INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LOS DEBERES CONSTITUCIONALES ! El principio constitucional de solidaridad Emilio Biasco1 Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.
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Sumario.- Introducción.- CAPITULO I.- ANATOMIA DE LOS DEBERES JURIDICOS.- 1.- Calidades, posiciones y situaciones jurídicas.- 2.- Capacidad jurídica (titularidad) y capacidad de obrar (goce y ejercicio).- 3.- Posiciones jurídicas complejas.- 4.- Elementos de las relaciones jurídicas.- 5.- Clasificación de las posiciones jurídicas subjetivas.- A) Posiciones jurídicas activas.- B) Posiciones jurídicas pasivas.- C) Posiciones jurídicas mixtas.- 6.- Los deberes jurídicos.- 7.- Deberes y obligaciones.- 8.- Deberes y cargas.- 9.- Poder y deber.- 10.- Deberes y derechos.- 11.- Deber, pretensión y libertad.- 12.- Sujetos pasivos de los deberes.- 13.Clasificación de los deberes.- 14.- Principales deberes generales.- CAPITULO II.- PRINCIPALES FUENTES NORMATIVAS DE LOS DEBERES JURIDICOS.- A) DEBERES EMERGENTES DE NORMAS CONSTITUCIONALES.- a) Principales deberes constitucionales expresos.- b) Los denominados "deberes implícitos" en ciertos principios generales.- c) Deberes implícitos en normas atributivas de diversas posiciones jurídicas.- d) El derecho fundamental a la efectividad de los derechos.- B) DEBERES EMERGENTES DE NORMAS INTERNACIONALES.- a) Deberes incluidos en la DADH.- b) Deberes incluidos en la DUDH.- c) Deberes incluidos en el PIDESC y en el PIDCP.- d) Deberes incluidos en la CADH.- CAPITULO III.- ESTUDIO PARTICULAR DE ALGUNOS DEBERES CONSTITUCIONALES.- A) Deber del Estado de velar por la estabilidad moral y material de la familia.- B) Deber-derecho de los padres de cuidar y educar a sus hijos.- C) Deberes de los padres para con los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio.- D) Deber de cuidar la propia salud y de asistirse en caso de enfermedad.- E) Deber de abstención de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación del medio ambiente.- F) Deber-libertad de aplicar las energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la comunidad.- G) Obligación de los empresarios de dar alojamiento y alimento al personal que deba permanecer en el establecimiento.- H) Obligación de enseñar, deber de enviar los hijos a aprender y deber de las personas de aprender.- I) Deber de formar el carácter moral y cívico de los alumnos.- J) Deber de voto.- CONCLUSIONES.-
Introducción El análisis de los deberes jurídicos es uno de los temas capitales en relación a las situaciones jurídicas subjetivas de desventaja, postergado o raramente tratado por la doctrina jurídica de todos los tiempos3; a pesar de las numerosas normas existentes, de distinto valor y fuerza, que incluyen normas aisladas sobre la materia.En la especie, el panorama que nos brinda el Derecho comparado y el Derecho internacional es ciertamente desigual.1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular (i) de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración - Profesor Adjunto (i) de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho.-
2 Los romanos resumían los deberes hacia los demás de la siguiente manera: "Estos son los preceptos de la ley: vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo suyo" (Justiniano).-
3 Ya en 1945, Santi Romano encabezaba el tratamiento del tema señalando que de las diversas figuras jurídicas subjetivas, la de los deberes, es la que ha quedado más en la sombra; confundiéndose -a menudo- con la de obligación o mostrándose como la contracara del derecho subjetivo.- Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico, p. 89-90.- Héctor Gros Espiell: Derechos y Deberes Humanos, en Estudios sobre Derechos Humanos, vol. II.- La Convención Americana y la Convención Europea de Derechos Humanos - Análisis comparativo, p. 133 y ss.-
