delitos. En este sentido, Bramont Arias señala, ,,en sentido amplio, ..Administración pública" denota toda la actividad del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el complejo de funciones ejercidas por los órganos estatales, en la 14.

En nuestro texto punitivo aparecen ideas tomadas indirectamente del Código del maestro Zanardelli para el reino de ltalia de 1BB9 el mismo que denominó al tÍtulo tercero ,, De los del¡tos contra la administración pública.. Similar rúbrica adoptó el Código de Rocco de 1930, el que también ha inspirado a los codif icadores penales de Argentina, Colombia y el Perú. JL

I)clitos corltril ll :\clrnirristrlción Públice consecuciÓn de bienes colectivos. De esta manera, se entiende que atentan contra la Administración pública los delitos que impiden o perturban la organización y el desarrollo normal de las actividades de los órganos públicos en el ejercicio de sus funciones.,,15

El mismo autor vuelve a recalcar Que "el Título XVlll precisa que se refiere a la adnrinistración pública en su sentido amplio. Los delitos comprendidos en este título abarcan la actividad total del Estado y de los otros entes públicos',.16 Siendo más didáctico, Peña Cabrera indica: "eñ el Derecho administrativo, si la administración se visualiza desde una perspectiva orgánica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la noción de Administración se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carácter del órgano que la realiza. La Administración se manifiesta cuando se presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de los órganos del Estado; de suede que la actividad del órgano ejecutivo, ¡udicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los

mismos que constituyen la Administración pública".17 . JtMItVd Ue libertad ilU no Iuenut menor Ue ni ntAyVr mayor Ve de IUetLaU de dos UUU til de gcrro ,l

1.-

Antecedentes históricos

El origen de la concusión se remonta a los t¡empos de la República Romana. El Derecho Romano Republicano estableció mediante la Lex Julia (que formó parte de la legislación conocida como las Doce Tablas) sanciones de carácter pecuniario para los funcionarios que realizaban concusiones. La referida ley consagraba el título depecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir este delito cuya unica sanción consistía en obligar al funcionario punido a devolver el valor duplicado de lo recibido mediante la extorsión.27e 279 Cfr. Mommsen Teodoro: Op. c¡t..

p

179

301

Dr. Manuel Frisancho Aparicio Sin embargo, las doce tablas no establecieron las diferencias entre concusión y cohecho o corrupc¡ón. Esta diferenciación sólo aparecerá con el Digesto, pero con la agravación de la pena aplicable que no consistirá más en la mera repetición de lo extorsionado o indebidamente pagado, pues en ambos casos -concusión y cohechose prescribe la pena de muerte. El glosador Donello define la concusión diferenciándola de la corrupción. La noción de Donello fue ésta: "Delito que consiste en la extorsión de cualquier cosa por medio de temor injustamente infundido por una potestad o decisión nuestra o ajena, de manera que la persona aterrorizada, no por otra causa, sino por substraerse al mal con que se le amenaza, se presta a la indebida prestación de la cosa".280

Las figuras típicas de concusión y cohecho se mantienen confundidas por mucho tiempo. Al decir de Garraud, es el Código francés de 1792 el primero que las separa. Anteriormente se hablaba de la existencia de una concusión propia y otra impropia. La primera se realizaba cuando el agente era autoridad u ostentaba poder político. La última, cuando elsujeto activo sólo simulaba tener autoridad (lo que hoy se conoce como extorsión y tiene como bien jurídico tutelado el patrimonio) Fue Farinaccio quien redujo la concusión alámbito de la función

pública y al magistrado que ostenta el poder para realizarla, introduciéndole el elemento metus publicas potestatis".281

280.

Carmignani: op. cit., p. 343. Francesco: Programa de Derecho Criminal, Tomo Vll, Bogotá, Editorial .1 Temis, 96.1 S 2567, Nota 'l

281 .Carra(a,

.

