GACETA CONSTITUCIONAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ENERO- MARZO 2008 No.25- Quito-Ecuador
RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PRESIDENTE Dr. Patricio Pazmiño Freire VICEPRESIDENTE Dr. Edgar Zárate Zárate CONSEJO EDITORIAL PRIMERA SALA PRESIDENTA Dra. Ruth Seni Pinoargote MAGISTRADOS Dr. Alfonso Elías Luz Yunez Dr. Patricio Pazmiño Freire SEGUNDA SALA PRESIDENTE Dr. Roberto Brhunis Lemarie
PRESIDENTE Dr. Patricio Pazmiño Freire VICEPRESIDENTE Dr. Edgar Zárate Zárate DIRECTOR DE ASESORÍA JURÍDICA Dr. Víctor Hugo López Vallejo ASESOR JURÍDICO CONSTITUCIONAL Dr. Stalin Raza Castañeda
MAGISTRADOS Dr. Edgar Zárate Zárate Dra. Nina Pacari Vega
TERCERA SALA PRESIDENTE Dr. Patricio Herrera Betaconcourt MAGISTRADOS Dr. Hernando Ezequiel Morales Vinueza Dr. Manuel Viteri Olvera
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Ave. 12 de Octubre N 16-114 y Pasaje Nicolás Jiménez
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ASESOR DE PRENSA Dr. Rodrigo Santillán Peralbo
PRESENTACIÓN La actual administración del Tribunal Constitucional que me honro en presidir, recibió 2.101 causas no resueltas. En un año de actividad, es decir, hasta el 5 de junio pasado se han despachado 2.104 expedientes, de los cuales; 31 corresponden a resoluciones sobre demandas de inconstitucionalidad de normas jurídicas, 28 casos se han resuelto sobre inconstitucionalidades de actos administrativos, 169 causas se refieren a recursos de hábeas corpus, 70 pertenecen a recursos de hábeas data, 1.709 resoluciones se han dictado sobre demandas de amparo constitucional, 25 se relacionan con recursos de acceso a la información pública, 1 demanda sobre objeción de inconstitucionalidad, 11 casos de inaplicabilidad de preceptos jurídicas, 7 dictámenes previos de tratados y convenios internacionales, 43 casos de régimen seccional y 10 quejas electorales, lo que significa que se han resuelto el 100% de casos que permanecieron rezagados en administraciones anteriores y en el período de acefalía. Ha sido un año de trabajo intenso, altamente responsable y de innegable eficacia, gracias a las decisiones adoptadas cuando asumimos la compleja misión de administrar justicia constitucional, para servir a la ciudadanía mediante la defensa de sus derechos, y al país al garantizar la vigencia de la Carta Política. Cabe destacar que el Tribunal Constitucional organizó su trabajo de lunes a viernes, con sesiones semanales ordinarias y extraordinarias del Pleno y con sesiones regulares de cada una de las tres Salas con las que cuenta el Organismo. Para optimizar y mejorar la capacidad técnica y humana del Tribunal Constitucional, se ha concluido con el Plan Estratégico, al tiempo que se realizaron los procesos de reingeniería institucional, evaluación técnica, y se ha capacitado a magistrados, asesores y funcionarios con expertos internacionales en interpretación constitucional. En esta Administración se han resuelto casos complejos gracias a la ponderación y objetividad con las que han sido tratados. Uno de ellos se refiere al pronunciamiento definitivo del Pleno del Tribunal Constitucional, respecto del alcance de los plenos poderes de la Asamblea Constituyente que devino en un aporte sustancial e inédito para el desarrollo del Derecho Constitucional, resolución que no ha sido objeto de impugnación jurídica, cuando si de una que otra apreciación, pero en la dimensión de la política. El texto íntegro de esta resolución consta en esta Gaceta que, además, contiene una muestra significativa de las resoluciones que emiten el Pleno y las tres Salas del Tribunal Constitucional, todas bajo el mandato de la Constitución Política de la República y de conformidad con el ordenamiento jurídico del país. Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS NORMATIVOS
CASO No. 0012-207-TC LA LEY DEL EJERCICIO PROFESIONAL DE LA INGENIERÍA, EN ARTÍCULOS IMPUGNADOS FOMENTA UN TRATO DESIGUAL Y DESFAVORABLE 1.- El Tribunal Constitucional es legislador negativo al suspender total o parcialmente los efectos de normas jurídicas que por sus defectos de fondo y de forma, entren en desacuerdo con la Constitución. 2.- Las normas impugnadas se relacionan con la Contribución a la Sociedad Regional de Ingenieros. 3.- Las normas impugnadas, según los demandantes, contradicen los mandatos de la Carta Suprema, que por su jerarquía prevalecen sobre las demás. 4.- La violación al principio de igualdad ante la ley (Art.23, num. 3. C.P.R.); pues se establece una exigencia desigual para los profesionales de la ingeniería. 5.- La Ley cuestionada y su Reglamento, imponen un gravamen, una carga pecuniaria que bien se la podría equiparar a un tributo ilegítimo. 6.- Se pueden establecer, modificar o extinguir tributos, únicamente por acto legislativo para que de esta manera puedan cumplir su finalidad social, al procurar una justa distribución de la riqueza. 7.- Para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse como un elemento de desigualdad ante la ley, su razón de ser debe radicar en justificativos altamente objetivos y razonables. 8.- Las normas impugnadas violan el derecho garantizado en el numeral 17 del Art. 23 de la Constitución, esto es, la libertad de trabajo. 9.- El primer inciso del Art. 38 del Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, es un limitante. 10.- Las normas impugnadas violan el derecho de libre asociación que garantiza la Constitución. 11.- Los artículos de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, demandados por inconstitucionales, atentan contra el derecho constitucional de la libertad de empresa. 12.- El trabajo es un derecho y un deber social que gozará de la protección del Estado, según el Art. 35 de la Constitución de la República. 13.- Las normas impugnadas no permiten trabajar a los profesionales de la ingeniería en condiciones equitativas y satisfactorias.
RESOLUCIÓN No. 0012-2007-TC
“EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0012-07-TC ANTECEDENTES: El doctor Santiago Ramiro Guarderas Landeta, con el informe de procedibilidad del
Defensor del Pueblo y de conformidad con lo establecido en los artículos 276, numeral 1; y, 277, numeral 5 de la Constitución Política de la República; 18, letra d) de la Ley Orgánica de Control Constitucional; 1, primer inciso del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional, solicita se declare la inconstitucionalidad por el fondo, total o parcial, según sea el caso, del artículo 26 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería; Capítulo V, artículos 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 (especialmente el tercer párrafo o inciso del artículo 38); y 21, letras b), d) y e) del Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería. Desde la promulgación de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería y su Reglamento, en los años 1974 y 1977, las personas naturales y jurídicas con profesión y/o especialización en cualquier rama de la Ingeniería, se encuentran obligadas a contribuir con un valor económico que grava ilegítimamente a los honorarios percibidos por el libre ejercicio de su profesión y al valor de la maquinaria, equipos e insumos que estos profesionales vendan o suministren de forma contractual legal alguna, atentando contra las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, la libertad de empresa, la libertad de trabajo y la libertad de contratación, sin que hasta la fecha exista alguna reforma o derogatoria que pare este atropello. Se ha violado el artículo 23, numeral 3, de la Constitución Política del Estado, debido a que la normativa detallada en los títulos V y VI, que señala: - a pesar de que las personas naturales de profesión ingenieros (cualquier rama) o empresas contratistas vinculadas a la ingeniería, han adquirido sus títulos profesionales o especialización de acuerdo a la ley; -a pesar de que han cumplido con afiliarse a los colegios gremiales de su especialidad; -a pesar de pagar anualmente su registro o matrícula profesional; y –a pesar de la normal y legal declaración y pago de impuesto a la renta e impuesto al valor agregado y demás tributos conforme a la ley; prescribe que si no contribuyen a los colegios gremiales con el valor equivalente al uno por mil de todo rubro facturado por éstos, en legítimo ejercicio de su profesión o actividad comercial, serán limitados en sus derechos de ejercicio profesional, siendo incluso susceptibles de juicios y supresión de derechos de contratación con el mismo Estado. La normativa establece que los profesionales de la ingeniería no solo están obligados a contribuir con el uno por mil sobre el rubro de honorarios que facturen, sino además, sobre el valor de las maquinarias, equipos e insumos que provean a sus clientes y, además, sobre el valor por instalación de los mismos, estableciendo una exigencia pecuniaria que lesiona el patrimonio de estos profesionales y/o empresas, haciéndoles sujetos de un aporte obligatorio, que ningún otro gremio profesional posee, determinándose una inaceptable desigualdad. Cita la Resolución No. 031-2002 del Tribunal Constitucional, referente al principio de igualdad. Se han violado los artículos 7, 23, letra l) de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 23, numerales 16, 17 y 18; y, 24, numeral 10 de la Constitución Política del Estado. No puede permitirse que el derecho al libre ejercicio profesional de los ingenieros se vea gravado con una contribución discriminatoria y subjetiva, proveniente de una ley y un reglamento creados en medio de una dictadura de hace más de 30 años.
Que la obligación del Estado de garantizar a sus ciudadanos el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales, a través de los órganos de poder público se encuentra determinada en los artículos 16, 17 y 18 de la Constitución Política del Estado. La Comisión de Recepción y Calificación del Tribunal Constitucional, en providencia de 26 de marzo del 2007, las 17h10, admite la demanda a trámite. El Pleno del Tribunal Constitucional mediante providencia de 28 de marzo del 2007, las 09h10, avoca competencia y pasa el expediente a la Primera Sala para que informe como Comisión. La Primera Comisión del Tribunal Constitucional en providencia de 4 de abril del 2007, asume competencia de la causa y pone en conocimiento de la misma a los señores Presidente Constitucional de la República, Presidente del Congreso Nacional y Procurador General del Estado. El señor arquitecto Jorge Cevallos Macías, Presidente del Congreso Nacional, en su contestación expresa que la Ley y el Reglamento del Ejercicio Profesional de la Ingeniería, no obstante haber sido expedida por un Gobierno de Facto, no ha sido derogada y forma parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano y así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el caso No. 040-2002-TC de 25 de noviembre del 2003. Que la demanda planteada es improcedente. En lo referente al principio de igualdad ante la Ley, el Tribunal Constitucional en varias resoluciones ha señalado que la igualdad equivale a impedir o no permitir discriminación o distinción arbitraria dentro de un mismo “terium comparations”. Que el Tribunal Constitucional, en varias causas de inconstitucionalidad de normas legales, ha aplicado el principio proconstitucional de la Ley. Alega aplicación del principio de correspondencia y armonía. Ante la falta de sustento jurídico, solicita se deseche por improcedente e infundada la demanda planteada. El doctor Alexis Mera Giler, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República y delegado del Presidente Constitucional de la República, se allana parcialmente a la demanda, en lo que respecta a la declaratoria de inconstitucionalidad: el artículo 26 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, contenida en el Decreto Supremo No. 1300, publicada en el Registro Oficial No. 709 de 26 de diciembre de 1974; y, los artículos 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 del Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, contenido en el Acuerdo Ministerial No. 2, publicado en el Registro Oficial No. 257 de 18 de enero de 1977. Por lo expuesto solicita se acepte parcialmente la demanda de inconstitucionalidad presentada. CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el Pleno del Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso, de conformidad con los artículos 276, número 1, de la Constitución, 62 de la Ley del Control Constitucional y 1 y siguientes del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional; SEGUNDO.- El demandante se encuentra legitimado para interponer esta acción de inconstitucionalidad al haber cumplido con las condiciones exigidas en la Constitución de
la República y la Ley del Control Constitucional, por lo que se le ha dado el trámite que amerita su naturaleza jurídica. TERCERO.- El Art. 276, numeral 1, de la Constitución Política del Estado, faculta al Tribunal Constitucional, actuando como legislador negativo, a suspender total o parcialmente los efectos de normas jurídicas que por sus defectos de fondo y de forma, entren en desacuerdo con la Constitución, por lo que, al ejercer el control concentrado, abstracto y a posteriori de la constitucionalidad, verifica que las normas de menor jerarquía se sometan a la Norma Suprema, confrontándolas con su contenido. CUARTO.- Las normas impugnadas mediante esta acción de inconstitucionalidad son el Art. 26 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, dictadas mediante Decreto Supremo No. 1300, por el General Guillermo Rodríguez Lara, en calidad de Presidente de la República, publicado en el Registro Oficial No. 709 de 26 de diciembre de 1974. El artículo en referencia dice: “[Contribución a la Sociedad Regional de Ingenieros].- Los ingenieros contratistas que realicen trabajos de ingeniería, contribuirán con el uno por mil del valor de todo contrato que exceda de trescientos mil sucres, a la Sociedad Regional de Ingenieros en cuya circunscripción territorial se efectúe el trabajo.” “De igual manera, las empresas contratistas que realicen estudios o construcciones bajo la responsabilidad profesional de un ingeniero, contribuirán con el uno por mil del valor del correspondiente contrato que exceda de trescientos mil sucres, a la Sociedad Regional de Ingenieros en cuya circunscripción se efectúe el trabajo.” Este punto merece una breve aclaración por cuanto en la norma impugnada las cantidades de Contribución a la Sociedad Regional de Ingenieros se las mantiene en “sucres”, moneda nacional al momento de expedirse la Ley. Pero, en el Art. 12 de la Ley 2000-4, publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nº 34 de 13 de marzo del 2000, se dice que: “En todas las normas en que se haga mención a valores en moneda nacional, debe entenderse que estos montos pueden ser cuantificados o pagados en su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América, al cambio de veinte y cinco mil (S/. 25.000) sucres”. En cuanto a las normas reglamentarias que se demanda su inconstitucionalidad, y que también son materia de esta acción, corresponden al Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, expedido mediante Acuerdo Ministerial No. 2, emitido por el Consejo Supremo de Gobierno, publicado en el Registro Oficial No. 257 de 18 de enero de 1977. QUINTO.- Argumenta el demandante que las disposiciones impugnadas al amparo del Art. 276, número 1, de la Constitución de la República, contradicen los mandatos de la Carta Suprema, que por su jerarquía prevalecen sobre las demás. Considera que se ha violentado el principio de igualdad ante la ley (Art.23, num. 3. C.P.R.); pues se establece una exigencia desigual para los profesionales de la ingeniería. En efecto, de la lectura de las normas citadas en la demanda, queda en evidencia que la Ley cuestionada y su Reglamento, imponen un gravamen, una carga pecuniaria que bien se la podría equiparar a un tributo ilegítimo y sin una finalidad jurídicamente concordante, que se lo hace efectivo por el simple hecho de ejercer la actividad profesional, situación anómala y claramente inconstitucional. Estos aportes son diferentes e independientes de lo que deben pagar los ingenieros por la filiación a su correspondiente gremio, a los impuestos inherentes a la importación de equipos, al Impuesto al Valor Agregado en sus transacciones y el
correspondiente pago del impuesto a la renta. A todo esto hay que agregar que por el Principio de Reserva de Ley contemplado en el Art. 257 de la Constitución Política del Estado, se pueden establecer, modificar o extinguir tributos, únicamente por acto legislativo para que de esta manera puedan cumplir su finalidad social, al procurar una justa distribución de la riqueza entre todos los habitantes del país. Por otra parte, es importante establecer que si se producen distinciones o diferencias racionales, orientadas por la lógica y el bienestar ciudadano, el modo de insertarlas en la normativa jurídica debe convenir de tal manera que no aparezcan situaciones antagónicas con la justicia y la naturaleza de los actos, como lo es, por ejemplo, buscar el equilibrio en las cargas sociales para favorecer a un grupo vulnerable, que no es precisamente el caso materia de tratamiento, pues para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse como un elemento de desigualdad ante la ley, su razón de ser debe radicar en justificativos altamente objetivos y razonables. Las normas impugnadas violan el derecho garantizado en el numeral 17 del Art. 23 de la Constitución, esto es, la libertad de trabajo. El primer inciso del Art. 38 del Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, es un limitante cuando señala que las personas naturales o jurídicas de derecho público o las privadas con finalidad social, cuando contraten estudios o trabajos de ingeniería, exigirán al contratista el recibo de pago del uno por mil con la respectiva Sociedad Regional. En definitiva, la Ley del Ejercicio Profesional de la Ingeniería, en el artículo señalado, fomenta un trato desigual y desfavorable, sin que exista la justificación racional, para quienes hayan obtenido un título en Ingeniería, en todas sus especialidades, hecho que contradice el precepto del numeral 3 del Art. 23 de la Constitución Política del Estado. Pero sobre todo, debe entenderse en su real dimensión el derecho de libre asociación del que nos habla la Constitución, y mediante el cual un ciudadano puede buscar con quien agremiarse sin que nadie le obligue. Y el otro aspecto, igual de importante, el derecho de no asociarse. Es decir, la libertad de asociación (Art. 23, num. 19 C.P.E.) debe darse en sus diversas manifestaciones: libertad para asociarse y libertad para no asociarse; o también la de desvincularse de un gremio, sin que exista de por medio la obligatoriedad de permanencia. SEXTO.- Del mismo modo se puede considerar que los artículos citados, atentan contra el derecho constitucional de la libertad de empresa. (Art. 23, numeral 16 C.P.E.). Si bien es verdad que la Constitución se refiere a ésta en el sentido de que se la desarrollará “...con sujeción a la ley”, no es menos cierto que los ingenieros al tener sus honorarios, su mercancía, sus gastos, sus insumos, su maquinaria y demás ya señalados, sujetos a una “contribución” ilegítima establecida en la ley, que ningún otro profesional la tiene, la libertad de empresa se restringe, se limita y pierde su operatividad, disminuyendo el campo de acción para el trabajo propio de la profesión. “Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”, nos dice nuestra Constitución, y es una razón válida para ratificar lo dicho. Igual, se puede decir de las garantías laborales. El trabajo, manifiesta el Art. 35 de la Constitución de la República, es un derecho y un deber social que gozará de la protección del Estado. Las normas impugnadas no permiten trabajar a los profesionales de la ingeniería en condiciones equitativas y satisfactorias, puesto que sus
actividades y negocios relacionados, están afectados por contribuciones que los coloca en una situación de desventaja. En base a los señalamientos anotados, EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en uso de sus facultades, RESUELVE: 1.- Declarar la inconstitucionalidad, por razones de fondo, de las siguientes disposiciones: a) Del Art. 26 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, por atentatorio contra los derechos constitucionales de la igualdad ante la ley; la libertad de trabajo; la libertad de asociación y la libertad de empresa. b) Por los mismos motivos, los artículos 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 del Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería; c) Desechar la demanda de inconstitucionalidad del Art. 21, literales b), d) y e) del Reglamento a la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, por no guardar relación con la materia tratada; y, 2.- Publicar esta resolución en el Registro Oficial.- Notifíquese.-
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con siete votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Nina Pacari Vega, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire; sin contar con la presencia de los doctores Alfonso Luz Yunes y Manuel Viteri Olvera, en sesión del día martes cuatro de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
CASO No. 0035-07-TC ELIMINAR UN REQUISITO DENTRO DEL PROCESO DE IMPORTACIÓN DE BIENES NO IMPLICA VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO 1.- La posibilidad de activar la jurisdicción constitucional a base de condiciones de legitimación ad processum y no ad causam. 2.- Las acciones de inconstitucionalidad implican el ejercicio de control abstracto de constitucionalidad. 3.- Las únicas impugnaciones admisibles tendentes a establecer la falta de legitimación activa son, de modo general: que los demandantes no sumen al menos el número de mil; que no sean ciudadanos ecuatorianos; que sus derechos políticos estén suspendidos. 4.- Los jueces constitucionales realizan el análisis de constitucionalidad del acto impugnado, en aplicación de los principios iura novit curia y de aplicación directa de la Constitución. 5.- La Resolución debe referirse, exclusivamente, a los actos o normas impugnadas expresamente por el accionante. 6.- El límite de la decisión del juez constitucional está señalado por el precepto dispositivo en eat judex ultra petita partium. 7.- El Tribunal Constitucional ejerce, a través de la acción de inconstitucionalidad prevista en el número 1 del artículo 276 del Código Político, el denominado control concentrado, abstracto y a posteriori de constitucionalidad de las leyes. 8.- Las normas jurídicas impugnadas son las contenidas en la Disposición Transitoria Primera y en los artículos 5, 6 numeral 2 y 7 de la Ley No. 2007-93 Orgánica Reformatoria a la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas. 9.- El principal fundamento para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad es la violación del derecho al trabajo reconocido en el Art. 35 de la Constitución Política. 10.- La alegada supresión de sus fuentes de ingreso, bajo el fundamento que es deber del Estado promover el desarrollo social y económico generador de bienestar y progreso para sus habitantes. 11.- El derecho al trabajo, derecho económico social y cultural consagrado, además, en diversos instrumentos internacionales por los que los Estados parte se han comprometido a adoptar medidas necesarias para hacerlos efectivos “hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo a fin de lograr progresivamente”. 12.- El derecho al trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita. 13.- La eliminación de un requisito dentro de un procedimiento administrativo no significa la violación de derechos fundamentales. 14.- El derecho al trabajo no implica que el Estado garantice un puesto de trabajo dentro de una actividad específica. 15.- Los empleados pueden ser separados con una indemnización justa y equitativa por el tiempo laborado. 16.- La inexistencia de violación del derecho a disponer de bienes y servicios, públicos y privados, de óptima calidad. 17.- La eliminación del requisito de la verificación de origen dentro del
procedimiento administrativo aduanero no atenta contra los deberes primordiales del Estado. 18.- La inexistencia de la alegada violación del principio de seguridad jurídica y la intangibilidad contractual establecida en el artículo 249 de la Constitución. 19.- La eliminación de un requisito en cualquier procedimiento administrativo no puede ser tomado como violación al principio de seguridad jurídica. 20.- El Tribunal Constitucional debe insistir en que el objeto único de las acciones de inconstitucionalidad es confrontar la norma impugnada con las disposiciones constitucionales y no determinar si se afectan o no contratos. 21.- El Estado garantizará que los servicios públicos, prestados bajo su control y regulación, respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad; y velará para que sus precios o tarifas sean equitativos.
RESOLUCIÓN No. 0035-07-TC
“EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0035-07-TC ANTECEDENTES: La señora doctora Marcel Bernarda Carrera Montalvo, por sus propios derechos y como procuradora común de más de mil ciudadanos, solicita se declare la inconstitucionalidad por el fondo de la “Disposición Transitoria Primera y los artículos 5 y 6, numerales 2 y 7 de la Ley No. 93-2007 Orgánica Reformatoria a la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas y a la Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado”, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 196 de 23 de octubre del 2007, fundamentada en lo prescrito en los artículos 276, numeral 1; 277 numeral 5 de la Constitución Política del Estado, 18 letra d) de la Ley de Control Constitucional y 1 primer inciso del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. Manifiesta que las normas que demanda violentan la disposición constitucional establecida en el Art. 3 numerales 4 y 5, en razón a que la Disposición Transitoria Primera en relación con los artículos 5 y 6, numerales 2 y 7 de la Ley No. 93-2007, atenta el desarrollo social y económico, generador de bienestar y progreso, provocando la eliminación de sus fuentes de trabajo, pues al ser empleados de las empresas verificadoras constituyen un motor de crecimiento del Estado. La salida de las empresas verificadoras, sin una legítima causa, deja al país sin un servicio óptimo y de excelente calidad; se pretende eliminar las inspecciones en origen, no permitiendo la modernización aduanera, “retomando las inspecciones personales y discrecionales en destino que en el pasado fueron fuente de corrupción.” Los trabajadores de las empresas verificadoras constituyen personal técnico altamente
calificado, que al momento de enfrentar la desocupación, tendrán dificultades para encontrar una fuente de trabajo que armonice con su experiencia y preparación, generando nefastas consecuencias de orden económico y familiar. Se está violando el derecho a la seguridad jurídica consagrado en el Art. 23, numeral 26; el derecho al trabajo, establecido en el Art. 35; y, la delegación de la prestación de servicios públicos señalado en el Art. 249 de la Constitución Política del Estado; así como los artículos 6.1 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cita las Resoluciones Nos. 008-06-TC y 0010-06-TC del Tribunal Constitucional. El Directorio de la Corporación Aduanera Ecuatoriana mediante resoluciones de 8 de noviembre del 2005, autorizó a cinco empresas verificadoras para la prestación de servicios de inspección previa a la importación de mercaderías al país, por un periodo de cuatro años, por lo que la Disposición Transitoria Primera de la Ley No. 2007-93, es inconstitucional, debido a que está modificando unilateralmente el plazo contractual establecido en los contratos administrativos suscritos con las empresas verificadoras. El Estado Ecuatoriano a través de la Ley Reformatoria a la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas y a la Codificación de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, decidió en su Art. 6 numeral 2, suprimir las letras c) y e) de la Ley Orgánica de Aduanas, que establecía la obligatoriedad de contar con el certificado de inspección en origen de las mercaderías que constituye uno de los objetos fundamentales del Contrato de Concesión Aduanera. La Comisión de Recepción y Calificación del Tribunal Constitucional, en providencia de 22 de noviembre del 2007, las 10h40, admite la demanda a trámite. El Pleno del Tribunal Constitucional mediante providencia de 27 de noviembre del 2007, las 14h00, avoca conocimiento de la causa y pasa a la Primera Sala para que informe como Comisión. La Primera Comisión, en providencia de 27 de noviembre del 2007, asume competencia de la causa y hace saber del contenido de la misma a los señores Presidente del Congreso Nacional, Presidente de la República y Procurador General del Estado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Mandato Constituyente No. 1, por el que la Asamblea Nacional Constituyente asume las atribuciones de la Legislatura, se corre traslado con el contenido de la demanda a su Presidente. El señor Presidente de la República, a través del Secretario General Jurídico, en su contestación, señala que las políticas del Gobierno Nacional están encaminadas a preservar el crecimiento sustentable de la economía y el desarrollo equilibrado y equitativo en beneficio colectivo. La Disposición Transitoria Primera y los artículos 5 y 6, numerales 2 y 7 de la Ley 93-2007 Reformatoria a la Ley Orgánica de Aduanas, no se deben considerar atentatorios a la protección de que goza el derecho al trabajo por parte del Estado y a la norma fundamental que establece que el Estado propenderá a eliminar la desocupación y la subocupación. La eliminación del certificado de verificación en origen, repercutirá en beneficio del comercio interno, generando más fuentes de trabajo. La decisión del Estado ecuatoriano de eliminar la verificación en origen no tiene que ver
con el derecho de los ciudadanos para acceder a los bienes y servicios públicos, en razón a que la verificación aduanera no constituye un servicio público que se deba brindar a los ciudadanos, sino que se trata de un requisito y costo adicional al comercio exterior. No se está afectando el derecho a la seguridad jurídica, se decidió terminar un servicio de verificación de mediocre calidad, que no impidió el contrabando y generaba un costo adicional a la importación. Lo señalado en el Art. 249 de la Constitución Política del Estado, se refiere a los contratos administrativos, cuyo objeto sea la prestación de servicios públicos, lo que no puede extenderse a los contratos y concesiones que tienen como objeto el ejercicio de una potestad o función pública, como es la verificación aduanera, lo que ha sido sostenido por el Pleno del Tribunal Constitucional en las Resoluciones Nos. 008-06-TC y 0010-06-TC acumulados. Por lo señalado solicita se desestime la demanda por improcedente. El señor Procurador General del Estado señaló casillero constitucional y el señor Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente no dio contestación a la demanda. Siendo el estado de la causa el de resolver, se lo hace CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el Pleno del Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con el mandato de los artículos 276, numeral 1, de la Constitución Ecuatoriana; 12 numeral 1, y 62 de la Ley Orgánica del Control Constitucional, y 1 y siguientes del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. SEGUNDO.- Que, el señor Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, en la contestación a la demanda que realiza a nombre del Jefe del Estado, plantea una cuestión previa respecto de los demandantes, señalando que la proponente comparece ante esta Magistratura a nombre de una serie de ciudadanos que dicen ser trabajadores y empleados de empresas verificadoras, pero que otros serían los interesados en esta acción. Al efecto, este Tribunal hace presente que los artículos 277 numeral 5, de la Constitución y 18, letra e), de la Ley del Control Constitucional establecen que la demanda de inconstitucionalidad de acto normativo puede ser presentada por “mil ciudadanos en goce de derechos políticos”. En este sentido la Constitución ecuatoriana limita la posibilidad de activar la jurisdicción constitucional a base de condiciones de legitimación ad processum y no ad causam, toda vez que las acciones de inconstitucionalidad implican el ejercicio de control abstracto de constitucionalidad, sin que, por tanto, los accionantes deban demostrar violación de derechos subjetivos o que deba ser propuesta por quien tenga un interés directo en ella. En este sentido, las únicas impugnaciones admisibles tendentes a establecer la falta de legitimación activa son, de modo general: que los demandantes no sumen al menos el número de mil; que no sean ciudadanos ecuatorianos; que sus derechos políticos estén suspendidos; que no acrediten su identidad a través de las copias de las correspondientes cédulas de ciudadanía; que no conste que los firmantes demandan la inconstitucionalidad del acto materia de la acción. Por lo expuesto, los accionantes están legitimados para proponer esta demanda y se ha cumplido el presupuesto previsto en el inciso tercero del artículo 1 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal
Constitucional. TERCERO.- Que, no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución de la causa, por lo que se declara su validez; CUARTO.- Que, si bien este Tribunal no se debe someter necesariamente a las alegaciones realizadas tanto por el accionante en su demanda como las formuladas por la autoridad en su contestación, correspondiéndole a esta Magistratura y, de modo general, a los jueces constitucionales realizar el análisis de constitucionalidad del acto impugnado, en aplicación de los principios iura novit curia y de aplicación directa de la Constitución (artículo 273), pudiendo fundamentar su fallo en disposiciones constitucionales no señaladas por las partes o en estimaciones no fundamentadas en Derecho por ellos, la Resolución que se expida debe referirse, exclusivamente, a los actos o normas impugnadas expresamente por el accionante, y no a otros que no son materia de la litis, en virtud del límite de la decisión del juez señalado por el precepto dispositivo en eat judex ultra petita partium. Al efecto, se debe hacer presente que este Tribunal ejerce, a través de la acción de inconstitucionalidad prevista en el número 1 del artículo 276 del Código Político, el denominado control concentrado, abstracto y a posteriori de constitucionalidad de las leyes, razón por la cual, su decisión sólo se puede basar en la oposición de la norma impugnada y el texto de la Constitución, sin poder entrar a analizar la conveniencia o inconveniencia de los preceptos impugnados, como pretenden los accionantes en algunas de sus alegaciones. QUINTO.- Las normas jurídicas cuya inconstitucionalidad se demandan, son las contenidas en la Disposición Transitoria Primera y en los artículos 5, 6 numeral 2 y 7 de la Ley No. 2007-93 Orgánica Reformatoria a la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas y a la Codificación de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, aprobada por el Congreso Nacional el 15 de octubre de 2007, y publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 196 de 23 de octubre de 2007, normas por medio de las cuales se elimina la obtención del certificado de inspección en origen. SEXTO.- La demanda de inconstitucionalidad a los artículos señalados en el considerando anterior, es presentada por mil ciudadanos que en su generalidad son trabajadores y empleados de las empresas verificadoras y además colaboradores, amigos y familiares de los mismos; así se desprende del encabezado de la demanda, por lo que su principal fundamento para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad es la violación del derecho al trabajo reconocido en el Art. 35 de la Constitución Política, por la alegada supresión de sus fuentes de ingreso, bajo el fundamento que es deber del Estado promover el desarrollo social y económico generador de bienestar y progreso para sus habitantes. Al respecto este Tribunal debe señalar que el derecho al trabajo, derecho económico social y cultural consagrado, además, en diversos instrumentos internacionales, como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los que los Estados parte se han comprometido a adoptar medidas necesarias para hacerlos efectivos “hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo a fin de lograr progresivamente”. El derecho al trabajo incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita. En este sentido, el Estado ecuatoriano, a través de la legislación impugnada, se ha limitado, simplemente, a eliminar un requisito dentro del proceso de importación de bienes, como es la obtención del certificado de inspección en
origen, lo que no implica la vulneración del derecho al trabajo, ya que no se está eliminando la actividad de las verificadoras, sino uno de los tantos servicios que ellas prestan, ya que estas empresas no solo se dedican a la verificación en origen en el área aduanera, sino en otros diversos campos de la actividad económica del país, por lo que no se puede manifestar que al eliminarse un requisito dentro de un procedimiento administrativo se esté violando derechos fundamentales, menos aún de los trabajadores que los debe hace valer frente a los empleadores, pues sus contratos individuales o colectivos no están siendo afectados por la normatividad. El derecho al trabajo tampoco implica que el Estado garantice un puesto de trabajo dentro de una actividad específica, que incluso podría ser innecesaria e improductiva; por el contrario, lo que el Estado y su Constitución garantiza es que en caso de eliminación de puestos de trabajo, los empleados sean separados con una indemnización justa y equitativa por el tiempo laborado y así lo determina el numeral 14 del Art. 35 de la Constitución; pero el Estado, a pretexto de eliminar la desocupación y la subocupación, no podría mantener requisitos y/o trámites inútiles y engorrosos, como lo ha estimado el legislador dentro del análisis de conveniencia u oportunidad dentro del trámite de formación de la ley que sólo corresponde a quien ejerce la potestad normativa y no al órgano de control constitucional, asuntos que constan en los considerandos segundo y tercero de la Ley No. 2007-93; SÉPTIMO.- Que, de conformidad con lo señalado en el considerando precedente, no aparece fundamentada la alegación de que con la norma impugnada se afecta el numeral 7 del artículo 23 de la Constitución, el que es citado de manera incompleta por los demandantes, toda vez que esta disposición consagra el “derecho a disponer de bienes y servicios, públicos y privados, de óptima calidad; a elegirlos con libertad, así como a recibir información adecuada y veraz sobre su contenido y características”. En materia de ejercicio de potestades administrativas, es el Estado quien debe ejercerlas, permitiéndose que en los casos de prestación de servicios públicos, ejecución de obras públicas y manejo de bienes demaniales, actúen los particulares a través de procesos concesionales o de contratación administrativa, pero ello no implica que el Estado esté obligado a abandonar la ejecución, prestación o manejo directo, concesionándolos, o que lo deba hacer a través de contratistas. El derecho que se consagra en el numeral 7 del artículo 23 de la Constitución es desarrollado, para su cumplimiento, básicamente, en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor: todos los bienes y servicios a los que accede la ciudadanía deben ser de óptima calidad, sin importar si el bien es producido o el servicio es prestado por empresas públicas y estatales, ese es el alcance de esta disposición constitucional, la que no es violada por la norma impugnada el eliminar el requisito de la verificación de origen dentro del procedimiento administrativo aduanero. OCTAVO.- Que, del mismo modo, la alegación en torno a que la eliminación del requisito de la verificación de origen dentro del procedimiento administrativo aduanero, atenta contra los deberes primordiales del Estado consagrados en el artículo 3 del Código Político o que se afecta el derecho consagrado en el numeral 20 del artículo 23 de la Constitución que consagra el “derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda, vestido y otros servicios sociales necesarios”, carece de todo fundamento. NOVENO.- Que, sobre la alegada violación del principio de seguridad jurídica y la intangibilidad contractual establecida en el artículo 249 de la Constitución, esta Magistratura debe hacer presente que el principio de seguridad jurídica, consagrado en
forma de derecho en el numeral 26 del artículo 23 de la Constitución, implica la cualidad del ordenamiento jurídico que produce certeza y confianza en el ciudadano sobre lo que es Derecho en cada momento y sobre lo que previsiblemente lo será en el futuro. Eliminar un requisito en cualquier procedimiento administrativo, como ocurre con las normas materia de esta acción de inconstitucionalidad, no puede ser tomado como violación al principio de seguridad jurídica, pues ello implicaría condenar al ordenamiento jurídico a su petrificación y a la imposibilidad de adaptarse a las circunstancias actuales: cualquier cambio o modificación normativa sería violatoria de la Constitución. Si de asuntos contractuales se trata, esta Magistratura debe insistir en que el objeto único de las acciones de inconstitucionalidad es confrontar la norma impugnada con las disposiciones constitucionales y no determinar si se afectan o no contratos, como estarían sosteniendo los accionantes. En cuanto hace relación a la impugnación del artículo 249 de la Constitución Política de la República, es necesario tomar en cuenta que dicho artículo es un todo que tiene relación con el segundo inciso del mismo; esto es, “Será responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos de agua potable y de riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias y otros de naturaleza similar. Podrá prestarlos directamente o por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley. Las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse unilateralmente por leyes u otras disposiciones. El Estado garantizará que los servicios públicos, prestados bajo su control y regulación, respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad; y velará para que sus precios o tarifas sean equitativos”. Por todo lo expuesto y en ejercicio de sus atribuciones, el Pleno del Tribunal Constitucional; RESUELVE 1.- Desechar en todas sus partes la demanda de inconstitucionalidad presentada por la doctora Marcela Bernarda Carrera Montalvo, por sus propios derechos y como procuradora común de más de mil ciudadanos, contra la Disposición Transitoria Primera y de los artículos 5, 6 numeral 2 y 7 de la Ley No. 2007-93, Ley Orgánica Reformatoria a la Codificación de la Ley Orgánica de Aduanas y a la Codificación de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, aprobada por el Congreso Nacional el 15 de octubre de 2007, y publicada en el Suplemento al Registro Oficial No. 196 de 23 de octubre de 2007; y, disponer el archivo de la causa. 2.- Publicar la presente resolución en el Registro Oficial. –Notifíquese”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE
Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con ocho votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Nina Pacari Vega, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire; sin contar con la presencia del doctor Manuel Viteri Olvera, en sesión del día martes cuatro de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
CASO No. 0038-2007-TC INCONSTITUCIONALIDAD AGREMIACIÓN OBLIGATORIA EN CÁMARAS Y PROFESIONALES
DE LA COLEGIOS
1.- La demanda del Presidente de la República y su pretensión es que se declare la inconstitucionalidad por razones de fondo de diversas normativas relacionadas con las cámaras y colegios profesionales. 2.- La “exigencia u obligatoriedad” que las asociaciones u organizaciones gremiales o sectoriales realizan para presionar a las personas naturales o jurídicas de derecho privado a “pertenecer o afiliarse” a éstas. 3.- El Presidente de la República en el libelo inicial, expresa que “pocos derechos naturales han sido tan defendidos como el derecho a la libertad individual”. 4.- La libertad es la facultad que tenemos los seres humanos para obrar o no obrar de una u otra forma. 5.- La libertad en la Constitución Política. 6.- El deber primordial del Estado es asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres. 7.- Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales. 8.- La Carta Política reconoce y garantiza la libertad de empresa y la libertad de asociación y de reunión, con fines pacíficos 9.- Las libertades de empresa y asociación constituyen la auténtica expresión de libertad y voluntad de las personas. 10.- La obligación de las personas naturales o jurídicas de derecho privado a pertenecer o afiliarse a determinada agrupación, coarta la expresión de voluntad de las personas. 11.- La obligación del Estado es evitar que se conmine a profesionales, comerciantes, industriales, artesanos, artistas a formar parte de una agremiación o colegio profesional, incluso bajo la amenaza de sanciones. 12.- El abuso categórico de términos cuyos verdaderos sentidos son distorsionados por los clásicos grupos de poder.
13.- Los que invocan la desobediencia civil son los mismos que antes, desde las directivas de estas agrupaciones clamaban para que se respete el status quo imperante. 14.- Cuando el interés particular está en contra del interés general no puede ser considerado un interés legítimo. 15.- El Art. 8 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, del cual el Ecuador es signatario. 16.- El derecho de las personas a fundar y afiliarse a la organización gremial de su elección con sujeción únicamente a los Estatutos de la organización correspondiente, sin que puedan imponerse restricciones a este derecho. 17.- La libertad de asociación se fundamenta en la facultad libre y espontánea para agremiarse. 18.- El caso de los pueblos indígenas no está sujeto a una voluntad, sino que está de por medio la pertenencia a una identidad. 19.- La contradicción en la que incurre la Ley de Cámaras de Comercio. 20.- El artículo 163 de la Constitución Política al incorporar las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales al ordenamiento jurídico interno, las convierte en exigibles. 21.- El artículo 20, numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 22, inciso primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 22.- La Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con relación a la Colegiación Obligatoria de Periodistas, en Costa Rica. 23.- Los Arts. 13 y 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. 24.- Las definiciones de derechos humanos fundamentales. 25.- Una asociación no es cualquier agrupación humana sino sólo aquella que reúne dos características: ser de naturaleza voluntaria y perseguir un fin común a sus miembros. Si falta uno de estos rasgos, no cabe hablar, en efectos constitucionales, de asociación. 26.- El contenido del derecho de asociación se despliega básicamente en dos facetas: En su faceta positiva, el derecho de asociación es la libertad de crear asociaciones y adherirse. En su faceta negativa consiste en no poder ser obligado a pertenecer a asociaciones. 27.- La libertad de empresa consiste en tener plena capacidad jurídica para desenvolverse y desarrollarse dentro de cualquier rama de la economía. 28.- El Tribunal Constitucional mediante Resolución No. 111-96-CP aceptó parcialmente la demanda de inconstitucionalidad por razones de fondo de varias normas de la Ley del Ejercicio Profesional de la Arquitectura. 29.- El derecho a la asociación implica tanto la libertad de constituir asociaciones o incorporarse a las ya existentes, como la de separarse de ellas. 30.- La Ley que ordena la agremiación obligatoria viola la libertad de asociación, y es por tanto inconstitucional. 31.- Es inaceptable que una persona que ha sido calificada idónea para ejercer una profesión por las instituciones de educación superior, tenga la obligación de afiliarse a un colegio para adquirir una idoneidad y una capacidad que legalmente no admitía duda alguna. 32.- La Resolución No. 180-2000-TP del Tribunal Constitucional que desechó la demanda y el principio stare decisis. 33.- La existencia de un verdadero Estado social y democrático de los derechos
supone el verdadero respeto a la normativa y prelación jurídica, a la igualdad y a la razonabilidad. 34.- La politología moderna señala que no basta que las decisiones provengan de la mayoría, sino que además, esas decisiones no deben conculcar el derecho de las minorías. 35.- Es evidente que todas y cada una de las normas cuya inconstitucionalidad se demanda, contienen una carga impositiva de asociarse o afiliarse a determinada agrupación gremial. 36.- La vulneración de los preceptos contenidos en los numerales 3, 16 y 19 del artículo 23 de la Constitución Política y también del artículo 20 numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del artículo 22, inciso primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 37.- Las opiniones que respaldan la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Presidente de la República. 38.- Las diversas cámaras y colegios profesionales frente a una eventual inconstitucionalidad de las normas que se impugnan continuarán siendo personas jurídicas de derecho privado. 39.- Las agrupaciones gremiales existentes o futuras tendrán que esforzarse en el mejoramiento de sus mecanismos y medidas para la captación del mayor número de asociados. 40.- Las cámaras y colegios, en algunos casos, dejarán simplemente de captar y administrar fondos provenientes de las cuotas o aportes de sus miembros y de cumplir con puntuales y simbólicos compromisos sociales, festivos y culturales.
RESOLUCIÓN No. 0038-2007-TC
“EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0038-07-TC
ANTECEDENTES: Rafael Correa Delgado, en su calidad de Presidente Constitucional de la República, y fundamentado en los artículos 276 numeral 1 y 277 numeral 1 de la Constitución Política, comparece con demanda de inconstitucionalidad respecto a la normativa existente en la legislación ecuatoriana que las invoca y transcribe textualmente, misma que hace relación a la “exigencia de asociarse” por parte de los organismos gremiales, en los siguientes términos: Expresa que desde los inicios de la República y de la humanidad, pocos derechos naturales han sido tan defendidos como el derecho a la libertad individual. Desde el Bill of Rights Inglés de 1689, las declaraciones de las ex – colonias norteamericanas –
especialmente la de Virginia de 1776- y las primeras diez enmiendas a la Constitución Federal en los Estados Unidos; la Déclaration des Droits de I´homme et du Citoyen de 1789 en Francia, han hecho referencia a lo fundamental que es incorporar en los textos de mayor jerarquía de cada uno de los países la garantía que deben tener todas las personas para la segura y eficaz protección de sus derechos. Por eso fue fundamental para el mundo las revoluciones que, en un momento, dieron origen a que el derecho positivo recoja garantías que son inherentes al ser humano y que existían desde siempre, faltando que solamente un cuerpo normativo, con el rango de Carta Magna, las incorpore a su texto a efecto de que quede claro que el Estado sea el tutor de dichas garantías, entre las que están: La Libertad de empresa y asociación, ambas consagradas en nuestro texto constitucional en sus numerales 16 y 19 del artículo 23. Los derechos fundamentales, bien podrían ser llamados derechos naturales, ya que forman parte del ser; entre los referidos derechos fundamentales encontramos dos de vital importancia: El de la Libre asociación: Este derecho no es de tan vieja data en la legislación mundial. Nace en Francia en 1901; y en los EE.UU, la jurisprudencia es la que realmente ha marcado su importancia en el ordenamiento jurídico. En virtud de este derecho, un ciudadano puede escoger con quien agremiarse, sin que nadie lo obligue: Desde lo más sencillo como puede ser un Comité Barrial (social o deportivo); pasando por el grupo de profesionales dentro de los cuales quisiera estar; la cámara de la producción a la cual quiera pertenecer o el organismo internacional al cual quiera alinear. Derecho y/o libertad que es afectado cuando una norma, del rango que fuere, determina el gremio o asociación al cual queramos pertenecer (se cita autores que se refieren al tema). La libertad de empresa: Por otra parte, igualmente, toda sociedad civilizada debe respetar los derechos económicos que se origina como consecuencia de la libertad de empresa. Entendiendo a la palabra EMPRESA como una actividad comercial y de generación de riqueza, de la cual pueden ser sujetos personas naturales y jurídicas. La libertad de empresa consiste en tener plena capacidad jurídica para desenvolverse y desarrollarse dentro de determinada economía. Libertad económica tiene quien vende cigarrillos o chicles en la calle; quien tiene una tienda en la esquina; el médico, abogado o ingeniero que tiene su estudio; el comerciante e industrial mediano y grande; y, en fin, todos quienes forman parte de la población económicamente activa. Pero esa libertad implica también responsabilidad y no puede entenderse como una facultad para actuar en desmedro de los trabajadores o del fisco. Pero vinculando este derecho con el de asociación, significa libertad para formar parte del colegio, gremio y asociación que queramos: Es con esta clase de normas que el Estado fomenta la participación de los particulares en la generación de valor agregado y riqueza a la sociedad. Pero se puede dar el caso que ciertas normas afecten estas libertades, como cuando se determinan obligaciones de asociación que afectan el bien individual y colectivo, lo cual puede dar origen a la presencia de personas en instituciones respecto de las cuales no se sienten representadas; así, las normas que afectan el derecho de asociación y de libre empresa, son: Artículos 4, 8, 9, 10, en su parte que dice: “están obligados a afiliarlas a la respectiva Cámara de Comercio”, artículo 12: primer inciso, en su partes que dicen: “y la afiliación”, “dos”, y “a afiliarse a la respectiva Cámara y” , segundo inciso, en su parte que dice: “la previa afiliación a una Cámara de Comercio y”, inciso quinto, en la parte que dice: “y efectuada la afiliación a la Cámara”, inciso séptimo, en la parte que dice: “del comerciante que no se hubiere afiliado a la respectiva Cámara”, artículo 13, en su parte que dice: “y la Cédula de Afiliación a la respectiva Cámara”, artículos 15, 16, 17, 27, 28, 29, 48, en su parte que dice: “y éste notificará a los comerciantes que no se hubieren incorporado a ella, con la obligación de afiliarse, y en caso de renuncia
procederá de acuerdo con las disposiciones de esta Ley”; y, Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Cámaras de Comercio, publicada en el Registro Oficial No. 131 de 7 de Marzo de 1969; artículos 1 y 2 del Decreto Supremo No. 995, publicado en el Registro Oficial No. 114 de 26 de Noviembre de 1963; artículos 3, literal a), 6, 15 y 17 de la Ley de Cámara de Industrias, publicada en el Registro Oficial No. 271 de 22 de Agosto de 1936; el artículo 23 in fine de la Codificación de la Ley de Centros Agrícolas, Cámaras de Agricultura y Asociaciones de Productores, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 315 de 16 de Abril del 2004; artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo que Amplía Atribuciones a las Cámaras de Comercio, Industria y Agricultura publicado en el Registro oficial No. 346 del 22 de Octubre de 1953; artículos 25, en la parte que dice: “de la fecha de inscripción o” y 37 de la Codificación de la Ley de Fomento a la Pequeña Industria, publicada en el Registro Oficial No. 372 de 20 de Agosto de 1973; artículos 2, 17, literal a), artículo 33:incisos primero, en la parte que dice: “afiliados a los Colegios” , inciso segundo, en la parte que dice: “y afiliados a los Colegios de Abogados”, 35, primer inciso, en la parte que dice: “afiliado a un Colegio”, 38, 39, en la parte que dice: “afiliado” 47, 50, en la parte que dice: “inscrito en la matrícula de un Colegio de Abogados”, 51, en la parte que dice: “afiliado”, 60, en la parte que dice: “afiliados” y 61 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador (Decreto Supremo No. 201) publicado en el Registro Oficial No. 507 de 7 de Marzo de 1974; del artículo 5 innumerado: inciso primero, en su parte que dice: “afiliado” e inciso tercero de la Ley Reformatoria a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 91 de 20 de Junio de 1997; artículo 3 in fine de la Ley de Ejercicio Profesional de Químicos, Bioquímicos y Farmacéuticos publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 194 de 19 de Octubre del 2007; artículo 3 literal a), inciso segundo, 4, 5, 6, inciso segundo, 7, 25 y Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Cámaras Provinciales de Turismo y de su Federación Nacional, publicada en el Registro Oficial No. 689 de 5 de Mayo de 1995; artículos 2, 3 y 4, literales a), b), y c) de la Ley de Cámara de Minería del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 132 de 20 de Febrero de 1989; artículos 1, 4, en su parte que dice: “y el certificado de afiliación a la Cámara de Construcción”, 6, en la parte que dice: “y ante una de las Cámaras de la Construcción del país” y, 9, en la parte que dice: “para la afiliación en sus registros” de la Ley de Cámaras de la Construcción, publicada en el Registro Oficial No. 4 del 5 de Septiembre de 1968; artículos 19 in fine y 417 de la Codificación de la Ley de Compañías, publicada en el Registro Oficial No. 312 de 5 de Noviembre de 1999; artículos 1 y 2 de la Resolución de la Superintendencia de Compañías No. 99.1.1.3.0012, publicada en el Registro Oficial No. 316 de 11 de Noviembre de 1999; artículos 3, en su parte que dice: “y se inscribieren, en el Registro Nacional de Contadores”, 7, en su parte que dice: “e inscribirlos en el Registro Nacional de Contadores, debiendo obtener además la licencia profesional anual que será otorgada por la Federación Nacional de Contadores” 16, en su parte que dice: “e inscribirlos en el Registro Nacional de Contadores” 17, 19, en la parte que dice: “pertenecientes a la Federación”, 24, en la parte que dice: “inscrito en el Registro Nacional de Contadores”, 37, literal e), en la parte que dice: “y otorgar las licencias anuales para el ejercicio de la profesión”, 56 literal b), en su parte que dice: “y de licencia profesional anual” y 57 literal c), en su parte que dice: “de renovación de licencias profesionales” de la Ley de Contadores, publicada en el Registro Oficial No. 157 de 10 de Noviembre de 1966; artículo 19, literal j) de la Ley Notarial, publicada en el Registro Oficial No. 158 de 11 de Noviembre de 1966; artículos 5, en la parte que dice: “e inscritos en uno de los Colegios Provinciales o Regionales a los que se refiere esta Ley”, 9, 17, en la parte que
dice: “afiliado”, 27, 28, literal c), 29, inciso segundo, 32, inciso primero y 59, literal a) en la parte que dice: “y la afiliación al Colegio que la presente Ley reserva a los ingenieros” de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, publicada en el Registro Oficial No. 709 de 26 de Diciembre de 1974; artículos 9, inciso tercero y 27 de la Ley de Ejercicio Profesional del Periodista, publicada en el Registro Oficial No. 900 de 30 de Septiembre de 1975; artículos 35 y 43 in fine de la Ley de Federación de Obstetrices del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 160 de 15 de Noviembre de 1966; artículos 1, en sus partes que dicen: “todos”, y “quienes obligatoriamente deberán afiliarse a uno de los Colegios Médicos Provinciales”, 14, 19, literal f) en su parte que dice: “afiliados”, 21 y 46 de la Ley de la Federación Médica Ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial No. 876 de 17 de Julio de 1979; artículos 2, 3, 12 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Ejercicio Profesional de Tripulantes Aéreos, publicada en el Registro Oficial No. 892 de 9 de Agosto de 1979; artículo 6 de la Ley de Ejercicio Profesional de Tecnólogos Médicos, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 643 de 28 de Febrero de 1995; artículo 43 de la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos, publicada en el Registro Oficial No. 278 de 18 de Marzo de 1998; artículos 4, inciso primero, en la parte que dice: “afiliados a un Colegio y”, y 5 de la Ley de Defensa Profesional de Economistas, publicada en el Registro Oficial No. 363 de 17 de Julio de 1998; artículos 18, en la parte que dice: “afiliado”, 35, inciso tercero y 36 de la Ley de Ejercicio Profesional de los Arquitectos, publicada en el Registro Oficial No. 708 de 24 de Diciembre de 1974; artículo 15 de la Codificación de la Ley del Artesano, publicada en el Registro Oficial No. 71 de 23 de Mayo de 1997; artículos 2, 13, 21 y 25 de la Ley de Ejercicio Profesional de los Trabajadores Sociales, publicada en el Registro Oficial No. 811 de 11 de Abril de 1979; artículo 1, incisos tercero y quinto, 10, literales a), b), c) y d) y 13, en la parte que dice: “y afiliados a los Colegios” de la Ley de Federación de Veterinarios del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 43 de 31 de Octubre de 1968; artículos 1, inciso tercero del artículo16, 21, 33, inciso primero del artículo 36 y 39 de la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana para el Ejercicio, Perfeccionamiento y Defensa profesional, publicada en el Registro Oficial No. 379 de 29 de Agosto de 1973; y, el artículo 26 de la Ley de Defensa Profesional de Artistas, publicada en el Registro Oficial No. 798 de 23 de Marzo de 1979. Solicita la inconstitucionalidad por el fondo de todas y cada una de las normas invocadas, que hacen relación a la exigibilidad de asociarse. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: Dr. Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado de acuerdo con los artículos 2 y 6 de la codificación de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, dentro del término de Ley, comparece y manifiesta: Efectuado el estudio y análisis pertinentes, se establece que en efecto, todas y cada una de las normas determinadas en el libelo, cuya inconstitucionalidad es objeto de demanda vulneran los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 16 y 19 del artículo 23 de la Carta Política relativos a la libertad de empresa y de asociación. No es admisible que en un Estado social de derecho existan normas que obliguen a las personas naturales y jurídicas de derecho privado a pertenecer a determinadas asociaciones u organizaciones gremiales o sectoriales para poder desempeñar sus actividades productivas, profesionales o de subsistencia; coartando su libertad o voluntad de ingreso y egreso al ámbito de reunión de cualquier otro tipo de comunidad asociativa o simplemente de separación o incluso
de prescindencia de la misma. Dicho de otra manera, una asociación, para ser constitucionalmente válida debe contener como requisitos sine qua non la auténtica expresión de voluntad del asociado de pertenecer a la misma, a más de perseguir el fin común de sus miembros; es decir, el hecho de asociarse, o no hacerlo, es libre. En esencia las normas cuya inconstitucionalidad son materia de demanda, al obligar a las personas naturales o jurídicas de derecho privado a pertenecer o afiliarse a determinada asociación, impide que éstas voluntariamente escojan a cual de ellas desean pertenecer, o simplemente mantenerse sin incorporarse a ninguna en particular. Por otra parte, las normas cuya inconstitucionalidad se demanda, violan flagrantemente tanto el artículo 20, numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como el artículo 22, inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Se evidencia también, que algunas de las normas, violan además, la disposición contenida en el artículo 23, numeral 3 de la Ley Suprema, esto es, el derecho civil de la igualdad ante la ley, tal es el caso de los artículos 4 y 8 de la Ley de Cámaras de Comercio, que por una parte, el primero, exige la afiliación a una Cámara de Comercio a todos los comerciantes; y por otra, el segundo, determina que “no están obligados a afiliarse a las Cámaras de Comercio de la República los propietarios de puestos de venta situados en mercados públicos…” generándose de esta manera un evidente trato discriminatorio. En idéntico sentido, viola el derecho de igualdad ante la ley, el artículo 17 de la Ley de Cámaras de Industrias. En igual violación incurren las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo que amplía las atribuciones a las Cámaras de Comercio, Industria y Agricultura publicado en el R.O. 346 de 22 de Octubre de 1953. Pide se tome muy en consideración lo dispuesto en los artículos 16 y 18 de la Constitución Política, relativo a la aplicación e interpretación de los derechos humanos. El Organismo de Control en aras de hacer prevalecer las disposiciones contenidas en la Constitución y de su supremacía fundamentada en el artículo 272 se allana a la demanda de inconstitucionalidad propuesta por lo que solicita se declare por razones de fondo la inconstitucionalidad de todas las disposiciones materia de la demanda. AUDIENCIAS: Conforme la razón sentada por la Dra. Anacélida Burbano, Secretaria de la Primera Comisión (fojas 496) se establece que a los veinte y un días del mes de Febrero del dos mil ocho, se llevó a cabo la Audiencia de Comisión en la que intervinieron: Por la Presidencia de la República, el Dr. Byron Valarezo; por la Procuraduría General del Estado, el Dr. Jimmy Carvajal; y, en calidad de terceros interesados los representantes de las diferentes agrupaciones gremiales: Por el Colegio de Abogados de Pichincha: Dr. Fabián Jaramillo Terán; Federación Médica Ecuatoriana: Dr. Enrique Sáenz; Sociedad de Ingenieros del Ecuador: Dr. Juan Clemente Flores; Federación Odontológica Ecuatoriana: Dr. Diego Delgado; Federación Nacional de Obstetrices: Dr. Geovanny Túquerrés; Federación de Artistas Profesionales: Lcdo. Eduardo Zurita Gil; el Colegio de Arquitectos de Pichincha: Arq. Felipe Corral; y, Federación Nacional de Trabajadores Sociales: Dra. Enma Ortega. Así también, indistintamente, otras agrupaciones han sido recibidas por el Presidente del Tribunal y magistrados del Organismo. El Tribunal Constitucional conforme lo dispone el artículo 16 del Reglamento Orgánico Funcional del Tribunal Constitucional, ha recibido en Comisión General a todas y cada de las agrupaciones gremiales que solicitaron tal diligencia, mismas que comparecieron como “Terceros Interesados”.
Encontrándose la causa en estado de ser resuelta, para hacerlo se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES:
PRIMERA.- El Tribunal Constitucional es competente para resolver la presente causa, de conformidad con lo señalado en el Art. 276, numeral 1 de la Constitución de la República y Art. 12, literal a) de la Ley del Control Constitucional; SEGUNDA.- El Presidente de la República se encuentra legitimado para interponer esta acción de inconstitucionalidad de conformidad con el numeral 1 del artículo 277 de la Constitución Política, en concordancia con el literal a) del artículo 18 de la Ley de Control Constitucional; TERCERA.- No se advierte omisión de solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución del presente caso, por lo que se declara su validez; CUARTA.- Es pretensión del peticionario, se declare la inconstitucionalidad por razones de fondo de la siguiente normativa: Artículos 4, 8, 9, 10, primer, segundo, quinto y séptimo incisos del artículo 12, 13, 15, 16, 17, 27, 28, 29, 48 en su parte que dice: “y éste notificará a los comerciantes que no se hubieren incorporado a ella, con la obligación de afiliarse, y en caso de renuncia procederá de acuerdo con las disposiciones de esta Ley”; y, Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Cámaras de Comercio, publicada en el Registro Oficial No. 131 de 7 de Marzo de 1969; artículos 1 y 2 del Decreto Supremo No. 995, publicado en el Registro Oficial No. 114 de 26 de Noviembre de 1963; artículos 3, 6, 15 y 17 de la Ley de Cámara de Industrias, publicada en el Registro Oficial No. 271 de 22 de Agosto de 1936; el artículo 23 de la Codificación de la Ley de Centros Agrícolas, Cámara de Agricultura y Asociaciones de Productores, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 315 de 16 de Abril del 2004; artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo que Amplía Atribuciones a las Cámaras de Comercio, Industria y Agricultura publicado en el Registro oficial No. 346 del 22 de Octubre de 1953; artículos 25 y 37 de la Codificación de la Ley de Fomento a la Pequeña Industria, publicada en el Registro Oficial No. 372 de 20 de Agosto de 1973; artículos 2, 17, incisos primero y segundo del artículo 33, 35, 38, 39, 47, 50, 51, 60 y 61 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador (Decreto Supremo No. 201) publicado en el Registro Oficial No. 507 de 7 de Marzo de 1974; incisos primero y tercero del artículo 5 innumerado de la Ley Reformatoria a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 91 de 20 de Junio de 1997; el artículo 3 de la Ley de Ejercicio Profesional de Químicos, Bioquímicos y Farmacéuticos publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 194 de 19 de Octubre del 2007; artículo 3 literal a), inciso segundo, 4, 5, inciso segundo del artículo 6, 7, 25 y Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Cámaras Provinciales de Turismo y de su Federación Nacional, publicada en el Registro Oficial No. 689 de 5 de Mayo de 1995; artículos 2, 3 y 4 de la Ley de Cámara de Minería del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 132 de 20 de Febrero de 1989; artículos 1, 4, 6 y 9 de la Ley de Cámaras de la Construcción, publicada en el Registro Oficial No. 4 de 5 de Septiembre de 1968; artículos 19 y 417 de la Codificación de la Ley de Compañías, publicada en el Registro Oficial No. 312 de 5 de Noviembre de 1999; artículos 1 y 2 de
la Resolución de la Superintendencia de Compañías No. 99.1.1.3.0012, publicada en el Registro Oficial No. 316 de 11 de Noviembre de 1999; artículos 3, 7, 16, 17, 19, 24, literal e) del artículo 37, literal b) del artículo 56 y literal c) del artículo 57 de la Ley de Contadores, publicada en el Registro Oficial o. 157 de 10 de Noviembre de 1966; artículo 19 literal j) de la Ley Notarial, publicada en el Registro Oficial No. 158 de 11 de Noviembre de 1966; artículos 5, 9, 17, 27, literal c) del artículo 28, inciso segundo del artículo 29, inciso primero del artículo 32 y literal a) del artículo 59 de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, publicada en el Registro Oficial No. 709 de 26 de Diciembre de 1974; artículos 9 y 27 de la Ley de Ejercicio Profesional del Periodista, publicada en el Registro Oficial No. 900 de 30 de Septiembre de 1975; artículos 35 y 43 de la Ley de Federación de Obstetrices del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 160 de 15 de Noviembre de 1966; artículos 1, 14, literal f) del artículo 19, 21 y 46 de la Ley de la Federación Médica Ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial No. 876 de 17 de Julio de 1979; artículos 2, 3, 12 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Ejercicio Profesional de Tripulantes Aéreos, publicada en el Registro Oficial No. 892 de 9 de Agosto de 1979; artículo 6 de la Ley de Ejercicio Profesional de Tecnólogos Médicos, publicada en el Registro Oficial No. 643 de 28 de Febrero de 1995; artículo 43 de la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos, publicada en el Registro Oficial No. 278 de 18 de Marzo de 1998; artículos 4 y 5 de la Ley de Defensa Profesional de Economistas, publicada en el Registro Oficial No. 363 de 17 de Julio de 1998; artículos 18, inciso tercero del artículo 35 y 36 de la Ley de Ejercicio Profesional de los Arquitectos, publicada en el Registro Oficial No. 708 de 24 de Diciembre de 1974; artículo 15 de la Codificación de la Ley del Artesano, publicada en el Registro Oficial No. 71 de 23 de Mayo de 1997; artículos 2, 13, 21 y 25 de la Ley de Ejercicio Profesional de los Trabajadores Sociales, publicada en el Registro Oficial No. 811 de 11 de Abril de 1979; incisos tercero y quinto del artículo 1, artículo 10, literales a), b), c) y d) y 13 de la Ley de Federación de Veterinarios del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 43 de 31 de Octubre de 1968; artículos 1, inciso tercero del artículo16, 21, 33, inciso primero del artículo 36 y 39 de la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana para el Ejercicio, Perfeccionamiento y Defensa profesional, publicada en el Registro Oficial No. 379 de 29 de Agosto de 1973; y, el artículo 26 de la Ley de Defensa Profesional de Artistas, publicada en el Registro Oficial No. 798 de 23 de Marzo de 1979; QUINTA.- Del estudio y revisión de todas y cada una de las normas que han sido impugnadas por inconstitucionales se establece que las mismas, hacen clara referencia en su gran mayoría a la “exigencia u obligatoriedad” que las asociaciones u organizaciones gremiales o sectoriales realizan para presionar a las personas naturales o jurídicas de derecho privado a “pertenecer o afiliarse” a éstas, con el propósito de que puedan desempeñar sus actividades productivas, profesionales o de subsistencia; y otras, que determinan “la no obligatoriedad”; SEXTA.- En efecto, tal cual, lo expresa el Presidente de la República en el libelo inicial, “pocos derechos naturales han sido tan defendidos como el derecho a la libertad individual”. En tal virtud, es necesario empezar definiendo a lo que debe entenderse por libertad, esto es, la facultad que tenemos los seres humanos para obrar o no obrar de una u otra forma, siendo por tanto, responsables de nuestros propios actos; este principio se halla estipulado en el numeral 4 del artículo 23 de la Constitución Política; norma que además, en relación a los deberes primordiales del Estado, establece
en su artículo 3 “Son deberes primordiales del Estado…2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social”, en concordancia con lo anterior, el artículo 16 ibídem, señala: “El más alto deber del Estado consiste en respetar los derechos humanos que garantiza la Constitución”, y, en virtud del principio pro-homine, contemplado en el inciso segundo del artículo 18 iusdem, se determina: “En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia…”; y, por último, no debemos descuidar el principio de supremacía de la Constitución contemplado en el artículo 272, que establece: “La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos – leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones” (las negritas son nuestras); SÉPTIMA.- El artículo 23 de la Carta Política, dispone: “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: …16. La libertad de empresa, con sujeción a la ley…19. La libertad de asociación y de reunión, con fines pacíficos…”. Es decir, según el espíritu de la normativa constitucional invocada, las libertades de empresa y asociación constituyen la auténtica expresión de libertad y voluntad de las personas tanto para forjar una empresa, cuanto para asociarse; es decir, el hecho de forjar una empresa o asociarse, es libre, no requiere de imposiciones, ni requisitos extras. Es tan simple como la voluntad de hacer o no hacer. Por tal motivo, las normas cuya inconstitucionalidad son materia de demanda, al obligar a las personas naturales o jurídicas de derecho privado a pertenecer o afiliarse a determinada agrupación, coarta la expresión de voluntad de las personas, impiden que éstas escojan a cual de ellas desea incorporarse; o simplemente, el deseo de mantenerse al margen; desde lo más sencillo como puede ser un Comité Barrial, un club social o deportivo, pasando por el grupo de profesionales u organismo internacional; Las directivas de estos gremios alegan tener una larga tradición, de haber sido conformadas hace varias décadas, no obstante, es un hecho público que nunca se preocuparon, en la mayoría de los casos, en reformar sus estatutos, en tratar de mantener una vinculación más efectiva e inmediata con la colectividad, en rendir cuentas de sus actos. El investigador Enrique Vivanco Riofrío. en un interesante artículo titulado “LIBERTAD DE ASOCIACIÓN, AHORA”, señaló que: “Es lamentable, pero es la verdad, la obligatoriedad de contribución económica y asociación hace que los miembros se limiten únicamente a entregar su dinero sin preocuparse de quien los represente, lo que ha traído como consecuencia que quienes ostentan la representación legal de los gremios no tienen la fuerza moral de una elección con la intervención activa de todos los asociados, contribuyendo esto a que en múltiples ocasiones se formen verdaderos grupos que se perennizan en las directivas de las asociaciones mediante sistema de elección y reelección que tienden a beneficiar más los intereses personales y particulares que los de los asociados”. De manera que, permitir la existencia de este tipo de agrupaciones es deber del Estado, pero al mismo tiempo, es su obligación evitar que éstas conminen a profesionales, comerciantes, industriales, artesanos, artistas a formar parte de las mismas, incluso bajo la amenaza de sanciones. En el Ecuador se ha institucionalizado, lamentablemente, el abuso categórico de términos cuyos verdaderos sentidos son distorsionados por los
clásicos grupos de poder. Así, escuchamos pontificar sobre libertad a quienes nunca han creído en su esencia misma. Hoy, quienes invocan la desobediencia civil son los mismos que antes, desde las directivas de estas agrupaciones clamaban para que se respete el status quo imperante. Escuchamos hablar de unidad en la diversidad a quienes, utilizando estos canales, impulsan la división nacional. Desde su particular punto de vista, la democracia es real, únicamente cuando ellos detentan el poder, y la Constitución se debe aplicar siempre y cuando no afecte sus privilegios. Podría objetarse que no hay nada de raro, ni de malo, en que una asociación defienda los intereses particulares de sus afiliados, y ciertamente no lo hay, siempre y cuando esa asociación defienda intereses que sean, aunque particulares, legítimos. Sin embargo, cuando el interés particular está en contra del interés general no puede ser considerado un interés legítimo. El Art. 8 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, del cual el Ecuador es signatario, preceptúa que los Estados firmantes se encuentran comprometidos a respetar y garantizar el derecho de las personas a fundar y afiliarse a la organización gremial de su elección con sujeción únicamente a los Estatutos de la organización correspondiente, sin que puedan imponerse restricciones a este derecho. Sin embargo, nadie se opone a que estas agrupaciones continúen con sus actividades particulares. Podrán, por lo tanto, continuar manejándose en defensa de sus intereses o al tenor de sus convicciones políticas, lo que no pueden hacer es obligar a nadie a formar parte de sus asociaciones o clubes sociales”. Por otro lado, dada la naturaleza de nuestra sociedad y el carácter del Estado definidos como pluriculturales en el artículo 1 de la Constitución Política, nos obliga a realizar precisiones fundamentales. Si bien la libertad de asociación se fundamenta en la facultad libre y espontánea para agremiarse, ésta difiere respecto de los pueblos indígenas. Mientras la libre asociación no es sino, la suma voluntaria, libre y espontánea de la persona; en el caso de los pueblos indígenas como tal, no está sujeto a una voluntad, sino está de por medio la pertenencia a una identidad, es decir, no es Kichwa o Shuar porque voluntariamente decida serlo, sino que, por ser una entidad histórica anterior a la etapa colonial o republicana, nace, es y pertenece a esa identidad particular. Entonces, la libre asociación desde la interpretación intercultural, implica considerar esta noción tratándose de los pueblos indígenas, conforme ya se ha establecido en el derecho constitucional comparado, como se refleja en varias sentencias dictadas por la Corte Constitucional colombiana, fundamentalmente en la Sentencia Nro. T-254-94, que en la parte pertinente textualmente dice: “Las comunidades indígenas no se equiparan jurídicamente a una simple asociación. Son una realidad histórica, dinámica, caracterizada por elementos objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las asociaciones civiles. Se nace indígena y se pertenece a una cultura, que se conserva o está en proceso de recuperación. La pertenencia a una comunidad indígena no surge de un acto espontáneo de la voluntad de dos o más personas. La conciencia de una identidad indígena o tribal es un criterio fundamental para la determinación de cuándo se está ante una comunidad indígena, de suerte que la mera intención de asociarse no genera este tipo de colectividad (D 2001 de 1988, art. 2o., Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, art. 1o. num. 2o.). OCTAVA.-El Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, con atinado criterio cita algunas de las normas de las que constituyen materia de impugnación, evidenciando no solo la inconstitucionalidad desde el punto de vista de la “exigencia de asociarse”, sino que también la contradicción en la que incurren, al
señalar: “…es el caso de los artículos 4 y 8 de la Ley de Cámaras de Comercio, que, por una parte, el primero, exige la afiliación a una Cámara de Comercio a todos los comerciantes; y por otra, el segundo, determina que “no están obligados a afiliarse a las Cámaras de Comercio de la República los propietarios de puestos de venta situados en mercados públicos…”. Es decir, se genera de manera por demás obvia, un trato discriminatorio e inaceptable, lo cual a su vez, viola la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 23 de la Constitución Política, que establece el derecho de igualdad ante la ley. Similar cosa, ocurre con el artículo 17 de la Ley de Cámaras de Industrias al disponer: “Solo los industriales afiliados a las Cámaras respectivas podrán acogerse a las leyes sobre protección a las industrias…”; y también, con los artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo que amplía las atribuciones de las Cámaras de Comercio, Industria y Agricultura, publicado en el Registro Oficial No. 346 de 22 de Octubre de 1953, que discrimina a los comerciantes, industriales, sociedades en nombres colectivos y compañías anónimas nacionales o extranjeras que no se hubieren afiliado a la respectiva Cámara, respecto de aquellos que sí lo han hecho; NOVENA.- El artículo 163 de la Constitución Política al incorporar las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales al ordenamiento jurídico interno, una vez promulgadas en el Registro Oficial, éstas se convierten en exigibles, tanto más, si se refieren a materia de “derechos fundamentales”; estos derechos doctrinariamente, tienen la misma contundencia tal cual, emanasen de la misma Constitución. Es así que, el artículo 20, numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como el artículo 22, inciso primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su orden establecen: “Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación” y, “Toda persona tiene el derecho a la libertad de asociación con otros/as, incluyendo el derecho a crear y formar parte de los sindicatos laborales para la protección de sus intereses”; derechos fundamentales, que además, guardan absoluta conformidad con lo dispuesto en los numerales 16 y 19 del artículo 23 de la Constitución Política del Estado. Por otro lado es necesario tomar en consideración la Opinión Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con relación a la Colegiación Obligatoria de Periodistas, en Costa Rica, que según el Gobierno de ese país, era contraria a los Arts. 13 y 29 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana, considerando, entre otras cosas, que se violaba la libertad de asociarse al obligar por ley a los individuos a hacerlo, por consiguiente, por unanimidad, resolvió que la colegiación obligatoria de periodistas era incompatible con el Art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta resolución fue suscrita por los Magistrados Thomas Buergenthal, Rafael Nieto Navia, Huntley Eugene Monroe, Máximo Cisneros, Rodolfo E. Piza y Pedro Nikken; DÉCIMA.- Luigi Ferrajoli, filósofo del derecho italiano, citado por el peticionario, a propósito de los derechos fundamentales, expresa: “…derechos fundamentales serían aquellos que, en un ordenamiento dado se reconocen a todas las personas – o, en su caso, solo a los ciudadanos- por el mero hecho de serlo. Se trataría de derechos inherentes a la condición de la persona o de un ciudadano, tal como está concebida en dicho ordenamiento; y, por eso mismo, serían derechos universales, en el sentido que corresponde necesariamente a todos los miembros del grupo (personas o ciudadanos) …”. Sobre este tema, José Peña González, otro de los autores citados por el recurrente, en su pretensión de marcar una diferencia entre derechos humanos y fundamentales, señala: “…Conviene señalar que en esta cuestión se plantea en primer lugar un
problema terminológico. Es la distinción entre Derechos Humanos y Derechos Fundamentales. Los Derechos Humanos son los derechos subjetivos de los hombres. Los Derechos fundamentales son estos mismos derechos en cuanto están positivizados. Y más adelante la gran conquista será superar la positivación y llegar a la constitucionalización, es decir pasar de su reconocimiento en la legislación ordinaria a su inclusión en la Ley de Leyes. El tercer y definitivo paso será la internacionalización de los mismos…”. Respecto de lo mismo, Gregorio Peces-Barba Martínez, en su obra “Lecciones de Derechos Fundamentales”, señala: “Los derechos fundamentales son una realidad cultural de la vida social y por consiguiente persiguen la eficacia en la realización de sus objetivos…”. Con este antecedente, revisemos lo señalado por varios autores respecto a los derechos fundamentales de la “libertad de asociación” y “libertad de empresa”; así por ejemplo, otro de los autores referidos por el recurrente, Carlos Santiago Nino, comenta: “…Claro está que para materializar la autonomía de las personas, la reunión y la asociación deben ser, en general voluntarias. Esto implica libertad de ingreso y egreso al ámbito de la reunión o de la comunidad asociativa. Es esta voluntariedad lo que permite hacer compatibles – como vimos en el apartado anterior- las aspiraciones de confraternidad con el ideario liberal, y lo que distingue el enfoque liberal de las reuniones y asociaciones del punto de vista comunitario que no pone igual énfasis en el carácter espontáneo de esas formas de interacción…”. Sobre la importancia del acto voluntario, también se han referido otros autores como Diez-Picazo, al señalar: “…Para acabar de perfilar el valor o bien jurídico protegido por el derecho de asociación, es preciso hacer una breve referencia a algunas características inherentes a la idea misma de la asociación. Por un lado, una asociación no es cualquier agrupación humana sino sólo aquella que reúne dos características: ser de naturaleza voluntaria y perseguir un fin común a sus miembros. Si falta uno de estos rasgos, no cabe hablar, en efectos constitucionales, de asociación. Por otro lado, incluso en presencia de agrupaciones voluntarias que persiguen un fin común, no hay asociación si, además, esas agrupaciones no poseen una cierta vocación de permanencia y, por consiguiente, si no están dotadas de un mínimo de organización. El contenido del derecho de asociación se despliega básicamente en dos facetas: positiva y negativa. En su faceta positiva, el derecho de asociación es la libertad de crear asociaciones y adherirse a la ya existentes. En su faceta negativa, el derecho de asociación consiste en no poder ser obligado a pertenecer a asociaciones a las que uno se haya adherido voluntariamente. En otras palabras, el hecho de asociarse –o de no hacerlo es libre…”. De igual modo, Carlos Santiago Nino, autor citado por el peticionario, al referirse a los derechos económicos que se originan como consecuencia de la libertad de empresa, comenta que: “…La actividad económica es, como es obvio, un aspecto central de la vida de los individuos y de las organizaciones sociales. Todo lo que hace a la producción, control e intercambio de recursos es objeto de grandes afanes y permanentes luchas…”. Es decir, la libertad de empresa consiste en tener plena capacidad jurídica para desenvolverse y desarrollarse dentro de cualquier rama de la economía. Pero esa libertad, también implica responsabilidad, y no puede entenderse como facultad para actuar en menoscabo de los trabajadores o del fisco. Este derecho vinculado con el de asociación, significa libertad para formar parte del Colegio, gremio o asociación que elijamos; al respecto, Diéz Picazo, señala: “El valor o bien jurídico protegido por la libertad de empresa es la iniciativa económica privada como elemento esencial de una economía de mercado y, en definitiva, de una sociedad abierta. Las actividades de producción y distribución de bienes o servicios están, así, constitucionalmente abiertas a los particulares…”. Como bien lo expresa, el Presidente de la República en la
demanda, con esta clase de normas, el Estado fomenta la participación de los particulares en la generación de valor agregado y riqueza a la sociedad. Pero se puede dar el caso que ciertas normas afecten estas libertades, como cuando se determinan obligaciones de asociación que afectan el bien individual y el colectivo, lo cual, pueda dar origen, a la presencia de personas en instituciones respecto de las cuales no se sientan representadas; DÉCIMA PRIMERA.- El Tribunal Constitucional mediante Resolución No. 111-96CP, dentro de la causa 28/95, de 19 de Marzo y 7 de Mayo de 1996, acepto parcialmente la demanda de inconstitucionalidad presentada por Fernando Ricaurte Beltrán y declaró la inconstitucionalidad por razones de fondo de varias normas de la Ley del Ejercicio Profesional de la Arquitectura, especialmente los artículos 24 y 36 que exigían que el profesional arquitecto debía inscribirse y afiliarse para poder ejercer la profesión en todo el país, manifestando lo siguiente: “…como afirma la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia expedida el 27 de Abril de 1995, en el caso No. 156/91, Es también un derecho fundamental de las personas en el Ecuador, el de asociación y libre reunión con fines pacíficos. Está consignado en el numeral 13 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Este derecho implica tanto la libertad de constituir asociaciones o incorporarse a las ya existentes, como la de separarse de ellas. En el caso, los agricultores, ganaderos, y productores agropecuarios pueden libremente integrarse en asociaciones o separarse de aquellas de que forman parte, al amparo de la disposición constitucional; pero esta es vulnerada cuando se establecen sistemas normativos que en la práctica convierten el derecho de asociación en el deber de asociación, como sucede cuando por ley se manda que para ejercer derechos que fluyen de la naturaleza misma del trabajo o profesión que se realiza o ejerza, y no de una norma legal, o más todavía de la simple condición de ciudadano o persona, …es indispensable que la persona forme parte de tal o cual organización social, profesional, clasista u otra semejante. La Ley que así ordena viola la libertad de asociación, y es por tanto inconstitucional…”, a este análisis se agregó: “…que es inaceptable que una persona una vez, que ha sido calificada idónea para ejercer una profesión, justamente por las instituciones de educación superior que la Constitución y las leyes determina, tenga la obligación de inscribirse en el seno de una persona de derecho privado y afiliarse a ella, supuestamente para adquirir una idoneidad y una capacidad que legalmente no admitía duda alguna, pero que, sin embargo, se la cuestiona en el momento en que se confiere a los colegios profesionales la facultad de negar la inscripción y la afiliación de contradecir la actividad estatal y de sus órganos superiores de educación”. Cierto es también, que el Tribunal Constitucional ha tenido otros pronunciamientos respecto al tema; sin embargo, no en todos se ha pronunciado sobre el fondo de la pretensión. Así, mediante Resolución No. 033-2006-TC, de 10 de Abril del 2007, se pronunció desechando la demanda por falta de legitimación activa; lo que supone a la vez, que las normas que ahí se impugnaban, bien podría ser, una vez subsanados los errores de forma, impugnadas nuevamente. Otro tema, y que ha sido reiteradamente invocado por las diferentes agrupaciones gremiales hace relación a la Resolución No. 180-2000-TP, publicada en el Registro Oficial No. 194 de 30 de Octubre del 2000, demanda presentada por Carlos S. Díaz Guzmán, en su calidad de Presidente de la Asociación de Abogados del Guayas, cuestionando la constitucionalidad de varias normas de la Ley de Federación de Abogados y de la Ley Orgánica de la Función Legislativa atinentes a la “obligatoriedad de inscribirse en un Colegio Profesional”; a lo que, el Tribunal Constitucional de ese entonces desechó la demanda; al respecto, es necesario precisar
que, si bien es verdad en virtud del principio stare decisis, las magistraturas en principio deben someterse a sus propios fallos, pues en caso contrario se podría vulnerar el principio de seguridad jurídica; ese sometimiento, bajo ningún concepto, puede prolongarse indefinidamente; ya que no debemos olvidar que el Tribunal Constitucional está para resguardar la integridad de la Constitución, no para sostener sus propios fallos, peor para reiterar errores, lo cual, es doblemente censurable, o volver a incurrir en ellos conscientemente. Un fallo se dicta por razones jurídicas y no por razones de conveniencia, tanto más que, en aquel se restringió el análisis constitucional, no fue lo suficientemente motivado; de ahí que, rever un fallo de estas características le está perfectamente atribuido a un Tribunal de la jerarquía del Constitucional. DÉCIMA SEGUNDA.- En resumen, la existencia de un verdadero Estado social y democrático de los derechos, en palabras de Roberto Dromi, supone el verdadero respeto a la normativa y prelación jurídica, a la igualdad y a la razonabilidad, al control y a la responsabilidad, todas estas causas hacen necesario que “…el Estado vuelva a la “constitucionalidad”, vuelva a actuar respetando los derechos de todos, en igualdad de condiciones, procurando en su actuar, gobernar con legalidad y razonabilidad en procura del crecimiento y del progreso social”. En el caso que nos ocupa, esto es, respeto a la libertad de asociación y la libertad de empresa, el individuo es libre de elegir con quien agruparse, sin que nadie lo obligue, como nos hemos referido, empezando por una agrupación elemental como es el caso de un Comité Barrial, hasta otras, de mayor connotación, como en el caso del ámbito profesional y de las actividades productivas y económicas tales como la industria, la construcción, la agricultura, el comercio. Desde el punto de vista de la politología moderna, tal cual como lo describe el Procurador General no basta que las decisiones provengan de la mayoría, sino que además, esas decisiones no deben conculcar el derecho de las minorías; así mismo, “La libertad de asociación y de empresa se consagra únicamente con el elemento sine qua non de la voluntad de la persona, sin el cual, definitivamente no es factible admitir que dicha libertad existe, constitucionalmente hablando”, y agrega, “En cuanto a la libertad de empresa, es necesario comprender que consiste en la capacidad jurídica del hombre para desenvolverse y desarrollarse dentro de una determinada rama de la economía, sea cual fuere su especialidad, ya como un gran comerciante o industrial, ya como un mediano o pequeño; actividades éstas que se hallan amparadas por la Constitución, la ley y obviamente el Estado, gozando también las personas dedicadas a estas actividades de la libertad de asociarse o agremiarse a las agrupaciones u organismos que estimaren convenientes, pero, siempre de manera voluntaria, no con el peso de la imposición u obligación”. En definitiva, es evidente, que todas y cada una de las normas cuya inconstitucionalidad se demanda, contienen una carga impositiva de asociarse o afiliarse a determinada agrupación gremial o entes privados asociativos, llegando al extremo de condicionar en algunos casos, la afiliación previa, para el otorgamiento de puestos públicos o de cualquier otra índole. Es claro entonces, que del estudio realizado, todas y cada una de las normas determinadas en el libelo inicial, vulneran los preceptos contenidos en los numerales 3, 16 y 19 del artículo 23 de la Constitución Política, esto es, atentan contra las libertades de empresa y asociación e igualdad ante la ley; así también, tanto el artículo 20 numeral 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuanto el artículo 22, inciso primero del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, contra el principio de supremacía determinado en el artículo 272 de la Constitución Política, lo cual, las tornan en inconstitucionales.