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En efecto, en las Constituciones de los diversos países, no existen capítulos referentes a los deberes, sino tan sólo, normas dispersas e inorgánicas; y respecto de los numerosos textos internacionales sobre Derechos humanos, sólo la Declaración Americana de Bogotá y la más reciente Carta Africana de los derechos del hombre y de los pueblos, contienen capítulos referidos específicamente a los deberes humanos.En materia de deberes humanos, se vislumbran importantes discrepancias entre los doctrinos.Algunos sostienen que una Constitución no tiene que hacer una declaración de deberes, paralela a la declaración de derechos, pues los deberes emergen en la medida en que el titular del derecho debe reconocer el igual derecho de los demás, así como el deber de comportarse en las relaciones interhumanas con una postura democrática, comprendiendo que la dignidad del prójimo, debe ser exaltada como la suya propia; y por que en verdad, los deberes emergentes de la Constitución tienen como destinatarios más al Poder Público y sus agentes que a los individuos en particular.-4 En el lado opuesto, otros autores se preguntan si no ha llegado la hora de formular una verdadera Declaración de los deberes humanos.-5 Los deberes humanos —directa o indirectamente— involucran a la totalidad de los sujetos de derecho, comprendiendo a los sujetos de derecho, a la colectividad y a las autoridades.En la oportunidad, nos referiremos preferentemente a los deberes atribuibles a los sujetos de derecho, distintos de las autoridades públicas6, y en especial, a los deberes referidos a los seres humanos.Aún en ese reducido campo de observación, cabe advertir que un tratamiento sistemático de la totalidad de los deberes jurídicos, excedería el ámbito correspondiente a una obra colectiva, realizada en homenaje al aniversario de las dos más importantes declaraciones de derechos del siglo XX.Los deberes humanos fueron previstos en forma expresa y desigual, primeramente en la Declaración Americana de Derechos y Deberes Humanos (DADH), y posteriormente, aunque de manera más escueta y desarticulada, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) 7 de 19488, en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), así como en los 4
Vé. José Afonso da Silva: Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 192-193.-
5 Vé. Jacques Robert - Jean Duffar: Droits de l=Homme et Libertés Fondamentales, p. 66-67; quien sostiene que una lista de deberes humanos comprendería: a) los deberes respecto de uno mismo (instrucción mínima, trabajar de acuerdo a sus posibilidades, etc.); b) deberes respecto de la familia (deberes de alimentación, de educación, etc.); c) deberes respecto de los demás (respeto de la integridad física, moral e intelectual; trato no discriminatorio; asistencia; etc.); d) deberes respecto del desarrollo natural y cultural; e) deberes respecto de la comunidad nacional; e) deberes respecto de la comunidad internacional; etc.6
En especial los deberes impuestos a las autoridades públicas por la propia Constitución (C. art. 332).-
7 La DUDH no contiene recomendaciones a los Estados, ni disposiciones relativas a recursos jurídicos en caso de violación, ni crea en forma directa, obligaciones jurídicas.- Pero en el curso de los debates de la Asamblea General, se sostuvo que era una interpretación de la Carta de las NNUU por lo
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Pactos sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas y en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y sus respectivos protocolos.No obstante ello, y atento a esa persistente y desigual realidad normativa, cabe recordar que la notable influencia de las declaraciones universales y regionales de derechos y deberes, se manifiesta en diversas circunstancias, por: a) constituir referentes y resultar desarrolladas por los Pactos internacionales en materia de Derecho humanos y situaciones afines; b) su reiterada invocación en resoluciones de Conferencias y de Organismos internacionales; c) su mención en los considerandos de numerosos fallos jurisdiccionales internacionales e internos, constituyendo sólidos precedentes en la aplicación externa e interna, del ordenamiento jurídico trasnacional; d) constituir guías para la interpretación y aplicación de las leyes nacionales; e) ser mencionadas y parcialmente incorporadas en diversas Constituciones internas de los Estados miembros de las NNUU.