302

Delitos contra la Administración Pírblica

2.-

Concepto

La concusión es una extorsión cumplida por quien ostenta el poder y se vale de el para hacerlo, de suerte que su autor debe estar investido de autoridad. La víctima de la extorsión debe prestar la cosa que se le exige, como exclusiva consecuencia delterror infundido, no por otra causa. Sifuera otra la causa, para su conveniencia o para su provecho, no sería concusión sino corrupción.282 En la doctrina penal aún no se ha llegado a establecer los límites precisos que diferencian la corrupción y la concusión. Así, en España, Conde-Pumpido considera que la colusión y la concusión son formas de cohecho o corrupción pasivos y las conceptúa, de manera general, como la actividad del funcionario que exige del administrado la entrega de una dádiva para realizar un acto lícito en el ejercicio de

su

función.283

Para Fontán Balestra elementos comunes al cohecho y la concusión son la condición del sujeto activo y la obtención de un provecho de un particular con abuso de la función pública. Pero mientras en la concusión se exige algo a nombre del Estado, como realmente debido, en el cohecho o corrupción el funcionario recibe u obtiene promesa de algo que es para ély a lo que no oculta que no tiene derecho.2sa

3.-

Bien jurídico

El bien jurídico tutelado es el normal desarrollo de la administración pública que precisa en sus funcionarios una total fidelidad alorden legal y el interés por mantener el prestigio, eficacia y confianza en la administración por parte de los particulares. 2B2.Ferreira Delgado, Francisco: Op cit., p. 63. 283.

Conde-Pumpido: Op. cit , p. 5O4. Balestra: op. cit., p.287.

284. Fontán

303

Dr. Manuel Frisancho Aparicio De manera indirecta se protege, también, los bienes jurídicos de los particulares víctimas de la extorsión delfuncionario o servidor público. Es innegable que a través de la concusión no sólo se afecta a la administración pública sino también el patrimonio de los particulares.

4.-

Tipo objetivo

4.1.- Sujeto act¡vo Solo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos' 4.2.- Sujeto pas¡vo

Es el Estado, como titular del bien jurídico, Administración Pública.

El particular concurre como víctima a la acción del empleado oficialque lo extorsiona, no es elsujeto pasivo del hecho punible, por cuanto éste es exclusivamente el Estado. 4.3.- Acción típica

La acción típica consiste en abusar del cargo obligando o induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente (a funcionario o a otro) un bien o un beneficio patrimonial' El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se trata de un acto extralimitado, es decir, fuera del marco legal propio de las funciones o del servicio jurídico. El abuso del cargo se da cuando el empleado invocando la investidura se aprovecha de esta en pos de una utilidad indebida o ilegal. Por ejemplo: abusa del cargo el policía que obliga a un vendedor ambulante a que le entregue parte de su mercadería 304

Dclitos contra la Adrninistr'¿ción Pública o cuando, aduciendo su cárgo; trata de eludir un pago que está

obligado a efectuar por haber disfrutado de determinados servicios.

Obligar es constreñir, precisar o cornpeler por la fuerza a que uno haga o ejecute una cosa.

uno. Mediante la tnducción el agente busca que la víctima le entregue o prometa indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Dar es entregar, según la Academia, y prometer es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa. lnducir es instigar, persuadir o mover a

La promesa significa que la concusión se agota aún cuando la cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como bien o expectativa futura indebida.

Cuando el legislador establece que el funcionario o servidor público deben obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, para que se configure eltipo, no hace más que dar un elemento normativo que permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusión los bienes o beneficios patrimoniales que exige a la víctima no son aquellos que ésta legalmente le debe. No sucede lo mismo

con el abuso de autoridad que puede darse cuando el funcionario o servidor público, utilizando su poder o servicio, cobran lo que se les debe, extralimitando sus funciones.

En esencia, la concusión es enriquecimiento sin causa legal del funcionario, empleando métodos extorsivos para lograrlo.

305

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

5.-

Tipo subjetivo Es un delito doloso.