DÉCIMA TERCERA.- Mediante escrito presentado el 28 de Enero del 2008, el arquitecto Enrique Vivanco Riofrío, en respaldo a la demanda de inconstitucionalidad planteada por el Presidente de la República, señala entre otras cosas que: “Está demostrado más allá de toda duda que las leyes que contienen disposiciones que obligan a asociarse para ejercer una profesión, arte u oficio, o para ejercer una actividad de tipo económico son contrarias a los principios de libertad consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y por ende estas disposiciones deben ser derogadas”; más adelante expresa: “La mayoría de las leyes que contienen disposiciones obligatorias para contribuir económicamente y asociarse a diferentes gremios, fueron dictadas en la época en que ejercían el Poder en el Estado de manera omnímoda las dictaduras(…) La inconstitucional obligación de que las personas naturales y jurídicas, sean miembros de asociaciones gremiales, ha asegurado el aporte financiero, muchas veces muy importante, sin que necesariamente haya existido la contraprestación de los respectivos servicios al afiliado por parte de las asociaciones que inclusive en los casos que no generen beneficios para sus afiliados, tienen sin embargo asegurados estos ingresos(…) La eficiencia de control de las asociaciones para sus asociados no ha existido y ha sido común encontrar personas que ejercen una profesión sin haber obtenido su título universitario; tales fueron los casos públicos y notorios de un importantísimo Colegio de Abogados, cuyo principal representante no tenía el título de Abogado y más clamoroso aún fue el caso de un SubContralor del Estado que había falsificado el título profesional, y al verse descubierto, fugó del país(…). Por otro lado y una vez que el Consejo Nacional de Educación Superior (CONESUP) ha instituido el Registro de Títulos con un sistema informático avanzado a nivel nacional, se facilita la verificación de títulos universitarios y el control del ejercicio profesional legalmente autorizado”. En otro escrito presentado por el Ing. Fernando Freile Neira, en su calidad de Presidente de la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad, Investigación de Afiliación Voluntaria, de igual modo, respalda el contenido de la demanda pues aseguran que jamás se han visto representados por las Cámaras de Comercio a la que se encuentran afiliados, por lo que miran con buenos ojos esta iniciativa que implica un avance a la libertad; agregan, que no se debe malentender el contenido de la demanda, ya que en ninguna parte de ella, se dice que esta prohibida la afiliación voluntaria. Así mismo, mediante escrito presentado el 26 de Febrero del 2008, varios arquitectos independientes del país, apoyan la demanda de no exigibilidad de afiliación, planteada por el Presidente de la República al señalar: “En esencia, hay que reconocer que, tanto en el derecho local como en el internacional, la pertenencia a un gremio es un acto de decisión y voluntad exclusivo de cada individuo que le puede generar derechos y obligaciones únicamente por su adhesión voluntaria a esta organización”; DÉCIMA CUARTA.- Si bien es verdad, la gran parte de las diversas Cámaras y Colegios Profesionales a través de sus escritos han exteriorizado su preocupación respecto a una eventual inconstitucionalidad de las normas que se impugnan y por tanto su deseo de que se deseche la demanda; esto no significa, necesariamente la desaparición de las personas jurídicas de derecho privado como son las diversas Cámaras o los Colegios Profesionales, sino la consolidación de los derechos fundamentales de las personas singularizados en la libertad de empresa y libertad de asociación, cuya defensa corresponde al Estado, como uno de sus principales deberes, normas que han venido siendo menoscabadas, con la “exigencia de afiliación”, ampliamente analizada en esta Resolución. El pleno ejercicio de la libertad, para elegir voluntariamente su ingreso a las diversas Cámaras o a los Colegios Profesionales, es
una potestad que debe ser respetada como una expresión de la facultad que le otorga este principio y que con certeza, obligará a las agrupaciones gremiales existentes o futuras a esforzarse en el mejoramiento de sus mecanismos y medidas para la captación del mayor número de asociados, rebasando así el límite, en algunos casos, de simplemente captar y administrar fondos provenientes de las cuotas o aportes de sus miembros y de cumplir con puntuales y simbólicos compromisos sociales, festivos y culturales. DÉCIMA QUINTA.- Entre las normas impugnadas, constan las contempladas en los artículos 1, 16, 21, 33, 36 y 39 de la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana publicada en el Registro Oficial No. 379 de 29 de Agosto de 1973; sin embargo, las mismas, fueron expresamente derogadas mediante Ley Reformatoria a la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana publicada en el Registro Oficial No. 281 de 22 de Septiembre de 1989; consecuentemente, el pedido de inconstitucionalidad respecto a estas normas, se lo desestima. En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales,
RESUELVE:
1.- Declarar la inconstitucionalidad por razones de fondo de la siguiente normativa: Artículos 4, 8, 9, 10, en su parte que dice: “están obligados a afiliarlas a la respectiva Cámara de Comercio”, artículo 12: primer inciso, en su partes que dicen: “y la afiliación”, “dos”, y “a afiliarse a la respectiva Cámara y” , segundo inciso, en su parte que dice: “la previa afiliación a una Cámara de Comercio y”, inciso quinto, en la parte que dice: “y efectuada la afiliación a la Cámara”, inciso séptimo, en la parte que dice: “del comerciante que no se hubiere afiliado a la respectiva Cámara”, artículo 13, en su parte que dice: “y la Cédula de Afiliación a la respectiva Cámara”; artículos 15, 16, 17, 27, 28, 29 y en el 48, en su parte que dice: “y éste notificará a los comerciantes que no se hubieren incorporado a ella, con la obligación de afiliarse, y en caso de renuncia procederá de acuerdo con las disposiciones de esta Ley”; y, Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Cámaras de Comercio, publicada en el Registro Oficial No. 131 de 7 de Marzo de 1969; artículos 1 y 2 del Decreto Supremo No. 995, publicado en el Registro Oficial No. 114 de 26 de Noviembre de 1963; artículos 3, literal a), 6, 15 y 17 de la Ley de Cámara de Industrias, publicada en el Registro Oficial No. 271 de 22 de Agosto de 1936; el artículo 23 in fine de la Codificación de la Ley de Centros Agrícolas, Cámaras de Agricultura y Asociaciones de Productores, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 315 de 16 de Abril del 2004; artículos 1 y 2 del Decreto Legislativo que Amplía Atribuciones a las Cámaras de Comercio, Industria y Agricultura publicado en el Registro oficial No. 346 del 22 de Octubre de 1953; artículos 25, en la parte que dice: “de la fecha de inscripción o” y 37 de la Codificación de la Ley de Fomento a la Pequeña Industria, publicada en el Registro Oficial No. 372 de 20 de Agosto de 1973; artículos 2, 17, literal a), artículo 33:incisos primero, en la parte que dice: “afiliados a los Colegios” , inciso segundo, en la parte que dice: “y afiliados a los Colegios de Abogados”, 35, primer inciso, en la parte que dice: “afiliado a un Colegio”, 38, 39, en la parte que dice: “afiliado” 47, 50, en la parte que dice: “inscrito en la matrícula de un Colegio de Abogados”, 51, en la parte que dice:
“afiliado”, 60, en la parte que dice: “afiliados” y 61 de la Ley de Federación de Abogados del Ecuador (Decreto Supremo No. 201) publicado en el Registro Oficial No. 507 de 7 de Marzo de 1974; del artículo 5 innumerado: inciso primero, en su parte que dice: “afiliado” e inciso tercero de la Ley Reformatoria a la Ley de Federación de Abogados del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 91 de 20 de Junio de 1997; artículo 3 in fine de la Ley de Ejercicio Profesional de Químicos, Bioquímicos y Farmacéuticos publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 194 de 19 de Octubre del 2007; artículo 3 literal a), inciso segundo, 4, 5, 6, inciso segundo, 7, 25 y Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Cámaras Provinciales de Turismo y de su Federación Nacional, publicada en el Registro Oficial No. 689 de 5 de Mayo de 1995; artículos 2, 3 y 4, literales a), b), y c) de la Ley de Cámara de Minería del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 132 de 20 de Febrero de 1989; artículos 1, 4, en su parte que dice: “y el certificado de afiliación a la Cámara de Construcción”, 6, en la parte que dice: “y ante una de las Cámaras de la Construcción del país” y, 9, en la parte que dice: “para la afiliación en sus registros” de la Ley de Cámaras de la Construcción, publicada en el Registro Oficial No. 4 del 5 de Septiembre de 1968; artículos 19 in fine y 417 de la Codificación de la Ley de Compañías, publicada en el Registro Oficial No. 312 de 5 de Noviembre de 1999; artículos 1 y 2 de la Resolución de la Superintendencia de Compañías No. 99.1.1.3.0012, publicada en el Registro Oficial No. 316 de 11 de Noviembre de 1999; artículos 3, en su parte que dice: “y se inscribieren, en el Registro Nacional de Contadores”, 7, en su parte que dice: “e inscribirlos en el Registro Nacional de Contadores, debiendo obtener además la licencia profesional anual que será otorgada por la Federación Nacional de Contadores” 16, en su parte que dice: “e inscribirlos en el Registro Nacional de Contadores” 17, 19, en la parte que dice: “pertenecientes a la Federación”, 24, en la parte que dice: “inscrito en el Registro Nacional de Contadores”, 37, literal e), en la parte que dice: “y otorgar las licencias anuales para el ejercicio de la profesión”, 56 literal b), en su parte que dice: “y de licencia profesional anual” y 57 literal c), en su parte que dice: “de renovación de licencias profesionales” de la Ley de Contadores, publicada en el Registro Oficial No. 157 de 10 de Noviembre de 1966; artículo 19, literal j) de la Ley Notarial, publicada en el Registro Oficial No. 158 de 11 de Noviembre de 1966; artículos 5, en la parte que dice: “e inscritos en uno de los Colegios Provinciales o Regionales a los que se refiere esta Ley”, 9, 17, en la parte que dice: “afiliado”, 27, 28, literal c), 29, inciso segundo, 32, inciso primero y 59, literal a) en la parte que dice: “y la afiliación al Colegio que la presente Ley reserva a los ingenieros” de la Ley de Ejercicio Profesional de la Ingeniería, publicada en el Registro Oficial No. 709 de 26 de Diciembre de 1974; artículos 9, inciso tercero y 27 de la Ley de Ejercicio Profesional del Periodista, publicada en el Registro Oficial No. 900 de 30 de Septiembre de 1975; artículos 35 y 43 in fine de la Ley de Federación de Obstetrices del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 160 de 15 de Noviembre de 1966; artículo 1, en sus partes que dicen: “todos”, y “quienes obligatoriamente deberán afiliarse a uno de los Colegios Médicos Provinciales”; y artículos 14, 19, literal f) en su parte que dice: “afiliados”, 21 y 46 de la Ley de la Federación Médica Ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial No. 876 de 17 de Julio de 1979; artículos 2, 3, 12 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Ejercicio Profesional de Tripulantes Aéreos, publicada en el Registro Oficial No. 892 de 9 de Agosto de 1979; artículo 6 de la Ley de Ejercicio Profesional de Tecnólogos Médicos, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 643 de 28 de Febrero de 1995; artículo 43 de la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos, publicada en el Registro Oficial No. 278 de 18 de Marzo de 1998; artículos
4, inciso primero, en la parte que dice: “afiliados a un Colegio y”, y 5 de la Ley de Defensa Profesional de Economistas, publicada en el Registro Oficial No. 363 de 17 de Julio de 1998; artículos 18, en la parte que dice: “afiliado”, 35, inciso tercero y 36 de la Ley de Ejercicio Profesional de los Arquitectos, publicada en el Registro Oficial No. 708 de 24 de Diciembre de 1974; artículo 15 de la Codificación de la Ley del Artesano, publicada en el Registro Oficial No. 71 de 23 de Mayo de 1997; artículos 2, 13, 21 y 25 de la Ley de Ejercicio Profesional de los Trabajadores Sociales, publicada en el Registro Oficial No. 811 de 11 de Abril de 1979; artículo 1, incisos tercero y quinto, 10, literales a), b), c) y d) y 13, en la parte que dice: “y afiliados a los Colegios” de la Ley de Federación de Veterinarios del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 43 de 31 de Octubre de 1968; y, el artículo 26 de la Ley de Defensa Profesional de Artistas, publicada en el Registro Oficial No. 798 de 23 de Marzo de 1979; y, 2.- Disponer que el CONESUP en el plazo de seis meses, contados a partir de la publicación de la presente resolución en el Registro Oficial, establezca el sistema informático adecuado, a fin de que cualquier ciudadano, de manera gratuita, pueda acceder a la verificación del registro actualizado de los títulos profesionales. 3.- Publicar la presente resolución.- NOTIFIQUESE”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con ocho votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Diego Pazmiño Holguín, Nina Pacari Vega, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire, sin contar con la presencia del doctor Hernando Morales Vinueza, en sesión del día miércoles cinco de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL PLENO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- Quito, 29 de abril de 2008.- Las 12H20.- VISTOS.- En la demanda de inconstitucionalidad, signada con el Nro. 0038-07-TC presentada por el Econ. Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República del Ecuador, a fin de que se declare la inconstitucionalidad por el fondo de varias disposiciones de diferentes cuerpos normativos relacionados con la exigibilidad de asociación; agréguese al expediente los escritos presentados por el Dr. Alexis Mera, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, Enrique Vivanco Riofrío por sus propios derechos, Miguel Camacho, Presidente de la Federación Médica Ecuatoriana y Víctor Hugo Cevallos, Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha, en los que solicitan ampliar y aclarar la resolución adoptada en
el caso. En lo principal para resolver se Considera: 1.- Los petitorios que obran del proceso, cumplen con el artículo 43 del Reglamento Orgánico Funcional, en la forma, a excepción de los escritos del Dr. Víctor Hugo Cevallos, Presidente del Colegio de Abogados de Pichincha y del Arq. Enrique Vivanco que han sido presentados fuera de término, conforme consta de la fe de presentación inserta en los documentos. 2.- El Dr. Alexis Mera Giler, Secretario Jurídico de la Presidencia de la República señala que en el escrito de demanda inicial, se solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad entre otras de normas contenidas en la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana para el Ejercicio, Perfeccionamiento y Defensa Profesional publicada en el Registro Oficial 379 de 29 de agosto de 1973, artículos: 1, en su parte que dice: “y está integrada obligatoriamente por todos los odontólogos que ejerzan legalmente su profesión en el Ecuador”, 16, tercer inciso: “ los odontólogos de las provincias donde no se llegare a constituir el Colegio Odontológico, se afiliarán a aquel cuya sede se encuentre más próxima al lugar de su trabajo”, 21, 33, en su parte que dice: “y estar inscrito y afiliado a uno de los Colegios Odontológicos Provinciales”; 36, primer inciso; y, 39. En la resolución se desestimó la declaratoria de inconstitucionalidad de dichas normas porque consideró que las mismas ya fueron derogadas por una Ley Reformatoria publicada en el Registro Oficial Nro. 281 de 22 de septiembre de 1989; más revisada esta Ley Reformatoria, con excepción de los artículos 16 y 33 que fueron reformados y no derogados, las otras normas se encuentran vigentes, manteniéndose en sus disposiciones la obligatoriedad de encontrarse afiliados a un gremio, motivaciones suficientes que tornan procedente atender la solicitud de ampliación del fallo y en consecuencia declarar la inconstitucionalidad de los artículos antes mencionados, la verificación de los contenidos de las normas y hechos relevantes, conllevan a concluir que la petición tiene fundamento y argumentación valedera. 3.- El Dr. Miguel Eduardo Camacho Albán, Presidente de la Federación Médica Ecuatoriana en la ampliación solicitada manifiesta que se debe aclarar el fundamento de la decisión, puesto que toda la motivación corresponde al derecho de asociación y al derecho de libertad de asociación, en tanto que el caso relacionado con el artículo 46 de la Ley de Federación Médica Ecuatoriana es completamente ajeno al demandado y corresponde a otro régimen distinto al derecho asociativo. Sostiene que el registro profesional no está relacionado con el derecho de asociación, bajo el argumento de que no puede afiliarse a un Colegio Profesional pero debe estar inscrito en el Registro Profesional que la Ley lo observa con fines diferentes a los gremiales; revisado el artículo, éste señala que la inscripción de los médicos en los registros de la Federación “será obligatoria”, exigencia que fue declarada inconstitucional, por ende eliminada esa obligatoriedad mal puede exigirse que vía ampliación se atienda el pedido, por consiguiente se torna improcedente la solicitud presentada. Por las consideraciones expuestas, el Pleno del Tribunal como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad emitida en resolución el 5 de marzo de 2008, Resuelve: 1.- Declarar la inconstitucionalidad de los artículos: 1, en su parte que dice: “y está integrada obligatoriamente por todos los odontólogos que ejerzan legalmente su profesión en el Ecuador”; 16, tercer inciso: “los odontólogos de las provincias donde no se llegare a constituir el Colegio Odontológico, se afiliarán a aquel cuya sede se encuentre más próxima al lugar de su trabajo”; 21; 33, en su parte que dice: “y estar inscrito y afiliado a uno de los Colegios Odontológicos Provinciales”; 36, primer inciso; y, 39 de la Ley de Federación Odontológica Ecuatoriana publicada en el Registro Oficial 379 de 29 de agosto de 1973, declaratoria que rectifica el error de apreciación constante en la consideración décimo quinta de la Resolución, ya que de la verificación efectuada en el texto legal se confirma que tales disposiciones no fueron derogadas y que se encontraban vigentes. 2.- Desestimar la
solicitud de ampliación presentada por el Presidente de la Federación Médica Ecuatoriana. 3.- De esta forma quedan atendidos los pedidos de aclaración y ampliación, en mérito al análisis y justificación determinados en los considerandos precedentes.- Notifíquese y Publíquese.-
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la providencia que antecede fue aprobada por el Pleno del Tribunal Constitucional con siete votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Nina Pacari Vega, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire; una abstención del doctor Hernando Morales Vinueza, por no haber estado presente cuando se adoptó la resolución principal y un voto salvado de la doctora Ruth Seni Pinoargote, en sesión del día martes veintinueve de abril de dos mil ocho.- Lo certifico. Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
CASO No. 0026-2007-TC IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE RESOLUCIÓN DE TSE SOBRE ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1.- El Tribunal Supremo Electoral en base a sus competencias emitió la Resolución No.16-PLE-TSE-16-14-6-2007, que contiene el Reglamento de Asignación de Escaños para la Asamblea Constituyente. 2.- Las disposiciones del artículo 99 de la Constitución Política de la República respecto de las elecciones pluripersonales. 3.- Los ciudadanos tienen derecho a escoger listas completas o escoger a los candidatos de una lista de su preferencia; en consecuencia, no se está violando la norma constitucional. 4.- La pretensión de los accionantes es que se declare inconstitucional un Reglamento que fue expedido por el Tribunal Supremo Electoral para las elecciones de Asambleístas. 5.- Los resultados de los escrutinios y el funcionamiento de la Asamblea Constituyente tornan improcedente pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad.
RESOLUCIÓN No. 0026-2007-TC
“EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0026-2007-TC ANTECEDENTES: Raúl Neptalí Jaramillo Andrade y Raúl Froilán Proaño Proaño, presentan demanda de inconstitucionalidad de la Resolución No. 16-PLE-TSE-16-14-6-2007, que contiene el Reglamento de Asignación de Escaños para la Asamblea Constituyente, emitida por el Tribunal Supremo Electoral el 14 de junio de 2007 y el numeral 3 del artículo 105 de la Ley Orgánica de Elecciones. Contando como demandado el Tribunal Supremo Electoral. Señalan que el 15 de abril de 2007 el pueblo del Ecuador aprobó en consulta el Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento de la Asamblea Constituyente, en cuyo artículo 5 señala: “ARTÍCULO 5.- DE LA ADJUDICACIÓN DE LOS ESCAÑOS.- La adjudicación de los escaños para la Asamblea Constituyente se hará de la siguiente manera: 1. Los escaños de las circunscripciones nacionales y provinciales se adjudicarán utilizando el método proporcional; esto es, asignando los escaños conforme al porcentaje de votos que obtenga cada lista con respecto del total de votos válidos y, dentro de la misma lista, asignando los respectivos escaños a los candidatos con mayor votación. 2. Los escaños de las circunscripciones de los ecuatorianos domiciliados en el exterior se adjudicarán a los candidatos que obtengan la más alta votación”. Que conforme al inciso segundo del artículo 1 de la Constitución Política “La soberanía radica en el pueblo…” por ende, su pronunciamiento, al aprobar la consulta popular eleva a categoría suprema, a la orden de instalar una Asamblea Constituyente. Por tanto, violar una norma de ese Estatuto equivale a violar el derecho constitucional ecuatoriano, ya que mientras el Estatuto dispone una cosa: Que se asignen los escaños en proporción a los votos de lista, el Reglamento de escaños, en sus artículos 4 y 5 establece otra cosa, que los escaños se asignarán “(…) aplicando un método proporcional que adjudique a las organizaciones políticas tantos escaños, como corresponda a cada una de ellas, (…)”. No es lo mismo votación de una lista, que votación de una organización política. Que con el artículo 6 del Reglamento se presenta otra violación: Mientras en el Estatuto en su artículo 5 dispone que “Los escaños de las circunscripciones nacionales y provinciales se adjudicarán utilizando el método proporcional; (…)”. Es decir, ordena que se aplique un solo método en ambas circunscripciones electorales; el Reglamento de Escaños, en su artículo 6 establece otra cosa, no implanta un método de adjudicación de escaños proporcional, sino de mayoría o “de los más votados”; e incluye una nueva condición para adjudicar escaños en las provincias donde se eligen sólo dos representantes: “(…) el primero se asignará a la lista más votada, y el segundo a la lista que le siga en votos, siempre que esta haya alcanzado por lo menos el veinte y cinco por ciento del total de votos de la lista ganadora, (…)”. Conforme al artículo 4 del Estatuto
para ejercer el derecho a elegir, en los comicios del 30 de septiembre de 2007, “(…) Cada electora o elector dispondrá de tantos votos como asambleístas se vayan a elegir en cada una de las circunscripciones. (…)”, lo cual obliga a realizar un simple conteo de votos y no autoriza a nadie a lavar, planchar o ponderar los resultados, es decir tiene que respetarse la voluntad pura y simple de elector. Por lo expuesto, solicitan se declare la inconstitucionalidad y se deje sin efecto el artículo 5 literal a) del Reglamento para la Asignación de Escaños en la Elección de Representantes a la Asamblea Constituyente. Resolución “16-PLE-TSE-16-14-6-2007”, suprímase el guarismo “3”; la totalidad del artículo 6 del Reglamento; y, el numeral 3 del artículo 105 de la Ley Orgánica de Elecciones, aprobado el 26 de abril de 2006 y publicado en el Registro Oficial 268 del 11 de mayo de 2006. Mediante providencia de 22 de octubre de 2007, la Tercera Comisión avoca conocimiento de la causa y dispone correr traslado a los señores Presidente del Tribunal Supremo Electoral, Presidente Constitucional de la República, Presidente del Congreso Nacional y Procurador General del Estado. El señor Presidente del Congreso Nacional, en su escrito de contestación manifiesta: Que respecto a la presente demanda de inconstitucionalidad no se pronuncia por cuanto el Congreso Nacional no fue el órgano que expidió el mencionado texto Reglamentario. El señor Procurador General del Estado, a través de su Delegado, con fecha 12 de noviembre de 2007 contesta la demanda y propone las siguientes excepciones: 1.Improcedencia de los fundamentos de hecho y de derecho.- 2.- Inexistencia de normas constitucionales que hayan sido violadas por parte de los artículos materia de impugnación.- 3.- Priorización de los intereses personales de los actores de esa demanda, frente al interés público ciudadano en materia político – electoral; y, 4.Violación de la disposición contenida en el inciso segundo del Art. 20 de la Ley de Control Constitucional, en razón de que los actores han presentado su demanda únicamente alegando la inconstitucionalidad de los artículos demandados, sin acompañar ningún tipo de prueba técnica, matemática ni científica que demuestre sus asertos. Que los actores al formular los cuestionamientos de la supuesta inconstitucionalidad de los artículos 4 y 5 del Reglamento (numerales 4 y 4.I del libelo) en ningún momento realizan ni siquiera la trascripción íntegra de los mismos, mucho peor efectúan un análisis pormenorizado de su contenido para el efecto; prueba de ello es que se limitan a la redacción parcial del texto; es decir, que con el resaltamiento de un simple segmento quieren argumentar que los mismos son inconstitucionales y se van en contra del artículo 5 del Estatuto aprobado en la consulta popular el 15 de abril del 2007. Por lo expuesto, solicita se rechace la demanda de inconstitucionalidad propuesta, a efectos de que dichos artículos prevalezcan con todos sus efectos legales y jurídicos. El señor Presidente Constitucional de la República, por medio de su Delegado manifiesta: que es fundamental indicar, que la resolución objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad ha sido expedida por el Tribunal Supremo Electoral, institución que de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política de la República, goza de plena autonomía. Por su parte el artículo 119 ibídem, determina en forma expresa, que las instituciones y órganos del poder público, no pueden sino ejercer las atribuciones que la Ley les otorga. A efectos de defender la constitucionalidad de la norma impugnada, es fundamental indicar que el artículo 186
de la Ley de Elecciones le da plena facultad al Tribunal Supremo Electoral para que pueda expedir los reglamentos que sean necesarios para la correcta realización de los procesos electorales que se desarrollen en el país, por lo que, en ejercicio de ese derecho, expidió la Resolución objeto de la presente demanda de inconstitucionalidad, la misma que lo que hizo fue determinar, en forma absolutamente legal, la manera en cómo deberían haber sido determinados y asignados los escaños a quienes resultaren favorecidos en el último proceso electoral en donde se eligieron a los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente. Por los antecedentes expuestos, solicita se deseche la demanda de inconstitucionalidad presentada y se ratifique la constitucionalidad de la Resolución. El Presidente del Tribunal Supremo Electoral, al contestar la demanda entre otras cosas manifiesta: Que niega los fundamentos de hecho y de derecho planteados en la presente demanda de inconstitucionalidad. El Tribunal Supremo Electoral mediante resolución PLE-TSE-13-24-4-2007, publicada en el Registro Oficial de 29 de enero del 2004, resolvió declarar como periodo electoral, el lapso comprendido entre el 24 de abril al 15 de noviembre del 2007, por lo que el TSE en uso de sus facultades constitucionales y legales ha resuelto lo que conforme a derecho crea bien resolver salvaguardando los intereses y la participación que tienen los ciudadanos en una contienda electoral y en la elección de Asambleístas realizada el 30 de septiembre del 2007. Que no existe inconstitucionalidad de los vigentes artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de Elecciones, reformados por el artículo 2 de la Ley 2006-45, más aún cuando el propio Tribunal Constitucional en Resolución Nro. 0011-06-TC y 0018-06-TC, resolvió en su parte pertinente: “Desechar la demanda de inconstitucionalidad por el fondo de los artículos 1 y 2 de la Ley reformatoria a la Ley Orgánica de Elecciones, publicada en el Registro Oficial Nro. 268, de 11 de mayo del 2006, que se refieren a los textos vigentes de los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de Elecciones”. Entonces, no es cierto que estas normas legales sean contrarias al artículo 99 de la Constitución Política, como tampoco es cierto que conculquen el derecho de elegir o de ser elegido consagrado en el artículo 26 ibídem; no vulneran su artículo 18, ni el derecho a la participación democrática, previsto en el numeral 17 del artículo 97 y en el artículo 98 de la Carta Política, no irrespetan el principio de jerarquía constitucional instituido en el artículo 272 de la Carta Magna, como se limita a enunciar pero no se demuestra con razones en la demanda presentada por los demandantes, ni hay violación de los preceptos de igualdad ante la Ley y seguridad jurídica consagrados en los numerales 3 y 26 del artículo 23 de la Constitución. Con respecto a la impugnación del Reglamento de Asignación de Escaños aplicado para la elección de Asambleístas, que fue expedido por el Pleno del Tribunal Supremo Electoral, con base de lo que determina el Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento, que establece que la distribución de escaños de la elección de asambleístas debe realizarse empleando un método proporcional que conceda a las agrupaciones políticas una representación equivalente al porcentaje de votos válidos obtenidos relativos al total de los mismos, esto debería entenderse claramente que el Estatuto no disponía taxativamente la aplicación del método de asignación de escaños que está normado en los artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica de Elecciones, por ende respetando lo que establece la norma estatutaria y la norma constitucional. Por lo que se ha respetado el mandato constitucional normado en el artículo 99 de la Constitución Política de la República. Con estos antecedentes, para resolver se realizan las siguientes
CONSIDERACIONES: PRIMERA.- El Pleno del Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con los artículos 276 número 1 de la Constitución, 12 número 1, y 62 de la Ley del Control Constitucional, y 1 y siguientes del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. SEGUNDA.- El accionante se encuentra legitimado para proponer esta acción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 número 5 de la Constitución, y 18 literal e) de la Ley del Control Constitucional; TERCERA.- La presente causa ha sido tramitada en conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente; CUARTA.- Que del análisis del expediente se establece, que el Tribunal Supremo Electoral en base a sus competencias que le otorga el Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento y la Constitución Política de la República, emitió la Resolución Nro. Nro. 16-PLE-TSE-16-14-6-2007, que contiene el Reglamento de Asignación de Escaños para la Asamblea Constituyente; es decir, para reglamentar todo lo que se relacione con los procesos electorales, en base a lo que determina el artículo 190 de la Ley Orgánica de Elecciones. QUINTA.- Que el artículo 99 de la Constitución Política de la República establece: “En las elecciones pluripersonales los ciudadanos podrán seleccionar los candidatos de su preferencia, de una lista o entre listas. La ley conciliará este principio con el de la representación proporcional de las minorías”; es decir que los ciudadanos tienen derecho a escoger listas completas o escoger a los candidatos de una lista de su preferencia; en consecuencia, no se está violando la norma constitucional con la Resolución impugnada emitida por el Tribunal Supremo Electoral, Organismo que actuó dentro de sus atribuciones. SEXTA.- En los actuales momentos se está demandando que se declare inconstitucional un Reglamento que fue expedido por el Tribunal Supremo Electoral para las elecciones de Asambleístas que ocurrió el 30 de septiembre de 2007, declaratoria que no tendría efecto retroactivo, por disposición de lo preceptuado en el artículo 278 de la Constitución Política de la República. Que una vez que se han dado los resultados de los escrutinios y que la Asamblea se encuentra en plenas funciones, resulta improcedente pronunciarse sobre la presente demanda de inconstitucionalidad. Por lo expuesto y en ejercicio de sus atribuciones, RESUELVE: 1.- Desechar la demanda de inconstitucionalidad planteada por Raúl Neptalí Jaramillo Andrade y Raúl Froilán Proaño Proaño. 2.- Notifíquese y publíquese”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con nueve votos a favor, unanimidad, de los señores doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Nina Pacari Vega, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire, en sesión del día martes once de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
CASO NO 0020-07-TC EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PRECAUCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL QUE ES EL CARÁCTER TUTELADOR 1.- La pretensión del accionante es que se declare la inconstitucionalidad parcial por el fondo de la “Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra”. 2.- Los argumentos de los accionantes sostienen que la Ordenanza impugnada violaría varios derechos y la imposición de contratar a un profesional especializado. 3.- El deber primordial del Estado es el “Defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente”. 4.- La protección del ambiente, que es un derecho, atañe a todos los ciudadanos; debiendo anteponer el interés general al particular que se sustenta en la libertad de empresa y la libertad de trabajo. 5.- El principio de la primacía del interés colectivo, es un principio del Derecho Ambiental. 6.- La actividad minera en sí misma implica componentes destructivos, los que deben ser controlados con asistencia técnica y ambiental. 7.- El principio tutelador o tuitivo está relacionado con la finalidad protectora de la naturaleza, con lo que se pretende, a su vez, proteger el entorno vital de los seres humanos y evitar el acto injurídico. 8.- La precaución se caracteriza porque el daño ambiental puede conocerse anticipadamente y, en consecuencia, puede adoptarse medidas para neutralizar. 9.- El Art. 91, segundo inciso, recoge el principio de precaución que se encuentra incorporado en varios instrumentos internacionales como son la Conferencia de Río y la Carta de la Naturaleza. 10.- El artículo 247, inciso primero, de la Constitución: “Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en
general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo…” 11.- Las disposiciones del artículo 5, inciso primero, de la Ley de Minería. 12.- La Ley Orgánica de Régimen Municipal señala en el Art. 252 letra d) que son bienes de uso público las quebradas con sus taludes y los ríos con sus lechos y plazas en la parte que pasa por las zonas urbanas o sus reservas. 13.- Las personas naturales o jurídicas, así como las instituciones sociales, tienen libertad de usar y gozar de los bienes municipales de uso público. 14.- Los ríos y sus playas, las quebradas, sus lechos y taludes pueden ser usados por los vecinos, de acuerdo con las leyes de la materia; pero la explotación de piedras, arena y otros materiales sólo podrán hacerse con el expreso consentimiento del Concejo. 15.- Las auditorias permiten llevar un control sobre las actividades que pueden estar vulnerando el derecho de toda la población a un medio ambiente sano y libre de contaminación. 16.- El estudio de impacto ambiental en lo fundamental tiene tres partes: el diagnóstico, la evaluación cuantitativa y cualitativa del impacto, y el plan de manejo. 17.- Los principios de precaución y prevención se ponen en ejecución a través de los estudios de impacto ambiental. 18.- El EIA es básicamente un procedimiento administrativo, constituido por un conjunto determinado de estudios, informes, consultas, recomendaciones y provisiones, que incluye los posibles efectos sociales y económicos adversos y las posibles acciones alternativas. 19.- Las auditorias ambientales no afectan el crecimiento sustentable de la economía, el progreso económico, ni la igualdad ante la ley, y la libertad de empresa. 20.- La transgresión a una Ordenanza acarrea sanciones. 21.- El derecho regula su cumplimiento tanto como su incumplimiento, y al regular este último, el derecho prevé la consecuencia jurídica de su violación. 22.- La vía judicial no solo establece las penas por las infracciones realizadas en contra del medio ambiente, sino que en ocasiones puede suspender la ejecución de la acción. 23.- Las autoridades administrativas pueden establecer sanciones y en casos graves, excitar al fiscal para que inicie una acción penal. 24.- Si la zona de explotación está en tierras comunitarias de los pueblos indígenas, negros, centros poblados y comunidades en general debe aplicarse el artículo 6, apartado 2 del CONVENIO 169 DE LA OIT: CONVENIO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES. 25.- Los derechos colectivos. 26.- Las disposiciones impugnadas de la Ordenanza pretenden limitar la explotación riesgosa que ponga en peligro la vida de los ciudadanos y su entorno.
RESOLUCIÓN No. 0020-07-TC “EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0020-07-TC ANTECEDENTES: El señor arquitecto Jaime Ramiro Páez Valencia, por sus propios derechos y en su calidad de Presidente de la Cámara de la Construcción de Ibarra, con el informe de procedibilidad del Defensor del Pueblo, solicitó se declare la inconstitucionalidad parcial por el fondo de la “Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra”, de 11 de agosto del 2007, en particular de los artículos 3; 6, letra a); 7, último inciso; 10, incisos primeros y tercero; 18, 11, 15; y, la primera y tercera disposiciones transitorias. La Cámara Edilicia del denominado Gobierno Municipal de Ibarra, en sesiones ordinarias de 1 y 8 de agosto del 2006, procedió a aprobar y expedir una Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el Cantón Ibarra, violando la Constitución e invadiendo el campo de acción de la Dirección Regional de Minería, que tiene competencia privativa para atender concesiones mineras, conforme a la Ley de Minería, lo que está prohibido por el Art. 119 de la Carta Política. Se ha atentado contra el derecho a la igualdad, al derecho de petición, a la libertad de empresa, la libertad de trabajo, al derecho de propiedad y a la seguridad jurídica que se encuentran protegidos por la Constitución Política del Estado. La Ordenanza impugnada prohíbe la explotación de materiales pétreos de construcción en la Quebrada Blanca o Quebrada Seca y de las Flores de la parroquia Caranqui del Cantón Ibarra, donde las personas que se dedican a este trabajo son propietarios de los terrenos aledaños a la quebrada, para desarrollar las actividades minero extractivas. Que las disposiciones de la Ordenanza no tienen el carácter general, sino que se dirige a un determinado sector de una parroquia y específicamente a tres o cuatro personas; que cuando sanciona a los concesionarios de la explotación de materiales de construcción en el caso de incumplimiento de sus obligaciones y por parte de los transportistas; determina requisitos para obtener el uso o concesión, cuando esas exigencias se encuentran establecidas en la Ley de Minería y su Reglamento. Se establecen nuevas tasas a pagar a la Municipalidad, se toman atribuciones como la de clausura a través del Comisario de Construcciones, facultad que la tiene la Dirección Regional, como lo estipula la Ley de Minería; y, tampoco se respeta el principio de irretroactividad de la Ley.
En el Art. 3 de la Ordenanza se impone la obligación de contratar a un profesional especializado, sin señalar la rama técnica, para otorgar la asistencia técnica y ambiental, lo que constituye una arbitrariedad y abuso de autoridad, que viola el Art. 23, numerales 16 y 17 de la Constitución Política del Estado. El contenido del Art. 6, letra a) está redactado con dedicatoria, para afectar, perjudicar y perseguir a quienes realizan actividades minero extractivas en una determinada y específica localización. El Art. 7, último inciso, señala “Los Concesionarios deberán presentar auditorias ambientales anualmente y cuando la Unidad de Gestión y Control Ambiental así lo solicite”, sin considerar que para obtener la concesión ya se cumplió con el requisito que establece una exigencia y gasto exagerado y mantener la obligación periódica significa un perjuicio económico para el concesionario y el encarecimiento del producto para quienes lo requieren. Se viola los artículos 3, numerales 2, 4 y 5; 23, numerales 3, 16, 17, 18, 23, 26 y 27; 84, numerales 4 y 5 de la Constitución Política del Estado. La disposición del Art. 11 de la Ordenanza, es extorsionadora y atenta lo dispuesto en el Art. 256 de la Ley Suprema. El Art. 15 de la Ordenanza establece que en caso de que la zona de explotación se halle en tierras comunitarias, pueblos indígenas y centros poblados, es obligación del interesado de la concesión dar a conocer los planes y programas de prospección y presentar la propuesta de participación de estos beneficios, y el consentimiento para la explotación será resuelta en Asamblea General de la Comunidad y constará en actas, cuyas copias deben adjuntarse al trámite interpuesto a la Municipalidad en armonía con el Art. 84, numerales 4 y 5 de la Constitución Política del Estado, lo que distorsiona lo dispuesto en la Constitución, y en el caso de la parroquia de Caranqui del cantón Ibarra, no existen pueblos indígenas ni tierras comunitarias. La Primera y Tercera Disposiciones Transitorias, establecen un criterio de retroactividad, prohibido por el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Fundamentado en los artículos 276, numeral 1, 277, numeral 5 de la Constitución Política del Estado; 12, numeral 1; 18, letra e); 19, 20 21 y 22 de la Ley de Control Constitucional; 1 al 12 del Reglamento de Expedientes en el Tribunal Constitucional, demanda la inconstitucionalidad parcial por el fondo de la Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra, aprobada y expedida en sesiones ordinarias de 1 y 8 de agosto del 2006, sancionado por el señor Alcalde el 11 de los mismos mes y año. El señor Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, en su contestación señala que el actor ha omitido una formalidad sustancial necesaria para demandar la inconstitucionalidad de un acto administrativo, como es el informe del Defensor del Pueblo y equivocadamente ha conseguido un informe de procedibilidad de un funcionario subalterno que carece de competencia para emitir el mismo. Por improcedente solicitó se deseche la demanda.
Los señores Alcalde y Procurador Síndico de la Municipalidad de San Miguel de Ibarra, manifiestan que la Ordenanza impugnada es producto de un análisis de la realidad en cuanto a la explotación de los materiales pétreos en el cantón y de las consecuencias ambientales que sufre el sector, por lo que sin contravenir las competencias privativas de la Ley de Minería lo que se ha hecho es normar y restringir el uso y explotación de los bienes públicos, de conformidad al mandato contenido en el Art. 63, numeral 5 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. La Municipalidad de Ibarra, en cumplimiento de lo señalado en el Art. 14, numeral 16 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, contrató la realización de una Consultoría de Identificación de Impactos Ambientales Asociados a la Extracción de Materiales Pétreos, y en base a los resultados obtenidos se expidió la Ordenanza. El señor Procurador General del Estado en la contestación a la consulta realizada, expresó que las administraciones municipales podrán expedir mediante ordenanzas, normas que a decir del Art. 273 de la Constitución Política restrinjan el uso y explotación de los bienes públicos, ubicados dentro de la circunscripción del respectivo Municipio. La demanda carece de pretensión, en razón a que no se indica qué normativa legal debería regir o reemplazar a la que se está impugnando, lo que contradice el texto del Art. 19 de la Ley Orgánica de Control Constitucional. De conformidad a lo que establece el Art. 252, letra d) de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, las quebradas con sus taludes y los ríos con sus lechos y plazas,son considerados como bienes municipales de uso público, disposición concordante con el texto del Art. 263 ibídem. No existe violación de normas constitucionales en el texto de la Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra. La Ordenanza es de interés de todo un cantón que exige el respeto a sus derechos constitucionales a vivir en un ambiente libre de contaminación. El actor no ha demostrado ser afectado por la Ordenanza impugnada. Siendo el estado de la causa el de resolver, se lo hace CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, el pleno del Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con el mandato de los artículos 276.1 de la Constitución Ecuatoriana; 12.1 y 62 de la Ley Orgánica del Control Constitucional y 1 y siguientes del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. SEGUNDO.- Que, no se ha omitido solemnidad sustancial que influya sobre la resolución de la causa por lo que se declara su validez TERCERO.- Que, la presente acción se la presenta previo informe favorable de procedencia emitido por el Defensor del Pueblo en cumplimiento del mandato establecido en el Art. 277.5 de la Norma Fundamental y Art. 23, letra e) de la Ley Orgánica del Control Constitucional. (consta a fojas 45 y 46 del expediente). CUARTO.- Que en el caso, el arquitecto Jaime Ramiro Páez Valencia, por sus propios derechos y en su calidad de Presidente de la Cámara de la Construcción de Ibarra, solicitó se declare la inconstitucionalidad parcial por el fondo de la “Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra”, en particular de los artículos 3; 6, letra a); 7, último inciso; 10, incisos primero y tercero; 18, 11, 15; y, la Primera y Tercera Disposiciones Transitorias. Ordenanza que
fue aprobada por la Cámara Edilicia del denominado Gobierno Municipal de Ibarra, en sesiones ordinarias de 1 y 8 de agosto del 2006, con la cual se estaría atentado contra el derecho a la igualdad, el derecho de petición, a la libertad de empresa, la libertad de trabajo, el derecho de propiedad y a la seguridad jurídica que se encuentran protegidos por la Constitución Política del Estado, e invadiendo el campo de acción de la Dirección Regional de Minería, que tiene competencia privativa para atender concesiones mineras, conforme a la Ley de Minería. Señalan los demandantes que la Ordenanza impugnada prohíbe la explotación de materiales pétreos de construcción en la Quebrada Blanca o Quebrada Seca y de las Flores de la parroquia Caranqui del cantón Ibarra, por lo que las disposiciones de la Ordenanza no tienen el carácter general, sino que se dirige a un determinado sector de una parroquia y específicamente a tres o cuatro personas; que sanciona a los concesionarios de la explotación de materiales de construcción en el caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de los transportistas; determina requisitos para obtener el uso o concesión, cuando esas exigencias se encuentran establecidas en la Ley de Minería y su Reglamento. Se establecen nuevas tasas a pagar a la Municipalidad, se toman atribuciones como la de clausura a través del Comisario de Construcciones, facultad que la tiene la Dirección Regional, como lo estipula la Ley de Minería; y, tampoco se respeta el principio de irretroactividad de la Ley. Cabe anotar que se encuentra adjunto al expediente un Informe de la Identificación de Impactos Ambientales Asociados a la Extracción de Materiales Pétreos en los sectores de Caranqui, Ambuqui Yahuarcocha en el que se realiza un diagnóstico de las concesiones para la explotación de material pétreo y sus impactos para el ambiente; así como la Ordenanza Municipal No 0146 del Concejo Metropolitano de Quito, que han servido de sustento a la Ordenanza impugnada. QUINTO.- Que, en lo relativo a las impugnaciones concretas sobre inconstitucionalidad de la “Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra”, analizamos las siguientes: 1.- Sobre el Art. 3 que dispone que: “El beneficiario está obligado a que en las minas de piedra o canteras esté un profesional especializado, inscrito en su respectivo Colegio Profesional y en la Municipalidad, el mismo que otorgará la asistencia técnica y ambiental, para su explotación profesional que asentará en el libro de visitas sus observaciones y recomendaciones. Este libro podrá ser requerido por funcionarios de la Municipalidad en cualquier momento y de no llevarse o no haberse acatado lo ahí dispuesto notificará del particular a la Dirección Regional de Minería competente para que suspenda temporalmente las operaciones hasta que se realicen las debidas correcciones”. Se argumenta en la demanda que a través de la Ordenanza se impone la obligación de contratar a un profesional especializado, sin señalar la rama técnica, para otorgar la asistencia técnica y ambiental, lo que constituye una arbitrariedad y abuso de autoridad, lo cual encarecería la producción y comercialización de los materiales pétreos, y viola el derecho a la libertad de empresa y libertad de trabajo. En lo atinente a esta impugnación, cabe destacar que la Carta Política consigna que uno de los deberes primordiales del Estado es el “Defender el patrimonio natural y cultural del país y proteger el medio ambiente”, y dedica todo un capítulo a la protección del medio ambiente, así el Art. 86 dispone que el Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable, y velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza. Por tanto, el contenido del Art. 3 debe ser enfocado como una unidad que propende la protección del ambiente, que es un derecho que atañe a
todos los ciudadanos; debiendo anteponer el interés general al particular que se sustenta en la libertad de empresa y la libertad de trabajo. El principio de la primacía del interés colectivo, es un principio del Derecho Ambiental que en contraposición con el Derecho Privado garante de los derechos e interés de las personas, se inserta primordialmente en el campo del derecho público, ya que apunta a la defensa de los bienes de interés general que atañen a la comunidad toda, siendo éste uno de los fines del Estado. Finalmente, no podemos perder de vista que la actividad minera en sí misma implica componentes destructivos, los que deben ser controlados con asistencia técnica y ambiental. Por tanto, carece de sustento la impugnación planteada. 2.- El Art. 6 establece: “Queda prohibida la explotación de materiales pétreos y movimientos de tierras en los siguientes lugares: a) En los lechos, causes y taludes de la quebrada Seca, quebrada de Las Flores y en las quebradas aportantes de la escorrentía de aguas lluvias que confluyan a dichas quebradas debido a que éstas no desembocan en ningún curso de agua sino en el sector del Aeropuerto Atahualpa de la ciudad de Ibarra que en época de invierno se inunda”. Se sostiene que este artículo ha sido redactado con dedicatoria para perseguir o perjudicar a quienes realizan actividades minero extractivas, lo cual es discriminatorio porque viola el derecho a la igualdad. Al respecto, cabe hacerse la siguiente reflexión, sí está prohibido construir viviendas en los filos de las quebradas o en los lechos de los ríos, por el riesgo que ello comporta para los propios ciudadanos, cómo no prohibir que se exploten minas, o se hagan movimientos de tierras; cuanto más que, según la Ordenanza, las aguas que confluyen en dichas quebradas desembocan en el Aeropuerto de Atahualpa de la ciudad de Ibarra que se inunda en época de invierno, entonces no prohibir estas actividades sería una irresponsabilidad del Municipio, dados los potenciales deslizamientos de tierras e inundaciones que pondrían en peligro la vida y el entorno de las poblaciones. Carece de sustento, lógica y hasta de sentido común oponerse a una normativa que prohíbe la explotación minera en los lechos, causes y taludes de las quebradas. El contenido de esta disposición recoge el principio constitucional de precaución en materia ambiental que es el carácter tutelador (tuitivo) de este derecho; esta característica le diferencia del resto de derechos que obligan a ciertos comportamientos como de el hacer, o no hacer, en esta materia se pretende más convencer que imponer y sancionar. Este principio está relacionado con la finalidad protectora de la naturaleza, con lo que se pretende a su vez proteger el entorno vital de los seres humanos y evitar el acto injurídico. La precaución se caracteriza porque el daño ambiental puede conocerse anticipadamente y, en consecuencia puede adoptarse medidas para neutralizar. Una de las maneras de prevenir la producción del daño es mediante el conocimiento y valoración anticipada de los peligros y de los riesgos. El Art. 91, segundo inciso, recoge el principio de precaución que se encuentra incorporado en varios instrumentos internacionales como son la Conferencia de Río y la Carta de la Naturaleza; este precepto refiere la responsabilidad del Estado en torno a actividades que pudieren afectar al ambiente cuando dice que “Tomará medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna acción u omisión aunque no exista evidencia científica de daño”. De conformidad con el artículo 247, inciso primero, de la Constitución “Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables
y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial”. La afectación constitucional de las minas al dominio público se ratifica en el artículo 5, inciso primero, de la Ley de Minería que señala: “Pertenecen al dominio inalienable e imprescriptible del Estado todas las sustancias minerales existentes en el territorio nacional, cualesquiera sean su origen, forma y estado físico, hállense en el interior o en la superficie de la tierra, en los fondos o en las aguas marinas”,. Por su parte, la Ley Orgánica de Régimen Municipal señala en el Art. 252 letra d) que son bienes de uso público las quebradas con sus taludes y los ríos con sus lechos y plazas en la parte que pasa por las zonas urbanas o sus reservas. El Art. 263 que: “Las personas naturales o jurídicas, así como las instituciones sociales, tienen libertad de usar y gozar de los bienes municipales de uso público, sin otras restricciones que las impuestas por la ley y las ordenanzas municipales, y el Art. 264 dispone que “Los ríos y sus playas, las quebradas, sus lechos y taludes pueden ser usados por los vecinos, de acuerdo con las leyes de la materia; pero la explotación de piedras, arena y otros materiales sólo podrán hacerse con el expreso consentimiento del concejo y de conformidad a lo dispuesto en la Ley de Minería...”. Es decir, que los Municipios tienen competencia para legislar o establecer regulaciones sobre control ambiental. Por lo anotado, se desestima la inconstitucionalidad del Art. 6 de la “Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra”. 3.- En lo que tiene que ver con el Art. 7 último inciso que dice: “Los Concesionarios deberán presentar auditorias ambientales anualmente y cuando la Unidad de Gestión y Control Ambiental así lo solicite”, se señala en la demanda que, este artículo es persecutorio, discriminatorio, y redactado con dedicatoria a ciertas personas, y que el hecho de obligar a presentar auditorias ambientales cada año, sin considerar que para obtener la concesión ya se cumplió con tal requisito establece una exigencia y gasto exagerado, y significa un perjuicio económico para el concesionario con el consiguiente encarecimiento del producto. En este punto, hay que señalar que las auditorias permiten llevar un control sobre las actividades que pueden estar vulnerando el derecho de toda la población a un medio ambiente sano y libre de contaminación; así lo contempla el Art. 14 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que en su numeral 16 dice que los municipios tienen como función primordial prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente en coordinación con las entidades afines, y que dentro de los planes reguladores del desarrollo físico cantonal, deberá comprender el análisis de la ocupación y utilización del suelo. Debemos añadir que este tipo de actividad, no solo requiere de auditorias ambientales sino que deberían contar, previo al otorgamiento de las concesiones mineras, de los estudios de impacto ambiental, que constituyen parte de la planificación ambiental a nivel de un proyecto específico. El estudio de impacto ambiental en lo fundamental tiene tres partes: el diagnóstico, la evaluación cuantitativa y cualitativa del impacto, y el plan de manejo; los EIA constituyen un valioso instrumento de derecho ambiental para la regulación específica de las actividades particulares de desarrollo como es la actividad minera. Los principios de precaución y prevención se ponen en ejecución a través de los estudios de impacto ambiental. Cabe destacar que las actividades que generalmente se encuentran sometidas a la evaluación del impacto ambiental son los proyectos públicos y privados que pueden tener repercusiones importantes sobre el medio ambiente. El EIA es básicamente un procedimiento administrativo, constituido por un conjunto determinado de estudios,
informes, consultas, recomendaciones y provisiones, que incluye los posibles efectos sociales y económicos adversos y las posibles acciones alternativas. Por tanto, el requerimiento de auditorias ambientales cada año, en nada violenta los preceptos constitucionales, no afecta el crecimiento sustentable de la economía, el progreso económico, ni la igualdad ante la ley, y la libertad de empresa como sostiene el proponente de esta demanda; por el contrario, guarda consonancia con ella, y se enmarca dentro del principio de prevención y precaución garantizados por la Carta Política; por lo que no se encuentra méritos para declarar la inconstitucionalidad de la norma analizada. 4.- El Art. 10 impugnado determina que “Las infracciones a la presente Ordenanza serán sancionadas con una multa de 50 a 100 salarios básicos unificados y en caso de reincidencia, con el doble de este monto sin perjuicio de la paralización o clausura de la cantera y/o la cancelación de la autorización. Y el inciso tercero de este artículo puntualiza una gradación de las multas de acuerdo con los metros cúbicos de material explotado. De igual manera el Art. 18 también impugnado señala: “Serán sancionados con multa de 5 a 10 salarios básicos unificados los concesionarios de explotación de material de construcción, de arena de los lechos de los ríos que permitieren que este material se transporte en vehículos que no estén debidamente acondicionados para evitar que se derrame en el tránsito hasta el lugar de su destinatario, y en caso de reincidencia en este comportamiento la Municipalidad dará inicio a las acciones correspondientes para los delitos y contravenciones ambientales previstos en el Código Penal”. De lo trascrito se establece que la transgresión a esta Ordenanza acarrea sanciones. Al respecto, amerita señalar que la actual Constitución de l.998, consigna en el Art. 91 “El Estado, sus delegatorios y concesionarios serán responsables por los daños ambientales, en los términos señalados en el Art. 20 de esta Constitución”. Como se ha referido, la Carta Política y la Ley de Gestión Ambiental regulan las actividades humanas con impacto ambiental con el fin de proteger el medio ambiente. El derecho regula su cumplimiento tanto como su incumplimiento, y al regular este último, el derecho prevé la consecuencia jurídica de su violación; es decir que, la acción con impacto ambiental significativo es ilícita al contrariar la norma que lo regula, haciéndose acreedora a una sanción. La vía judicial no solo establece las penas por las infracciones realizadas en contra del medio ambiente, sino que en ocasiones puede suspender la ejecución de la acción o hecho atentatorio cuando el juez conoce y resuelve una demanda de amparo constitucional. Si las acciones son productoras de daños en personas o en patrimonio, se constituyen en infracciones administrativas o delitos y deben ser reparados; es decir, la sanción y la reparación son consecuencias jurídicas provocadas por la acción antijurídica y tipificada por la ley como delito o infracción administrativa; las sanciones pueden ser impuestas directamente por parte de la autoridad administrativa o por los órganos de la función judicial. Las autoridades administrativas pueden establecer sanciones consistentes en amonestaciones, multas, decomisos, terminación o revocatoria de los permisos, autorizaciones, concesiones o los contratos y en casos graves, excitar al fiscal para que inicie una acción penal y el juez penal disponga la privación de la libertad. En consecuencia, este Tribunal estima que al estipularse sanciones en la Ordenanza, no se viola de ninguna manera la libertad de empresa y libertad de trabajo como lo sostiene el demandante, por lo que no se encuentra méritos para declarar la inconstitucionalidad de la norma analizada. 5.- El Art. 15 dice: “En el caso de que la zona de explotación se halle en tierras comunitarias de los pueblos indígenas, negros, centros poblados y comunidades en
general, es obligación del interesado en la concesión dar a conocer los planes y programas de prospección y explotación de los recursos naturales renovables y no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental y culturalmente; y presentar la propuesta de participación de los beneficios que estos proyectos reporten así como la obligación de otorgar indemnizaciones por los perjuicios socio-ambientales que pueda causar. La aceptación a las propuestas y su consentimiento para la explotación, será resuelta en asamblea general de la comunidad, constará en actas, cuya copia debe adjuntarse el trámite interpuesto a la municipalidad, en armonía con el Art. 84 numerales 4 y 5 de la Constitución Política de la República”. Al respecto, conforme lo establece el artículo 6, apartado 2 del CONVENIO 169 DE LA OIT: CONVENIO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES, 1989: “Art. 6.... 2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. El Capítulo 5 De los derechos colectivos, en el Art. 84 se reconocen entre otros los siguientes derechos colectivos: “4. Participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospección y explotación de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten, en cuanto sea posible y recibir indemnizaciones por los perjuicios socio - ambientales que les causen. Por su parte, el Art. 88 de la Constitución dispone: “Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La ley garantizará su participación”. En consonancia con este precepto el Art. 28 de la Ley de Gestión Ambiental señala: “Toda persona natural o jurídica tiene derecho a participar en la gestión ambiental, a través de los mecanismos que para el efecto establezca el Reglamento, entre los cuales se incluirán consultas, audiencias públicas, iniciativas, propuestas o cualquier forma de asociación entre el sector público y el privado. Se concede acción popular para denunciar a quienes violen esta garantía, sin perjuicios de la responsabilidad civil y penal por acusaciones maliciosamente formuladas.” El inciso segundo de este artículo agrega: “El incumplimiento del proceso de consulta al que se refiere el artículo 88 de la Constitución Política de la República tornará inejecutable la actividad de que se trate y será causal de nulidad de los contratos respectivos”. Por lo anotado, este artículo recoge el mandato constitucional de la participación y consulta de los afectados, por lo que no se encuentra méritos para declarar la inconstitucionalidad de la norma analizada. 6.- En relación a la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza que dispone: “Las canteras así como los sitios de explotación de materiales de construcción de los ríos, esteros y otros sitios que estén ubicados en lugares que la Ilustre Municipalidad considere como no permitidos, terminarán su explotación la fecha de publicación de la presente ordenanza, a fin de que cumplan con el Plan de Cierre y abandono que establece el Art. 67 del Reglamento Ambiental para Actividades Mineras en el Ecuador”. Y la Transitoria Tercera que dice: “Quienes como propietarios, arrendatarios o a cualquier otro título estuvieren actualmente explotando canteras o minas de piedra solicitarán al I. Concejo Municipal, dentro de 30 días a partir de la promulgación de esta Ordenanza, la actualización del permiso de explotación”. Se torna evidente que el propósito de estas dos disposiciones transitorias se dan en el marco de la potestad
controladora, que pretende limitar la explotación riesgosa que ponga en peligro la vida de los ciudadanos y su entorno, así como actualizar registros de las personas o empresas que ejercen la actividad minera y extractiva de materiales pétreos. Por ser normativa transitoria, perdurará en el tiempo señalado, hasta que las prácticas y usos anteriores empaten con la Ordenanza actual; por lo que no se encuentra méritos para declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones analizadas. Por lo expuesto, y en ejercicio de sus atribuciones y facultades que la Constitución y la Ley le confieren; RESUELVE: 1.- Desechar la demanda de inconstitucionalidad por el fondo de la “Ordenanza que regula la explotación de materiales pétreos y el movimiento de tierras en el cantón Ibarra”. 2.- Publicar la presente resolución en el Registro Oficial. Archívese. Notifíquese”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con ocho votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Nina Pacari Vega, Ruth Seni Pinoargote, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire; sin contar con la presencia del doctor Manuel Viteri Olvera, quien se encuentra con licencia, en sesión del día martes diecinueve de febrero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
CASO No 0043-07-TC CONSTITUYENTE
LOS PLENOS PODERES DE LA ASAMBLEA
1.- El Pleno del Tribunal Constitucional considera que no es competente para controlar las decisiones de la Asamblea; y no lo es, por razones sustentadas tanto en la teoría política, como en la teoría jurídica. 2.- Los argumentos de la Teoría Política 3.- El poder constituyente no tiene límites jurídicos, por cuanto es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de determinar el modo y la forma del Estado.
4.- La Asamblea Constituyente es un órgano delegatario del pueblo. Tiene plenos poderes. 5.- La Asamblea Constituyente no es un órgano estatal sino supra estatal. 6.- Los argumentos de la Teoría jurídica 7.- La naturaleza jurídica y la función constitucional que desarrolla el Tribunal Constitucional. 8.- El Tribunal Constitucional es un órgano del poder constituido, lo cual significa que está supeditado al principio de legalidad. 8.- Los Artículos 276 de la Constitución Política, 18 y 23 de la Ley de Control Constitucional, establecen las atribuciones del Tribunal, y en ellas no se incluye la facultad de revisar la constitucionalidad de los Mandatos Constituyentes. 9.- El valor del precedente constitucional en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y la vinculación del Tribunal Constitucional a sus decisiones previas: Vigencia del principio stare decisis en el ordenamiento constitucional ecuatoriano. 10.- El sistema de control de constitucionalidad que rige en el Ecuador es el mixto. 11.- El sistema de fuentes que ha regido en el Ecuador es sustancialmente el legicéntrico de inspiración francesa. 12.- La clasificación del modelo de control constitucional a partir de la división tajante entre control concentrado y control difuso. 13.- Las características del control concentrado y del control difuso. 14.- El control difuso es el resultado natural de la aplicación del principio stare decisis. 15.- El control concentrado y el control difuso en la práctica constitucional y jurídica. 16.- El derecho ecuatoriano es un derecho sustentado en la aplicación silogística de normas generales preexistentes. 17.- El precedente judicial puede tener distintos grados de fuerza vinculante. 18.- El precedente obliga a todos los jueces en la medida que éstos deben decidir los casos futuros de forma idéntica. 19.- Los inferiores pueden apartarse del precedente exponiendo razones poderosas para justificar su decisión. 20.- La pretensión de los demandantes es darle un valor normativo erga omnes a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. 21.- Lo que si es obligatorio para el Tribunal Constitucional, es que cuando pretenda cambiar de ratio decidendi respecto de uno o varios problemas jurídico constitucionales relevantes, debe generar razones válidas. 22.- El Tribunal ha estado vinculado a una visión garantista del constitucionalismo, que es flexible y no está atado a ningún modelo teórico. 23.- El considerando Décimo Primero de la Resolución 008 constituye ratio decidendi de la mencionada Resolución. 24.- En tal sentido, el Tribunal Constitucional no está obligado en el presente caso a seguir lo dicho en el considerando Décimo Primero de la resolución citada. 25.- Concepto, titulares, y características de poder Constituyente. 26.- Las definiciones conceptuales y doctrinarias del poder constituyente según varios autores. 27.- El poder Constituyente es: Extraordinario, es de carácter fáctico - político, es un poder extra jurídico, es un poder ilimitado y es un poder originario. 28.- El titular del poder constituyente, en desarrollo de su majestad puede, por decisión propia, autolimitarse.
29.- Las limitaciones implícitas más frecuentes al poder Constituyente se dan por razones del contexto histórico, político o cultural en el que actúa, o por motivos de razonabilidad ética. 30.- En las democracias, el ejercicio del poder Constituyente se ha autolimitado implícitamente con el objeto básico de respetar aquellos derechos que configuran el núcleo esencial de la dignidad humana. 31.- Las limitaciones implícitas no son, no pueden ser jurídicas. Tienen una naturaleza política. 32.- No se pueden confundir las autolimitaciones implícitas o políticas del poder constituyente, con la existencia de derechos naturales previos al Estado. 33.- El desarrollo de la democracia y del principio democrático, implica el traslado del poder constituyente de la nación al pueblo directamente. 34.- El titular de la soberanía, puede ser múltiple, dependiendo de la forma de Estado de que se trate. 35.- El carácter fáctico y supra-estatal de la actuación del titular del poder constituyente, hace que no sea posible establecer un procedimiento reglado al que se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente. 36.- La soberanía pertenece al pueblo. 37.- La doctrina del poder constituyente acepta tres formas de elaboración de la nueva Constitución: La elaboración directa de la Constitución, la elaboración de una Constitución mediante un Plebiscito y la elaboración de la Constitución mediante un sistema Convencional o Asambleario. 38.- Las decisiones de la Asamblea Constituyente de aplicación inmediata, plenamente vigentes y eficaces, aunque válidas y eficaces no están en firme. 39.- Las diferencias entre poder Constituyente originario y poder de reforma de la Constitución. 40.- Las características de la facultad constituyente derivada. 41.- La capacidad de la Asamblea Constituyente para ejercer directamente funciones del Estado 42.- A la luz de la doctrina, la Asamblea Constituyente puede asumir las funciones del poder legislativo, o cualquier otra función del Estado. 43.- La Asamblea Constituyente tiene un poder delegado y extraordinario pero es un poder constituyente, no constituido. 44.- El poder constituido es todo poder conferido y regulado por normas vigentes, mientras que constituyente es el poder de instaurar un orden jurídico. 45.- Si el titular del poder constituyente puede generar un orden dado, es obvio que puede ejercer las funciones que “constituye”. 46.- La asunción de todas o algunas de las funciones constituidas por parte de la Asamblea Constituyente no rompe con el principio básico de la separación de poderes. 47.- la apelación a la separación de poderes no es aplicable a las determinaciones del poder constituyente. 48.- La vigencia o no del procedimiento legislativo y del procedimiento de control político establecido en la Constitución. 49.- La Asamblea Constituyente al asumir la función legislativa no está sujeta a las normas y procedimientos que reglan el ejercicio de la misma. 50- La Asamblea Constituyente puede, en uso de sus potestades constituyentes, adoptar un procedimiento legislativo distinto, sin atenerse a ningún límite o control jurídico.
51.- En razón a la temporalidad y extraordinariedad de la actuación de la Asamblea, se necesita que ésta cuente con mecanismos y procedimientos idóneos y expeditos. 52.- La Asamblea Constituyente no está sometida al Control del Tribunal Constitucional. 53.- La Asamblea Constituyente tiene delegados todos los poderes del pueblo. Sus decisiones son absolutamente intangibles para todos y cada uno de los poderes constituidos, incluido por supuesto, el Tribunal Constitucional. 54.- En Democracia el pueblo es el titular único e indiscutido de la Soberanía y del poder Constituyente. 55.- La capacidad decisoria de la Asamblea Constituyente está conferida por el pronunciamiento del pueblo en la Consulta Popular. 56.- El Estatuto dispuso en su artículo 1 que la Asamblea tiene plenos poderes para transformar el marco institucional del Estado y para elaborar una nueva Constitución. 57.- La Asamblea en el texto del inciso 1 del artículo 1 de su Reglamento Interno, estableció que por su propia naturaleza, está dotada de plenos poderes. 58.- La Asamblea Constituyente no ha violado el debido proceso garantizado tanto en la Constitución de 1998 como en el sistema interamericano de garantía de los Derechos Humanos. 58.-El derecho internacional de los derechos humanos es norma aplicable y tiene eficacia directa en un Estado que hace parte del sistema internacional. 59.- La cultura constitucional y los ordenamientos constitucionales que han aparecido en América Latina ofrecen interesantes peculiaridades hasta el punto de que se ha llegado a afirmar la aparición de una “vía latinoamericana” de constitucionalismo. 60.- Uno de los rasgos esenciales que caracterizarían ese nuevo “paradigma constitucional” es precisamente la constitucionalización de las modernas tendencias del derecho internacional de los derechos humanos. 61.- El reconocimiento de la primacía del derecho internacional de los derechos humanos frente a las normas internas. 62.- Las reglas de aplicación del derecho internacional de los derechos humanos frente al derecho interno ecuatoriano. 63.- La subsidiaridad, en virtud de la cual todo sistema de protección internacional, cumple un rol subsidiario consistente en evitar que violaciones de derechos humanos queden sin protección. 63.- Las disposiciones de los distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se constituyen en una garantía adicional que tienen los ciudadanos de los Estados miembros del sistema interamericano. 64.- El agotamiento previo de los recursos e instancias internas, y del cumplimiento de la condición de que a nivel nacional no se haya obtenido adecuada y suficiente reparación. 65.- Solo se puede acudir al sistema internacional de protección de los derechos humanos cuando los mecanismos de protección nacional de los derechos fallan. 66.- La negación del carácter de cuarta instancia de los organismos del sistema internacional de los derechos humanos y el reconocimiento del carácter eminentemente jurídico del sistema. 67.- El Debido Proceso es la garantía jurídica reconocida en los Estados democráticos, para que quienes sean sometidos a juicio ejerzan el derecho de
defensa y obtengan de los órganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente. 68.- La garantía al debido proceso está determinada por la presencia o ausencia de algunos rasgos básicos que configuran su núcleo esencial. 69.- El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, establecido a través del Pacto de San José. 70.- Las garantías judiciales indispensables para hacer efectivo el núcleo esencial de los derechos protegidos por el sistema interamericano. 71.-La actuación de la Asamblea Constituyente en el marco del Mandato No. 1 no viola el contenido mínimo del debido proceso establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos 72,- Los motivos jurídicos y razones fácticas que contradicen las afirmaciones de los demandantes. 73.- El carácter prejurídico de la actuación del poder Constituyente. 74.- La teoría del poder constituyente determina que sus decisiones tienen una naturaleza supra estatal. 75.-. La Asamblea Constituyente no desconoce el derecho internacional de los derechos humanos. 76.- Los límites estructurales y los límites en el ámbito interno operan la historia, la política, la moral y la cultura del país. 77.- En el Ecuador existen los recursos jurídicos para hacer efectivos los derechos humanos. 78.- El ámbito intangible del debido proceso construido por la plena eficacia del habeas corpus, el amparo y las condiciones básicas para el desarrollo de la dignidad humana. 79.- En el tiempo de funciones de la Asamblea Constituyente se mantienen vigentes los recursos jurídicos que configuran el núcleo esencial del debido proceso y del acceso efectivo a la justicia. 80.- La imposibilidad de discutir jurídicamente las decisiones del poder constituyente, pero eso no significa que en el Ecuador exista una imposibilidad de actuación jurídica. 81.- La actuación del Tribunal Constitucional y el propio contenido de esta Resolución demuestran que se encuentran vigentes las garantías judiciales de las que hablan los artículos 8.1, 25 y 27 del Pacto de San José. 82.- La vigencia del Tribunal Constitucional y los demás jueces constitucionales y ordinarios de la Republica, son instancias que garantizan la idoneidad e imparcialidad del debate jurídico.
RESOLUCIÓN No. 0043- 07-TC “EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0043-07-TC I. ANTECEDENTES 1. El día 29 de noviembre de 2007, la Asamblea Constituyente expidió el Mandato Constituyente No.1, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 223, de 30 de noviembre de 2007. 2. En dicho Mandato, la Asamblea Constituyente, entre otras decisiones, asumió el ejercicio de los plenos poderes; determinó el carácter vinculante y la superioridad jerárquica de sus decisiones respecto de cualquier norma del ordenamiento jurídico vigente; definió la intangibilidad de sus decisiones por parte de los poderes constituidos; asumió las atribuciones y deberes de la Función Legislativa; y, declaró en receso a los diputados principales y suplentes elegidos el día 15 de octubre de 2006. 3. En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad establecida en el numeral 1 del artículo 276 de la Constitución Política de la República promulgada en 1998, el día 21 de diciembre de 2007, JORGE ZAVALA EGAS, HERNAN PÉREZ LOOSE, JOFRE CAMPAÑA y mil ciudadanos mas, solicitaron a este Tribunal la declaratoria de inconstitucionalidad del Mandato Constituyente No. 1. 4. Los comparecientes demandaron la declaratoria de inconstitucionalidad del citado Mandato Constituyente, considerando que el mismo es contrarío por la forma y por el fondo a “expresas normas contenidas en la Carta política del Ecuador y la Convención Americana de Derechos Humanos”. 5. Mediante providencia de fecha 4 de enero de 2008, la Comisión de Recepción y Calificación de este Tribunal decidió inadmitir la demanda, por improcedencia de la pretensión jurídica, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del Art. 6 del Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional. 6. Con fecha 9 de enero de 2008, dentro del plazo legal y reglamentario establecido en el Artículo 20 de la Ley de Control Constitucional y en el inciso 2 del artículo 6 del Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional, el ciudadano JOFRE CAMPAÑA presentó escrito de apelación a la resolución de la Comisión de Recepción y Calificación, en el que solicita al Pleno de tribunal admitir la demanda. Cabe destacar que la apelación fue presentada por el Dr. Jofre Campaña, a pesar de que en la demanda se consigna que el abogado autorizado
para presentar escritos es el doctor Jorge Zavala Egas y los abogados que él designe. Así mismo se deja constancia del hecho de que en el mismo escrito de la demanda no se hace la designación de Procurador Común; sin perjuicio de lo cual, en virtud de la importancia que reviste el tema, el Pleno procede a resolver. 7. El único argumento esgrimido en dicho escrito de apelación, es la manifiesta contradicción entre los argumentos de la Comisión de Recepción y Calificación con las consideraciones del Tribunal en la resolución 008 -07-TC de 5 de julio de 2007. 8. Con fecha 21 de enero de 2008, en forma previa a pronunciarse sobre la apelación presentada, la Comisión de Recepción y Calificación, resolvió citar al abogado JOFRE CAMPAÑA para que reconozca la autenticidad y originalidad de la firma y rúbrica estampada en el escrito de apelación, diligencia que no se llevó a cabo por inasistencia del citado ciudadano, quien en forma posterior remitió a la Comisión el escrito original de apelación y el reconocimiento de firma y rúbrica efectuada ante Notario Público. 9. Aceptada la autenticidad del escrito de apelación, éste fue remitido al Pleno del Tribunal para su conocimiento y decisión. 10. En sesión ordinaria de fecha 19 de febrero de 2008, el Pleno de este Tribunal conoció la apelación presentada y conformó una comisión integrada por los señores Presidentes de Sala para que presenten su informe para conocimiento y resolución. II. DE LAS NORMAS DEMANDADAS Los demandantes impugnan y demandan la inconstitucionalidad del Mandato Constituyente No. 1 conforme al texto publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 223, de 30 de noviembre de 2007, que para efectos de su análisis, se transcribe: REPÚBLICA DEL ECUADOR LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE CONSIDERANDO: Que, mediante Consulta Popular Nacional de 15 de abril de 2007, el pueblo ecuatoriano aprobó la convocatoria a la Asamblea Constituyente; Que, el 30 de septiembre de 2007, los ecuatorianos elegimos a los ciento treinta representantes para integrar la Asamblea Constituyente; Que, el artículo 22 del “Estatuto de elección, instalación y funcionamiento de la Asamblea Constituyente” dispone que ésta se instalará diez días después, contados desde la fecha de proclamación de los resultados definitivos de las elecciones; y, Que, la Asamblea Constituyente es la legítima representante de la voluntad
soberana del pueblo, por lo tanto, en su nombre y representación, aprueba y expide el siguiente: MANDATO CONSTITUYENTE No. 1 Art. 1.- Del Poder Constituyente.- La Asamblea Constituyente, por mandato popular del 15 de abril de 2007, asume y ejerce el poder constituyente con plenos poderes. Art. 2.- De las Atribuciones de la Asamblea Constituyente.- La Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expedición de: mandatos constituyentes, leyes, acuerdos, resoluciones y las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones. Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna. Ninguna decisión de la Asamblea Constituyente será susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos. Los jueces y tribunales que tramiten cualquier acción contraria a las decisiones de la Asamblea Constituyente serán destituidos de su cargo y sometidos al enjuiciamiento correspondiente. De igual manera, serán sancionados los funcionarios públicos que incurran o promuevan, por acción u omisión, el desacato o desconocimiento de las disposiciones de la Asamblea Constituyente. Art. 3.- Del incumplimiento de las decisiones de la Asamblea Constituyente.Los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos en general que por acción u omisión incumplan las decisiones adoptadas por la Asamblea Constituyente, serán sancionados inclusive con la destitución, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa a la que haya lugar. Art. 4.- Del fuero de los Asambleístas.- Los y las Asambleístas gozarán de fuero de Corte Suprema de Justicia mientras duren en sus funciones. No podrán ser enjuiciados por los votos que emitieren, ni por las opiniones vertidas y decisiones adoptadas dentro y fuera de la Asamblea. Sólo en caso de delito flagrante, el asambleísta será detenido y entregado a la autoridad policial, que deberá ponerlo inmediatamente a órdenes de la sala correspondiente de la Corte Suprema de Justicia, e informar al Presidente de la Asamblea Constituyente. Art. 5.- De las funciones del Estado.- La Asamblea Constituyente ratifica y garantiza la existencia del Estado de derecho. Art. 6.- De la Función Ejecutiva.- La Asamblea Constituyente ratifica al economista Rafael Correa Delgado, como Presidente Constitucional de la República del Ecuador y al Licenciado Lenín Moreno Garcés, como Vicepresidente Constitucional de la República del Ecuador.
Art. 7.- De la Función Legislativa.- La Asamblea Constituyente asume las atribuciones y deberes de la Función Legislativa. En consecuencia, declara en receso a los diputados y diputadas principales y suplentes elegidos el 15 de Octubre del 2006. Este receso se inicia el día 29 de Noviembre del 2007, hasta cuando se realice la proclamación oficial de los resultados del referéndum aprobatorio. Durante este receso los diputados no gozarán de inmunidad, fuero especial, ni sueldos, dietas o remuneración alguna, tampoco podrán autoconvocarse por ningún motivo. Este receso no será susceptible de interrupción, impugnación, acción de amparo constitucional u otra acción judicial. Así mismo, se declara concluido el período para el que fueron elegidos por el Congreso Nacional, los vocales integrantes de la Comisión de Legislación y Codificación. La conclusión de los períodos antes descritos no confieren derecho a reclamar liquidaciones, indemnizaciones o compensación de cualquier naturaleza. Cualquier pago que se realice por alguno de estos conceptos, constituirá peculado y será sancionado por los jueces competentes. La misma sanción se impondrá a los funcionarios que autoricen o efectúen estos pagos, quienes además serán inmediatamente destituidos. Se declaran terminados los contratos de servicios del personal del Congreso Nacional, los cuales quedarán sin efecto a partir de la presente fecha. Se garantiza la estabilidad del personal amparado por la carrera legislativa. Art. 8.- Conclusión de períodos y designación provisional.- Se declaran concluidos los períodos para los que fueron designados los siguientes funcionarios: Contralor General del Estado, Procurador General del Estado, Ministro Fiscal General, Defensor del Pueblo, Superintendentes de Telecomunicaciones, Compañías, Bancos y Seguros. Provisionalmente se designa a los siguientes ciudadanos: a) Carlos Pólit Fagionni, Contralor General del Estado; b) Xavier Garaycoa Ortiz, Procurador General del Estado; c) Washington Pesantez, Ministro Fiscal General; d) Claudio Mueckay Arcos, Defensor del Pueblo; e) Paul Rojas Flores, Superintendente de Telecomunicaciones; f) Francisco Arellano Raffo, Superintendente de Compañías; y, g) Gloria Sabando, Superintendente de Bancos y Seguros. Art. 9.- Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los vocales del Consejo Nacional de la Judicatura, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo Electoral, continuarán en el ejercicio de sus funciones mientras la Asamblea Constituyente no disponga lo contrario.