-9 En el Derecho constitucional uruguayo, los deberes humanos se incorporaron desde la Constitución de 1830; manteniéndose y desarrollándose hasta el presente, en las diversas reformas constitucionales posteriores.Desde 1934 en adelante, los deberes, integran el nomen iuris de la Sección II de la Constitución, que reza: Derechos , Deberes y Garantías.A primera vista, el abordaje de los denominados deberes humanos sugiere la incursión en una zona obscura de las conductas humanas, prejuicio éste, que resulta ampliamente refutado por la realidad jurídica, si tenemos en cuenta que numerosos deberes humanos, en lugar de implicar sufrimientos o privaciones ilegítimas a sus destinatarios, constituyen verdaderos mecanismos propulsores del principio de solidaridad, en sociedades que -como casi todas las contemporáneas- se encuentran inficionadas teórica y que vinculaba a sus órganos; que contenía derechos internacionales consuetudinarios o principios generales de derecho; y que su aprobación indicaba que los Derechos humanos eran una cuestión de interés internacional.- H. Lauterpacht ha señalado que la DUDH es una expresión de ideales, que a su debido tiempo, deben convertirse en principios de derecho reconocidos y ser aplicados en general por los Estados Miembros de las Naciones Unidas.- Vé. La libertad del individuo..., p. 53.8 En la declaración sobre derechos fundamentales del hombre, que debió acompañar a la Carta de las NNUU, se incluía un preámbulo, en el que se afirmaba que no se puede gozar de libertad completa en sociedad, pues las libertades de cada uno están limitadas por las libertades de los demás, y el mantenimiento de la libertad exige que el individuo cumpla con sus deberes como miembros de la sociedad.- En el proyecto de "Ley general de Derechos humanos", elaborado por el ECOSOC, después de enumerar los derechos, se establecía que nada de lo dicho se interpretará en el sentido de eximir al individuo de desempeñar sus deberes correspondientes para con su propio Estado y para con la comunidad internacional, dentro de las NNUU.9 Se ha señalado que la DADH no ha detallado los deberes y obligaciones de la persona con relación al Estado, por la razón de que el objeto central de la Declaración es la protección de los derechos de la persona frente al Estado; y porque la historia demuestra que no existe una necesidad imperiosa de proteger al Estado frente a la persona.- Vé. NNUU: La libertad del individuo ante la ley: Análisis del artículo 29 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, p. 17.-
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prácticamente por comportamientos que agreden sistemáticamente y sin disculpas plausibles, la dignidad de los seres humanos.La observación de las normas constitucionales nos muestra que a los principios constitucionales que establecen los denominados derechos de libertad, se contrapone el denominado principio de solidaridad, que impone el cumplimiento de deberes de solidaridad política, económica, social y familiar, y que supone una derogación al principio de igualdad o de las disposiciones que establecen garantías de los derechos.-10 Deben considerarse superadas las posiciones doctrinales tendientes a sostener la primacía de los derechos sobre los deberes, fundadas en la funcionalización de la libertad, u otorgando a la libertad contenidos antiestatales.-11 Las páginas que siguen exponen un somero análisis de la teoría jurídica del instituto (Capítulo I); así como una enumeración no exhaustiva (Capítulo II) y un posterior estudio de algunos de los principales deberes establecidos en la Constitución uruguaya vigente (Capítulo III).Con este modesto aporte doctrinario, se participa del homenaje recordatorio del doble cincuentenario que estamos conmemorando: el de la DADH (de 5.V.1948)y el de la DUDH (de 10.XII.1948).-12 CAPITULO I.- ANATOMIA DE LOS DEBERES JURIDICOS Los deberes jurídicos integran la constelación de las calidades jurídicas y de sus diversas posiciones jurídicas subjetivas; por lo que, antes de introducirnos en su consideración concreta, corresponde enumerar y conceptualizar las distintas posiciones jurídicas activas y pasivas, contrarias o cercanas a los mismos.1.- Calidades, posiciones y situaciones jurídicas En doctrina se suele distinguir entre cualidades, posiciones y situaciones jurídicas subjetivas; todas ellas figuras subjetivas comprendidas dentro de la categoría fundamental de las posiciones jurídicas en sentido amplio, entendidas como modos de ser de un sujeto o de un bien, respecto de la norma.-