6.-

Legislacióncomparada Colombia

El delito de concusión está contemplado en el art. 140 del Código Penal Colombiano, disposición modificada por el art. 21. de la ley '190 de 1995, de la siguiente manera:

"El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal'.

306

EXACCIóN ILEGAL SUMARIO: 1. Antecedentes., 2. Concepto de exacción ilegal., 3. Bien jurídico., 4. Tipo objetivo; 4.1 Sujeto aclivo,4.2 Sujeto pasivo; 4.3. Acción típica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumación. 7. La exación ilegal en la legislación extranjera

#i\:?i\w¡wKid'wst*sNr¡.ffi¡ '! Artículo 383".- El funcionario público o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contr¡buc¡ones o emolumento no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena 1)t

pr¡vativa de libe¡lad no menor de uno n¡ mayor de cuatro años. l.iii..i:.S$\?líi$¡:i 1iü?.1;fi¡:g*ttt:LjñI$N-::rj:l)r3F,ll$jiji#,itjll26ülfiliili

1.-

Antecedentes

Dice Rodríguez Devesa que la raíz histórica del delito de exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusión, denominación con la que se designan los casos en que elfuncionario exige a un panicular alguna cantidad que éste no viene obligado a pagar con arreglo a las Leyes. Este concepto amplio de las exacciones ilegales comprende la exacción, lo mismo de contribuc¡ones que de derechos, y ya sea el caso en que no hay absoluto fundamento legal para la exacc¡ón, que los supuestos en que se exiia una cantidad superior a la que legalmente se puede percibir.285 285.Paz Rubio / Covián Regales: Código Penal español, T. lll, Ed. TRIVIUM, Madrid, 1

997, p. 41 39.

307

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.-

Concepto de exacción ilegal La exacción ilegal- dice Polaino Navarrete- es la conducta

rea[+zada por autoridad o funcionario en el ámbito de sus funciones,

mediante la cual el destinatario de la función requiere del ciudadano el pago de una cantidad que jurídicamente es indebida, bien porque la misma no está en absoluto prevista por la ley, bien porque aun estando determinada por ley una contribución económica se requiere el pago de la misma en cuantía que excede la prevista en la ley286.

3.-

Bien jurídico

Es el normal desenvolvimiento de la Administración Pública que ve vulnerado el respeto a los límites legales y reglamentarios del cargo por parte del funcionario o servidor público. Nos hallamos ante una forma de abuso de la función pública. No está demás señalar que mediante esta figura típica se pretende resguardar, también, el patrimonio de los particulares a quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.

4.-

Tipo objetivo

4.1.- Sujeto activo Sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que tienen la potestad de exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos.

4.2. Sujeto pasivo Es el Estado por ser el titular del bien jurídico. 286. Polaino Navarrete, Miguel: Curso de derecho penal español,Par1.e Especial ll. Marcial Pons, Madrid, 1997 , p.423

308

De

litos contra la Adrninistración Pública

4.3.- Acción típica Gramaticalmente, exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que sólo puede perc¡bir el Estado, en cuyo nombre se actúa. También tiene la acepción de cobro injusto y violento.

La acción típica consiste en abusar del cargo exigiendo o haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Mediante este artículo se pena lo menos (exigir más derechos de los debidos) y lo más (exigir derechos no debidos, esto es que no le corresponda percibir al funcionario por razón del cargo). El funcionario o servidor desborda el margen legal de sus atribuciones públicas para cobrar indebidamente.2sT

El agente del delito exige el pago de las contribuciones o los reclama o demanda "imperiosamente'. Se hace pagar, cuando se hace dar un pago, contribución o emolumento; se hace entregar, cuando

emolumentos cuando

se hace dar en pago algo que tenga valor económico.

Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o emolumentos es conforme a derecho o corresponde a una obligación que el funcionario quiere hacer cumplir legítima y legalmente, estaremos ante una acción ubicada fuera de los alcances del tipo descrito en el art. 383.

287. Cuando el legislador establece, para la confrguración del tipo que el agente exija un pago indebido esta recurriendo al uso de un elemento normativo.