Art. 10.- Ratificar a las autoridades de los gobiernos autónomos, para el tiempo que fueron electas; salvo los cambios que establezca en el calendario electoral la Asamblea Constituyente o la nueva Constitución. Art. 11.- De los nombramientos de la Asamblea Constituyente.- Las designaciones o nombramientos a las que se refiere este mandato tendrán el carácter de provisional y podrán ser revocadas en cualquier tiempo sin que, en ningún caso, constituyan derechos adquiridos. DISPOSICION FINAL ÚNICA.- Notifíquese el contenido de este Mandato Constituyente al Presidente y Vicepresidente Constitucional de la República, a los representantes de los poderes constituidos y a los órganos de control. Se dispone su difusión para conocimiento del pueblo Ecuatoriano. Este mandato constituyente entra en vigencia inmediatamente, sin perjuicio de su publicación en la Gaceta Constituyente y en el Registro Oficial. Dado y suscrito en Ciudad Alfaro, cantón Montecristi, provincia de Manabí de la República del Ecuador, el día 29 de noviembre de 2007. III. DE LA DEMANDA A. Pretensión: 1. Los comparecientes demandan la inconstitucionalidad por el fondo y por la forma de la totalidad del Mandato Constituyente No. 1. 2.- Se afirma que la Asamblea Constituyente violó por el fondo la Constitución Política de la República vigente desde 1998, por vulnerar el principio Constitucional del Debido Proceso y la tutela judicial efectiva ( Artículo 24); así como por atribuirse funciones y potestades que corresponden a otra función del Estado ( Artículo 130 numerales 5, 11 y 12); atropellar el principio de independencia de los jueces (Artículo 199); lesionar gravemente el Principio de supremacía de la Constitución (Artículo 272), y violar la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), (Artículos 8.1 y 25). 3.- Según los demandantes, la Asamblea Constituyente, vulneró formalmente los límites de su jurisdicción y competencia, pues, a su juicio, excedió las atribuciones conferidas por el Artículo 1 del Estatuto de Elección, Instalación y Funcionamiento de la Asamblea Constituyente, aprobado por el pueblo ecuatoriano el día 15 de abril de 2007. B. Argumentos que sustentan la demanda 1. Impugnación de los plenos poderes de la Asamblea Constituyente El primer grupo argumental que sustenta la demanda busca impugnar la concepción de plenos poderes implícita en el Mandato No. 1 de la Asamblea Constituyente. Para hacerlo, los demandantes organizan su exposición, de la siguiente forma:
1.1 Rechazo de la interpretación que la Asamblea Constituyente hizo de los plenos poderes Según los demandantes, la concepción de plenos poderes, como poder total e ilimitado resulta arcaica, pues revive la “plenitud potestatis” decisión inadmisible en un sistema democrático como el ecuatoriano porque involucra el ejercicio de un poder que no consiente regulación alguna. Argumentan que la característica fundamental de un Estado constitucional es la limitación del poder, rasgo que ha sido flagrantemente desconocido en el Mandato Constituyente No. 1, convirtiendo al Ecuador en un Estado totalitario. Para los demandantes, la Asamblea como mandataria solo puede hacer lo que el pueblo le ha delegado, es decir “(…) acatar el estatuto y ejercer las funciones inherentes al mandato: transformar institucionalmente el Estado dictando una nueva Constitución”; y en esa medida, acusan de falta de coherencia a los constituyentes al reconocer en el artículo 1 del Reglamento Interno el carácter representativo de la Asamblea unido a la afirmación de los plenos poderes. En opinión de los demandantes, si la Asamblea es representativa, tiene, por su propia naturaleza, poderes derivados o limitados. 1.2 Impugnación del carácter originario o fundacional del poder de la Asamblea Constituyente. Los impugnantes consideran que una vez se crea el Estado, el propio poder constituyente del pueblo es un poder limitado, sujeto al ordenamiento jurídico estatal. Según los demandantes cada vez que se pone en movimiento el poder constituyente no fundacional, “ese poder se halla condicionado por la vigencia de la constitución anterior a la que esta obligado a respetar en una suerte de autolimitación (…) hasta que sea sustituida por la nueva carta magna” Según el texto de la demanda, el concepto de poder constituyente originario o fundacional, es extrajurídico por naturaleza y por lo tanto, solo puede ser ejercido en una comunidad sin Estado, que se desarrolla precisamente para ejercerlo. En caso contrario, el poder constituyente siempre será derivado y se activa para reformar parcial o totalmente la Constitución. En el caso ecuatoriano, los accionantes consideran que el concepto de poder constituyente fundacional es inaplicable porque el Estado ya está constituido y reconocido internacionalmente, con un territorio definido, con un pueblo y con autoridades públicas con competencias claras, lo que significa que el poder constituyente ha sido absorbido por el Estado y su Constitución. 2
Impugnación de la asunción del poder legislativo por parte de la Asamblea Constituyente
El segundo bloque de impugnaciones al Mandato Constituyente No. 1 se dirige a argumentar la ilegitimidad de la asunción del poder legislativo por parte de los miembros de la Asamblea Constituyente. Los demandantes comienzan por afirmar que el pueblo ecuatoriano no ha encargado a la Asamblea asumir la potestad legislativa, dictando leyes ordinarias u orgánicas, ni le ha entregado la atribución del Congreso de designar y destituir funcionarios, sino que el mandato del pueblo está circunscrito a la elaboración de una nueva Constitución mediante la cual se transformará el marco institucional del Estado. En opinión de los demandantes, ir más allá de las específicas atribuciones del Estatuto aprobado mediante Consulta Popular de 15 de abril de 2007, implica abandonar el principio de separación de poderes que como se sabe, es uno de los pilares de todo Estado Constitucional y por lo tanto deriva hacia un Estado totalitario. 3. Impugnación de la intangibilidad de los Actos Constituyentes El tercer bloque argumental de la demanda busca rechazar la teoría de la intagibilidad de los actos normativos de la Asamblea Constituyente y particularmente las afirmaciones establecidas en los incisos 2 y 3 del Artículo 2 del Mandato Constituyente No. 1, según las cuales “Ninguna decisión de la Asamblea Constituyente será susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos.”; y por tanto, “Los jueces y tribunales que tramiten cualquier acción contraria a las decisiones de la Asamblea Constituyente serán destituidos de su cargo y sometidos al enjuiciamiento correspondiente.” Igualmente afirman que el pueblo del Ecuador no ha entregado poderes a la Asamblea para “mutilar la potestad judicial, impidiendo que los actos sean justiciables por los órganos jurisdiccionales, so pena de apremio o destitución”, puesto que mientras no sea aprobado en referéndum el nuevo orden jurídico, los jueces y magistrados de la República y los demás funcionarios que ejercen los poderes del Estado, tienen la obligación de acatar y defender el orden jurídico vigente. 4. Sometimiento de la Asamblea Constituyente al orden jurídico establecido y la violación del principio de supremacía constitucional El siguiente argumento de la demanda apunta a defender el sometimiento de la Asamblea al orden jurídico establecido en la Constitución y la defensa del principio de supremacía de la misma. Para los demandantes, resulta absurda la teoría defendida por la Asamblea Constituyente y expresada en el Mandato Constituyente No. 1 según la cual el Ecuador estaría constituido por dos cuerpos independientes: el poder Constituyente que actúa fuera y sobre la Constitución y el Estado Constitucional reflejado en el texto de la Constitución vigente y que se expresa en los distintos poderes constituidos.
De acuerdo con lo expresado en el texto de la demanda, esta aseveración de la Asamblea es deleznable pues, en el caso del Ecuador, la convocatoria popular a la Asamblea Constituyente se hizo al amparo de una norma constitucional, el Art. 104 numeral 2. Sostienen los impugnantes que la instalación y funcionamiento de la Asamblea está sometida a un Estatuto aprobado por el pueblo ecuatoriano que determina en su artículo 1 que “la transformación del marco institucional del Estado y la nueva Constitución solo entrarán en vigencia con la aprobación en referéndum de la nueva Constitución”; es decir que, en opinión de los demandantes, las transformaciones jurídicas e institucionales definidas por la Asamblea están sometidas a una condición suspensiva establecida en el artículo 1 del Estatuto, esto es a la aprobación del referéndum, y mientras tanto tiene plena vigencia la actual Constitución. Para los accionantes, la Asamblea ejerce un poder constituyente derivado o limitado por la Constitución vigente y las normas del Estatuto; de tal suerte que, si la Asamblea incurre en cualquier exceso a su mandato original, ese exceso se encuentra sometido al repudio de los órganos constitucionales encargados de defender la supremacía de la Constitución. Finalmente, de acuerdo con la demanda, el Mandato Constituyente No. 1 pretende dar sepultura al principio de supremacía constitucional que vincula a los órganos y funcionarios de los poderes públicos a la Constitución vigente, decisión que a juicio de los demandantes, debe ser enfrentada con la fuerza normativa de la propia Constitución que se expresa en el artículo 272 de la Carta fundamental. 5. Existencia de límites materiales a los poderes de la Asamblea y su sustento en doctrina Constitucional (precedente vinculante) El siguiente argumento de la demanda tiene que ver con la existencia de límites materiales al poder de reforma de la Constitución, el cual se encuentra sustentado en un precedente, que a juicio de los impugnantes, constituye doctrina constitucional vinculante para este Tribunal. Según los demandantes, el poder de transformación institucional de la Asamblea está limitado por los principios y valores que sustentan el Estado Constitucional y el orden jurídico democrático; y en particular, por el respeto a la división de poderes, la intangibilidad de los derechos y garantías constitucionales, la tutela judicial efectiva y, en el caso específico del Ecuador, la forma republicana de Gobierno. En opinión de los impugnantes, estos limites no solo están explicitados en los principios generales del derecho sino que aparecen claramente reconocidos por la doctrina de este Tribunal Constitucional contenida en la resolución 008 de 24 de julio de 2007. De acuerdo con la mencionada Resolución de este Tribunal, el poder constituyente originario no admite limitaciones positivas, de tal suerte que ninguna norma jurídica preexistente puede condicionar el contenido del nuevo texto constitucional, 1 lo que 1
Ver Considerando 10 Resolución 08 de 2007 del TC.
no significa que la actuación del poder constituyente pueda desconocer la dignidad humana y no tomar en consideración los límites fácticos propios de la idiosincrasia del pueblo ecuatoriano, la realidad social del país y la correlación de fuerzas de los distintos actores de poder. Según los demandantes, cosa diferente, según dice la Resolución citada, es pretender que los plenos poderes involucren la facultad o atribución para designar funcionarios, juzgar a personas y dictar leyes, “porque el poder constituyente es extraordinario, y por lo mismo excepcional y limitado a dictar un nuevo texto constitucional”,(…) Finalmente, según los accionantes, el contenido de esta Resolución es tan trascendente que se configura en una sentencia normativa, generadora, de efectos vinculantes, de acuerdo con la doctrina constitucional. 6. Violación de las disposiciones del Pacto de San José El último argumento que contiene la demanda, se refiere a la violación de las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), por el Artículo 2 incisos 2 y 3 del Mandato Constituyente No. 1, cuyo contenido viola el derecho humano a la protección judicial efectiva establecida en los Artículos 8.1 y 25 de dicha Convención, al impedir a los ciudadanos acudir ante la jurisdicción para reclamar sus derechos eventualmente violados por la Asamblea Constituyente a partir de la aplicación de la teoría de la intangibilidad de sus decisiones. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL A. Competencia En relación con el problema jurídico sobre la competencia del Tribunal Constitucional para ejercer control de las decisiones de la Asamblea Constituyente, el Pleno del Tribunal Constitucional considera que no es competente para controlar las decisiones de la Asamblea; y no lo es, por razones sustentadas tanto en la teoría política, como en la teoría jurídica. 1. Argumentos de Teoría Política De acuerdo con la teoría política generalmente aceptada, el poder constituyente no tiene límites jurídicos, por cuanto, como bien dice Carl Schmitt, es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de determinar el modo y la forma del Estado2 la cual no está ligada a formas o procedimientos jurídicos. Se trata de un poder fáctico y extra – ordinem que no tiene ni puede tener su fundamento de legitimidad en ninguna norma jurídica. 3 En cuanto a la Asamblea Constituyente, se trata de un órgano delegatario del pueblo, que de acuerdo con lo establecido en el Estatuto y en su Reglamento, tiene 2
Schmitt C., Teoría de la Constitución, editora Nacional, México 1961 pp.86. Guastini R., estudios de Teoría Constitucional, ediciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México 2005, pp. 29 a 58. 3
plenos poderes para redactar una nueva Constitución y transformar el marco institucional del Estado y por lo tanto, el ejercicio que haga de las potestades o facultades constituyentes que le han sido delegadas tampoco tiene su fundamento de legitimidad en norma jurídica alguna, ni siquiera en la Constitución. Y esto es así por cuanto la Asamblea Constituyente no es un órgano estatal sino supra estatal, y la capacidad normativa que tiene atribuida viene desarrollada, no por mandato del Estado, sino directamente por voluntad popular, que es según el principio democrático, una voluntad distinta y superior al Estado.4 2. Argumentos de Teoría jurídica Existen también claras razones jurídicas que sustentan esta decisión y que tienen que ver con la naturaleza jurídica y la función constitucional que desarrolla el Tribunal Constitucional. En el plano jurídico constitucional, no hay que olvidar que el Tribunal Constitucional es un órgano del poder constituido, lo cual significa que está supeditado al principio de legalidad5 establecido en el artículo 119 de la Constitución, según el cual: “las instituciones del Estado (…) no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley”. En la medida que los Artículos 276 de la Constitución Política, 18 y 23 de la Ley de Control Constitucional, establecen cuáles son las atribuciones del Tribunal, y en ellas no se incluye la facultad de revisar la constitucionalidad de los Mandatos Constituyentes, ni de ningún acto de la Asamblea desarrollado en ejercicio del poder constituyente, es evidente que el Tribunal Constitucional carece de competencia para juzgar la constitucionalidad de este tipo de actos. En consecuencia, la conclusión es obvia, en el caso que nos ocupa, existe lo que la doctrina procesal internacional, se conoce como Inepta demanda, por falta absoluta de competencia. B. Razonamientos teóricos adicionales: Existen cuestiones teóricas de fondo, intrínsecamente vinculadas a las argumentaciones anteriores, que merecen ser tratadas in extenso por el Pleno del Tribunal Constitucional. 1. El valor del precedente constitucional en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y la vinculación del Tribunal Constitucional a sus decisiones previas (vigencia del principio stare decisis en el ordenamiento constitucional ecuatoriano)
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Díaz Ricci S., Teoría de la Reforma Constitucional, UNAM - Universidad Complutense, Buenos Aires 2004. 5 Principio de Juridicidad es el nombre contemporáneo del clásico principio de legalidad según el cual mientras los particulares son libres de hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por la ley, el Estado solo puede hacer aquello que le está estrictamente atribuido en una norma jurídica. Sobre el particular Ver: De Otto, I. Derecho Constitucional: Sistema de Fuentes, Editorial Ariel, Barcelona, 1988.
El primer problema jurídico que debe ser resuelto para decidir sobre la apelación interpuesta por los demandantes es el relativo al sometimiento del Tribunal Constitucional ecuatoriano a su doctrina. Para dilucidar esta importante cuestión se requiere desplegar analíticamente el problema en tres preguntas: ¿Cuál es el sistema de control de constitucionalidad que rige en el Ecuador? Desde la óptica de las fuentes del derecho, encontramos que en Occidente existen dos sistemas jurídicos principales: el Common Law y el Europeo Continental. El ordenamiento constitucional ecuatoriano desde su origen, a comienzos del siglo XIX, fue influenciado fundamentalmente por el paradigma constitucional Europeo Continental y por ello, a pesar de la cantidad de cambios constitucionales producidos en su historia, el sistema de fuentes que ha regido en el Ecuador es sustancialmente el legicéntrico de inspiración francesa. Este modelo constitucional, está indisolublemente asociado y se remite a un concepto jurídico muy conocido en el derecho liberal: la primacía de la ley frente a la administración, la jurisdicción y los propios ciudadanos.6 Ahora bien, la reducción del derecho a la ley y la sumisión a ella de todas las demás fuentes del derecho, significa que la ley es omnipotente. El Congreso en ejercicio de su potestad legislativa puede abordar cualquier asunto, lo cual significa que todas las cuestiones son susceptibles de desarrollo legal pues el principio de legalidad es entendido formalmente.7 Este modelo normativo y teórico, por supuesto, tiene vinculación directa con la configuración del modelo de control constitucional. Tradicionalmente se ha clasificado el modelo de control constitucional a partir de la división tajante entre control concentrado y control difuso. Mientras el control concentrado supone la existencia de un único órgano estatal encargado de defender la vigencia y supremacía de la Constitución, excluyendo de esa tarea al resto de los jueces, el control difuso es el resultado natural de la aplicación del principio stare decisis, entendido como la obligación de un tribunal o juez de acatar los principios construidos por los jueces superiores de su respectiva jurisdicción y la obligación que tiene una corte o juez de acatar sus propios precedentes judiciales. Ecuador formalmente tiene un modelo mixto, donde coexisten competencias propias del Control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional, con atribuciones típicas de un control difuso norteamericano, que corresponde a los jueces ordinarios. Sin embargo, la realidad, es otra, el positivismo exacerbado, unido a una mal entendida centralidad de la ley, no ha permitido el desarrollo cabal de ninguno de los dos sistemas. El control concentrado no ha sido posible puesto que la Constitución tiene una muy débil estructura normativa derivada del excesivo culto a la ley; y el control difuso, es una quimera teórica porque los jueces no han aprendido a fundamentar sus decisiones en la Constitución; y solo excepcionalmente usan este mecanismo, con el resultado de que la cultura constitucional en el país está muy escasamente desarrollada. 6 Zagrebelsky G. El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid 1995, P.24 7 Sierra H. Concepto y Tipos de Ley en la Constitución, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, P .
p 93 a 96.
¿En el sistema de control constitucional ecuatoriano rige el principio stare decisis? La respuesta es en principio negativa. El derecho ecuatoriano es un derecho sustentado en la aplicación silogística de normas generales preexistentes; no es un derecho construido a partir del discernimiento de reglas de solución de conflictos aplicables a cada caso en particular, como sucede con el derecho práctico de los jueces, típico de la tradición anglosajona. Sin embargo, la transformación del Estado liberal en un Estado Social de Derecho ha implicado la relativización de esta afirmación y el reconocimiento del valor del precedente judicial en determinadas circunstancias. Como se sabe, teóricamente el precedente judicial puede tener distintos grados de fuerza vinculante: En primer lugar, de acuerdo con el postulado teórico general, el precedente obliga a todos los jueces en la medida que éstos deben decidir los casos futuros de forma idéntica a como fueron decididos en los casos anteriores (precedente en sentido abstracto); En segundo lugar, un precedente puede obligar a todos los jueces inferiores respecto de las decisiones de la alta corte que lo propuso, a riesgo de que si se apartan, su decisión puede ser revocada (precedente materialmente obligatorio); y, En tercer lugar, si bien el precedente en principio obliga todos los jueces inferiores, éstos pueden, después de hacer referencia y explicar el sentido del precedente, apartarse de él, exponiendo razones poderosas para justificar su decisión (precedente formalmente obligatorio) .8 En principio el precedente en sentido abstracto, es una hipótesis teórica no aplicable, ni en los países que han acogido el sistema del common law. El precedente materialmente obligatorio es vinculante en estos países y la tercera forma de precedente ha ido imponiéndose en los países de sistema de control constitucional concentrado. En el caso ecuatoriano, a pesar de que no existe doctrina clara al respecto, en principio, los jueces están vinculados por el tercer sistema de precedente, lo cual significa que deben adherirse a lo decidido por ellos mismos en el pasado y deben tomar en consideración, para efectos de su argumentación jurídica las decisiones de sus superiores, pero por supuesto que pueden apartarse, razonadamente de su jurisprudencia, para lo cual deben dar argumentos que resuelvan mejor el caso concreto. En ese sentido, la pretensión de los demandantes, expresada tanto en la demanda como en la apelación a la inadmisión de la misma, de darle un valor normativo erga omnes a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta improcedente. Con el sistema de control constitucional actual, no existe forma de aplicar en el país el principio de stare decisis, en forma absoluta, como lo piden los impugnantes, invocando la Resolución No. 008-2007. 8
Sobre el particular Ver: Corte Constitucional Colombiana Sentencia C – 836 de 2001
Lo que si es obligatorio para el Tribunal Constitucional, es que cuando pretenda cambiar de ratio decidendi respecto de uno o varios problemas jurídico constitucionales relevantes, debe generar razones válidas y explicar suficientemente su cambio jurisprudencial. ¿Cuál es el mecanismo o procedimiento para que opere el cambio de jurisprudencia? Respecto de la decisión del Tribunal Constitucional explicita en la resolución 008-2007- TC, hay que distinguir varias situaciones: En el caso de este Tribunal, vinculado a una visión garantista del constitucionalismo, que es flexible y no está atado a ningún modelo teórico, se acepta que para nosotros está vigente el principio de stare decisis en su versión formal y horizontal,9 y por tanto, en principio los fundamentos relevantes de la parte considerativa de las resoluciones, tienen fuerza vinculante para las distintas salas del Tribunal y para los jueces inferiores, si están estructuralmente vinculadas con la decisión, es decir, si forman parte de la ratio decidendi; lo anterior sin perjuicio de la capacidad de éstos, para no seguir el precedente y cambiarlo después de un proceso de argumentación fuerte. En el caso que nos ocupa, el supuesto precedente que invocan los demandantes como fundamento de su apelación; esto es, el considerando Décimo Primero de la Resolución 008, de 24 de julio de 2007, no constituye ratio decidendi de la mencionada Resolución, sino que se refiere a cuestiones que por su naturaleza son obiter dicta en relación con la misma. En tal sentido, el Tribunal Constitucional no está obligado en el presente caso a seguir lo dicho en el considerando Décimo Primero de la resolución citada, por cuanto el objeto de las decisiones no coincide o dicho en otras palabras, no pertenecen a la misma línea jurisprudencial; es decir, mientras la resolución 008 solo trata el problema del poder constituyente como obiter dicta, en esta ocasión el problema jurídico central (la ratio decidendi) es el alcance de los plenos poderes de la Asamblea Constituyente, y por tanto la conclusión es obvia: no existe identidad en el objeto ni unidad de materia entre la Resolución 008 y el presente caso y por tanto no se configura la categoría de precedente. Los argumentos anteriores son suficientes para confirmar la decisión de la Comisión de Recepción y Calificación; no obstante, a efectos de fortalecer la argumentación y preservar la supremacía del derecho sustancial sobre el procesal, el Pleno de este Tribunal considera pertinente pronunciarse sobre algunos otros temas que si bien no fueron objeto de la apelación, si hacen parte de la ratio decidendi de esta resolución. 2. Concepto, titulares, y características de poder Constituyente
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Según este principio las decisiones del propio tribunal lo obligan a si mismo, para guardar la sindéresis y la seguridad jurídica.
Un problema jurídico sustancial planteado en la demanda y que hace parte de la ratio decidendi de la presente resolución, tiene que ver con la explicación acerca del concepto, titulares y características del poder constituyente. Analíticamente estas cuestiones se pueden resolver a partir de la contestación puntual a las siguientes preguntas: ¿Qué es el poder constituyente? Desde su aparición a fines del siglo XVIII, la noción de poder constituyente es profundamente polémica. Sieyes, el primer sistematizador moderno de dicha noción, lo identifica como el rasgo que caracteriza a la Nación.10 Maurice Haurriou, por su parte, define al poder constituyente como supralegalidad capaz de generar y dar existencia a una Constitución escrita y rígida.11 Para Herman Heller, soberanía y poder Constituyente son conceptos equiparables y esto último crea el derecho, entendido como sinónimo de organización estatal.12 Kelsen, por su parte, impugna la existencia del poder constituyente. Para el autor austríaco, o bien no existe, o no tiene otra utilidad que poner dificultades a la reforma de ciertas normas jurídicas y en consecuencia el único poder constituyente posible es el poder legislativo.13 Encontramos también la noción de poder constituyente formulada por Carl Schmitt y que ya hemos mencionado en otra parte de esta resolución.14 Para este autor, el poder constituyente no está vinculado con el derecho, sino que actúa siempre en estado de naturaleza.15 En ese sentido, es el creador del orden jurídico y está por fuera de él, porque mientras el derecho es deber ser el poder constituyente es parte del mundo del ser, de la existencia misma de la comunidad. Gustavo Zagrebelsky, por su parte, habla de que poder Constituyente es aquel poder político absoluto o soberano, (esto es sin límites jurídicos) y concentrado, (es decir, no repartido con otros sujetos)16 Según el ex Presidente Constitucional de la República, Dr. Rodrigo Borja Cevallos, el poder constituyente “consiste en la suprema facultad del pueblo sobre sí mismo
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Sieyes, a quién se le atribuye la autoría y sistematización primera del concepto, sin embargo no lo define. El autor francés sostiene que antes de la Nación y por encima de ella solo existe el derecho natural. La Nación como poder Constituyente establece el derecho positivo a través de una Constitución que somete a sus mandatarios, pero no esta ligada ni supeditada a éste, ya que la Nación es el origen de todo. Ver. Sieyes E., ¿ Qué es el Tercer Estado? Cit. Carpizo Jorge, Algunas reflexiones sobre el poder constituyente, En: Carbonell M. Teoría de la Constitución, Ensayos Escogidos, Editorial Porrua, México 2005 , pp. 206. 11 Hauriou, M, Principios de derecho público y Constitucional, editorial Reus, Madrid pp. 305. 12 Heller, H., Teoría del Estado, Fondo de Cultura Económica, México 1963, p. 306. 13 Kelsen, H., Teoría General del Estado, Editora Nacional México 1965 pp. 330 y 331. 14 Schmitt C., Teoría de la Constitución, editora Nacional, México 1961 pp.86. 15 Schmitt, op. Cit pp.87 16 Zagrebelski G., La Constitución y sus normas, En: Manuale di diritto costituzionale, Il sistema delle fonti, utet , Turín 1998.
para darse una organización política y un ordenamiento jurídico que regula y determina esa organización política”17 Por su parte, el constitucionalista colombiano Carlos Gaviria, sostiene igualmente que la noción de constituyente originario no es una noción jurídica sino una noción política, y esto ocurre porque el poder es un antecedente pre - jurídico del ordenamiento. El constituyente originario es quien tiene la capacidad de dar una Constitución. Se trata de una capacidad de hecho, y en este sentido se diferencia de la facultad, que es un concepto eminentemente jurídico. En definitiva, de la revisión doctrinaria del concepto, se deriva que el poder Constituyente dentro de un Estado Democrático representa la voluntad suprema del pueblo delegada a un órgano especial y extraordinario, encargado de llevar adelante un proceso de cambio profundo y transcendental del orden político y jurídico del Estado. El poder Constituyente opera en un Estado Democrático para garantizarlo, mediante un procedimiento extra-estatal encargado de la reinstauración política o de reformar de manera total de la Constitución, basada en una fuerte legitimación social. En ese sentido, el poder constituyente puede entenderse como aquella manifestación de voluntad política, absoluta y extraordinaria, que tiene la fuerza suficiente para crear o transformar sustancialmente la organización y el ordenamiento jurídico de un Estado.
¿Cuáles son las características del poder constituyente? El poder Constituyente es: Extraordinario, es de carácter fáctico - político, es un poder extra jurídico, es un poder ilimitado y es un poder originario. El poder constituyente es extraordinario18 porque a pesar de que el pueblo es, en Democracia, siempre capaz de tomar decisiones y de actuar políticamente, este poder no es ejercido por su titular sino en ocasiones verdaderamente extraordinarias. Comúnmente, solo en momentos decisivos manifiesta su voluntad. Es un poder fáctico porque no se encuentra sujeto al cumplimiento de ninguna norma o procedimiento. El pueblo no es instancia, ni magistratura, es simplemente voluntad y por ello el ejercicio del poder constituyente no es un problema jurídico sino eminentemente político. Es un poder originario, por cuanto como bien lo dice Rafael Oyarte, el poder constituyente, “no es recibido de nadie, pues ninguna norma o poder lo otorga, es ejercido de hecho, como poder originario que es.”19
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Borja, R., Derecho político y Constitucional, Fondo de Cultura Económica, México, 1991, pp. 315. Oyarte, R., Op. Cit. Pp. 106. 19 Ibidem, pp. 101 18
Finalmente, el poder constituyente es supremo e ilimitado20 por naturaleza, lo cual significa que no cabe que sea confrontado por un poder inferior pues éste se debe someter siempre al primero y no depende de ningún poder anterior, puesto que el soberano no reconoce poder superior al suyo 21. Por definición, el poder constituyente no está, no puede estar condicionado a ninguna circunstancia o norma preexistente. Otra cosa es que el titular del poder constituyente, en desarrollo de su majestad pueda por decisión propia autolimitarse. En el caso ecuatoriano, por ejemplo, aunque la majestad del pueblo es absoluta, él mismo se ha dado unos límites explícitos definidos en el Estatuto aprobado el 15 de abril de 2007 relacionados con el respeto y la profundización de los derechos humanos reconocidos en la anterior Constitución, pero también existen limitaciones implícitas que seguramente no desconocerá.22 Las limitaciones implícitas más frecuentes al poder Constituyente se dan por razones del contexto histórico,23 político o cultural en el que actúa, o por motivos de razonabilidad ética. No es lo mismo ejercer la soberanía plena en una monarquía, en una dictadura o en una democracia. En las democracias el ejercicio del poder Constituyente se ha autolimitado implícitamente con el objeto básico de respetar aquellos derechos que configuran el núcleo esencial de la dignidad humana y que se encuentran reconocidos en los distintos instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. Estas limitaciones implícitas, por supuesto, no son, no pueden ser jurídicas. Tienen una naturaleza política y por lo tanto su respeto y sujeción no es objeto de control por parte de ningún juez, tribunal o poder constituido alguno. Si el titular originario del poder constituyente o su legitimo delegado (una Asamblea) consideran conveniente sobrepasar este tipo de límites implícitos, no hay poder jurídico que lo pueda impedir. Ahora bien, lo que si debe quedar claro, es que no se pueden confundir las autolimitaciones implícitas o políticas del poder constituyente, con la existencia de derechos naturales previos al Estado. En Democracia no existen derechos preexistentes a la propia manifestación de voluntad popular y por lo tanto no existen límite jurídico alguno a sus propias decisiones, más allá de su propia autolimitación política.24 ¿Quiénes pueden ejercer legítimamente esta facultad? A lo largo de la historia se han construido diferentes teorías que explican quién tiene capacidad para ejercer la Soberanía. Según una conocida concepción medieval
20
Oyarte R., Op. Cit., pp. 95 y 104 Quiroga Lavie, H., Derecho Constitucional, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1982, pp. 47. 22 Se denominan limitaciones implícitas porque no están establecidas en ninguna norma jurídica vigente. Ver: Oyarte, R. Op. Cit. Pp. 113. 23 Recogiendo lo que Ferdinand Lasalle llama los factores reales de poder cuyo desconocimiento implica la inviabilidad del nuevo orden constitucional y su conversión en una “hoja de papel”. 24 Carpizo J. Op. Cit. Pp. 215. 21
recogida en el postulado bíblico non est enim potestas nisi a Deo (Todo poder viene de Dios) solo Dios tiene potestas constituens. El absolutismo monárquico, en su proceso de legitimación del poder absoluto de la monarquía se apropió de estos argumentos teológicos. El rey en esta concepción es el representante directo de Dios y por lo tanto su poder solo está sometido al poder de Dios. Durante la Revolución Francesa, se produce la traslación de ese poder de determinar el modo y la forma de la existencia política del monarca en la Nación. Según esta nueva teoría, formulada por Sieyes, la Nación reemplaza al monarca como sujeto del poder constituyente. Finalmente, el desarrollo de la democracia y del principio democrático, implica el traslado del poder constituyente de la nación al pueblo directamente. En resumen, el titular de la soberanía, puede ser múltiple, dependiendo de la forma de Estado de que se trate: si la soberanía es detentada por uno solo, estamos en una monarquía, si el poder constituyente es propiedad de unos pocos, estamos en una oligarquía, si este poder es potestad de muchos o de todos estamos en una Democracia. En el caso ecuatoriano la soberanía es ejercida por el pueblo, como titular único y legitimo del poder Constituyente.25 ¿En qué forma actúa el poder constituyente? El carácter fáctico y supra – estatal de la actuación del titular del poder constituyente, hace que no sea posible establecer un procedimiento reglado al que se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente. En aquellos lugares donde la soberanía pertenece al pueblo, éste manifiesta su poder constituyente mediante cualquier expresión reconocible de su voluntad sobre el modo de existencia del Estado, de tal suerte que su fuerza es superior a toda formalidad y norma y por tanto no puede ser desconocida ni disuelta por poder constituido alguno. Ahora bien, a pesar de que no existe un procedimiento establecido para su actuación como poder constituyente, en la tarea de cambio constitucional, el derecho comparado nos enseña que existen tantas modalidades concretas que regulan el procedimiento, como sistemas jurídicos democráticos existen y existieron. La doctrina del poder constituyente acepta tres formas de elaboración de la nueva Constitución: - La elaboración directa de la Constitución a través de la aclamación o cabildos abiertos; (sistema que es más teórico que real, por cuanto en los sistemas democráticos modernos no hay casos que avalen fácticamente este sistema)
25
Sobre el particular: Oyarte R., Curso de Derecho Constitucional, Fondo Editorial Fundación Andrade Asociados, Quito, 2007, pp. 75 a 91 y pp. 103.
- La elaboración de una Constitución mediante un Plebiscito general que apruebe o rechace una propuesta preparada de un modo cualquiera; 26 y finalmente, - La elaboración de la Constitución mediante un sistema Convencional o Asambleario. Este último sistema reconoce por lo menos cinco variantes mediante los cuales se procede al cambio constitucional: 1.- El sistema alemán o de la Decisión Parlamentaria Única: mediante la cual se establece que el cambio de Constitución tendrá lugar por la sola intervención de un Parlamento que toma la decisión en un único acto por medio de una mayoría especial, que generalmente es de los dos tercios de los miembros del Parlamento. Esta modalidad fue generalmente seguida por las Constituciones de la extinta URSS y de las antiguas Repúblicas socialistas del Este europeo, razón por la cual ha sido denominado también sistema “soviético”. 2.- El sistema italiano o de la Doble Deliberación del Parlamento: en donde un mismo Parlamento toma la decisión en dos etapas, separadas por un intervalo breve de tiempo (tres meses en el sistema italiano). Siguen esta modalidad Brasil/1988 (art. 60.2); Lituania/1992 (art. 148). Este sistema fue recogido por la Constitución Política del Ecuador de 1998, estableciéndose el denominado “candado constitucional” de un año de intervalo entre el primero y segundo debates legislativos para reformar la Constitución. 3.- El sistema escandinavo o de dos Parlamentos sucesivos: en esta modalidad, la iniciativa del cambio constitucional la tiene el Parlamento que, una vez tomada la decisión de promover el cambio, se disuelve. Se procede a conformar un nuevo Parlamento mediante elecciones populares, aunque hay constituciones que disponen la caducidad inmediata del primer Parlamento (Constitución española de 1931), siendo el nuevo Parlamento quien puede conocer y resolver sobre la reforma. Esta modalidad han seguido las Constituciones de Noruega/1814 (art. 112), Suecia/1974 (art.15), Islandia/1944 (art.79), Perú/1980 y 1993 (art.206). 4.- El sistema francés o de la Asamblea Especial o Convención: denominado así por ser consagrado por la mayoría de las Constituciones francesas del siglo XVIII y XIX. Consiste en atribuir la elaboración y redacción concreta del contenido de una propuesta de reforma constitucional a un cuerpo representativo especial, instituyendo la conformación de una Asamblea distinta y extraordinaria, al Parlamento ordinario, para realizar la tarea de cambio constitucional. 5. El sistema Norteamericano: llamado así porque fue el utilizado en la redacción de la Constitución de Masachusetts de 1780. En este sistema, variante del Francés, la nueva Carta es dictada por una asamblea o convención ad hoc por mayoría de votos y sometida a la ratificación popular resultando aprobada por mayoría.27
26
Sobre los tipos de Asamblea Constituyente Ver. Schmitt C., Teoría de la Constitución, editora Nacional, México 1961 pp. 97 y 98; también Carpizo J., Algunas Reflexiones sobre el poder Constituyente, En: Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1988.
En el caso ecuatoriano de 2007, la forma en que el pueblo decidió actuar para transformar el marco institucional del Estado y elaborar una nueva Constitución fue el mecanismo de acudir al sistema norteamericano, esto es a través de una Asamblea Proyectista,28 que está preparando el proyecto de nueva Constitución para que el titular del poder Constituyente, a través de referéndum, manifieste su aceptación o rechazo definitivo a las decisiones adoptadas por los miembros de la Asamblea. En ese sentido, es obvio, que aunque la Asamblea Constituyente adopte decisiones de aplicación inmediata, plenamente vigentes y eficaces desde el momento de su promulgación, hasta tanto no se dé su ratificación, éstas aunque válidas y eficaces no están en firme y eventualmente pueden ser cambiadas por una decisión en contrario del propio pueblo. ¿Qué diferencia hay entre poder Constituyente originario y poder de reforma de la Constitución? Materialmente la diferencia puede configurarse de la siguiente manera: es una diferencia de hecho. Si el pueblo o la Asamblea elegida para hacer la nueva Constitución respeta los límites establecidos en las disposiciones de la Carta constitucional que se quiere cambiar, estamos ante un poder constituyente derivado, si sobrepasa esos límites, el poder constituyente ejercido es originario y supremo.29 Ahora bien, desde el punto de vista jurídico, se entiende que el poder constituyente derivado es aquel que tiene la facultad de reformar la Constitución, elaborada previamente por el poder constituyente originario. En otras palabras mientras poder constituyente originario es aquel que hace una nueva Constitución, el poder constituyente derivado tiene competencias limitadas a reformarla. Por supuesto, si se asume esta última perspectiva, no puede hablarse de que en estricto sentido el poder constituyente derivado sea un poder constituyente, porque en efecto, el ejercicio de la función constituyente en los términos descritos es el ejercicio de una facultad jurídica emanada y limitada por la Constitución y esto rompe con la idea de poder constituyente como poder soberano e ilimitado, que es la esencia del concepto. En ese sentido, las características de esa facultad constituyente derivada son las siguientes: • 27
Es una facultad jurídica, porque su ejercicio depende de lo que sobre el particular establezca el ordenamiento jurídico.
Estos cuatro sistemas, a su vez, tienen variantes en todas las fases de reforma, a saber: en la iniciativa de la reforma, en la conformación del órgano encargado de la reforma, en el proceso de toma de decisiones por parte del órgano encargado de la reforma, en las facultades constituyentes asumidas por dicho órgano. Entre tantas variantes encontramos que las Constituciones democráticas celosas de la voluntad popular suelen complementar el procedimiento exigiendo un referéndum ratificatorio posterior como medida de salvaguarda de la voluntad popular. Como ejemplos tenemos la Constitución italiana de 1947, la Constitución chilena de 1925 y la de 1980, la Constitución brasileña de 1988. 28 Ver: Carpizo J., Algunas Reflexiones sobre el poder Constituyente, En: Carbonell M, Teoria de la Constitución, Ensayos Escogidos Editorial Porrua, México 2005. pp. 215 29 Sobre el particular Ver: Quiroga Lavié, H., Op. Cit. Pp. 48.
•
Es un poder condicionado, ligado formal y materialmente a la Constitución que se va a reformar.
•
Es un poder o facultad subordinada a la voluntad originaria del pueblo como titular del poder constituyente, al estar vinculado con el procedimiento de reforma establecido en la Constitución.
En definitiva, siguiendo a Ricardo Guastini,30 se puede afirmar que la diferencia sustancial entre poder Constituyente y poder constituido consiste en que mientras este último es un poder eminentemente jurídico, (es decir conferido y regulado por normas positivas vigentes, y ejercido de conformidad con ellas), el poder constituyente, stricto sensu, con independencia de quien lo ejerza, es un poder fáctico y extra – ordinem que no tiene ni puede tener su fundamento de legitimidad en ninguna norma jurídica previa, ni siquiera en la Constitución. 3. La capacidad de la Asamblea Constituyente para ejercer directamente funciones del Estado El tercer problema jurídico que aborda el Pleno de este Tribunal para contextualizar su decisión, está muy vinculado al anterior, y se refiere a la determinación de la capacidad y legitimidad de la Asamblea Constituyente para ejercer directamente las funciones del Estado. El problema concreto puede circunscribirse a las siguientes preguntas: ¿Puede la Asamblea Constituyente asumir las funciones del poder legislativo, o cualquier otra función del Estado? A la luz de la doctrina del poder constituyente, la respuesta es afirmativa. El titular del poder constituyente puede asumir no solo la función constituyente, sino todos y cada uno de los poderes delegados al Estado en la Constitución vigente, incluido por supuesto el poder legislativo. El Tribunal Constitucional no comparte la opinión de los demandantes, quienes consideran que el poder constituyente solo puede elaborar o reformar una constitución y nada más31 y por lo tanto, “no ha de acumular facultades legislativas ordinarias, ni menos aún poderes de tipo ejecutivo o judicial, porque eso implicaría confundir lo extraordinario con lo constituido.” Cabe resaltar justamente el equívoco en que incurren los demandantes, al confundir el hecho de que la Asamblea sea un órgano delegatario del pueblo con su consideración como poder constituido. La Asamblea Constituyente tiene un poder delegado y extraordinario pero es un poder constituyente, no constituido. En síntesis, como hemos dicho, se llama constituido a todo poder conferido y regulado por normas vigentes, mientras que constituyente es el poder de instaurar 30
Guastini R., estudios de Teoría Constitucional, ediciones del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México 2005, pp. 29 a 58. 31 Esta opinión es sostenida, en Ecuador, por Rafael Oyarte. Ver: Oyarte R., Op. Cit., pp. 112
un orden jurídico. Si el titular del poder constituyente puede generar un orden dado, es obvio que puede ejercer las funciones que “constituye”. ¿La asunción de todas o algunas de las funciones constituidas por parte de la Asamblea Constituyente rompe con el principio básico de la separación de poderes? La respuesta es negativa por diversas razones sustentadas, tanto en la teoría política como en la teoría jurídica. Desde el punto de vista político contestar a la pregunta implica acudir, una vez más a la distinción básica sostenida en esta Resolución, entre poder constituyente y poder constituido. En efecto, el poder constituyente como se argumentó en su momento, es soberano y carece de límites jurídicos, mientras que el poder constituido es, por definición, reglado jurídicamente. Por otra parte, desde la teoría jurídica encontramos que la separación de los poderes, como bien dice Riccardo Guastini es una técnica jurídica procesal que tiene como finalidad básica garantizar la limitación del poder del Estado;32 pero obviamente opera solo una vez se constituye el Estado; y por lo tanto, no vincula ni hace referencia a poderes prejurídicos o fácticos como los derivados del ejercicio del poder Constituyente. En ese sentido, es obvio que la apelación a la separación de poderes, si bien es esencial en el funcionamiento del Estado democrático, no es aplicable a las determinaciones del poder constituyente, mientras esté actuando para constituir o transformar radicalmente el Estado. Esto significa que, en momentos de transición constitucional, las reglas jurídicas de limitación del poder establecidas en la Constitución no operan para el titular del poder constituyente (el pueblo) o para sus legítimos delegados (la Asamblea), sino que solo son operativas para los poderes constituidos. 4. La vigencia o no del procedimiento legislativo y del procedimiento de control político establecido en la Constitución. El cuarto problema jurídico que plantea la demanda es el de la vigencia o no del procedimiento legislativo establecido en la Constitución de 1998. Esta cuestión puede resolverse a partir de la contestación de las siguientes tres preguntas: ¿ La Asamblea Constituyente al asumir la función legislativa está sujeta a las normas y procedimientos que reglan el ejercicio de la misma? La respuesta a este primer interrogante, es negativa, tanto por razones teóricas relacionadas con la necesaria concordancia con la teoría de la intangibilidad del poder constituyente, como por razones prácticas relativas a la eficacia de las decisiones de la Asamblea.
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Ver: Guastini, R., Estudios de Teoría Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2001, pp. 59 a 83.
Desde una perspectiva teórica, cuando la Asamblea asume la función legislativa no está sujeta al procedimiento legislativo ordinario, por cuanto estas normas y procedimientos, que reglan el procedimiento de expedición de las leyes, son vinculantes para los poderes constituidos y limitados por la Constitución, pero no para el titular del poder constituyente o su delegado, (la Asamblea) que en la medida en que tiene atribuidos plenos poderes comparte la naturaleza y las facultades del pueblo. Y por esa razón, la Asamblea Constituyente puede, en uso de sus potestades constituyentes, adoptar un procedimiento legislativo distinto, sin atenerse a ningún límite o control jurídico. Desde el sentido común, la respuesta también es negativa por cuanto si la Asamblea se atuviera al procedimiento legislativo ordinario se haría imposible cumplir con su objetivo. En razón a la temporalidad y extraordinariedad de la actuación de la Asamblea, se necesita que ésta cuente con mecanismos y procedimientos idóneos y expeditos que hagan posible el propósito de transformación institucional que ha emprendido por disposición del pueblo ecuatoriano. ¿ La Asamblea Constituyente está sometida al Control del Tribunal Constitucional? La respuesta a la segunda pregunta es igualmente negativa, por las razones expuestas cuando se explicó la naturaleza y las características del poder constituyente. Dado que en el caso ecuatoriano de 2007, la Asamblea Constituyente tiene delegados todos los poderes del pueblo, como titular originario del poder constituyente, sus decisiones son absolutamente intangibles para de todos y cada uno de los poderes constituidos, incluido por supuesto, el Tribunal Constitucional. 5. El sometimiento de la Asamblea a las disposiciones del Estatuto El hecho de que en Democracia el pueblo sea el titular único e indiscutido de la Soberanía y del poder Constituyente, y que éste actúe, normalmente a través de una Asamblea Constituyente propiamente dicha, o bien de una Asamblea Proyectista, que son por definición órganos delegados, nos lleva a preguntarnos sobre el alcance de las decisiones de dicha Asamblea Constituyente respecto de la voluntad popular originalmente expresada. Este problema jurídico solo puede ser abordado respondiendo a la siguiente pregunta: ¿Cuál es la capacidad de las decisiones de la Asamblea Constituyente respecto del mandato original del pueblo? La respuesta es simple. Las atribuciones de la Asamblea están circunscritas, como ocurre con cualquier mandatario, a lo que se defina en el acto por medio del cual el pueblo como titular de la facultad constituyente habilitó a la asamblea. En el caso ecuatoriano de 2007, la capacidad decisoria de la Asamblea Constituyente está conferida por el pronunciamiento del pueblo en la Consulta Popular y el texto del Estatuto aprobado por el pueblo el 15 de abril, y por lo tanto, la capacidad de la
Asamblea está circunscrita y determinada por los contenidos de dicho pronunciamiento popular y del Estatuto. En la medida en que el Estatuto dispuso en su artículo 1 que la Asamblea tiene plenos poderes para transformar el marco institucional del Estado y para elaborar una nueva Constitución, eso significa que el pueblo ecuatoriano ha delegado a la Asamblea Constituyente todas las atribuciones originarias relacionadas con el ejercicio del poder constituyente y por lo tanto su actuación no tiene limite alguno, salvo los que la propia Asamblea se auto imponga. En ese sentido, mientras la Asamblea Constituyente se encuentre en funcionamiento, tiene no solo la potestad de ejercer la función de elaborar una nueva Constitución y transformar el marco institucional del Estado, sino que puede asumir, si así lo considera necesario, todos los poderes del Estado, con la obvia limitación de que el pueblo en cualquier momento puede reasumir las funciones y poderes delegados. Y este fue justamente el sentido con el que actuó la Asamblea, cuando en el texto del inciso 1 del artículo 1 de su Reglamento Interno, estableció que por su propia naturaleza, está dotada de plenos poderes, lo cual significa que, decidió interpretar, con autoridad, el tenor literal del Estatuto, en el sentido de ratificar los plenos poderes, sin limitación alguna; y por ello, a partir del 12 de diciembre de 2007 no hay duda respecto del alcance de las decisiones constituyentes de la Asamblea. 6. Posible violación por parte de la Asamblea del debido proceso garantizado tanto en la Constitución de 1998 como en el sistema interamericano de garantía de los Derechos Humanos. El último problema jurídico sustancial que plantea la demanda es la violación por parte de la Asamblea Constituyente al debido proceso garantizado en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Para contestar adecuadamente la cuestión planteada se requiere hacerlo puntualmente en función de los siguientes interrogantes: ¿El derecho internacional de los derechos humanos es norma aplicable y tiene eficacia directa en un Estado que hace parte del sistema internacional? La respuesta a esta interrogante es afirmativa, por lo menos en el caso de los sistemas constitucionales vigentes en América Latina. En el subcontinente, el derecho internacional de los derechos humanos hace parte de la Constitución y como tal tiene plena eficacia normativa. Como se sabe, la cultura constitucional y los ordenamientos constitucionales que han aparecido en América Latina desde mediados de los años 80 del siglo pasado y de la que la Constitución ecuatoriana de 1998 es un ejemplo claro, ofrece interesantes peculiaridades respecto de los modelos constitucionales tradicionales, hasta el punto de que se ha llegado a afirmar la aparición de una “vía
latinoamericana” de constitucionalismo, e incluso el nacimiento de un nuevo modelo constitucional propio de América Latina.33 Uno de los rasgos esenciales que caracterizarían ese nuevo “paradigma constitucional” es precisamente la constitucionalización de las modernas tendencias del derecho internacional de los derechos humanos, como parte integrante de la Constitución a través de la figura del Bloque de Constitucionalidad, proceso que ha implicado importantes cambios tanto en la parte orgánica, pero sobre todo en la parte dogmática de las constituciones. En el plano de las transformaciones dogmáticas, en las actuales Constituciones de América Latina encontramos dos importantes avances respecto del constitucionalismo del Estado Social: en primer lugar, el reconocimiento de la primacía del derecho internacional de los derechos humanos frente a las normas internas; en segundo término, la ampliación de la carta de derechos fundamentales, independientemente de su consagración formal. En los ordenamientos constitucionales latinoamericanos más recientes, se observa una vigorosa tendencia hacia el reconocimiento de la supremacía del derecho internacional, respecto de las normas internas, incluidas las constitucionales no referidas a derechos fundamentales. Hasta tal punto llega esta transformación en la jerarquía de las fuentes del derecho, que en muchas constituciones las normas internacionales sobre derechos humanos establecidas convencionalmente y ratificadas por cada uno de los Estados, se incorporan directamente al orden constitucional, con una jerarquía superior al resto del ordenamiento. En ese sentido, las disposiciones tanto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto internacional de los derechos Civiles y Políticos de 1966 y particularmente las estipulaciones de la Convención Americana de los Derechos Humanos hacen parte del orden constitucional vigente en el Ecuador con una jerarquía normativa superior al resto del ordenamiento. ¿Cuáles son las reglas de aplicación del derecho internacional de los derechos humanos frente al derecho interno ecuatoriano? A pesar de que los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos humanos hacen parte del orden interno ecuatoriano y en tal virtud tienen aplicación directa e inmediata en el país (Art. 18 de la vigente Constitución Política del Estado), es indispensable preguntarse, ¿Cuáles son las reglas de aplicación del derecho internacional de los derechos humanos frente al Derecho interno Ecuatoriano? •
33
La primera regla de aplicación de los distintos sistemas de protección de los derechos humanos es el reconocimiento del rol fundamental que cumple el Estado en la garantía de los derechos humanos (Art. 16 de la vigente Constitución Política del Estado). Esto significa que existe una presunción
Montaña J. Modelos Constitucionales y Tipos de Constitución en América Latina, En: Revista Javeriana de derecho Constitucional, Bogotá, 2004 pp. 25 a 28.
de operatividad de los derechos humanos en el ámbito interno a través de mecanismos idóneos de acceso a la justicia. •
La segunda regla es la de la subsidiaridad, en virtud de la cual todo sistema de protección internacional, cumple un rol subsidiario consistente en evitar que violaciones de derechos humanos queden sin protección en caso de no ser resueltos por instancias internas. En ese sentido, las disposiciones de los distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se constituyen en una garantía adicional que tienen los ciudadanos de los Estados miembros del sistema interamericano, para tutelar sus derechos, a partir de una regla de articulación que es el principio de subsidiaridad.
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La tercera regla fundamental es el agotamiento previo de los recursos e instancias internas, y del cumplimiento de la condición de que a nivel nacional no se haya obtenido adecuada y suficiente reparación. A partir de esta afirmación queda claro que solo se puede acudir al sistema internacional de protección de los derechos humanos cuando los mecanismos de protección nacional de los derechos fallan o se carece de una vía procesal o recurso efectivo para hacerlos valer.
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La cuarta regla es la negación del carácter de cuarta instancia de los organismos del sistema internacional de los derechos humanos y el reconocimiento del carácter eminentemente jurídico del sistema.
¿Cuál es el contenido del “Debido Proceso” en el sistema interamericano? En términos generales, el Debido Proceso es la garantía jurídica reconocida en los Estados democráticos, que tiene por objeto procurar que quienes sean sometidos a juicio tengan las herramientas idóneas para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente. En otras palabras, se puede decir que hay debido proceso, cuando el proceso judicial reúne las garantías ineludibles para que la tutela judicial de los derechos de una persona sea efectiva.34 Tanto normativa, como doctrinariamente, la garantía al Debido proceso está determinada por la presencia o ausencia de algunos rasgos básicos que configuran su núcleo esencial: i) la vigencia del principio de legalidad o juridicidad; ii) la garantía efectiva del derecho al acceso a la justicia ; iii) la garantía de imparcialidad del juez; iv) la posibilidad de una defensa técnica; y, v) el derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete en caso de necesidad. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, establecido a través del Pacto de San José, acoge esta definición, precisa un ámbito mínimo de protección y establece el catalogo de derechos que deben ser protegidos preferentemente, los que no pueden ser suspendidos bajo ninguna 34
González Perez, J., El Derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001. Pp. 163 y 164.
circunstancia de hecho o derecho, ni siquiera en vigencia de estados de emergencia o excepcionalidad institucional. Entre estos derechos que hacen parte del núcleo de intangibilidad del sistema interamericano se encuentra la tutela judicial efectiva, que se concreta en lo que denomina el artículo 27 de la Convención las “garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”. La pregunta obligada es: ¿Cuáles son las garantías judiciales indispensables para hacer efectivo el núcleo esencial de los derechos protegidos por el sistema interamericano? Sobre el particular la Comisión Interamericana mediante opinión consultiva OC – 09 de 1987 determinó en el considerando No. 20 que: “por tales garantías debe entenderse aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere el artículo 27.2 y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud” La Comisión hace referencia a dos garantías judiciales básicas: el Habeas corpus y el Amparo. Al respecto, concretamente dice: “los procedimientos de habeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven para preservar la legalidad de una sociedad democrática35 En opinión de la Comisión Interamericana, también deben considerarse garantías que no pueden suspenderse, la forma democrática y representantiva de Gobierno36 previstos en el derecho interno de los Estados. Finalmente, el último elemento esencial de la tutela judicial efectiva, de acuerdo con el sistema interamericano es el establecido en el Articulo 8.1 de la Convención que dispone “la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial (…)”. ¿La actuación de la Asamblea Constituyente en el marco del Mandato No. 1 viola este contenido mínimo del Debido proceso establecido en la Convención Americana de DDHH? La respuesta es negativa por tres razones o ámbitos diferentes y complementarios: existen razones políticas, motivos jurídicos y razones fácticas que contradicen las afirmaciones de los demandantes. En el ámbito político, este Tribunal debe insistir en el carácter prejurídico de la actuación del poder Constituyente. Si se asume con seriedad la teoría del poder 35
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva No. 9 de 1987, Corte IDH (Ser. A) NO. 9 1987, párrafo 33. 36 Ver: artículo 29 C de la Convención Americana.
constituyente hay una conclusión obvia: sus decisiones tienen una naturaleza supra estatal y tienen una jerarquía superior a cualquier decisión de los poderes del Estado y por tanto no son objeto de control jurídico, por parte de éste o de ningún otro Tribunal del Estado o de la comunidad internacional, que tienen una naturaleza y un ámbito de acción jurídicas. Lo expresado anteriormente no quiere decir que la Asamblea Constituyente deba o pueda desconocer el derecho internacional de los derechos humanos. Lo que ocurre es que en el momento constituyente, tanto el sistema universal, como el interamericano, no pueden convertirse en un límite jurídico, pero sí son un parámetro político importantísimo, a ser tomado en consideración a la hora de tomar las decisiones. En estos momentos operan como límites estructurales, del mismo modo que en el ámbito interno operan la historia, la política, la moral y la cultura del país. En el plano jurídico, el eje de la discusión es la existencia o no de “acceso a un recurso efectivo” de protección de los derechos humanos de los demandantes en situaciones de excepcionalidad institucional como el que vive actualmente el Ecuador, a causa de la Asamblea Constituyente. A juicio de este Tribunal, en el Ecuador de hoy, efectivamente existen los recursos jurídicos para hacer efectivos los derechos humanos. Como ha quedado claro en la opinión consultiva OC – 9 de 1987 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, durante los estados de emergencia, o en momentos de excepcionalidad institucional, hay un ámbito intangible del debido proceso construido por la plena eficacia del habeas corpus, el amparo y las condiciones básicas para el desarrollo de la dignidad humana, que no pueden ser topados por decisión alguna. Este ámbito de intangibilidad se encuentra plenamente garantizado en el país a través de la existencia y operatividad de los recursos institucionales y jurídicos como la acción de inconstitucionalidad, el amparo o el habeas Corpus, que se encuentran vigentes. En el tiempo que ha durado y dure la Asamblea Constituyente, es evidente que en el Ecuador se han mantenido y se mantienen plenamente vigentes los recursos jurídicos que configuran el núcleo esencial del debido proceso y del acceso efectivo a la justicia, como lo prueba el hecho de que los demandantes han tenido plena libertad para demandar tanto el Mandato Constituyente No. 1, como el pronunciamiento de este Tribunal sobre el asunto que nos ocupa. Lo que si es necesario precisar, es que en este caso la discusión se desplaza del ámbito de acción de la Asamblea, que es intangible, al ámbito de acción de los poderes constituidos y particularmente del Tribunal Constitucional y los demás jueces constitucionales del país. En otras palabras, mientras dure la Asamblea y solo durante este tiempo no hay posibilidad de discutir jurídicamente las decisiones del poder constituyente, pero eso no significa que en el Ecuador exista una imposibilidad de actuación jurídica frente a los actos del poder; por tanto, se reitera que la invocación a la separación de poderes, y a las garantías judiciales establecidas en el artículo 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, si bien son esenciales en el
funcionamiento del Estado democrático, no son aplicables a las determinaciones del poder constituyente, mientras aquel se encuentre actuando para constituir o transformar radicalmente el Estado. Esto significa que, en momentos de transición constitucional, las reglas jurídicas de limitación del poder, establecidas en la Constitución no operan para el titular del poder constituyente (el pueblo) o para sus legítimos delegados (la Asamblea), sino que solo son operativas únicamente para los poderes constituidos. Finalmente, en el plano de los hechos, la actuación del Tribunal Constitucional y el propio contenido de esta Resolución demuestran que en el Ecuador se encuentran vigentes, tanto formal como materialmente, las garantías judiciales de las que hablan los artículos 8.1, 25 y 27 del Pacto de San José. En este caso concreto los demandantes han tenido la opción de plantear sus puntos de vista, tanto en los distintos escenarios públicos, donde se ha debatido con amplitud y profundidad el tema, como lo que es más importante, en el ámbito judicial a través de la puesta en marcha de la acción de inconstitucionalidad que motiva esta resolución. Lo que si debe quedar claramente establecido, es que la existencia de un recurso judicial efectivo y la eficacia de las garantías judiciales, si bien implica su consagración formal en la Constitución o en la ley, requiere además, que estos instrumentos sean realmente idóneos para establecer la eventual violación,37 lo cual no significa la aceptación automática de los argumentos esgrimidos en la demanda. El hecho de que se garantice el derecho de defensa y el debido proceso, no implica entonces la validez de la pretensión. Lo que si se debe garantizar es la existencia del contexto institucional adecuado para que esa pretensión sea debatida. En el caso del Ecuador actual, es evidente que el Tribunal Constitucional y los demás jueces constitucionales y ordinarios de la Republica, son instancias que garantizan a los recurrentes la idoneidad e imparcialidad del debate jurídico respecto de su pretensión. Por las consideraciones expuestas, en ejercicio de sus atribuciones, el Pleno del Tribunal Constitucional, RESUELVE 1. Desechar el recurso de apelación presentado y en consecuencia ratificar en su integridad la decisión de la Comisión de Recepción y Calificación del Tribunal Constitucional, de fecha 4 de enero de 2008. 2. Disponer el archivo del expediente. 3. Publicar la presente Resolución en el Registro Oficial.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con 8 votos a favor correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis 37
Ver Considerando 24 de la Opinión Consultiva OC -9 1987 de la Comisión interamericana de Derechos humanos
Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Hernando Morales Vinueza, Nina Pacari Vega, Ruth Seni Pinoargote, Manuel Viteri Olvera, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire; sin contar con la presencia del doctor Alfonso Luz Yunes, en sesión del día martes veintiséis de febrero de dos mil ocho.- Lo certifico. Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
INCONSTITUCIONALIDAD DE ACTOS ADMISTRATIVOS
CASO No. 0003-2007-AA LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA ES CONTRARIA A LAS NORMAS CONTENIDAS EN LOS ARTÍCULOS 17 Y 18 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1.- El recurrente se encuentra legitimado debidamente para interponer la acción de Inconstitucionalidad. 2.- El análisis de constitucionalidad que está obligado a realizar el Tribunal Constitucional en las demandas de Inconstitucionalidad de actos administrativos, es de carácter abstracto. 3.- El traslado con el contenido de la demanda a la autoridad que hubiere sancionado o expedido el acto administrativo. 4.- El artículo 20 de la Ley Orgánica de Control Constitucional relativo a la acción de Inconstitucionalidad de actos administrativos. 5.- La demanda de Inconstitucionalidad no es una demanda de carácter judicial. 6.- El Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura, habiendo sido citado a nombre del Consejo, ha comparecido informando sobre los antecedentes, contenido y justificación del acto impugnado. 7.- El acto administrativo según el artículo 24 de la Ley Orgánica de Control Constitucional. 8.- Las disposiciones del artículo 119 de la Constitución Política de la República. 9.- El principio de legalidad postula que toda actuación de la administración debe estar habilitada por la ley. 10.- El contenido de la norma constitucional debe confrontarse con el texto de la resolución impugnada, para definir si existe la acusada inconstitucionalidad. 11.- El Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, conforme a los artículos 119 y 218 de la Constitución Política del Estado está facultado para integrar la terna para elegir al Ministro Fiscal General del Estado. 12.- El Pleno del CNJ debió implicar un análisis exhaustivo de la documentación presentada por los postulantes, de las impugnaciones, hasta el acto formal que causó efectos jurídicos a favor del accionante. 13.- La Resolución del Consejo Nacional de la Judicatura que ha sido impugnada por el accionante. 14.- Los requisitos establecidos en los artículos 201 y 218 de la Constitución Política, 12-1 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y 3, número 10 del Instructivo para el Concurso de Merecimientos y Oposición para integrar la terna de Ministro Fiscal General del Estado. 15.- El incumplimiento de uno de los requisitos para participar en el Concurso de Merecimientos y Oposición para integrar la terna de Ministro Fiscal General del Estado, según el CNJ. 16.- El análisis de la Resolución impugnada. 17.- Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. 18.- La resolución no debe contener solamente la referencia jurídica o la fàctica. 19.- El CNJ no identifica la documentación, lo que permite concluir que no se han
precisado los hechos que justifican la aplicación de la normativa señalada como fundamento jurídico lo que perjudica al accionante. 20.- La II Sala considera, que el Consejo Nacional de la Judicatura no tomó en cuenta el valor de la documentación presentada por el accionante. 21.- No se ha garantizado el derecho a la defensa, violentando el mandato del numeral 10 del artículo 24 de la Carta Política. 22.- El Debido Proceso constituye derecho de las personas que garantiza la Constitución, cuya inobservancia vulnera la garantía que brinda el Estado para el libre y eficaz ejercicio de los derechos humanos. RESOLUCIÓN Nº 0003 – 2007 – AA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CASO No. 0003-07-AA ANTECEDENTES El Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera, comparece ante el Tribunal Constitucional, y amparado en los artículos 276, numeral 2, 277, numeral 5 de la Constitución Política de la República y 12, numeral 2 de la Ley de Control Constitucional, previo Informe de Procedibilidad del Defensor del Pueblo, demanda la Inconstitucionalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución del Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, del 30 de enero del 2007, en virtud de la cual se resuelve declararlo Inhabilitado por falta de Idoneidad, para integrar la terna de Ministro Fiscal General del Estado. En lo principal el recurrente manifiesta , que de conformidad con los artículos 119 y 218 de la Constitución Política de la República y 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Consejo Nacional de la Judicatura se halla facultado expresamente para integrar la Terna para elegir Ministro Fiscal General del Estado, con mayor razón si el Tribunal Constitucional mediante Resolución Nº 0014 – 2005 - TC , publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 355 del 16 de agosto de 2006, desechó la demanda de Inconstitucionalidad de la Resolución Legislativa del H. Congreso Nacional, mediante la cual se devolvió la terna para el nombramiento del Ministro Fiscal General, al Consejo Nacional de la Judicatura. Que en ejercicio de tales facultades, el Consejo Nacional de la Judicatura expidió el Instructivo para el Concurso de Merecimientos y Oposición; Cuerpo Reglamentario al que se sometieron los postulantes y el mismo organismo convocante; y que por lo mismo con sometimiento a tal Instructivo, presentó su postulación para integrar la Terna de Ministro Fiscal General del Estado y públicamente el país conoce que agotado el proceso de selección, por merecimientos y oposición, el compareciente aparecía en el segundo lugar, “en base a los mejores puntajes que hubieren obtenido los postulantes” y que solamente faltaba, de acuerdo con el Art. 14 del referido instructivo, que el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura proceda a conformar la terna que seria enviada al Congreso Nacional, para los fines de Ley, Sin embargo, con violación de normas constitucionales y de sus derechos subjetivos, el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución adoptada el 30 de enero de 2007, lo declara Inhabilitado por falta de Idoneidad para integrar la Terna de Ministro Fiscal General del Estado. Que el Art. 17
de la Constitución Política de la República establece que “El Estado garantizará a todos sus habitantes sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos y que adoptará medidas para el efectivo goce de estos derechos; por lo tanto todo aquello que se contraponga a estos principios es inconstitucional. Que recurrir al máximo Órgano de Control Constitucional reclamando la violación a las normas del debido proceso, constituye la más legítima de las aspiraciones de todo ciudadano, cuyos derechos han sido vulnerados, puesto que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza la Constitución, sin discriminación alguna. Estos derechos y garantías, tanto los que constan en el texto constitucional cuanto en Instrumentos o Convenios Internacionales vigentes, deben ser directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier Juez, Tribunal o Autoridad, según el expreso mandato del Art. 18 del Código Político Constitucional. Entre los derechos garantizados y aplicables a la casuística impugnada, están los de Seguridad Jurídica y Debido Proceso. Que una de las mas importantes innovaciones del ordenamiento jurídico constitucional ecuatoriano, es el que establece que los actos de los poderes públicos se encuentren debidamente motivados. Que un acto administrativo no es formalmente perfecto y por lo tanto intangible, si no está motivado, pues es circunstancia de que la administración no obre arbitrariamente, sino en los límites que el ordenamiento jurídico legal le impone; hace imprescindible que sus decisiones expresen los motivos de hecho y de derecho que concurren para determinar su legitimidad. La violación de este deber jurídico acarrea no solo la nulidad del acto, sino que además hace civilmente responsable al Estado por los perjuicios que se ocasionen, por así disponerlo el Art. 22 del texto constitucional. Que la falta de motivación produce indefensión a la persona a la que se dirige el acto administrativo, en la medida en que debe impugnarlo sin tener contra qué argumentar o hacerlo contra motivos hipotéticos, en la suposición que la administración se haya querido apoyar en ellos al dictar el acto. Cuestiona que haya motivación o debida motivación al señalar que “los reparos existentes están dirigidos a cuestionar la idoneidad para optar por el nombramiento de Ministro Fiscal General, del postulante Doctor Manuel Ignacio Viteri Olvera… ya que de la documentación que consta en el procedimiento, se comprueba de manera equívoca que durante los últimos cinco años, ha participado en política activa como miembro de la Directiva Nacional del Partido Roldosista Ecuatoriano, incumpliendo uno de los requisitos establecidos en el concurso, específicamente el contemplado en el Art. 12.1, numeral 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y Art. 3 numeral 10 del Instructivo para el Concurso…” ?. A cuál documentación se refiere la Resolución ?. A todas ?. Solamente a alguna de ellas?. Cual la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho?. Como se colige, no establece cuál es la documentación referida. Que con fecha 30 de enero de 2007, para desvirtuar la falaz denuncia del Veedor que lo impugnó violentando el debido procedimiento del Concurso y la Seguridad Jurídica, presentó el oficio No. 000058 , suscrito por el Secretario General del Tribunal Supremo Electoral, que acredita que el Pleno del Tribunal Supremo Electoral, a través de la Resolución RJE-PLE-TSE-7-18-9-2005 de 18 de agosto del 2005, dispone al Director de Organizaciones Políticas proceda a registrar dentro del libro de las Directivas del Partido Roldosista Ecuatoriano, correspondiente a los años 2002 y 2005, el nombre del Abogado Manuel Eduardo Viteri Thompson, como Tercer Vocal Principal de la Comisión de Campesinos, Obreros y Trabajadores del Partido Roldosista Ecuatoriano, Listas 10, en reemplazo del Doctor Manuel Viteri Olvera…”, pronunciamiento adoptado en consideración al oficio s/n del 10 de agosto de 2005 suscrito por el Director Nacional del Partido Roldosista Ecuatoriano, resolución del Congreso del
referido partido político, celebrada en la Ciudad de Guayaquil el 24 de mayo de 2005,en el que se explica que se ha hecho constar al Doctor Manuel Viteri Olvera como Miembro de la Comisión Jurídica y que constituye un craso error involuntario e incomprensible de la Secretaría, y que es muy seguro que se confundió al encontrarse a renglón seguido, en la Comisión de Juventudes, a su hijo Manuel Viteri Thompson, por lo que se solicitó que el nombre del Doctor Manuel Viteri Olvera, sea borrado de la Directiva Nacional… pues dicho profesional nunca ha pertenecido al partido político en calidad de afiliado…”, por lo que sin duda alguna y con debida motivación, quedó establecido el hecho de que nunca ha pertenecido a Partido Político alguno, y que ha cumplido estrictamente con el Instructivo del Concurso. Que en observación del artículo 3, numeral 10 del referido Instructivo, presentó el Certificado del Tribunal Provincial Electoral de su domicilio electoral , el que también lo acreditó con el Certificado del Tribunal Supremo Electoral; y que pese a que había caducado el derecho a impugnaciones, a sabiendas que la única que tuvo en el debido proceso fue rechazada oportunamente por el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, su pronunciamiento validó el hecho que había causado cosa juzgada; de suerte que, como se afirma habían Informes contradictorios , el Certificado del Tribunal Supremo Electoral disipa cualquier duda razonable. El acto administrativo que impugna, viola el principio de legalidad que sanciona el Art. 119 de la Carta Fundamental –por acción y omisión- le causa indefensión y afecta sus derechos constitucionales, además de que contraría sus afecciones íntimas por causarle daño moral; sin que para ello se repare que en ese tiempo se encontraba ejerciendo la Magistratura del Tribunal Constitucional y que para ser designado por el H. Congreso Nacional debió haber cumplido los mismos requisitos que para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.. Que en consecuencia por la violación de los numerales 3, 26 y 27 del Art. 23 y numerales 10 y 13 del Art. 24 de la Carta Fundamental, se vuelve Inconstitucional el acto impugnado, por lo que solicita que así se lo declarare . Por su parte, el Consejo Nacional de la Judicatura contesta la demanda argumentando que existe falta de legitimidad pasiva por cuanto el Dr. Manuel Viteri Olvera, solicita se corra traslado con la demanda de inconstitucionalidad al Consejo Nacional de la Judicatura, representado por el Dr. Jaime Velasco Dávila, en su calidad de Presidente. Al respecto, se observa que el inciso segundo del artículo 20 de la Ley del Control Constitucional, establece: " Una vez calificada la demanda el Tribunal Constitucional la mandará a citar al órgano que hubiese sancionado o expedido la norma jurídica impugnada; para que la conteste en el término de quince días"; en tanto que el artículo 41, letra d) del "Reglamento de Trámite de Quejas, Recursos Constitucionales y Demandas de Inconstitucionalidad de Competencia del Defensor del Pueblo", dispone que para la procedencia de la demanda de inconstitucionalidad es necesario que ésta cumpla, entre otros, con los siguientes requisitos: "... Determinación de la entidad, dependencia y organismo demandado y de su representante legal, con indicación del lugar en donde debe ser citado"; que el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "No pueden comparecer en juicio como actores ni como demandados: .... Las personas jurídicas a no ser por medio de su representante legal"; y que el artículo 21 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Judicatura, establece que le corresponde al Director Ejecutivo del Consejo Nacional de la Judicatura: "a) Ejercer la representación legal, judicial y extra judicial del Consejo Nacional de la Judicatura", por lo que en consecuencia la demanda debió ser propuesta en contra del Director Ejecutivo del Consejo Nacional de la Judicatura; por tanto, hay falta de legitimación pasiva. Que es preciso señalar que en el trámite de las demandas de inconstitucionalidad se deben observar las disposiciones establecidas por las Leyes y los Reglamentos; al respecto indica que el profesor
Eduardo García de Enterria, citado por el doctor Gil Barragán Romero, en la revista “Temas de Derecho Constitucional”, página 80, dice: “ Es pues cierto que el Tribunal (Constitucional ) decide en conflictos políticos, pero lo característico es que la resolución de los mismos se hace por criterios y métodos jurídicos…”; que la acción no es procedente, ya que una demanda de inconstitucionalidad se presenta contra un acto administrativo mediante el cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica individual; en el presente caso, el Consejo Nacional de la Judicatura por mandato constitucional, elaboró la terna a ser conocida por el Congreso Nacional, para la designación de Ministro Fiscal General del Estado. En forma previa se elaboró un Instructivo para el concurso de Merecimientos y Oposición respectivo, y por tanto, cumpliendo con las normas establecidas en este instructivo, se inició el procedimiento siguiendo todos los pasos: esto es Convocatoria, Calificación de Méritos y Oposición, pedidos de Recalificación, etapa de Impugnación, Habilitación de los candidatos y Designación de la terna. Manifiesta que en el Instructivo aprobado para la designación de la terna, a pesar que existen claras disposiciones constitucionales y legales, se aclaró que los candidatos a presentarse, debían reunir los mismos requisitos exigidos para ser Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Que el artículo 12.1 numeral 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial (agregado por el artículo 2 de la Ley 2005-001, Registro Oficial Nº 26 del 26 de mayo del 2005 ) en forma expresa señala que para ser Magistrado de la Corte Suprema se requerirá , entre otros requisitos, no haber participado en política activa como miembro de directivas de partidos o movimientos políticos, dentro de los cinco años anteriores a su postulación, requisito que también se exigió para los candidatos a Ministro Fiscal General del Estado. El Consejo Nacional de la Judicatura, de acuerdo con lo dispuesto en el Instructivo, procedió a hacer un análisis de la documentación presentada por los concursantes y de las impugnaciones recibidas. En el caso del doctor Manuel Viteri Olvera, tomando en cuenta los certificados otorgados por los organismos electorales, se concluye que en los últimos cinco años ha tenido participación política, como Miembro de la Directiva Nacional del Partido Roldosista Ecuatoriano, situación que le inhabilita para participar en el Concurso de Merecimientos y Oposición, por falta de idoneidad, para desempeñar el cargo de Ministro Fiscal General del Estado. El doctor Manuel Viteri Olvera en su demanda alega que la Resolución por la que se le inhabilita para integrar la terna para el cargo de Ministro Fiscal General del Estado, no tiene motivación.; al respecto es necesario señalar que, como se dijo anteriormente, el proceso de selección para integrar la terna, se ajustó a las normas establecidas en el instructivo expedido por el Consejo Nacional de la Judicatura. El análisis y calificación de cada uno de los documentos presentados conlleva la respectiva motivación, y en las actas correspondientes constan, de manera clara y expresa, la motivación de las resoluciones que el Consejo iba adoptando hasta culminar con la designación de la terna. Este proceso fue público y por tanto estaba a disposición de los concursantes, y aún de la sociedad en general y de los veedores, de modo que el concursante tenía acceso a los mismos y por consiguiente podía presentar la defensa de sus derechos; de modo que no existe falta de motivación, como tampoco el accionante ha quedado en indefensión. Señala igualmente el demandante, que si el ordenamiento jurídico confiere una facultad a un órgano del poder público, en este caso el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, debe ejercerla dentro de los presupuestos contemplados por la norma jurídica, sin excederse de sus atribuciones. El demandado expresa que la idoneidad es un requisito indispensable para el ejercicio de un cargo tan delicado como es el de Ministro Fiscal General del Estado, que es el representante del Ministerio Público que se encarga de la investigación preprocesal y procesal de los delitos. Lo idóneo según el
Diccionario de la Lengua Española, es lo adecuado y apropiado para una cosa : si un profesional del derecho no es adecuado para desempeñar el cargo de Ministro Fiscal General, tal comprobación puede realizarse antes y después del procedimiento de selección y aún después de haber sido nombrado para el cargo, por tanto, no existe violación del debido proceso en la selección de los postulantes de la terna ni menos aún en el caso del doctor Manuel Viteri Olvera, pues su falta de idoneidad , calificada por el Consejo Nacional de la Judicatura, persiste hasta hoy aunque los plazos en el trámite se hayan cumplido. Alega también que existe falta de derecho, por cuanto los argumentos jurídicos en los que basa el actor su demanda, se circunscriben a la violación de lo dispuesto en los numerales 3, 26 y 27 del artículo 23, y numerales 10 y 13, del artículo 24 de la Constitución Política; al respecto, expresa lo siguiente: a) En el artículo 23 de la Constitución se habla del respeto y la garantía de los derechos civiles de las personas. Siendo un tema de tanta trascendencia, es necesario aclarar el alcance de cada uno de los numerales mencionados por el actor: a.1.) No. 3. Igualdad ante la ley. Un concurso de Merecimientos y Oposición público es la mayor prueba de igualdad ante la ley, pues a través de él se permite la participación de todos quienes tienen los requisitos exigidos; no tiene ningún sentido esgrimir violación de este principio por haber sido inhabilitado en el concurso, por incumplimiento de uno de los requisitos. En un concurso de Merecimientos y Oposición, las reglas del juego se presentan en la Convocatoria y es responsabilidad de cada postulante conocer las exigencias que debe cumplir.; a.2.) No. 26. Seguridad jurídica. Si la Constitución dispone claramente como debe procederse a la designación de Ministro Fiscal General y la ley determina los requisitos y caminos a seguirse, la mejor demostración de seguridad jurídica en un país, es el cumplimiento de tales disposiciones constitucionales y legales. En el presente caso, como queda indicado anteriormente, el Consejo Nacional de la Judicatura cumplió con cada uno de los pasos legales; no es responsabilidad del Consejo Nacional de la Judicatura , que uno o más de los postulantes a un concurso no cumplan los requisitos exigidos; a.3.) No. 27. El derecho al debido proceso. Este derecho significa el cumplimiento de cada uno de los procedimientos constitucionales y legales, determinados en una acción sea jurisdiccional o administrativa. En el presente caso, el mismo actor reconoce en su demanda que el camino para la designación de la terna a remitirse al Congreso Nacional, para la designación de Ministro Fiscal General, se cumplió. Su objeción se circunscribe al hecho de haber sido declarado no idóneo para el desempeño del cargo de Ministro Fiscal General del Estado, lo cual ha sido explicado en forma amplia en este escrito. b) La otra disposición constitucional es la del artículo 24, que trata sobre las garantías del debido proceso. El actor dice que se han violado las disposiciones de los numerales 10 y 13. ; b.1.) No. 10. Nadie podrá ser privado del derecho de defensa. En el caso que nos ocupa, lo que ha habido es un concurso público de Merecimiento y Oposición, en el que los profesionales del derecho que deseaban participar y someterse a las exigencias establecidas en la Convocatoria podían hacerlo. El derecho de defensa de acuerdo al procedimiento establecido, lo ejercieron los postulantes sin ninguna restricción, al hacer sus reclamos, aclaraciones de las impugnaciones de las que habían sido objeto, así como a solicitar recalificaciones sobre los méritos acreditados mediante documentos. b.2.) Nº. 13. Las resoluciones que afecten a las persona deberán ser motivadas. Todas las resoluciones adoptadas en el procedimiento de calificación de los concursantes han sido motivadas, y en cuanto a la elaboración de la terna enviada al Congreso Nacional es el resultado de tales motivaciones; por lo que solicitan se deseche el recurso planteado en su contra. Por lo expuesto, la Segunda Sala Constitucional, para resolver realiza las siguientes
CONSIDERACIONES PRIMERA.- El artículo 276, numeral 2 de la Constitución Política del Estado dispone que compete al Tribunal Constitucional “Conocer y resolver sobre la Inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad pública. La declaratoria de Inconstitucionalidad conlleva la revocatoria del acto, sin perjuicio de que el órgano administrativo adopte las medidas necesarias para preservar el respeto a las normas constitucionales” norma que concuerda con lo que disponen los artículos 12 y 62 de la Ley Orgánica de Control Constitucional; de cuya consecuencia deviene que ésta Sala Constitucional es competente para conocer y resolver la presente causa.- SEGUNDA .- Que no existe omisión de solemnidad sustancial que pueda influir en la resolución de la causa , por lo que se declara su validez .- TERCERA.Que el recurrente se encuentra legitimado debidamente para interponer ésta acción de Inconstitucionalidad, en razón de contar con el Informe de Procedibilidad del Defensor del Pueblo, conforme manda el artículo Nº 23, literal e) de la Ley Orgánica de Control Constitucional , en concordancia con lo que dispone el artículo Nº 277, numeral 5 de la Constitución Política del Estado .- CUARTA .- En relación con el criterio del Dr. Jaime Velasco Dávila, según el cual no existiría legitimación pasiva en la presente acción, la Sala Constitucional señala que en esencia, el análisis de constitucionalidad que está obligado a realizar el Tribunal Constitucional en las demandas de Inconstitucionalidad de actos administrativos , es de carácter abstracto, es decir, se circunscribe a contrastar el contenido del acto impugnado con los principios y disposiciones constitucionales, a efecto de determinar su conformidad o no con la Carta Fundamental . El artículo Nº 21 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional, dispone que la Sala a la que le corresponda por sorteo el conocimiento de la causa, correrá traslado con el contenido de la demanda a la autoridad que hubiere sancionado o expedido el acto administrativo, para que informe dentro del término legal previsto; disposición que garantiza que la autoridad que emitió el acto pueda exponer ante el Tribunal, lo que considere pertinente en torno a la emisión del mismo , a fin que la Sala pueda tener los elementos necesarios para realizar el análisis de constitucionalidad, objeto de la causa. Asimismo, el artículo Nº 20 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, al cual remite el articulo 25 Ibidem , relativo a la acción de Inconstitucionalidad de actos administrativos , dispone “ citar al órgano que hubiese sancionado o expedido la norma jurídica “ Cabe señalar que la demanda de Inconstitucionalidad no es una demanda de carácter judicial , en la que el demandado es una entidad estatal , por tanto no existe demandado; la jurisdicción constitucional tiene sus particularidades orientadas a determinar si un instrumento jurídico de carácter general o un acto administrativo, guarda armonía con el texto Constitucional; en el presente caso, el Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura , habiendo sido citado a nombre del Consejo, ha comparecido informando sobre los antecedentes , contenido y justificación del acto impugnado, hecho significativo, cuanto que ha sido esa autoridad la que ha presidido el referido órgano, en el trámite del concurso para la designación de las personas que integrarían la terna para la designación del Ministro Fiscal General del Estado, y concretamente quien suscribe junto con los demás Vocales del Consejo Nacional de la Judicatura , la Resolución Impugnada en ésta acción .- QUINTA.- Que es también cuestión de previa decisión , invocada por el Director Nacional de Patrocinio, Encargado, Delegado del Procurador General del Estado, determinar que la Inconstitucionalidad de un acto administrativo, es una cuestión objetiva; al respecto es preciso recordar que según el
artículo Nº 24 de la Ley Orgánica de Control Constitucional “ Para los efectos de la demanda de Inconstitucionalidad se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales, así como los de mero trámite que influyan en una decisión final” sin que sea menester señalar que la impugnación de inconstitucionalidad, denuncia la extinción de la situación jurídica del recurrente.- SEXTA.- Que el artículo Nº 119 de la Constitución Política de la República dispone que “ Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no , podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la Ley”, instituyendo el principio de legalidad , que postula que toda actuación de la administración debe estar habilitada por la ley, la que otorga facultades de obrar definiendo los límites para su acción , confiriéndoles al efecto poderes jurídicos : toda acción administrativa es el ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley, y por ella definido y limitado, tanto es así que el contenido de la norma constitucional debe confrontarse con el texto de la resolución impugnada, para definir si existe la acusada inconstitucionalidad..- SÉPTIMA.- Que el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, conforme a los artículos 119 y 218 de la Constitución Política del Estado está facultado para integrar la terna para elegir al Ministro Fiscal General del Estado, y en ejercicio de tal facultad, expidió el Instructivo para el Concurso de Merecimientos y Oposición, a cuyas disposiciones se sometieron los postulantes y el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, en cuyo proceso participó el peticionario, y fue de dominio público que “ en base a los mejores puntajes que hubieren obtenido los postulantes” se ubicó en segundo lugar, faltando la decisión del Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura para que se conforme la Terna y se envíe al Congreso Nacional para la designación; ello debió implicar un análisis exhaustivo desde la Convocatoria, de la documentación presentada por los postulantes, de las Impugnaciones hasta el acto formal que causó efectos jurídicos a favor del accionante, como es la Resolución adoptada el 14 de noviembre del 2006 cuando le comunican que el recurrente continúa en el proceso de selección . – OCTAVA.- Es trascendente en el análisis de la causa, la Resolución del Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, que convoca al accionante a rendir las Pruebas de Oposición; escritas y orales, señalándole fecha, hora y lugar, documento que obra a fojas 26 del expediente; al igual que la Resolución con la que se le informa el puntaje obtenido en el examen escrito, en el que obtiene 24.50 puntos de treinta posibles ( fojas 27 del expediente ) NOVENA.- A fojas 87 y 88 del expediente consta la Resolución del Consejo Nacional de la Judicatura, del 31 de enero del 2007, en cuya parte resolutiva dispone “ Declarar inhabilitados por falta de idoneidad, a los postulantes doctores Manuel Ignacio Viteri Olvera y Leonidas Efraín Plaza Verduga, para ingresar a la terna del Ministro Fiscal General del Estado “, en consideración a que se han presentado documentos que cuestionan la participación de los referidos postulantes , en relación a los requisitos establecidos en el artículo 201 y 218 de la Constitución Política del Estado, 12-1 de la Ley Orgánica de la Función Judicial y 3, número 10 del Instructivo para el Concurso de Merecimientos y Oposición para integrar la terna de Ministro Fiscal General del Estado ; que los cuestionamientos se han puesto a conocimiento de los postulantes para que ejerzan su derecho a la defensa, y que “ se ha comprobado de manera inequívoca que durante los últimos cinco años han participado en política activa, como miembros de la Directiva Nacional del Partido Roldosista Ecuatorian, incumpliendo uno de los requisitos establecidos para participar en el concurso; específicamente el contemplado en el artículo 12.1 , numeral 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, y artículo 3 numeral 10 del Instructivo `para el Concurso de Merecimientos y Oposición para integrar la terna de Ministro Fiscal
General del Estado “ . DÉCIMA.- Del análisis de la Resolución impugnada, se determina que la última consideración establece que el Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera incumple el requisito previsto en el artículo 12.1, número 4 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, así como el artículo 3, número 10 del Instructivo para el Concurso de Merecimientos y Oposición para integrar la Terna de Ministro Fiscal General del Estado, los que establecen como requisito no haber participado en política activa, como Miembro de Directivas de partidos o movimientos políticos, dentro de los cinco años anteriores; el quinto considerando señala de manera inequívoca que se comprueba que en ese lapso, el Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera ha participado activamente en política, como Miembro de la Directiva Nacional del Partido Roldosista Ecuatoriano . Al respecto, la Segunda Sala Constitucional considera, que es necesario establecer conforme prevé el artículo 24, numeral 13 de la Constitución Política del Estado , “ las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas .No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”, en consecuencia, la resolución no debe contener solamente la referencia jurídica o la fàctica, sino cada uno de éstos elementos , señalados individualmente con precisión y vinculándolos, lo que garantiza que la autoridad actuó fundamentadamente y no de manera arbitraria. La Resolución que es materia de la presente acción, al referir que de la documentación constante “ se comprueba de manera inequívoca que el Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera ha participado activamente en política, como Miembro de la Directiva Nacional del Partido Roldosista Ecuatoriano “, no establece en qué periodos, las dignidades que ha ostentado, tampoco identifica la documentación que comprobaría tal aseveración, situación que permite concluir que no se han precisado los hechos que justifican la aplicación de la normativa señalada como fundamento jurídico; mas aún, de la revisión de la documentación del proceso , se establece que ante la impugnación de su participación en el referido concurso de Merecimientos y Oposición, el Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera, compareció ante el Consejo Nacional de la Judicatura para desvirtuar el fundamento de su impugnación; y si bien aparece su nombre en dos listados de Dirigentes del Partido Roldosista Ecuatoriano, inscritos en el Tribunal Supremo Electoral en los años 2002 y 2005, a petición del Director Supremo ( E ) de esa organización , el Tribunal Supremo Electoral. mediante Resolución Nº RJE-PLETSE-7 del 18 de septiembre del 2005, dispuso que el Director de Organizaciones Políticas proceda a registrar dentro del Libro de las Directivas del Partido Roldosista Ecuatoriano, correspondiente a los años 2002 y 2005, el nombre del Ab. Manuel Eduardo Viteri Thompson en reemplazo del Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera. Los oficios a los que hace referencia la resolución, señalan que por error se ha hecho constar el nombre del Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera como Miembro de la Directiva del Partido Roldosista, y que no existe constancia que el mencionado jurisconsulto esté afiliado al Partido Roldosista, referencia que no consta en la Resolución impugnada , motivo por el que, la Sala determina que el Consejo Nacional de la Judicatura calificó de no idóneo al Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera, en el proceso de selección para integrar la terna para la designación del Ministro Fiscal General del Estado, y que contraría el numeral 13 del artículo 24 de la Constitución Política del Estado.DÉCIMA PRIMERA .- La Segunda Sala Constitucional considera, que el Consejo Nacional de la Judicatura no tomó en cuenta el valor de la documentación presentada por el accionante, en el trámite de la impugnación presentada en su contra, que permite concluir que la Resolución que declara su falta de idoneidad, fue adoptada sin que se haya garantizado su derecho a la defensa, violentando el mandato del numeral 10 del
artículo 24 de la Carta Política Fundamental .- DÉCIMA SEGUNDA.- El Debido Proceso constituye derecho de las personas que garantiza la Constitución, cuya inobservancia vulnera la garantía que brinda el Estado para el libre y eficaz ejercicio de los derechos humanos, y la directa e Inmediata aplicación de esos derechos por los Jueces, Tribunales y Autoridades. Concluye la Sala Constitucional, que la Resolución Impugnada es contraria a las normas contenidas en los artículos 17 y 18 de la Constitución Política del Estado, y que en consecuencia deviene en procedente la acción planteada, por lo que en uso de sus atribuciones: RESUELVE 1.- Declarar la inconstitucionalidad del acto administrativo demandado por el Dr. Manuel Ignacio Viteri Olvera, contenido en la Resolución innumerada del 30 de enero del 2007, emitida por el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura, en el Concurso de Merecimientos y Oposición para la conformación de la Terna de Fiscal General del Estado; en lo referente a la no idoneidad del accionante.- 2.- Conforme al artículo 26 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, la presente Resolución, una vez publicada en el Registro Oficial, no podrá ser invocada o aplicada en el futuro, y no afectará las situaciones jurídicas firmes, creadas al amparo del acto administrativo referido en el numeral que antecede, antes de su revocatoria.-NOTIFÍQUESE y PUBLÍQUESE.-
Dra. Nina Pacari Vega Magistrada Presidente (E) SEGUNDA SALA
Dr. Luis Jaramillo Gavilanes Magistrado Vocal (Suplente) SEGUNDA SALA
Dr. Fabián Sancho Lovato Magistrado Vocal (Suplente) SEGUNDA SALA RAZÓN.- Siento por tal que la resolución que antecede fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional a los veinte y seis días del mes de marzo del año dos mil ocho.- Lo certifico.Abg. Robert Córdova Cun SECRETARIO SEGUNDA SALA (E) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CASO No. 0014-2007-AA LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO TIENE COMO FIN EVITAR ACTUACIONES ARBITRARIAS CUANDO LA AUTORIDAD PRONUNCIE RESOLUCIONES 1.- La definición conceptual y doctrinaria de acto administrativo de conformidad con el artículo 24 de la Ley del Control Constitucional. 2.- El accionante impugna la resolución del Consejo de Oficiales Generales de la FAE que ratifica la resolución que le califica “no apto para el cumplimiento de las funciones de Adjunto a las Agregadurías Aérea”. 3.- El criterio del accionante califica de inconstitucional la resolución que impugna por cuanto vulnera el derecho al debido proceso al carecer de motivación e inobserva el principio de legalidad. 4.- Las prescripciones legales para que una resolución carezca de motivación. 5.- La evaluación del accionante responde a la aplicación del Reglamento Interno de los Consejos de Oficiales Generales. 6.- La resolución impugnada contiene una parte explicativa del procedimiento de evaluación y los parámetros que deben ser considerados. 7.- La resolución impugnada efectúa una explicación de los antecedentes que demuestran que la actitud del Oficial evaluado es contraría a la integridad como Oficial de las Fuerzas Armadas. 8.- La resolución determina que el accionante obtiene calificación negativa en la evaluación profesional. 9.- La resolución no es una sanción, como señala el demandante, sino que es una evaluación de los parámetros que debe cumplir el Oficial para ser seleccionado. 10.- La Sala establece que la resolución sometida a análisis de constitucionalidad señala los antecedentes de hecho y la pertinencia de la normativa aplicada.
