Delito de Colusión

 

DELITO DE COLUSIÓN: Entr En tree lo loss de deli lito toss qu quee sa sanc ncio iona nan n la co corr rrup upci ción ón en la co cont ntra rata taci ción ón es esta tata tal, l, encontramos el delito de colusión, el cual se encuentra tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano.  Este delito sanciona al funcionario o servidor público que, interviniendo en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública, concierta con uno o varios interesados para defraudar al Estado (colusión simple). Así tambié tam bién n se san sancio ciona na si, com como o prod product ucto o de tal con concer certac tación ión,, se lle llegar gara a a def defrau raudar  dar  patrimonialmente al Estado (colusión agravada). De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, en el 2018 se registraron 5838 casos de colu co lusi sión ón,, si sien endo do as asíí el se segu gund ndo o de delilito to de co corr rrup upci ción ón má más s re recu curre rrent nte e de desp spué ués s de dell peculado.

Asimismo, conforme al Sistema Nacional Especializado de Delitos Delitos de

Corrupción de Funcionarios, entre los años 2014 a 2017, el 17.4% de los procesos fue por  el delito de colusión. Un ejemplo del nivel de afectación grave al Estado es el caso Convial, donde el Estado se perjudicó por más de US$32 millones de dólares. Con respecto a este caso, Alex Kouri, quien fuera alcalde de la Municipalidad del Callao al momento de la firma de contrato con Convial, se encuentra preso tras haber sido hallado culpable por este delito. 1.

Sujetos del delito de colusión El sujeto activo de este delito es el funcionario o servidor público que concierta con un particular para defraudar al Estado o que defrauda al Estado a causa de tal concertación. No basta que se trate de un funcionario público, sino que, como lo menciona el tipo penal, este debe poder intervenir de manera directa o indirecta, por razón de su cargo, en alguna etapa de las adquisiciones, contrataciones o cualquier operación a cargo del Estado. Esto quiere decir que el funcionario cuenta con atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha co conf nfia iado do pa para ra qu que e lo re repr pres esen ente te en cu cual alqu quie iera ra de la las s et etap apas as me menc ncio iona nada das s anteriormente, actividades que son propias de su cargo El que intervenga de manera directa implica que el funcionario actúe en alguna de las etapas de adquisición o contratación pública. Por otro lado, intervenir de manera indirecta significa que actúa por intermedio de otro u otros sujetos

 

El sujeto pasivo es el Estado, al ser este quien le confía al funcionario la labor de representarlo. Así, el funcionario público perjudica la actividad estatal ya que deja de actuar teniendo en cuenta el interés general.

1.

Elementos básicos de la colusión

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Sujeto activo: el sujeto activo del delito será el funcionario público con capacidad de incidir en el proceso de contratación, no es necesario que tenga facultades para suscribir el contrato o pertenezca al comité de selección.

Concertación: la concertación es el acuerdo ilícito entre el funcionario público y el

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particular interesado. Este acuerdo se lleva a cabo de forma dolosa y posee un carácter  ilícito y está dirigido a defraudar al Estado.

Contexto de contratación estatal : la contratación pública se realiza en el marco

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de cua cualqu lquier ier tip tipo o de ope operac ración ión,, con contra trato to adm admini inistr strati ativo vo o civ civilil que ten tenga ga nat natura uralez leza a económica con participación estatal. No es necesario que esté regido por la Ley de Contrataciones del Estado.

Responsabilidad penal del particular interesado

2.

El particular que se colude con el funcionario público sí responde penalmente por este delito del ito.. El com compor portam tamien iento to del par partic ticula ularr con contri tribuy buye e a la vul vulnera neració ción n del bie bien n jur jurídi ídico co protegido de la colusión “asignación eficiente de los recursos públicos en operaciones contractuales del Estado”, por lo que podría responder a título de cómplice.

Modalidades del delito en la legislación penal

3.

Existen dos modalidades delictivas de colusión reguladas en el Art. 384 del código Penal:

Colusión Colu sión simp simple le: exige que el comportamiento delictivo sea idóneo para

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perjudicar patrimonialmente al Estado. Se analiza el propósito de causar un perjuicio real o potencial al erario público. La sanción penal oscila entre 3 a 6 años de prisión. 