309

Dr. Manuel Frisancho Aparicio 4.3.1.

Objetos de la exacción

Los objetos de la exacción ilegal pueden ser contribuciones o emolumentos. Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos destinados a atender las necesidades públicas. El emolumento está vinculado a la remuneración, se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, inclusive los honorarios profesionales.2ss

5.-

Tipo subjetivo Es un delito exclusivamente doloso. El agente conoce la existencia del elemento normativo incluido

en el tipo -como precisa Creus- el autor tiene que saber que actúa "indebidamente", es decir, superando o apafiándose de las exigencias legales.2Es El dolo abarca también la figura del cobro excesivo- a más

de la tarifa legal- de contribuciones o emolumentos.

6.-

Consumación

Para que se consume el primer supuesto típico de exacción basta que el funcionario o servidor público exija el pago o entrega de atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. En este sentido se trataría de un delito de mera actividad. No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no debidos o en cantidad que excede la tarifa legal. Aquí se precisa la percepción de los derechos excesivos o indebidos para que se consume el delito (segundo supuesto típico de exacción ilegal). 2B8.Cfr, Portocarrero Hidalgo, Juan: Delitos contra la Administración Pública, Lima, 1

289.

997, p. 1 51. Op. cit., p. 397.

Creus:

310

Delitos contra la Administración Pública El tipo de exacción ilegal contiene dos verbos rectores: exigir y hacer pagar o entregar. Por esta razón,la figura de exacción ilegal

contiene dos supuespuestos típicos los mismos que se consuman de forma diferente.

7.

La exación ilegal en la legislación extranjera

Argentina El artículo 266' del Código Penal argentino establece: "Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".

211

COLUSION SUMARIO : 1. Concepto., 2. Bien jurídico., 3. Tipo objetivo; 3..1 Sujeto activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Acción tÍpica.,4. Tipo subjetivo.,5. Consumación.,6. '*$**isMffiigi¡€*11$f:iisji'::ffi:\ r4

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Artículo 384',- El Íuncionario públ¡co o servidor público que, en los contratos,

$ surnÍnisfros, licitaciones, concurso de precios, subaslas o cualquier

otra

ft operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión $ especral defrauda at Estado o entidad u organismo det Estado, según ley, ffi concertándose con los ¡nteresados en los convenios, ajustes, liquidaciones o F sum¡nlsfros será reprimido con pena pr¡vat¡va de tibertad no menor de tres ni

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mayor de quince años.

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it:$a'{.s. -:e,{$$$$$*:. ll\ü$!

Concepto

Colusión es todo acuerdo clandestino entre dos o más personas para conseguir un fin ilícito, mediante la traiciÓn a la confianza o la elusión de la actividad legítima de terceros.zeo

2.-

Bien iurídico

Es el normal desarrollo de la Administración Pública que se ve afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad, probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestión de la función

313

Dr. Mtnuel Frisancho

¿ttlclo

pública. Asimismo, la colusión ilegal pone en peligro los intereses patrimoniales de la administración al impedir la libre competencia que puede servir para la obtención del justo precio de los bienes objetos de contrato, suministro, licitación, concurso, subasta o cualquier otra operación semejante.

3.-

Tipo objetivo

3.1.' Sujeto activo Autores de este delito sólo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. Tendrán la calidad de partícipes o cómplices en la realización deltipo los particulares interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o sum¡nistros que concertan con los autores del delito.

El normal desarrollo de la administración pública puede ser también afectado por los particulares al delinquir contra ésta, pero sólo en condición de partícipes. Esto no debe llevar a una equiparacrón de penas entre los funcionarios y aquellos que carecen de esa calidad. Los particulares no pueden abusar del poder público pues no están investidos de aquél al igual que los intraneia la administración y, en consecuencia, la intensidad de la afección al bien jurídico no será la misma que se presenta cuando es este último el que delinque contra la administración pública.