RESOLUCIÓN No. 0014-2007-AA
LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0014-2007-AA ANTECEDENTES: El señor Pedro Rolando Bruzzone Garlaza, Coronel EMT-AVC, contando con el informe favorable de procedencia del Defensor del Pueblo y fundamentado en los artículos 276, número 1 y 277, número 5, de la constitución Política de la República, interpone acción de inconstitucionalidad del acto administrativo Contenido en el oficio
N° 030-EE-1-0-2007 de 4 de julio de 2007, resolución del Consejo de Oficiales Generales de la FAE expedida en sesión de 1° de julio del mismo año, en la cual niega la reconsideración y ratifica la resolución adoptada por el propio Consejo de Generales de la FAE de 25 el abril de 2007, en la que le califican “no apto para el cumplimiento de las funciones de Adjunto a las Agregadurías Aéreas” que se contiene en el oficio N° 020-EE-1-0-2007 de 7 de mayo de 2007. Manifiesta que el acto que impugna, ratificatorio de la resolución del Consejo de Generales que le calificó no apto para desempeñar las funciones de Adjunto a las Agregadurías Aéreas, carece de motivación que es la que reconoce una importante función de garantía y tutela de derechos de los particulares y del interés general; la falta de motivación produce indefensión en la medida que la impugnación debe hacerse sin posibilidad de argumentar sobre motivos hipotéticos, en la suposición que la administración haya querido apoyarse en ellos para fundamentar el acto, como en el que impugna; la falta o indebida motivación hacen imposible el control de constitucionalidad, lo único que puede hacer el máximo órgano es revisar su coherencia y racionalidad, lo que requiere que dichos criterios estén expresados en la resolución. Pregunta si existe motivación al decir que evaluados los conceptos morales y profesionales se ha realizado el conteo de calificaciones impuesta en el anexo E del referido cuerpo reglamentario “NO ALCANZA EL MÍNIMO PORCENTAJE REQUERIDO EN LA CALIFICACIÓN PARA SER SELECCIONADO APTO de conformidad con el artículo 24, (e) del Reglamento en mención. Cuáles conceptos morales y profesionales? todos, alguno? Cuál la pertinencia de la aplicación de los antecedentes de hecho? Cuáles las motivaciones de honor, veracidad y honestidad?. Considera que el acto impugnado viola el principio constitucional de legalidad que obliga a los órganos del sector público a actuar de conformidad con sus potestades. Si el artículo 24 del Reglamento Interno de los Consejos de Oficiales de las Fuerzas Armadas obliga a una evaluación cuantitativa y cualitativa de toda la carrera profesional, no se advierte análisis motivado de la misma, por el contrario se desprende que ha cumplido con los conceptos subjetivos relativos al honor, veracidad y honestidad; una mínima desviación al inicio de la carrera no puede ocasionar una calificación de no apto si la misma ha sido enmendada a lo largo de la trayectoria militar en todos los grados con calificaciones cuantitativas y cualitativas sobresalientes, las cuales han permitido ubicarse en el grado que actualmente ostenta, cuando con los mismos parámetros ha sido considerado apto para el ascenso al grado de Coronel; la indebida motivación ocurre cuando no se le califica apto para Agregado Militar, evidenciándose además una discriminación que viola el artículo 23, numeral 3, de la Constitución Política del Estado. Concluye que el acto ratificatorio es inconstitucional por violatorio a los derechos consagrados en los artículos 23, numerales 3, 26 y 27 y 24, numerales 10 y 13, de la Constitución Política, razón por la que se solicita la declaratoria de inconstitucionalidad. El Comandante General y Presidente del Consejo de Oficiales Generales de la Fuerza Aérea Ecuatoriana en contestación a la demanda señala que la institución armada se rige por sus propias leyes y reglamentos; que en aplicación del Reglamento Interno de los Consejos de Oficiales Generales, el recurrente entró a formar parte de un proceso de calificación que un Oficial debe cumplir para ser seleccionado y optar por las funciones de Adjunto a las Agregadurías Aéreas. Señala que el Consejo en base al
artículo IV del referido Reglamento realizó una evaluación cuantitativa y cualitativa al demandante sobre toda su carrera profesional, utilizando el anexo “E” que establece parámetros que el oficial debe cumplir para ser seleccionado Apto, entre los que constan aspectos morales en los que se incluyen honor, lealtad, veracidad, criterio, entre otros. Que al existir en su carpeta documentos que evidencian una actitud contraria a la verdadera integridad de un Oficial de las Fuerzas Armadas como el cometimiento de un acto fraudulento en un examen, disponer de bienes y servicios (gasolina) en vehículos no oficiales en el grado de Coronel y no haber dado cumplimiento a disposiciones de la Regulación REGMATABAST n° 2006, así como haber obtenido una calificación negativa en la evaluación profesional conforme se desprende de la nota final ponderada del promedio de los cursos Básicos, Avanzado y Estado Mayor , de conformidad a los cálculos obtenidos y ponderados por la Dirección de Personal de la FAE, el Consejo de Oficiales Generales de la FAE, determinó que existen razones suficientes y motivadas para calificar no apto al mencionado señor Oficial. Señala que el demandante confunde el hecho de haber cumplido requisitos para ascender al grado superior con la calificación determinada en el Reglamento Interno respectivo para el cumplimiento de funciones de Adjunto a las Agregadurías Aéreas, menguando los conceptos de honor, veracidad y honestidad a una “mínima desviación cualitativa” , los cuales en su reclamo administrativo y en este recurso no ha logrado desvirtuar. Califica de legítimo el acto impugnado por inconstitucional, no violatorio de derechos constitucionales, pues el demandado ha sido notificado oportunamente, ha ejercido su derecho a la defensa en todas las instancias y no ha logrado desvirtuar las razones motivadas que se relatan en la resolución y ratificación del Consejo. Solicita se rechace la ilegal e improcedente demanda y se ordene el pago de daños y perjuicios y los honorarios de sus abogados defensores. Con estos antecedentes, la Sala, para resolver, realiza las siguientes CONSIDERACIONES: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver la demanda planteada, de conformidad con lo que dispone el artículos 276, número 2, de la Constitución Política. SEGUNDA.- El peticionario se encuentra legitimado para interponer esta acción de inconstitucionalidad, de conformidad con los artículos 277, número 5, de la Constitución y 23, letra d, de la Ley del Control Constitucional, en virtud de contar con el informe de procedibilidad del Defensor del Pueblo. TERCERA.- Conforme dispone el artículo 24 de la Ley del Control Constitucional, publicada en el Registro Oficial No. 280 de 8 de marzo de 2001: “Para los efectos de la demanda de inconstitucionalidad se entenderá por acto administrativo las declaraciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales, así como los de mero trámite que influyan en una decisión final”.
CUARTA.- Impugna el accionante el oficio N° 030-EE-1-0-2007 de 4 de junio de 2007, en el que consta la resolución del Consejo de Oficiales Generales de la FAE expedida en sesión de 1 de junio del mismo año que niega la reconsideración y ratifica la resolución adoptada por el propio Consejo de Generales de la FAE de 25 de abril de 2007 que le califica “no apto para el cumplimiento de las funciones de Adjunto a las Agregadurías Aérea” que se contenido en el oficio N°020-EE-1-0-2007 de 7 de mayo de 2007. QUINTA.- A criterio del accionante la resolución emitida por el Consejo de Oficiales Generales de la FAE es inconstitucional por cuanto vulnera el derecho al debido proceso al carecer de motivación e inobserva el principio de legalidad al no haber respetado el contenido del artículo 24 del Reglamento de Oficiales Generales de la FAE que dispone la realización de una evaluación cuantitativa y cualitativa y en el caso la misma no contiene motivación. Al respecto es necesario determinar que la garantía del debido proceso consagrada constitucionalmente tiene como fin evitar actuaciones arbitrarias cuando la autoridad pronuncie resoluciones, como cuando su pronunciamiento no responde a los antecedentes de hecho sometidos a su decisión o cuando no hace referencia a principios jurídicos aplicables a tales antecedentes o no explica la aplicabilidad de los principios referidos, de manera que es imposible apreciar el fundamento que justifica la decisión de la autoridad ya porque no lo tiene, ya porque no está suficientemente determinado. SEXTA.- En las páginas 1 a 3 del expediente consta el acto impugnado en el oficio N° 030-EE-1-0-2007 dirigido al accionante en el trámite de reconsideración presentado respecto de la resolución del Consejo de Oficiales Generales de la FAE que le califica no apto para el desempeño de funciones adjunto de agregado militar. De la revisión de la resolución impugnada se desprende con claridad que para la evaluación del accionante se aplicó el Reglamento Interno de los Consejos de Oficiales Generales, cuyo artículo 8,literal f) faculta al Consejo para seleccionar a los Oficiales para desempeñar funciones de agregados militares a las embajadas, adjuntos a las agregadurías militares y de representantes ante organismos internacionales y se observó el capítulo VI que regula precisamente el proceso de selección referida, por lo que, en este sentido, la alegación del demandante en cuanto al irrespeto al principio de legalidad previsto en el artículo 119 de la Constitución, no tiene sustento, ya que se ha aplicado la norma pertinente al caso. SEPTIMA.La resolución impugnada contiene una parte explicativa del procedimiento de evaluación, los parámetros que deben ser considerados para calificados que se encuentran previstos en el capítulo VI del Reglamento, así indica la Resolución. Con relación a la reconsideración solicitada, la resolución impugnada efectúa una explicación de los antecedentes de hecho que llevaron al Consejo a considerar que los mismos determinan que la actitud demostrada por el Oficial evaluado es contraría a la integridad como Oficial de las Fuerzas Armadas, concretamente, señalan: acto fraudulento durante un examen que determinó su separación del curso, disposición de bienes y servicios (combustible) en vehículos no oficiales en el grado de Coronel, hechos que afectan la evaluación cualitativa en cuanto a honor, veracidad y honestidad.
Explica además la resolución que obtiene calificación negativa en la evaluación profesional al aplicar los cálculos obtenidos y ponderados para determinar la nota promedio de los curso básico, avanzado y estado mayor. Aclara la resolución que no se trata de una sanción, como señala el demandante, sino de una evaluación de los parámetros que debe cumplir el Oficial para ser seleccionado para las funciones de Adjunto, conforme el respectivo Reglamento, a cuyas normas se hace referencia. Indica además que las normas de la Ley de Personal invocadas por el recurrente no son aplicables al proceso de evaluación, sino al de calificación anual y ascenso. Por otra parte, señala la resolución que el recurrente de la reconsideración no ha desvirtuado los antecedentes que determinaron la resolución de su calificación. La resolución, en base al análisis realizado y la reevaluación realizada, concluye que el Oficial evaluado, al obtener cinco calificaciones de no apto se encuentra incurso en lo previsto en el literal e) del artículo 24 del Reglamento en referencia, señalando que no alcanza el mínimo porcentaje establecido en esta disposición, por todo lo cual ratifica la resolución sometida a reconsideración. La Sala establece que la resolución sometida a análisis de constitucionalidad señala los antecedentes de hecho y la pertinencia de la normativa aplicada, con toda claridad, de la que se desprende que la reevaluación efectuada obedezca a criterios subjetivos, faltos de fundamento, por tanto no encuentra que vulnere el derecho al debido proceso por falta de motivación, en consecuencia que sea contraria a la Constitución Política. Por las consideraciones que anteceden, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: Desechar por improcedente la demanda de inconstitucionalidad propuesta por Pedro Rolando Bruzzone Garlaza .- NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE. Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADO TERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZON.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quines suscriben a los diez y ocho días del mes de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
CASO No. 0027-2007-AA LOS ACTOS PRECONSTITUCIONALES DEBEN ARMONIZAR CON LA NUEVA NORMATIVA DE LA CARTA FUNDAMENTAL 1.- La impugnación de acto emitido por el Consejo Superior de la Policía Nacional publicada en la Orden General de Policía N 096 de 22 de mayo de 1996. 2.- El demandante considera inconstitucional el acto por el cual se ratifica la negativa de su ascenso y posteriormente se le da de baja de las filas policiales. 3.- Ni la Constitución ni la ley establecen plazo de prescripción para interponer las acciones de inconstitucionalidad. 4.- La ley que hubiere sido sancionada con anterioridad a una nueva Constitución y se encuentra en contradicción con ella, necesariamente debe ser sometida a control de constitucionalidad. 5.- La resolución que ratifica la negativa del ascenso al demandante fue emitida en el año 1996, es decir, con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución Política. 6.- El acto cuya constitucionalidad ha sido cuestionado ha dejado de tener vigencia actual. 7.- La pretensión del accionante se orienta a obtener la revisión de todos los actos que ocasionaron su salida de la Policía Nacional. 8.- El demandante presentó acción de inconstitucionalidad sobre el mismo caso. El Tribunal rechazó por improcedente la demanda de inconstitucionalidad. 9.- El control de constitucionalidad es un mecanismo que entraña la mayor seriedad y responsabilidad, por tanto su utilización debe responder a la necesidad objetiva de garantizar el imperio de la Constitución Política. 10.- El demandante pretende sorprender a la autoridad de control constitucional.
RESOLUCIÓN No. 0027-2007-AA LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0027-2007-AA ANTECEDENTES: El señor Paúl Giancarlo Varela Guerrón, contando con el informe favorable de procedencia del Defensor del Pueblo y fundamentado en los artículos 276, numero 2, y 277, número 5, de la Constitución Política de la República, interpone acción de inconstitucionalidad de la resolución del Consejo Superior de Policía Nacional publicada en la Orden General de Policía N 096 de 22 de mayo de 1996, mediante la
cual decide “Reconsiderar la resolución anterior, constante de oficio N° 96-015-CS del 9 de enero de 1996 y ratificar la resolución adoptada en sesión de extraordinaria del día jueves 12 de octubre de 1995 mediante el cual se le niega el ascenso al grado inmediato superior al señor Subteniente de Policía PAUL GIANCARLO VARELA GUERRON por no cumplir con los requisitos estipulados en los artículos 44 y 45 de la Ley de Personal de la Policía Nacional.” Manifiesta el demandante que tomando como sustento la resolución que impugna, el 3 de julio de 1998 se le da de baja por haber cumplido el tiempo máximo en situación transitoria conforme estipula el artículo 86 de la Ley de Personal de la Policía Nacional. Sostiene que, previamente a su baja, el 9 de abril de 1996, el Consejo Superior de la Policía Nacional resolvió colocar su nombre en la cuota de eliminación para ese año, supuestamente por encontrarse inmerso en lo previsto en el artículo 87, literal f) de la Ley de Personal de la Policía Nacional, procediendo, según el criterio policial, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 83 de la misma Ley que formuló el pertinente reclamo en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 83 de la Ley de Personal de la Policía Nacional que a la fecha estaba vigente, en la seguridad de poder demostrar que la invocación del literal f) del artículo 87 de la Ley no era aplicable a su caso, puesto que tal norma expresa que “la cuota de eliminación de los oficiales, en cada grado, será llenada en el siguiente orden : f) Por no haber satisfecho uno o más de los requisitos establecidos para el ascenso, en el transcurso del año siguiente a aquel en que se hubiera cumplido el tiempo de permanencia en el grado”. Señala haber demostrado documentadamente que sus calificaciones eran 16.99 en desempeño y 17 en conducta; es decir que sus notas eran buenas y, por ese aspecto no podía decirse que faltaba el requisito de la norma legal invocada. Añade que probó abundantemente su profesionalismo y desempeño en las funciones a su cargo. Dice, además, que el H. Consejo Superior de la Policía Nacional, tal como consta publicado en la Orden General 013, cuyo artículo 3 transcribe el oficio No.96-015-CS, de 9 de enero de 1996, dictó la Resolución mediante la cual se acogió su pedido de reconsideración y resolvió : “Reconsiderar la resolución anterior constante de oficio No.95-516-CS de 13 de octubre de 1995, calificar idóneo para el ascenso al inmediato grado superior; y, solicitar muy comedidamente al señor Comandante General de la Policía Nacional, se digne alcanzar el correspondiente Decreto Ejecutivo mediante el cual con fecha 11 de julio de 1995 sea ascendido al inmediato grado superior, el señor Subteniente de Policía de Línea Paúl Giancarlo Varela Guerrón, de conformidad con el artículo 58 de la Ley de Personal de la Policía Nacional”. Manifiesta que no solo que se reconsideró y se dio tramite a su petición de ascenso, sino que en documento de la Comandancia General de Policía, Dirección General de Personal, estudio de vida profesional de 17 de marzo de 1998 ya figuraba en el grado de Teniente y es en tal calidad en que fue calificado con las notas de 16.99 para el desempeño y 17 para conducta. Añade que, pese a la norma expresa del artículo 84 de la Ley de Personal de la Policía Nacional, conforme a la cual, “si se reclamare de su resolución, el Consejo Superior revisará el caso interpuesto, por una sola vez, en el término de 15 días” y que tan alto Organismo, según resolución que consta publicada en la Orden General No.96, de 22 de mayo de 1996, resuelve reconsiderar la resolución anterior constante de oficio No.96015-CS de 9 de enero de 1996 ; y ratificar la resolución adoptada en sesión extraordinaria del día jueves 12 de octubre de 1995, mediante el cual se le niega el
ascenso al grado inmediato superior por no cumplir con los requisitos estipulados en los artículos 44 y 45 de la Ley de Personal de la Policía Nacional. Manifiesta el demandante que, además de la violación en que esta segunda reconsideración incurre, desde que no puede haber reconsideración de la reconsideración, ninguno de los dos artículos citados puntualizan los requisitos que un oficial deba llenar para el ascenso y mejor definen en qué consiste la calificación y en base a qué debe ser dada, esto es por cualidades morales, intelectuales, técnicas, profesionales y físicas. Pregunta el recurrente que si no hubiera sido suficiente el documento que presentó del Comando Provincial de la Policía Nacional Guayas No.2, ¿Qué documento se aportó en su contra ? y responde que absolutamente ninguno, ya que la hoja de vida a la que también se refiere la Superioridad solo registra faltas menores que dejaron de ser determinantes frente al valor, la disciplina y la entrega profesional que fuera ampliamente reconocidos en su persona. Que, más importante que lo anterior es el hecho de que concedida la reconsideración y calificado de idóneo para el ascenso, que es un derecho subjetivo, no podía ser desconocido y mucho menos frente a la expresa prohibición del inciso segundo del artículo 83 de la Ley de Personal de la Policía Nacional y que, para desconocérsele ese derecho debió cumplirse la exigencia del artículo 92 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que prescribe que la autoridad deberá previamente pagar la debida indemnización por el daño que causaría al administrado el desconocimiento de su derecho subjetivo. Agrega a que, por todas las razones que deja expuestas, la garantía de estabilidad que consagra el artículo 186, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, en el caso de su baja fue gravemente violada, desde que contraviniendo todos y cada uno de los mandatos de la Ley se le privó del grado para el cual ya fue calificado, el mismo que ya estuvo ejerciendo, y con ello se le privó también del correspondiente sueldo y de la consiguiente pensión a que tenía derecho, con manifiesta violación de las normas legales y constitucionales ya citadas. Además, dice, la privación de su ascenso violó el artículo 24, numerales 10, 11 y 13 de la Constitución y la Ley de personal de Policía, que convierte a su baja en inconstitucional e ilegal. Señala que el acto impugnado con el que se le coloca en cuota de eliminación se basó en una sentencia del Tribunal de Disciplina que a la vez se basó en una norma reglamentaria, que el Tribunal de Disciplina es incompetente para imponer sanciones no previstas legalmente ; y, además, la supuesta sentencia es infundada, ilegal e inconstitucional por cuanto la “suspensión de mando” con la que fue sancionado no es aplicable a su caso sino a la tropa, por lo que se violó el artículo 24, numerales 1 , 2, 3, 10 y 11 de la Constitución, porque se convirtió en un verdadero tribunal de excepción ; el numeral 16 del mismo artículo 24 porque se le ha vuelto a sancionar colocándole en cuota de eliminación el año 2004 (sic) . El licenciado Angel Bolívar Cisneros Galarza , Comandante General de la Policía Nacional, en contestación a la demanda de inconstitucionalidad planteada alega la legalidad del acto impugnado, por cuanto es atribución del Consejo Superior de la Policía Nacional , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25, literal a) del a ley Orgánica de la Policía Nacional, resolver sobre ascensos, transitorias, bajas , condecoraciones y llamamientos al servicio de los suboficiales alternos; que el artículo 82 de la Ley de Personal vigente a la fecha de conocimiento y resolución sobre la situación profesional del demandante, determinaba el establecimiento de la cuota de eliminación en todos los grados; considera que la principal causa de colocación en
cuota de eliminación del actor es habérsele negado el ascenso al grado superior inmediato por no reunir requisitos establecidos en los artículos 44 y 45 de la Ley de Personal vigente a ese momento. Señala que el demandante no precisa cuáles normas constantes en la Ley de Personal de la Policía Nacional, vigente a la fecha de emisión del acto que impugna se habrían visto afectadas, como tampoco las disposiciones constitucionales que también han sido reformadas, lo cual afecta la pretensión. Añade que el Consejo Superior de la Policía Nacional, para proceder a la reconsideración de sus resoluciones, se ha atenido a los trámites rigurosos establecidos por las Leyes Orgánica y de Personal de la Policía Nacional , ha acudido a datos existentes en el expediente de ascenso del señor Paúl Varela , sin atentar derechos establecidos, en previsión a los principios de legalidad y seguridad jurídica. Al respecto, transcribe el artículo 84 de la Ley de Personal de la Policía Nacional, vigente a la fecha de la reconsideración del ascenso, que señalaba: “Si se reclamare de su resolución al Consejo Superior, revisará el caso interpuesto por una sola vez el que en término de 15 días.- Si se apelare de esta resolución corresponderá al Consejo de Generales decidir este recurso en última instancia en el término de 15 días. Por otra parte, respecto a las cuotas de eliminación, refiere las normas pertinentes vigentes a la fecha de colocación en la referida cuota al demandante y señala que la aplicación de los procedimientos de eliminación de personal es una consecuencia directa de los mecanismos de evaluación por competencias y capacidades establecidas legalmente para todo funcionario, público, más si se trata de una Institución rígidamente disciplinada y jerarquizada. Destaca que los deméritos por los cuales el accionante no fue calificado para el ascenso al grado superior y posteriormente ingrese a listas de eliminación anual consisten en registrar 4248 horas de arresto disciplinario, es decir, 177 días, en los que se incluye un Tribunal de Disciplina en el que se le sancionó con 45 días de arresto, faltas disciplinarias cometidas en sus 7 años de servicios policiales; además ha sido colocado en situación transitoria por enfrentar dos juicios penales, el primero por delito contra la fe policial y el segundo por homicidio en el cantón Palenque, los que el demandante ni siquiera menciona por no convenir a sus intereses de alcanzar una posible reincorporación trastocando principios constitucionales y legales. Señala que han transcurrido aproximadamente diez años desde que el Ex subteniente de Policía Paúl Varela fue dado de baja y pretende a través de esta acción alcanzar la legalidad de sus deméritos y de sus actuaciones; reclama la vigencia de la seguridad jurídica, que conlleva que todos los ecuatorianos y ecuatorianos debemos vivir bajo el mandato de la ley. Solicita se inadmita el trámite de declaratoria de inconstitucionalidad del acto impugnado mediante el cual se niega el ascenso al grado inmediato superior al demandante, por cuanto perdió eficacia por derogatoria al expedirse la nueva Constitución Política y una nueva Ley Orgánica, y más aún porque fue consecuencia de principios constitucionales y legales que rigen la Policía Nacional. Con estos antecedentes, para resolver, la Sala realiza las siguientes CONSIDERACIONES:
PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver la demanda planteada, de conformidad con lo que dispone el artículos 276, número 2, de la Constitución Política. SEGUNDA.- El peticionario se encuentra legitimado para interponer esta acción de inconstitucionalidad, de conformidad con los artículos 277, número 5, de la Constitución y 23, letra d, de la Ley del Control Constitucional, en virtud de contar con el informe de procedibilidad del Defensor del Pueblo. TERCERA.- El contenido del acto impugnado emitido por el Consejo Superior de la Policía Nacional publicada en la Orden General de Policía N 096 de 22 de mayo de 1996, es el siguiente : “Reconsiderar la resolución anterior, constante de oficio N° 96-015-CS del 9 de enero de 1996 y ratificar la resolución adoptada en sesión de extraordinaria del día jueves 12 de octubre de 1995, mediante la cual se le niega el ascenso al grado inmediato superior al señor Subteniente de Policía PAUL GIANCARLO VARELA GUERRON por no cumplir con los requisitos estipulados en los artículos 44 y 45 de la Ley de Personal de la Policía Nacional.” CUARTA.- El demandante considera inconstitucional el acto por el cual se ratifica la negativa de su ascenso al grado inmediato anterior, así como sus antecedentes que constituyen la resolución de 22 de julio de 1991 emitida por el Tribunal de Disciplina instaurado en su contra, mediante la cual se le impone una sanción de 45 días de suspensión de mando y su colocación en cuota de eliminación ocurrida el 9 de abril de 1996; igualmente, considera inconstitucional la baja de las filas policiales dispuesta el 3 de julio de 1998, luego de haber cumplido el tiempo máximo en situación transitoria y producida, según señala, tomando como antecedente, la resolución de la negativa a su ascenso. Han transcurrido aproximadamente 12 años desde la emisión del acto cuya inconstitucionalidad se acusa y aproximadamente 17 años desde la sanción impuesta que, según el accionante, constituyó antecedente del acto impugnado. Al respecto, cabe señalar que si bien ni la Constitución ni la ley establecen plazo de prescripción para interponer las acciones de inconstitucionalidad en consideración a que no puede existir contradicción entre los actos vigentes y la Constitución Política en aplicación del principio de primacía constitucional, tanto más si se trata de actos preconstitucionales, que deben armonizar con la nueva normativa de la Carta Fundamental, así, por ejemplo un acto normativo, como una ley, que hubiere sido sancionada con anterioridad a una nueva Constitución y se encuentra en contradicción con ella, necesariamente debe ser sometida a control de constitucionalidad a fin de obtener su armonización con el texto de la Constitucional. En el caso de análisis, la resolución que ratifica la negativa del ascenso al demandante fue emitida en el año 1996, es decir, con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución Política que rige desde el 10 de agosto de 1998 y constituye un acto de efectos inmediatos pues no es de aquellos cuyos efectos permanecen por tiempo indeterminado, tanto es así que dio lugar a otros actos, como manifiesta el accionante, que también surtieron ya sus efectos, pues, la baja de las filas policiales de que ha sido objeto fue dispuesta en el mes de julio año 1998. En tanto el acto cuya constitucionalidad ha sido cuestionada ha dejado de tener vigencia actual, mal puede realizarse el análisis de su conformidad con el texto constitucional.
QUINTA.- La Sala advierte que, en esencia, la pretensión del accionante se orienta a obtener la revisión de todos los actos que ocasionaron su salida de la Policía Nacional, señalando que han sido emitidos contrariando disposiciones constitucionales, estudio que no corresponde en este momento al Tribunal Constitucional por lo expresado en la anterior consideración, mas aún cuando el demandante presentó acción de inconstitucionalidad de la resolución mediante la cual se resolvió darle de baja de las filas policiales, precisamente para que, dentro del análisis de constitucionalidad del referido acto, se estudie también sus antecedentes que ahora, precisamente, constituyen objeto de la presente demanda y respecto del cual el Tribunal en el caso 1224-99-TC emitió la resolución 352-TC-00-IS, rechazando por improcedente la demanda de inconstitucionalidad, conforme consta del archivo informático de la Entidad; consecuentemente este Tribunal se pronunció ya sobre el acto materia de esta acción. Esta Magistratura debe puntualizar que el control de constitucionalidad es un mecanismo que entraña la mayor seriedad y responsabilidad, por tanto su utilización debe responder a la necesidad objetiva de garantizar el imperio de la Constitución Política, situación que no se observa en la presente causa en la que el demandante pretende sorprender a la autoridad de control constitucional para que, en última instancia, se revise su situación de separación de las filas policiales efectuada hace aproximadamente 10 años como consecuencia de actos que datan de mayor tiempo atrás. Por lo expuesto y en ejercicio de sus atribuciones, RESUELVE:
1. Desechar la demanda de inconstitucionalidad de acto administrativo propuesta por Paúl Geancarlo Varela Guerrón. 2.- Disponer que esta resolución se publique en el Registro Oficial.-Notifíquese.
Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADOTERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZON.- Siento por tal que la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quienes suscriben a los cuatro días del mes de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
RECURSOS DE HÁBEAS CORPUS
CASO No. 0155-2007-HC LA SENTENCIA CONDENATORIA DE DOCE AÑOS DE RECLUSIÓN TORNA IMPROCEDENTE EL HÁBEAS CORPUS 1.- El hábeas corpus es una de las garantías fundamentales que tienen todas las personas. 2.- La libertad constituye uno de los bienes jurídicos de supremo valor, indispensable para la existencia misma de la sociedad. 3.- El hábeas corpus de conformidad con el art. 93 de la Constitución Política y según los artículos 30 y 31 de la Ley del Control Constitucional. 4.- La boleta de prisión preventiva No 006701 y la Instrucción Fiscal No 06-01-31015 TMR suscrita por la Fiscal del Distrito de Pichincha de la Unidad de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar. 5.- El delito cometido constituye delito de violación que se encuentra tipificado en el Art. 512 numeral 3 del Código Penal. 6.- La sentencia condenatoria de 12 años de reclusión dictada por el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha.
RESOLUCIÓN No. 0155-2007 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: PRIMERA SALA En el caso signado con el No. 0155-2007-HC ANTECEDENTES: En el caso Nº 0155-2007-HC, el señor Henry Javier Trujillo López, comparece ante el señor Alcalde del Distrito Metropolitano de Quito, y presenta recurso de hábeas corpus; manifiesta en su demanda que desde el 28 de julio del 2006, se encuentra detenido en la Unidad de Vigilancia del Centro Occidente (ex Regimiento Quito) acusado de un supuesto delito de violación, por la ciudadana Liliana Lucía Lema Mera, de 19 años de edad; que posteriormente, mediante providencia de 2 de agosto del 2006, el Señor Juez Primero de lo Penal de Pichincha dictó auto de Prisión Preventiva en su contra; que a la fecha ha trascurrido más de un año en calidad de detenido con prisión Preventiva, sin que se haya resuelto su situación jurídica, por lo expuesto, señala que se han violado expresas normas constitucionales y legales; que actualmente el juicio No 138-07 NRS
se ventila en el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha; con estos antecedentes, de conformidad con el Art. 93 de la Constitución de la República, en concordancia con Art. 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal solicita se disponga su libertad. El 14 de agosto del 2007, el Alcalde del Distrito Metropolitano de Quito, resuelve negar el habeas corpus solicitado, argumentando que le corresponde al Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha resolver sobre la situación procesal. Con estos antecedentes y, siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el recurso al tenor de lo que disponen los artículos 93 y 276, numeral 3, de la Constitución Política del Estado. SEGUNDO.- No hay omisión de solemnidad sustancial que incida en la decisión final. TERCERO.- El hábeas corpus es una de las garantías fundamentales que tienen todas las personas, partiendo de que la libertad constituye uno de los bienes jurídicos de supremo valor, indispensable para la existencia misma de la sociedad y un Estado democrático de derecho, se encuentra respaldado por muchos siglos de historia avalada por la doctrina y reconocida por la mayoría de las constituciones políticas del mundo. El artículo 93 de nuestra Carta Política textualmente dice: Hábeas Corpus.- “Toda persona que crea estar ilegalmente privada de su libertad, podrá acogerse al hábeas corpus. Ejercerá este derecho por sí o por interpuesta persona, sin necesidad de mandato escrito, ante el alcalde bajo cuya jurisdicción se encuentre o ante quien haga sus veces”. Los artículos 30 y 31 de la Ley del Control Constitucional, y en lo que no se oponga, el artículo 74 de la Ley de Régimen Municipal, guardan concordancia con las normas constitucionales. CUARTO.- En el presente caso, consta como antecedente y fundamento de este recurso que se ha girado en contra del señor Henry Trujillo López la boleta de prisión preventiva No 006701 de fecha 03 de agosto del 2006, suscrita por el Juez Primero de lo Penal de Pichincha, en la causa penal No 689-06-AC, por el delito de violación. Consta igualmente, la Instrucción Fiscal No 06-01-31015 TMR suscrita por la Fiscal del Distrito de Pichincha de la Unidad de Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar, en la que se da inicio a la instrucción fiscal, y se ordena la prisión preventiva del imputado; el Dictamen Fiscal Acusatorio (fojas 22 del expediente) en el que se analizan los elementos de la materialidad de la infracción, concluyendo que el delito cometido en contra de la señorita Liliana Lucia Lema Mera constituye delito de violación que se encuentra tipificado en el Art. 512 numeral 3 del Código Penal, por haberse utilizado la intimidación con contra de la víctima, cuyo autor es Henry Javier Trujillo López. Avoca conocimiento con fecha 6 de agosto del 2007, el Segundo Tribunal de Penal de Pichincha, que informa mediante Oficio No 51-08-TSPP de 16 de enero del 2008, que la causa penal No. 138-07-ha sido resuelta por el Tribunal Segundo de lo Penal de Pichincha, el cual ha dictado en contra del recurrente sentencia condenatoria de doce años de reclusión, por tanto, bajo esta situación jurídica el recurrente no puede acogerse a esta garantía de la libertad como es el habeas corpus. razones por las que no se cumplen los presupuestos determinados en el Art. 93 de la Carta Política. Por las consideraciones que anteceden, LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE: 1.- Confirmar lo resuelto por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Quito; en consecuencia, se niega el recurso de hábeas corpus interpuesto por Henry Javier Trujillo López; y, 2.- Devolver el expediente al Municipio del Distrito Metropolitano de Quito.Notifíquese.-
Dra. Ruth Seni Pinoargote PRESIDENTA PRIMERA SALA Dr. Alfonso Luz Yunes VOCAL PRIMERA SALA
Dr. Freddy Donoso P. VOCAL PRIMERA SALA
Razón.- Siento por tal que la Resolución que antecede, fue discutida y aprobada por los señores doctores Ruth Seni Pinoargote, Alfonso Luz Yunes y Freddy A. Donoso P. (a), Vocales de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, a los cinco días del mes de marzo de dos mil ocho.- LO CERTIFICO.-
Dra. Anacélida Burbano Játiva SECRETARIA PRIMERA SALA
CASO No. 0190-07-HC LOS RECURRENTES SE ENCUENTRAN DETENIDOS EN LEGAL Y DEBIDA FORMA 1.- Los presupuestos que posibilitan la concesión del hábeas corpus. 2.- La detención por el delito de lavado de activos, dentro de la indagación fiscal No. 425-07. 3.- La imposibilidad de que el recurrente recupere su libertad por registrar otro juicio a órdenes del Juez Sexto de lo Penal del Guayas. 4.- La existencia de las boletas constitucionales de encarcelamiento, en contra de los recurrentes. 5.- Las aseveraciones de los recurrentes deberán ser desvirtuadas ante las autoridades correspondientes. 6.- La inexistencia de vicios de procedimiento en la detención, por cuanto se han cumplido los requisitos de los Arts. 167 y 168 del Código de Procedimiento Penal.
RESOLUCIÓN No. 0190-07-HC
“LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0190-07-HC, ANTECEDENTES: Anthony Valentierra Paredes, Eyder Paredes Sánchez y Favio Valencia, en uso de sus derechos comparecen ante el Alcalde de la I. Municipalidad de Guayaquil e interponen acción de hábeas corpus de conformidad con lo establecido en el Art. 71 de la Codificación a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el Art. 93 de la Constitución Política de la República, y el Art. 30 de la Ley de Control Constitucional; y manifiestan: Que encontrándose en proceso o instrucción fiscal No. 289-2006 en pleno desarrollo de la etapa de impugnación, la medida cautelar de orden personal de prisión preventiva dictada por el juez de la causa, quedó caducada por mandato del Art. 169 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el Art. 24 numeral 8 de la Constitución Política de la República , puesto que desde el 15 de mayo del 2006 a las 16h37 en que el juez de la causa expidió dicha medida cautelar, al 15 de mayo de 2007, ha transcurrido un año sin que exista dictada sentencia condenatoria en contra nuestra, y desde la indicada fecha u orden de prisión preventiva hasta el momento en que interponemos el presente recurso constitucional de Habeas Corpus, ha transcurrido en exceso un año varios meses y muchos días, sin que así mismo exista dictada sentencia condenatoria en contra nuestra, por lo que amparados en los que dispone el Art. 169 del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el Art. 24 numeral 8 de la Constitución Política de la República, solicitamos en forma reiterada se declare la caducada la prisión preventiva; petición que solamente fue aceptada para alguno de los imputados en este proceso, mientras que para los recurrentes jamás fue atendida sino hasta que el fiscal abogado Jorge Solórzano Ferrando, iniciara una nueva instrucción y consiga que el juez sexto de los penal del Guayas, ordene nuevamente nuestras prisiones y no logremos recuperar nuestras libertades como en efecto así ocurrió, cometiendo el juez de la causa actos discriminatorios, violando expresas garantías y derechos constitucionales como son los señalados en el Art. 24 numeral 8 de la Constitución. La Alcaldía de la Municipalidad de Guayaquil, luego de realizada la respectiva audiencia, y habiendo seguido legalmente el procedimiento, niega la libertad en a los recurrentes el presente recurso de hábeas corpus. Con estos antecedentes, la Sala, para resolver, realiza las siguientes: CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver sobre el recurso de hábeas corpus interpuesto de conformidad con el artículo 276 número 3 de la Constitución de la República, y los artículos 12 número 3, y 62 de la Ley del Control Constitucional; SEGUNDO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda influir en la resolución de la causa, por lo que el proceso es válido y así se lo declara; TERCERO.- El recurso de Hábeas Corpus previsto por la Constitución es la garantía del derecho esencial a la libertad que permite a cualquier ciudadano, por sí o por interpuesta persona, acudir ante el Alcalde o ante quien haga sus veces, con el fin de que la autoridad recurrida disponga la inmediata libertad del detenido si éste no fuera presentado; si no se exhibiere la orden de detención; si ésta no cumpliere los requisitos legales; si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detención o, si se hubiere justificado el fundamento del recurso; CUARTO.- A folio 9 del proceso enviado por juez de instancia consta la boletas de Prisión Preventiva Nos. 000399, 000401 y 000402, girada por el señor Juez Sexto de lo Penal del Guayas en contra de los recurrentes, por el delito de lavado de activos, dentro de la indagación fiscal No. 425-07. QUINTO- A folio 16, se encuentra la Boleta de Prisión Preventiva No. 0000260, expedida por el Juez Segundo de lo Penal del Guayas, en contra de Anthony Valentierra Paredes, por el delito de Tráfico de Drogas, dentro de la indagación previa No. 289-06; así como la Boleta de Libertad No. 0001154 a favor del recurrente citado, dentro de esta misma indagación. SEXTO- Con Oficio No. 6521-CRSVG-S de 31 de julio de 2007, el Director del Centro de Rehabilitación Social de Varones de Guayaquil, informa al Director del Centro de Rehabilitación Social de Quito No. 1, que el interno Anthony Valentierra Paredes, no podrá recuperar su libertad por registrar otro juicio a órdenes del Juez Sexto de lo Penal del Guayas, dentro de la instrucción Fiscal No. 425-2007 por el delito de Lavado de Activos. SÉPTIMO.- Que del análisis del expediente enviado por el inferior, se establece que se ha emitido las boletas constitucionales de encarcelamiento, en contra de los recurrentes, por el presunto delito de lavado de activos. OCTAVO.- Que, en todo caso, las aseveraciones de los recurrente en el presente caso, deberán ser desvirtuadas ante las autoridades correspondientes; esto es, ante el Fiscal y el Juez de lo Penal, por ser los competentes para disponer la libertad de los recurrentes. NOVENO.- De lo establecido en los considerandos anteriores, se concluye que los recurrentes se encuentran detenidos en legal y debida forma, con todos los requisitos legales; que no existen vicios de procedimiento en la detención pues se han cumplidos los requisitos de los Arts. 167 y 168 del Código de Procedimiento Penal. Se observa también que los recurrentes han hecho uso de su legítimo derecho a la defensa y en general existe un debido proceso; es decir, se han cumplido los requisitos legales y constitucionales para la detención los sindicados.
Por todo lo expuesto, la Primera Sala del Tribunal Constitucional en uso de sus atribuciones; RESUELVE 1.- Confirmar la resolución adoptada por el Alcalde de la I. Municipalidad de Guayaquil; y, en consecuencia negar el recurso de hábeas corpus solicitado por Anthony Valentierra Paredes, Eyder Paredes Sánchez y Favio Valncia. 2.- Devolver el expediente a la Alcaldía de Guayaquil, para los fines legales consiguientes.- Notifíquese y publíquese.
Dra. Ruth Seni Pinoargote PRESIDENTA PRIMERA SALA
Dr. Alfonso Luz Yunes VOCAL PRIMERA SALA
Dr. Freddy A. Donoso P. VOCAL PRIMERA SALA (a)
Razón.- Siento por tal que la Resolución que antecede, fue discutida y aprobada por los señores doctores Ruth Seni Pinoargote, Alfonso Luz Yunes y Freddy A. Donoso P., Vocales de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, a los doce días del mes de marzo de dos mil ocho.- LO CERTIFICO.-
Dra. Anacélida Burbano Játiva SECRETARIA PRIMERA SALA
CASO No 0188.07-HC TRATADOS INTERNACIONALES COLOCAN A LA SEGURIDAD Y LIBERTAD DE LA PERSONA POR ENCIMA DE LOS VALORES MATERIALES
1.- La competencia del Tribunal Constitucional para conocer y resolver en última y definitiva instancia los recursos de hábeas corpus. 2.- El recurrente ha sido detenido con boleta de apremio personal, ordenada por el Juez Primero de la Niñez y la Adolescencia del Cantón Quito. 3.- La detención del recurrente se ha prolongado por más de treinta días, tiempo que ha establecido el Juez. 4.- La prohibición establecida en el artículo 7, inciso 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos. 5.- El mandato establecido en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. 6.- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos. 7.- El contenido de la resolución No. 0086-2006-HC de la Primera Sala del Tribunal Constitucional. 8.- La tendencia internacional es establecer límites precisos a la prisión preventiva, principio que en nuestro caso tiene rango constitucional. 9.- El apremio personal no permite el cumplimiento de los objetivos del Código de la Niñez y Adolescencia. 10.- La persistencia de una prisión indefinida, sin plazo ni límite por una obligación pendiente y vencida de alimentos distorsiona la naturaleza del apremio.
RESOLUCIÓN No. 0188-07-HC SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0188-07-HC ANTECEDENTES: El presente recurso de Habeas Corpus No. 0188-07-HC, llega a conocimiento del Tribunal Constitucional por apelación interpuesta por el señor Eduardo Xavier o Javier Benalcázar, en razón de que la Licenciada Margarita Carranco, Segunda Vicepresidenta del Consejo del Distrito Metropolitano de Quito (e), con fecha 15 de octubre de 2007, negó el amparo de libertad solicitado. El accionante manifiesta que se halla privado de su libertad desde el 30 de septiembre del año en curso y recluido en los calabozos del Centro de Detención Provisional de la ciudad de Quito; Que la detención fue realizada mediante boleta de apremio personal No. 112-2007, expedida por el señor Juez Primero de la Niñez y la Adolescencia del Cantón Quito, de acuerdo a lo que establece el Art. 141 del Código de la Niñez y la Adolescencia, por no haber cancelado las pensiones alimenticias ordenadas por autoridad competente. Que, la detención es ilegal ya que se encuentra privado de su libertad por tiempo indefinido; es decir, ha excedido el tiempo impuesto por el señor Juez. Que, se ha lesionado los derechos y garantías constitucionales del accionante, establecidas en el Art. 24 numerales 2, 3 y 6 de la Constitución Política de la República. Que, su petición la hace fundamentado en base al Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Art. 25 inciso segundo de la Declaratoria de los Derechos del Hombre. Que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 93 de la Constitución Política de la República del Ecuador; en
concordancia con el Art. 71 de la Ley de Régimen Municipal y Art. 30 de la Ley de Control Constitucional, solicita se conceda el Recurso de Habeas Corpus y se proceda a su libertad. Radicada la competencia en la Segunda Sala por el Sorteo de rigor, para resolver se realizan las siguientes,
CONSIDERACIONES PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el recurso de hábeas corpus, en virtud de lo dispuesto en el artículo 276 numeral 3 de la Constitución Política de la República, en concordancia con la norma constante en el artículo 93 de la misma Constitución; y, artículos 31 y 32 de la Ley de Control Constitucional; SEGUNDA.- Que, según el artículo 276 numeral 3, de la Constitución establece que: “Competerá al Tribunal Constitucional: … 3. Conocer las resoluciones que denieguen el hábeas corpus, el hábeas data y el amparo, y los casos de apelación previstos en la acción de amparo”, y el Art. 93, se refiere al Hábeas Corpus, que precisa: “Toda persona que crea estar ilegalmente privada de su libertad, podrá acogerse al hábeas corpus. Ejercerá este derecho por sí o por interpuesta persona, sin necesidad de mandato escrito, ante el alcalde bajo cuya jurisdicción se encuentre, o ante quien haga sus veces. La autoridad municipal, en el plazo de veinticuatro horas contadas a partir de la recepción de la solicitud, ordenará que el recurrente sea conducido inmediatamente a su presencia, y se exhiba la orden de privación de libertad. Su mandato será obedecido sin observación ni excusa, por los encargados del centro de rehabilitación o del lugar de detención. El alcalde dictará su resolución dentro de las veinticuatro horas siguientes. Dispondrá la inmediata libertad del reclamante si el detenido no fuere presentado, si no se exhibiere la orden, si ésta no cumpliere los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detención o, si se hubiere justificado el fundamento del recurso. Si el alcalde no tramitare el recurso, será civil y penalmente responsable, de conformidad con la ley. El funcionario o empleado que no acate la orden o la resolución será inmediatamente destituido de su cargo o empleo sin más trámite, por el alcalde, quien comunicará tal decisión a la Contraloría General del Estado y a la autoridad que deba nombrar su reemplazo. El funcionario o empleado destituido, luego de haber puesto en libertad al detenido, podrá reclamar por su destitución ante los órganos competentes de la Función Judicial, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que fue notificado.” Que, según el Art. 31 de la Ley de Control Constitucional, explica que: “De la resolución que niegue el hábeas corpus podrá recurriese ante el Tribunal Constitucional, el cual ordenará de inmediato que el alcalde le remita el expediente del recurso negado, en las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de tal orden. Si del expediente apareciere que el detenido no fue presentado ante el alcalde; o si no se hubiera exhibido la orden de privación de la libertad; o si ésta no cumpliere los requisitos legales; o si se hubieren cometido vicios de procedimiento para la detención; o si del expediente aparecieren pruebas que den fundamento al recurso, el Tribunal Constitucional ordenará la inmediata libertad del detenido mediante oficio que se dirigirá al encargado del Centro de Rehabilitación Social o del lugar de detención. Si éste no acatare la orden, será inmediatamente destituido de su cargo, por resolución del Tribunal Constitucional, el cual comunicará la destitución a la autoridad nominadora”. Así mismo el Art. 32
párrafo 4to. de la misma Ley, determina que: “De la resolución del alcalde que deniegue el recurso podrá apelarse al Tribunal Constitucional, el cual resolverá en el término de quince días desde cuando reciba la apelación en mérito del expediente del recurso negado. Para el efecto dispondrá al alcalde que lo remita en las cuarenta y ocho horas siguientes de recibida la disposición”. Por otro lado, el Art. 71 de la Ley de Régimen Municipal, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 159 el 5 de Diciembre de 2005, dice que: “Es, además, deber y atribución del alcalde, o de quien haga sus veces, hacer efectiva la garantía constitucional del hábeas corpus, sustanciándolo conforme se dispone en los siguientes incisos: Quien considere que su detención, procesamiento o prisión infringe preceptos constitucionales o legales, salvo el caso de delito flagrante, infracción militar o contravención de policía, puede por sí o por otra persona, sin necesidad de mandato escrito, poner en conocimiento del alcalde del cantón en que se encontrare detenido, procesado o preso, según el caso…”. TERCERA.- Que, del expediente consta a fs. 1 y vuelta el acta de la Audiencia llevada a efecto. Que en el considerando quinto de la resolución de la Alcaldía se relata los antecedentes de la causa el que dice: “...ingresa en calidad de detenido a este centro carcelario el 30 de septiembre de 2007, con boleta de apremio personal ,ordenada por el Juez Primero de la Niñez y la Adolescencia del Cantón Quito..”; mediante la cual hace conocer sobre la aprehensión del recurrente, ordenando el apremio personal del recurrente , hasta por treinta días o cumpla con el pago total de lo adeudado, el cual fue trasladado a los calabozos del Centro de Detención Provisional de esta cuidad de Quito. En base al Art. 141 del Código de la Niñez y de la Adolescencia .Por lo tanto, es evidente que su detención, se ha prolongado más de treinta días, tiempo que ha establecido el señor Juez. CUARTA.- Que, el Art. 23, numeral 4, de la Constitución Política entre otros aspectos, prohíbe la prisión por deudas. Igual prohibición prevé el artículo 7, inciso 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece: “Nadie será detenido por deuda” disposición que añade: “Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes de alimentos” Con esta última previsión guarda relación el artículo 23, numero 4 de la Constitución, que contiene como excepción a la prohibición de prisión por deudas el caso de pensiones alimenticias. Así mismo, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece “nadie será encarcelado por el solo hecho de no cumplir obligación contractual” y el Art. 25, inciso segundo, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre dispone “nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de orden civil”. De este modo tanto el Art. 23, numeral 4, de la Constitución, en concordancia con los Tratados Internacionales citados, coloca la seguridad y libertad de la persona por encima de los valores materiales, precisando la posibilidad de que alguien pueda ser castigado de esta forma por no tener recursos con que atender sus obligaciones económicas. QUINTA.- Que, el Art. 16 de la Constitución dispone: “El mas alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta constitución”, de lo cual se colige que la prioridad fundamental de un estado social y democrático de derecho, como se define a nuestro país en la Constitución, es garantizar en forma eficaz y permanente los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos.
SEXTA.- Que, la Primera Sala de este Tribunal, en la resolución No. 0086-2006-HC, emitida en un caso similar al presente, publicada en el Suplemento de R.O. No. 13 del jueves 1 de febrero de 2007, página 25 a 28, el referirse al artículo 141 del Código de la Niñez y Adolescencia en que se sostiene la resolución que mantiene privado de la libertad al recurrente, señala: “QUINTA.- …Revisada en su integridad la norma, es claro que el apremio personal, lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de presión y fuerza creada por la Ley para obligar al pago de las pensiones alimenticias, disponiéndose, según se establece el inciso primero, que en el caso de no pago de dos o mas pensiones de alimentos, el Juez ordene el apremio personal, ‘hasta por diez días’; y que, en caso de reincidencia, este plazo se extenderá ‘hasta por 30 días’. Este es el plazo máximo por el que el apremio personal concebido como medida de fuerza, no una pena, puede extenderse y determinarse con este límite, según señala la Ley. Sin embargo, el último inciso del mismo artículo, en su estructura literal conlleva a que la medida de apremio, cautela y fuerza, subordinada por tanto a un interés mayor, se traduzcan en una pena indefinida y perpetua por razón de las obligaciones de alimentos no sufragadas por mas de un año”. Por otro lado, el artículo 24, número 8, de la Constitución en su primer inciso señala “La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. Si se excediere en esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa”. Por esto, la tendencia internacional es establecer límites precisos a la prisión preventiva, principio que en nuestro caso tiene rango constitucional conforme queda manifestado en el articulo antes citado; de lo cual se colige que el legislador ecuatoriano al dictar el primer inciso del numeral 8 del Art. 24 de la Constitución, nos indica que la única posición admisible, es la de aplicar los principios constitucionales y los derechos humanos, para hacer del sistema penal un instrumento de integración de solución pacifica de los conflictos, y no un mecanismo de marginación y estigmatización; por ello la aplicación del ultimo inciso del Art. 141 del Código de la Niñez y la Adolescencia si se lo aplica de manera literal, se estaría transgrediendo uno de los derechos fundamentales de todo ser humano como es el de la libertad, sin que esta medida, y por otra parte, permita el cumplimiento de los objetivos del referido Código en el sentido de proteger al niño o adolescente que precisa de alimentos, pues la indeterminación en el tiempo de detención del alimentante moroso desnaturaliza el objetivo de la pensión, que es garantizar el sustento de niño o adolescente, ya que encontrándose en prisión el obligado, con la consiguiente imposibilidad de ejercer una actividad que le permita el ingreso de recursos económicos necesarios, mal puede cumplir su obligación. SÉPTIMA.- Que, de acuerdo a lo que señala la Primera Sala del Tribunal Constitucional, en la resolución antes citada, dice: “DECIMA PRIMERA.- Que la garantía del Hábeas Corpus señalada en el Art. 93, establece su procedencia, entre otras razones, por la justificación del fundamento del recurso. En el presente caso, la persistencia de una prisión indefinida, sin plazo ni límite por una obligación pendiente y vencida de alimentos que, por otra parte, existe con independencia y con obligación ejecutiva distinta de la medida del apremio, cuya naturaleza se distorsiona cuando se convierte en penalización indefinida tal como se demuestra ha ocurrido en este caso, torna legítima la concesión del recurso”. Por las consideraciones expresadas, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones:
RESUELVE 1.- Revocar la resolución emitida el 15 de octubre del 2007 por la Licenciada Margarita Carranco, Segunda Vicepresidenta del Consejo Metropolitano de Quito; en consecuencia conceder el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por el señor Eduardo Javier Benalcázar, previa la celebración de un convenio de pago entre las partes antes el Juez de la causa, por los valores adeudados por concepto de pensiones alimenticias, hecho lo cual se dispondrá su inmediata libertad; 2.- Devolver el expediente al Alcalde para los fines pertinentes.- NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.-
Dr. Roberto Bhrunis Lemarie PRESIDENTE SEGUNDA SALA
Dra. Nina Pacari Vega VOCAL SEGUNDA SALA
Dr. Edgar Zárate Zárate VOCAL SEGUNDA SALA
RAZON.- Siento por tal, que la Resolución que antecede, fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho.- Lo certifico.Robert E. Córdova Cun. Ab. Espec. SECRETARIO ( E ) DE LA SEGUNDA SALA
CASO No. 0174-07-HC EL APREMIO NO DEBE CONSTITUIRSE EN PRISIÓN INDEFINIDA 1.- Las disposiciones del artículo 276 numeral 3, de la Constitución relacionadas con la competencia del Tribunal Constitucional respecto del hábeas corpus. 2.- La aprehensión del recurrente, el cual fue trasladado a los calabozos del Centro de Detención Provisional de esta cuidad de Quito en base al Art. 141 del Código de la Niñez y de la Adolescencia. 3.- Es evidente que la detención del recurrente se ha prolongado más de el tiempo establecido.
4.- El Art. 23, numeral 4, de la Constitución Política entre otros aspectos, prohíbe la prisión por deudas. Igual prohibición prevé el artículo 7, inciso 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos. 5.- La excepción a la prohibición de prisión por deudas en el caso de pensiones alimenticias. 6.- El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece “nadie será encarcelado por el solo hecho de no cumplir obligación contractual”. 7.- Los Tratados Internacionales citados colocan la seguridad y libertad de la persona por encima de los valores materiales. 8.- El Art. 16 de la Constitución dispone que: El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos. 9.- La Primera Sala de este Tribunal, en la resolución No. 0086-2006-HC, dictaminó que Revisada en su integridad la norma, es claro que el apremio personal, lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de presión y fuerza. 10.- En el caso de no pago de dos o mas pensiones de alimentos, el Juez ordene el apremio personal, ‘hasta por diez días’; y que, en caso de reincidencia, este plazo se extenderá ‘hasta por 30 días’. 11.- El plazo máximo por el que el apremio personal concebido como medida de fuerza, no una pena, puede extenderse y determinarse con este límite. 12.- La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. 13.- La única posición admisible, es la de aplicar los principios constitucionales y los derechos humanos, para hacer del sistema penal un instrumento de integración. 14.- La aplicación del ultimo inciso del Art. 141 del Código de la Niñez y la Adolescencia si se lo aplica de manera literal, transgredí uno de los derechos fundamentales de todo ser humano como es el de la libertad. 15.- La indeterminación en el tiempo de detención del alimentante moroso desnaturaliza el objetivo de la pensión, que es garantizar el sustento de niño o adolescente. 16.- La garantía del Hábeas Corpus señalada en el Art. 93, establece su procedencia, entre otras razones, por la justificación del fundamento del recurso. 17.- La medida del apremio se distorsiona cuando se convierte en penalización indefinida.
RESOLUCIÓN No. 0174-07-HC
SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0174-07-HC ANTECEDENTES El presente recurso de Hábeas Corpus No. 0174-07-HC, llega a conocimiento del Tribunal Constitucional por apelación interpuesta por el señor Izquierdo Carrasco Marcos Antonio, en razón de que la Licenciada Margarita Carranco, Segunda Vicepresidenta del Consejo del Distrito Metropolitano de Quito (e), con fecha 18 de
septiembre de 2007, negó el amparo de libertad solicitado. El accionante manifiesta que se halla privado de su libertad desde el 27 de agosto del año en curso y recluido en los calabozos del Centro de Detención Provisional de la ciudad de Quito; y que anteriormente se encontraba detenido desde el 10 de agosto en los calabozos de la Policía Judicial de Sucumbíos Que, la detención fue realizada mediante boleta de apremio personal No. 2658-2007, expedida por el señor Juez Tercero de la Niñez y la Adolescencia del Cantón Quito, de acuerdo a lo que establece el Art. 141 del Código de la Niñez y la Adolescencia, por no haber cancelado las pensiones alimenticias ordenadas por autoridad competente. Que, la detención es ilegal ya que se encuentra privado de su libertad por tiempo indefinido; es decir, ha excedido el tiempo impuesto por el señor Juez. Que, se ha lesionado los derechos y garantías constitucionales del accionante, establecidas en el Art. 24 numerales 2, 3 y 6 de la Constitución Política de la República. Que, su petición la hace fundamentado en base al Art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Art. 25 inciso segundo de la Declaratoria de los Derechos del Hombre. Que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 93 de la Constitución Política de la República del Ecuador; en concordancia con el Art. 71 de la Ley de Régimen Municipal y Art. 30 de la Ley de Control Constitucional, solicita se conceda el Recurso de Habeas Corpus y se proceda a su libertad. Radicada la competencia en la Segunda Sala por el Sorteo de rigor, para resolver se realizan las siguientes, CONSIDERACIONES PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el recurso de hábeas corpus, en virtud de lo dispuesto en el artículo 276 numeral 3 de la Constitución Política de la República, en concordancia con la norma constante en el artículo 93 de la misma Constitución; y, artículos 31 y 32 de la Ley de Control Constitucional; SEGUNDA.- Que, según el artículo 276 numeral 3, de la Constitución establece que: “Competerá al Tribunal Constitucional: … 3. Conocer las resoluciones que denieguen el hábeas corpus, el hábeas data y el amparo, y los casos de apelación previstos en la acción de amparo”, y el Art. 93, se refiere al Hábeas Corpus, que precisa: “Toda persona que crea estar ilegalmente privada de su libertad, podrá acogerse al hábeas corpus. Ejercerá este derecho por sí o por interpuesta persona, sin necesidad de mandato escrito, ante el alcalde bajo cuya jurisdicción se encuentre, o ante quien haga sus veces. La autoridad municipal, en el plazo de veinticuatro horas contadas a partir de la recepción de la solicitud, ordenará que el recurrente sea conducido inmediatamente a su presencia, y se exhiba la orden de privación de libertad. Su mandato será obedecido sin observación ni excusa, por los encargados del centro de rehabilitación o del lugar de detención. El alcalde dictará su resolución dentro de las veinticuatro horas siguientes. Dispondrá la inmediata libertad del reclamante si el detenido no fuere presentado, si no se exhibiere la orden, si ésta no cumpliere los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detención o, si se hubiere justificado el fundamento del recurso. Si el alcalde no tramitare el recurso, será civil y penalmente responsable, de conformidad con la ley. El funcionario o empleado que no acate la orden o la resolución será inmediatamente destituido de su cargo o empleo sin más trámite, por el alcalde, quien comunicará tal decisión a la Contraloría General del Estado y a la autoridad que deba nombrar su reemplazo. El
funcionario o empleado destituido, luego de haber puesto en libertad al detenido, podrá reclamar por su destitución ante los órganos competentes de la Función Judicial, dentro de los ocho días siguientes a aquel en que fue notificado.” Que, según el Art. 31 de la Ley de Control Constitucional, explica que: “De la resolución que niegue el hábeas corpus podrá recurriese ante el Tribunal Constitucional, el cual ordenará de inmediato que el alcalde le remita el expediente del recurso negado, en las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de tal orden. Si del expediente apareciere que el detenido no fue presentado ante el alcalde; o si no se hubiera exhibido la orden de privación de la libertad; o si ésta no cumpliere los requisitos legales; o si se hubieren cometido vicios de procedimiento para la detención; o si del expediente aparecieren pruebas que den fundamento al recurso, el Tribunal Constitucional ordenará la inmediata libertad del detenido mediante oficio que se dirigirá al encargado del Centro de Rehabilitación Social o del lugar de detención. Si éste no acatare la orden, será inmediatamente destituido de su cargo, por resolución del Tribunal Constitucional, el cual comunicará la destitución a la autoridad nominadora”. Así mismo el Art. 32 párrafo 4to. de la misma Ley, determina que: “De la resolución del alcalde que deniegue el recurso podrá apelarse al Tribunal Constitucional, el cual resolverá en el término de quince días desde cuando reciba la apelación en mérito del expediente del recurso negado. Para el efecto dispondrá al alcalde que lo remita en las cuarenta y ocho horas siguientes de recibida la disposición”. Por otro lado, el Art. 71 de la Ley de Régimen Municipal, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 159 el 5 de Diciembre de 2005, dice que: “Es, además, deber y atribución del alcalde, o de quien haga sus veces, hacer efectiva la garantía constitucional del hábeas corpus, sustanciándolo conforme se dispone en los siguientes incisos: Quien considere que su detención, procesamiento o prisión infringe preceptos constitucionales o legales, salvo el caso de delito flagrante, infracción militar o contravención de policía, puede por sí o por otra persona, sin necesidad de mandato escrito, poner en conocimiento del alcalde del cantón en que se encontrare detenido, procesado o preso, según el caso…”. TERCERA.- Que, del expediente consta a fs. 1 y vuelta el acta de la Audiencia llevada a efecto. Que en el considerando quinto de la resolución de la Alcaldía se relata los antecedentes de la causa el que dice: “...ingresa en calidad de detenido a este centro carcelario el 28 de agosto de 2007, con boleta de apremio personal Nro 2658-2007 JTNAP-3HV-956-05, mediante la cual hace conocer sobre la aprehensión del recurrente, el cual fue trasladado a los calabozos del Centro de Detención Provisional de esta cuidad de Quito. En base al Art. 141 del Código de la Niñez y de la Adolescencia .Por lo tanto, es evidente que su detención, se ha prolongado más de el tiempo establecido. CUARTA.- Que, el Art. 23, numeral 4, de la Constitución Política entre otros aspectos, prohíbe la prisión por deudas. Igual prohibición prevé el artículo 7, inciso 7, de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece: “Nadie será detenido por deuda” disposición que añade: “Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes de alimentos” Con esta última previsión guarda relación el artículo 23, numero 4 de la Constitución, que contiene como excepción a la prohibición de prisión por deudas el caso de pensiones alimenticias. Así mismo, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece “nadie será encarcelado por el solo hecho de no cumplir obligación contractual” y el Art. 25, inciso segundo, de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre dispone “nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de orden civil”. De este modo tanto el Art. 23, numeral 4, de la Constitución, en concordancia con los Tratados Internacionales citados, coloca la seguridad y libertad de la persona por encima de los valores materiales, precisando la
posibilidad de que alguien pueda ser castigado de esta forma por no tener recursos con que atender sus obligaciones económicas. QUINTA.- Que, el Art. 16 de la Constitución dispone: “El mas alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta constitución”, de lo cual se colige que la prioridad fundamental de un estado social y democrático de derecho, como se define a nuestro país en la Constitución, es garantizar en forma eficaz y permanente los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos. SEXTA.- Que, la Primera Sala de este Tribunal, en la resolución No. 0086-2006-HC, emitida en un caso similar al presente, publicada en el Suplemento de R.O. No. 13 del jueves 1 de febrero de 2007, página 25 a 28, el referirse al artículo 141 del Código de la Niñez y Adolescencia en que se sostiene la resolución que mantiene privado de la libertad al recurrente, señala: “QUINTA.- … Revisada en su integridad la norma, es claro que el apremio personal, lejos de consistir en una pena, es propiamente una medida de presión y fuerza creada por la Ley para obligar al pago de las pensiones alimenticias, disponiéndose, según se establece el inciso primero, que en el caso de no pago de dos o mas pensiones de alimentos, el Juez ordene el apremio personal, ‘hasta por diez días’; y que, en caso de reincidencia, este plazo se extenderá ‘hasta por 30 días’. Este es el plazo máximo por el que el apremio personal concebido como medida de fuerza, no una pena, puede extenderse y determinarse con este límite, según señala la Ley. Sin embargo, el último inciso del mismo artículo, en su estructura literal conlleva a que la medida de apremio, cautela y fuerza, subordinada por tanto a un interés mayor, se traduzcan en una pena indefinida y perpetua por razón de las obligaciones de alimentos no sufragadas por mas de un año”. Por otro lado, el artículo 24, número 8, de la Constitución en su primer inciso señala “La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. Si se excediere en esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa”. Por esto, la tendencia internacional es establecer límites precisos a la prisión preventiva, principio que en nuestro caso tiene rango constitucional conforme queda manifestado en el articulo antes citado; de lo cual se colige que el legislador ecuatoriano al dictar el primer inciso del numeral 8 del Art. 24 de la Constitución, nos indica que la única posición admisible, es la de aplicar los principios constitucionales y los derechos humanos, para hacer del sistema penal un instrumento de integración de solución pacifica de los conflictos, y no un mecanismo de marginación y estigmatización; por ello la aplicación del ultimo inciso del Art. 141 del Código de la Niñez y la Adolescencia si se lo aplica de manera literal, se estaría transgrediendo uno de los derechos fundamentales de todo ser humano como es el de la libertad, sin que esta medida, y por otra parte, permita el cumplimiento de los objetivos del referido Código en el sentido de proteger al niño o adolescente que precisa de alimentos, pues la indeterminación en el tiempo de detención del alimentante moroso desnaturaliza el objetivo de la pensión, que es garantizar el sustento de niño o adolescente, ya que encontrándose en prisión el obligado, con la consiguiente imposibilidad de ejercer una actividad que le permita el ingreso de recursos económicos necesarios, mal puede cumplir su obligación. SÉPTIMA.- Que, de acuerdo a lo que señala la Primera Sala del Tribunal Constitucional, en la resolución antes citada, dice: “DÉCIMA PRIMERA.- Que la garantía del Hábeas Corpus señalada en el Art. 93, establece su procedencia, entre otras razones, por la justificación del fundamento del recurso. En el presente caso, la persistencia de una prisión indefinida, sin plazo ni límite por una obligación pendiente y vencida de alimentos que, por otra parte, existe con independencia y con obligación ejecutiva distinta de la medida del apremio, cuya naturaleza se distorsiona cuando se convierte en penalización indefinida tal como se
demuestra ha ocurrido en este caso, torna legítima la concesión del recurso”. Por las consideraciones expresadas, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones: RESUELVE 1.- Revocar la resolución emitida el 18 de septiembre del 2007 por la Licenciada Margarita Carranco, Segunda Vicepresidenta del Consejo Metropolitano de Quito; en consecuencia conceder el recurso de Hábeas Corpus interpuesto por el señor Izquierdo Carrasco Marcos Antonio, previa la celebración de un convenio de pago entre las partes antes el Juez de la causa, por los valores adeudados por concepto de pensiones alimenticias, hecho lo cual se dispondrá su inmediata libertad; 2.- Devolver el expediente al Alcalde para los fines pertinentes.- NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.-
Dr. Roberto Bhrunis Lemarie PRESIDENTE SEGUNDA SALA
Dra. Nina Pacari Vega VOCAL SEGUNDA SALA
Dr. Edgar Zárate Zárate VOCAL SEGUNDA SALA RAZÓN.- Siento por tal, que la Resolución que antecede, fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho.- Lo certifico.Robert E. Córdova Cun. Ab. Espec. SECRETARIO ( E ) DE LA SEGUNDA SALA
CASO No. 0013-2008-HC LA PRISIÓN PREVENTIVA DEBE SER SUSTITUIDA POR EL ARRESTO DOMICILIARIO EN EL CASO DE MUJERES EMBARAZADAS 1.- El recurso de Hábeas Corpus previsto en la Constitución de la República es la garantía del derecho esencial a la libertad. 2.- La existencia de la boleta constitucional de encarcelamiento. 3.- El certificado médico informa que la recurrente es una paciente que cursa el séptimo mes de embarazo. 4.- Las disposiciones del artículo 58 del Código Penal en relación con la prisión preventiva que debe ser sustituida por el arresto domiciliario. 5.- La sustitución de la medida cautelar es por tiempo delimitado, esto es, por los 90 días que ordena el artículo 58 del Código Penal.