Colusión agravada: se pro produc duce e cua cuando ndo hay una def defrau raudac dación ión pat patrim rimoni onial al al Estado. Esta afectación no se reduce al desembolso de dinero o pérdida de bienes del Estado, sino el no ingreso de patrimonio proyectado, el otorgamiento ilícito de una buena pro o la firma indebida del contrato. La sanción penal oscila entre 6 a 15 años.  

4.

Prueba de la colusión En la mayoría de casos, es difícil encontrar una prueba directa de la concertación ilícita, por lo que la imputación se construye a partir de una pluralidad de indicios que cuando

 

son concomitantes, interrelacionados y probados puedan acreditar el delito. Un ejemplo de estos indicios, según la Sala Penal de Apelaciones –Exp. N° 185-2011, del 11 de abril del 2013- son los precios sobrevaluados o subvaluados, la admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores respectivamente a los requeridos, la inexperiencia comercial de los postores, la falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta, entre otros. Cabe resaltar que estas no son taxativas, ya que pueden presentarse más situaciones que permitan configurar el delito de colusión. En el caso de Alex Kouri se valoraron informes de la Contraloría General de la República, documentos que daban cuenta de irregularidades en el otorgamiento de la buena pro a favor de Convial Callao S.A., la falta de documentación requerida, las declaraciones testim tes timoni oniale ales s de fun funcio cionar narios ios púb públic licos os de la mun munici icipal palida idad, d, de rep repres resent entant antes es de la empresa, entre otros. La valoración conjunta de estos sirvió para determinar la culpabilidad de Alex Kouri. El Estado, en la búsqueda del bienestar social y la satisfacción de las necesidades de sus ciudadanos, muchas veces hará uso de la contratación pública. La contratación pública tiene tie ne por fin finali alidad dad la sat satisf isfacc acción ión del int interé erés s gen genera erall y con consti stituy tuye e una mod modali alidad dad de admini adm inistr straci ación ón y eje ejecuc cución ión de los rec recurs ursos os púb públic licos; os; por ell ello o se req requie uiere re que dic dicha ha actuación se desarrolle de forma ética, transparente y responsable. Sin embargo, esta acti ac tivi vida dad d vi vien ene e si sien endo do af afec ecta tada da po porr la co corr rrup upci ción ón,, mu mues estr tra a de el ello lo so son n lo los s ca caso sos s vinculados a la constructora Odebrecht en el Perú. 2.

Bien jurídico tutelado De manera general, el bien jurídico protegido en los delitos de corrupción de funcionarios es el correcto funcionamiento de la Administración Pública. De manera específica, este delito busca proteger la imparcialidad con la que el funcionario o ser servid vidor or púb públic lico o rep repres resent enta a los int intere ereses ses del Est Estado ado[7] [7],, pues se rompe el normal desenvolvimiento de la función pública al poner por encima intereses particulares.

3.

Las conductas sancionadas – concertación El tip tipo o pen penal al san sancio ciona na la con concer certac tación ión del fun funcio cionar nario io púb públic lico o con otr otro o suj sujeto eto par para a defr de frau auda darr al Es Esta tado do.. La co conc ncer erta taci ción ón im impl plic ica a un ac acue uerd rdo o en entr tre e el fu func ncio iona nari rio o y el

 

interesado quienes ponen sus intereses por encima del interés general, con lo cual, estamos frente a un acuerdo ilícito. Si tal acuerdo genera un peligro para el Estado estaremos ante el delito de colusión simple. Por el contrario, existirá colusión agravada si el acuerdo lesiona patrimonialmente al Estado.  Asimismo, hay quienes consideran que este acuerdo tiene como característica la clandestinidad; sin embargo, esto es algo que el tipo penal no solicita para la consumación del delito.

Contexto típico

4.