Riñe con el principio de proporcionalidad la punición indiferenciada del particular con respecto a los funcionarios o servidores públicos en el delito de colución ilegal. El extraneus

no tiene los mismos deberes específicos y legalmente determinados que sí tiene el funcionario o servidor público.

314

Delitos contra la Administración Pública En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, sólo

pueden serlo los funcionarios o servidores públicos. El "extraneus" debe responder como partícipe del delito cometido por el funcionario. Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale

a perjudicar económicamente su patrimonio. 3.2.- Sujeto pasivo Es el Estado como titular del bien jurídico vulnerado.

3.3.- Acción típica La acción típica consiste en defraudar al Estado concertándose

con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suminislros.

como indica Portocarrero "la defraudación implica siempre el perjuicio público, no es indispensable el beneficio del agente, que puede existir, como también no, cuando por ejemplo actúa motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener provecho va a ocasionar daño a su representada".2sl El agente lleva a cabo la acción guiado por intereses distintos a los de la Administración. La negociaciones que entable para defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros, licitaciones, subastas o cualquier otra operación semejante, deben ser hechas utilizando el cargo o comisión especial. Ha de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las atribuciones legales del cargo o comisión que se le han designado y los convenios que realiza.

291

.Delitos contra la Administración Pública, Lima, 1997, p. 156.

315

Dr. Manuel Frisancho

aftclo

En esta clase de convenios el funcionario actúa como representante del Estado y, a la vez, como interesado particularmente en

é1.

La colusión es un medio fraudulento para obtener ventajas económicas utilizando el cargo público. Este delito no consiste en la sustracción directa o indirecta de caudales públicos, sino en la realización de acciones defraudatorias. Significa, además, un impedimento o perturbación de la libre competencia entre los que participan en las subastas públicas o entre los que concursan en los precios o las licitaciones. El sujeto activo, en razón del cargo o como representante legal,

participa en contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subasta o en cualquier otra operación semejante.

El concepto de contrato asume en esta figura típica,

el

significado que el Código Civil le acuerda' Suministro es la provisión permanente y regular efectuada por proveedores en cantidad importante a una dependencia del Estado, tales como víveres y pertrechos a las tropas, a los restaurantes populares, hospitales, cárceles, entre otros.2n'

Licitación, es el procedimiento que conduce a la celebración de ciertos contratos administrativos. Este procedimiento debe cumplir las bases legales establecidas por el poder administrador para tener validez.

Concurso de precios, es el procedimiento establecido con invitación a un mínimo de tres contratistas para adjudicar obras por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto de la República.

2g2.Porlocarreroi oP. cll., P.

155

316

Delitos colrtr.r la Acln.rinistr',rci que es directamente vulnerado. 304. Maggiore, Giuseppe: Derecho Penal,Pa¡le especial, Vol. ll, Bogotá. EditorialTemis,

1972,p.161. TambiénenestesentidoJasoyBustosRamÍrezquienesconsideranque este delito participa de la nota esencial común a los denominados delitos de los funcionarios públicos én el ejercicio de sus cargos, cual es que su injusto radica en la infracción del deber público de frdelidad, reterido a la custodia de los bienes. 305. En este sentido Rodríguez Devesa y Soler estiman que el objeto de ataque en el

peculado son los intereses patrimoniales del Estado, provincia, municipio y demás entes públicos.

329

Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio Para la tesis que pone de relieve los intereses patrimonrales de la Administración -opinión a la cual nos adher¡mos- la gestión desleal de los entes públicos causa un perjuicio patrimonial cierto. Otro sector doctrinal considera que mediante el peculado los funcionarios públicos infringen, principalmente, el deber público de fidelidad, referido a la custodia y correcta administración de los bienes. Esta última concepción no otorga un criterio de diferenciación muy claro, que permita deslindar la figura típica de peculado de los demás tipos que se encuentran comprendidos en el títulos de los delitos contra la administración pública. En efecto, el deber público de fidelidad a la administración se infringe en todas las figuras típicas en donde el sujeto activo es un intraneus a la administración. Por esta razón, sr se señala tal nota característica del peculado no se pone de relieve ninguna diferencia específica de esta figura con los demás delitos comprendrdos en este rubro. Aún más, el deber de fidelidad a la administración no se tutela per se sino que síempre estará referido al respeto de la legalidad en el ejercicio de la función pública la misma que también resulta alterada cuando se destinan o desvían del curso legal los bienes públicos o particulares puestos bajo la custodia o adminrstración de los funcionarios públicos. Muñoz Conde mantiene una posición intermedia al estimar que el delito de peculado tiene carácter híbrido de infidelidad de deberes