RESOLUCIÓN No. 0013-2008-HC “LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0013-2008-HC ANTECEDENTES: Dr. Pablo Rafael Robalino Ocaña, comparece ante el Alcalde del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito e interpone recurso de habeas corpus a favor de la señora María Rosa Castañeda Santillán. Manifiesta que el día 15 de enero del 2008, aproximadamente a las 18H30, se encontraba en el sector del Condado, calle Rumihurco y Mariscal Sucre de esta ciudad de Quito, cuando miembros de la Policía Nacional se habían encontrado realizando un operativo de antinarcóticos, siendo aprehendida con otras dos personas, acusándole de delito de tenencia de estupefacientes. Que, la citada señora se encuentra en estado de gravidez, cursando el séptimo mes de embarazo, siendo su estado de salud muy grave. Señala que, esta detención vulnera el Art. 58 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el Art. 61 del Código Civil, del Título II, que trata sobre el principio y fin de la existencia de las personas, y el Art. 23 del Código de la Niñez y Adolescencia, y hasta la presente fecha se encuentra privada de su libertad en los calabozos de la Unidad de Antinarcóticos de Pichincha, Ubicada en la Av. de la Prensa y Río Topo. Por lo que solicita se ordenen su inmediata libertad. Que, su petición la ampara en lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política
del Ecuador; 74 de la Ley de Régimen Municipal y 30 de la Ley de Control Constitucional. El 1 de febrero del 2008, la señora Concejala del Distrito Metropolitano de Quito, Encargada de la Alcaldía, resuelve negar el recurso de hábeas corpus interpuesto, por improcedente. Con estos antecedentes, la Sala para resolver realiza las siguientes CONSIDERACIONES: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver sobre el recurso de hábeas corpus interpuesto de conformidad con el artículo 276 número 3 de la Constitución de la República, y los artículos 12 número 3, y 62 de la Ley del Control Constitucional; SEGUNDO.- La presente causa ha sido tramitada en conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente; TERCERO.- El recurso de Hábeas Corpus previsto en la Constitución de la República es la garantía del derecho esencial a la libertad y que permite a cualquier ciudadano, por sí o por interpuesta persona, acudir ante el Alcalde o ante quien haga sus veces, con el fin de que la autoridad recurrida disponga la inmediata libertad del detenido si éste no fuera presentado, si no se exhibiere la orden, si ésta no cumpliere los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detención o, si se hubiere justificado el fundamento del recurso. CUARTO.- A fojas 18 del expediente enviado por la Alcaldía de Quito, consta la boleta constitucional de encarcelamiento, emitida el 21 de enero del 2008, por el señor Juez Décimo Tercero de lo Penal de Pichincha, en relación a la causa Nro. 36-2008-LP, que se sigue en contra de la señora María Rosa Castañeda Santillán y otra, imputadas en el juicio penal por Drogas. QUINTO.- De los documentos que se ha logrado incorporar al expediente se revela lo siguiente: 1. A fojas 20 consta el certificado provisional de ingreso en el que el Dpto. de Sanidad de la Policía Nacional, Jefatura Provincial Antinarcóticos de Pichincha, certifica haber examinado a la Sra. María Rosa Castañeda Santillán, de 29 años de edad, que presenta embarazo de 7 semanas. 2. A fojas 3 del cuaderno formado en esta Sala, consta el Parte Informativo Elevado al señor Jefe Provincial Antinarcóticos de Pichincha, de 24 de enero del 2008 que dice: “…que el día jueves 24 de enero del 2008, se trasladó a la Maternidad Isidro Ayora a la señora Castañeda Santillán María Rosa, de 29 años de edad, quien se encuentra en calidad de detenida, en la dependencia de esta Jefatura. Antecedentes Gineco-Obstétricos: G6 P5 C0 A0; FUM: 07/2007; métodos anticonceptivos: ninguno. Hábitos: marihuana, cocaína y alcohol ocasional. Se trata de una paciente que cursa el séptimo mes de embarazo. Informe Ecográfico, realizado por el Dr. Carrillo, que en lo principal indica: feto único,
transverso; placenta: anterior; líquido amniótico: normal; actividad cardiaca: positiva. Edad Gestacional: 28.3 semanas. Adjunto Eco-Obstétrico”. 3. A fojas 16 del cuaderno formado en esta Sala, consta el examen de ecosonografía practicado a la recurrente, en el que se determina que efectivamente se encuentra en período de gestación. En consecuencia, la Sala establece que la señora María Rosa Castañeda Santillán, al momento, se encuentra cursando una gestación de aproximadamente 8 meses. SEXTO.- El artículo 58 del Código Penal establece: “Ninguna mujer embarazada podrá ser privada de su libertad, ni será notificada con sentencia que le imponga penas de prisión o de reclusión, sino 90 días después del parto”. Y, por su parte, el último inciso del artículo 171 del Código de Procedimiento Penal textualmente dice: “Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado, sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad, o que se trate de mujer embarazada y hasta los noventa días después del parto. En estos casos también procede la caducidad prevista en el artículo 169 de este Código”. De conformidad con lo dispuesto en la norma Procesal Penal, la prisión preventiva debe ser sustituida por el arresto domiciliario. SEPTIMO.- Se advierte que la sustitución de la medida cautelar es por el tiempo delimitado, esto es, por los 90 días que ordena el artículo 58 del Código Penal, tiempo que correrá a partir de la fecha del nacimiento del menor. Y, una vez concluido dicho período se cambiará la medida cautelar por la de prisión preventiva. Por todo lo expuesto, la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: 1.- Revocar la resolución venida en grado; y, en consecuencia conceder el recurso de habeas corpus propuesto por el Dr. Pablo Rafael Robalino Ocaña a favor de la señora María Rosa Castañeda Santillán, ordenando que, previamente, el señor Juez Décimo Tercero de lo Penal de Pichincha, de manera inmediata, disponga la sustitución de la prisión preventiva por arresto domiciliario. 2.- Devolver el proceso a la Alcaldía de origen, para los fines legales consiguientes. Notifíquese y Publíquese”.Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADO TERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA
RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quienes suscriben a los veinte y siete días del mes de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
CASO No. 0162-2007-HC LA PRISIÓN PREVENTIVA PROLONGARSE INDEFINIDAMENTE
NO PUEDE
1.- La autoridad recurrida debe disponer la inmediata libertad del detenido si se hubiere justificado el fundamento del recurso. 2.- El demandante de hábeas corpus señala haber sido detenido el 23 de agosto de 2006 y el Juez Séptimo de lo Penal dictó boleta de encarcelamiento el 25 de agosto de 2006. 3.- El auto de llamamiento a juicio contra los recurrentes. 4.- La detención preventiva dictada porque existen graves y fundadas presunciones sobre la existencia del supuesto lavado de activos. 5.- El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la detención en firme, resolución que no tiene efectos retroactivos. 6.- La declaratoria de inconstitucionalidad no modifica las situaciones procesales surgidas durante la vigencia de la norma. RESOLUCIÓN No. 0162-2007-HC “LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0162-2007-HC ANTECEDENTES: José Fernando Trujillo Hidalgo comparece ante el Alcalde del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito e interpone recurso de hábeas corpus por la prisión preventiva que pesa en su contra, encontrándose detenido desde el 23 de agosto de 2003 por la instrucción fiscal N° 71-2006-V que por delito de lavado de activos se sustancia ante la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito con el número 581-2007-BA (anterior N° 1193-2006-B) por recurso de nulidad y apelación del auto de llamamiento a juicio, dictado por aquella Sala el 3 de agosto de 2007. En lo principal manifiesta que, ha pedido de la Fiscal de la Unidad de Delitos Financieros de Pichincha que había dictado un auto de indagación previa por supuesto
delito de lavado de activos, el Juez Quinto de lo Penal de Pichincha dispuso su detención el 19 de agosto de 2006, orden que se ejecutó el 23 de agosto de 2006, habiendo sido trasladado al Cuartel del Grupo de Intervención y Rescate de Pusuquí y después de diez días al Centro de Detención Provisional de Pichincha donde guarda prisión. Que el 24 de agosto de 2006 la Fiscal de la Unidad de Delitos Financieros emite auto de instrucción fiscal y solicita a la Jueza Séptima de lo Penal de Pichincha dicte la orden de prisión preventiva, orden que fue dictada el 25 de los mismos mes y año, la misma que más tarde, por inhibición de la autoridad, fue ratificada el 11 de septiembre de 2006 por la Primera Sala Especializada de lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Quito que dictó auto de llamamiento a juicio el 3 de agosto de 2007. Señala que desde el 23 de agosto de 2006 guarda prisión provisional en el pabellón A del Centro de Detención Provisional de Pichincha sin que conozca cuándo ni dónde se produjo la infracción que se le pretende imputar ni cuál es la disposición legal que tipifica y sanciona la supuesta conducta, por lo que habiendo transcurrido más de un año, en virtud de lo previsto en el artículo 24, número 8, de la Constitución Política, demanda su inmediata libertad. La Segunda Vicepresidenta del Concejo del Distrito Metropolitano de Quito, encargada de la Alcaldía dicta la resolución negando el recurso de hábeas corpus por improcedente, resolución que es apelada ante el Tribunal Constitucional. Con estos antecedentes, para resolver, se realizan las siguientes CONSIDERACIONES: PRIMERA .- Esta Sala es competente para conocer y resolver sobre el recurso de hábeas corpus interpuesto de conformidad con el artículo 276 número 3 de la Constitución de la República, y los artículos 12 número 3, y 62 de la Ley del Control Constitucional. SEGUNDA.- La presente causa ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente. TERCERA.- El recurso de Hábeas Corpus previsto por la Constitución es la garantía del derecho esencial a la libertad y que permite a cualquier ciudadano, por sí o por interpuesta persona, acudir ante el Alcalde o ante quien haga sus veces, con el fin de que la autoridad recurrida disponga la inmediata libertad del detenido si éste no fuera presentado, si no se exhibiere la orden, si ésta no cumpliere los requisitos legales, si se hubiere incurrido en vicios de procedimiento en la detención o, si se hubiere justificado el fundamento del recurso. CUARTA.- Del análisis del proceso se determina lo siguiente: a)
El demandante de hábeas corpus señala haber sido detenido el 23 de agosto de 2006, mas el informe jurídico del Centro de Rehabilitación Social de Varones de Quito N° 1 informa que el Juez Séptimo de lo Penal de Pichincha dictó boleta de encarcelamiento el 25 de agosto de 2006.
b) Mediante boleta de encarcelamiento de 11 de septiembre dc 2006, el Presidente de la Primera Sala de lo Penal de la Corte de Justicia de Quito dispone la prisión preventiva del señor Trujillo, dentro del juicio de lavado de activos 1193 que conoció por inhibición del Juez de lo Penal en razón del fuero de uno de los imputados. c) El 3 de agosto de 2007 la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Quito dicta auto de llamamiento a juicio contra el señor José Fernando Trujillo Hidalgo y otros y confirma la detención preventiva dictada, por considerar que de los resultados de la indagación fiscal se desprenden graves y fundadas presunciones sobre la existencia del supuesto lavado de activos y la participación del imputado en calidad de cómplice. d) La Primera Sala de lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Quito, ante la solicitud de declaratoria de caducidad de la detención del señor Trujillo, ha señalado que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la detención en firme, resolución que no tiene efectos retroactivos, ni es aplicable a las causas iniciadas antes de la resolución, razón por la cual, negó el pedido, QUINTA.- El Tribunal Constitucional, mediante Resolución No 0002-2005-TC de 26 de septiembre del 2006, publicada en el Registro Oficial N° 382, suplemento, de 23 de octubre de 2006, declaró inconstitucional la figura de la detención en firme, creada por la Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal No 2003-101, la misma que dispuso que la detención en firme debía ser ordenada en el auto de llamamiento a juicio. Mediante auto de 17 de octubre del 2006, el Tribunal Constitucional, atendiendo el pedido de ampliación y aclaración de la Resolución que declaró inconstitucional la detención en firme, señaló que, de conformidad a lo previsto en el Art. 278 de la Carta Política, la declaratoria de inconstitucionalidad no tiene efecto retroactivo y entra en vigencia desde la fecha de su promulgación en el Registro Oficial y que el inciso segundo del Art. 22 de la Ley Orgánica del Control Constitucional establece que la declaratoria de inconstitucionalidad de la resolución no afectará situaciones jurídicas surgidas al amparo de tales normas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, precepto que precautela la seguridad jurídica garantizada en el Art. 23 numeral 26 de la Constitución; por tanto, la declaratoria de inconstitucionalidad no modifica las situaciones procesales surgidas durante la vigencia de la norma, es decir que, a partir de la publicación de la resolución del Tribunal Constitucional, no podía disponerse detenciones en firme, manteníéndose aquellas detenciones en firme dispuestas con anterioridad; y, por otra parte, significa que la garantía prevista en el artículo 24, número 8, de la Constitución Política recobraba su vigencia. SEXTA.- Es evidente que el señor José Fernando Trujillo Hidalgo, a la fecha de pronunciamiento de la Primera Sala de lo Penal de la Corte Superior de Quito, esto es, el 28 de agosto de 2007, se encontraba más de un año en prisión preventiva, medida cautelar que la misma Sala confirmó en auto de llamamiento a juicio efectuado el 3 de agosto de 2007, sin que, por tanto, el detenido se encuentre en situación de detención en firme; con la confirmación de la prisión preventiva por parte de la Sala de lo Penal
ésta medida se prolongaba indefinididamente y evidentemente se contraría la garantía establecida en el artículo 24, numero 8, de la Constitución Política, según la cual la prisión preventiva no puede exceder de seis meses en las causas por delitos sancionados con prisión y de un año en causas por delitos sancionados con reclusión. Por lo expuesto, la Tercera Sala del Tribunal Constitucional en uso de sus atribuciones, RESUELVE: 1.- Revocar la resolución emitida por la Vicepresidenta del Municipio Metropolitano de Quito, encargada de la Alcaldía, en consecuencia, conceder el hábeas corpus propuesto; y, 2. Devolver el expediente a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Quito. NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.-
Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADO TERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por el Doctor Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quien suscribe a los quince días del mes de enero de dos mil ocho.- Lo certifico. Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
RECURSOS DE HÁBEAS DATA
CASO No. 0051-2007-HD EL HÁBEAS DATA NO ES MECANISMO DE ORDEN CAUTELAR POR EL QUE SE SOLICITE INFORMACIÓN O EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS 1.- La acción de hábeas data de conformidad con el Art. 94 de la Constitución y 34 y siguientes de la Ley del Control Constitucional. 2.- La pretensión del actor es que se le informe sobre la situación económica de la empresa por su calidad de accionista. 3.- Las personas naturales forman parte de las personas jurídicas. 4.- El artículo 1957 del Código Civil dispone que la sociedad constituye una persona distinta de los socios individualmente considerados. 5.- La información relativa a sus bienes y más aspectos relacionados con su accionar, solo le pertenecen a la sociedad constituida. 6.- Los socios de las compañías están en su derecho de examinar los libros y documentos relativos a la administración social. 7.- Los documentos que solicita el recurrente pertenecen al Instituto Educativo Luigi Galvani S.A., y no al accionante. 8.- Los documentos que solicita el recurrente se apartan del espíritu del derecho de hábeas data.
RESOLUCIÓN No. 0051-2007-HD LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En el caso signado con el No. 0051-2007-HD ANTECEDENTES: El señor doctor Luis Gilberto Enríquez Sola compareció ante el señor Juez Décimo Segundo de lo Civil de Pichincha e interpuso recurso de hábeas data en contra de la representante legal del Instituto Luigi Galvani S.A. En lo principal manifestó lo siguiente: Es propietario del 46.82% del capital pagado del Instituto Educativo Luigi Galvani S.A. El 20 de octubre del 2006, se procedió a inscribir en calidad de Gerente General de la Institución en el Registro Mercantil a la licenciada Rosario Guadalupe Estrella Novillo, quien ingresó a laborar a partir del mes de noviembre.
La señora Estrella Novillo en forma arbitraria procedió a nombrar al señor Fernando Ortiz Sandoval como Contador de la Empresa, persona que fue despedida por actos inmorales y denunciado ante la Fiscalía por el delito de falsificación de firma en un cheque. En varias ocasiones ha solicitado a los señores Gerente General y Contador, se le informe sobre la situación económica de la empresa y se le proporcione los roles de pago, facturas de energía eléctrica, facturas de alguna deuda personal con la empresa, lo que no le ha sido entregado. Fundamentado en el Art. 94 de la Constitución Política del Estado, interpuso acción de hábeas data y solicitó se le permita el acceso a los documentos, datos e información sobre sus utilidades y se le haga conocer el uso que se les ha dado y su propósito. En la audiencia pública el accionante se ratificó en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. La señora Gerente y representante legal del Instituto Educativo Luigi Galvani S.A., manifestó que el actor confunde entre ser propietario de las acciones y ser propietario de los bienes del Instituto. La demanda planteada no es clara, no se determina qué tipo de información personal requiere. Citó la Resolución No. 0103-2004-HD de 27 de enero del 2005, del Tribunal Constitucional. En lo referente al señor Fernando Ortiz, que menciona el actor en su demanda, su caso se halla en proceso de indagación previa y como lo determina el Art. 215 del Código de Procedimiento Penal, tiene el carácter de reservada, (Art. 17, letra b) de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información). Por lo señalado solicitó se niegue la acción de hábeas data propuesta. El señor Juez Décimo Segundo de lo Civil de Pichincha resolvió negar la acción de hábeas data planteada; y, posteriormente concedió el recurso de apelación interpuesto por el accionante. Con estos antecedentes, la Primera Sala para resolver, realiza las siguientes CONSIDERACIONES: PRIMERA.- Que, la Sala es competente para conocer y resolver el presente caso, conforme lo establece el Art. 276 número 3 de la Constitución Política; SEGUNDA.- Que, no se observa omisión de solemnidades que incidan en la decisión de la causa, por lo que, se declara su validez; TERCERA.- La acción de hábeas data prevista en el Art. 94 de la Constitución y 34 y siguientes de la Ley del Control Constitucional de manera expresa ejerce la tutela del derecho que tienen las personas naturales o jurídicas de acceder a los documentos, banco de datos e informes que sobre sí mismas o sus bienes están en poder de entidades públicas, de personas naturales o jurídicas privadas, a conocer el uso y finalidad que se les haya dado o se les esté por dar, así como a que se rectifiquen, se eliminen o no se divulguen los datos requeridos si con ello se afecta el honor, la buena reputación, la intimidad o irroga daño moral al solicitante.
CUARTA.- La pretensión del actor, contenida en el libelo de su acción es que se le informe sobre la situación económica de la empresa por su calidad de accionista, así como se ha solicitado roles de pagos, facturas de energía eléctrica y también facturas de cualquier deuda personal a favor de la empresa a fin de cancelar inmediatamente; todo lo cual, a no dudarlo, constituye información relativa a los bienes de la persona jurídica y a varias de las actividades que desarrollada en su vida jurídica. Al respecto, cabe añadir que, si bien las personas naturales forman parte de las personas jurídicas a las cuales han decidido integrarse, en el marco de las regulaciones existentes, de conformidad a lo establecido en el artículo 1957 del Código Civil, la sociedad constituye una persona distinta de los socios individualmente considerados, por lo que el patrimonio de la sociedad pertenece única y exclusivamente a la persona jurídica, la cual es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, es, en definitiva otra persona, distinta a las que la conforman, por tanto la información relativa a sus bienes y más aspectos relacionados con su accionar, solo le pertenecen a ella, por tanto, pretender acceder a datos e información propia de la compañía, por vía de la acción de hábeas data, es improcedente, existiendo, para el efecto otros mecanismos de información dentro de la misma compañía u otras vías legales. QUINTA.- Los socios de las compañías están en su derecho de examinar los libros y documentos relativos a las administración social, y dependiendo del tipo de compañía los accionistas pueden solicitar que se les confiera copia certificada de los balances generales, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias, de las memorias o informes de los administradores y comisarios, y de las actas de las juntas generales, así lo establece el Art. 15 de la Ley de Compañías. SEXTA.- El hábeas data no puede ser entendido como el mecanismo de orden cautelar por el que se anticipe a solicitar información o exhibición de documentos que pudieren servir de fundamento para presentar una demanda o para contestarla, porque para este fin existen mecanismos o actos preparatorios que han de ser materia de la acción que se trate de preparar, como lo contempla el Art. 65 y Art. 821 del Código de Procedimiento Civil, al referirse a la exhibición de documentos. Los documentos que solicita el recurrente se presenten, pertenecen al Instituto Educativo Luigi Galvani S.A., y no al accionante. Según los Art. 1 y 2 de la Codificación de la Ley de Compañías en concordancia con el Art. 564 del Código Civil, toda compañía o sociedad mercantil, constituyen personas jurídicas, son personas ficticias, capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. SÉPTIMA.- Al pertenecer al Instituto Educativo Luigi Galvani S.A., los documentos que solicita el doctor Luis Gilberto Enríquez Sola, se presenten, se aparta del espíritu del derecho de hábeas data consagrado en el Art. 94 de la Constitución Política de la República, pues como antes se manifestó, corresponden al Instituto Educativo Luigi Galvani S.A., y no pertenecen individualmente a ninguna persona natural. Por las consideraciones que quedan anotadas y, al no haberse dado los presupuestos esenciales para la procedencia del hábeas data, LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL,
RESUELVE: 1. Confirmar La resolución del juez de instancia; en consecuencia, negar el hábeas data solicitado por el doctor Luis Gilberto Enríquez Sola. 2. Dejara a salvo los derechos del actor. 3. Devolver el proceso al inferior, para los fines legales consiguientes.NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.-
Dra. Ruth Seni Pinoargote PRESIDENTA PRIMERA SALA
Dr. Alfonso Luz Yunes VOCAL PRIMERA SALA
Dr. Patricio Pazmiño Freire VOCAL PRIMERA SALA
Razón.- Siento por tal que la Resolución que antecede, fue discutida y aprobada por los señores doctores Ruth Seni Pinoargote, Alfonso Luz Yunes y Patricio Pazmiño Freire, Vocales de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, a los veintitrés días del mes de enero de dos mil ocho.- LO CERTIFICO.-
Dra. Anacélida Burbano Játiva SECRETARIA PRIMERA SALA
CASO No. 0040-07-HD EL HÁBEAS DATA NO ES APLICABLE CUANDO AFECTA AL SIGILO PROFESIONAL; OBSTRUYA LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA O SI LA INFORMACIÓN ES RESERVADA 1.- La pretensión del recurrente es obtener información sobre documentos diversos. 2.- Las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras pueden acceder a documentos, banco de datos e informes sobre sí mismo o sobre sus bienes. 3.- El petitorio se aleja totalmente del objeto del Hábeas Data, tanto más que el interés del recurrente es la exhibición de documentos del SRI, entre otros. 4.- La intención del recurrente es el de dilatar el proceso coactivo que sigue en su contra el Banco del Pacífico.
5.- Las causas penales en contra del recurrente que se encuentran agregadas al expediente. 6.- Las reclamaciones del recurrente no son procedentes por la vía del Hábeas Data. 7.- El juicio que se sigue en contra del recurrente se encuentra bajo la jurisdicción y competencia coactiva.
RESOLUCIÓN No. 0040-07-HD LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0040-07-HD
ANTECEDENTES: Manuel Antonio Quezada Lara, por los derechos que representa en calidad de Gerente General de la Compañía de “MARTUCCI S.A”;interpone acción de Hábeas Data en contra del señor Félix Herrero Bachmeier representante legal del Banco del Pacífico ante el Juzgado Octavo de lo Civil de Guayaquil. En lo principal manifiesta que el Banco del Pacífico le ha concedido un préstamo mediante Operaciones No. PFL-113934, el 19 de agosto de 1998 y con vencimiento el 10 de febrero del 2000; que el Banco del Pacífico S.A, otorgó un préstamo a MARTUCCI S.A por el valor de USD $ 121.500,00 a un plazo original de 540 días con tasa de interés del 16,50% anual. Que mediante Operación No. PFL-113962, concedida el 31 de marzo de 1999 y con vencimiento el 24 de marzo del 2000, el Banco del Pacífico S.A. otorgó un préstamo a MARTUCCI S.A por el valor de USD $ 37.301,00 a un plazo original de 359 días e interés del 21,00% anual. Que MARTUCCI S.A, solicitó al Banco del Pacífico S.A la reestructuración del saldo de sus obligaciones pendientes de los créditos descritos en los numerales 1 y 2 ; aceptada la misma en el convenio de Reestructuración y Novación de Créditos ,con fecha 20 de febrero del 2002; el capital a pagar por MARTUCCI S.A USD $ 87.667,81 a 3 años plazo con interés reajustable trimestralmente del 15% anual; y por concepto de intereses vencidos incluido mora la suma de USD $ 20.013,58 a 1 año plazo. Que mediante cruce de cuentas producto de canje de pautas publicitarias de RADIOELITE se pagó parte de los dividendos pendientes al Banco del Pacífico S.A y su filial Pacificard. Que producto de la crisis económica MARTUCCI S.A, cayó en mora en el pago de vencimientos del crédito reestructurado y sumado a la intempestiva negativa del Banco del Pacífico S.A, de seguir aceptando el canje publicitario previamente acordado y establecido, motivo por el cual se inició Juicio de Coactiva Nro.BP-206-2002.Que dentro del trámite del Juicio Coactivo Nro.BP-206-2002 se han realizado varios abonos de los créditos vencidos, como pagos en efectivo e incluso el remate de bienes inmuebles y según última liquidación de fecha 30 de enero del 2007, la deuda por concepto de capital pendiente de pago, intereses convencionales de mora y otros asciende a la suma de USD $ 36.226,94, sin embargo de lo anotado, desde el 9 de
junio del 2006 hemos estado recibiendo varias cuentas por cobrar a nombre de MARTUCCI S.A, que a la fecha suman más de US $62.000,00; Que debido a la extrañeza que nos ha causado el recibir esas cuentas por cobrar que el Banco denomina “Liquidación de Operación”,cuando a lo largo del proceso coactivo nunca hemos solicitado crédito alguno; pero si hemos solicitado en varias ocasiones a los funcionarios soportes de respaldo que permitan verificar el motivo por el cual se pretende cobrar a mi representada tan alta suma de dinero. En suma el demandado solicita: 1).-Una liquidación de aplicación a valores y notas de crédito por pautas publicitarias de Radioelite (99.7),Radio F.M (89.3),Radio Thecnomusic y Mundo Canal a través de la Agencia Publicitaria NORLOP THOPSOM, en las diferentes operaciones: a).-No. PFL-113934 de 19 de agosto de 1998, b).-No. PFL-113962 de 31 de marzo de 1999 .c).-Convenio de Reestructuración y Novacion de Créditos de 20 de febrero del 2002.2).-Una liquidación de aplicación a abonos y pagos dentro del Juicio Coactivo Nº 206-2002 seguido por el Banco del Pacifico y el recurrente. 3).-Explíquese la razón de documentos denominados “Liquidación de Operación”, ya que jamás la representada ha solicitado crédito. 4).-Se exhiba soporte contable de pagos aplicados a obligaciones pendientes en el Juicio Coactivo Nº. B.P 206-2002. 5).-Se exhiba documentación del Servicio de Rentas Internas, abogados o cualquier otro profesional, para que se permita verificar el motivo del cobro exagerado sin justificación de parte. 6).-Se entregue liquidación actualizada de valores adeudados, interés convencional, mora, gastos y costa procesales en Juicio Coactivo Nº B.P 206-2002. Dadas las características graves del caso, solicita se ordene la explicación y exhibición simultánea de la documentación referida. En la audiencia pública llevada a efecto concurren las partes en la que el actor se ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho. Por su parte el demandado expresa, que el actor improcedentemente en su líbelo de demanda confunde el objeto del recurso planteado ya que en los fundamentos de hecho en los numerales de 1 al 6 no son los señalados como requisitos por la Ley; Que como es de su conocimiento el Banco del Pacífico S.A inició Juicio Coactivo el 29 de julio del 2002,fundamentado en el Acuerdo Final de Reestructuración, Convenio de Reestructuración y Novación de Contratos de Créditos Superiores a USD $ 50.000,00 y Tablas de Amortización Reprogramadas, en contra de la Compañía LORMA como garante representada por Carlos Aguirre Navarrete y la C.I.A MARTUCCI S.A, representada legalmente por la señora Rosa Virginia Miranda Arévalo en calidad de deudor y garante hipotecarias donde se notificó legalmente a las partes las mismas que no asistieron a la presente diligencia, argumenta que en el Juicio Coactivo se remató un bien inmueble como consecuencia de la responsabilidad de la deuda y posterior adjudicación a favor del Banco de Pacífico. Seguidamente manifiesta, ante éstos falsos e ilegales hechos demandados, comparezco a excepcionarme bajo los siguientes términos: 1.- Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción de Hábeas Data propuesta. Debo manifestar a Ud. que la presente acción de Hábeas Data no reúne los requisitos esenciales señalados en la Ley, para su motivación y fundamentación, puesto que Manuel Antonio Quezada no establece o demuestra con exactitud cuáles son los actos o hechos que han lesionado los derechos de la compañía MARTUCCI S.A, y que supuestamente han sido discriminados por parte del Banco del Pacífico S.A, demostrando la confusión en que pretende inducir a Ud., en tal razón, ésta acción constitucional comprende la mera especulación en cuanto a los intereses del accionante que se tratan de lesionar, puesto que la supuesta falta de información debe ocasionar un perjuicio en forma inminente al interesado, lesionando su honor e intimidad, y éste no es el caso. 2. Improcedencia de la acción propuesta. El pretenso actor interpone infundadamente Acción de Hábeas Data, a fin de que el Banco del Pacífico S.A., exhiba
información concerniente a liquidaciones de operaciones crediticias, soportes contables, facturas autorizadas por el Servicio de Rentas Internas de Abogados u otros profesionales y explicaciones de instrumentación de operaciones crediticias, siendo esto improcedente e impracticable, porque viola las normas legales.(...). Para concluir que ante estos falsos e ilegales hechos solicita a la autoridad se sirva declarar improcedente la acción de habeas data por contradecir el contenido del Art.36 de la Ley Control Constitucional. Que el juez a quo resolvió negar el recurso interpuesto, decisión que fue apelada por el recurrente para ante el Tribunal Constitucional .Radicada la competencia en la Segunda Sala por sorteo de rigor, para resolver se realizan las siguientes: CONSIDERACIONES PRIMERA.-Que esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa de conformidad con lo dispuesto por el Art. 276 numeral 3 de la Constitución de la República, y los artículos 12 numeral 3 y 62 de la Ley de Control Constitucional; SEGUNDA.-Que en el conocimiento y resolución no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda influir en la resolución de la causa, por lo que el proceso es válido y así se lo declara. TERCERA.-Que es pretensión del recurrente obtener la exhibición de la siguiente documentación: 1.- Una liquidación de aplicación a valores y notas de crédito por pautas publicitarias de Radioelite (99.7),Radio F.M (89.3),Radio Thecnomusic y Mundo Canal a través de la Agencia Publicitaria NORLOP THOPSOM, en las diferentes operaciones: a).-Nº PFL-113934 de 19 de agosto de 1998, b).-Nº PFL-113962 de 31 de marzo de 1999 .c).-Convenio de Reestructuración y Novacion de Créditos de 20 de febrero del 2002.2).-Una liquidación de aplicación a abonos y pagos dentro del Juicio Coactivo Nº 206-2002 seguido por el Banco del Pacifico y el recurrente.3).-Explíquese la razón de documentos denominados “Liquidación de Operación”, ya que jamás la representada ha solicitado crédito.4).-Se exhiba soporte contable de pagos aplicados a obligaciones pendientes en el Juicio Coactivo Nº B.P 206-2002. 5).-Se exhiba documentación del Servicio de Rentas Internas, abogados o cualquier otro profesional, para que se permita verificar el motivo del cobro exagerado sin justificación de parte. 6).-Se entregue liquidación actualizada de valores adeudados, interés convencional ,mora, gastos y costa procesáles en Juicio Coactivo Nº B.P 206-2002. CUARTA. Los artículos 94 de la vigente Constitución Política de la República; y,34 de la Ley de Control Constitucional, encuadran el hábeas data, como un recurso constitucional, mediante el cual las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras pueden acceder a documentos, banco de datos e informes que sobre sí mismo o sobre sus biénes están en poder de entidades públicas o personas naturales o jurídicas privadas, así como conocer el uso y finalidades que se les haya dado o esté por dar. Al analizar el caso que nos ocupa, diremos que el petitorio se aleja totalmente del objeto del Hábeas Data, tanto más que el interés del recurrente es la exhibición de documentos del Servicio de Rentas Internas de otros abogados y profesionales. QUINTA.-El Art.36 de la Ley de Control Constitucional señala: “No es aplicable el hábeas data cuando afecta al sigilo profesional; o cuando pueda obstruir la acción de la justicia ;o cuando los documentos que se soliciten tengan el carácter de reservados. De la revisión minuciosa del expediente se puede evidenciar que la intención del recurrente es el de dilatar el proceso coactivo que sigue en su contra el Banco del Pacífico. Lo que es más a fojas 140 a 182 se encuentra agregado al expediente copias certificadas de diferentes causas penales entre ellas la Instrucción Fiscal No. 248-2006, Querella Penal
iniciada por el Ab.Hector Vizueta Rogasner en contra de Manuel Antonio Quezada, Injurias no calumniosa seguido por Roberto Solís Coello en contra de Manuel Antonio Quezada Lara, por el Delito de Falsificación de firmas y utilización dolosa instrumentos públicos relacionados al Juicio Coactivo No.206-2002; entre otras. SEXTA.- El recurrente en su líbelo inicial solicita que se explique la razón de documentos “Liquidación de Operación”, ya que jamás la representada ha solicitado crédito; así como la exhibición de documentos del Servicio de Rentas Internas y aplicación de liquidaciones por diferentes valores, entre otras. No esta por demás señalar que para este tipo de reclamaciones no es procedente la vía del Hábeas Data. SÉPTIMA .-Es evidente que el juicio que se sigue en contra del recurrente se encuentra bajo la jurisdicción y competencia coactiva (Art.941 del Código de Procedimiento Civil y Art. 217 del Código de Procedimiento Penal), que gozan de la independencia en el ejercicio de sus funciones, tal cual lo establece el Art. 199, 217 de la Constitución Política. Por lo que la pretensión del recurrente podrá considerarse una obstrucción de la justicia ordinaria; es más, la finalidad del hábeas data es la de que toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre si misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que haga de ellos y su propósito. Por las consideraciones que anteceden, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE 1.- Confirmar la resolución venida en grado y por consiguiente negar, por improcedente la acción de Hábeas Data formulada por el señor Manuel Antonio Quezada Lara, .2.Devolver el expediente al juzgado de origen para los fines determinados por el Art. 55 de la Ley de Orgánica de Control Constitucional; y publicar la presente Resolución; NOTIFÍQUESE y PUBLÍQUESE.-
Dr. Roberto Bhrunis Lemarie PRESIDENTE SEGUNDA SALA
Dra. Nina Pacari Vega VOCAL SEGUNDA SALA
Dr. Edgar Zárate Zárate VOCAL SEGUNDA SALA RAZÓN.- Siento por tal que la resolución que antecede fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional a los veinte y siete días del mes de febrero del año dos mil ocho.- LO CERTIFICO.-
Abg. Esp. Robert Córdova Cun SECRETARIO SEGUNDA SALA (E) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CASO No. 0056-06-HD EL PETICIONARIO SE ALEJA TOTALMENTE DEL OBJETO DEL HÁBEAS DATA 1.-.- La pretensión de la recurrente se encamina a obtener información sobre la construcción de una casa en Machala. 2.- El objeto del hábeas data de conformidad con los artículos 94 de la vigente Constitución Política de la República; y, 34 y 35 de la Ley de Control Constitucional. 3.- La recurrente solicita que se presente documentos referidos a liquidaciones económicas, reclamaciones que no son procedentes por la vía del Hábeas Data. 4.- El juicio que debía seguir el accionante en contra del recurrente se encuentra bajo la jurisdicción y competencia civil. RESOLUCIÓN No. 0056-06-HD LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0056-06HD ANTECEDENTES: Enma Faviola Coronel Torres, interpone acción de Hábeas Data ante el Juzgado Segundo de lo Civil del Oro, en contra de Augusto Rosales Minuche y Gonzalo Adalberto Cruz Jácome, en calidad de Gerente General y Director Técnico respectivamente, representantes legales de la Compañía “Constructora HORMI/ROCA CIA. LTDA.”. En lo principal la accionante manifiesta que el 30 de octubre de 1999, firmó un contrato de construcción de vivienda con los representantes de la compañía HORMI/ROCA CIA. LTDA. Que el solar de propiedad de la accionante esta ubicado en la ciudad de Machala en el Barrio “El Bosque Sector 5”, signado con el Nro 20 Mz BSONCEA. Que cierta construcción debió ser entregada con la planta baja terminada con proyección para dos plantas, contrato que posteriormente se amplió para la conclusión total de la casa. Que debió ser entregada totalmente en noventa días a partir de la firma del contrato. Que en la cláusula décima del contrato dice lo siguiente: “DECIMA: RECEPCIÓN PROVISIONAL Y DEFINITIVA DE LA OBRA .- Existirá una recepción final (entrega de obra ). Las actas de recepción contendrán los antecedentes, condiciones generales de ejecución, condiciones operativas, liquidación económica, liquidación de plazos, constancia de la recepción, cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Que han transcurrido varios años y no se ha efectuado la entrega recepción de la casa; no se practicado la liquidación económica; ni se ha entregado documentos de gastos realizados como: pago de permisos de construcción, pago a los colegios profesionales. Que la actora fundamenta su petición en el Art. 94 de la vigente
Constitución Política del Estado en concordancia con el Art. 34 y siguientes de la Ley de Control Constitucional. Por lo que solicita se entregue los siguientes documentos: a).- La entrega completa clara y verídica de toda la documentación que se refiere a la construcción de la casa ubicado en la ciudad de Machala en el Barrio “El Bosque Sector 5”, signado con el Nro 20 Mz BS-ONCEA. b).- Se presente acta de entrega recepción de la casa; y Liquidación económica de gastos realizados en la construcción de la misma. c).- Documentos en los que consten gastos realizados por compra de materiales, pago de permisos de construcción como al Municipio de Machala y Colegios profesionales. d).- Pagos realizados como anticipos y abonos hasta la total cancelación de los valores pagados por concepto de terminación total, completa de la casa. e).Entrega de otros documentos que tengan relación a la construcción. Dadas las características graves del caso, solicita se ordene la explicación y exhibición simultánea de la documentación referida. El demandado en su contestación a la demanda señala que los argumentos que esgrime la demandante carecen de credibilidad por que resulta imposible recabar información de un contrato terminado con satisfacción en un 80% y celebrado en el año 1999. En la Audiencia Pública realizada el 5 de septiembre de 2006, comparecen las partes, el demandado manifiesta: que la demanda no tiene fundamento legal en razón que son 7 años en que se terminó y fue entregada en el mes de noviembre de 1999. Que el contrato se envió al lugar de trabajo en España para la firma con la accionante. Que el contrato tuvo como finalidad la edificación de un inmueble con proyección para dos plantas de hormigón armado y que su precio convenido fue de $ 90.000,oo (Noventa Millones de Sucres). Que la obra empezó en el mes de noviembre de 1999, luego de que viniera firmado. Que se realizó trabajos sin recibir abono inicial, sufragando el demandado gastos de construcción, así como el pago a los trabajadores. Que el 18 de abril del 2000 recibí un anticipo de $2.000 dos mil dólares, luego el 28 de abril recibió $ 1.000 mil dólares y posterior sin precisar fecha recibió $ 800 y $ 120 dólares. Que a pesar que la obra fue avanzando la actora no cumplía con los pagos que habían pactado, incumpliendo de esta manera lo que se había firmado en el contrato. Que se recibió por parte del hermano la suma total de $ 5.120 Dólares. Que en el año 2.000 se dolarizó el sistema económico, presentándose un incremento en los materiales de construcción, pago de jornales de trabajadores, casi en un 100%, particular que la accionante tuvo conocimiento por lo que respondió que se le presente un reajuste de los costos. Que la obra fue terminada en un 80%, se fundieron lozas, construyeron escaleras, manfotería, instalaciones eléctricas, mesones de cocina Que la actora manifiesta a través de su abogado con Poder Especial y Procuración Judicial que por medio de esta acción se justifique los pagos que han realizado los demandados que en un inicio fue de planta baja y que posterior se extendió a la segunda planta. Que no obstante de haber cancelado en su totalidad los valores que fueron establecidos mediante contrato de construcción de obra, ahora se presentan supuestos gastos entre otros por un total de $ 2.738.120 sucres y que habiendo pagado la totalidad de contrato, la obra no sólo que se encuentra en un 50% de lo que debió haberse entregado sino que se encuentra hundiéndose. Por lo que solicita se presenten originales de la documentación referida. Que impugna la contestación del demandado. Con lo expuesto el juez de instancia con fecha 11 de septiembre de 2006, resuelve rechazar y declarar sin lugar a la demanda propuesta por la accionante. Radicada la competencia en la Segunda Sala por sorteo de rigor para resolver se realizan las siguientes: CONSIDERACIONES
PRIMERA.-Que esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa de conformidad con lo dispuesto por el Art. 276 numeral 3 de la Constitución de la República, y los artículos 12 numeral 3 y 62 de la Ley de Control Constitucional; SEGUNDA.-Que en el conocimiento y resolución no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda influir en la resolución de la causa, por lo que el proceso es válido y así se lo declara. TERCERA.-Que es pretensión del recurrente obtener la exhibición de la siguiente documentación: a).- La entrega completa clara y verídica de toda la documentación que se refiere a la construcción de la casa ubicado en la ciudad de Machala en el Barrio “El Bosque Sector 5”, signado con el Nro 20 Mz BS-ONCEA. b).- Se presente acta de entrega recepción de la casa; y Liquidación económica de gastos realizados en la construcción de la misma. c).- Documentos en los que consten gastos realizados por compra de materiales, pago de permisos de construcción como al Municipio de Machala y Colegios profesionales. d).- Pagos realizados como anticipos y abonos hasta la total cancelación de los valores pagados por concepto de terminación total, completa de la casa. e).- Entrega de otros documentos que tengan relación a la construcción. CUARTA. Los artículos 94 de la vigente Constitución Política de la República; y,34 de la Ley de Control Constitucional, encuadran el hábeas data, como un recurso constitucional, mediante el cual las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras pueden acceder a documentos, banco de datos e informes que sobre sí mismo o sobre sus biénes están en poder de entidades públicas o personas naturales o jurídicas privadas, así como conocer el uso y finalidades que se les haya dado o esté por dar. Al analizar el caso que nos ocupa, diremos que el peticionario se aleja totalmente del objeto del Hábeas Data, tanto más que el interés del recurrente es la entrega completa y clara de la documentación que se refiere a la construcción, se presente acta de entrega recepción de la casa; y Liquidación económica de gastos realizados por compra de materiales, pago de permisos de construcción así como al Municipio de Machala y Gremios Profesionales que justifiquen el pago total del Contrato de Construcción. QUINTA.-El Art.35 de la Ley de Control Constitucional señala: “..El Hábeas Data tendrá por objeto: a).- Obtener del poseedor de la información que éste la proporcione al recurrente, en forma completa, clara y verídica...)”. SEXTA.- La recurrente en su líbelo inicial solicita que se presente documentos referidos a liquidaciones económicas, gastos realizados por compra de materiales de construcción, pagos de anticipos ; así como la valores erogados por colas al inspector, entre otras. No esta por demás señalar que para este tipo de reclamaciones no es procedente la vía del Hábeas Data. SÉPTIMA .- Que la actora sostiene que se celebró un Contrato de Construcción de Vivienda con los demandados y que en la cláusula décima están estipuladas las condiciones de entrega recepción de la obra. Es evidente que el juicio que debía seguir el accionante en contra del recurrente se encuentra bajo la jurisdicción y competencia civil, que goza de la independencia en el ejercicio de sus funciones, tal cual lo establece el Art. 199, 217 de la Constitución Política. Por lo que la pretensión del recurrente podrá considerarse extemporánea ya que han transcurrido más de seis años es más, la finalidad del hábeas data es la de que toda persona tendrá derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre si misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que haga de ellos y su propósito. Por las consideraciones que anteceden, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE
1.- Confirmar la resolución venida en grado y por consiguiente negar, por improcedente la acción de Hábeas Data formulada por la señora Enma Fabiola Coronel Torres .2.Devolver el expediente al juzgado de origen para los fines determinados por el Art. 55 de la Ley de Orgánica de Control Constitucional; y publicar la presente Resolución; NOTIFIQUESE y PUBLIQUESE.-
Dr. Roberto Bhrunis Lemarie PRESIDENTE SEGUNDA SALA
Dra. Nina Pacari Vega VOCAL SEGUNDA SALA
Dr. Edgar Zárate Zárate VOCAL SEGUNDA SALA Razón.- Siento Por tal que la resolución que antecede fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional a los doce días del mes de marzo del año dos mil ocho.- Lo certifico.Abg. Robert Córdova Cun SECRETARIO SEGUNDA SALA (E) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CASO No. 0006-2008-HD PROCESO JUDICIAL EN TRÁMITE TORNA EN IMPROCEDENTE EL RECURSO DE HÁBEAS DATA 1.- El hábeas data es una garantía constitucional creada para salvaguardar el derecho a la autodeterminación informativa. 2.- El hábeas data protege el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. 3.- El objeto del hábeas data de acuerdo con el artículo 35 de la Ley de Control Constitucional. 4.- El hábeas data procede si la información en poder del requerido pertenecer al solicitante y si se considera de manera fundada, que la información puede llegar a afectar el honor, la buena reputación, la intimidad o irrogar daño moral a la persona. 5.- Los requerimientos del accionante se relaciones con el examen de la Contraloría General del Estado.
6.- El artículo 36 de la Ley de Control Constitucional dispone que no es aplicable el hábeas data cuando pueda obstruir la acción de la justicia. RESOLUCIÓN No. 0006-2008-HD
LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0006-2008-HD ANTECEDENTES: René Genaro Ortiz Durán, comparece ante el Juez Décimo Segundo de lo Civil de Pichincha, con asiento Quito, e interpone acción de hábeas data en contra del señor Contralor General del Estado, y solicita se disponga que el Contralor General del Estado entregue bajo juramento, en forma clara y verídica la siguiente información: a) La notificación inicial para dar paso al examen que se le haya cursado como Ex. Ministro de Energía y Minas, b) Todos los documentos con los cuales se le notificó cada resultado parcial, conforme a las evidencias obtenidas en el transcurso del examen, según el texto del Art. 296 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, vigente a esa época, c) La convocatoria a la lectura del borrador final, y d) El oficio mediante el cual el Contralor General del Estado participó al Señor Presidente de la República los indicios de su responsabilidad; y, también el informe a la Nación presentado al Congreso Nacional, en el que conste este particular, entre otros. Manifiesta que la Contraloría General del Estado realizó un examen especial a los ingresos generados por los ajustes en el diferencial de calidad y transporte de petróleo crudo, producido por las Compañías que operan en el País como compensación por la pérdida de la calidad del crudo oriente en PETROECUADOR. El examen se refirió al periodo comprendido entre el 1 de enero de 1996 y el 9 de marzo del 2000, periodo en el que desempeñó las funciones de Ministro de Energía y Minas. Señala que como resultado del examen especial referido, la Contraloría General del Estado le notificó la Glosa No. 7279, emitida el 17 de agosto del 2001. Ulteriormente, el Organismo de Control expidió la Resolución No. 4684, de 19 de marzo de 2002, en la que confirmó la responsabilidad civil solidaria del compareciente en el caso sujeto al examen especial. Con estos antecedentes indica que la presente acción no se encuentra en ninguna de las prohibiciones que establece el Art. 36 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, esto es, que la información que se solicita: a) no atenta contra el sigilo profesional; b) no obstruye la acción de la justicia; y, c) los documentos que se solicitan no tienen carácter de reservado, por lo que solicita se conceda la presente acción propuesta.
En la audiencia pública, efectuada el 30 de octubre de 2007, el accionante se ratificó en todos los fundamentos de hecho y de derecho de su demanda. El demandado manifiesta: “Que deliberadamente, el actor no informa que él y los ingenieros Teodoro Abdo Sarrás, Raúl Baca Carbo y Patricio Rivadeneira, todos ellos ex Ministros de Energía y Minas impugnaron la resolución No.4684 de 19 de marzo de 2002, ante la segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, y se dejaron sin efecto las responsabilidades civiles solidarias establecidas en su contra, fallo del cual la Contraloría interpuso recurso de casación para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, causa No. 128-2005-PG que se halla en trámite y dentro de la cual, con fecha 26 de octubre de 2007 se ha negado la recusación planteada en contra de los magistrados de esa Sala. Que el Art. 94 de la Constitución Política establece que el recurso de hábeas data debe ser planteado ante “…el funcionario respectivo…”, que mantenga en su poder… documentos, bancos de datos e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes consten en entidades públicas o privadas..” . que insiste en que los documentos que requiere el accionante dicen relación con su desempeño como Ministro de Energía, más no con su intimidad personal o familiar, tanto más que, la petición la presenta ante autoridad incompetente porque en esta época, funcionario alguno de la Contraloría conoce de solicitud de los documentos motivo de esta acción. Por lo que solicita se rechace la presente acción. El 14 de enero del 2008, el Juez Décimo Segundo de lo Civil de Pichincha, con asiento Quito, resolvió negar el recurso de hábeas data propuesto por René Genaro Ortiz Durán, por considerarla improcedente. . CONSIDERANDO: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276, número 3, de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley del Control Constitucional; SEGUNDO.- Este recurso ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento constitucional y legal vigente. TERCERO.- El hábeas data es una garantía constitucional creada para salvaguardar el derecho a la autodeterminación informativa para mantener el control de los datos que existan sobre una persona o sobre sus bienes y, para proteger el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar, éste último consagrado en el Art. 23 numeral 8 de la Constitución Política del Estado. CUARTO.- De acuerdo con el artículo 35 de la Ley de Control Constitucional, el habeas data tiene por objeto: a) obtener del poseedor de la información que éste le proporcione al recurrente, en forma completa, clara y verídica; b) obtener el acceso directo a la información; c) obtener de la persona que posee la información que la rectifique, elimine o no la divulgue a terceros; y, d) obtener certificaciones o verificaciones, sobre que la persona poseedora de la información la ha rectificado, eliminado, o no lo ha divulgado;
De lo indicado se desprende, que la acción de hábeas data tiene dos presupuestos que la hacen procedente, y que deben operar en forma relacionada, tales son: 1.Que la información en poder del requerido debe pertenecer al solicitante; y, 2.Que se considere de manera fundada, que la información puede llegar a afectar el honor, la buena reputación, la intimidad o irrogar daño moral a la persona; QUINTO.- En la especie, el recurrente solicita se proporcione la siguiente información: a) La notificación inicial para dar paso al examen que se le haya cursado como ex Ministro de Energía y Minas. b) Todos los documentos con los cuales se notificó cada resultado parcial, conforme a las evidencias obtenidas en el transcurso del examen, según el texto del artículo 296 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, vigente a la época. c) La convocatoria a la lectura del borrador final. d) El oficio mediante el cual el Contralor General del Estado participó al señor Presidente de la República los indicios de su responsabilidad; y, también el informe a la Nación presentado al Congreso Nacional, en el que conste este particular. e) Los documentos que sirvieron de sustento para que se le notifique con la glosa 7279, pese a la prohibición establecida en la “limitación constitucional” constante en el entonces vigente artículo 345-A de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. f) Explicación detallada que incluya por lo menos, lo siguiente: Las razones o fundamentos legales que amparen la información recopilada; la fecha desde la cual tiene esa información; el uso dado y el que se pretenderá dar a ella; las personas o entidades a quienes se les haya suministrado los referidos datos, la fecha del suministro y las razones para hacerlo; el tipo de tecnología que se utiliza para almacenar la información; y, las medidas de seguridad aplicada para precautelar dicha información. Al respecto, de fojas 15 a 53 del expediente de instancia, constan los documentos judiciales formado en el Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo-Quito, dentro del juicio Nro. 9308-2002-MP que sigue el recurrente y otros contra el Contralor General del Estado. SEXTO.- El artículo 36 de la Ley de Control Constitucional en su texto expresa: “No es aplicable el habeas data cuando afecte al sigilo profesional; o cuando pueda obstruir la acción de la justicia; o cuando los documentos que se soliciten tengan el carácter de reservados por razones de Seguridad Nacional”. (las negrillas son nuestras). SEPTIMO.- Analizado el expediente, se aprecia que por encontrarse en trámite un proceso judicial en el que es parte el ahora actor se ve claramente que este recurso de hábeas data deviene en improcedente. Por lo señalado y en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RESUELVE: 1.- Confirmar en todas sus partes la resolución venida en grado; y, en consecuencia, negar el recurso de hábeas data propuesto por el señor René Genaro Ortiz Durán. 2.- Devolver el expediente al Juez de origen para los fines legales consiguientes.Notifíquese y Publíquese”.
Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADO TERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quienes suscriben a los veinte y siete días del mes de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
CASO No. 00038-2008-HD EL HÁBEAS DATA PERMITE A LOS INTERESADOS ACUDIR ANTE EL JUEZ O TRIBUNAL A FIN DE QUE DISPONGA A QUIEN CORRESPONDA PERMITA EL ACCESO A LA INFORMACIÓN REQUERIDA 1.- El Art. 94 de la Constitución Política de la República, consagra el hábeas data, como garantía del derecho a la información y el honor, el buen nombre, la dignidad de la persona. 2.- La persona tiene derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre si misma o sobre sus bienes, constan en entidades públicas o privadas. 3.- El hábeas data, de acuerdo con el Art. 35 de la Ley de Control Constitucional. 4.- Ni la Constitución Política ni la Ley de Control Constitucional establecen como requisito previo a la presentación de la demanda de hábeas data que los recurridos hayan negado el acceso a la información. 5.- La pretensión de los accionantes es conocer la información relativa a los créditos a ellos otorgados por el Banco de los Andes.
6.- La Sala puntualiza que no le corresponde establecer la ilegalidad de cobros que pueda realizar una institución financiera. 7.- La acción de hábeas data protege el derecho a la información.
RESOLUCIÓN No. 0008-2008-HD
TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0008-2008-HD ANTECEDENTES: Comparecen ante el Juez de lo Civil de Pichincha los esposos Carlos Jorge Pelagatti Biotti y Rocío Concepción Cevallos Salvador e interponen acción de hábeas data en contra del Banco de los Andes en Liquidación, fundamentados en los artículos 94 de la Constitución Política y 34 a 45 de la Ley de Control Constitucional. En lo fundamental, señalan que en diciembre de 2003, en el Banco de los Andes, abrieron una cuenta corriente identificada con el N° 060100054-0. Que en el año 2004 fueron beneficiarios de algunos créditos por parte del Banco, manejados por el Oficial de Crédito Diego López, quien misteriosamente les ha hecho firmar varios documentos y formatos de pagarés en blanco aduciendo que después los llenaría y regularizaría el Banco, entregando al mencionado funcionario los días 30 de junio, 29 de julio y 30 de agosto de 2004, varios cheques girados a la orden de Markesa por un valor que supera los 90.000 dólares, a fin de que una vez que sean efectivazos, sirvan para “abonar y/o aplicar” las obligaciones crediticias antes aludidas. Mas, el señalado Oficial de Crédito nunca ha presentado a cobro los cheques en las fechas correspondientes, creando en ellos un ambiente de confusión y desconfianza, situación que obligó a solicitar explicaciones sin que el referido Oficial haya podido dárselas, ante lo cual acudieron a la Superintendencia de Bancos, entidad que después de recibir una infundada y diminuta explicación por parte del Banco de los Andes, puso fin a su reclamo, sin que se evaluaran las graves consecuencias y perjuicios que se les ocasionaba en el orden moral y económico, pues producto de aquellas negligencia se inició un proceso coactivo a fin de recuperar astronómicas e ilegales sumas de dinero originadas en títulos presumiblemente forjados y sin sustento legal, irregularidades que les ha obligado a preparar acciones de orden civil y penal en contra de los ilícitos expuestos. Manifiesta que no es posible que una la institución bancaria haya permitido que sus funcionarios hagan suscribir a sus clientes documentos de crédito y formatos de pagarés para ser llenados a su gusto, sin permitirles conocer cuáles fueron los rubros y términos de los créditos y que cuando se les solicitó información se hayan negado a proporcionarles.
Por lo expuesto y en consideración a que el Banco De Los Andes ha iniciado un proceso coactivo en su contra, fundado en títulos forjados e ilegales, demandan al Banco De los Andes en la persona de su liquidador y representante legal, a fin de que se les facilite y permita el acceso a la siguiente información y documentación: 1. Número de cuenta corriente en que se contabilicen créditos otorgados a favor de Rocío Concepción Cevallos Salvador y Carlos Pelagatti Biotti y/o Markeza e informe sobre la fecha exacta en que fue cerrada la indicada cuenta corriente y la causa del cierre; 2.- Detalle cronólogo e histórico de los números de operación (original, renovaciones, reestructuraciones, ) fechas de concesión, valor de capital, plazo, tasa de interés pactada, forma de pago y abonos realizados, indicando fechas tanto de la entrega como de aplicación de los mismos; 3.- Liquidaciones de capital e intereses actualizados de los créditos actualmente insolutos; 4.- Detalle de las obligaciones canceladas y su forma de pago; 5.- Copia o microfilms de los cheques que fueron entregados al Banco de Los Andes para abonar sus obligaciones, con el fin de constatar las fechas de depósito y las cuentas de los beneficiarios finales de los mismos; 6.- Todos los documentos de crédito que les hicieron suscribir a los comparecientes con los debidos sustentos contables y financieros; 7.- Se proceda a la rectificación de los valores que ilegalmente pretende cobrar el Banco de los Andes en liquidación, a través de la acción coactiva, en virtud de la constatación de documentos forjados y sin sustento legal, que obligará al mencionado banco a reliquidar los valores a ser cancelados y consecuentemente a suspender la acción coactiva instaurada ilegítimamente en su contra, hasta tanto se solucione y aclare esta irregularidad; 8.- Acceso a todas las garantías reales constituidas por los comparecientes a favor del Banco de los Andes, con sus respectivos avalúos. La audiencia pública efectuada se lleva a cabo únicamente con la comparecencia de los demandantes. El Juez Décimo Segundo de lo Civil de Pichincha niega la acción de hábeas data propuesta por considerar que los demandantes debían probar que les ha sido negado por parte del Banco de los Andes el acceso a los documentos e información que pretenden mediante esta acción. De la resolución apelan los demandantes. Con estos antecedentes, la Tercera Sala, para resolver, realiza las siguientes CONSIDERACIONES:
PRIMERA.- El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el numeral 3 del Art. 276 de la Constitución Política de la República, es competente para conocer y resolver en este caso. SEGUNDA.- El Art. 94 de la Constitución Política de la República, consagra el hábeas data, como garantía del derecho a la información y el honor, el buen nombre, la dignidad de la persona, según la cual, toda persona tiene derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre si misma o sobre sus bienes, constan en entidades públicas o privadas, así como a conocer el uso que se haga de ellos y su propósito. Se puede solicitar al funcionario correspondiente, la actualización de los datos o su rectificación, eliminación o anulación, si fueren erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos. TERCERA.- El hábeas data, de acuerdo con el Art. 35 de la Ley de Control Constitucional, tiene por objeto obtener del poseedor de la información, que éste le proporcione al recurrente, en forma completa, clara y verídica; obtener el acceso directo a la información; obtener de la persona que posee la información que la rectifique, elimine o no la divulgue a terceros; y, obtener certificaciones o verificaciones sobre que la persona poseedora de la información la ha rectificado, eliminado, o no lo ha divulgado. CUARTA.- Ni la Constitución Política ni la Ley de Control Constitucional establecen como requisito previo a la presentación de la demanda de hábeas data que los peticionarios comprueben haber solicitado a la persona o institución en que se encuentren sus datos y que éstas hayan negado el acceso a los mismos, consecuentemente, el hábeas data es una garantía que permite a los interesados acudir directamente ante el Juez o tribunal de instancia a fin de que éste disponga a quien corresponda permita el acceso a la información requerida, esto es, sin necesidad de haber acudido previamente ante el poseedor de sus datos y que éste le haya negado el acceso. En cuanto a este requisito, el Juez de instancia confunde en esta acción la etapa previa que sí se ha previsto para la acción de acceso a la información pública. QUINTA.- Es pretensión de los accionantes conocer la información relativa a los créditos a ellos otorgados por el Banco de los Andes, al efecto, en el numero 5 de su demanda, en 8 puntos detalla la documentación e información requerida; la que, en efecto, se refiere a contabilización de créditos , operaciones, liquidaciones de capital e intereses, cancelación de obligaciones, documentos de créditos suscritos, detalle de cheques entregados en abono a obligaciones y garantías reales constituidas a favor del Banco, con sus avalúos, datos que, evidentemente, se refieren a sus personas y bienes, en tanto hacen relación con operaciones crediticias realizadas en una institución bancaria, por lo que tales pretensiones se encuentran dentro de los objetivos previstos para la acción de hábeas data. Es necesario realizar una referencia especial al punto 5.7 de la demanda en virtud del cual se pretende se proceda a la rectificación de valores que el Banco pretende cobrarles ilegalmente en virtud de documentos forjados y sin sustento legal. Al respecto, la Sala puntualiza que no le corresponde establecer la ilegalidad de cobros que pueda realizar una institución financiera, este es un aspecto que los accionantes deben ventilar en otras instancias judiciales.
La Sala recuerda que esta acción protege el derecho a la información, por lo que procede que como usuarios del servicio bancario, los accionantes puedan acceder a los datos que sobre ellos o sus bienes se encuentren en el Banco de los Andes y puedan utilizar la información con fines legales. Por las consideraciones expuestas y en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, esta Sala RESUELVE: 1.-
Revocar la resolución del Juez de instancia, en consecuencia, conceder parcialmente el hábeas data solicitado; y disponer que el Liquidador y Representante Legal del Banco de los Andes en liquidación, permita el acceso a la información que posea para atender los puntos determinados en el numeral 5, puntos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 8 de la demanda;
2.-
Negar lo solicitado en el punto 5.7 de la demanda por improcedente;
3.-
Devolver el expediente al Juez de origen para los fines legales pertinentes Notifíquese y publíquese.
Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADO TERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quienes suscriben a los veinte y cinco días del mes de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
CASO No. 1226-2006-RA LA INADMISIÓN DE UN AMPARO NO IMPIDE QUE SE PRESENTE NUEVAMENTE LA ACCIÓN 1.- Los presupuestos constitucionales y legales que tornan procedente la acción de amparo. 2.- Las definiciones conceptuales de acto ilegítimo. 3.- El Art. 124 de la Constitución Política del Estado garantiza que la ley regule el ingreso, estabilidad, evaluación, ascenso y cesación de los servidores públicos. 4.- La seguridad jurídica está garantizada por el Art. 23 numeral 26 de la Constitución Política. 5.- La seguridad jurídica hace relación con la expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable y predecible. 6.- La actora se presentó a un concurso de meritos y oposición para optar por el cargo de Ministra Fiscal Distrital de Chimborazo. 7.- La Tercera Disposición General del instructivo textualmente dice: “Las personas que se presenten a ocupar o llenar puestos vacantes o ascensos, están sometidas a todo lo previsto en el presente instructivo, por lo que no podrán alegar otras normas de las no previstas en este instructivo”. 8.- El puntaje obtenido por la actora y la posesión del cargo en disputa por otro concursante y la negativa del Tribunal de Méritos y Oposición, a la apelación. 9.- La rebaja de la calificación mínima resuelta por el Comité Calificador. 10.- El cambio de las reglas del juego a mitad del proceso, benefició indebidamente a otras personas. 11.- La actora resultó perjudicada del cambio de reglas, puesto que dadas las cosas era la única candidata que podía participar en el concurso de oposición escrito y verbal. 12.- La acción de amparo tiene por objeto la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias del acto u omisión ilegítimo. 13.- La actuación arbitraria de una autoridad que pone en peligro un bien jurídico superior al que resulta necesario ampararlo inmediatamente. 14.- El pretender alcanzar la protección de un derecho mediante la acción de amparo constitucional no desdice de ninguna manera la idoneidad de la persona. 15.- La Ley de Control Constitucional indica que la concesión del amparo implica la suspensión definitiva del acto u omisión impugnados. 16.- El juez constitucional no puede detenerse en la terminología usada en la demanda de amparo sobre la valoración del acto que se impugna. 17.- Los jueces constitucionales deben realizar el análisis de legitimidad del acto impugnado, en aplicación de los principios iura novit curia. 18.- La actora debe ser posesionada en el cargo materia del Concurso de acuerdo a las reglas impuestas antes del concurso. . RESOLUCIÓN No. 1226-2006-RA “EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En el caso signado con el No. 1226-2006-RA
ANTECEDENTES: La señora Herminia de Lourdes Pinos Hernández comparece ante la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, con sede en Quito, y deduce acción de amparo constitucional en contra de la doctora Cecilia Armas, entonces Ministra Fiscal General Subrogante, con el fin que se declare ilegítimo el acto administrativo constante en el Acuerdo No. 034-MFG-2005, por la cual se rebaja el puntaje en la fase de merecimientos para los Agentes Fiscales de 15 a 13 puntos y para Fiscales Distritales de 20 a 18 puntos; y, que se declare ilegítimo el nombramiento de Ministro Fiscal Distrital de Chimborazo emitido a favor del Dr. Juan Rivera Fierro, y como consecuencia de aquello se le otorgue dicho nombramiento. Señala que mediante convocatoria pública se llamó a concurso de merecimientos para llenar varios puestos públicos, entre otros para el cargo de Ministro Fiscal Distrital de Chimborazo. Añade que previo a la convocatoria se aprobó el 19 de septiembre de 2005 el Instructivo para el Reclutamiento y Selección de Personal del Ministerio Público, cuerpo normativo que en su Art. 37 determina los puntajes mínimos que deberán alcanzar los concursantes a Ministro Fiscal Distrital en cada una de las fases, determinándose que para la fase de merecimientos debía alcanzar un puntaje mínimo de 20/35. Manifiesta que el 7 de noviembre de 2005 se reúne el Tribunal de Méritos y Oposición con el objeto de calificar a los aspirantes, y se establecen como resultados que solamente su persona cumplía con el puntaje mínimo que establece el instructivo para la fase de merecimientos, esto es, haber alcanzado los 20 puntos. Añade que el 10 de noviembre de 2005 se reúne nuevamente el Tribunal de Méritos y Oposición para conocer las apelaciones interpuestas por los aspirantes de Chimborazo, y resuelven negar las apelaciones presentadas por el Dr. Juan Rivera Fierro y el Ab. Oswaldo Valle Cevallos, declarándolos inhábiles para proseguir con el concurso de Merecimientos y Oposición para llenar la vacante de Ministro Fiscal Distrital de Chimborazo. Indica que sin que se les haya notificado a los aspirantes de reforma alguna a las normas del instructivo que regía para el concurso de merecimientos, dichos aspirantes se presentaron a la fase de oposición a rendir las pruebas orales y escritas. Añade que es en ese momento que tiene conocimiento que, sin estar presente el Delegado del Colegio de Abogados de Chimborazo, los miembros del Tribunal Calificador del Concurso de Méritos y Oposición, reunidos el 11 de noviembre de 2005, resuelven autorizar que los aspirantes que hubiesen obtenido la calificación mínima de 18 puntos en el concurso de méritos para Ministros Fiscales Distritales, entren a la fase de oposición. Dice que tal decisión fue avalada por la entonces Ministra Fiscal General del Estado Subrogante, quien emite el Acuerdo No. 034-MFG-2005, sin reformar el instructivo, haciendo una interpretación arbitraria del literal b) del Art. 57 del Instructivo, en el sentido de obligar en los concursos de merecimientos y oposición abiertos donde existan varias vacantes, a que haya por lo menos el doble de aspirantes que superen la fase de merecimientos con relación al número de cargos vacantes, adecuando tal interpretación a la arbitraria y extemporánea decisión del Tribunal de Merecimientos y Oposición de reducir la calificación mínima de 20 a 18 en la fase de merecimientos.
Señala que en base a lo mencionado se nombró al Dr. Juan Rivera Fierro como Ministro Fiscal Distrital de Chimborazo, sin que haya cumplido con el puntaje mínimo de oposición establecido en el concurso para ocupar tal puesto, perjudicándole abiertamente y ocasionándole un daño grave e inminente, puesto que considera que por su formación profesional, preparación, capacitación y experiencia de más de 20 años en el Ministerio Público, sí cumplía con el puntaje requerido y previamente establecido en el Instructivo. Considera que se ha vulnerado el derecho a la igualdad por razón de género, a la seguridad jurídica, la obligación de las autoridades públicas de motivar sus resoluciones, y el derecho al trabajo. El 5 de abril de 2006 se lleva a cabo la Audiencia Pública, a la cual comparecen las partes, presentando sus alegatos verbalmente y adjuntando sus presentaciones por escrito. La actora, en lo fundamental, se afirma y ratifica en los fundamentos de su demanda. El Director Nacional de Patrocinio, Delegado del Procurador General del Estado, dice: Que la presente acción es improcedente porque no concurren en ella de forma concomitante los elementos constitucionales de procedencia del amparo. Que la acción debió haber sido planteada mediante el recurso contencioso administrativo. Que no existe violación de derecho constitucional alguno. Que han transcurrido cuatro meses desde la expedición del acto impugnado hasta la presentación del amparo, y en consecuencia lo que se pretende es revivir derechos subjetivos no ejercitados de forma oportuna que han caducado. La demandada, por su parte, en lo principal, indica: Que la actora ha presentado dos acciones de amparo sobre la misma materia y con el mismo objeto. Que si la actora pretende ingresar a desempeñar tan alta función mediante una acción de amparo, su falta de idoneidad ha sido calificada por ella misma. Que el Acuerdo que se impugna lo emitió por solicitud expresa de los presidentes de los colegios de abogados de Quito y Guayaquil, por considerar que el puntaje de 20/35 para Ministros Fiscales Distritales marginaba a muchos profesionales del derecho en libre ejercicio que no alcanzaban el puntaje mínimo para continuar participando. Que la actuación de la actora en la siguiente fase del concurso avaló el procedimiento adoptado. Que no existe acto ilegítimo pues lo único que pretendió fue transparentar el concurso de merecimientos y oposición y posibilitar a que el mayor número de profesionales del país participen en el mismo. El 13 de septiembre de 2006, la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, con un voto salvado, resuelve conceder parcialmente la acción propuesta, suspendiendo definitivamente el acto administrativo constante en el Acuerdo No. 034-MFG-2005 de 5 de noviembre de 2005, expedido por la Ministra Fiscal General, especificando que no ha lugar a las demás pretensiones de la accionante. De la mencionada resolución apelan tanto la actora como la demandada, así como el Procurador General del Estado. CONSIDERANDO: PRIMERO.- El Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276 número 3 de la
Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley del Control Constitucional; SEGUNDO.- La presente acción ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente. Respecto al alegato de la parte demandada sobre el hecho de haberse presentado dos amparos por la misma materia y con el mismo objeto, consta de folio 119 a 125 vuelta del expediente, que la primera acción de amparo presentada por la actora fue inadmitida por cuanto el juez penal ante quien se la interpuso no se consideró competente. Al respecto, el Art. 51 del Reglamento de Trámite de Expedientes del Tribunal Constitucional dice: “El amparo no será admitido en los siguientes casos: (…) 2. Por incompetencia del juez cuya resolución se ha apelado”; y, el último inciso añade: “Estas causas de inadmisión una vez subsanadas, no impide que se presente nuevamente la acción”; norma que tiene mucho sentido si se considera que el objeto de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales, fin que dejaría de cumplirse si se le impide presentar una nueva acción cuando la primera ha sido inadmitida por razones de forma, puesto que si así fuera la persona quedaría en la indefensión sin que se hubiera conocido el fondo del asunto. Por tal motivo, se desecha la pretensión de la autoridad pública sobre el archivo de la causa por la presentación de dos amparos. TERCERO.- Del texto constitucional y de la normativa singularizada en la Ley del Control Constitucional, se establece de manera concluyente que la acción de amparo constitucional es procedente cuando: a) existe un acto u omisión ilegítimos, en principio de autoridad pública; b) que siendo violatorio de un derecho subjetivo constitucional; c) amenace causar un daño grave e inminente en perjuicio del peticionario; es decir que dichos tres elementos descritos para la procedencia de la acción de amparo deben encontrarse presentes simultáneamente y de manera unívoca; CUARTO.- Un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente, o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado no se basa sólo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. QUINTO.- El Art. 124 de la Constitución Política del Estado garantiza que la ley regule el ingreso, estabilidad, evaluación, ascenso y cesación de los servidores públicos. Expresamente añade: “Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y oposición”. Sin duda, lo que pretende la Constitución es garantizar que los cargos del Estado sean copados por gente preparada en todo sentido para realizar las funciones que se le requieran, y uno de los mecanismos más idóneos que existe para ello es precisamente el concurso de merecimientos y oposición, cuya característica principal es precisamente lograr que los mejores candidatos sean los más opcionados a obtener el cargo. SEXTO.- El Art. 23 numeral 26 de la Constitución Política del Ecuador garantiza a
todas las personas la seguridad jurídica, la que debe entenderse como la certeza de todo ciudadano de que los hechos se desarrollarán de una determinada manera en virtud del mandato de las leyes que rigen un país. Entre diferentes concepciones que se le ha dado a la seguridad jurídica, rescatamos aquellas que dicen relación a la expectativa de que el marco legal es y será confiable, estable y predecible, y en consecuencia hace recaer en el Estado la obligación de establecer seguridad jurídica al ejercer su poder de imperio. Otras definiciones establecen que la seguridad jurídica es la garantía dada al individuo de que su persona, bienes y derechos no serán objeto de ataques violentos o que, si llegaran a serlo, les serán asegurados su protección y reparación; y, también hacen relación a la certeza que tiene la persona de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares establecidos previamente. SÉPTIMO.- En la especie, la ahora actora se presentó a un concurso de meritos y oposición para optar por el cargo de Ministra Fiscal Distrital de Chimborazo; según consta en las convocatorias públicas (folios 30 y 31) los candidatos debían estar dispuestos al Reglamento General de Administración de los Recursos Humanos del Ministerio Público y al Instructivo para el Reclutamiento y Selección de Personal del Ministerio Público, éste último dictado el 19 de septiembre de 2005 (folios 3 a 29), que prevé para el cargo al que aplicaba la actora un puntaje mínimo de 20 sobre 35 en la prueba de méritos, siendo que los candidatos que no lo obtengan no podrían continuar con el concurso de oposición escrito y oral. La Tercera Disposición General del mencionado instructivo textualmente dice: “Las personas que se presenten a ocupar o llenar puestos vacantes o ascensos, están sometidas a todo lo previsto en el presente instructivo, por lo que no podrán alegar otras normas de las no previstas en este instructivo”. OCTAVO.- A folio 32 del expediente consta que la ahora actora obtuvo 20 puntos en el concurso de méritos, mientras que los otros candidatos para optar por el cargo, a quienes luego se les autorizó a continuar con el concurso de oposición escrito y oral, alcanzaron un puntaje de 19, es decir, no obtuvieron el mínimo requerido por el instructivo. Las mencionadas personas, entre las que se cuenta el doctor Juan Ernesto Rivera Fierro, quien luego sería posesionado del cargo en disputa, apelaron de la calificación que se les había asignado, ante lo cual el Tribunal de Méritos y Oposición, el 10 de noviembre de 2005, niega la apelación y los declara inhábiles para proseguir en el concurso (folio 33). NOVENO.- Con fecha 11 de noviembre de 2005 los representantes de los Colegios de Abogados de Pichincha y Guayas, solicitan a los miembros del Comité Calificador, de los que ellos mismos formaban parte, que se considere rebajar la calificación mínima para Ministros Fiscales Distritales, de 20/35 a 18/35 (folios 34 y 35), solicitud que es aceptada por el Comité el mismo 11 de noviembre de 2005 (folio 36), y que se complementa con el Acuerdo No. 034-MFG-2005 de 15 de noviembre de 2005, suscrito por la demandada, que ahora se impugna; documentos que en definitiva permitieron que las personas que habían sido declaradas inhábiles para continuar con el concurso sobre la vacante en Chimborazo, lo continúen con la anuencia del Comité, y en consecuencia se presentaron al concurso de oposición. DÉCIMO.- Ciertamente lo que ha ocurrido en el concurso de méritos y oposición para
ocupar el cargo de Ministro Fiscal Distrital de Chimborazo es que al cambiarse las reglas del juego a mitad del proceso, se benefició indebidamente a otras personas, que más allá de sus méritos, no cumplieron con el requisito establecido por el Instructivo previamente al inicio del concurso, esto es, alcanzar un puntaje mínimo de 20/35, y en consecuencia, al no haber superado la primera fase, no podían presentarse a la de oposición. La actora resultó perjudicada del cambio de reglas, puesto que dadas las cosas era la única candidata que podía participar en el concurso de oposición escrito y verbal, y le resultaba suficiente con alcanzar el puntaje mínimo requerido en esa fase y en la totalidad del concurso para acceder al cargo, puntaje que efectivamente fue obtenido (folios 102 a 104), pero en la práctica aquello no le resultó suficiente pues se concluyó otorgando el cargo a quien no había superado la primera fase, todo lo cual, en definitiva, ha afectada la certeza que debe primar en estos procesos por ser de absoluta relevancia para la organización de los recursos humanos del Estado y respaldado de manera expresa por el Art. 124 de la Constitución, ya revisado. DÉCIMO PRIMERO.- Respecto a los efectos de la concesión de este amparo, se debe realizar algunas puntualizaciones: De conformidad con la Constitución Política del Estado, la acción de amparo tiene por objeto la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias del acto u omisión ilegítimo. Dicho de otra forma, se trata de la intervención de la autoridad judicial para intentar que no ocurra, detener o reparar en la medida de lo posible (sin que esto implique montos indemnizatorios) la actuación arbitraria de una autoridad que pone en peligro un bien jurídico superior al que resulta necesario ampararlo inmediatamente, pues de no ocurrir así una situación injusta o indeseable se produciría; y, es precisamente el hecho abusivo que salta a la vista y que no requiere de prueba la que hace la diferencia entre activar la justicia constitucional o la justicia ordinaria. Es por este motivo también que el pretender alcanzar la protección de un derecho mediante la acción de amparo constitucional no desdice de ninguna manera la idoneidad de la persona como ha querido señalarlo la autoridad demandada. La Ley de Control Constitucional indica que la concesión del amparo implica la suspensión definitiva del acto u omisión impugnados, pero se trata de una ley anterior a la Constitución que no alcanza a reconocer los efectos reales de esta acción constitucional, puesto que no siempre es suficiente la suspensión de un acto para garantizar un derecho fundamental, sino que puede ser necesario la adopción urgente de variadas medidas que tutelen tal derecho. Por tal motivo, el juez constitucional no puede detenerse en la terminología usada en la demanda de amparo sobre la valoración del acto que se impugna, pues bien se indique que se pretende su inconstitucionalidad o su ilegitimidad, lo que la persona está pretendiendo es que se ampare un derecho humano; y, por la misma razón es insuficiente la suspensión del acto si esto no alcanza a proteger el derecho, pues el amparo perdería su efectividad por una interpretación legal y constitucional limitada. Al respecto cabe mencionar también que este Tribunal no debe someter su decisión necesariamente a las alegaciones realizadas tanto por los actores en su petición y por las
formuladas por la autoridad en su comparecencia a la respectiva audiencia pública, correspondiéndole a esta Magistratura y, de modo general, a los jueces constitucionales realizar el análisis de legitimidad del acto impugnado, en aplicación de los principios iura novit curia y de aplicación directa de la Constitución (artículo 273), pudiendo fundamentar su fallo en disposiciones constitucionales no señaladas por las partes o en estimaciones no fundamentadas en Derecho por ellos. Por lo expuesto, es concluyente para este Tribunal que la ahora actora fue víctima de una injusticia que provino de una autoridad pública, de tal forma que si ésta no hubiera ocurrido, ella hubiese accedido al cargo de Ministra Fiscal Distrital de Chimborazo, debiendo repararse esta situación de manera urgente; siendo insuficiente para ello únicamente dejar sin efecto el acto impugnado como lo ha hecho el tribunal de instancia, sino que atendiendo lo solicitado por la accionante es necesario que se la posesione del cargo que disputó, en lugar del Dr. Juan Ernesto Rivera Fierro quien, de acuerdo a las reglas impuestas antes del concurso, no podía acceder a la fase de oposición. Por tanto, en uso de sus atribuciones, RESUELVE: 1.- Revocar la resolución del Tribunal de instancia, y en consecuencia, conceder la acción de amparo constitucional propuesta por la señora Herminia de Lourdes Pinos Hernández, en los términos señalados en este fallo; 2.- Devolver el expediente al Tribunal de origen, para los efectos determinados en los artículos 55 y 58 de la Ley de Control Constitucional; 3.- Publicar la presente resolución en el Registro Oficial.- Notifíquese”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con ocho votos a favor correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Nina Pacari Vega, Ruth Seni Pinoargote, Manuel Viteri Olvera y Patricio Pazmiño Freire; sin contar con la presencia del doctor Edgar Zárate Zárate, en sesión del día miércoles treinta de enero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
CASO NO. 1097-06-RA LA CONSECUENCIA DE LA BAJA MILITAR FUE EL PROCESO PENAL QUE TERMINÓ CON SENTENCIA DE PRISIÓN CORRECCIONAL 1.- El amparo procede si existe acto u omisión ilegítimos, si existe violación de un derecho constitucional, si existe amenaza de causar daño grave e inminente. 2.- Los elementos que convierten a un acto de autoridad pública en es ilegítimo. 3.- El acto impugnado es la Orden General No. 006 de 9 de enero de 2002, emitido por el Consejo Superior de Tropa de la Fuerza Terrestre Ecuatoriana, por la cual se le da de baja al accionante. 4.- La normativa militar referida a la baja de un militar de tropa en servicio activo. 5.- La Orden General No. 125 del miércoles 4 de julio de 2001 que contiene la disponibilidad para el accionante. 6.- La causa penal No. 02/96 instaurada en el Juzgado Primero de lo Penal de la Tercera Zona Militar de Cuenca. 7.- El actor intenta modificar la realidad de los hechos, pretendiendo que se ha contrariado la seguridad jurídica y que ha existido una evidente discriminación. 8.- El Informe No. 210397-AJFT de Asesoría Jurídica del Comando General de la Fuerza Terrestre con la Resolución de que se le ha negado la solicitud de reconsideración al actor. 9.- Un amparo constitucional que fue inadmitido por no haber juramentado conforme al Art. 57 de la Ley de Control Constitucional, posibilita presentarlo de nuevo. 10.- La inexistencia de constancia procesal que entre el año 2002 y 2004 el actor haya presentado varios petitorios. 11.- El Juez Constitucional observa que no hubo la debida diligencia o angustia por parte del accionante para que se ampare o tutele su situación. 12.- La consideración de que el actor que había salido de la Institución Militar hacía cuatro años, no tuvo premura en amparar su situación. 13.- No se ha configurado el elemento de la inminencia del daño grave que exige la Constitución para la procedencia de un amparo. 14.- El acto impugnado es legítimo al haber sido emitido por autoridad competente, haberse ajustado a los artículos de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas y sin que se observe que se haya violado ningún derecho constitucional.