El delito de colusión puede cometerse en cualquiera de las etapas de la contratación estata est atal: l: Act Actos os Pre Prepar parato atorio rios, s, Fas Fase e de Sel Selecc ección ión y Fas Fase e de Eje Ejecuc cución ión.. Así pues, por  ejemplo, en el caso de la Ley de Contrataciones con el Estado, durante la elaboración del Plan Anual de Contrataciones; durante el Requerimiento, pues se podrían pedir  características específicas que solo posee uno de los postores; el proceso de selección, al momento de asignar la buena pro; y durante la ejecución del contrato con el particular  seleccionado, por ejemplo cuando se abona el dinero, pese a no haberse concluido la obra. Es importante mencionar que las etapas y procedimientos específicos pueden variar en función al tipo de contratación estatal, por lo que tendrán que ser analizadas en cada caso concreto. 5.

El elemento “cualquier operación a cargo del Estado” El delito de colusión se da en un contexto de contratación estatal; no obstante, no se limita a lo mencionado en la Ley de Contrataciones del Estado, sino que engloba a todos los contratos administrativos y civiles en los que el Estado sea una de las partes. Lo anterior se fundamenta en la expresión “cualquier operación a cargo del Estado”, pues en este caso estamos frente a una cláusula abierta y de interpretación analógica. Esto quiere decir que se va a dotar de contenido a través de un razonamiento analógico siguiendo el parámetro marcado por la enumeración previa.

 

Por ell ello, o, el tér términ mino o “cu “cualq alquie uierr ope operac ración ión”” deb debe e coi coinci ncidir dir con los con contra tratos tos,, civ civile iles s o administrativos, de naturaleza económica en los que intervenga el Estado. 6.

Defraudación al Estado En el delito de colusión, el primer párrafo hace mención a la concertación que tiene como propósito defraudar al Estado. Esta defraudación debe entenderse en un sentido amplio o general.

Así,

por

ejemplo,

el

Tribunal

Constitucional

ha

señalado

que

el

elemento “defraudar”   en el delito de colusión “implicaría traicionar la confianza del Estado depositada deposita da en estos funciona funcionarios”  rios” . Fidel Rojas por su parte señala que defraudar al

Estado supone el “que “quebran brantamie tamiento nto de los role roles s esp especia eciales les asu asumido midos s por los suje sujetos tos vinculados (…) el funcionario o servidor asume roles incompatibles con los de negociar   profesionalmente  profesion almente en en tanto parte parte representante representante de la administració administración n pública”.

Por otra parte, el segundo párrafo del delito de colusión se refiere a la defraudación al patrimonio estatal, ante lo cual se prevé un incremento en el marco de pena abstracta. De esta manera, esta modalidad exigirá el perjuicio efectivo al patrimonio del Estado. No obstante lo anterior, habrá que tomar en cuenta que también se defraudará patrimonial patri monialmente mente al Estado si “se pro provoc voca a la pé pérdi rdida da de la ca capa pacid cidad ad de dis dispo pone nerr y  asignar eficazmente el patrimonio del Estado (…) [por ejemplo, para] obtener mejoras o ganancias a partir de la contratación realizada.

7.

Responsabilidad del particular que concierta con el funcionario El par partic ticula ularr int intere eresad sado o en el del delito ito de col colusi usión ón pod podría ría tener la cal calida idad d de cóm cómpli plice ce primario, haber cuenta que, al tratarse de un delito de encuentro, se requiere de su intervención para consumar el delito. Así, se puede afirmar que el particular va a contribuir  con la puesta en peligro o lesión del bien jurídico penalmente protegido. De esta manera, “en tanto partícipe en sus modalidades de complicidad primaria (…) y también abarcando la hipótesis de instigación, deberá el interesado actuar dolosamente para que su conducta se inscriba en el marco del injusto punible”. Siguiendo la teoría de la unidad uni dad del tít título ulo de imp imputa utació ción, n, el int intere eresad sado o pod podrá rá ser cal califi ificad cado o com como o cóm cómpli plice ce o instigador del delito de colusión desleal.

8.

Consumación

 

En el caso de la colusión simple, la consumación se dará con la concertación o pacto colusorio para defraudar al Estado, no siendo exigible un resultado posterior. Mientras que en el caso de la colusión agravada se exigirá, además de la concertación, la generación de un perjuicio patrimonial efectivo en contra del Estado. 9.

Diferencia con otras figuras similares El delito de cohecho podría confundirse con el delito de negociación incompatible (artículo 399 del Código Penal). Conforme a este delito: El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por  acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.