funcionariales y atentado patrimonial al lesionar intereses económicos del Estado.

3.-

Tipo objetivo

3.1.- Sujeto activo Solo pueden ser los funcionarios o servidores públicos -delicta propia- que administran caudales o efectos cuya percepción (ingreso) estén confiados a su cargo. 330

Delitos contra la Adrninistración Pública

moneda; el hacerse adeudar en los Registros Públicos sumas inferiores de las que por venta o arrendamiento se había cobrado, o cambiando o haciendo desaparecer las condiciones bajo las cuales se poseían los campos, o la forma de ellos u otro detalle, las que se confiaban en una tablilla de bronce; y, además toda falsedad en las escrituras públicas.2ee En su origen, el peculado no fue un delito de función pública, es decir, un delito cualificado por la condición de funcionario del sujeto activo, sino sólo un delito cualificado por la condición "sacra,, del dinero público.3oo En el Derecho hispano, las Partidas (Partida Vll, Título XlV, Ley XIV) recoge la doctrina romana, castigando el peculado propio (el hurto de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y ciudades) con la pena capital, dándose trascendencia al elemento .personal,, al citarse al "despensero del rey,301y castigando el crimen de residuis con la multa, lgual rigor fue observado por la Novísima Recopilación (Libro Xll, Título XV, Ley 7) respecto a la usurpación de las rentas o derechos del rey, si bien aquélla volvió a la protección pura y simple del patrimonio oficial contra el ataque de "cualqu¡er persona, concejo o universidad)>.302

Actualmente, el peculado se concibe como eldelito que comete el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del Estado o de Particulares, pero puestos bajo administración estatal, apropiándose de ellos o usándolos indebidamente. Giovanni: Op. c¡t.. p. 496. Palos: Malversación de caudales públtcos. en Nueva Enciclopedia Jurídica seix, XV, 1974, p.817.

299. Carmignani, 300. Cfr. Díaz 301

.

Cfr. Quintano Ripólles: Comentarios al Código Penal, p.721 Mir Puig, Carlos '. De la malversación de caudales públicos: Propuesta de una nueva interpretación artículo 397 del Código Penal, en: Cuadernos de Política criminal N" 43, 1991, Edersa, Madrid, p. 76. .

302. Cfr,

zaa

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

2.-

Bien jurídico

Se protege el normal desarrollo de la Administración Pública que se vería afectado si se permite que los funcionarios dispongan ilegalmente de los bienes propios de la Administración.

El delito de peculado castiga la lesión sufrida por

la administración pública, al ser despojado de la disponibilidad de sus bienes.

La ley determina el destino que debe darse a los bienes que están bajo el poder de la administración y, asimismo, establece a quienes les corresponde administrarlos. Cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza los bienes señalados, el Estado pierde su disponibilidad y el bien no cumple su finalidad propia y legal.

En las distintas modalidades de peculado, la alteración del normal desarrollo de la Administración Pública se concreta en lesiones a los intereses económicos de la Administración y en irregularidades en el manejo oficial de los bienes que los intraneus administran, sin desconocerse que de manera secundaria se afecta la necesaria confianza que la administración deposita en sus agentes.3o3

Algunos autores ponen de relieve el deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública como objeto jurídico de esta incriminación. La defensa de los bienes patrimoniales de la Administración Pública -conforme a este interpretación- es puesto en segundo plano. Así, Maggiore, para quien la finalidad de esta figura delictiva