RESOLUCIÓN No. 1097-06-RA “EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 1097-06-RA ANTECEDENTES:
Guillermo Fernando Toapanta, comparece ante el Juez de lo Civil de Pichincha amparado en lo que dispone el Art. 95 de la Constitución Política de la República, en concordancia con el Art. 46 y siguientes de la Ley de Control Constitucional y deduce acción de Amparo Constitucional en contra del señor General en servicio pasivo Oswaldo Jarrín, en su condición de Ministro de Defensa Nacional. En lo principal manifiesta que ingresó en condición de conscripto del ejército Ecuatoriano en el año 1984-1985; habiendo cumplido satisfactoriamente el servicio militar obligatorio. Que una vez que fue licenciado del ejército ecuatoriano ingresó al curso para soldados; que cumplido el curso regular de trece meses fue dado de alta con el grado de soldado de comunicaciones con fecha 1 de octubre de 1986. Que una vez que prestaba sus servicios en su calidad de Cabo Primero en el Grupo de Artillería No. 13 Mariscal Sucre, le notificaron con la orden a fin de que acuda a realizar el curso para ascender al grado de Sargento Segundo, acudiendo a este curso en enero de 1999, en donde luego de los cuatro meses culminó satisfactoriamente el curso de Sargento. Que encontrándose en la lista general de ascensos, mediante Orden General No. 139 del 24 de julio del 2000, se le comunica que no puede ascender al grado inmediato superior pese a haber cumplido con el curso para Sargento, por cuanto se encuentra formando parte de la cuota de eliminación, el mismo que se ha basado en el Informe Jurídico No. 980303-AJFT del 19 de mayo de 1998, en donde se determina que existe la causa penal No. 02/96 instaurada en el Juzgado Primero de lo Penal de la Tercera Zona Militar de Cuenca, por tratarse de un delito de tipo doloso, contrariando el principio constitucional de la presunción de inocencia. Que Asesoría Jurídica de la Fuerza Terrestre, mediante Informe No. 200948, emitido por el Dr. Galo Altamirano Arellano, Mayor de Justicia, Asesor Jurídico de la Fuerza Terrestre, hace una síntesis del expediente que se seguía en su contra, ya que esta causa no se le había notificado para ejercer su legítimo derecho a la defensa, por tal motivo en la parte final del mencionado informe expresa: “Por lo expuesto me permito recomendar a usted, mi Coronel, en base de los fundamentos expuestos, que se acepte favorablemente la petición formulada por el Cabo Fernando Guillermo Toapanta, a fin de que se deje insubsistente la resolución de que integre las cuotas de eliminación”. Que con todas estas violaciones a sus derechos constitucionales que se dieron en su contra presentó varios petitorios para que se determine cual es la verdadera causa por la que se lo ponía en cuota de eliminación de la Fuerza Terrestre, sin tener resultados favorables y más bien se le negaba todo petitorio, es por ello que presentó una Acción de Hábeas Data el 17 de febrero del 2004 ante el Juzgado Sexto de lo Civil de Pichincha negándolo en primera instancia pero concediéndole en segunda instancia, es por ello que proceden a presentar los documentos con los cuales fue dado de baja de la Fuerza Terrestre, y al observar estos documentos, consta todo aquello que ha expuesto en líneas anteriores. El Consejo Superior de Tropa de la Fuerza Terrestre con fecha 1 de enero del 2002, procede a dar de baja a varios miembros del Ejército Ecuatoriano entre ellos al Cabo
Toapanta Guillermo Fernando, de conformidad con el Art. 87 literal c de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas en vigencia. Que al revisar la tarjeta Kardex del accionante se puede apreciar que el Juzgado de Derecho de la Tercera Zona Militar de Cuenca le ha impuesto en sentencia la prisión de 34 días. Que en este proceso penal militar signado con el No. 1-2001, donde hizo conocer irregularidades del Juez que dictó sentencia en su contra, fue sobreseído definitivamente, mientras que en contra del Juez Cap. Dr. Julián Cárdenas se dictó auto de llamamiento a juicio plenario y posteriormente se dicta sentencia absolutoria en su contra, imponiéndole tan solo tres días de arresto y continúa en el Ejército, mientras que el accionante ha sido dado de baja, contrariando la seguridad jurídica y la evidente discriminación. Por los antecedentes expuestos solicita se deje sin efecto el acto administrativo impugnado con el que se le da de baja del Ejército de fecha 1 de enero del 2002, contenido en la Orden General No. 006 del 9 de enero del 2002 emitido por el Consejo Superior de Tropa de la Fuerza Terrestre Ecuatoriana. En la Audiencia pública señalada para el efecto el accionante se afirma y ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho de la acción planteada; el accionado por su parte manifiesta que en el presente caso se ha actuado con absoluta legalidad y legitimidad no existiendo ninguna violación constitucional o legal en contra del accionante, siendo improcedente esta Acción de Amparo debido a que la aplicación de normas expresas y urgentes en nuestro ordenamiento jurídico positivo, nunca podría constituir acción ilegítima de Autoridad Pública. Además argumenta que la acción planteada en su contra es extemporánea en vista de que impugna un acto administrativo contenido en la Orden General No. 006 de 9 de enero de 2002, es decir un acto administrativo de hace más de cuatro años, por lo tanto no hay daño inminente grave e irreparable en su contra. El Juez Vigésimo Quinto de lo Civil de Pichincha resuelve negar la Acción de Amparo Constitucional planteada, la misma que es apelada ante el Tribunal Constitucional. Con estos antecedentes, para resolver, se realizan las siguientes
CONSIDERACIONES: PRIMERA.- El Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276 número 3 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley del Control Constitucional; SEGUNDA.- La presente acción ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente. TERCERA.- Del texto constitucional y de la normativa singularizada en la Ley del Control Constitucional, se establece de manera concluyente que la Acción de Amparo Constitucional es procedente cuando: a) existe un acto u omisión ilegítimos, en
principio de autoridad pública; b) que siendo violatorio de un derecho subjetivo constitucional; c) amenace causar un daño grave e inminente en perjuicio del peticionario; es decir que dichos tres elementos descritos para la procedencia de la acción de amparo deben encontrarse presentes simultáneamente y de manera unívoca; CUARTA.- Un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente, o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado no se basa sólo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. QUINTA.- El acto que se impugna mediante esta acción es el contenido en la Orden General No. 006 de 9 de enero de 2002, emitido por el Consejo Superior de Tropa de la Fuerza Terrestre Ecuatoriana, por la cual se le da al ahora accionante la baja de Ejército; por lo que pretende ser reintegrado a sus funciones con los mismos derechos que le correspondían al emitirse la mencionada baja, y que se le cancelen los haberes que le corresponderían desde el momento en que se le dio la baja hasta el reintegro de sus funciones. Del documento constante a folio 52 del expediente, extracto de la Orden General No. 006 del miércoles 9 de enero de 2002 en relación a la persona del hoy accionante, se tiene lo siguiente: “Art. 2.- BAJAS. Con fecha uno de enero del 2002, dase de baja a los siguientes voluntarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87, literal c) de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas en vigencia. ‘Una vez cumplido, el periodo de disponibilidad, establecido en la ley’”. En consecuencia, la baja no viene dada por lo sostenido por el actor en su demanda: “Haber merecido sentencia condenatoria con pena privativa de su libertad, mayor de noventa días”, puesto que este hecho nunca ha ocurrido. A folio 53 del expediente consta también un extracto de la Orden General No. 125 del miércoles 4 de julio de 2001 que en relación al actor dice: “Art. 2.DISPONIBILIDAD.- Por cuanto la resolución tomada por el Consejo del Personal de Tropa de la Fuerza Terrestre, en la sesión llevada a efecto el día jueves 14 de junio del año 2001, se encuentra ejecutoriada, colócase en situación de DISPONIBILIDAD previo al retiro militar de la Fuerza Terrestre, al V-0501357040 1716A0 TOAPANTA GUILLERMO FERNANDO, de acuerdo con lo previsto en el Art. 76 literal b) de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, que textualmente dice: ‘Por hallarse dentro de la cuota de eliminación anual, de acuerdo a la presente Ley’, con fecha uno de julio del año 2001”. SEXTA.- Efectivamente, como lo sostiene el actor en la demanda, en base al informe jurídico No. 980303-AJFT de 19 de mayo de 1998, que indica que analizada la causa penal No. 02/96 instaurada en el Juzgado Primero de lo Penal de la Tercera Zona Militar de Cuenca, se trata de un delito de tipo doloso, se lo pone en cuota de eliminación, conforme al Art. 145 literal a) de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas.
El mencionado artículo, a la fecha decía: “Los cupos de eliminación del personal militar, en cada grado, serán llenados por las causas y en el orden siguiente: a) Haber merecido sentencia condenatoria, en juicios penales, militares o comunes, de hasta noventa días de prisión, a criterio del respectivo Consejo”. Consta del proceso, y así también lo menciona el actor en su demanda, que el Juzgado de Derecho de la III Zona Militar de Cuenca le impuso en sentencia prisión correccional de 34 días, el 31 de marzo de 1998; siendo este el motivo por el que pasó a conformar la cuota de eliminación, y posteriormente a ser puesto en disponibilidad de acuerdo a la ley. Cabe indicar en este punto que el actor intenta modificar la realidad de los hechos al mencionar en su demanda al proceso penal signado con el No. 1-2001 seguido en la ciudad de Cuenca, en la cual fue sobreseído, y la persona que estaba involucrado con él sancionado con tres días de arresto, de quien dice “continúa en el Ejército, mientras que yo he sido dado de baja”, pretendiendo con ello que se ha contrariado la seguridad jurídica y que ha existido una evidente discriminación. La verdad es que no es por el juicio penal que menciona por el que se le ha dado la baja, de hecho, la baja se produjo el 2 de enero de 2002, antes de que tal juicio penal lo sobresea el 21 de mayo de 2002, sino que se trata de otro proceso penal que fue instalado en su contra. La consecuencia de la baja del ahora actor fue el proceso penal que terminó, en 1998, con sentencia de prisión correccional de 34 días, conforme ya se analizó. SÉPTIMA.- A folio 35 del expediente consta también el Informe No. 210397-AJFT de Asesoría Jurídica del Comando General de la Fuerza Terrestre, que indica que el ahora accionante fue comunicado por el Consejo Nacional de Tropa, el 30 de abril de 2001, con la Resolución de que se le ha negado la solicitud de reconsideración, ratificando que pase a integrar las cuotas de eliminación, indicándosele que tiene cinco días hábiles para presentar el recurso de apelación al superior, pero que sin embargo lo ha hecho fuera del tiempo reglamentario, por lo que se recomienda se niegue el recurso de apelación por extemporáneo. Lo mencionado sirve para probar que no es verdad lo sostenido por el actor en su demanda, de que supo de las razones de su baja recién dos o tres años después de ejecutada ella, en virtud de un hábeas data que había interpuesto, y que lo había ganado en el Tribunal Constitucional, sino que evidentemente supo de los motivos por los que fue colocado en cuota de eliminación, y tanto es así, que inclusive tuvo oportunidad de apelar, aunque lo hizo extemporáneamente. Esta posición de tiempos que señala el actor se debe a la necesidad de justificar la inminencia del daño en esta Acción de Amparo. Es por ello que indica que desde el 2002 hasta el 2004 presentó varios petitorios para que se determine cual había sido la razón para ubicarlo en cuota de eliminación; y, que al no recibir respuesta positiva interpuso un Hábeas Data en el 2004, y luego, con la información en su poder, un amparo constitucional que fue inadmitido por no haber juramentado conforme al Art. 57 de la Ley de Control Constitucional, por lo que debió interponer otro que es el que actualmente se conoce. Al respecto, en primer lugar no existe constancia procesal que entre el año 2002 y 2004 el actor haya presentado varios petitorios, de hecho, en el 2003 solicitó copias
certificadas de las Órdenes Generales que lo habían afectado, otorgándole la institución militar el extracto de ellas respecto a su persona, por lo que este Juez Constitucional observa que no hubo la debida diligencia o angustia por parte del accionante para que se ampare o tutele su situación. En segundo lugar, a folio 54 del proceso consta que el amparo que le fue inadmitido, lo fue con fecha 4 de octubre de 2005, de lo que se hubiera esperado que tal situación jurídica se intente reveer en corto tiempo con la presentación de otro amparo, pero no ocurrió así puesto que el siguiente amparo, que es el que en este momento se conoce, fue presentado recién el 12 de julio de 2006; todo lo cual nos lleva a considerar que el actor, que en definitiva había salido de la Institución Militar hacía cuatro años, no tuvo premura en amparar su situación, de lo que se tiene que no se configura el elemento de la inminencia del daño grave que exige la Constitución para la procedencia de esta acción. OCTAVA.- De todas formas, más allá de la existencia o no de inminencia del daño grave, en la presente causa el acto que se impugna no se constituye en ilegítimo por haber sido emitido por autoridad competente, haberse ajustado a los artículos ya citados de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, sin que se observe que haya violado ningún derecho constitucional del actor, como tampoco su estabilidad, puesto que de acuerdo al Art. 186 último inciso de la Constitución Política del Estado ella se garantiza de conformidad con las causas y en la forma prevista por la ley. Por tanto, en uso de sus atribuciones, RESUELVE: 1.- Confirmar la Resolución del Juez de instancia, y en consecuencia, negar la Acción de Amparo Constitucional propuesta por el señor Guillermo Fernando Toapanta; 2.- Devolver el expediente al Juez de origen; 3.- Publicar la presente Resolución en el Registro Oficial.- Notifíquese”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con cinco votos a favor correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Ruth Seni Pinoargote, Manuel Viteri Olvera y Patricio Pazmiño Freire y tres votos salvados de los doctores Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza y Nina Pacari Vega; sin contar con la presencia del doctor Edgar Zárate Zárate, en sesión del día miércoles treinta de enero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
VOTO SALVADO DE LOS DOCTORES ALFONSO LUZ YUNES, HERNANDO MORALES VINUEZA Y NINA PACARI VEGA, EN EL CASO SIGNADO CON EL No. 1097-06-RA. Con los antecedentes constantes en la Resolución adoptada, nos separamos de la misma por las siguientes consideraciones: PRIMERA.- El Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276, número 3, de la Constitución Política de la República. SEGUNDA.- La Acción de Amparo procede, entre otros aspectos, ante la concurrencia simultánea de los siguientes elementos: a) que exista un acto u omisión ilegítimo de autoridad pública; b) que el acto viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución, convenio o tratado internacional vigente; c) que el acto u omisión de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También procede el amparo constitucional ante actos de particulares que prestan servicios públicos o cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso. TERCERA.- Un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado no se basa solo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. CUARTA.- Es pretensión del accionante se deje sin efecto el acto administrativo con el que se le da de baja del Ejército de fecha 1 de enero del 2002, contenido en la Orden General No. 006 del 9 de enero del 2002, emitido por el Consejo Superior de Tropa de la Fuerza Terrestre Ecuatoriana. QUINTA.- La Resolución sancionadora impugnada establece que el Cabo Guillermo Fernando Toapanta ha adecuado su conducta a lo previsto en la causal c) del Art. 87 de la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, cuyo texto dispone: “Una vez cumplido el periodo de disponibilidad, establecido en la Ley”; el accionante erróneamente hace constar en su líbelo de demanda lo dispuesto en el literal d) del cuerpo legal antes mencionado que es el siguiente “Haber merecido sentencia condenatoria con pena privativa de su libertad, mayor de noventa días”.
El hecho por el cual ha sido sancionado el accionante se debe a que existía una causa penal, instaurada en el Juzgado Primero de lo Penal de la Tercera Zona Militar de Cuenca, en la que se encontraban involucrados el accionante y el Capitán de Justicia Dr. Jorge Julián Cárdenas López, como autores del delito contemplado en los Capítulos V y VI de las Infracciones contra la Fe Militar y de las Infracciones contra la Administración de Justicia, este último como Juez Primero de lo Penal de la Tercera Zona Militar, quien en el año de 1996, tramitó la causa penal militar No. 02-96 en contra del accionado por la infracción de abusos en la Administración Militar. En el proceso en el que se vieron inmersos los involucrados, el accionante fue sobreseído definitivamente, mientras que en contra del Juez Capitán Doctor Julián Cárdenas se dictó auto de llamamiento a juicio plenario y posteriormente se dicta sentencia absolutoria en su contra, dentro de la cual se le impuso tres días de arresto. SEXTA.- Del análisis del proceso se puede evidenciar que, por las faltas cometidas por el accionante se le impuso la correspondiente sanción disciplinaria dentro del proceso penal instaurado en su contra y que además, de haber sido sancionado por las infracciones cometidas se procede a darlo de baja de las filas militares, mientras que al otro sindicado Juez Cap. Dr. Julián Cárdenas, a pesar de también imponerle la correspondiente sanción, se le permitió seguir dentro de las filas militares y ascender. Respecto a este tema se concluye que las dos personas involucradas dentro del proceso penal antes mencionado se les dio trato diferente, los dos obtuvieron la correspondiente sanción por los hechos en los que se encontraban involucrados con la diferencia de que el accionado quedó fuera de las Fuerzas Armadas mientras al otro imputado se le permitió seguir con su carrera dentro de la misma institución. Al respecto cabe señalar que el Art. 23 numeral 3 de la Constitución política de la República manifiesta textualmente en su parte pertinente lo siguiente: “3. La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades,...”; por lo tanto, al ser juzgados y los efectos concluyan en consecuencias distintas se está violando este precepto constitucional. SÉPTIMA.- Se establece que el compareciente fue sancionado dentro del proceso penal que se instauró en su contra, del cual se emitió la correspondiente resolución con la sanción a las infracciones: una vez que fue sentenciado con la correspondiente sanción, el Consejo Superior de Tropa de la Fuerza Terrestre resuelve también sancionarlo por las mismas infracciones, primero poniéndolo en situación de disponibilidad y luego dándolo de baja de las filas militares dejándolo así sin su fuente de trabajo y sustento familiar, es decir, el accionante es sancionado dos veces por la misma infracción, de lo cual cabe mencionar que nuestra Carta Magna sobre este tema manifiesta en el Art. 24 numeral 16 lo siguiente: “16. Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa.”; es decir, una vez que fue sancionado por el Juzgado Primero de lo Penal de la Tercera Zona Militar, y al cumplir su pena se debió haber permitido que siga con su carrera y que pueda acceder al grado inmediato superior, porque como manifestamos ya cumplió con su pena por las infracciones cometidas por el accionante, y la finalidad de este tipo de Juzgados Militares es para conocer los delitos e infracciones y dictar la sanción correspondiente; es lógico que una vez que ha cumplido su pena por las acciones cometidas, se lo vuelva a sancionar imponiéndole una pena aún más grave como es la de darlo de baja de las filas militares; por lo que con la resolución
impugnada materia de la presente acción de amparo constitucional se viola también este precepto constitucional. Es necesario precisar en este punto porque si bien es cierto que las infracciones producidas por el accionante y según el Reglamento de las Fuerzas Armadas puede ser objeto de este tipo de sanciones, el accionante ya cumplió su pena y talvez es innecesario pero cabe recalcar que la Constitución es la Ley Suprema que rige a nuestro Estado y está por encima de cualquier ley, norma o reglamento y sus preceptos son de cumplimiento obligatorio, por lo que la omisión de la norma establecida en el inciso anterior recae en la emisión de un acto ilegítimo como es el que se impugna en el presente caso, causando un daño grave al accionante al dejarlo sin su fuente de trabajo; además de que contraría lo dispuesto en el Art. 186 inciso segundo que manifiesta: “Se garantizan la estabilidad y profesionalidad de los miembros de la fuerza pública. No se los podrá privar de sus grados, honores ni pensiones sino por las causas y en la forma previstas por la ley”. OCTAVA.- Sobre la alegada falta de inminencia argumentado por la parte accionada y que fue la razón principal para que el Juez de Primera Instancia niegue la presente Acción de Amparo Constitucional, se evidencia que la Orden General fue emitida el 09 de enero del 2002, sin que el accionante haya sabido cuál fue la razón fundamental para tal sanción impuesta a su persona, por lo que para tener certeza de cuál fue la justificación para dicha sanción ha realizado varios trámites y petitorios a fin de que se atiendan sus pedidos pero los responsables de la emisión del acto materia del presente Amparo nunca han dado una respuesta argumentando que esos documentos son clasificados como reservados, por lo que al accionante no le quedó otra alternativa que en el año 2004 deducir Acción de Hábeas Data en contra de la Institución Militar a fin de lograr que presenten los documentos en los cuales se fundamentan y saber la razón y los motivos de la sanción impuesta, siendo negada la acción en primera instancia pero concedida en segunda y definitiva instancia y recién en ese instante el accionante pudo conocer los motivos por los cuales fue dado de bajo de las filas militares. Una vez que el accionante conoce los motivos de su sanción, en el año 2005 presenta Acción de amparo Constitucional por sentirse perjudicado en sus derechos constitucionales con la Resolución de las Fuerzas Armadas, la misma que no fue admitida a trámite por errores al no declarar bajo juramento que no ha presentado otra acción de Amparo Constitucional de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 57 de la Ley de Control Constitucional. Una vez subsanado vuelve en el año 2006 a presentar una nueva Acción de Amparo Constitucional la misma que es aceptada a trámite por cumplir con los requisitos previstos por la Ley, el mismo que es materia del presente análisis; cabe recalcar que este tipo de trámites, por el represamiento de causas que existe y por la grave crisis judicial, llevan un tiempo considerable para su resolución, por lo que de una u otra forma es comprensible el tiempo transcurrido para la presentación de cada acción y mucho más para la resolución de las mismas; de lo cual se colige que ha existido un daño inminente permanente hasta la presente fecha, y hasta cierto punto bajo responsabilidad de la Institución Militar por no acoger y dar respuesta a las peticiones que en su debido tiempo ha presentado el accionante, motivo por los cuales él mismo ha tenido que presentar acción tras acción para llegar a una conclusión. Por las consideraciones que anteceden, consideramos que se debe RESOLVER:
1.- Revocar la Resolución venida en grado, en consecuencia aceptar la Acción de Amparo Constitucional propuesta por el señor Guillermo Fernando Toapanta y dejar sin efecto la Orden General de fecha 09 de enero del 2002 emitida por el Consejo Superior de Tropa de la Fuerza Terrestre Ecuatoriana. 2.- Devolver el expediente al Juzgado de origen para el cumplimiento de los fines legales.- NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE”. Dr. Alfonso Luz Yunes VOCAL – MAGISTRADO
Dr. Hernando Morales Vinueza VOCAL – MAGISTRADO Dra. Nina Pacari Vega VOCAL – MAGISTRADA
CASO No. 0327-07-RA DENTRO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL CADA NORMA TIENE UN TRATAMIENTO FINALÍSTICAMENTE HOMOGÉNEO: LA SOLUCIÓN JUSTA DE UN DETERMINADO CONFLICTO. 1.- La acción de amparo constitucional, de acuerdo con lo establecido en el Art. 95 de la Constitución y Art. 46 de la Ley del Control Constitucional. 2.- El valor sustantivo y condición de procedencia del amparo es la verificación de la ilegitimidad del acto u omisión. 3.- Una resolución constitucional es el resultado de un ejercicio iusfilosófico complejo: la suma de hombre, norma y hecho. 4.- La norma legal no puede ser aplicada sin tener acceso ni siquiera a la lectura de la esencia misma de la causa. 5.- La serie de violaciones a garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna. 6.- La imposibilidad de que se pretenda distorsionar la esencia de los contratos de trabajo temporales. 7.- El juez de instancia no advierte que al recurrente no se le instauró sumario administrativo alguno. 8.- La violación del derecho de defensa que se consagra en el numeral 10 del Art. 24 de nuestra Constitución. 9.- Nadie puede ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento, y esto en materia constitucional es fundamental. 10.- La convocatoria a concurso de Merecimientos y Oposición para llenar una vacante que ha sido legalmente obtenida por un profesional que ha prestado sus servicios durante 13 años. 11.- La garantía ciudadana a la seguridad jurídica, es decir, que ninguna autoridad, ningún funcionario está por sobre el ordenamiento legal vigente. 12.- Los derechos de los trabajadores son irrenunciables e inalienables. Es nula toda estipulación en contrario.
13.- La pretensión de desconocer los derechos adquiridos por los profesionales que vienen laborando durante años en el Hospital de Colta. 14.- La convocatoria a concurso de merecimientos y oposición adolece de vicios y vacíos legales, y carece de toda validez por encontrarse en franca oposición a las normas constitucionales.
RESOLUCIÓN No. 0327-07-RA LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0327-07-RA ANTECEDENTES: El señor doctor Marco Patricio Banderas Garrido compareció ante el señor Juez de lo Civil de Chimborazo y dedujo acción de amparo constitucional en contra del señor Director Provincial de Salud del Chimborazo, mediante el cual solicitó se deje sin efecto la convocatoria a Concurso de Méritos y Oposición para llenar el cargo de Profesional 1 Médico Residente del Área de Salud No. 2, Colta. En su libelo, en lo principal, manifestó lo siguiente: Que mediante publicación realizada en el Periódico Los Andes de la ciudad de Riobamba de 12 de diciembre del 2006, Sección Deportes, página 3C, la Dirección de Salud de Chimborazo, el Colegio de Médicos de Chimborazo y el Colegio de Enfermeras de Chimborazo, en forma ilegal y arbitraria convocan a Concurso de Méritos y Oposición para llenar el cargo de Profesional 1 Médico Residente del Área de Salud No. 2, Colta, en el Departamento de Hospitalización. Que la convocatoria a concurso desconoce su derecho como profesional, debido a que viene laborando en el Centro Hospitalario y violenta sus garantías y derechos constitucionales. Que mediante Acción de Personal No. 2395 de 15 de diciembre de 1993, se acuerda nombrarle provisionalmente para que ocupe la vacante en el Hospital Cantonal Dr. Publio Escobar, cantón Colta en calidad de Médico Residente, creándose para dicho cargo la partida presupuestaria No. 24.5266.203.F.30100.1110.30. Que con Acción de Personal No. 004280 de fecha 19 de abril de 1996, se le otorgó el nombramiento regular para que preste sus servicios como Médico Residente 1 en el Departamento de Medicina Interna de la Dirección Provincial de Salud de Chimborazo, Hospital Cantonal de Colta, puesto que lo ocupó mediante concurso. Que mediante Acción de Personal No. 2004 DPSCH HPEC-DP 010, las autoridades del Hospital acuerdan ubicarlo en la estructura organizacional por procesos, en la escala 15, conforme a las Resoluciones de SENRES 2003-00015 y 1104. Que al otorgarle un nuevo nombramiento como servidor público estaba sujeto a un período de prueba de seis meses.
Que durante trece años ha venido ejerciendo su labor como médico residente del Hospital Cantonal Dr. Publio Escobar del cantón Colta, sector Cajabamba, por lo que de acuerdo a la ley tiene derecho a la estabilidad laboral. Que se ha violentado los numerales 1, 4, 5, 8, 13, 15, 17, 20, 26 y 27 del Art. 23, así como los Arts. 24 y 35 de la Constitución Política del Estado. Que fundamentado en el Art. 95 de la Constitución Política del Estado y en el Art. 46 de la Ley de Control Constitucional, interpuso acción de amparo constitucional y solicitó que se deje sin efecto la convocatoria a concurso de merecimientos y oposición publicada en el Diario Los Andes del 12 de diciembre del 2006, emitida por la Dirección de Salud Pública del Chimborazo. En la audiencia pública, el actor, por intermedio de su abogado defensor se ratificó en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. Por su parte, el abogado defensor de los señores Ministra de Salud y Director Provincial de Salud de Chimborazo, ofreciendo poder o ratificación, manifestó que la acción planteada no debía haber sido extensiva a la Ministra, ya que de acuerdo a lo señalado en el Acuerdo Ministerial No. 1726 publicado en el Registro Oficial 310 de 3 de noviembre de 1999, existe desconcentración de funciones administrativas y financieras de todas las unidades operativas de salud en el país, teniendo autonomía propia. Que tanto el Ministerio de Salud Pública como la Dirección de Salud de Chimborazo, carecen de personería jurídica. Que cualquier reclamo por parte del accionante se lo debía realizar ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, como lo establece el artículo 69 del Estatuto de Régimen Administrativo de la Función Ejecutiva. Que el artículo 60 del Reglamento Único de Concurso para la Provisión de Cargos Médicos a Nivel Nacional, señala que los cargos de residentes asistenciales tendrán una duración de dos años. Que el actor no puede acogerse a lo establecido en el Reglamento de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, respecto al período de prueba, ya que éste rige para los funcionarios públicos que recién ingresan a laborar en el sector público. Que a la presente fecha el Ministerio de Salud Pública, se encuentra tramitando el reclamo administrativo propuesto por el recurrente, con el mismo contenido que la del amparo solicitado. Por lo expuesto solicitó se rechace el amparo planteado. El abogado defensor del Director Nacional de Patrocinio de la Procuraduría General del Estado, ofreciendo poder o ratificación, expresó que no existe ningún acto u omisión ilegítima emanado de autoridad pública. Que no existe violación de ningún derecho constitucional, en razón a que las actuaciones de las autoridades se hallan amparadas en la Ley y Reglamentos pertinentes. Que no existe inminencia de causar daño grave, debido a que se pretende que se deje sin efecto la publicación de 12 de diciembre del 2006, esto es de hace más de dos meses. Que la demanda no reúne los requisitos señalados en el artículo 95 de la Constitución Política del Estado, por lo que solicitó se rechace la misma. El señor Juez Tercero de lo Civil de Chimborazo resolvió negar el amparo solicitado por el recurrente. Encontrándose el presente caso en estado de resolver, para hacerlo se realizan las siguientes CONSIDERACIONES:
PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que dispone el Art. 95 y el numeral 3 del Art. 276 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el Art. 62 de la Ley del Control Constitucional. SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución de la causa, por lo que se declara su validez. TERCERA.- La acción de amparo constitucional, de acuerdo con lo establecido en el Art. 95 de la Constitución y Art. 46 de la Ley del Control Constitucional, tiene un propósito cautelar traducido en objetivos de protección destinados a cesar, evitar la comisión o remediar las consecuencias de un acto u omisión ilegítima que viole derechos constitucionales protegidos, por lo que es condición sustancial de esta acción analizar la conducta impugnada de la autoridad y, como consecuencia, establecer las medidas conducentes a la protección de los derechos constitucionales vulnerados, cuyo daño grave o inminencia de daño, imponga la tutela constitucional efectiva que la acción de amparo garantiza. En este sentido es de valor sustantivo y condición de procedencia del amparo la verificación de la ilegitimidad en la que haya incurrido la autoridad pública y la posibilidad efectiva de la tutela que la acción promueve para garantía de los derechos constitucionales violentados. CUARTA.- Una resolución constitucional es el resultado de un ejercicio iusfilosófico complejo: la suma de hombre, norma y hecho. Ni el Magistrado ni el hecho crean la norma. El hombre no es el Derecho, la norma no es el Derecho. Si lo crean, porque lo realizan, en conexión vinculante, en la experiencia del letrado constitucional. Dentro del Derecho Procesal Constitucional cada norma tiene un tratamiento finalísticamente homogéneo: la solución justa de un determinado conflicto. Pero la norma legal no puede ser aplicada sin tener acceso ni siquiera a la lectura de la esencia misma de la causa. QUINTA.- Lo precedentemente invocado tiene estrecha relación con la presente causa en la que se advierte una serie de violaciones a garantías constitucionales consagradas en la Carta Magna, pues no es posible que se pretenda distorsionar la esencia de los contratos de trabajo temporales, y aplicarlos en el caso de una profesional que ha prestado sus servicios lícitos y personales a toda una comunidad durante trece años ininterrumpidos, y tanto más cuando dicha plaza de trabajo fue legítimamente ganada por el recurrente según se desprende del nombramiento extendido por el Ministerio de Salud Pública, mediante acción de personal No. 004280 del 2 de julio de 1996 que en su parte explicativa señala “ACUERDA: Nombrar al señor doctor Marco Patricio Banderas Garrido para el puesto que se explica en el casillero 10. El horario y más condiciones de trabajo serán establecidos de acuerdo a las necesidades de servicio de la institución. Puesto ganado por concurso.” SEXTA.- El juez de instancia no advierte que al recurrente no se le instauró sumario administrativo alguno, contrariando lo que dispone el Art. 50 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, asimismo no se le concedió el constitucional derecho a presentar argumentos y pruebas de descargo en su favor. Lo precedentemente expuesto es contrario a lo prescrito en el numeral 10 del Art. 24 de nuestra Constitución que consagra el derecho a la defensa, al señalar que nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento, y esto en materia constitucional es fundamental sencillamente porque el derecho de defensa brinda a
todos los ciudadanos la oportunidad de expresar sus fundamentos fácticos y legales en cualquier caso en que sean acusados y presentar las respectivas pruebas de descargo. SÉPTIMA.- La convocatoria a concurso de Merecimientos y Oposición para llenar una vacante que ha sido legalmente obtenida por un profesional que ha prestado sus servicios durante 13 años, sin que exista ninguna queja por su trabajo, es ilegal, constituye un acto arbitrario dictado por una autoridad pública que con este tipo de acciones atenta contra el derecho constitucional consagrado en el numeral 26 del Art. 23 de la Carta Magna que prescribe la garantía ciudadana a la seguridad jurídica, es decir, que ninguna autoridad, ningún funcionario está por sobre el ordenamiento legal vigente, lo que no sería parte de un estado social de derecho. OCTAVA.- Los derechos de los trabajadores son irrenunciables e inalienables. Es nula toda estipulación en contrario. La Dirección Provincial de Salud del Chimborazo por elemental lógica luego de transcurridos dos años, tenía que proceder a conferir los nombramientos definitivos a los profesionales que laboran en los diversos centros de salud que regenta, sencillamente porque se entiende que si no estaban a gusto con el trabajo realizado por éstos, debían haberles agradecido por sus servicios antes de que se cumpla el periodo de prueba. De lo contrario, estaríamos propugnando la violación a la esencia misma de este tipo de contratos que no pueden ser considerados como indefinidos hasta cuando aparezcan nuevas autoridades con la intención de “distribuir” estos cargos entre sus afines. NOVENA.- Con la publicación de la convocatoria a concurso de merecimientos para proceder a destituir al recurrente sin motivo alguno, se pretende desconocer los derechos adquiridos por los profesionales que vienen laborando durante años en el Hospital de Colta, de tal suerte que al producirse estos nuevos nombramientos se les estaría dejando en la desocupación. Por todo lo señalado, la convocatoria referida adolece de vicios y vacíos legales, y carece de toda validez por encontrarse en franca oposición a las normas constitucionales previamente señaladas. Por las consideraciones que anteceden, la Primera Sala del Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: 1. – Revocar la resolución venida en grado; y, en consecuencia, conceder la acción de amparo presentada por el doctor Marco Patricio Banderas Garrido. 2.- Ejecutoriada la presente resolución, remítase el expediente al juez de instancia para los efectos del Art. 55 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, concediéndole el término de diez días a partir de la recepción del proceso para que informe sobre la ejecución de la decisión adoptada, cumplido el término y de persistir el incumplimiento, comunique de inmediato a este Tribunal, para la aplicación de lo previsto en el Art. 60 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. 3.- Notifíquese y publíquese.-
Dra. Ruth Seni Pinoargote PRESIDENTA PRIMERA SALA Dr. MSc. Alfonso Luz Yunes MAGISTRADO PRIMERA SALA
Dr. Patricio Pazmiño Freire MAGISTRADO PRIMERA SALA
Razón.- Siento por tal que la resolución que antecede, fue discutida y aprobada por los señores doctores Ruth Seni Pinoargote, Alfonso Luz Yunes y Patricio Pazmiño Freire., Magistrados de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, a los dieciséis días del mes de enero del 2008
Dra. Anacélida Burbano Játiva SECRETARIA PRIMERA SALA
CASO No. 1409-06-RA EL AMPARO ES UN MECANISMO FUNDAMENTAL Y NO RESIDUAL DE DEFENSA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS, 1.- La acción de amparo constitucional tiene un propósito cautelar traducido en objetivos de protección de un acto u omisión ilegítimos violatorios de derechos subjetivos. 2.- La acción de amparo busca evitar a los ciudadanos sufrir daños que no se encuentran jurídicamente obligados a soportar. 3.- La acción de amparo es un instrumento jurídico para evitar que la presunción de legitimidad de los actos de las autoridades públicas, cuando sean ilegítimos vulneran derechos y causen daños a los administrados. 4.- El acto de autoridad impugnado es la Resolución emitida por el Director del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, el 20 de junio del 2006. 5.- Los argumentos en contra del accionante para destituirle del cargo de médico tratante y Líder del Servicio de Cirugía General del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo. 6.- La resolución del Tribunal Constitucional en el caso No 547-2002-RA 7.- La inexistencia en el expediente del informe de la Unidad de Desarrollo de Recursos Humanos. 8.- El accionante no fue comunicado de la auditoria de trabajo, por lo cual es cuestionable su legalidad. 9.- , El trabajo de auditoria se cumplió en clara violación a las disposiciones contenidas en el Art. 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y Art. 12 del Funcionamiento Técnico de las Unidades de Auditoria Interna.
10.- La privación del derecho de defensa. 11.- La amonestación y multa previas al inicio del sumario no justifican la aplicación de sanción con la destitución del cargo. 12.- El argumento de irrespeto a las órdenes legítimas dictadas por los superiores jerárquicos. 13.- En el expediente no consta el incumplimiento de lo dispuesto en las letras d), e) y g) del Art. 24 de la LOSCCA. 14.- La instauración de un sumario administrativo en contra del accionante y de otro galeno del área de cirugía del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo. 15.- El artículo 45 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, Unificación y Homologación de Remuneraciones del Sector Público. 16.- El Reglamento de la LOSCA a partir del Art. 78 se refiere a “un servidor”, o “notificará al presunto infractor”, o “servidor sumariado”. 17.- En derecho público la autoridad está llamada a actuar únicamente dentro del ámbito estricto de lo ordenado por la ley. 18.- Las pruebas testimoniales se limitan a transcribir textualmente partes recortadas de algunos testimonios en perjuicio del accionante. 19.- La Constitución Política manda: nadie podrá ser privado del derecho a un debido proceso y al de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento. 20.- El procedimiento administrativo debe constituir una garantía de los derechos de las personas. 21.- Las causales o presupuestos que configuran la ilegitimidad de un acto. 22.- El objeto del acto debe obedecer no sólo a motivaciones legales sino también a principios éticos; el acto debe ser lícito y amparado en la ley. 23.- La motivación tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad manifiesta en el acto de autoridad y, lo más importante, permite o hace posible su control o fiscalización. 24.- La Resolución adoptada por el Director del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo carece de fundamentación. 25.- La acción de amparo constitucional es un mecanismo de tutela de los derechos y garantías constitucionales de las personas y opera con la característica de restitutio ad integrum.
RESOLUCIÓN No. 1409-06-RA LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 1409-06-RA ANTECEDENTES: El señor doctor Manuel Amado Robles Reinoso comparece ante el Juez de lo Civil de Pichincha y deduce acción de amparo constitucional en contra del señor Director del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, en la cual impugna el acto administrativo ilegítimo contenido en la Resolución sin número emitida por el
Director del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, el 20 de junio del 2006. Manifiesta en lo principal lo siguiente: Mediante Resolución No. 547-2002-RA de 27 de enero del 2004, la Primera Sala del Tribunal Constitucional le concedió la acción de amparo propuesta en contra del Director del Hospital Eugenio Espejo, publicada en el Registro Oficial No. 13 de 3 de febrero del 2003. Al serle concedida la acción de amparo constitucional, se le reconoció su derecho a la Jefatura Titular del Servicio de Cirugía y a que se emita la Acción de Personal correspondiente, restituyéndole a sus funciones. Por reformas administrativas realizadas en el Hospital Eugenio Espejo, el cargo de Jefe de Servicios pasó a denominarse Líder de Servicio. El haber obtenido el reconocimiento a su derecho de tener la Jefatura Titular del Servicio de Cirugía, le significó algunos cuestionamientos por parte de dos de sus compañeros cirujanos y de algunas autoridades, que derivó en una persecución permanente en su contra, concluyendo con la destitución de su cargo. En sumario administrativo instaurado en su contra, consta el Informe emitido por el Coordinador de Gestión de Recursos Humanos, dando a conocer que mediante Memorando No. 179-SUB-TEC-HEE-06 de 9 de mayo del 2006, el Subdirector Técnico del Hospital Eugenio Espejo, remite a Gestión de Recursos Humanos una solicitud para sancionarlo. El informe señalado recomienda la sanción de destitución, por considerar que ha incurrido en las causales del artículo 49, literales a), e), g) e i) de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por incumplir lo dispuesto en los artículos 24, letras d), e) y g) y 26, letra e) ibídem. En el sumario administrativo consta la Resolución del Director del Hospital, disponiendo su destitución y al señor René Maldonado, se le sanciona con la suspensión temporal sin goce de remuneración por treinta días. Se realizó una auditoria para justificar la sanción impuesta, de la cual no tuvo conocimiento, sino al momento en que apareció dentro del sumario administrativo, por lo que solicitó al Centro de Estudios y Asesoría en Salud, CEAS, un pronunciamiento técnico sobre la misma. En el sumario constan las varias disposiciones dadas para realizar la división del servicio, pero no se señalan sus respuestas. Durante un tiempo se negó a dividir el Servicio de Cirugía porque no tenía sustento técnico y porque el personal del Servicio se encontraba en desacuerdo. Envió varias comunicaciones a diferentes instituciones externas, dando a conocer los problemas suscitados en el Hospital.
El acto ilegítimo impugnado le causa un daño grave, al dejarlo sin su fuente de trabajo y porque su prestigio de médico cirujano se encuentra afectado. Se ha violado los artículos 24, numerales 10 y 13 y 124 de la Ley Suprema. Fundamentado en el artículo 95 de la Constitución Política del Estado, interpone acción de amparo constitucional y solicita la suspensión inmediata del acto impugnado y el reintegro a sus funciones. En la audiencia pública el actor por intermedio de su abogado defensor se ratificó en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. El Director del Hospital de Especialidades Médicas Eugenio Espejo, por intermedio de su abogado defensor manifestó que el Subdirector Técnico del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, al conocer que el doctor Manuel Robles Reinoso, Médico Cirujano y Líder del Servicio de Cirugía General del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, ha incurrido en el cometimiento de faltas disciplinarias que merecían la sanción de destitución, al presentar denuncias sin fundamento en contra de la Institución y varias de sus autoridades, ante la Comisión Cívica de la Corrupción, SENRES, Defensoría del Pueblo, Ministerio de Salud Pública y Prensa Nacional, con la única finalidad de menoscabar el prestigio de sus directivos; ante lo cual se dispuso la práctica de una Auditoria de Trabajo. El Subdirector Técnico del Hospital Eugenio Espejo, en su calidad de Jefe inmediato del recurrente, puso en conocimiento del Coordinador de la Gestión de Recursos Humanos, todo lo actuado en este caso. El Coordinador de la Gestión de Recursos Humanos del Hospital aplicando el artículo 79 del Reglamento presentó a la autoridad nominadora el informe previo, que versó sobre la procedencia del sumario administrativo. Una vez revisado el informe, la autoridad nominadora del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, dispuso en forma motivada y mediante Resolución la sanción correspondiente al actor, que fue la de destitución, en base a las pruebas que constan en el expediente. El recurso interpuesto es improcedente, en razón a que se refiere a generalidades y hechos sin fundamento de derecho. El acto administrativo impugnado es legítimo y válido, se ha respetado el procedimiento y el actor ha ejercido todos sus derechos. El Hospital de Especialidades Eugenio Espejo es una unidad dependiente del Ministerio de Salud Pública, por lo que se debió haber contado con la Procuraduría General del Estado, como lo señala el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. La abogada defensora del Director Nacional de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, ofreciendo poder o ratificación, expresó que el actor se ha encuadrado en algunas de las causales para que proceda su destitución, señaladas en el artículo 49, literales d), e), g) e i) de la LOSCCA y su conducta también se encuadra en lo que establece el artículo 88 de su Reglamento. El trámite disciplinario ha cumplido con lo determinado en el Capítulo V del Régimen Disciplinario, Sección V del Sumario Administrativo, artículos 78 y siguientes del Reglamento de la LOSCCA. La Resolución de 20 de junio del 2006, suscrita por el Director del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, se encuentra motivada y fundamentada en antecedentes de hecho y de derecho, por lo que no existe violación de derecho constitucional. No existe inminencia de causar daño grave, debido a que el actor es un Doctor en Medicina, capacitado para ejercer su profesión y en base a
las atribuciones de esta autoridad, se lo ha separado del cargo, al no encuadrar su conducta a los deberes y obligaciones a los que están sometidos los funcionarios públicos. Se debe tomar en cuenta que la estabilidad de los funcionarios públicos señalada señala en la Constitución y la LOSCCA, es una estabilidad relativa y no vitalicia. Los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y ejecutoriedad, desde el momento en que fueron notificados, como lo estipula el artículo 68 del Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y si el actor se creía perjudicado por la resolución, debió haber interpuesto el recurso de nulidad para ser resuelto por el órgano jurisdiccional competente. Por lo señalado solicitó se rechace la acción de amparo interpuesta. El Juez Duodécimo de lo Civil de Pichincha resolvió negar el amparo constitucional propuesto por el doctor Manuel Amado Robles Reinoso. Encontrándose el presente caso en estado de resolver, para hacerlo se realizan las siguientes CONSIDERACIONES PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo dispuesto por los artículos 95 y 276 número 3 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley del Control Constitucional. SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución de la causa, por lo que se declara su validez. TERCERA.- La acción de amparo constitucional, de acuerdo con lo establecido en el Art. 95 de la Constitución y Art. 46 de la Ley del Control Constitucional, tiene un propósito cautelar traducido en objetivos de protección destinados a cesar, evitar la comisión o remediar las consecuencias de un acto u omisión ilegítima violatoria de derechos constitucionales protegidos, siendo condición sustancial de esta acción analizar la conducta impugnada de la autoridad y, como consecuencia, establecer las medidas conducentes a la protección de los derechos constitucionales vulnerados, cuyo daño grave o inminencia de daño, imponga la tutela constitucional efectiva garantizada por la acción de amparo. En este sentido es de valor sustantivo y condición de procedencia del amparo la verificación de la ilegitimidad en la que haya incurrido la autoridad pública y la posibilidad efectiva de la tutela que la acción promueve para garantía de los derechos constitucionales violentados. CUARTA.- La Constitución de la República, norma suprema del Estado ecuatoriano, al regular la institución del amparo constitucional se aparta de otros ordenamientos constitucionales y lo consagra como un mecanismo fundamental y no residual de defensa de los derechos constitucionalmente protegidos, y estos al ser vulnerados por actos ilegítimos de las autoridades públicas pueden provocar daños graves. La acción de amparo busca por lo tanto evitar a los ciudadanos sufrir daños que no se encuentran jurídicamente obligados a soportar; y esto se inscribe perfecta y lógicamente con el fin del Estado de garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, por lo cual no es necesario se agoten las instancias administrativas o judiciales de forma previa a la presentación de una acción amparo, ni es necesario tampoco que los daños o los efectos de las actuaciones ilegítimas puedan ser reparados en estas instancias. Nuestra
Constitución exige que el acto sea ilegítimo, vulnere o esté por vulnerar uno o más de los derechos constitucionales y además, esta conducta cause o vaya a causar daño grave. La acción de amparo se convierte así, en el más importante instrumento jurídico para lograr evitar que la presunción de legitimidad de la cual gozan los actos de las autoridades públicas, cuando estos actos son ilegítimos y vulneran derechos constitucionalmente protegidos, causen daños a los administrados. QUINTA.-- En el caso, analizados los instrumentos del expediente, la normativa constitucional y legal, y los argumentos de las partes, podemos establecer que el acto de autoridad impugnado es la Resolución emitida por el Director del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, el 20 de junio del 2006, mediante la cual se le destituye del cargo de médico tratante y Líder del Servicio de Cirugía General del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, bajo el argumento de que se ha comprobado su incapacidad para el trabajo, no ha respetado las órdenes de sus superiores jerárquicos, haber desprestigiado a la Institución, injuriar a sus jefes y compañeros de trabajo, y haber incurrido durante el lapso de un año en más de dos infracciones con sanciones disciplinarias; esto es, haber incurrido en algunas de las causales de los Arts. 49, 24, y 26 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público. SEXTA.- A manera de antecedente, este Tribunal Constitucional, con fecha 13 de enero del 2003, resolvió el caso No 547-2002-RA (fojas 966) reconoció que el accionante debía ejercer la Jefatura del Servicio de Cirugía del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo en su condición de Médico 4, de acuerdo al Manual de Clasificación de Puestos de Salud Pública, situación con la cual se afectaron otros intereses, y se generaron desavenencias y desprestigios mutuos, proceso que concluye con la instauración del sumario referido, invocándose como causales: 1.- La letra a) del Art. 49 de la LOSCCA, referida a la incapacidad probada en el desempeño de sus funciones previo el informe de la Unidad de Desarrollo de Recursos Humanos sobre la evaluación del desempeño; al respecto, cabe puntualizar que no consta del expediente el referido informe de la Unidad de Desarrollo de Recursos Humanos, sino de una Auditoria de Trabajo del período que va desde enero del 2005, hasta marzo del 2006, en la cual se resalta el llenado incompleto de formularios de historias clínicas en la consulta externa, y la realización de un número reducido de prestaciones profesionales; sin embargo en el expediente consta el título de doctor en medicina otorgado en 1975, desempeñándose como médico cirujano, con estudios de postgrado en Chile, Brasil y en el país, y una serie de certificados de estudios (fojas 862 a 876) que dan cuenta del nivel profesional del galeno, así como las encuestas receptadas a los pacientes sobre la satisfacción del servicio de cirugía general (fojas 40 a la 69), éstos en su mayoría lo califican de muy buena a excelente, aspectos que debilitan el argumento de la incapacidad probada en el desempeño de las funciones. Otro aspecto a ser puntualizado es el hecho de que el accionante no fue comunicado de la auditoria de trabajo, por lo cual es cuestionable su legalidad al no haberse informado al involucrado, tornándose evidente que el trabajo de auditoria se cumplió en clara violación a las disposiciones contenidas en el Art. 90 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y Art. 12 del Funcionamiento Técnico de las Unidades de Auditoria Interna, que disponen la obligatoriedad de notificarse y mantener una comunicación permanente con los servidores vinculados con el examen; normativa que
están obligadas a respetar todas las instituciones públicas: De manera puntual la Carta Política contempla que nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento. 2.- En lo relacionado con la causal de destitución en la que el accionante ha incurrido durante el lapso de un año, en más de dos infracciones que implican sanción disciplinaria de suspensión sin goce de remuneración, no consta este particular del sumario, sí la referencia a una amonestación y multa previas al inicio de éste, por lo cual no se justifica la aplicación de esta sanción. 3.- En lo relacionado con el irrespeto a las órdenes legítimas dictadas por los superiores jerárquicos, este mismo texto jurídico norma la posibilidad que por escrito el funcionario pueda negarse a acatar la orden superior por considerarla ilegal; consta a fojas 1828 del expediente que el accionante envía el oficio No 12CGHEE-06 de 26 de enero del 2006, al Director del Hospital Eugenio Espejo señalando la inconveniencia de dividir el Servicio de Cirugía y demandando una propuesta con sustento técnico; no obstante con fecha 22 de mayo del 2006, informa: “se procedió a dividir el Servicio de Cirugía en dos bloques con igual número de tratantes en cada bloque y la asignación de las respectivas camas ...” (fojas 1027 y 1028); 4.- Tampoco consta el incumplimiento de lo dispuesto en las letras d), e) y g) del Art. 24 de la LOSCCA, esto es, que no haya mantenido su dignidad o haya faltado al orden y a la moral, como tampoco en sus relaciones con el público no haya observado consideración y cortesía 5.- Lo referido a la letra e) del Art. 26, esta causal no es aplicable al caso. SÉPTIMA.- En el caso, si bien se instaura un sumario administrativo en contra del accionante, cabe precisar que también en el mismo sumario se juzga la conducta de otro galeno del área de cirugía del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, y ello se deduce de la serie de documentos adjuntos al expediente, como es el caso del contenido del oficio de 2 de junio del 2006; en él se dice: “En el trámite del Sumario Administrativo que se sigue en contra de los doctores: “Manuel Amado Robles Reinoso y Edgar René Maldonado Hernández, en la audiencia llevada a cabo el día viernes 2 de junio del 2006, con la finalidad de investigar los hechos que se denuncian en contra de los dos galenos ...”.(fojas 459); en providencia del Departamento de Gestión de Recursos Humanos del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo de 1 de junio del 2006, refiere: “En el sumario administrativo que se sigue en contra de los doctores: Manuel Amado Robles Reinoso y Edgar René Maldonado Hernández ....”.(fojas 476); y lo propio en providencia de 5 de junio del 2006, se señala: “Dentro del Sumario Administrativo seguido en contra de los Doctores Manuel Robles y René Maldonado...”. (fojas 450). Al respecto, cabe puntualizar que la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, Unificación y Homologación de Remuneraciones del Sector Público en el Art. 45 dice: “Cuando un servidor público incurriere en causal de destitución o suspensión de remuneraciones y funciones, la autoridad competente que conociere del hecho, notificará con su resolución al interesado, luego de un sumario administrativo levantado por la unidad de administración de recursos humanos de la respectiva entidad”. De igual manera el Reglamento de esta Ley a partir del Art. 78 se refiere a “un servidor”, o “notificará al presunto infractor”, o “servidor sumariado”; en consecuencia, resulta contrario a la ley
el hecho de que se haya juzgado en el mismo sumario la conducta de dos funcionarios públicos distintos y por causales distintas. Debiendo precisarse que en derecho público la autoridad está llamada a actuar únicamente dentro del ámbito estricto de lo ordenado por la ley, y por tanto, cualquier interpretación, desde el punto de vista de la autoridad, debe efectuarse de manera restrictiva; y, es la propia Constitución Política que consagra el derecho de las personas a un debido proceso y a la seguridad jurídica. OCTAVA.- Se aprecia del sumario administrativo y en lo relativo a las pruebas testimoniales, éstas se limitan a transcribir textualmente partes recortadas de algunos testimonios en perjuicio del accionante, (fojas 452, y 980), otras de personas pertenecientes a otros servicios, o de enfermeras a quienes el accionante solicitó su traslado por ineficientes (fojas: 451, 454, 526, 575 y 577), no se mencionan los testimonios abonados en su favor, desatendiéndose las pruebas de descargo presentadas por el accionante. La Constitución Política manda: nadie podrá ser privado del derecho a un debido proceso y al de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento; derechos humanos vinculados directamente a los poderes públicos, tanto a la administración y a los tribunales encargados de su juzgamiento, instancias que deben limitar y ceñir sus actuaciones, aún las discrecionales a la norma. El procedimiento administrativo debe constituir una garantía de los derechos de las personas, y si dentro de la administración rigen principios generales de organización y actuación de la administración pública relativos a la legalidad, al control de los actos administrativos, y a la participación de los administrados, tenemos también principios que informan el mismo procedimiento administrativo como son su carácter contradictorio, por el cual los afectados por el procedimiento pueden formular alegaciones y aportar documentos, proponer toda clase de pruebas e intervenir en la práctica de las mismas, las cuales deben ser tenidas en cuenta y ser valoradas por la instancia juzgadora a la hora de tomar la decisión, para desterrar cualquier tipo de indefensión y asegurar la mayor imparcialidad posible. NOVENA.- En relación al carácter del acto de autoridad motivo del análisis en el amparo constitucional, debe establecerse que un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad incompetente, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente, o bien se lo ha dictado sin fundamento o suficiente motivación jurídica clara y concreta; por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado no se basa solo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. El objeto del acto debe obedecer no sólo a motivaciones legales sino también a principios éticos; el acto debe ser lícito y amparado en la ley, es decir, en norma expresa; puede que en la forma el acto impugnado aparezca como legal, pero no lo es en el fondo, como ocurre en el presente caso. En lo atinente a la motivación, se torna imprescindible que las decisiones expresen públicamente las razones o motivos de hecho y de derecho concurrentes para determinar su legitimidad, justificar el cumplimiento de los elementos normativos, de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad. La motivación tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad manifiesta en el acto de autoridad y, lo más importante, permite o hace posible su control o fiscalización. Emilio Fernández Vázquez, en su Diccionario de Derecho Público pag. 505, en relación a este tema señala: “La motivación permite establecer la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada”, así lo exige el ordenamiento jurídico, más aún, este principio ha sido incorporado en la Constitución del Ecuador como una garantía básica
para asegurar un debido proceso, así lo consigna el Art. 24 numeral 13 que preceptúa: “ Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. DÉCIMA.- En esta línea podemos concluir que la Resolución adoptada por el Director del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo con fecha 20 de junio del 2006, para destituir al doctor Manuel Amado Robles Reinoso, carece de fundamentación, pues los considerandos del primero al quinto, hacen una simple enumeración de disposiciones legales de la LOSCCA, sin ningún tipo de motivación, es decir, no se establece un análisis de los hechos concatenados con la normativa legal referida al caso; y es más, de ninguna manera se puntualiza o establece de qué manera se ha comprobado su incapacidad para el desempeño de sus funciones, o cómo ha desprestigiado a la institución, y cómo ha incumplido con sus deberes o ha irrespetado las órdenes de sus superiores; por mandato Constitucional debe establecerse o explicarse la pertinencia de la aplicación de las normas o principios a los antecedentes de hecho de manera motivada. DÉCIMA PRIMERA.- Siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo de tutela de los derechos y garantías constitucionales de las personas, cuyo objeto es, por una parte, el de cesar, y por otra, el de remediar las consecuencias de la actuación ilegítima, corresponde que la acción de amparo constitucional opere con la característica de restitutio ad integrum; debiéndose, por una parte, restituir al recurrente a su puesto de trabajo, esto es, al de Líder de Servicio de Cirugía del Hospital de Especialidades Eugenio Espejo, en las mismas condiciones anteriores a la sanción impuesto; y, por otra parte, debe pagarse al accionante los valores dejados de percibir durante el tiempo que no ejerció su función a raíz de la actuación ilegítima por parte del accionado. Es así como se ha pronunciado este Tribunal en el caso No. 0139-2006-RA. RESUELVE 1.- Revocar la Resolución del Juez de instancia; en consecuencia, se concede el amparo constitucional propuesto por el doctor Manuel Amado Robles Reinoso; y, 2.- Remitir el expediente al inferior para los fines consiguientes previstos en el Art. 55 de la Ley del Control Constitucional.- Notifíquese.
Dra. Ruth Seni Pinoargote PRESIDENTA PRIMERA SALA
Dr. Alfonso Luz Yunes MAGISTRADO PRIMERA SALA
Dr. Freddy A. Donoso P. MAGISTRADO PRIMERA SALA
Razón.- Siento por tal que la Resolución que antecede, fue discutida y aprobada por los señores doctores Ruth Seni Pinoargote, Alfonso Luz Yunes y Freddy A. Donoso P., Magistrados de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, a los treinta días del mes de enero de dos mil ocho.- LO CERTIFICO.
Dra. Anacélida Burbano Játiva SECRETARIA PRIMERA SALA
CASO No 0835-06-RA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO CUANDO CONCURREN SIMULTÁNEAMENTE TRES REQUISITOS FUNDAMENTALES 1.- Los presupuestos que viabilizan la acción de amparo constitucional de conformidad con la normativa singularizada en la Ley Orgánica de Control Constitucional. 2.- El Juez de Instancia rechazó el amparo constitucional con fundamento a que el actor no probó sus asertos. 3.- La necesidad de establecer la existencia de la inminencia del supuesto daño. 4.- La inexistencia de plazo de caducidad para la interposición de una acción de amparo constitucional. 5.- La relación contractual en base a la que realizan los actos de comercio de combustibles, no son objeto de acción de amparo constitucional. LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0835-06-RA ANTECEDENTES Luis Cristóbal Mora Rea, en su calidad de Presidente y representante legal de HANDYT S.A., quien a su vez es Presidente y Representante Legal de la Compañía VEPAMIL S.A., comparece ante el Juez Octavo de lo Civil del Guayas y propone acción de Amparo Constitucional, por la amenaza de las autoridades de Petrocomercial, de emitir una nota de debito por concepto de un supuesto error cometido en la fijación del precio Fuel Oil, que su representada pagó a los precios que se encontraban vigentes al momento del despacho de combustible. En lo principal, el accionante manifiesta que: Conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Hidrocarburos, corresponde al Presidente de la República regular los precios de venta al consumidor de los derivados de los hidrocarburos; y que mediante Decreto Ejecutivo número 17, publicado en el Registro Oficial No. 14 del 04 de febrero del año 2003, el entonces Presidente de la República, Ingeniero Lucio Gutiérrez Borbúa, expidió el Reglamento para la regulación de los precios de los productos derivados de los hidrocarburos, que fue materia de
sucesivas reformas y derogatorias, realizadas mediante los Decretos No. 575, publicado en el Registro Oficial numero 130 del 22 de julio del 2003; No. 1077, publicado en el Registro Oficial número 221, de fecha 28 de noviembre del 2003 y No. 1250, publicado en el Registro Oficial número 250, del 13 de enero del 2004.-Finalmente, mediante Decreto Ejecutivo No. 338 de fecha 2 de agosto del 2005, el señor Presidente de la República Doctor Alfredo Palacio González, expidió el Reglamento sustitutivo para la regulación de los precios de los derivados de los hidrocarburos, encontrándose vigente hasta la presente fecha.- El artículo 1 del Reglamento Sustitutivo Para la Regulación de los Precios de los Derivados de los Hidrocarburos, textualmente establece: "Art.1. Se establecen los siguientes precios de venta en los terminales y Depósitos operados por PETROCOMERCIAL, para los derivados de los hidrocarburos que enseguida se listan:
PRODUCTO (USS galón) Gasolina pesca artesanal Gasolina Extra Gasolina Súper Diesel l (Kerex) Diesel 2 Diesel Premium Jet fuel Fuel Oil 4 Spray oil Solventes industriales Avgas Absorver Naftas industriales (bajo octano)
PRECIO DE TERMINAL
0.7135 1.1689 1.5000 0.80-12 0.8042 0.8042 1.0400 0.6200 1.0300 1.4600 2.200 0.8600 0.6547
En los valores antes indicados se incluyen los costos de refinanciación, comercialización interna e importación, así como los cargos por facturación y despacho a 60 grados Fahrenheit; no se incluye en el valor determinado, el impuesto al valor agregado. En el artículo 7 el Reglamento en mención textualmente dice:"Art.7.PETROCECUADOR, a través de PETROCOMERCIAL determinará los precios de los derivados de los hidrocarburos que directa o indirectamente, adquieran para sus operaciones la compañía o empresas que tengan por objeto la exploración y explotación de hidrocarburos; las que realicen obras públicas y, las que se dediquen a la exploración , explotación , industrialización y comercialización de minerales metálicos y no metálicos. Tales importes se fijarán de conformidad con el promedio de los precios registrados durante la semana inmediata anterior a la venta y que consten publicados en el PLATT s OH Gram Markertscand de la Costa del Golfo, pero no por debajo de los precios establecidos en el artículo 1 de este Reglamento " .-Mediante Acuerdo Ministerial No. 005, publicado en el Registro Oficial 229, del 15 de marzo del 2006, el
señor Ministro de Energía y Minas, expidió el Reglamento Para la Regulación para la facturación y despacho de los derivados de los hidrocarburos, en cuyos artículos 1 y 2 textualmente se dispone: Art. 1.- Ámbito de aplicación.- Las disposiciones contenidas en el presente acuerdo, se aplicarán en todos los depósitos, terminales y refinerías, en los que se despachen combustibles al granel a las compañías comercia limadoras.- Art. 2.Facturación.- La facturación se realizará conforme las siguientes disposiciones: La comercializadora requerirá el producto a ser facturado y despachado por PFTROCOMERCIAL y/o PETROINDUSTRIAL en volúmenes corregidos a 60° Fahrenheit..- La factura única entregada por PETROCOMERCIAL, abastecedora a las comercializadoras por los productos despachados al granel, deberá ser emitida al precio vigente en terminal, por el volumen diario despachado y ajustado a 60° Fahrenheit.-3.Las comercializadoras facturarán y entregarán los productos señalados en El Decreto Ejecutivo No. 338 publicado en el Registro Oficial Nor. 73 del 2 de agosto del 2005, ajustado a 60° Fahrenheit, a esa red de distribución y/o a sus clientes que sean consumidores finales..- A su vez, los distribuidores establecerán el procedimiento técnico - comercial que viabilice el traslado del beneficio al usuario final, demostrándolo de modo efectivo a la Dirección Nacional de Hidrocarburos que realizará controles de manera trimestral. PETROCOMERCIAL, en forma semanal ha venido notificando a las comercializadoras de combustibles de manera directa y por escrito y en su página web, cuál es el precio de los diferentes productos – combustibles y de manera especial señalamos para los efectos de la presente acción que se determinaron y fijaron los precios para el FUEL OIL, conforme lo acreditamos con las decenas de comunicaciones que adjuntamos enviadas por la Gerencia de Petrocomercial, a los diferentes distribuidores de Hidrocarburos, e inclusive a la misma Dirección Nacional de Hidrocarburos, que datan desde el mes de enero del 2003, hasta que reciben el oficio No. 04561 PCO-GRN-CAB-2006 de fecha 27 de abril del 2006 suscrito por el señor Economista Fernando Hinojosa R. Gerente Regional Norte de Petrocomercial, con el que se les hace conocer que el fuel oil , ha tenido una variación en el precio de un 100,5 1% , y que del valor establecido para la semana que va del 20 al 26 de abril del 2006, que era de US. 0.694400, pasaba a costar US. 1.392334, para la semana que va del 27 de abril al 3 de mayo del 2006.-Noten Ustedes Señores Magistrados, que en la copia certificada del oficio 04561 PCO-GRN-CAB-2006. se señala como precio del fuel oil en la semana del 20 al 26 de abril, la suma de 0,694400, es decir Petrocomercial reconoce como último precio del fuel oil hasta ántes de la variación, los 0,694400, que fue el precio al que se facturó el combustible y al cual lo pagaron.-Hasta aquí Señores Magistrados, PETROCOMERCIAL, había actuado de conformidad y apegado a lo establecido en la normativa jurídica vigente y había establecido y notificado a las Comercializadoras, en forma semanal, el precio de los derivados del petróleo incluido el FUEL OIL, y a su vez las Comercializadoras y Distribuidoras, en forma legítima adquirimos el FUEL OIL con la finalidad de cumplir con nuestro objeto social y negocio, que es el de vender a terceros, en actos legítimos de comercio, el combustible a los precios fijados por PETROCOMERCIAL.- La amenaza de violación de varias normas y derechos constitucionales, especialmente el relativo a la seguridad jurídica consagrado en el numeral 26 del artículo 23 de la Constitución Política del Estado, así como el relativo a la libertad de Empresa con sujeción a la Ley; y el Derecho a la Libertad de Contratación, consagrados en los numerales 16 y 18 del articulo 23 de la norma Suprema; estaría por producirse, cuando funcionarios de PETROCOMERCIAL. nos han informado que habría existido un error en el cálculo del valor fijado por ellos para la comercialización de FUEL OIL y que procederán a realizar una re - liquidación y nueva facturación por la diferencia de precio, de los valores
correspondientes a las ventas realizadas de FUEL OIL, el cual significaría un grave perjuicio para VEPAMIL S.A., pues nosotros vendimos el FUEL OIL, al precio establecido por PETROCOMERCIAL S.A..-Para los efectos antes anotados PETROCOMERCIAL, procederá a emitir notas de débito, a fin de que en forma inmediata VEPAMIL S.A., pague los valores, que a decir de ellos por error dejaron de cobrar, al haber determinado, fijado, notificado y facturado, en forma errónea el valor del Fuel Oil, lo cual Señores Magistrados constituiría un acto arbitrario, ilegítimo, inconstitucional e ilegal, pues nos pondría en situación de tener que pagar por un error de funcionarios de PETROCOMERCIAL; error del que no hemos recibido beneficio alguno, pues con absoluta buena fe, compramos el combustible al valor fijado por PETROCOMERCIAL y a su vez lo comercializamos con terceros en base al valor que pagamos por el mismo.- De producirse la emisión de una arbitraria nota de debito y el posterior cierre del despacho, PETROCOMERCIAL, nos causaría un grave daño, pues no tenemos capacidad de pago, al no poder recuperar los valores correspondientes de las personas a quienes vendimos el FUEL OIL, quienes con justa razón dirán que realizaron actos legítimos de comercio, en los cuales se pactó la entrega de una cosa que era el Fuel Oil y se pagó; el precio fijado para este producto. A su vez estas personas fijaron el precio del producto que comercializan en función del precio pactado por el FUEL OIL y que jamás podrían ellos, recuperar tampoco dichos valores. Además nos amenazan con que en el evento de que no les paguemos inmediatamente los valores por ellos arbitrariamente calculados, procederán de cerrar el despacho de combustibles, con lo cual mi representada, no podría desempeñar sus labores al ser PETROCOMERCIAL, la única empresa del Estado que tiene el Monopolio de la Venta de Hidrocarburos y sus derivados.- El artículo 95 de la Constitución Política de la República, dispone que cualquier persona, por sus propios derechos, podrá proponer una acción de amparo con la finalidad de cesar y evitar la comisión de actos ilegítimos provenientes de las actuaciones emanadas de la administración pública; también podrá interponerse la acción si el acto o la omisión hubieren sido realizados por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública.- El artículo 1740 del Código Civil, dispone que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio: una vez que la venta se ha perfeccionado, no está en el arbitrio de la parte vendedora el establecer un error en el precio y pretender cobrárselo por la fuerza.-En el caso que nos ocupa, PETROCOMERCIAL de manera arbitraria y sin fundamento legal, pretende revisar el precio de sucesivas compras de combustible que ha realizado mi representada, en las cuales se pactó la cosa y el precio y que consecuentemente se perfeccionaron en sus respectivos momentos, al tenor de lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico.-Por su parte el artículo 184 del Código de Comercio dispone: "…si la cosa vendida fuere entregada, se presume que las partes han aceptado el precio corriente que tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el contrato”.En el presente caso señores Magistrados, hicimos la transacción comercial al precio fijado para el Fuel Oil, por el órgano competente para hacerlo que era la misma PETROCOMERCIAL, y el producto nos fue entregado, por lo que no cabe revisión alguna del precio, el hacerlo constituiría un acto total y absolutamente arbitrario y contrario a nuestro ordenamiento jurídico.-Con su accionar PETROCOMERCIAL pretende violentar los derechos adquiridos, que se apoyan en la seguridad jurídica que debe otorgar todo sistema normativo; se entiende por derechos adquiridos, aquellos que han entrado en el dominio de su titular y que no pueden ser modificados por normas posteriores, porque se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellas.- Un accionar semejante a la que pretende hacer PETROCOMERCIAL de reliquidar y facturar el
precio, es arbitraria y desconoce las consecuencias ya verificadas del hecho pasado.Los principios que constan en los artículos mencionados y demás garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Política de la República, los Instrumentos Internacionales, las leyes o la jurisprudencia constituyen garantías básicas sobre las cuales se construye el sistema jurídico del País y, particularmente, el sistema judicial. No cabe la violación por inconstitucional, del principio a la seguridad jurídica, ni puede constituir el fundamento del arbitrario accionar, la insatisfacción que pueden sentir los funcionarios de una empresa del Estado como lo es PETROCOMERCIAL, de haber fijado un precio de venta del FUEL OIL y luego darse cuenta que el precio debió de haber sido otro, y pretender cobrar en forma arbitraria otros valores, imposibles de ser recuperados por mi representada y que sencillamente la llevarían a un terrible desequilibrio financiero, por un hecho absolutamente ajeno a la empresa o su administración y enteramente atribuible al error y negligencia de los funcionarios de PETROCOMERCIAL.- En la Audiencia publica, la recurrida por medio de su defensor manifestó, que existía falta de personería del demandado y negó pura y simplemente los fundamentos de hecho y de derecho de la acción ‘planteada pues no se vislumbra en ningún momento que se haya violentado principio constitucional, pues tampoco ha existido un acto u omisión ilegitimo que la empresa haya perpetrado, desgraciadamente este recurso esta siendo mal utilizado a menudo, y pide se deseche el amparo. De su parte el abogado del Procurador del Estado señaló: “para que una acción de Amparo Constitucional proceda conforme lo dispone el Art. 95 de la Constitución Política del Estado en concordancia con el 46 y siguientes de la Ley Orgánica de Control Constitucional deben concurrir en ella tres requisitos simultáneos, debe tratarse de un acto administrativo ilegitimo este acto administrativo debe ser inminente y sus efectos deben ser graves e irreparables, bastaría la no concurrencia de uno sólo de estos elementos para que la acción planteada no proceda. Como usted lo podrá establecer la acción revisando la acción que se ha planteado no existe un acto administrativo ilegitimo, ya que en la demanda se refiere a un eventual acontecimiento, pero hasta tanto este no se produzca la acción de amparo constitucional no es procedente. Se esta reclamando algo en base a suposiciones por lo tanto no se acoge a lo dispuesto en los anteriormente citados artículos.” El Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, resolvió rechazar la demanda de Amparo Constitucional interpuesta por la empresa VEPAMIL S.A., y como lo expresa en el considerando QUINTO, por que no hay prueba en el proceso de amparo, que habiendo sido aportada por el actor, indique que de manera real, segura y cierta, la empresa demandada, realizará el acto cuestionado.-Con estos antecedentes, para resolver, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional hace las siguientes: CONSIDERACIONES: PRIMERA.- El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 276 de la Constitución Política de la República; y, los artículos 12 numeral 3, y 62 de la Ley Orgánica de Control Constitucional, es competente para conocer y resolver el presente caso.- SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución del presente caso, por lo que se declara su validez.-TERCERA.- Del texto constitucional y de la normativa singularizada en la Ley Orgánica de Control Constitucional, se establece de manera concluyente que la acción de amparo constitucional es procedente cuando de manera simultánea y unívoca, concurren los siguientes presupuestos: a) que exista un acto u omisión ilegítimos proveniente de
autoridad pública; b) que sea violatorio de un derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente; c) que de modo inminente, amenace con causar daño grave. CUARTA.- El Juez de Instancia rechazó el amparo constitucional con fundamento a que el actor no probó sus asertos, y que el acto no se produjo. Al respecto manifestó en su resolución: “No hay prueba en el proceso de Amparo que, habiendo sido aportada por el actor, indique que de manera real, segura y cierta, que la Empresa demandada realizará el acto cuestionado”.- QUINTA.-. Es necesario por lo tanto y como cuestión previa, establecer la existencia de la inminencia del supuesto daño, como uno de los requisitos de procedibilidad de la Acción propuesta; y al respecto se analiza que: procede la Acción cuando concurren simultáneamente los siguientes requisitos: a) la existencia de un acto u omisión ilegítimos de autoridad pública; b) que tal accionar sea violatorio de los derechos, garantías y libertades individuales de las personas; y c) que cause o pueda causar de modo inminente un daño grave. En la especie, la inminencia es una característica que implica necesariamente la proximidad en el tiempo – del daño o del perjuicio grave - ; y si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico no contempla plazo de caducidad para la interposición de una acción de la naturaleza de la que nos ocupamos, el Juez Constitucional debe calificar la inmediatez o proximidad en el tiempo del daño, según las reglas de la sana crítica y tomando como referencia los fallos que a éste respecto hallan expedido las Salas y el Pleno del Tribunal Constitucional ; así, el daño que ha de producirse por la violación de un derecho fundamental, no puede ser eventual o remoto, ya que en eso consiste precisamente la característica de la inminencia : lo eventual es lo que puede suceder , pero de lo que no existe certeza, siendo por lo tanto unas contingencia incierta; lo remoto en cambio es lo lejano. Lo ocurrido en el tiempo atrás no puede no puede ser remediado por una medida cautelar como el Amparo Constitucional, sino por un proceso de lato conocimiento, pues por el transcurso del tiempo, la facultad de oponerse pierde consistencia.-SEXTA. – De los recaudos procesales se infiere que, existe entre las partes una relación contractual, en base a la que realizan los actos de comercio de combustibles, que por su naturaleza no pueden ser objeto de Resolución de éste Tribunal, conforme lo ha expresado por reiteradas oportunidades, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 50 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. En uso de las facultades con las que se haya investida, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional.RESUELVE: 1.- Confirmar la decisión del Juez Octavo de lo Civil de Guayaquil, y en consecuencia negar la Acción de Amparo Constitucional solicitado por Luis Cristóbal Mora Rea, representante de VEPAMIL S.A 2.- Dejar a salvo los derechos del accionante, para que a través de la vía que juzgue necesario, demande la satisfacción de sus intereses.-3.Devolver el expediente al inferior, para que de cumplimiento a lo que ha dispuesto esta Sala, conforme al articulo 55 de la ley Orgánica de Control ConstitucionalNOTIFÍQUESE y PUBLIQUESE.Dr. Roberto Bhrunis Lemarie PRESIDENTE SEGUNDA SALA
Dra. Nina Pacari Vega VOCAL SEGUNDA SALA
Dr. Edgar Zárate Zárate VOCAL SEGUNDA SALA
RAZÓN.- Siento por tal, que la Resolución que antecede, fue aprobada por la Segunda Sala del tribunal Constitucional, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho. Lo certifico.Robert E. Córdova Cun.Ab. Espec. SECRETARIO ( E ) DE LA SEGUNDA SALA
CASO No. 1394-RA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA A LA SEGURIDAD JURÍDICA QUE AFECTÓ UN DERECHO ESTABLECIDO POR UNA NORMA 1.- La pretensión del accionante es que se deje sin efecto el Acuerdo emitido por la Comisión de Prestaciones de Chimborazo del IESS. 2.- Los elementos que posibilitan la procedencia de una acción de amparo. 3.- La ilegitimidad de un acto de autoridad. 4.- La solicitud del accionante para acceder a la jubilación y el Informe de tiempos de servicio. 5.- La disposición del Art. 1 de la Ley Especial de Jubilación para trabajadores de telecomunicaciones. 6.- La Jubilación especial concedida por la Comisión de Prestaciones de Chimborazo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. 7.- La seguridad jurídica es el conjunto de las condiciones que posibilitan la inviolabilidad del ser humano y la que presupone la eliminación de toda arbitrariedad y violación en la realización y cumplimiento del derecho. 8.- La seguridad social es un deber del Estado y derecho irrenunciable de todos sus habitantes. 9.- La definición de jubilación que es eximir de servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil. 10.- El derecho es adquirido cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición. 11.- Las personas que crean conculcadas sus derechos, están en libertad de elegir la vía por la cual han de exigir el respecto de los mismos.
RESOLUCIÓN No. 1394-2006-RA LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 1394-2006-RA ANTECEDENTES: Fausto Adalberto Lozano Proaño, interpone acción de amparo constitucional ante el Juzgado Segundo de lo Civil de Riobamba en contra del Economista Hugo Ayala en su calidad de Director Provincial del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de Chimborazo. En lo principal el accionante manifiesta que de manera arbitraria, abusiva, injusta y sin sustento legal se trastoca sus intereses en cuanto a lo que se refiere a su jubilación ya que el Departamento de Prestaciones, Liquidación de Jubilaciones y la Comisión de prestaciones de la Dirección Provincial del IESS de Chimborazo, le asigna una jubilación mensual de US 129.25. Que, de los cinco mejores años de aportación se desprende un promedio de sueldos imponible de US 299,14, los mismos que multiplicados por el coeficiente para el cálculo de pensiones jubilares se determina una pensión de US 301,01, sin embargo, dicha pensión según se desprende de la liquidación de la jubilación del accionante, se ha visto reducida a US 50 dólares a la fecha que le correspondía la pensión inicial de su jubilación. Que, bajo la consideración de una jubilación especial de telecomunicaciones se le perjudica y se transgrede la jubilación ordinaria de vejez, la cual le hubiera correspondido teniendo cincuenta y ocho años de edad y treinta y ocho años de servicio ininterrumpido a favor de Andinatel. Que, se viola el numeral 3 del Art. 23 de la Constitución Política del Estado en concordancia con la Ley Especial de Jubilación para Trabajadores de Telecomunicaciones conseguida por Fenetel, publicada en el registro Oficial No. 92 de 21 de diciembre de 1962. Que, el acto ilegítimo ha causado al accionante un daño inminente, grave e irreparable, el mismo que atenta contra todo principio de justicia. Que, amparado en el Art. 95 de la Constitución Política en concordancia con el Art. 46 de la ley de Control Constitucional solicita que se deje sin efecto el acto administrativo del IESS de Chimborazo y se le pague los daños y perjuicios ocasionados por esta medida ilegal que afecta su economía y la de su familia. En la Audiencia Pública realizada el 13 de octubre del 2006, comparece el Doctor Rolando Samaniego en representación del accionado y manifiesta que la comisión provincial de prestaciones del IESS de Chimborazo, otorgó a favor del accionante la prestación de jubilación especial de telecomunicaciones. Dicho acuerdo de jubilación podía ser apelado por el recurrente ante la comisión nacional de apelaciones. Este derecho, no fue hecho efectivo por el accionante en el término fijado, habiéndose de esta manera agotado la vía administrativa. Que, todo acto o resolución administrativa puede ser impugnada en la vía judicial, por lo que el accionante podía haber presentado el recurso correspondiente ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, lo cual tampoco lo hizo. Que, no se ha cumplido los presupuestos para que proceda la acción de amparo planteada ya que el recurrente no hizo uso de los recursos administrativos o judiciales a los que tenía derecho dentro de los términos establecido y porque han transcurrido aproximadamente tres años desde que se emitió el acuerdo No. 2003-0142 de 5 de noviembre del 2003, por lo que no existe el requisito de inmediatez señalado por la interpretación de la ley Orgánica de Control Constitucional. Que, el acto impugnado
es legítimo ya que fue emitido por la comisión de prestaciones del IESS de Chimborazo, como autoridad competente, misma que tenía plena facultad para emitir acuerdos, concediendo o negando las diferentes prestaciones en dinero que otorga el IESS como son las jubilaciones, cesantías y otras. Que, no se ha violentado ninguno de los procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico interno del Seguro Social. Que, mediante resolución C.D 100 de 21 de febrero del 2006, se ha llegado a establecer por parte del IESS que se procederá a reajustar las pensiones de jubilación de todos aquellos afiliados cuya renta máxima se encontraba por debajo de los montos generales que establece la Ley de Seguridad Social vigente, derecho al que tendría acceso el accionante. En la misma audiencia, comparece el Dr. Juan Carlos Cantos en representación de la Procuraduría General del Estado y manifiesta que no existe ningún acto u omisión ilegítima emanada del personero del IESS ya que sus actuaciones se hallan apegadas a la ley y de manera especial a la normativa que regula al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. Que, no existe la amenaza de causar un daño grave ya que lo que se ha efectuado por parte de los personeros del IESS es dar cumplimiento a las resoluciones expedidas por la comisión interventora y que se rechace la presente acción de amparo constitucional. Así, el señor Juez Segundo de lo Civil de Chimborazo, resuelve negar la acción planteada por el accionante. Radicada la competencia en la Segunda Sala por el sorteo de rigor, para resolver se realizan las siguientes: CONSIDERACIONES PRIMERA.- Que, esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa de conformidad con lo dispuesto por los artículos 95 y 276 numeral 3 de la Constitución de la República, y los artículos 12 numeral 3 y 62 de la Ley de Control Constitucional. SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución del presente caso, por lo que se declara su validez. TERCERA.- Es pretensión del accionante, se deje sin efecto el Acuerdo No. 2003-0142 de 5 de noviembre de 2003, emitido por la Comisión de Prestaciones de Chimborazo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, mediante el cual concedió al accionante, la jubilación especial de telecomunicaciones en el valor mensual de USD 50,oo a partir del 1 de julio de 2002. CUARTA.- Que, la acción de amparo procede, entre otros aspectos, ante la concurrencia simultánea de los siguientes elementos: a) que exista un acto u omisión ilegítimo de autoridad pública; b) que el acto viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución, convenio o tratado internacional vigente; c) que el acto u omisión de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También procede el amparo constitucional ante actos de particulares que prestan servicios públicos o cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso. QUINTA.- Que, un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado en el presente caso, no se basa solo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. SEXTA.- Que, el accionante, presentó su solicitud de jubilación en la ciudad de Riobamba el 1 de agosto del 2003, en la que se verifico que el afiliado cesó en Andinatel el 5 de junio de 2002, certificación de cese conferido por el Jefe Administrativo Financiero de Andinatel. Del informe de tiempos de servicio realizado el 19 de agosto del 2003, consta que el accionante ha aportado desde agosto de 1966 hasta junio de 2002, 423 imposiciones mensuales. Así mismo, del certificado de
tiempo de servicio en el ramo de telecomunicaciones, consta que ha laborado en dicho ramo desde el período de agosto de 1966 a junio de 2002, y del Informe Social No. 017, realizado por la trabajadora Social del IESS de Riobamba, concluye que el accionante ha trabajado en EMETEL – Andinatel, en calidad de Técnico, por lo que la Comisión de Prestaciones del IEES de la Regional 5 Riobamba, en sesión de 13 de noviembre de 2003, califica el período antes mencionado dentro del Ramo de Telecomunicaciones. SÉPTIMA.- Que, el Art. 1 de la Ley Especial de Jubilación para trabajadores de telecomunicaciones, publicada en el Registro Oficial No. 92 de 21 de diciembre de 1962, determina que: “Los trabajadores de Telecomunicaciones del país tendrán derecho a la jubilación de vejez si tuvieran acreditadas por lo menos 300 imposiciones mensuales, cualquiera que sea su edad. La pensión mensual jubilar mínima será del 75% del promedio de los sueldos de los cinco mejores años de imposición”. Que el Art. 1 del Reglamento de la Ley de Jubilación para trabajadores de telecomunicaciones, manifiesta que: “Los trabajadores públicos y privados de Telecomunicaciones que presten sus servicios como: … Técnicos… tendrán derecho a jubilación por vejez, cualquiera que sea su edad, si comprobaren, cesantía en el Seguro Social, acreditaren por lo menos 25 años de servicio en cualquiera de las actividades arriba mencionadas y por consiguiente, hubieran aportado por lo menos 300 imposiciones mensuales a las Cajas de Previsión en tales servicios”. Que en la especie, mediante acuerdo No. 2003-0142 de 5 de noviembre de 2003, la Comisión de Prestaciones de Chimborazo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, concedió al accionante, la jubilación especial de telecomunicaciones en el valor mensual de USD 50,oo a partir del 1 de julio de 2002, fecha inmediata a la cesantía, por haberse acreditado 423 imposiciones mensuales por el periodo de agosto de 1966 a junio de 2002 y tener 55 años de edad; siendo la base para dicho acuerdo la Resolución C.I.095 de 29 de septiembre de 2000, en el cual en su Art. 4 determina que: “Fijase en una cuantía mínima de cinco dólares (USD 5) por mes y una cuantía máxima de cincuenta dólares (USD 50) por mes, la pensión unificada en el régimen obligatorio del Seguro General”. Así, en el informe del Director de Sistema de Pensiones (e), de fecha 17 de noviembre de 2005, dirigido al Presidente del Consejo Directivo del IESS, menciona que al estar vigente la renta al 30 de junio de 2002, el accionante tiene derecho a percibir el aumento dispuesto en Resolución CI139 de 2002, que dispone el incremento de manera diferenciada, según la edad del pensionista sobre la cuantía de la pensión básica unificada vigente al 30 de junio del 2002 en el 55%, y que por ende se procede a concederle dicho aumento. OCTAVA.- Que, en el presente caso, de los 5 mejores años de aportaciones se desprende un promedio de sueldos imponibles de USD 299,14, los que multiplicados por el coeficiente para el cálculo de pensiones jubilares (1,0062500) se determina una pensión de USD 301,01; sin embargo, dicha suma fue reducida hasta el valor de USD 50 dólares y por el aumento señalado en el considerando anterior, actualmente percibe USD 129,25 dólares; por lo tanto es evidente que se ha violado la garantía a la seguridad jurídica establecida por nuestra Constitución en el Art. 23 numeral 26, ya que se afectó un derecho establecido por una norma superior como es la Ley de Jubilación para trabajadores de telecomunicaciones, que evidentemente se encuentra por sobre cualquier Resolución. La seguridad jurídica es el conjunto de las condiciones que posibilitan la inviolabilidad del ser humano y la que resupone la eliminación de toda arbitrariedad y violación en la realización y cumplimiento del derecho por la definición y sanción eficaz de sus determinaciones, creando un ámbito de vida jurídica en la que el hombre pueda desenvolver su existencia con pleno conocimiento de las consecuencias de sus actos, y por consiguiente, con verdadera libertad y responsabilidad. La seguridad jurídica es, así, el ambiente sin cuya existencia resulta imposible la manifestación y el cabal desarrollo del individuo, a fin de
que ninguna persona humana, en ningún momento, pueda ser apartada de la esfera del derecho. NOVENA.- Que, el Art. 55 de la Constitución expresa que: “La seguridad social será deber del Estado y derecho irrenunciable de todos sus habitantes. Se prestará con la participación de los sectores público y privado, de conformidad con la ley”, y el Art. 56 de la propia Carta Magna dice: “Se establece el sistema nacional de seguridad social. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad y suficiencia, para la atención de las necesidades individuales y colectivas, en procura del bien común”. Para esto es importante tomar en cuenta que la palabra jubilación proviene del latín iusbilatio-onis y significa acción y efecto de jubilar o jubilarse; eximir de servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil, señalándole pensión vitalicia o recompensa por los servicios prestados (Emilio Fernández, “Diccionario de Derecho Público”, Editorial Astrea, Página 447). Así, la jubilación constituye un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados del servicio público o privado, y se otorga cumplidos los requisitos establecidos en la normativa vigente. La jubilación constituye un derecho adquirido como un impedimento para que pueda aplicarse una nueva disposición legal a las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley antigua, por tanto ningún derecho que califique como adquirido puede ser revocado por el conferente o por terceros, sean personas naturales o entes públicos o privados. “En general, se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente para la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud, se haya incorporado inmediatamente al patrimonio de su titular” (Enciclopedia Omeba. Tomo VIII, Pág. 284). Según Savigny el derecho adquirido “es irrevocable, es el derecho nuestro, el derecho que legítimamente nos pertenece, que ha ingresado en nuestro patrimonio, el que ya no puede sernos arrebatado por el hecho de por quien lo tenemos o por el hecho de un tercero”. Según la el criterio de Henri, León y Jean Mazeaud los derechos adquiridos “deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva; ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo; a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que pueden atentar contra ellas y dejarlas sin efecto…”. (Derecho Civil, Parte I, Pág. 225); por lo tanto, en la especie el derecho de jubilación del accionante es un derecho adquirido por cuanto ha trabajado por mas de treinta y ocho años de servicio, y aportado 423 imposiciones mensuales, siendo así, no puede menoscabarse su derecho constitucionalmente protegido. DÉCIMA.- Que, de manera reiterada este Tribunal ha sostenido que las personas que crean conculcadas sus derechos, están en libertad de elegir la vía por la cual han de exigir el respecto de los mismos, esto es, que pueden utilizar el recurso de amparo para el caso de violación de los derechos constitucionales por actos ilegítimos que causen daño inminente, o recurrir ante otros órganos de justicia ejerciendo las acciones previstas en ley. En consecuencia la acción de amparo no es residual. (Resolución No. 134, 24/08/1999, No. 420, 28/12/1999 y No.164, 14/12/2000). Por las consideraciones que anteceden, la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. RESUELVE 1.- Revocar la resolución adoptada por el Juez Segundo de lo Civil de Chimborazo, y aceptar el amparo solicitado por el señor Fausto Adalberto Lozano Proaño; en consecuencia, se suspenden los efectos del Acuerdo No. 2003-0142 de 5 de noviembre
de 2003, emitido por la Comisión de Prestaciones de Chimborazo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social; 2.- Disponer la práctica de una nueva liquidación de la jubilación del recurrente, considerando las disposiciones constitucionales y legales que favorezcan al ex trabajador, tomando en cuenta los 5 mejores años de aportaciones con el respectivo promedio de sueldos imponibles, pensión que en ningún caso podrá ser inferior a USD 301,01, determinados originalmente, misma que tampoco podrá ser reducida por ningún concepto; al contrario deberá ser reajustada de acuerdo con las resoluciones emitidas por el IESS a favor de los jubilados; 3.- Disponer que el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, cancele al accionante los valores no percibidos desde la expedición del acuerdo de jubilación, en concordancia con el espíritu de esta resolución; 4.- Devolver el expediente al Juzgado de origen para los fines determinados por el Art. 55 de la Ley de Orgánica de Control Constitucional; y publicar la presente Resolución; NOTIFIQUESE y PUBLIQUESE.-
Dr. Roberto Bhrunis Lemarie PRESIDENTE SEGUNDA SALA
Dra. Nina Pacari Vega VOCAL SEGUNDA SALA
Dr. Edgar Zárate Zárate VOCAL SEGUNDA SALA RAZON.-Siento por tal, que la Resolución que antecede, fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional, a los diecinueve días del mes de febrero del año dos mil ocho. Lo certifico.Robert E. Córdova Cun. Ab. Espec SECRETARIO ( E ) SEGUNDA SALA
CASO No. 0396-2006-RA LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE AMPARO RESPECTO DE ACTOS DE NATURALEZA CONTRACTUAL O BILATERAL 1.- Los tres elementos para la procedencia de la acción de amparo deben encontrarse presentes simultáneamente y de manera unívoca. 2.- La ilegitimidad de un acto se produce cuando ha sido dictado arbitrariamente, esto es, sin fundamento o suficiente motivación. 3.- La multa impuesta por Petroproducción a la Compañía HARTRADE. 4.- La cláusula cuarta del contrato respecto al incumplimiento por causas de fuerza mayor o caso fortuito. 5.- La Compañía HARTRADE y su argumento a la otra parte contratante. 6.- El análisis del contenido del contrato no le corresponde realizar al juez constitucional. 7.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de que al suscribirse un contrato entre dos o más partes se ha constituido una relación sinalagmática.
RESOLUCIÓN No. 0369-2006-RA “LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0369-2006-RA ANTECEDENTES: El señor Julio Moreno Espinoza, en su calidad de Gerente General de SEGUROS ORIENTE S.A., comparece ante el Juzgado Tercero de lo Civil de Sucumbíos, con asiento en Nueva Loja, y propone acción de amparo constitucional en contra del Administrador del Contrato No. 2004-004, suscrito entre HARTRADE & CO. S.A. y Petroproducción, y solicita se deje sin efecto la imposición de la multa por falta de equipos de perforación que han devenido en la suspensión del trabajo contratado, contenido en el oficio No. 019-PER-2005, de 3 de octubre de 2005, dispuesta por el Administrador del Contrato, así como la imposición de nuevas multas por este mismo concepto a la empresa HARTRADE. Señala que el Presidente Ejecutivo de PETROECUADOR, mediante resolución No. 2003-149, del 22 de septiembre del 2003, resolvió calificar de emergencia la prestación de servicios integrados de perforación de pozos verticales con tres torres en la región amazónica ecuatoriana a efecto de contratar directamente los mencionados servicios con las compañías que ofrezcan las mejores condiciones técnicas y económicas para PETROECUADOR, por lo que siguiendo las normas legales, se promovió el proceso de invitación y convocatoria a las compañías nacionales y extranjeras domiciliadas en el país y calificarlas.
Manifiesta que luego de conocer, analizar y evaluar las cotizaciones presentadas, se procedió a adjudicar a favor de la CIA HARTRADE el contrato No. 2004-004, el que se suscribió el 16 de enero del 2004, ante el Notario Vigésimo Primero del Cantón Quito, entre PETROECUADOR y la Compañía HARTRADE & CO. S.A. para la provisión de servicios integrados de perforación de pozos de más o menos diez mil pies de profundidad con una torre diesel eléctrica RIG 1, en el Distrito Amazónico, incluido el tratamiento de afluentes, construcción de piscinas, taponamiento de las mismas y los productos y servicios de los lodos de la perforación. Indica que para asegurar las obras materia del contrato, su representada emitió Pólizas de Garantía a favor de la Compañía HARTRADE. El 28 de Abril del 2004, suscribieron el Contrato Modificatorio No. 2004-0014, con el que se modificó el contrato inicialmente suscrito No. 2004-004, de conformidad con lo estipulado en las cláusulas del citado instrumento, ante el Notario Décimo Primero del Cantón Quito, y el 20 de septiembre del 2004, las partes previa autorización del Consejo de Administración de PETROECUADOR, contenida en la resolución No. 629CAD-2004 del 1 de diciembre de 2004, suscribieron un adendun No. 2004-051, que prorroga el contrato por un año adicional en los mismos términos y condiciones. Señala que la Compañía HARTRADE cumplió con los trabajos de perforación a cabalidad, con equipos arrendados de la Compañía ATLAS RIGS INTERNACIONAL, lamentablemente con fecha 9 de agosto del 2005 esta empresa a través de la Intendencia general de Policía de Sucumbíos, decidió secuestrar ilegítimamente los equipos, argumentando falta de pago de los cánones de arrendamiento, por lo que la Compañía HARTRADE presentó una acción de amparo constitucional, con el objeto que se le devuelvan los equipos, dicha acción fue resuelta por el Juez de lo Civil de Sucumbíos, mediante resolución del 6 de octubre del 2005, aceptando la acción y devolviendo los equipos a la CIA. HARTRADE. Aduce que aunque fue demostrada la circunstancia de fuerza mayor que impidió la continuación del servicio, el Administrador del Contrato No. 2004-04, mediante oficio No. 019-PER-2005 notifica a la CIA. HARTRADE S.A. la notificación de una multa por “falta del equipo de perforación RIG-HARTRADE 1, que ha obligado a la suspensión del trabajo dispuesto y autorizado por Petroproducción mediante Orden de Ejecución No. 0144612”, conforme consta en la aplicación de multas No. 4543. por lo que solicita se deje sin efecto la imposición de la multa por falta de equipos de perforación que han devenido en la suspensión del trabajo contratado, contenido en el oficio No. 019-PER-2005, de 3 de octubre de 2005. Así como la aplicación de nuevas multas por el mismo concepto. Con los antecedentes expuestos, y ante la violación de derechos constitucionales como el debido proceso, la adecuada motivación a la que se hace referencia en el numeral 13 del Art. 24 y que se ha producido un daño o vulneración de derechos, pues se ha impuesto de manera ilegítima multas a la Compañía HARTRADE y a su representada SEGUROS ORIENTE, sin tomar en cuenta la vulneración previa que fue objeto por parte del Intendente General de Policía de Sucumbíos y por otra parte se pretende continuar con la imposición de multas sin tomar en cuenta que el
derecho lesionado por la ilegitima actuación del funcionario público no ha sido reparado aún, pues no se ha procedido a la devolución de las piezas secuestradas. El 21 de noviembre del 2005, se lleva a cabo la Audiencia Pública, a la cual comparecen las partes, presentando sus alegatos verbalmente. El Actor en lo fundamental, se afirma y ratifica en los fundamentos de su demanda. El defensor del accionado manifestó: “Que niega los fundamentos de hecho y de derecho planteados, toda vez que adolece de vicios y errores tanto de forma como de fondo, que no se puede considerar como fuerza mayor aquella acción que se presentó entre la Compañía HARTRARE, con la compañía que le arrendó las torres de perforación de pozos para extracción de crudo, esta relación se da directamente con la empresa HARTRADE a través del contrato No. 2004-004. Que en la Cláusula Décimo Segunda del contrato suscrito entre HARTRADE y Petroproducción establece: “Multas y Sanciones”, que Petroproducción multará a la contratista con 10.000 dólares diarios por la no provisión del equipo, estableciéndose en esa misma cláusula un procedimiento para la aplicación de la multa, todas estas acciones han sido cumplidas estrictamente. Que con el objeto, de demostrar el por qué procedió a multar conforme a derecho a la compañía HARTRADE y no a la Compañía de Seguros Oriente, presenta copia simple de la inspección previa realizada por el Juzgado de lo Civil del Cantón Orellana. El Coca, en la cual se justifica y se demuestra que la torre de perforación no se encontraba en el pozo shushufindi 98. Que en el contrato suscrito entre las partes, entre la cláusula cuarta se estipula, se deberá entender como fuerza mayor o caso fortuito, lo que concuerda con el Art. 30 del Código Civil y de la misma manera en el caso de suceder una eventualidad irresistible, lo cual no es el hecho que nos ocupa, es exclusivamente el Vicepresidente de la Filial quien tiene que calificarlo como tal, lo cual no sucedió, por cuanto no fue aceptado el argumento presentado por el Apoderado de HARTRADE. Y solicita rechace la injustificada acción de amparo constitucional planteado por un tercero, es decir la Compañía SEGUROS ORIENTE que nada tiene que ver con la relación contractual directa entre PETROECUADOR y HARTRADE”. El representante de la Procuraduría niega los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda propuesta y plantea excepciones: 1.- Improcedencia de la acción 2.- Falta de Derecho del Actor para proponer esta demanda 3.- Ilegitimidad de personería del actor y 4.- Prescripción de la acción; y solicita que se rechace la demanda. El 24 de noviembre del 2005, el Juzgado Tercero de lo Civil de Sucumbíos, con asiento en Nueva Loja, resuelve aceptar la acción de amparo, por cuanto el daño o vulneración a derechos subjetivos constitucionalmente consagrados resulta evidente tanto para la compañía contratista como para la compañía aseguradora, pues se imponen multas de carácter pecuniario de las mismas, en razón de un incumplimiento ocasionado por actos ilegítimos de la propia administración pública, como es la actuación del señor Intendente General de Policía, la misma que ha sido declarada ilícita en reiteradas decisiones judiciales. Se han inobservado el Art. 119 de la Constitución, el principio de legalidad, así como el principio de seguridad jurídica. La misma que es impugnada mediante recurso de apelación ante el Tribunal Constitucional. CONSIDERANDO:
PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276 número 3 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley del Control Constitucional; SEGUNDA.- La presente acción ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente. TERCERA.- Del texto constitucional y de la normativa singularizada en la Ley del Control Constitucional, se establece de manera concluyente que la acción de amparo constitucional es procedente cuando: a) existe un acto u omisión ilegítimos, en principio de autoridad pública; b) que siendo violatorio de un derecho subjetivo constitucional; c) amenace causar un daño grave e inminente en perjuicio del peticionario; es decir que dichos tres elementos descritos para la procedencia de la acción de amparo deben encontrarse presentes simultáneamente y de manera unívoca;
CUARTA.- Un acto es ilegítimo cuando se ha dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, o sin observar los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, o cuando su contenido es contrario a dicho ordenamiento, o ha sido dictado arbitrariamente, esto es, sin fundamento o suficiente motivación. QUINTA.- A folio 3 del expediente consta el acto que se impugna, que consiste en la aplicación de la multa numerada como 4543, impuesta por Petroproducción a la Compañía HARTRADE por considerar que se ha configurado lo dispuesto en la Cláusula Décimo Segunda sobre multas y sanciones, numeral 3 que se refiere a la falta de equipo o suministros, del contrato No. 2004004 firmado entre ambas empresas. SEXTA.- La cláusula cuarta del mencionado contrato dice: “FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Ninguna de las partes será responsable de incumplir con los términos del presente contrato cuando su incumplimiento sea debido a razones de fuerza mayor o caso fortuito, debidamente justificadas por la parte que las alegue y aceptadas por la otra. Cualquiera de las partes notificará a la otra de las condiciones prevalecientes, así como las fechas del inicio y terminación de éstas. Las partes tendrán por fuerza mayor o caso fortuito la definición del Código Civil que dice: ‘Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etcétera’. Igualmente, las situaciones de emergencia previstas en la Constitución. El petitorio y los justificativos del hecho que se aduce, deberán presentarse en un tiempo no mayor de treinta días calendario de ocurrido el siniestro y mientras se encuentre en vigencia la relación contractual; se estará a la calificación, comprobación y aceptación por parte de la Vicepresidencia como un hecho de fuerza mayor. El Vicepresidente de Petroproducción será el que califique y acepte los casos considerados de fuerza mayor o fortuito, aducidos por el Contratista” (las negrillas son nuestras).
SÉPTIMA.- La Compañía HARTRADE argumentó a la otra parte contratante que la falta de equipo para cumplir con sus compromisos laborales se debió a la intervención del Intendente General de Policía de Sucumbíos que de manera ilegítima secuestró los equipos de la compañía, impidiéndoles continuar con el trabajo al que contractualmente se habían comprometido; sin embargo, la Vicepresidencia de Petroproducción no aceptó los justificativos de tal hecho como caso de fuerza mayor, por lo que posteriormente se impuso la multa que ahora se impugna. OCTAVA.- Para conceder la presente acción de amparo constitucional, esta Sala debería pronunciarse sobre si la intervención de la autoridad pública en el secuestro de los equipos constituyó o no fuerza mayor, lo que implicaría realizar un análisis del contenido del contrato, análisis jurídico que no le corresponde realizar al juez constitucional. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones en el sentido de que al suscribirse un contrato entre dos o más partes, aunque una de ellas sea el Estado, deja de existir una relación Administrador – Administrado, pues se ha constituido una relación sinalagmática, lo que las pone en igualdad de condiciones para hacer valer sus derechos, por lo que no se configuraría la naturaleza de procedencia del amparo de frenar los abusos de poder, sino que tales controversias deben ser resueltas en otras vías jurídicas que el amparo constitucional no puede suplantar. NOVENA.- El Art. 50 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional dice que no procede la acción de amparo: “6. Respecto de actos de naturaleza contractual o bilateral”, norma que se justifica por cuanto las partes no se ubican en una relación de poder que se pueda controlar por el amparo constitucional, sino una relación bilateral cuyo control debería ser invocado ante los jueces ordinarios competentes. Por tanto, en uso de sus atribuciones, LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESUELVE: 1.- Revocar la resolución del Juez de instancia, y en consecuencia, negar la acción de amparo constitucional propuesta por el señor Julio Moreno Espinoza, en su calidad de Gerente General de SEGUROS ORIENTE S.A.. 2.- Devolver el expediente al Juez de origen; 3.- Publicar la presente resolución en el Registro Oficial.- Notifíquese”
Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADOTERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA
RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quienes suscriben a los veinte y nueve días del mes de enero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
CASO No. 1241-2007-RA AL INOBSERVAR LA NORMA REGLAMENTARIA LA AUTORIDAD DEMANDADA HA ACTUADO ILEGÍTIMAMENTE. 1.- El análisis de legitimidad del acto impugnado no se basa solo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. 2.- La pretensión del demandante es que se deje sin efecto el contenido del oficio N° 2923.2007 de 09 de agosto de 2007, remitido por el Director (e) del Parque Nacional Galápagos. 3.- La Ley de Control Constitucional concede competencia para conocer acciones de amparo a los jueces de lo civil o tribunales de instancia de la sección territorial en que se emite el acto o en que produce efectos. 4.- El accionante ha desempeñado actividades en crucero navegable en la provincia de Galápagos, de conformidad con las patentes de operación anual. 5.- El accionante obtuvo las respectivas autorizaciones para realizar actividades de buceo con los turistas que utilizaban sus servicios. 6.- El capítulo VI del Reglamento Especial de Turismo en Áreas Naturales Protegidas contiene disposiciones relativas al ejercicio del turismo en la provincia de Galápagos. 7.- El buceo es una actividad que se encuentra permitida. 8.- El accionante ha desarrollado anteriormente la actividad, la cual debió ser respetada y mantenida por así disponer el artículo 36 del RETANP. 9.- La negativa intempestiva para ejercer una parte de su actividad, le causa daño grave al accionante.
RESOLUCIÓN No. 1241-2007-RA
TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES El señor Luis Gordillo Mora, fundamentado en los artículos 95 de la Constitución Política y 46, 47 y 48 de la Ley de Control Constitucional, comparece ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Segundo Distrito e interpone acción de amparo constitucional en contra de la Directora de Parque Nacional Galápagos a fin de que se deje sin efecto el contenido del Oficio 2923-2007 del 09 de agosto de 2007, en el cual niega el derecho de continuar la actividad de crucero combinado de visitas a tierra y buceo.. El accionante en lo principal manifiesta que es Operador de Turismo del Parque Nacional Galápagos con el cupo No. 110 y Armador de la embarcación DEEP BLUE de 16 pasajeros, tal como lo demuestra con la patente de operación turística concedida por el parque Nacional Galápagos. Señala que en su calidad de operador turístico ha venido realizando legalmente actividades en crucero navegable desde 1990 en que obtuvo el cupo y la patente de operación turística. Que antes y durante la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Especial para Conservación y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Galápagos, la patente de operación turística en la modalidad Crucero Navegable le ha permitido realizar las actividades de crucero combinado (buceo y tierra) reconocidas en el RETANP en concordancia con la Ley antes citada. Que primero realizó esta actividad con la embarcación GITANA en el año 1990 hasta el año 2002, posteriormente desde el año 2003 hasta la fecha con la embarcación DEEP BLUE. Informa que los guías de la reserva marina autorizados para desempeñar su función en la embarcación de su propiedad certifican que en la actividad turística denominada Crucero Navegable realizaba el crucero con la modalidad combinada permitida por la patente turística concedida por el Parque Nacional Galápagos, esto es, visitas a tierra y buceo. Informa que durante 17 años ha desarrollado su actividad con los permisos anuales correspondientes, con las modificaciones autorizadas por la misma Institución con el objeto de que su embarcación pueda trasladarse a otras zonas del Parque Nacional Galápagos asignadas exclusivamente para la actividad turística del buceo, actividad que no significa depredación, pesca submarina o deportiva o que en modo alguno afecte al ecosistema de las áreas naturales protegidas, pues, solo se circunscribe a la observación submarina de profundidad de las especies acuáticas; pero significa una gran atracción turística que genera para los nativos del Archipiélago una fuente de trabajo como tripulantes y guías naturalistas; y una importante generación de divisas para el país.
Añade que después de diecisiete años de labores consecutivas, el Parque Nacional Galápagos le exige que pruebe el derecho adquirido que tiene para efectuar buceo turístico en la calificación de los cruceros navegables; que, ciñéndose a la exigencia de la Directora del Parque Nacional Galápagos, presentó una solicitud con fecha 31 de julio del 2007 dirigida a dicha funcionaria, acompañando la documentación necesaria y requerida para probar que durante diecisiete años consecutivos ha ejercido la actividad del buceo turístico bajo la modalidad de Crucero Navegable, cumpliendo así lo dispuesto en el Art. 36 del Reglamento Especial de Turismo en áreas naturales protegidas que indica imperativamente que “se mantiene los cruceros combinados (buceo y tierra) de embarcaciones que hayan obtenido sus patentes de este tipo de operación turística antes de la expedición de la Ley”. Que esta Ley se promulgó el 18 de marzo de 1998. Indica que, inexplicablemente, la Directora del Parque Nacional Galápagos desconociendo lo aceptado por anteriores directores y autoridades del Parque Nacional Galápagos sobre cambios de itinerarios autorizados por la Dirección del Parque Nacional Galápagos que tenían por objeto permitir que la nave de su propiedad realice actividades turísticas de buceo en las zonas designadas por el Parque Nacional Galápagos, ahora considera improcedente continuar autorizando la actividad de buceo a su embarcación, tal como lo expresa en oficio 2923-2007 del 9 de agosto del 2007, el cual le niega el derecho a continuar la actividad de crucero combinado de visitas a tierra y buceo, acto que viola e irrespeta los derechos constitucionales contenidos en los numerales 3, 16, 18 y 26 del artículo 23 de la Constitución Política de la República del Ecuador, así también viola el principio de igualdad ante la Ley, por cuanto, en iguales circunstancias permite que la función o actividad de buceo turístico lo realicen solo tres embarcaciones con franquicias extranjeras de buceo que se conocen bajo los nombres de Jesús del Gran Poder, Albatros; y, Sky Dancer estableciendo un monopolio que contradice los principios constitucionales del País. También se han violentado derechos consagrados en la Constitución como son la libertad de empresa, la libertad de contratación, pues esta actitud de la Directora del Parque Nacional Galápagos es ilegítima, por cuanto en el ámbito de las atribuciones que le concede el estatuto pertinente no le otorga la facultad de interpretar jurídicamente el reglamento y menos aún la Ley pertinente que regula las actividades en la Provincia de Galápagos y su explotación turística en lo que concierne a los derechos adquiridos. Que el mismo Ministerio del Ambiente, por intermedio de su Ministra, la Ab. Anita Albán Mora expresa en el oficio No. 003662-07-D-MA del 13 de julio del 2007 que los operadores turísticos que tiene patente turística para Crucero Navegable obtenida antes de 1998; y, pueden demostrar que en los años siguientes el Parque Nacional Galápagos ha concedido aprobaciones para modificar sus itinerarios de tal manera que les permitan realizar actividades turísticas de buceo en las zonas asignadas, deben ser autorizadas por el Parque Nacional Galápagos. Con estos antecedentes solicita se suspenda el acto administrativo mediante el cual se niega la facultad de realizar actividades turísticas de buceo en forma combinada con las visitas a tierra y se disponga que la Directora del Parque Nacional modifique los itinerarios del crucero navegable que realiza su embarcación DEEP BLUE, incluyendo en el mismo el buceo en las Islas Darwin y Wolf y demás sitios de buceo contemplados en el Plan de Manejo de la Reserva Marina de Galápagos.
En la audiencia pública señalada para el efecto, el accionante se afirma y ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho de la acción planteada. La parte accionada por intermedio de su defensor rechaza los fundamentos de hecho y de derecho de la acción planteada, señala que no se allana a ninguna de las nulidades procesales dentro de esta causa; que su actuación es legítima, fundamentada en su nombramiento como Directora del Parque Nacional Galápagos, por tanto su capacidad para representar al PNG se encuentra legitimada; que la Ley Orgánica de Régimen Especial para la Protección de Galápagos, en el artículo 15, señala que la Dirección del Parque Nacional Galápagos tiene a su cargo la administración y manejo de la Reserva Marina de la Provincia de Galápagos; el artículo 46 dispone que le corresponde al Ministerio de Ambiente, a través de la Dirección del Parque Nacional Galápagos programar, autorizar, controlar y supervisar uso turístico de las áreas protegidas. Hace referencia a otros artículos de la Ley que atribuyen a la Dirección del Parque Nacional Galápagos y a su representante legal, facultades relativas a actividades de control; así como a aquellas disposiciones de la Ley de Régimen Especial de Galápagos que garantizan los derechos de operación turística obtenidos con anterioridad a su expedición. Manifiesta que para las respectivas renovaciones deberán someterse al procedimiento, mecanismos y requisitos establecidos en el Reglamento. Advierte que en las patentes de operación concedidas al accionante no se evidencia que se le haya asignado sitios para la actividad de buceo en el itinerario respectivo y aclara que los sitios de visita constantes son de obligatorio cumplimiento, lo contrario da lugar a la aplicación de sanciones. Añade que los itinerarios autorizados son una herramienta que no puede ser considerada como otorgamiento de permisos, patentes o cupos para realizar actividades de buceo en forma permanente. Que el artículo 36 del RERANP establece las modalidades de operación turística autorizadas en al Parque Nacional Galápagos, que el artículo 37 del mismo Reglamento dispone que para realizar una actividad turística principal se debe contar con una patente de operación turística, que el señor Carlos Malo (sic) posee patente para realizar actividades turísticas de crucero navegable, no para realizar cruceros combinados (buceo y tierra). Señala que el INGALA exhortó al cumplimiento de los artículos 36 Y 37 del Reglamento Especial de Turismo en Areas Naturales Protegidas RETANP; la Autoridad Institucional de Manejo de la Reserva Marina de Galápagos exhortó el cumplimiento de los artículos 38 de la LOREG y 36 y 62 del RETANP y la Junta de Manejo Participativo resolvió exigir al a DPNG se suspenda la doble actividad de buceo y toda actividad ilegal que se desarrolla en la RMG. Que con todas las consideraciones que ha señalado se renovaron patentes de operación turística que contaban con itinerarios con sitios de visita terrestre y marinos para realizar cruceros combinados que realizan las embarcaciones Albatros, Jesús del Gran Poder y Sky Dancer. Alega inexistencia de violación de derechos del accionante, pues se ha actuado conforme atribuciones legales establecidas, velando por el cumplimiento del marco legal vigente; no existe desigualdad cuando se ha permitido la actividad de buceo a solo tres embarcaciones, pues ellas cuentan con autorizaciones para esa actividad, otorgadas por el INEFAN. Alegan que no existe daño grave e inminente porque no se ha dispuesto la paralización de las actividades turísticas sino que cumpla con el itinerario constante en la patente de operación turística. Solicitan se niegue la acción.
El Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo resuelve inadmitir la presente acción de amparo constitucional, la misma que es apelada para ante el Tribunal Constitucional. Con esos antecedentes, para resolver, se realizan las siguientes CONSIDERACIONES: PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 95 y 276, número 3, de la Constitución Política de la República. SEGUNDA.- La acción de amparo procede, entre otros aspectos, ante la concurrencia simultánea de los siguientes elementos: a) que exista un acto u omisión ilegítimo de autoridad pública; b) que el acto viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución, convenio o tratado internacional vigente; c) que el acto u omisión de modo inminente, amenace con causar un daño grave. También procede el amparo constitucional ante actos de particulares que prestan servicios públicos o cuando su conducta afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso. TERCERA.- Un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado no se basa solo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto. CUARTA.- Es pretensión del demandante se deje sin efecto el contenido del oficio N° 2923.2007 de 09 de agosto de 2007, remitido a su persona por el Director (e) del Parque Nacional Galápago, en el que le niega el permiso para realizar actividades de buceo. QUINTA.- El Tribunal Distrital N° 2 de lo Contencioso Administrativo que resolvió en primera instancia esta causa, señala que no es competente para el efecto, considerando que correspondía conocerla al juez de Galápagos, razón por la que inadmite la acción. En tanto la jurisdicción del Tribunal Distrital N° 2 de lo Contencioso Administrativo comprende las provincia de Guayas, Los Ríos y Galápagos, la presentación de la acción de amparo constitucional ante este Tribunal, impugnado un acto emitido en Galápagos, se sujeta a la disposición contenida en el artículo 47 de la Ley de Control Constitucional que concede competencia para conocer acciones de amparo a los jueces de lo civil o tribunales de instancia de la sección territorial en que se emite el acto o en que produce efectos. SEXTA.- Del análisis del expediente se establece que el señor Luis Gordillo Mora, desde el año 1990 ha desempeñado actividades en crucero navegable en la provincia de Galápagos, de conformidad con las patentes de operación anual concedidas por el Instituto Ecuatoriano Forestal y de Areas Naturales y Vida Silvestre, INEFAN, inicialmente, y posteriormente por el Ministerio del Ambiente, a través del Parque
Nacional Galápagos, en ambos casos, patentes cuyas copias notarizadas obran del proceso, en virtud de los cuales, ha comprobado mediante las declaraciones juramentadas que constan en el expediente, entre las actividades de turismo realizadas se encontraban las de buceo. Consta también del proceso que, con anterioridad a la negativa dada por la Dirección del Parque Nacional Galápagos en el año 2007, el accionante obtuvo las respectivas autorizaciones para realizar actividades de buceo con los turistas que utilizaban sus servicios, en las islas en las que procede este tipo de actividad. SÉPTIMA.- El capítulo VI del Reglamento Especial de Turismo en Áreas Naturales Protegidas contiene disposiciones relativas al ejercicio del turismo en la provincia de Galápagos y, el artículo 36 prevé las operaciones turísticas autorizadas a ejercer en el Parque Nacional Galápagos y en la Reserva Marina Galápagos. Uno de estas operaciones es la denominada Crucero Navegable, consiste en la travesía por mar en embarcaciones acondicionadas para pasajeros quienes pernoctan a bordo, la misma que se encuentra referida en la letra a) del mencionado artículo; sin embargo, esta disposición contiene una aclaración: “Se mantienen los cruceros combinados (buceo y tierra) de embarcaciones que hayan obtenido sus patentes de este tipo de operación turística antes de la expedición de la Ley de Régimen Especial para Conservación y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos” La norma transcrita se orienta a garantizar la actividad turística combinada que incluye el buceo, realizada por operadores turísticos con anterioridad a la vigencia del Reglamento, entendiéndose, lógicamente, que como todo operador turístico, quienes continúan en la actividad deben adecuar la misma a los requisitos ambientales que para el efecto señale el Ministerio de Ambiente, conforme señala el penúltimo inciso del artículo 36 del Reglamento en referencia, previsión que conlleva un adecuado desempeño de actividades que garantice la conservación del ambiente en el marco de la estrategia de sustentabilidad de la región que orienta la normativa de protección de las islas Galápagos, así se explica que se encuentran prohibidas determinadas actividades que constan en el artículo 40 del mismo Reglamento. OCTAVA.- El buceo es una actividad que se encuentra permitida, en virtud de lo cual la Dirección del Parque Nacional Galápagos ha autorizado al accionante itinerarios para el efecto, con posterioridad a la vigencia del Reglamento, es decir, a partir del año 2002. Señala la Autoridad demandada que los cambios de itinerarios son herramientas de manejo, sin embargo es en virtud de ellas que se han mantenido las modalidades combinadas en casos como el presente, las que, por disposición de la letra a) del artículo 36 del Reglamento Especial de Turismo en Areas Protegidas, se encuentran garantizadas. NOVENA.- Señala el accionante que la Dirección del Parque Nacional Galápagos ha permitido la realización de buceo turístico solo a tres embarcaciones que tienen franquicia extranjera, las denominadas Jesús del Gran Poder, Albatros y Sky Dancer, hecho que la Directora del Parque Nacional justifica en que las patentes de operación turística que poseen permite esta actividad, señala además que el señor Carlos Malo (nombre distinto al del accionante), posee patente para realizar actividades turísticas de crucero navegable, no para realizar cruceros combinados (buceo y tierra).
De las copias de las patentes que obran en páginas 94 a 96, se establece que las embarcaciones Albatros y Sky Dancer a las que se ha concedido autorización para buceo, así como la patente concedida para la embarcación Deep Blue, del operador Luis Gordillo, demandante, ejercen actividades en la categoría Crucero Navegable A; sin embargo, a esta última no se le concede la autorización, ocasionando un trato desigual, pues no existe razón válida para establecer un trato diferente cuando todas las embarcaciones se encuentran en la misma categoría de operación y, además, considerando que el accionante ha desarrollado anteriormente la actividad, la cual debió ser respetada y mantenida por así disponer el artículo 36 del RETANP. DÉCIMA.- Al inobservar la norma reglamentaria vigente, la Autoridad demandada ha actuado ilegítimamente, vulnerando, por tanto el derecho a la seguridad jurídica que garantiza a los ciudadanos la certeza que las autoridades actuarán de manera previsible, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente; violenta el derecho a la igualdad, al establecer un trato diferente ante iguales condiciones, sin una justificación razonable. DÉCIMA PRIMERA.- Es verdad que la Dirección del Parque Nacional Galápagos no ha suspendido la patente concedida al accionante para ejercer actividades turísticas en Galápagos, sin embargo, sus actividades se han desarrollado desde hace muchos años incluyendo en ellas el buceo y en esa virtud ha proyectado su gestión turística, en la seguridad de encontrarse realizando actividades legales y autorizadas, tanto es así que no se ha demostrado haber sido juzgado ni sancionado por ejercer actividades no permitidas. Es evidente que una negativa intempestiva para ejercer una parte de su actividad le causa daño grave, si se toma en cuenta los compromisos que los agentes turísticos adquieren con anterioridad con los usuarios de su servicio, el costo de la infraestructura y las responsabilidades patronales con el personal destinado a la prestación del servicio turístico, que se verán afectados, por la disminución del giro de su actividad. Por las consideraciones expuestas, la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE: Revocar la resolución del Tribunal Distrital N° 2 de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia conceder la acción de amparo constitucional planteada; 2.Devolver el expediente al Tribunal de instancia. Para el cumplimiento de los fines de legales -NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.
Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Fredy A. Donoso P. MAGISTRADOTERCERA SALA (A)
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Fredy A. Donoso P. y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quienes suscriben a los catorce días del mes de febrero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
RECURSOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
CASO No. 0014-07-AI LA SOLICITUD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN NO IMPLICA LA OBLIGACIÓN DE LAS ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A CREAR O PRODUCIR INFORMACIÓN 1.- La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública garantiza a todas las personas el ejercicio de un genuino y legítimo acceso a la información pública. 2.- Las instituciones, organismos, entidades y personas jurídicas de derecho privado que tienen la obligación de entregar la información pública solicitada. 3.- El significado de Información pública de conformidad con la LOTAIP. 4.- La información pública pertenece a los ciudadanos y ciudadanas. 5.- La reserva de la información por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley. 6.- El peticionario solicita la información que posee la Dirección Regional de Minería de Pichincha relacionada con el área MANDARIYACU código 2217. 7.- El cumplimiento del fallo dictado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito. 8.- La solicitud de acceso a la información no implica la obligación de las entidades de la administración pública a crear o producir información, con la que no dispongan o no tengan obligación de contar al momento de efectuarse el pedido.
RESOLUCIÓN No. 0014-07-AI LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0014-07-AI ANTECEDENTES El señor Rodrigo Mena Vergara compareció ante el señor Juez Octavo de lo Civil de Pichincha e interpuso recurso de Acceso a la Información. En lo principal manifestó lo siguiente: Mediante escrito de 7 de mayo del 2007, al amparo del Art. 19 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, solicitó al señor Director Regional de Minería de Pichincha le entregue copias certificadas de los siguientes documentos: 1. Historial de Derecho Minero del área MANDARIYACU código 2217, con la razón de que se dio cumplimiento al fallo dictado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, dentro del recurso de amparo constitucional No. 13-382-05-L.Y.M., mediante la cual se dejó sin efecto y valor legal la Resolución dictada por el señor Director
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Regional de Minería de Pichincha de 28 de abril del 2005, dentro del área minera señalada. De la Resolución de 12 de diciembre de 2003, emitida por el señor Director Regional de Minería de Pichincha, mediante la cual anula el archivo del área Mandariyacu de 14 de noviembre del 2001 y ordena su restitución al Registro Minero del cantón Cotacachi, provincia de Imbabura. De la Resolución de 14 de abril del 2004, emitida por el señor Director Regional de Minería de Pichincha, sustituyendo el título del área Mandariyacu. Los providencias de 26 de agosto y 3 de septiembre del 2004, emitidas por la Primera Sala del Tribunal Contencioso Administrativo No. 1, dentro del juicio 7177-NR-2000. Auto Resolutorio de 10 de noviembre del 2004, dictado por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 1, con sede en Quito, en aplicación del Art. 56 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la cual de por concluido el juicio No. 7177-NR-2000, sobre la demanda e impugnación a la Resolución de 28 de diciembre de 1999, en la que el Tribunal, previa comprobación de que los derechos de Rodrigo Mena sobre el área Mandariyacu habían sido restituidos por la propia autoridad minera, mediante resoluciones de 12 de diciembre del 2003 y de 14 de abril de 2004, archiva el juicio NO. 7177-NR-2000. De la Resolución dictada por el señor Director Regional de Minería de Pichincha de 28 de abril del 2005. Del fallo dictado dentro del recurso de amparo constitucional No. 13.382-05, por la Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de 29 de noviembre del 2005, mediante el cual se deja sin efecto ni valor legal a la resolución dictada por el señor Director Regional de Minería de Pichincha de 28 de abril del 2005. La graficación del área Mandariyacu, código 2217.
Al amparo de lo dispuesto en el Art. 19 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el 7 de mayo del 2007, solicitó al señor Director Regional de Minería de Pichincha se le entregue copias certificadas de los siguientes documentos: 1. De la Resolución dictada el 30 de diciembre del 2003, por el señor Director Regional de Minería de Pichincha, anulando el título y la concesión minera El Corazón 401133, por estar superpuesta al área Mandariyacu. 2. De la Resolución dictada el 18 de noviembre del 2004, por el señor Director Regional de Minería de Pichincha, dentro del área El Corazón código 401133, mediante la cual la autoridad minera vuelve a anular la anterior anulación de 30 de diciembre del 2003. 3. Copia integra certificada del recurso de apelación de 26 de noviembre del 2004, interpuesto por el señor Rodrigo Mena V., como titular del área Mandariyacu código 2217, a la resolución de 18 de noviembre del 2004, dictada dentro del área El Corazón. 4. De la Resolución de 21 de marzo del 2005, emitida por el señor Director Nacional de Minería, dentro del proceso de Avocación No. 799, mediante la cual ordenó al señor Director Regional de Minería de Pichincha que conceda el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo Mena a la resolución dictada el 18 de noviembre del 2004.
5. De la Resolución emitida por el señor Director Regional de Minería de Pichincha de 28 de abril del 2005. 6. La Resolución de 29 de diciembre del 2005, emitida por el señor Director Regional de Minería dentro del área El Corazón, código 401133. 7. Copia de la providencia mediante la cual la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo No. 1, con sede en Quito, dentro del juicio No. 14.819-06-ML, avoca conocimiento de la causa y califica y acepta a trámite la demanda de impugnación presentada por Rodrigo Mena Vergara, de la Resolución de 29 de diciembre del 2005, dictada por el señor Director Nacional de Minería. 8. Copia del fallo ejecutoriado, dictado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, dentro del recurso de amparo constitucional No. 13.382-05-LYM, seguido por Rodrigo Mena en contra del señor Director Regional de Minería de Pichincha de 28 de abril del 2005, dentro del área El Corazón, dentro del expediente del área Mandariyacu código 2217. En providencia de 31 de mayo del 2007, el señor Director Regional de Minería de Pichincha, dentro del expediente del área Mandariyacu código 2217, fuera del tiempo establecido por la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, atendió únicamente en parte sus peticiones. En la audiencia pública el señor Director Regional de Minería de Pichincha (e), manifestó que el actor al proponer su demanda ha incurrido en errores jurídicos, como es el de no haber demandado al señor Procurador General, como representante legal del Estado Ecuatoriano ni al señor Ministro de Minas y Petróleos, máximo personero de la Cartera de Estado; lo que acarrea la nulidad del proceso. Que el requerimiento realizado por el accionante, fue atendido oportunamente, como lo demuestran las copias certificadas de la providencia dictada el 31 de mayo del 2007, y notificada el 1 de junio del 2007. El actor ya ha planteado una acción similar, sobre el mismo tema, recurso de hábeas data No. 438-2007-SP, en el Juzgado Duodécimo de lo Civil de Pichincha. El recurso planteado es infundado, sin asidero legal y mal planteado. Por lo expuesto solicitó se rechace la acción propuesta. El recurrente se ratificó en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. El señor Juez Octavo de lo Civil de Pichincha resolvió negar por improcedente la acción de Acceso a la Información Pública solicitada; y, posteriormente concedió el recurso de apelación interpuesto por el accionante. Encontrándose el presente caso en estado de resolver, para hacerlo se realizan las siguientes CONSIDERACIONES
PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que dispone el numeral 7 del Art. 276 de la Constitución Política de la República, el Art. 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en concordancia con lo dispuesto en el Art. 62 de la Ley de Control Constitucional y el Art. 40 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. SEGUNDA.- De acuerdo con la Ley No 2004-34 de 18 de mayo del 2004, referida a la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se garantiza a todas las personas el ejercicio de un genuino y legítimo acceso a la información pública, ello de conformidad con las garantías consagradas en la Carta Política y más instrumentos internacionales, información que están obligadas a proporcionar todas las instituciones, organismos y entidades, personas jurídicas que conforman el sector público en los términos del Art. 118 de la Constitución Política del Ecuador, las personas jurídicas de derecho privado que realicen obras, servicios con asignaciones públicas o tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste; las personas jurídicas de derecho privado y más entes contemplados en el Art. 1 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. TERCERA.- Por tanto, todos los actos jurídicos que emanen de ellas, las declaraciones, los registros, archivos públicos, el manejo de sus recursos, los documentos obtenidos por ellas que se encuentren bajo su responsabilidad, constituyen información pública que esta regida por el principio de apertura, publicidad y transparencia, y pueden y deben ser conocidos por todas y todos a efectos de ejercer un verdadero control social, una efectiva participación ciudadana, y configura un mecanismo para exigir rendición de cuentas; puesto que, como lo señala de manera puntual la Ley “La información pública pertenece a los ciudadanos y ciudadanas”. Este derecho guarda armonía con el Art. 81 de la Constitución Política del Ecuador que establece como obligación del Estado el hacer efectivo el derecho a acceder a fuentes de información y determina que “No existirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos públicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley”, así como aquella información que tiene el carácter de confidencial que es derivada de los derechos personalísimos y fundamentales que no esta sujeta al principio de publicidad. CUARTA.- El peticionario solicita la información que posee la Dirección Regional de Minería de Pichincha en relación a los documentos que se refieren en 16 numerales de la demanda relacionados con el área MANDARIYACU código 2217, que fue concesionada en su favor. Al respecto, revisados los distintos instrumentos que consta del expediente, así como las argumentaciones de las partes y la normativa constitucional y legal, podemos establecer que el Ministerio de Energía y Minas con fecha 31 de mayo del 2007, da contestación a la petición de copias certificadas solicitadas por el señor Rodrigo Vergara. Al respecto, esta Sala se pronuncia en el sentido de que, en relación a las copias certificadas del área Mandariyacu, Código 2217, con la razón de que se dio cumplimiento al fallo dictado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, dejando sin efecto y valor legal la Resolución dictada por el Director Regional de Minería de Pichincha de fecha 28 de abril del 2005, la Dirección Regional de Minería de Pichincha deberá proceder a la entrega de las referidas copias; así como de las Resoluciones emitidas por esta Dirección Regional con fechas 12 y 30 de diciembre de 2003; la de 14 de abril del 2004;
de 18 de noviembre del 2004 (numerales: 1, 2, 3 de la letra a) ), y numerales 1 y 2 de la letra b); en lo que tiene que ver con la solicitud de copias certificadas de las providencias emitidas por la Primera Sala del Tribunal Contencioso Administrativo dentro del juicio 7177-NR –2000, estas no las puede conferir la Dirección Regional de Minería de Pichincha, por provenir de esa instancia judicial; lo propio en relación al auto Resolutorio de 10 de noviembre del 2004; así como del fallo dictado dentro del recurso de amparo No 13.382-05 por la Segunda Sala del Tribunal Contencioso Administrativo (numerales 4, 5 y 7 de la letra a) así como en lo que tiene que ver con la providencia de la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, dentro del juicio No 14.819-06-ML (numeral 7 de la letra b); en lo relativo a la solicitud de las copias certificadas que reposan en la Dirección Nacional de Minería, éstas deberán solicitarse en la instancia que las emitió, mal podría conferir copias certificadas la Dirección Regional de Minería de Pichincha (numerales: 4 y 6). Y en lo que tiene que ver con el punto 8, la Dirección Regional de Minería de Pichincha, señala que no tienen una graficación del área Mandariyacu. QUINTA.- Cabe precisar que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la solicitud de acceso a la información no implica la obligación de las entidades de la administración pública a crear o producir información, con la que no dispongan o no tengan obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la institución o entidad comunicará por escrito que la denegación de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder, respecto de la información solicitada; es así como ha respondido la Dirección Regional de Minería respecto de la información que no reposa en sus archivos. Por lo expuesto y en ejercicio de sus atribuciones, la PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESUELVE: 1.- Revocar la Resolución del Juez de instancia; en consecuencia, se concede parcialmente el recurso propuesto por el señor Rodrigo Mena Vergara; de manera puntual el Director Regional de Minería de Pichincha deberá proporcionar las copias certificadas del área Mandariyacu, Código 2217, con la razón de que se dio cumplimiento al fallo dictado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No 1 de lo Contencioso Administrativo con sede en Quito, dejando sin efecto y valor legal la Resolución dictada por el Director Regional de Minería de Pichincha de fecha 28 de abril del 2005; así como de las Resoluciones emitidas por la Dirección Regional con fechas 12 y 30 de diciembre de 2003; la de 14 de abril del 2004; de 18 de noviembre del 2004 (numerales: 1, 2, 3 de la letra a) ), y numerales 1 y 2 de la letra b). Negándose el resto de peticiones formuladas en las letras a y b) de la demanda se niegan por las razones expuestas. 2.- Devolver el expediente al Juzgado de instancia para los fines consiguientesNotifíquese”.-
Dra. Ruth Seni Pinoargote PRESIDENTA PRIMERA SALA
Dr. MSc. Alfonso Luz Yunes MAGISTRADO PRIMERA SALA
Dr. Freddy A. Donoso P MAGISTRADO PRIMERA SALA (A)
Razón.- Siento por tal que la resolución que antecede, fue discutida y aprobada por los señores doctores Ruth Seni Pinoargote, Alfonso Luz Yunes y Freddy Donoso Páramo, Magistrados de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, a los cinco días del mes de marzo de dos mil ocho.- LO CERTIFICO.-
Dra. Anacélida Burbano Játiva SECRETARIA PRIMERA SALA
CASO No. 0021-07-AI LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR RECURRENTE CARECEN DE SUSTENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS
EL
1.- La Resolución No. 2007-105-CGMO, del Concejo Municipal de Orellana que deja sin efecto la resolución del Concejo Municipal no. 2006-0405-cgmo, de fecha 18 de noviembre del 2007. 2.- La improcedencia del recurso en virtud de que se ha dejado sin efecto la resolución solicitada. RESOLUCIÓN DEL CASO No. 0021-07-AI
LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0021-07-AI ANTECEDENTES: El ingeniero Erinson Emicel Aguirre Tocto compareció ante el señor Juez Tercero de lo Civil de Francisco de Orellana e interpuso recurso de acceso a la información. En su libelo, en lo principal, manifestó lo siguiente:
El día 7 de noviembre del 2007, fundamentado en lo dispuesto en el Art. 1 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información, Art. 19 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; Art. 13 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, el numeral 15 del Art. 23 de la Constitución Política del Estado, solicitó a la señora Alcaldesa del Gobierno Municipal de Francisco de Orellana, se le otorgue copias certificadas de los archivos que guardan relación al proceso previo, materia de expropiaciones sobre el lote de terreno urbano de su dominio, que lo adquirió mediante escritura pública celebrada en la ciudad de Francisco de Orellana el día 6 de julio del 2004, título de dominio No. 153, folio 363 del Tomo Uno de fecha 12 de julio del 2004. El pedido lo realizó para tener conocimiento, en su calidad de afectado, del contenido de la Resolución de Declaratoria de Utilidad Pública, de si existe la petición que dispone literal d) del Art. 147 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la justificación legal que dispone el Art. 245 del cuerpo legal citado y demás disposiciones de los Arts. 196, 197, 200, 201, 203, 204 y 205 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la que no ha sido contestada. Fundamentado en lo que disponen los Arts. 1, 3, 4, 21 y 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, interpuso el recurso de acceso a la información y solicitó se obligue a la señora Alcaldesa de Francisco de Orellana, entregue la información demandada y se “exhorte al Concejo Municipal de la procedencia para su sanción contemplada en la Ley...” En la audiencia pública, la señora Alcaldesa del Gobierno Municipal de Orellana, señaló que la demanda se la debió haber planteado en contra de los personeros legales del Gobierno Municipal de Orellana, de conformidad con lo establecido en el Art. 26 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo que existe ilegitimidad de personería. El accionante solicitó a la señora Alcaldesa del Gobierno Municipal de Orellana, el día 11 de octubre del 2007, (trámite No. 14.3001), revoque el acto administrativo por el cual se declaró de utilidad pública el lote de terreno y las cosas vuelvan a su estado natural, por existir evidente error de hecho y de derecho, debido a que en la Resolución Municipal, se hace constar como declaratoria de utilidad pública un lote de terreno de 900 metros cuadrados, cuando en realidad el lote es de 600 metros, como consta en la escritura pública que sirvió de base para la declaratoria de utilidad pública, lo cual torna nula la resolución tomada por el Concejo. La petición realizada no procedía en virtud de la Resolución No. 2006-0405-CGMQ, de 18 de noviembre del 2006, en la que se señaló que por unanimidad se otorgaba las atribuciones y facultades a los señores Alcaldesa y Procurador Síndico Municipal, para que realicen los trámites para la declaratoria de utilidad pública del Lote No. 8 de la Manzana No. I-4 de dimensión 30x30 metros, ubicado en el Barrio 30 de Abril, de propiedad de José Crespo Erazo, a fin de que se construya una cancha de uso múltiple, lo que demuestra que la petición realizada es improcedente, debido a que el recurrente no ha sido afectado. El Concejo Municipal al verificar que existía la confusión, en Resolución No. 2007-105-CGMQ de 29 de octubre del 2007, resolvió dejar sin efecto la Resolución del Concejo Municipal No. 2006-0405CGMQ, hasta que se presenten los informes técnicos y legales necesarios para proceder con el trámite de expropiación y utilidad pública. Todos los documentos solicitados se encuentran detallados y explicados en el oficio que contestó la Municipalidad. El Concejo Municipal en Resolución No. 2007-109-CGMO del 14 de noviembre, resolvió por unanimidad declarar en utilidad pública u ocupación inmediata los lotes de terreno de propiedad de los señores José Jonni Crespo Erazo, signado con el No. 8, Manzana I-4 y del señor Erison Emicel Aguirre Tocto, signado con el No. 10-B, Manzana I-4, ubicados en el Barrio 30 de Abril y dar las atribuciones y facultades a la señora
Alcaldesa para que realice el trámite legal pertinente. Se consideró además que la Municipalidad debe realizar el pago a través del Juzgado de lo Civil de Orellana. Los afectados con la declaratoria de utilidad pública y el proceso de expropiación han sido notificados en legal forma, por lo que solicitó se disponga el archivo de la demanda por ilegal e improcedente. El actor se ratificó en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. El señor Juez Tercero de lo Civil de Francisco Orellana resolvió declarar sin lugar el recurso de acceso a la información pública interpuesto; y, posteriormente concedió el recurso de apelación interpuesto por el accionante. Encontrándose el presente caso en estado de resolver, para hacerlo se realizan las siguientes CONSIDERACIONES
PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que dispone el numeral 7 del Art. 276 de la Constitución Política de la República, el Art. 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en concordancia con lo dispuesto en el Art. 62 de la Ley de Control Constitucional y el Art. 40 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional. SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad esencial alguna que pueda influir en el trámite de la causa por lo que se declara su validez. TERCERA.- A fs. 20 de los recaudos procesales consta la resolución No. 2007-105CGMO, del Concejo Municipal de Orellana, la que en su parte pertinente señala lo siguiente: “Que se ha atendido, analizado, examinado y estudiado el contenido del oficio No. 2007-66-SC-GMO, de fecha 24 de octubre del 2007, suscrito por los señores concejales Lcda. Yadira Maldonado, Sr. Fernando Vega, Prof. Graciela García y Sr. Gonzalo Carvajal, mismo que contiene los argumentos y explicaciones acerca del trámite de expropiación del inmueble destinando para la construcción de la cancha de uso múltiple del Barrio “30 de abril” de esta ciudad. Que se ha realizado las explicaciones técnicas y legales y socializado la discusión con la participación de los moradores del Barrio -30 de abril-“. En atención a todas las precedentes consideraciones, por mayoría se decidió DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL No. 2006-0405-CGMO, de fecha 18 de noviembre del 2007, referente a la declaratoria de utilidad pública del lote de terreno No. 8 de la manzana I-4 para la construcción de la cancha de uso múltiple del barrio “30 de abril”, hasta que se presenten los informes técnicos y legales necesarios para proceder con la resolución de expropiación y utilidad pública del mencionado lote. Por lo expuesto, los argumentos esgrimidos por el recurrente carecen de sustentos fácticos y jurídicos puesto que la resolución que dio lugar al presente trámite no tiene lugar en virtud de que se ha dejado sin efecto la misma.
Por lo expuesto y en ejercicio de sus atribuciones, la PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RESUELVE: 1.- Confirmar, por otras consideraciones, lo resuelto en primer nivel; y, por consiguiente, negar la presente acción de acceso a la información. 2.- Devolver el expediente al juzgado de instancia para los fines consiguientesNotifíquese.Dra. Ruth Seni Pinoargote PRESIDENTA PRIMERA SALA
Dr. Patricio Pazmiño Freire MAGISTRADO PRIMERA SALA
Dr. MSc. Alfonso Luz Yunes MAGISTRADO PRIMERA SALA
Razón.- Siento por tal que la resolución que antecede, fue discutida y aprobada por los señores doctores Ruth Seni Pinoargote, Alfonso Luz Yunes y Patricio Pazmiño Freire., Magistrados de la Primera Sala del Tribunal Constitucional, a los veintisiete días del mes de febrero de dos mil ocho.- LO CERTIFICO.Dra. Anacélida Burbano Játiva SECRETARIA PRIMERA SALA
CASO No. 0016-2007-AI LA INFORMACIÓN PROPORCIONADA POR EL ACCIONADO NO ES PRECISA NI CONCRETA. NO SE HA DADO CUMPLIMIENTO A LO SOLICITADO POR LA ACCIONANTE 1.- La información que están obligadas a proporcionar todas las instituciones, organismos, entidades y personas jurídicas que conforman el sector público. 2.- La pretensión de la accionante es que se le confiera la información relativa al monto al que asciende el pago realizado por concepto de indemnizaciones a los empleados municipales que fueron despedidos por la administración demandada.
3.- El accionado en la audiencia pública señaló que no existe partida para las indemnizaciones lo que se demuestra con la documentación adjunta al proceso por lo que esta pretensión ya no merece análisis alguno.
RESOLUCIÓN N° 0016-2007-AI
TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el N° 0016-2007-AI ANTECEDENTES: Nivea Luz María Vélez Palacio, comparece ante el Juez de lo Civil de Loja amparada en el Art. 22 y siguientes de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información y deduce recurso de acceso a la información pública en contra del Ing. Jorge Bailón Abad y del Dr. Antonio Maldonado Valdivieso, Alcalde y Procurador Síndico del Municipio de Loja respectivamente. La recurrente en lo principal manifiesta que dentro de su tarea fiscalizadora como Concejala de Loja, ha requerido del señor Alcalde del Cantón Loja, le confiera la información relativa al monto que asciende el pago realizado por concepto de indemnizaciones a los empleados municipales que fueron despedidos por su administración y que fueron reintegrados por los Tribunales de Justicia. Que además solicitó se le indique de qué partida presupuestaria se tomó el dinero para efectuar los pagos antes indicados, sin embargo, no ha obtenido respuesta alguna, esto pese a que ya ha pasado en demasía el plazo previsto en el Art. 14 del Reglamento a la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Que por cuanto el señor Alcalde del Cantón Loja, ha negado tácitamente el acceso físico a la información antes indicada solicita que se obligue al mencionado burgomaestre a entregar la información antes indicada, en el plazo máximo de 8 días y en caso de que no lo haga, se lo destituya del cargo, tal como lo prevé el literal c) del Art. 23 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. En la Audiencia Pública señalada para el efecto la recurrente se afirma y ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho de su recurso. El recurrido por intermedio de su defensor manifiesta que la recurrente, con deplorable patrocinio legal y rudeza, desconociendo el ordenamiento jurídico que rige el Cabildo Lojano, se ha aventurado irreflexivamente a intentar el recurso de acceso a la información pública, creyéndose representante de los once concejales que conforman el Concejo Cantonal y Fiscalizadora de la Administración Municipal Lojana, estoes, interventora y censuradora de los actos que los representantes legales del ayuntamiento lojano desarrollan. Que la recurrente, como Concejala, por si sola, no tiene ni tendrá atribuciones para fiscalizarlos, porque ninguna norma le da esas ilusorias facultades, por ello la emplazan para que dentro del expediente, le ordene que cite por si, o por medio
de su desorientado y resentido asesor, cual es la disposición legal que le da atribuciones de fiscalizarles. Que como tal pregunta no la van a poder responder, se adelantan en expresar que la mencionada recurrente y su patrocinador, con el recurso que han interpuesto, solo tratan de alcanzar notoriedad y salir del anonimato en el que se encuentran; sin embargo de lo expuesto, expresan que no se le ha negado a la quejosa, en momento alguno el acceso físico a los pagos que le interesan, porque no podía negarse tal información que es pública; y, que ella irresponsablemente, porque tiene en su poder esa información, la ha divulgado como es de conocimiento general, por los medios de comunicación colectiva, esto es por la prensa, radio y televisión. No obstante de que la recurrente, tiene en su poder los documentos que acreditan que el Municipio de Loja, ha realizado los pagos por concepto de indemnizaciones a empleados municipales que fueron cesados en sus funciones y reintegrados por los Tribunales de justicia, dichos egresos se han efectuado coercitivamente, mediante embargos, sin que existan partidas presupuestarias. En la audiencia presenta para que le sea entregada a la recurrente, los comprobantes de débitos bancarios debidamente certificado, con los que se han pagado las indemnizaciones que a ella le interesan respecto a los empleados destituidos y reintegrados a sus funciones. El Juez Quinto de lo Civil de Loja resuelve aceptar parcialmente la presente acción, la misma que es apelada ante el Tribunal constitucional. Con estos antecedentes, la Sala, para resolver realiza las siguientes: CONSIDERACIONES: PRIMERA.- Esta Sala del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 276 de la Constitución Política de la República y el numeral 10 del artículo 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública es competente para conocer y resolver en este caso; SEGUNDA.- La presente causa ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente; TERCERA.- De acuerdo con los Arts. 1 y 2 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se garantiza a todas las personas el legítimo acceso a la información pública, ello de conformidad con las garantías consagradas en la Constitución Política del Ecuador y más instrumentos internacionales; información que están obligadas a proporcionar todas las instituciones, organismos, entidades y personas jurídicas que conforman el sector público, en los términos del Art. 118 de la Carta Magna, obligación que se extiende a las personas jurídicas de derecho privado que realicen obras, servicios con asignaciones públicas o tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste; las personas jurídicas de derecho privado y más entes contemplados en el Art. 1 de esta Ley. Por tanto, todos los actos jurídicos que emanen de ellas, las declaraciones, los registros, archivos públicos, el manejo de sus recursos, los documentos obtenidos por ellas que se encuentren bajo su responsabilidad, constituyen información pública que está regida por el principio de apertura, transparencia y publicidad, y pueden y deben ser conocidos por todas y todos los ciudadanos, a efectos de ejercer un verdadero control social y una efectiva participación ciudadana en la toma de decisiones y su fiscalización, lo que configura un mecanismo para exigir rendición de cuentas; puesto que, la Ley Orgánica de Transparencia y
Acceso a la Información Pública en su artículo 4 señala: a) “La información pública pertenece a los ciudadanos y ciudadanas.”. CUARTA.- Es pretensión de la accionante se le confiera la información relativa al monto al que asciende el pago realizado por concepto de indemnizaciones a los empleados municipales que fueron despedidos por la administración demandada y que fueron reintegrados por los Tribunales de Justicia, así como también se le indique de qué partida presupuestaria se tomó el dinero para efectuar los pagos antes indicados. QUINTA.- En cuanto a la pretensión de que se confiera información relativa al monto al que asciende el pago realizado por concepto de indemnizaciones a los empleados municipales que fueron destituidos cabe señalar que el accionado presentó información al respecto que obra de fojas 15 a 61 del proceso pero la misma no es precisa ni concreta, pues no establece el monto al que asciende el pago realizado por concepto de indemnizaciones; al momento de que el Juez de primera instancia resuelve aceptar parcialmente la presente acción en virtud de esta petición, el accionado en su escrito de apelación de la resolución y que obra a fojas 65 y vuelta, manifiesta que han presentado la información completa y que la accionante intencionalmente la soslaya, al respecto cabe señalar que de la documentación agregada por el accionante demuestran los trámites realizados por los mismos para la gestión del pago por indemnización, de lo que se establece que no se ha dado cumplimiento a lo solicitado por la accionante, pues la petición es muy precisa y concreta, se le confiera la información relativa al monto que asciende el pago realizado por concepto de indemnizaciones a los empleados municipales que fueron despedidos por su administración y que fueron reintegrados por los Tribunales de Justicia (El subrayado es nuestro), petición a la cual no se ha dado cumplimiento. SEXTA.- Respecto a la pretensión de la accionante de que se le indique de qué partida presupuestaria se tomó el dinero para efectuar los pagos antes indicados, el accionado en la audiencia pública señaló que no existe partida para las indemnizaciones, que las mismas fueron fruto de embargos realizados por la Municipalidad, aseveración que se encuentra demostrada de conformidad a la documentación que se encuentra adjunta al proceso por lo que esta pretensión ya no merece análisis alguno. Por lo expuesto esta TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, en uso de sus atribuciones RESUELVE: 1.- Confirmar la resolución venida en grado, en consecuencia aceptar parcialmente la presente acción en la forma y respecto de la información referida en la consideración Quinta de la presente resolución. 2.- Devolver el proceso al juez inferior, para los fines legales consiguientes.NOTIFÍQUESE y PUBLÍQUESE
Dr. Patricio Herrera Betancourt
Dr. Manuel Viteri Olvera
PRESIDENTE TERCERA SALA
MAGISTRADO TERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quines suscriben a los siete días del mes de enero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
CASO No. 0018-2007-AI LA NEGACIÓN A ENTREGAR LA INFORMACIÓN LEGITIMA A LOS RECURRENTES PARA INTERPONER EL RECURSO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN 1.- La información pública está regida por el principio de apertura, transparencia y publicidad, y pueden y deben ser conocidos por todas y todos a efectos de ejercer un verdadero control social, una efectiva participación ciudadana. 2.- El Art. 81 de la Constitución establece como obligación del Estado el hacer efectivo el derecho a acceder a fuentes de información. 3.- La pretensión de los recurrentes y la negación de la Autoridad requerida a concederles las copias solicitadas. 4.- Las alegaciones formuladas por el Alcalde del Municipio de Sigsig de que no se puede entregar las copias certificadas “porque las mismas se encuentran secuestradas en el Palacio Municipal por los miembros de Junta Cívica..” 5.- El Art. 120 de la Constitución de la República ordena que no habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidad. 6.- El derecho a la información debe ser analizado y comprendido desde una perspectiva esencial: la de ser instrumento regulador y garante de las libertades.
RESOLUCIÓN No. 0018-2007-AI
“LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0018-2007-AI ANTECEDENTES: Pamela Nataly Ulloa y Froilán Adolfo Carpio Alemán, por sus propios derechos, comparecen ante el Juzgado Décimo de lo Civil del Azuay, con asiento en Sigsig e interponen recurso de Acceso a la Información, en contra del Alcalde y Procuradora Sindica del Municipio de Sigsig y solicitan se disponga a dichas autoridades, se proporcione copia del acta de sesión del Concejo Municipal de 28 de julio del 2005, copia del acta de sesión del Concejo Municipal, en la que se encarga la Alcaldía al profesor Francisco Villavicencio, entre otros. Señalan que con fecha 3 de Octubre del 2007, han enviado una petición escrita al licenciado Marcelino Granda, Alcalde del Cantón, solicitando 1) la copia del acta de sesión del Concejo Municipal, de fecha 28 de julio del 2005 2) Copia del Acta de sesión del Consejo Municipal, de fecha 18 de septiembre del 2006 3) Informe de la Contraloría General del Estado, sobre la auditoria al Municipio, No. 010425 de fecha 8 de marzo del 2005, 4) Informe de la Contraloría General del Estado, sobre auditoria al Municipio, No. 0266269 de fecha 8 de junio del 2006, 5) Informe de la Contraloría General del Estado, sobre auditoria al Municipio, No. 050705 de fecha 9 de noviembre del 2006, 6) de la Resolución de la Contraloría General del Estado con respecto al Municipio de Sigsig, No. 0501 de fecha 13 de agosto del 2007. Manifiestan que la autoridad requerida se ha negado argumentando que resulta improcedente la entrega de las copias porque “las mismas se encuentran secuestradas en el Palacio Municipal por los miembros de la Junta Cívica”, por cuanto consideran que su petición no se ajusta a la Ley. Con estos antecedentes y amparados en el atr. 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información, solicitan se les entregue de forma inmediata la información detallada en su petición, adicionalmente solicitan se ordene a quien ejerce la Alcaldía del Cantón Sigsig, el cumplimiento del Decreto Ejecutivo No. 3392 publicado en el Registro Oficial No. 719 de fecha 5 de diciembre de 2002, que dispone publicar toda la información acerca de la actividad municipal en el sitio Web de la Institución, evitando que se repitan negativas al acceso a la información pública por cuanto constituye una garantía constitucional del ser humano por lo que solicita se conceda la presente acción. A la audiencia pública llevada a cabo el 14 de noviembre de 2007 comparecen las partes. Los accionantes se ratifican en los fundamentos de hecho y de derecho de su acción. La parte accionada manifiesta lo siguiente: “Que rechaza los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda por no corresponder a la verdad; que los problemas político sociales que atraviesa el cantón desde hace más de dos años que no han sido superados en su totalidad, impiden prestar el servicio adecuado a la comunidad, y que en caso específico de las actas de las sesiones de Concejo anteriores a la fecha en que el Alcalde Titular asume sus
funciones, agosto del año 2006, se encuentran en el Palacio Municipal, al que los funcionarios y empleados municipales no pueden tener acceso por las razones señaladas, así como informa de la existencia de la página Web del Municipio a la que manifiesta se encuentran alimentando de información. Que desconoce el origen o la fuente de las copias de las actas que han sido adjuntadas a la petición, así como la forma en que han sido obtenidas, no obstante estar autenticadas, impugna su legitimad”. El Juez Décimo de lo Civil del Azuay, con asiento en Sigsig, mediante resolución de 15 de noviembre de 2007, concede el presente recurso y dispone que en el término de ocho días, conforme establece el precepto legal invocado, la Ilustre Municipalidad de Sigsig entregue la información solicitada. CONSIDERANDO: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo que disponen los artículos 276 número 7 de la Constitución, 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 62 de la Ley del Control Constitucional y 40 reformado del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional; SEGUNDO.- La presente causa ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico constitucional y legal vigente. TERCERO.- De acuerdo con Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se garantiza a todas las personas el ejercicio de un genuino y legitimo acceso a la información pública, ello de conformidad con las garantías consagradas en la Carta Política y más instrumentos internacionales, información que están obligadas a proporcionar todas las instituciones, organismos y entidades, personas jurídicas que conforman el sector público en los términos del Art. 118 de la Constitución, las personas jurídicas de derecho privado que realicen obras, servicios con asignaciones públicas o tengan participación del Estado o sean concesionarios de éste; las personas jurídicas de derecho privado y más entes contemplados en el Art. 1 de esta Ley. Por tanto, todos los actos jurídicos que emanen de ellas, las declaraciones, los registros, archivos públicos, el manejo de sus recursos, los documentos obtenidos por ellas que se encuentren bajo su responsabilidad, constituyen información pública que está regida por el principio de apertura, transparencia y publicidad, y pueden y deben ser conocidos por todas y todos a efectos de ejercer un verdadero control social, una efectiva participación ciudadana, y configura un mecanismo para exigir rendición de cuentas; puesto que, como lo señala de manera puntual la Ley “la información pública pertenece a los ciudadanos y ciudadanas”. Este derecho guarda armonía con el Art. 81 de la Constitución que establece como obligación del Estado el hacer efectivo el derecho a acceder a fuentes de información y determina que “No existirá reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos públicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley”;
CUARTO.- A fojas 1 del expediente de instancia consta que los recurrentes: Pamela Ulloa Romero y Froilan Carpio Alemán, mediante escrito presentado con fecha 03 de octubre del 2007, solicitan al señor Alcalde del Cantón Sigsig se le confiera copia certificada íntegra de: 1) la copia del acta de sesión del Concejo Municipal, de fecha 28 de julio del 2005; 2) Copia del Acta de sesión del Concejo Municipal, en el que se encarga la Alcaldía al Profesor Francisco Villavicencio. 3) Copia del Acta de sesión del Concejo Municipal, de fecha 18 de septiembre del 2006; 4) Copia del Informe de la Contraloría General del Estado, sobre la auditoria al Municipio, No. 010425 de fecha 8 de marzo del 2005; 5) Informe de la Contraloría General del Estado, sobre auditoria al Municipio, No. 0266269, de fecha 8 de junio del 2006; 6) Informe de la Contraloría General del Estado, sobre auditoria al Municipio, No. 050705 de fecha 9 de noviembre del 2006; 7) de la Resolución de la Contraloría General del Estado con respecto al Municipio de Sigsig, No. 0501 de fecha 13 de agosto del 2007. A fojas 2 del expediente consta la negación de la Autoridad requerida a concederles las copia solicitadas, circunstancia que a su vez, de acuerdo al inciso segundo del artículo 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, legitima a los recurrentes para interponer el recurso de acceso a la información. QUINTO: Las alegaciones formuladas por el Alcalde del Municipio de Sigsig de que no se puede entregar las copias certificadas requerida “porque las mismas se encuentran secuestradas en el Palacio Municipal por los miembros de Junta Cívica, porque a pesar de haberse realizado la entrega recepción de la documentación a la Srta. Secretaria titular de la Municipalidad por parte de la ex secretaria, no se ha podido sacar ninguna documentación por impedimento de los miembros del mal denominado “Comité Cívico” del cual ustedes y sus familiares forman parte, y lo único que han logrado es destruir e imponer el caos en el pueblo Sigseño… En relación a los informes de Contraloría de los años anteriores, debo informar que desconozco de los mismos, porque me reintegré a mis funciones a partir del 15 de agosto de 2006…”. La Sala desestima tal afirmación, puesto que, desde la fecha de su reingreso han pasado más de un año, sin embargo, no le exonera de la responsabilidad de ordenar el archivo de toda la documentación que le corresponde a la Municipalidad, toda vez que, de acuerdo con el Art. 120 de la Constitución de la República: “No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidad por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones…”. Es más, el derecho a acceder a la información pública y el de petición, se encuentra consagrados en la Constitución Política del Estado, como la más alta expresión de la convivencia democrática y respeto al Estado de Derecho, y sus disposiciones o preceptos son de aplicación inmediata. En consecuencia, la decisión tomada por el Juez A Quo, se encuentra conforme a derecho. SEXTO.- Que, el derecho a la información debe ser analizado y comprendido desde una perspectiva esencial: la de ser instrumento regulador y garante de las libertades. Así, el derecho a la información ha sentado las bases jurídicas para la defensa de las
libertades de información, expresión, opinión e inclusive su análisis, como sucede con la situación de los recurrentes, puesto que los documentos solicitados sirve para realizar el análisis y estudio de la problemática social, política y administrativa que se está suscitando en el cantón Sigsig, por los estudiantes de esa Comunidad. Por las consideraciones que quedan anotadas, y al haberse dado los presupuestos esenciales para la procedencia del recurso de acceso a la información pública y, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RESUELVE: 1.- Confirmar en todas sus partes la Resolución venida en grado; y, en consecuencia conceder el recurso de acceso a la información propuesto por: Pamela Ulloa Romero y Froilan Carpio Alemán, estudiantes de la Universidad Nacional de Loja. 2.- Disponer que el señor Alcalde de la Municipalidad de Sigsig entregue las copias requeridas dentro del plazo perentorio de diez (10) días, bajo las prevenciones del artículo 23 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 3.- Devolver el proceso al Juez de origen, para su ejecución.- NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE”.
Dr. Patricio Herrera Betancourt PRESIDENTE TERCERA SALA
Dr. Manuel Viteri Olvera MAGISTRADO TERCERA SALA
Dr. Hernando Morales Vinueza MAGISTRADO TERCERA SALA RAZÓN.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores Patricio Herrera Betancourt, Manuel Viteri Olvera y Hernando Morales Vinueza, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, quienes suscriben a los siete días del mes de enero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Jaime Pozo Chamorro SECRETARIO TERCERA SALA
INAPLICABILIDAD DE PRECEPTOS JURÍDICOS
CASO No. 0005-0/-DI LA DECLARATORIA DE INAPLICABILIDAD NO REÚNE LOS REQUISITOS POR LO QUE DEVIENE EN IMPROCEDENTE E INFUNDADA 1.- El principio de inaplicabilidad de una norma legal, consagrado por el Art. 274 de la Carta Fundamental, confiere una atribución excepcional a los jueces o tribunales de justicia. 2.- El juez o tribunal deberá fundamentar, motivadamente, por medio de informe que ponga en conocimiento del Tribunal Constitucional para que éste resuelva sobre la declaratoria de inconstitucionalidad. 3.- La declaratoria de inaplicabilidad del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil resuelta por el juez de instancia. 4.- La decisión de no considerar el informe juramentado presentado el Presidente de la H. Corte Superior de Justicia de este Distrito de Riobamba. 5.- El Tribunal, mediante resolución N° 0011-06-DI, rechazó la declaratoria de inaplicabilidad del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal. 6.- La disposición del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal. 7.- La norma del Código de Procedimiento Civil a que hace referencia la referida disposición adjetiva penal. 8.- El primer inciso del Art. 274 de la Carta Fundamental establece que el precepto legal cuya inaplicabilidad se pretende declarar debe, obligatoriamente, ser contraria a las normas consagradas en ella. 9.- Para declarar admisible un requerimiento de inaplicabilidad se debe verificar que la constitucionalidad no se vea contrariada por el precepto legal. 10.- El Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo no ha demostrado de qué forma afecta ni a que norma constitucional viola el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil.
RESOLUCIÓN No. 0005-07-DI “EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0005-2007-DI ANTECEDENTES: En la sentencia dictada el 14 de marzo de 2007 por el Dr. Miguel Guambo Llerena, Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, en el juicio penal No. 77-06 (2006-0637) seguido por Guillermo Efraín Andino y otra, por destrucción, en contra de Celiano Oliverio Pontón Romero, dispuso “3. No se considera el informe juramentado presentado por el Sr. Dr. Aurelio Pontón Alegría, Presidente de la H. Corte Superior de Justicia de este
Distrito, que obra a fojas 141 a 142, por no ser constitucional esta forma procesal de actuar que atenta al principio de inmediación, contradicción, igualdad, por lo que en aplicación del Art. 274 de la Constitución Política declaro inaplicable de oficio el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose remitir el informe pertinente ante el Tribunal Constitucional, para los fines de ley”. Cumpliendo con el mandato del segundo inciso del Art. 274 de la Carta Fundamental, el Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo ha enviado a este Tribunal su informe, en el punto No. 5 transcribe y analiza el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, que considera norma inaplicable. En lo principal manifiesta “La disposición transcrita anteriormente está en antagonismo con los artículos 23 números 5, 30 y 24 No. 10 de la Constitución Política vigente, razón por la cual procedí a declarar la inaplicabilidad de dicha norma en la causa penal referida en líneas anteriores”. Esta Sala Constitucional, actuando como Comisión de Sustanciación corrió traslado con la copia del informe de inadmisibilidad presentada por el Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo a los Señores Presidente del Congreso Nacional, Presidente de la República, Procurador General del Estado, quienes en su orden, señalan: el Dr. Luis Jaramillo Gavilanes, Director Nacional de Patrocinio Delegado del Procurador General del Estado, expresa “Realizado el estudio del informe de declaración de inaplicabilidad en cuestión, se determina que carece de sustento jurídico y adolece de imprecisiones en la forma y en el fondo: No se han violado ninguno de los preceptos constitucionales que supuestamente se estarían contraviniendo con el informe juramentado presentado por el señor doctor Aurelio Pontón Alegría, Presidente de la H. Corte Superior de Chimborazo, dentro del juicio penal correspondiente, al tenor del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil. El Juez Penal, en el numeral 5 de su informe, (fojas 14 del expediente), manifiesta que la disposición contenida en el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil se halla en antagonismo con los artículos 23 numerales 5, 30 y 24 numeral 10 de la Constitución Política de la República del Ecuador, razón por la cual ha procedido a declarar la inaplicabilidad de dicha norma en la causa penal ya referida. Seguidamente transcribe el contenido del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil: “Art.: 226.- El Presidente de la República o quien hiciere sus veces, el Vicepresidente de la República, los ministros de Estado, el Secretario General de la Administración, los Diputados, los vocales de la Comisión de Legislación y Codificación, los vocales del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo Nacional de la Judicatura, los magistrados de los Tribunales Jurisdiccionales del Estado, el Contralor General del Estado, el Procurador General del Estado, los rectores de las Universidades, los Oficiales Generales de las Fuerzas Armadas en servicio activo, los Superintendentes, los Gerentes Generales de los Bancos Central y Nacional de Fomento, el Director Ejecutivo del INDA, el Director General del IESS, los Cardenales, Arzobispos y Obispos, los Prefectos Provinciales, los Alcaldes y los agentes diplomáticos que deban prestar testimonio, emitirán informe con juramento sobre los hechos respecto de los cuales se les haya solicitado”. Señala el Dr. Jaramillo que “Las disposiciones constitucionales aludidas, son: Art. 23, numeral 5 “El derecho a desarrollar libremente su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”. Art. 23, numeral 30.- NO EXISTE. Art. 24, numeral 10.- “Nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento. El Estado establecerá defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas, de los trabajadores, de las mujeres y de los menores de edad abandonados o víctimas de violencia intrafamiliar o sexual, y de toda persona que no disponga de medios económicos”. Continúa señalando que “Las normas constitucionales precedentes no guardan la mas mínima relación con el hecho de que un magistrado que administra justicia deba prestar testimonio mediante informe con
juramento sobre los hechos que se le haya requerido. Cabe preguntarse en dónde se halla el antagonismo o contravención de la disposición contenida en el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil con las disposiciones constitucionales anteriormente transcritas. Incluso, nótese que el juez penal invoca un numeral del Art. 23 que es inexistente. Los fundamentos de derecho constitucionales comprenden el elemento sine qua non o el factor imprescindible para determinar si procede o no la declaración de inaplicabilidad del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, al no haber asidero concreto y efectivo como en el presente caso, e incluso al existir un desenfoque o error de apreciación de las normas invocadas para el efecto, no cabe la menor duda de que el juez a quo ha errado en su interpretación y, por lo tanto, ha declarado la inaplicabilidad del artículo de la referencia, de manera ilegal e improcedente. Por otra parte, el argumento del Juez, en el sentido de que la disposición del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil atenta al principio de inmediación e igualdad (primera página del informe, a fojas 8 del expediente) no tiene sustento ni lógica de aplicación, toda vez que, si dicho juez consideraba que el informe con juramento era una forma de “retardar el proceso”, debió haberse opuesto al inicio del juicio, en la etapa probatoria en la que se evacuó esa diligencia y no hoy, al final del mismo, al momento de resolver y dictar sentencia. Además, si la igualdad ante la ley hubiere de interpretarse en la forma en que lo hace el Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, no sólo que no deberían los magistrados rendir su testimonio bajo juramento, sino que no deberían existir los fueros de corte y las grabaciones administrativas inherentes a las diversas funciones del Estado, lo cual resulta absurdo y fuera del contexto legal y constitucional, ya que la jerarquización es parte de la estructura jurídica del Estado de Derecho. En cuanto al particular de que al Presidente de la H. Corte Superior de Justicia de Chimborazo no se le ha podido formular preguntas que si se las hizo a otros atestantes dentro del proceso (numeral 5.1 del informe, a fojas 14 del expediente), hay que resaltar que esta aseveración resulta paradójica, porque el Juez Penal, bien pudo remitirle al magistrado superior que debía atestiguar un pliego de preguntas para que éste conteste al tenor del mismo, con la única diferencia de que, acorde lo dispuesto en el tantas veces referido Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, su contestación habría de plasmarse por escrito, mediante su informe juramentado, como en efecto ha acontecido; de tal manera que, tal argumento carece también de sentido. Queda demostrado que la aplicación del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, de manera alguna implica poner en indefensión a ninguna de las partes procesales; por el contrario, su contenido es enteramente legal y constitucional, razón por la cual debe prevalecer como una norma pertinente del Derecho Procesal Civil ecuatoriano. Si bien la doctrina constituye un referente jurídico en el que se plasman principios fundamentales del Derecho, bajo ningún concepto puede suplir a las expresas disposiciones de la Constitución y de la ley. En el presente caso, el informe del juez de derecho se ha limitado a resaltar preceptos doctrinarios y de derecho comparado sin tener el respaldo de normas legales constitucionales nacionales para su declaración de inaplicabilidad. Lo que es más, dicha doctrina tiende únicamente hacer énfasis en el hecho de que el actual sistema procesal penal dejó de ser inquisitorio para ser acusatorio oral y matizado por los preceptos inherentes a los derechos humanos consagrados en la Constitución Política de la República del Ecuador, lo cual nadie lo niega, pero, resulta irrelevante para el caso que nos ocupa. En virtud de los fundamentos jurídicos expuestos, solicito a ustedes, señores Magistrados del Tribunal Constitucional, declaren improcedente y sin efecto jurídico la declaratoria de inaplicabilidad de la disposición contenida en el artículo 226 de Código de Procedimiento Civil, pronunciada por el Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, dentro de la causa penal No. 77-06 (2006-0637). Debe mantenerse la plena vigencia de
la norma prevista en el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que la misma no contraviene ni altera norma alguna en la Carta Fundamental”. El Arq. Jorge Cevallos Macías, Presidente del Congreso Nacional, manifiesta “Esta causa pretende la declaratoria de inaplicabilidad del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil tiene como antecedente el informe contenido en el Oficio No. 0238-07-JSPCH, fechado en Riobamba el 16 de abril de 2007, dirigido al Presidente del Tribunal Constitucional, por parte del Dr. Miguel Guambo Llerena quien manifiesta “En la causa penal No. 77-06 (2006-0637) seguida por Guillermo Efraín Andino y otra por destrucción en contra de Celiano Oliverio Pontón Romero, mediante sentencia de 14 de marzo de 2007, de las 12h01, se dispuso: “. . 3.- No se considera el informe juramentado por el señor Dr. Aurelio Pontón Alegría, Presidente de la H. Corte Superior de este Distrito, que obra a fs. 141 A 142, por no ser constitucional esta forma procesal de actuar, que atenta al principio de inmediación, contradicción, igualdad, por lo que en aplicación del Art. 274 de la Constitución Política declaro inaplicable de oficio el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose remitir el informe pertinente ante el Tribunal Constitucional para los fines de ley...”. El antecedente indicado amerita el siguiente análisis: De conformidad con el Art. 274 de la Carta Política vigente, cualquier juez o tribunal, en las causas en que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Tal declaración únicamente tiene fuerza obligatoria en la causa en la que se pronuncie; debiendo remitir un informe ante el Tribunal Constitucional para que resuelva con el carácter general y obligatorio. Este precepto constitucional recoge en su primera parte, lo que en la doctrina se conoce como el control difuso y específico a cargo de los jueces, quienes al resolver el asunto controvertido, pueden declarar inaplicable una disposición jurídica, la que tendrá fuerza obligatoria sólo en dicha causa. Pero obliga a informar al máximo y único órgano de control constitucional, que es el Tribunal Constitucional quien ejerce la prerrogativa del control concentrado y abstracto de la Constitución respecto de la norma cuya inaplicabilidad ha dispuesto el Juez. El Señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, en el citado informe, en el numeral 5.- NORMA INAPLICADA Y NORMAS CONSTITUCIONALES, a continuación del texto del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil indica (. ..) “La disposición transcrita anteriormente está en antagonismo con los Arts. 23 Nos. 5, 30; y 24 numeral 10 de la Constitución Política vigente, razón por la cual procedía declarar la inaplicabilidad de dicha norma en la causa penal referida en líneas anteriores...” (sic). Mas adelante el señor Juez trata sobre la igualdad de la Ley, del debido proceso, del derecho a la defensa, incluyendo criterios doctrinales internacionales. La sustentación jurídica esgrimida por el Señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo para declarar inaplicable el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, transcrita textualmente, merece las siguientes observaciones: Las normas legales vigentes que integran el ordenamiento jurídico del Estado, deben ser observadas, acatadas y cumplidas por todos, en especial por los operadores judiciales, es parte fundamental de la seguridad jurídica, derecho fundamental de las personas, como prevé el numeral 26 del Art. 23 de la Constitución Política de la República. Continúa señalando que: “La Ley Suprema del Estado en la parte respectiva de su Art. 191 expresa que el ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Y concordante con ello el Art. 198 señala los órganos de ésta: Corte Suprema de Justicia; cortes superiores, tribunales y juzgados que establezcan la Constitución y la ley; y Consejo Nacional de la Judicatura. La misma Carta Política en el Art. 24 que señala las reglas y garantías básicas del debido proceso (entendido este “como el mas perfecto y sofisticado
instrumento de resolución de disputas y de conflictos”) en su numeral primero, que contiene el principio de legalidad en el debido proceso, prevé en su última parte “Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimiento”. El Presidente del Congreso Nacional continúa señalando “Acaece que el Señor Juez Segundo de lo Penal del Chimborazo declara inaplicable el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, que como se lee en su texto, enumera taxativamente a altos funcionarios del Estado, entre otros, y para el caso, magistrados de los tribunales jurisdiccionales del Estado –y entre éstos, obvio, presidentes y ministros de las cortes Suprema y Superior de Justiciadesatendiendo e inobservando lo expresamente estatuido por el Art. 132 del Código Penal Adjetivo: “Testimonio mediante informe.- Si la persona que ha de rendir el testimonio fuere un funcionario que debe informar, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. Precepto legal éste, mandatorio y concordante directo con el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, que el señor Juez ha declarado inaplicable, sin reparar en la citada norma penal adjetiva”. Mas adelante, el Señor Presidente del Congreso, puntualiza “Como él mismo señala en los dos últimos párrafos del subtítulo 3. Justificación (. . .) “El testimonio, en el mas amplio sentido, puede decirse que es el relato oral o escrito, espontáneo o provocado, acerca de un hecho que se desea conocer o comprobar, o como dicen los juristas es la declaración de una persona idónea que, llamada a juicio, dice lo que sabe sobre los hechos que se indagan y de cuya demostración depende la decisión de la causa. Podemos concluir indicando que, el testimonio ha sido utilizado en todos los campos del individuo, para transmitir conocimiento al resto de personas, y en forma particular en el ámbito jurídico, es de gran ayuda para el juez, ya que a través de ella, podrá argumentar sus fallos y tomar una decisión lo mas justa posible...”. En consecuencia, el testimonio, mediante informe juramentado que establecen los Arts. 132 del Código de Procedimiento Penal y su concordante directo Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, no puede ser soslayado o disminuido su valor, cuanto mas que esta última disposición legal no establece prohibición para que de querer rendir su testimonio, en vez de emitir informe juramentado, lo hagan, además –como se ha visto en la praxis- tampoco hay impedimento para que se les formule ampliación, aclaración –valga decir contrainterrogatorio- al informe juramentado emitido por aquellos. Recalca “El precepto legal impugnado por el señor Juez al que remite el mencionado Art. 132 del Código de Procedimiento Penal, se relaciona con el fuero, esto es la prerrogativa o privilegio de que gozan determinadas personas, en razón de sus funciones o cargos para ser juzgados por jueces o tribunales expresamente señalados en la Ley y así lo dice G. Cabanellas citando a Sánchez Román (...) “Dentro de las acepciones procesales de fuero, y situándose desde el punto de vista del litigante, lo es asimismo la circunstancia personal, real o local que determina la competencia de un juez o tribunal para conocer de un negocio determinado. En sus Arts. 376 al 382 del Código de Procedimiento Penal inclusive, se instituye el fuero y competencia, fuero que constituye un privilegio para que las altas autoridades del Estado, en razón de sus funciones y dignidades oficiales, para en caso de cometimiento de alguna infracción, puedan ser objeto de investigación y juzgamiento por los jueces competentes según su fuero, ya de Corte Superior o de Corte Suprema, fuero y competencia determinado por la ley, verbi gratia Ley Orgánica de la Función Judicial, y ello concuerda con el citado principio constitucional contenido en el numeral 11 del Art. 24 que dispone, insisto “Ninguna persona podrá ser distraída de su juez competente”. El señor Juez pretende sustentarse para declarar inaplicable el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, según su parecer: “... está en antagonismo con los Arts. 23 Nos. 5, 30 y 24 No.10 de la Constitución Política vigente, razón por la cual
procedía a declarar la inaplicabilidad de dicha norma en la causa penal referida en líneas anteriores” (sic). Ateniéndonos rigurosamente a dicha argumentación, ocurre que el numeral 5 del Art. 23 de la Constitución Política, nada tiene que ver directa o indirectamente con la materia del precepto legal impugnado, ya que trata sobre “El derecho a desarrollar libremente su personalidad, sin mas limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”. El numeral 30 no existe, ya que el enunciado Art. 23 contiene únicamente 27 numerales. Y el numeral 10 del Art. 24 de la Carta Política refiere a la garantía que nadie podrá ser privado del derecho de defensa en ningún estado o grado del respectivo procedimiento. Como se ve no hay fundamentación jurídica en el factum, o en el mejor de los casos es errónea”. Finalmente advierte que “El Tribunal Constitucional en varias causas de inconstitucionalidad de normas legales en aplicación del principio pro constitucionalidad de la Ley, que en resumen la doctrina lo recoge en el sentido que en caso de existir dudas sobre la inconstitucionalidad de una norma impugnada como tal, se estará por la constitucionalidad de la misma, en orden a salvaguardar el ordenamiento jurídico y el iure imperri. Así mismo ha reiterado el Tribunal Constitucional, en no pocas resoluciones, que la Constitución Política de la República al ser un cuerpo jurídico integral, un todo orgánico, en la interpretación debe excluirse interpretación que induzca a anular o privar de eficacia algunas de sus normas”. El Dr. Alexis Mera Giler, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la Republica expone: “El Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, cuya inaplicabilidad pretende el Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, de conformidad con la doctrina constitucional, los derechos humanos y sus disposiciones normativas se encuadran en la categorización técnicojurídica de normas programáticas (o principios), mas no en la de normas operativas (o reglas). Esto significa que, por si solas, no pueden ser implementadas sino existe una legislación secundaria para tal efecto. Por lo tanto, los DERECHOS CONSTITUCIONALES SON EL LIMITE QUE NO PUEDE TRASPASAR EL LEGISLADOR, los cuales deben ser desarrollados normativamente por el propio legislador por medio de la ley. En definitiva, es absolutamente legítimo que los derechos fundamentales previstos en la Constitución sean objeto de regulación o desarrollo normativo, a través de una Ley, la misma que contemplaría ciertos requisitos para su pleno ejercicio, por razones de orden público, interés general y/o salvaguarda de los derechos de terceros. DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY. El Señor Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, al fundamentar la inaplicabilidad del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, aduce que la igualdad ante la ley, reconocida en el numeral 3 del Art. 23 de la Constitución es vulnerada por el hecho de que una de las partes procesales no pueda formular las repreguntas que si se puede efectuar generalmente a los otros atestantes de una causa, por lo que habría un tratamiento diferente y contrario a quienes se encuentran inmersos en la norma cuya inaplicabilidad se plantea. Las normas objetadas por el citado Juez no contravienen el Principio de Igualdad entre la Ley. Tal principio no significa que todas las personas en todas las circunstancias, deben recibir el mismo trato; más bien, debe ser concebido en el sentido de que QUIENES SE ENCUENTREN EN UNA MISMA SITUACIÓN JURÍDICA DEBEN RECIBIR UN TRATAMJIENTO SUSTANCIALMENTE SIMILAR Y/O IGUALITARIO. Esta concepción de la igualdad jurídica ha sido admitida por la doctrina más asentida y por los Tribunales europeos de control de la constitucionalidad, siendo que el tratadista español Diez Picazo manifiesta: La igualdad en el contenido de la Ley significa que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que, según cualquier criterio que resulte legítimo adoptar, se hallen en la misma situación (...). El interrogante acerca de la igualdad o desigualdad de trato solo puede ser planteado, por tanto, respecto de
concretos derechos y deberes, que operan como término de comparación (...) Para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley o discriminación, no basta un trato distinto, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado...” Se entiende entonces que, para que haya un quebrantamiento del Principio de Igualdad ante la Ley no basta la existencia de cualquier trato distinto, sino que debe confluir lo siguiente: Ser un tratamiento diferente a personas ubicadas en una similar situación jurídica; y, el trato diferenciado debe ser arbitrario o injustificado (en forma inexorable). Por su parte, el Tribunal Ibérico ha instituido una doctrina sobre la materia, que, en su parte pertinente, dice: “a) Las situaciones de hecho o situaciones subjetivas que quieren compararse tienen que ser efectivamente comparables de modo que este ejercicio no resulta caprichoso o arbitrario por la existencia de situaciones subjetivas diferencias, b) Quien alega la vulneración del principio de igualdad jurídica de trato, debe aportar un término de comparación que sirva de base para razonar acerca de la posible vulneración creada por la desigualdad de trato, c) La diferenciación debe responder a una finalidad legítima, es decir, que debe asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. La razonabilidad de la finalidad pretendida por la diferenciación no debe entenderse en el sentido de que haya de perseguirse un bien o valor constitucional; basta, por el contrario, que el fin perseguido resulte constitucionalmente admisible. Así, el juicio de igualdad tiene su sentido exclusivo de evitar diferenciaciones carentes de todo basamento objetivo, y no en la determinación de cuáles sean las opciones mejores o más adecuadas que pudiera haber escogido el legislador. d) Debe atenderse a un “juicio de racionalidad” consistente en la utilización del argumento objetivo, lógico, que supone la relación medios-fines. De modo que la racionalidad implicará una relación de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue. e) La finalidad legítima perseguida con la diferenciación ha de respetar, asimismo, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. d) Si bien la carga de la prueba corresponde a quien alega la afectación del principio a la igualdad de trato, simultáneamente compete a quienes asumen la defensa de la legitimidad constitucional de la diferenciación la obligación de fundamentar que dicha distinción cubre los requisitos de racionalidad y necesidad, en orden a la salvaguardia de los fines y valores dignos (Fernández Segado, Francisco, EL PRINCIPIO DE IGUALDAD JURÍDICA Y LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DEL SEXO EN EL ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, en AA. VV: DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES, Movimiento Manuela Ramos, Lima-Perú, 1996, pgs. 150-157). Nuestro propio Tribunal Constitucional ha recalcado que la igualdad jurídica no impide la consagración legislativa de diferencias, sino que se opone al establecimiento de tratamientos diferentes injustificados o arbitrarios, así: “... toda norma jurídica debe estar apegada a los intereses colectivos y al avance de la sociedad. El objetivo de las normas jurídicas es alcanzar la seguridad, la paz y especialmente la justicia social para todas las personas en un Estado de Derecho (...) La igualdad presupone que quienes están en la misma situación jurídica tienen derecho a las mismas oportunidades (Tribunal Constitucional, Resolución 022-2000-TP Causa No. 347-99-TC: R. O. Suplemento 71: 5-V-2000). “Bien cabe puntualizar que las nuevas corrientes constitucionales han incorporado en la legislación interna de los países el concepto de la igualdad ligado a la idea de la razonabilidad, por lo que la determinación de si una desigualdad es o no razonable, ha dejado de ser formal y tomado una valoración sustantiva; el legislador debe estimar las distintas particularidades y dotar de ciertos instrumentos y garantías quienes se encuentran en condiciones de desventaja o no tiene suficientes mecanismos de autodefensa (Tribunal Constitucional Caso No. 025-2001-
TC Resolución NO. 186-2001-TP) “Que los demandantes, entre otras cosas, acusan la violación del principio de igualdad. Al respecto cabe tener en cuenta que éste no postula trato igual en todos los casos y circunstancias, ni supone que toda desigualdad sea injusta; por el contrario, dentro de la identidad de la naturaleza humana, admite diferencias que puedan nacer de las particularidades de cada individuo o grupo. El principio de igualdad encierra una prohibición de discriminación y exige que a supuestos de hechos iguales les sean aplicadas unas consecuencias jurídicas que también son iguales. El concepto de igualdad es así relacional, entre dos o mas supuestos de hecho que sean jurídicamente trascendentes o relevantes (...). Que es necesario que quien invoca la igualdad demuestre que existe un principio jurídico del que deriva la necesidad de igualdad de trato entre los tratados en forma desigual, lo que exige aportar un término de comparación preciso. Para que sea lícito introducir diferencias entre los supuesto de hecho relevantes tiene que existir una suficiente justificación de la diferencia establecida entre ellos que aparezca como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados según los fines que se haya perseguido alcanzar. En otro caso el trato discriminatorio y contrario al Art. 23 No. 3 de la Constitución de la República. III.- DEL ERRÓNEO ANTAGONISMO CONTENIDO EN EL INFORME DEL JUEZ SEGUNDO DE LO PENAL DE CHIMBORAZO.- Luego de transcribir el texto del Art. 274 de la Constitución Política, el análisis continúa expresando “En el informe del Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo cuando, al referirse al Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, acápite I, dice “La disposición transcrita anteriormente está en antagonismo con los Arts. 23 Nos. 5, 30; y, 24 No. 10 de la Constitución Política vigente, razón por la cual procedía a declarar la inaplicabilidad de dicha norma en la causa penal referida en líneas anteriores”. Nótese que el mencionado Juez sostiene que el citado Art. 226 está en antagonismo con No. 30 del Art. 23 de la Constitución, CUANDO DICHO ARTICULO SOLO TIENE 27 NUMERALES. Así mismo, es insólito creer que ese Art. 226 esté en antagonismo con el derecho que tienen las personas a desarrollar libremente su personalidad. Además es pertinente citar el Art. 132 del Código de Procedimiento Penal : “Art. 132.- Testimonio mediante informe.- Si la persona que ha de rendir el testimonio fuere un funcionario que debe informar, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. En su momento este artículo fue materia de demanda de inaplicabilidad, la misma que fuera DESECHADA POR UNANIMIDAD por el Tribunal Constitucional, en el caso signado con el No. 001-2006-DI resuelto el 17 de julio de 2007 y que, en sus partes pertinentes dicen: “CONSIDERANDO: (...) NOVENO.- La existencia de la norma impugnada tiene por objeto guardar seguridad en algunas autoridades jerárquicas que, por la motivación de los propios juicios, podrían verse afectadas en su integridad física o emocional si tuvieran la obligación de concurrir personalmente a rendir su testimonio propio; y, también para asegurar mayor eficiencia en el trámite procesal penal, puesto que es obvio por las propias funciones de las autoridades que señalan los Códigos, muchas veces no podrían acudir personalmente a la diligencias, provocando su retraso”. Este Tribunal considera que la práctica de la prueba por informe es suficiente para que los juzgadores penales puedan apreciar los hechos, relacionarlas con otros indicios, y obtener las presunciones correspondientes; en definitiva, que la justicia no se verá afectada por la continuidad de la norma en el ordenamiento jurídico, pero por el contrario, si se podría producir falencias en lo que se ha pretendido guardar como seguridad para algunas autoridades; y, por último, la norma tampoco impide que ellas puedan si lo consideran necesario, acudir personalmente a rendir su testimonio propio, como efectivamente ocurrió en la causa penal que provocó la decisión del juez penal, ni hay impedimento para que se les pida aclarar o ampliar el
informe juramentado. RESUELVE: 1.- Desechar la declaratoria de inaplicabilidad del Art. 132 del Código de Procedimiento Penal”. Finalmente, el Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, plantea “En función de todo lo antes expuesto y analizado, solicito se sirvan desechar la inaplicabilidad antes presentada y se ratifique la constitucionalidad de la norma impugnada; salvo lo referente a los cardenales, arzobispos y obispos, a lo cual me allano expresamente”. Con los antecedentes reseñados, se formulan las siguientes:
CONSIDERACIONES PRIMERA.- El Tribunal Constitucional, conforme al segundo inciso del Art. 274 y 276 (No.7) de la Constitución Política vigente en concordancia con el Art. 38 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional, es competente para conocer y resolver sobre el presente caso. SEGUNDA.- El principio de inaplicabilidad de una norma legal, consagrado por el Art. 274 de nuestra Carta Fundamental, confiere una atribución excepcional a los jueces o tribunales de justicia para que, sin perjuicio de dictar sentencia en el caso sometido a su conocimiento, declarar, a petición de parte o de oficio, la inaplicabilidad de una norma de derecho que, a su juicio violaría cualquier precepto constitucional o de tratado o convenio internacional; circunstancia que la Sala, el juez o tribunal deberá fundamentar, motivadamente, por medio de informe que ponga en conocimiento del Tribunal Constitucional para que éste resuelva sobre la declaratoria de inconstitucionalidad. TERCERA.- El Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo, en la citada sentencia dictada el 14 de marzo de 2007 en el juicio penal No. 77-06 (2006-0637) seguido por Guillermo Efraín Andino y otra, por destrucción, en contra de Celiano Oliverio Pontón Romero, ha declarado la inaplicabilidad del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil; al efecto, en el numeral 3 de la sentencia emitida, dispone: “3. No se considera el informe juramentado presentado por el Sr. Dr. Aurelio Pontón Alegría, Presidente de la H. Corte Superior de Justicia de este Distrito, que obra a fojas 141 a 142, por no ser constitucional esta forma procesal de actuar que atenta al principio de inmediación, contradicción, igualdad, por lo que en aplicación del Art. 274 de la Constitución Política declaro inaplicable de oficio el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose remitir el informe pertinente ante el Tribunal Constitucional, para los fines de ley”. En el numeral 5 del informe a que alude el Art. 274 de la Constitución, refiriéndose al Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, expresa “La disposición transcrita anteriormente está en antagonismo con los Arts. 23 Nos. 5, 30 y 24 No. 10 de la Constitución Política vigente, razón por la cual procedí a declarar la inaplicabilidad de dicha norma en la causa penal referida en líneas anteriores”. CUARTA.- Este Tribunal, mediante resolución N° 0011-06-DI, rechazó la declaratoria de inaplicabilidad del artículo 132 del Código de Procedimiento Penal, adoptada con voto de mayoría de los doctores Paúl Carvajal Flor y Germánico Guerrero, Presidente y Juez Ad-hoc del Primer Tribunal de Chimborazo, Código Adjetivo Penal que remite al artículo 230 del Código de Procedimiento Civil (correspondiente al artículo 226 de la Codificación del referido cuerpo legal). El artículo 132 del Código de Procedimiento Penal dispone: “Si la persona que ha de rendir el testimonio fuere un funcionario que debe informar, se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil”. La norma del Código de Procedimiento Civil a que hace referencia la referida disposición adjetiva penal dispone: “Art. 226.- El Presidente de la República o quien hiciere sus veces, el
Vicepresidente de la República, los ministros de Estado, el Secretario General de la Administración, los diputados, los vocales de la Comisión de Legislación y Codificación, los vocales del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo Nacional de la Judicatura, los magistrados de los tribunales jurisdiccionales del Estado, el Contralor General del Estado, el Procurador General del Estado, los rectores de las universidades, los oficiales generales de las Fuerzas Armadas en servicio activo, los superintendentes, los gerentes generales de los Bancos Central y Nacional de Fomento, el Director Ejecutivo del INDA, el Director General del IESS, los cardenales, arzobispos y obispos, los prefectos provinciales, los alcaldes y los agentes diplomáticos que deban prestar testimonio, emitirán informe con juramento sobre los hechos respecto de los cuales se les haya solicitado”. QUINTA.- El primer inciso del Art. 274 de nuestra Carta Fundamental establece que el precepto legal cuya inaplicabilidad se pretende declarar debe, obligatoriamente, ser contraria a las normas consagradas en ella; esta tesis ha sido permanentemente sostenida por el Tribunal, porque es un mandato constitucional irreversible. Para declarar admisible un requerimiento de inaplicabilidad, mas que nada, se debe verificar que la constitucionalidad no se vea contrariada por el precepto legal: de modo que la fundamentación que sobre la declaratoria de inaplicabilidad debe hacerse, constituya la base sobre la cual el Tribunal Constitucional emitirá su pronunciamiento. El Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo no ha demostrado de qué forma afecta ni a que norma constitucional viola el Art. 226 del Código de Procedimiento Civil; aun mas, entre los meramente invocados, el numeral 30 del Art. 23 de la vigente Constitución Política, ni siquiera existe y las otras aluden a otros temas diferentes al objeto de la declaratoria de inaplicabilidad. Los antecedentes de este caso, puestos a conocimiento del Tribunal Constitucional no reúnen los requisitos señalados, por lo que deviene en improcedente e infundada. Por las consideraciones que anteceden, el Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: Desechar, por improcedente e infundada la declaratoria de inaplicabilidad del Art. 226 del Código de Procedimiento Civil, hecha por el Dr. Miguel Guambo Llerena, Juez Segundo de lo Penal de Chimborazo en sentencia dictada el 14 de marzo de 2007, dentro del juicio penal No. 77-06 (2006-0637) seguido por Guillermo Efraín Andino y otra, por destrucción, en contra de Celiano Oliverio Pontón Romero.- NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE”. Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con ocho votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Nina Pacari Vega, Ruth Seni Pinoargote, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire; sin contar con la presencia del doctor Manuel Viteri Olvera, quien se encuentra con licencia, en sesión del día martes diecinueve de febrero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
DICTAMEN PREVIO CONVENIOS/TRATADOS INTERNACIONALES
CASO No. 0008-2007-CI CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS 1.- El artículo 162 inciso segundo de la Carta Política dispone que previo a la aprobación de los tratados o convenios el Tribunal Constitucional emitirá su dictamen respecto a la conformidad del tratado o convenio con la Constitución. 2.- Las normas que instituyen los deberes fundamentales del Estado Ecuatoriano respecto de los derechos individuales. 3.- El Estado garantiza la integridad personal y prohíbe las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, sicológica, sexual o coacción moral y la aplicación y utilización indebida de material genético humano. 4.- Los objetivos de la Convención expuestos en el Preámbulo del invocado Instrumento Internacional, son coincidentes con nuestra normativa constitucional. 5.- Los objetivos señalados en el Preámbulo de la “Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas” son concordantes con los derechos y garantías consagrados por la Constitución Política. 6.- El conjunto de normas y principios expresados en la “Convención Internacional Para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas” ya han sido aplicados por el Ecuador. 7.- Los artículos que integran la Convención Internacional Para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas no contravienen disposición constitucional alguna.
DICTAMEN No. 0008-2007-CI “EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0008-07-CI ANTECEDENTES: El economista Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República del Ecuador, mediante Of. No. T. 1470-SGJ-07-03025 de 29 de Noviembre del 2007, con fundamento en lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 162 en concordancia con el numeral 5 del artículo 276 de la Constitución Política de la República, solicita el correspondiente dictamen del Tribunal en relación a la “CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE TODAS LAS PERSONAS CONTRA LAS DESAPARICIONES FORZADAS”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006 y firmada por el Ecuador el 24 de Mayo de 2007.
CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, por el mandato contenido en los Artículos 162, inciso segundo; y 276 numeral 5 de la Carta Suprema de la República del Ecuador, el Tribunal Constitucional es competente para conocer la solicitud de dictamen realizada por el señor Presidente Constitucional de la República del Ecuador. SEGUNDO.- Por mandato del artículo 162 inciso segundo de nuestra Carta Magna previo a la aprobación de los tratados o convenios el Tribunal Constitucional emitirá su dictamen respecto a la conformidad del tratado o convenio con la Constitución, norma concordante con lo dispuesto por el No. 5 del artículo 276 de la misma Constitución Política de la República, que establece: “ artículo 276. Competerá al Tribunal Constitucional: ... 5. Dictaminar de conformidad con la Constitución, tratados o convenios internacionales previo a su aprobación por el Congreso Nacional”. TERCERO.- Las normas que instituyen los deberes fundamentales del Estado Ecuatoriano respecto de los derechos individuales, son recogidos por nuestra Constitución Política , como la establecida en el numeral 2 del artículo 23, que instituye: “artículo 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esa Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: . . . . 2. La integridad personal. Se prohíben las penas crueles , las torturas; todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, sicológica, sexual o coacción moral y la aplicación y utilización indebida de material genético humano. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar, en especial, la violencia contra los niños, adolescentes, las mujeres y las personas de la tercera edad. Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia, serán imprescriptibles. Estos delitos no serán susceptibles de indulto o amnistía. En estos casos, la obediencia a órdenes superiores no eximirá de responsabilidad”. Los objetivos de la Convención expuestos en el Preámbulo del invocado Instrumento Internacional, son coincidentes con nuestra normativa constitucional. La Convención plantea: “Considerando que la Carta de las naciones Unidas impone a los Estados las obligación de promover el respeto universal y efectivo a los derechos humanos y libertades fundamentales. . . .Concientes de la extrema gravedad de las desapariciones forzada, que constituye un delito y, en determinadas circunstancias definidas por el derecho internacional, un crimen de lesa humanidad. Decididos a prevenir las desapariciones forzadas y a luchar contra la impunidad en lo que respecta al delito de la desaparición forzada. Teniendo presentes el derecho de toda persona a no ser sometida a una desaparición forzada y el derecho de las víctimas a la justicia y a la reparación. Afirmando el derecho a conocer la verdad sobre las circunstancias de una desaparición forzada y la suerte de la persona desaparecida, así como el respeto del derecho a la libertad de buscar, recibir y difundir información a este fin”. CUARTO.- Los objetivos señalados en el supradicho Preámbulo de la “Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas” son concordantes, además con los derechos y garantías consagrados por la Constitución Política de la República del Ecuador, particularmente las derivadas de la
seguridad jurídica y del debido proceso consignadas en los numerales 26 y 27 del precitado artículo 23. QUINTO.- El conjunto de normas y principios expresados en la “Convención Internacional Para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas” ya han sido aplicados por el Ecuador, como aquellas normas establecidas en el “ artículo 1.1. Nadie será sometido a una desaparición forzada. 2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la desaparición forzada”, son coincidentes con la normatividad constitucional del Estado Ecuatoriano consagrada por el artículo 24 según numerales 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 16, 17. SEXTO.- De la revisión de los artículos que integran la Convención Internacional Para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, éstos no contravienen disposición constitucional alguna. Nuestra Constitución Política ha aplicado ya, desde 1998, principios claros de protección de la vida, contra el genocidio, la tortura, desaparición forzada de personas, secuestros y homicidios por razones políticas o de conciencia, ha consagrado el principio de imprescriptibilidad, además de que no serán susceptibles de indulto o amnistía, como dispone el último inciso del numeral 2 del artículo 23: “Las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia, serán imprescriptibles”. El artículo 5 de la Convención dispone “La práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad tal como está definido en el derecho internacional aplicable y entraña las consecuencias previstas por el derecho internacional aplicable”. En uso de sus atribuciones, el Pleno del Tribunal Constitucional RESUELVE: 1.- Emitir dictamen favorable, previo a la aprobación de la “Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas”, en razón de que su normativa guarda plena armonía con los mandatos consignados en la vigente Constitución Política de la República del Ecuador. 2.- Hágase conocer el presente dictamen de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 7 del MANDATO CONSTITUYENTE Nro. 001 a la Asamblea Constituyente. 3. Publíquese el presente dictamen en el Registro Oficial.- NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que el dictamen que antecede fue aprobado por el Tribunal Constitucional con ocho votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis
Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Nina Pacari Vega, Ruth Seni Pinoargote, Manuel Viteri Olvera y Patricio Pazmiño Freire; sin contar con la presencia del doctor Edgar Zárate Zárate, en sesión del día martes dieciocho de marzo de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
CASOS DE RÉGIMEN SECCCIONAL
CASO No. 0019-07-RS EL ACCIONANTE INCUMPLIÓ CON PRESENTAR SU DECLARACIÓN PATRIMONIAL JURAMENTADA CONFORME LO DISPONE LA LEY SUPREMA, LA LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO Y LA LEY 1.- La obligación del Tribunal Constitucional, de los Tribunales y Jueces de cualquier instancia es cumplir y hacer cumplir la Constitución Política. 2.- El control constitucional tiene por objeto asegurar la eficacia de las normas constitucionales, en especial de los derechos y garantías establecidos a favor de las personas. 3.- El mandato establecido en el artículo 122 de la Constitución Política. 4.- Los funcionarios de elección popular que no presentaren su declaración patrimonial juramentada no pueden posesionarse de sus cargos. 5.- La Contraloría General del Estado examinará las dos declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito porque la falta de presentación de la declaración al término de las funciones hará presumir enriquecimiento ilícito. 6.- Las disposiciones del artículo 1 de la Ley que Regula las Declaraciones Patrimoniales Juramentadas. 7.- El Acta de la Sesión Ordinaria celebrada por el Ilustre Concejo Cantonal de Daule el día lunes quince de enero de dos mil siete.
RESOLUCIÓN No. 0019-07-RS “EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTECEDENTES: El señor Doctor Manuel Briones Macías, como Concejal Principal del Cantón Daule compareció ante el señor Prefecto Provincial del Guayas para solicitar que se ponga en conocimiento del Tribunal Constitucional, su recurso de apelación de la resolución adoptada por el Consejo Provincial del Guayas el día miércoles 9 de mayo del 2007, en la que se desecha la impugnación por él presentada de la resolución de fecha 15 de enero del 2007 mediante la cual el Concejo Cantonal de Daule anuló su nombramiento como Concejal Principal del Cantón Daule, bajo el argumento de estar incurso en la prohibición establecida en el artículo 2 de la Ley que Regula las Declaraciones Patrimoniales Juramentadas, de conformidad con el informe de la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones de dicha Municipalidad. En su libelo, en lo principal, argumentó lo siguiente:
Que recién en el numeral sexto del comentario del Asesor Jurídico Provincial aparece exponiendo toda la verdad del caso y que por ser pertinente pasa a citarlo: “de fojas 48 a la 52 del expediente consta la declaración patrimonial juramentada que efectúo el Doctor Manuel Briones Macías, ante el Notario Público Primero de Daule… con fecha 4 de enero del 2007 y presentado en la Dirección Regional de la Contraloría General del Estado el mismo día y año”. Que existe en la resolución impugnada ausencia de las observaciones legales pertinentes. Que en el Acta de la Sesión de la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones Municipal, en ninguna parte de su texto señala ni de manera expresa ni tácita que el Doctor Manuel Briones Macías haya incurrido en alguna causal para ser descalificado de su calidad de Concejal Principal del Cantón Daule. Por su parte, el señor Alcalde del Cantón Daule por Oficio # 013IMD-07, datado 25 de enero del 2007, que consta a fojas 1 y 2 del expediente, se dirige al Prefecto Provincial del Guayas para expresarle: “Adjunto a la presente se servirá encontrar usted el expediente del procedimiento de la anulación del nombramiento del Doctor Manuel Briones Macías, como Concejal Principal del Cantón Daule, por estar incurrido en el artículo 2 de la Ley que regula las Declaraciones Patrimoniales Juramentadas, de conformidad con el informe de la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones, y la Resolución # 008-IMD-07 del I. Concejo Cantonal de fecha 15 de enero del 2007, en la que se aprobó el referido informe. Que el señor Doctor Manuel Briones Macías impugnó dicha decisión y en el escrito de apelación de fecha 23 de enero de 2007 presentado a las 11H10, en forma por demás clara ratificada que presentó recién su declaración el día 10 de enero del 2007 a las 11:30 a.m. es decir después de su posesión que fue el 5 de enero del 2007, y como consecuencia de ello existen motivos suficientes para la anulación inmediata de su nombramiento, y así lo hizo constar la Comisión de Mesa, Excusa y Calificaciones, en su informe de 13 de enero del 2007. Que se podrá observar en acta de la Sesión del Ilustre Concejo Cantonal, que fue el mismo Concejal Doctor Manuel Briones Macías quien en la sesión de dicho Concejo Cantonal del 15 de enero del 2007 expresó “PROPONGO Y ELEVO A MOCION QUE SE APRUEBE ESTE PUNTO DEL ORDEN DEL DIA”, lo que sin duda alguna deja en claro que tanto la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones, y el Concejo Cantonal, cumplieron con la ley, y el señor Alcalde de Daule no ha hecho más que cumplir con lo que señala el artículo 57 de la Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el artículo 2 de la Ley que Regula las Declaraciones Patrimoniales Juramentadas, fue aplicado al probarse el informe de la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones puesto en consideración del I. Concejo Cantonal que hace relación al incumplimiento de la referida disposición, por parte del apelante por lo que no existe ilegalidad alguna como manifiesta el recurrente del escrito en referencia. Que por lo demás en forma clara y tajante, lo que ha hecho el señor Alcalde es cumplir con el deber de hacer efectivas o ejecutar las resoluciones del I. Concejo Cantonal, tal como lo determina el artículo 69 de la Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. CONSIDERACIONES: PRIMERA.- El Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver el caso de conformidad con el numeral 7 del artículo 276 de la Constitución Política del Estado y artículo 52 del Reglamento de Trámite de Expedientes en el Tribunal Constitucional.
SEGUNDA.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución de la causa, por lo que se declara su validez. TERCERA.- Es obligación del Tribunal Constitucional, de los Tribunales y Jueces de cualquier instancia, cumplir y hacer cumplir la Constitución Política de la República, como también la de cualquier persona natural o jurídica el acatar las normas constitucionales en defensa de los derechos de los demás y en cumplimiento de su propio deber. Si bien, según el artículo 1 de la ley de la materia, el control constitucional tiene por objeto asegurar la eficacia de las normas constitucionales, en especial de los derechos y garantías establecidos a favor de las personas, los cuales son plenamente aplicables e invocables ante cualquier juez, tribunal o entidad pública, no es menos cierto que constituye un deber del Tribunal Constitucional, como órgano supremo del control constitucional, velar porque se apliquen correctamente las normas constitucionales y legales, particularmente las de régimen seccional autónomo. CUARTA.- De la revisión de los documentos que forman parte del expediente, fluye que el accionante incumplió con presentar su Declaración Patrimonial Juramentada en la Secretaría de la Municipalidad de Daule, conforme lo dispone la Ley Suprema, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y la Ley que Regula las Declaraciones Patrimoniales Juramentadas. QUINTA.- El artículo 122 de la Constitución Política establece claramente que “Los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, los que manejan recursos o bienes públicos y los ciudadanos elegidos por votación popular, deberán presentar, al inicio de su gestión, una declaración patrimonial juramentada, que incluya activos y pasivos, y la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podrán posesionarse de sus cargos. También harán una declaración patrimonial los miembros de la fuerza pública a su ingreso a la institución, previamente a la obtención de ascensos, y a su retiro. Al terminar sus funciones presentarán también una declaración patrimonial juramentada, que incluya igualmente activos y pasivos. La Contraloría General del Estado examinará las dos declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación de la declaración al término de las funciones hará presumir enriquecimiento ilícito. Cuando existan graves indicios de utilización de un testaferro, la Contraloría podrá solicitar declaraciones similares, a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función pública”. SEXTA.- Conforme a lo precedentemente invocado, la Ley que Regula las Declaraciones Patrimoniales Juramentadas, en su artículo 1 prescribe que “Están obligados a presentar su declaración… los ciudadanos elegidos por votación popular”. El artículo 2 de la misma ley determina que “Los dignatarios, funcionarios y empleados, obligados a presentar su declaración patrimonial juramentada deberán hacerla antes de posesionarse en la función o cargo para el que han sido designados”. SÉPTIMA.- En tal virtud, por no haberse presentado la declaración patrimonial juramentada en el tiempo señalado por las disposiciones citadas en esta Resolución, como consta del Acta de la Sesión Ordinaria celebrada por el Ilustre Concejo Cantonal de Daule el día lunes quince de enero de dos mil siete, aprueba el informe de la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones; el Consejo Provincial del Guayas, en sesión ordinaria celebrada el día miércoles nueve de mayo de dos mil siete, declara sin
lugar el recurso de apelación deducido por el Dr. Manuel Briones Macías y confirma la Resolución acordada por el Concejo Cantonal de Daule, ya que no existe la debida constancia de que haya sido presentada en la Secretaría del Municipio antes de la sesión inaugural de ese Concejo. Por lo expuesto, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE: 1.- Confirmar la resolución del Consejo Provincial del Guayas, que confirma la resolución adoptada por el Concejo Cantonal de Daule de fecha 15 de enero del 2007, que declaró vacante la función de Concejal Principal del señor doctor Manuel Briones Macías; y, 2.- Devolver el expediente al inferior, Consejo Provincial del Guayas para los fines consiguientes.- Notifíquese y Publíquese”.
Dr. Patricio Pazmiño Freire PRESIDENTE Razón: Siento por tal, que la resolución que antecede fue aprobada por el Tribunal Constitucional con seis votos a favor, correspondientes a los doctores Roberto Bhrunis Lemarie, Patricio Herrera Betancourt, Alfonso Luz Yunes, Nina Pacari Vega, Ruth Seni Pinoargote, y Patricio Pazmiño Freire y dos votos salvados de los doctores Hernando Morales Vinueza y Manuel Viteri Olvera, sin contar con la presencia del doctor Edgar Zárate Zárate, en sesión del día miércoles treinta de enero de dos mil ocho.- Lo certifico.
Dr. Arturo Larrea Jijón SECRETARIO GENERAL
VOTO SALVADO DE LOS DOCTORES HERNANDO MORALES VINUEZA Y MANUEL VITERI OLVERA, EN EL CASO SIGNADO CON EL Nro. 0019-07RS.
Nos separamos de la resolución adoptada por: ANTECEDENTES: El doctor Manuel Alfredo Briones Macías, en su calidad de Concejal Principal del Cantón Daule, comparece ante el Alcalde del Cantón Daule y Prefecto del Gobierno Provincial del Guayas, e interpone recurso de apelación para ante el Tribunal
Constitucional, manifestando que habiendo sido legal y debidamente notificado el martes 15 de Mayo de 2007, con la resolución de miércoles 9 de mayo de 2007, emitida por el H. Consejo Provincial del Guayas, en que desecha su apelación interpuesta ante resolución del Concejo Cantonal de Daule, que declara vacante su calidad de Concejal Principal, por encontrarse dentro del término legal, deduce la correspondiente APELACION, que la interpone atento a lo que disponen los artículos 29 literal q) de la Ley Orgánica de Régimen Provincial, concordante con el artículo 59 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Manifiesta que el 18 de enero de 2007 fue notificado, por intermedio del Notario Público Segundo del Cantón Daule, con la Resolución de 15 de Enero de 2007, mediante la cual el Concejo Cantonal de Daule “anula el nombramiento como Concejal Principal del Cantón Daule al Dr. MANUEL BRIONES MACIAS”, argumentando que no ha presentado su declaración juramentada de bienes ante el Concejo Cantonal de Daule; este antecedente permitió interponer recurso de APELACION, el mismo que fue conocido en grado como órgano superior en la SESIÓN DEL CONSEJO PROVINCIAL DEL GUAYAS, de miércoles 9 de Mayo de 2007, basado en los informes No. 022- CMEC- CPG- MAYO 07-2007 de la Comisión de Municipalidades, Excusas y Calificaciones de este organismo colegiado e informe de Sindicatura, del Procurador Síndico Provincial; así mismo, del H. Consejo Provincial del Guayas y memorando No. 2653- PSP-CPG-2007, quienes acogen la resolución recurrida emitida por el Concejo Cantonal de Daule que declara vacante su dignidad de Concejal Principal del Cantón Daule, desechando la apelación interpuesta. Señala que del expediente de apelación interpuesto para ante el H. Consejo Provincial del Guayas sustenta que ha presentado su declaración patrimonial juramentada el 4 de Enero de 2007, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución Política y ante el órgano correspondiente como demanda la ley, esto es, la Contraloría General del Estado, tal como lo prescribe el artículo 31 No. 9) de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, al inicio de su gestión y ratificado por el informe del Procurador Síndico Provincial del Guayas al emitir su criterio jurídico. Indica que el artículo 122 de la Constitución en ninguna de sus partes señala que debe presentar su declaración patrimonial juramentada ante la Secretaría del Concejo Cantonal de Daule, fundamento ilegal en que se han basado los informes tanto de la Comisión Provincial como del Procurador Provincial para ratificar la ilegal declaratoria de vacante de Concejal del Cantón Daule. Que el órgano competente ante quien debía presentar la indicada declaración era ante el Notario Público y de ahí a la Contraloría General del Estado, pasos legales cumplidos a cabalidad como consta del expediente de apelación que registra las fechas indicadas. Dice que del acta de la sesión de la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones Municipal, en ninguna parte de su texto señala ni de manera expresa ni tácita que el recurrente Dr. Manuel Alfredo Briones Macías ha incurrido en alguna causal para ser descalificado de su calidad de Concejal Principal de Daule, es decir, no existe ninguna motivación de tal hecho, Resolución que consta como prueba a folios 37 del cuadernillo de formalización, y agregado al expediente administrativo de apelación conocido por el H. Consejo Provincial del Guayas.
Manifiesta que el Alcalde Municipal notifica a través de Notario una resolución existente solo para él, pues en ningún momento ha llegado a tratarse sobre descalificación alguna en la referida sesión del 15 de Enero del 2007, tal como consta de actas del cuadernillo agregado al expediente de apelación. Añade que no ha incurrido en ninguna de las causales de destitución o descalificación que declaran vacante su dignidad de Concejal como lo prescribe la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Con tales antecedentes solicita que se revoque la Resolución dictada por el H. Consejo Provincial del Guayas, en sesión de 9 de Mayo de 2007, que ratifica la resolución adoptada por el Concejo Cantonal de Daule de 15 de Enero de 2007, las 15hOO, por atentar contra normas y principios legales y constitucionales ya invocados, resolviendo a su favor y se deje sin efecto la misma. CONSIDERANDO: PRIMERO.- El Tribunal Constitucional es competente para conocer y resolver esta causa de conformidad con lo que disponen los artículos 276 numeral 7 de la Constitución Política de la República, en concordancia con los artículos 12 numeral 7, y 62 de la Ley del Control Constitucional. SEGUNDO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución de la causa por lo que se declara su validez. TERCERO.- El Tribunal Constitucional conoce la presente causa en virtud de la apelación que realiza el señor Manuel Alfredo Briones Macías de la resolución de 15 de enero de 2007 emitida por el Concejo Municipal de Daule, por la cual se le descalifica como Concejal Principal. El recurso de apelación fue negado en segunda instancia por el Consejo Provincial del Guayas, el 9 de mayo de 2007, según consta a folio 166 del expediente. CUARTO.- El artículo 122 de la Constitución Política del Estado dice: “(…) los ciudadanos elegidos por votación popular, deberán presentar, al inicio de su gestión, una declaración patrimonial juramentada, que incluya activos y pasivos, y la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podrán posesionarse de sus cargos…”. QUINTO.- Según consta del Acta de la Sesión de la Comisión de Mesa, Excusas y Calificaciones del Concejo Cantonal de Daule de 13 de enero de 2007 (folio 3), en concordancia con el Acta de la Sesión Ordinaria del Concejo de Daule de 15 de enero de 2007, en la cual se descalifica al recurrente (folios 4 a 10), se tiene que la razón única para proceder de aquella manera es que éste hizo llegar su declaración juramentada de bienes a la Comisión de Mesa el 10 de enero de 2007, pretendiendo con ello justificar que tal declaración no se ha presentado antes de la posesión de Concejal ocurrida el 5 de enero de 2007. Es lamentable, sin embargo, que la mencionada Comisión, aún ante un asunto de tanta delicadeza como es recomendar la calificación o descalificación de un Concejal, ni siquiera realice un mínimo análisis del documento en cuestión, pues no hace
referencia a que la declaración fue presentada en la Notaría Primera de Daule el 4 de enero de 2007 (folios 48 a 50). Cabe señalar también que el informe de la Comisión de Mesa es bastante confuso, pues ni siquiera llega a mencionar expresamente a la persona que resultaría descalificada, debiendo interpretarse su posición jurídica, lo cual es éticamente indeseable en materia de adopción de resoluciones públicas cuando tal informe y recomendación, de la forma como fue elaborado, es puesto a consideración de un Concejo. La Sala debe puntualizar que el informe de la Comisión aprobada establece que “por estar incurso en el artículo de 2 la Ley que regula las Declaraciones Patrimoniales, se debe aplicar lo que dispone la misma” sin que se establezca cuál de las 4 personas cuyos nombres constan en el informe se encontraría incurso en la disposición que, por otra parte no es de una Ley sino del Reglamento de Declaración de Bienes, en el que no se encuentra prevista descalificación alguna. SEXTO.- No se debe olvidar que los sistemas jurídicos se componen por principios y reglas, que ambos son normas jurídicas, pero que el principio es abierto y general, también universal y absoluto en términos de existencia, y encierra un valor en si mismo que es necesario proteger, mientras que la regla es concreta y fundamentalmente sirve para dar viabilidad al principio. El valor a proteger en el caso concreto es la transparencia en el actuar de los funcionarios públicos y una de las formas de incentivarla y controlarla es la presentación de una declaración patrimonial juramentada como consta en el artículo 122 de la Constitución, ya citado, y que consiste en una regla, pues no es un principio en si mismo. La regla no tiene ninguna razón de ser sin la existencia del principio. SÉPTIMO.- Se discute si el hoy recurrente debía ser descalificado porque hizo llegar al Municipio su declaración de bienes después de su posesión, sin que se haga un mínimo análisis sobre la razón por la que pudo haberse vulnerado el principio de transparencia que rige a la función pública. Revisado el proceso, no encuentra que el concejal Briones Macías, elegido por votación popular, haya incurrido en alguna causal de descalificación como se ha pretendido. Mucho menos cuando efectivamente consta del expediente que él presentó su declaración patrimonial juramentada un día antes de su posesión. OCTAVO.- De alguna manera la discusión se ha centrado sobre un punto que esta Sala considera superfluo para considerar los hechos, pero que de todas formas es conveniente abordarlo: El Alcalde de Daule ha sostenido que la declaración se debía presentar en la Secretaría del órgano seccional, sin que fundamente tal posición en alguna norma jurídica; por su parte, el recurrente ha indicado que su obligación era presentarla ante la Contraloría General del Estado, fundamentando tal posición en el artículo 31 numeral 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, lo que demuestra que no le falta razón, aunque no parece tener mucho sentido que únicamente lo presente ante tal órgano de control, pues resulta lógico pensar que es necesario también remitirlo ante la institución que en definitiva va a ser su sitio de labores.
De cualquier forma, tal como el Ecuador ha formulado su ordenamiento jurídico, se debe tener presente que ante una situación de duda se debe beneficiar a la persona, lo cual sencillamente constituye el principio del in dubio pro homine consagrado en el artículo 18 de la Constitución Política del Estado. En definitiva, consta del expediente que el recurrente presentó su declaración patrimonial juramentada, tal como ordena la Constitución, el 4 de enero de 2007, esto es, antes de la posesión de su cargo, sin que se encuentre razón alguna para considerar que se ha vulnerado el principio de transparencia, ni se haya demostrado alguna razón valedera de descalificación; y, si alguna duda habría ocurrido sobre el órgano de recepción de la declaración presentada en Notaría, se debía resolver a favor de la persona, conforme lo ya explicado, y por ningún motivo concluir en una nulidad de nombramiento, sin realizar una consideración mínima sobre la dignidad que representa el ejercicio de un cargo por beneficio de la votación popular. Es evidente que la Resolución del Concejo Municipal de Daule que aprueba el informe de la Comisión de Excusas y Calificaciones, sin que éste lo señale o recomiende, contiene una descalificación o separación de funciones del Concejal Manuel Briones Macías; sin embargo, mediante oficio N° 009-IMD-07 de 18 de enero de 2007, con el que le notifican la resolución, a través de Notario Público, indican que se ha “producido la anulación del nombramiento”. Al respecto, la Sala advierte, además, que en la notificación de la Resolución no solo se altera la misma sino que con evidente desconocimiento de la normativa legal y constitucional, señala un absurdo jurídico, confundiendo la situación de un puesto de designación popular con el de la incorporación de un funcionario o servidor público, a quien es aplicable el otorgamiento de nombramiento por la autoridad nominadora, instrumento que podría, en determinadas circunstancias ser declarado nulo, observando el trámite legal para el efecto. La descalificación o separación de un ciudadano que ha accedido a un puesto de elección popular, como es la Concejalía, es un mecanismo extraordinario que demanda absoluta seriedad del órgano que decide tal medida pues con ello no solo se separa de las funciones a la persona elegida por causas posteriores a su elección, sino que además conlleva el efecto de falta de realización de la voluntad popular que eligió a la persona que, obviamente, cumplió los requisitos exigidos para candidatizarse. Consecuentemente la separación de las funciones, en este caso, del Concejal, deberá expresar de manera inequívoca que obedece a causas legalmente establecidas, lo cual no ocurre en la causa tanto porque no existe causal de descalificación o separación, como porque al disponer la anulación de nombramiento, el Concejo Municipal de Daule ha excedido sus competencias, apartándose del mandato constitucional contenido en el artículo 119 que obliga a toda institución, organismo, dependencia o funcionario público a no ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y la Ley. Por lo expuesto, consideramos que se debe RESOLVER: 1.- Aceptar el recurso de apelación interpuesto por el señor doctor Manuel Alfredo Briones Macías.
2.- Devolver el expediente para los fines legales pertinentes.- NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE
Dr. Hernando Morales Vinueza VOCAL – MAGISTRADO
Dr. Manuel Viteri Olvera VOCAL –MAGISTRADO
CASO No. 0037-2007-RS DECLARACIÓN DE LEGITIMIDAD DE LA RESOLUCIÓN DEL CONCEJO MUNICIPAL DE PORTOVIEJO 1.- La pretensión del accionante es que se declare sin efecto las Resoluciones emitidas por el Gobierno Municipal de Portoviejo respecto de la reubicación de una planta de asfalto de la Compañía VERDU S.A. 2.- La obligación principal del Estado y, obviamente, de sus instituciones y los organismos seccionales es proteger y garantizar a su población un medio ambiente libre de contaminación. 3.- La Constitución Política ordena que el Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado. 4.- La Carta Política dispone que toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente deberá contar previamente con los criterios de la comunidad. 5.- El derecho a la información es el ejercicio de un derecho fundamental, con la particularidad de que esa información es debida, pertinente, comprensible y completa. 6.- El requerimiento de la población de las ciudadelas Bellavista, San Jorge y Colinas del Sol, expuesto a la Corporación Edilicia. 7.- La Compañía VERDU S.A. no había presentado al Gobierno Municipal de Portoviejo el Estudio de Impacto Ambiental. 8.- El Gobierno Municipal de Portoviejo destaca que hasta el 6 de julio de 2007, VERDU S. A. únicamente le había presentado un certificado otorgado por el Municipio de Guayaquil. 9.- El informe del Director de Medio Ambiente y Salud del Gobierno Municipal de Portoviejo. 10.- Al Municipio le corresponde resolver, de mejor manera, los asuntos que permitan el desarrollo integral de la ciudad; por lo que la resolución de reubicación de dicha Planta, no viola derecho constitucional alguno. 11.- El artículo 146 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal confiere la competencia al Municipio para que proceda a la zonificación. 12.- La falta de impugnación a la resolución de 6 de julio de 2007, ha causado estado. 13.- Las disposiciones constantes en el artículo 134 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
14.- El trámite existente en la Tercera Sala del Tribunal Constitucional sobre un amparo constitucional formulado por el mismo accionante. RESOLUCIÓN No. 0037-2007-RS LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En el caso signado con el No. 0037-2007-RS Raúl David Marín Furoiani, Apoderado de la Compañía VERDU S. A., como se ha acreditado con la copia del correspondiente poder, interpone recurso de apelación a las Resoluciones: a) A la emitida por el Gobierno Municipal de Portoviejo en sesión de 3 de agosto de 2007 y notificada con Of. N º POR07GROF1 de 6 de los mismos mes y año, mediante el cual se niega el recuso de apelación interpuesto por la Compañía VERDU S.A. y ratificando la resolución municipal expedida el 6 de julio del mismo citado año, en la que resolvió la reubicación de la planta de asfalto de propiedad de la compañía apelante; y, b) De la expedida por el Consejo Provincial de Manabí el 20 de septiembre de 2007, con la cual ha resuelto “con el fin de actuar con la debida transparencia y ecuanimidad en relación al contrato de Concesión del Anillo Vial Sur de Manabí celebrado con el consorcio CONVIAL MANABI S. A. el Consejo Provincial de Manabí resuelve INHIBIRSE de resolver el presente recurso de apelación interpuesto por la Compañía VERDU S.A.”. El accionante sostiene que “Mediante Of. 881-07-SG de 25 de septiembre de 2007 se le notificó la Resolución del Consejo Provincial de Manabí donde en sesión ordinaria celebrada el 20 de septiembre de 2007 resolvió INHIBIRSE de resolver el recurso interpuesto por la Compañía VERDU S.A. a través de su apoderado, de las resoluciones emitidas por la Municipalidad del Cantón Portoviejo en sesiones celebradas 28 de mayo, 6 de julio y 3 de agosto de 2007 relacionadas al permiso provisional para el funcionamiento de una planta procesadora de asfalto instalada en un inmueble de su propiedad ubicada en el Km. 2.5 de la carretera Portoviejo-Manta, mencionando que se hacía hincapié en que se habrían violado sus derechos constitucionales, por cuanto la indicada resolución no habría reunido los requisitos de motivación y fundamentación necesarios. Esa decisión se adopta por cuanto el Consejo Provincial de Manabí, como titular de dicho proceso de concesión es parte, contractualmente vinculada a CONVIALSA (integrada por Hidalgo e Hidalgo y la ahora recurrente VERDÚ S.A.) , lo cual sitúa inmotivada y forzosamente al Consejo Provincial de Manabí, en una delicada situación por decir lo menos (fjs. 172 del proceso). El accionante señala los antecedentes: “a) CONVIALSA, es un consorcio de empresas integrado por compañías constructoras de gran prestigio; b) El H. Consejo Provincial de Manabí, mediante Licitación Internacional convocó a compañías constructoras para que presenten sus ofertas para la ejecución de las obras que comprenden la reconstrucción del Anillo Vial Sur de Manabí, habiendo sido adjudicado el contrato para la ejecución de los indicados trabajos a CONVIALSA CONSORCIO VIAL MANABÍ; c) El contrato referido fue celebrado entre el Consorcio ganador de la licitación y el Consejo Provincial de Manabí, ante el Notario Público Quinto del Cantón Portoviejo, Abg. Jorge Alarcón Cano, el 23 de noviembre de 2006, previa la obtención de todos los informes favorables de los organismos de control; d) El 3 de mayo del 2007, el señor Eros Canon Martínez, Superintendente General de la Compañía VERDU S.A., en representación de ésta, dirige atento oficio a la Alcaldesa de la Municipalidad de Portoviejo, solicitando se confiera permiso de funcionamiento por un lapso no menor
a seis meses para la planta de asfalto ubicada en el Parque Industrial a la altura del Km. 2.5 de la Vía Portoviejo Manta, perteneciente a la compañía VIALSA S.A., dando a conocer que dicha planta es ecológica y que le permitieron su instalación y funcionamiento durante más de dos años en plena zona urbana de la ciudad de Guayaquil, previo a los estudios correspondientes exigidos por el Municipio, prueba de esto se adjuntó a la petición, copia de la Auditoría Ambiental, así como el oficio SMG-2005-033504, de 1 de septiembre de 2005, dirigido por el Municipio de Guayaquil al señor José Verdú, Gerente de la Compañía VERDU S.A., aprobando la permanencia transitoria de la Planta cuestionada, y el certificado de uso del suelo para que funcione en el Km. 10.5 vía a la Costa. El permiso por el tiempo solicitado fue concedido con resolución adoptada por la Corporación Municipal de Portoviejo en sesión de 28 de mayo del 2007, donde se concede el Permiso condicionando que en el plazo de 30 días la empresa entregaría a la Municipalidad de Portoviejo el estudio del Impacto Ambiental que garantice la no afectación ambiental a los habitantes del sector; e) Mediante oficio de la Compañía VERDU S.A., de 4 de julio de 2007, dirigido y recibido el 5 de julio por la Alcaldesa del I. Municipio de Portoviejo, el accionante expresa que “dando cumplimiento a lo requerido por el Municipio se adjunta, 11 días antes de cumplir el plazo concedido, el estudio de Impacto Ambiental de la planta de Asfalto de Compañía VERDU S.A., elaborado por el Centro de Servicios Técnicos y Transferencias Tecnológicas Ambiental de la Escuela Superior Politécnica del Chimborazo, que concluye: “la planta de asfalto cumple con las normas nacionales e internacionales de los límites máximos permisibles de contaminación, mismo que reposa en el Departamento Ambiental del Municipio y que se deben adjuntar al expediente; f) Mediante oficio No. POR07SGROF10278 de 9 de julio de 2007, el Gobierno Municipal notifica a Compañía VERDU S.A., que mediante resolución de la Corporación celebrada en sesión del 6 de julio de 2007, se revoca la resolución del 28 de mayo de 2007, otorgándole un plazo de 15 días para la reubicación de la Planta. Al no estar motivada la resolución que ordena la reubicación de la Planta, se solicita mediante oficios de 10, 12 y 18 de julio del presente año, copias certificadas de manera urgente e inmediata del expediente, incluyendo la resolución del 6 de julio de 2007, facilitándose lo requerido, exceptuándose esta última resolución, por no estar elaborada dicha acta, según explicación verbal de Secretaría, lo que convierte en ilegal la notificación de reubicación y por ende el plazo de 15 días para cumplirla, violentándose los preceptos constitucionales que determina que todas las resoluciones deberán ser motivadas y el legítimo derecho a la defensa enmarcadas en el numeral 10 y 13 del Art. 24 de la Constitución Política de la República del Ecuador; g).- El 23 de julio de 2007, un día antes que se termine el plazo de 15 días, concedidos por la Corporación Municipal, para la reubicación de la planta asfáltica, se apela la resolución referida en el literal anterior, sin poder hacer efectivo el legítimo derecho a la defensa, puesto que se desconocía los argumentos de los ediles para la misma, es decir se especuló con los motivos para argumentar la apelación, y fue recién en la misma fecha de la apelación, que mediante oficio de fecha 23 de julio de 2007, No. POR07SGROFI0326 se entrega copia certificada del acta con los pronunciamientos de los concejales donde, según éstos, actuaron ante la presión de unos revoltosos que los hicieron acobardar, menospreciando el derecho de los más de trescientos mil portovejenses que desean el desarrollo de su ciudad y vías aletargadas por escoger durante varias décadas, a temerosas autoridades; h) Una vez en conocimiento de la causa otorgada por el acta No. 129 de la sesión de Corporación Celebrada el 6 de julio de 2007, se hace un alcance dirigido al Consejo Cantonal por intermedio de la Alcaldesa de Portoviejo, desvaneciendo el argumento de la revocatoria, mismo que en la parte pertinente dice:
“CUARTO.- Una vez que estamos en conocimiento de causa sobre la Resolución tomada por el Concejo Provincial , nos corresponde rechazar y desaprobar la manera de tomar una decisión tan importante en beneficio de los habitantes (mas de 300.000) que denigra al lema escogido por parte de la Corporación “ACCION Y DECISIÓN” ya que es claro por palabras del concejal Oscar Mendoza Meléndez se actuó por presión de unos cuantos que fungen de líderes buscando protagonismo diciendo cosas contra la honra de los concejales como lo manifestó la edil Verónica Mendoza Fernández, que obligaron a las concejales Saruka Rodríguez y Bella Lucas Castillo tomar la palabra para solicitar a los moradores que se calmen, que se tranquilicen porque están haciendo alboroto, es decir, que por unos cuantos pobladores revoltosos el Concejo se amedrenta y cambia una Resolución tan importante para el bienestar ciudadano, como es haber conseguido gracias a un convenio interinstitucional que la Compañía VERDU S.A ejecute las obras de: 1.- Iluminación de la Vía Portoviejo-Manta desde la abcisa 0+00 hasta la Autopista Manabí Guillén; 2.- La ampliación de los trabajos de rehabilitación de la Vía desde la absicsa 0+00”.- El accionante señala que “El Consejo Provincial de Manabí no ha apreciado la importancia de los estudios técnicos y científicos realizados que demuestran que no existe contaminación tal cual lo leyó el concejal Wilmiton Ramírez, tampoco la intervención de la Dra. Atenaida Cedeño Avellán destacando que el Municipio de Quito adquirió una planta de asfalto de las mismas características y funciona en la urbe lo que demuestra la falta de acción de otros municipios para lograr el progreso sin descuidar la contaminación del medio ambiente que es primordial para estas dos grandes urbes, Quito y Guayaquil, dignos ejemplos a seguir; ni han apreciado el certificado conferido por el Municipio de Guayaquil que afirma que la planta de última generación que hoy está cuestionada, funcionó en el Km. 10.5 de la Vía a la Costa, es decir, dentro del perímetro urbano. Insiste en que se tome en cuenta las conclusiones del Informe elaborado por el Centro de Servicios Técnicos y Transferencias Tecnológicas Ambientales de la Escuela Superior Politécnica de Chimborazo que determina que la planta de asfalto cumple con las normas nacionales e internacionales de los límites máximos permisibles de contaminación. Finalmente, el actor reitera en el pedido de que se declare la plena vigencia del permiso de funcionamiento otorgado a favor de la planta de producción de asfalto VERDU S.A. Radicada la competencia en la Segunda Sala por el Sorteo de rigor, previo a resolver se realizan las siguientes: CONSIDERACIONES PRIMERA.- Que, la Sala es competente para conocer y resolver el presente recurso, en virtud de lo dispuesto por el numeral 7 del Art. 276 de la Constitución Política; Art. 59 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y literal a) Del Art. 17 del Reglamento Orgánico Funcional del Tribunal Constitucional. SEGUNDA.- Que, no se ha omitido solemnidad sustancial alguna que pueda incidir en la resolución del presente caso, por lo que se declara su validez. TERCERA.- Que, es pretensión del accionante, se declare sin efecto las Resoluciones: a) La emitida por el Gobierno Municipal de Portoviejo en sesión de 3 de agosto de 2007 y notificada con Of. N º POR07GROF1 de 6 de los mismos mes y año, mediante el cual se niega el recuso de apelación interpuesto por la Compañía VERDU S.A. y ratificando la resolución municipal expedida el 6 de julio del mismo citado año, en la que resolvió la reubicación de la planta de asfalto de propiedad de la compañía apelante; y, b) De la expedida por el Consejo Provincial de Manabí el 20 de septiembre de 2007, con la cual ha resuelto “con el fin de actuar con la debida transparencia y ecuanimidad en relación al contrato de Concesión del Anillo Vial Sur de
Manabí celebrado con el consorcio CONVIAL MANABI S. A. el Consejo Provincial de Manabí resuelve INHIBIRSE de resolver el presente recurso de apelación interpuesto por la Compañía VERDU S.A.”. CUARTA.- Es obligación principal del Estado y, obviamente, de sus instituciones, los organismos seccionales, proteger y garantizar a su población un medio ambiente libre de contaminación, conforme el mandato contenido en el primer inciso del Art. 86 de nuestra Constitución Política que establece: “El Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable: Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza” concordante con la del Art. 88 de la misma citada Constitución Política del Estado, que instituye “Art. 88.-Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente deberá contar previamente con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada”. Nadie discute. Nadie podría discutir la imperatividad del mandato constitucional del Art. 86 y la garantía de la preservación del medio ambiente. A lo que hay que agregar que en el Art. 88 de nuestra Carta Fundamental; encontramos dos elementos: Los criterios de la población afectada y la debida información. El derecho a la información a que alude la norma invocada, es el ejercicio de un derecho fundamental, con la particularidad de que esa información es debida, pertinente, comprensible y completa. Respecto a los criterios o al consentimiento previo, debe ser fundamentado y expresado de forma libre (sin presión o acoso) y oportunamente, anterior a la toma de la decisión. El accionante ha manifestado que el Gobierno Municipal de Portoviejo en sesión del 6 de julio de 2007, ha resuelto la reubicación de la Planta de Asfalto de CONVIALSA, que deberá hacerse en el plazo de quince días. El I. Municipio de Portoviejo no ha consultado a la población afectada y mas bien han sido los moradores de las ciudadelas BELLAVISTA, SAN JORGE y COLINAS DEL SOL los que, por propia iniciativa, han hecho uso de su derecho y se han dirigido a la Corporación Edilicia requiriendo que el Gobierno Municipal de Portoviejo “ratifique la decisión que tomó hoy por parte de los señores concejales en el sentido de que la planta sea reubicada en un plazo de 15 días. Petición hecha a nombre de niños, jóvenes y adultos que queremos vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, como dictamina nuestra Constitución” como consta a fojas 50 a 61 del proceso. QUINTA. Hasta el 6 de julio de 2007, la Compañía VERDU S.A. no había presentado al Gobierno Municipal de Portoviejo el Estudio de Impacto Ambiental que demostrara que la indicada Planta no significaba amenaza alguna en contra del medio ambiente ni de la población del sector. El mismo Gobierno Municipal de Portoviejo destaca que hasta esa fecha (6 de julio de 2007) que VERDU S. A. únicamente le había presentado un certificado otorgado por el Municipio de Guayaquil en que constaba que esa Planta estuvo ubicada en el Km. 10.5 de la Vía a la Costa, zona en que el uso del suelo es compatible con dicha actividad, lo que no sucede en el caso de Portoviejo, como consta en el documento que obra a fojas 133 del proceso. SEXTA.- La Compañía VERDU S.A., amparada en el Art. 134 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal ha apelado de la resolución adoptada por el Gobierno Municipal de Portoviejo, recurso que le ha sido concedido ante el Consejo Provincial de Manabí quien se ha INHIBIDO del conocimiento de la causa. SÉPTIMA.- A fojas 133 del proceso consta un informe del Director de Medio Ambiente y Salud del Gobierno Municipal de Portoviejo, en cuyos dos primeros incisos, dice “Con respecto a la planta de asfalto de la Compañía VERDU S.A. que pretende establecerse en el Km. 2.5 de la Vía Portoviejo-Manta, debo informarle que el criterio de esta Dirección es que no debe otorgarse el permiso de funcionamiento pues el lugar en que desean instalar la Planta de Asfalto corresponde a zona residencial, habiendo al momento una población
estimada de 1.200 familias que serían de algún modo afectados por la acción contaminante que genera una planta de asfalto. La mencionada compañía hasta el momento no ha presentado a esta Dirección ningún estudio de impacto ambiental, y en oficio dirigido a la señora Alcaldesa, con fecha 3 de mayo adjuntan una copia del permiso otorgado por el Municipio de Guayaquil, en que consta que la mencionada planta estuvo ubicada en el Km. 10.5 de la Vía a la Costa, zona en que el uso del suelo es compatible con dicha actividad, lo que no sucede en el caso nuestro, en que como lo certifica la Dirección de Planificación, de acuerdo a la Ordenanza de Reglamentación Urbana del sector indicado está identificado en el uso del suelo para zona residencial”. Al análisis del hecho que antecede, se puede destacar que se presenta un tema adicional al ecológico y ambiental; esto es, que la planta de asfalto se ubicaría en plena zona residencial, por lo que al Municipio le corresponde resolver de mejor manera que permita el desarrollo integral de la ciudad; por lo que la resolución de reubicación de dicha Planta, no viola derecho constitucional alguno, que le asiste a la empresa, existiendo a la vez, suficiente motivación. Por mandato del Art. 146 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, compete al Municipio “Proceder a la zonificación”; y, en el caso, el sector donde se pretende ubicar la Planta Asfáltica es una zona residencial; razón fundada para que el Gobierno Municipal de Portoviejo haya resuelto disponer la reubicación de la Planta. Al mismo tiempo; esta reubicación no atenta en contra del derecho al trabajo ni a la libertad de empresa: La Compañía podrá continuar operando, sin ninguna interferencia, en cualquier otro lugar apropiado en que sea reubicada, cuidando de no atentar en contra de la ecología y el medio ambiente. OCTAVA.- De la revisión del proceso se concluye, además, que el accionante, no ha impugnado el acto administrativo emanado de la sesión de 3 de agosto de 2007 del Gobierno Municipal de Portoviejo en el que se revoca la decisión adoptada por la Corporación Edilicia en sesión del 28 de mayo de 2007; con lo cual, la falta de impugnación a la resolución de 6 de julio de 2007, ha causado estado. NOVENA.- El Art. 134 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, determina que: “Excepto en lo contencioso tributario, toda persona natural o jurídica que se creyere perjudicada por una ordenanza, acuerdo o resolución de la municipalidad, podrá elevar su reclamo al correspondiente Consejo, el cual obligatoriamente lo resolverá en el plazo máximo de quince días. De no ser resuelto dentro de este plazo o en caso de decisión desfavorable, podrá el interesado recurrir ante el Consejo Provincial respectivo, el cual despachará el recurso en el plazo de treinta días a partir de la presentación de la solicitud de apelación”, así mismo lo establece el Art. 31 de la Ley Orgánica de Régimen Provincial, que dispone: “El Consejo Provincial conocerá y resolverá, en el plazo de treinta días, los reclamos que las personas naturales o jurídicas hicieren sobre las ordenanzas, acuerdos o resoluciones que los perjudicaren, provenientes de una municipalidad de su jurisdicción territorial, salvo los casos previstos en la última parte del Art. 131 de la Ley de Régimen Municipal.” DÉCIMA.En la Tercera Sala de este Tribunal Constitucional se halla en trámite un amparo constitucional formulado por el mismo accionante, señor Raúl David Marín Furoiani, Apoderado de la Compañía VERDU S.A. que, por su apelación , ha subido en grado, hallándose para conocimiento y resolución de la indicada Sala. Por las consideraciones expuestas, en uso de sus atribuciones constitucionales, esta Sala RESUELVE: 1.- Revocar la resolución adoptada por el Consejo Provincial de Manabí de 20 de Septiembre de 2007; y, en consecuencia declarar legítima la resolución del Concejo Municipal de Portoviejo (Gobierno Municipal) de 3 de Agosto de 2007. 2.- Notifíquese
con una copia de la presente Resolución a la Tercera Sala de este Tribunal. 3.- Devolver el expediente al Consejo Provincial de Manabí para los fines de Ley.- NOTIFÍQUESE y PUBLÍQUESE.-
Dr. Roberto Bhrunis Lemarie PRESIDENTE SEGUNDA SALA
Dra. Nina Pacari Vega MAGISTRADA SEGUNDA SALA
Dr. Edgar Zárate Zárate MAGISTRADO SEGUNDA SALA
RAZÓN.- Siento por tal que la resolución que antecede fue aprobada por la Segunda Sala del Tribunal Constitucional a los veinte y seis días del mes de marzo del año dos mil ocho.- Lo certifico.-
Abg. Esp. Robert Córdova Cun SECRETARIO SEGUNDA SALA (E) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ÍNDICE 1.- Estructura del Tribunal Constitucional 2.- Presentación de la Gaceta 25 3.- Inconstitucionalidad de Actos Normativos 4.- Inconstitucionalidad de Actos Administrativos 5.- Recursos de Hábeas Corpus 6- Recursos de Hábeas Data 7.- Acción de Amparo Constitucional 8.- Recursos de Acceso a la Información Pública 9.- Inaplicabilidad de preceptos jurídicos 10.- Dictamen previo Convenios/Tratados Internacionales 11.- Casos de Régimen Seccional