10
Vé. Alessandro Pizzorusso: Manuale di Istituzioni di Diritto pubblico, p. 322.-
11
Vé. Giuliano Amato - Augusto Barbera: Manuale di Diritto pubblico, p. 211.-
12 Según lo ha señalado la Comisión de Derechos Humanos, en la práctica de las NNUU una "declaración" es un instrumento solemne que se utiliza sólo en casos muy especiales, en cuestiones de grande y verdadera importancia y cuando se espera obtener el máximo de observancia por parte del mayor número de Estados posible.- Vé. Informe sobre su 181 período de sesiones.-
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La calidad jurídica es el modo de ser abstracto de un sujeto o de una cosa, con una concreta calificación jurídica.Posición jurídica es la peculiar calidad jurídica que un sujeto posee en el ordenamiento jurídico general o en los ordenamientos jurídicos particulares; por ello, la posición jurídica posee estabilidad y permanencia, y constituye una posición-base de la cual derivan otras posiciones accidentales, específicas y concretas.-13 Las situaciones jurídicas subjetivas constituyen modos de ser de un sujeto, atinentes a circunstancias (condiciones o eventos) jurídicamente relevantes, que se desarrollan en una particular relación intercurrente con otro sujeto o con un bien.A diferencia de las posiciones, las situaciones jurídicas tienen carácter temporal e intermitente; y contrariamente a las posiciones -que se presentan como condiciones básicas y genéricas, como fuentes de situaciones jurídicas-, las situaciones jurídicas se caracterizan por su concreción y especificidad, en cuanto se encuentran ligadas a un evento concreto.O sea que, mientras que la posición es un concepto abstracto, estático y teórico; la posición es un concepto concreto, dinámico, práctico y operativo14.Así, a vía de ejemplo: a) NN que tiene la posición jurídica de ciudadano; sólo en relación al préstamo de dinero que realizó a MM, es titular de una posición jurídica de derecho subjetivo de crédito; b) el Ente Autónomo está en la posición jurídica de Ente público; pero si arrienda un inmueble, se encuentra en la posición jurídica de arrendatario.-15 La posición jurídica de derecho subjetivo es la actitud que puede asumir un comportamiento propio, respecto de otros sujetos; mientras que la posición recíproca, es la de quien está, respecto de cierto comportamiento, frente a otros sujetos, en posición de obligado.2.- Capacidad jurídica (titularidad) y capacidad de obrar (goce y ejercicio) Señala Sandulli que la primera y fundamental calidad subjetiva de los sujetos, es la capacidad jurídica, que consiste en la aptitud para ser sujeto (titular) de posiciones subjetivas y por lo tanto, punto de referencia de derechos, deberes, etc.-18 En los sujetos de derecho, cabe distinguir la capacidad jurídica, de la capacidad de 13 Por ejemplo la posición de un Ente público, la posición del Parlamento, la posición de Presidente de la República; así como otras posiciones que implican superioridad, dependencia, etc.14
Vé. Feliciano Benvenuti: Appunti di Diritto amministrativo, p. 223 y ss.-
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Vé.: Luigi Galateria - Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 73 y ss.-
18 Enseña Santi Romano que en la escala de las manifestaciones jurídicas subjetivas, el poder aparece como un momento intermedio entre la capacidad y el derecho subjetivo.- Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico, p. 344.-
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obrar.Mientras la capacidad jurídica es la idoneidad de la persona física o jurídica de ser sujeto de relaciones jurídicas; la capacidad de obrar es la idoneidad para adquirir y ejercer derechos o asumir deberes, por propia voluntad.En el mundo contemporáneo, no existe sujeto de derecho que no posea capacidad jurídica, pero la capacidad de obrar puede faltar en sujetos como los menores y los interdictos; o estar limitada, como en el caso de los inhabilitados.-19 3.- Posiciones jurídicas complejas Es compleja la condición de quien se encuentra sometido a una pluralidad de posiciones jurídicas agregadas y simultáneas, como es el caso de los status.Se denomina status, a una condición jurídica particular y compleja, en la que un sujeto se inserta en una comunidad o en un grupo (p.e.: el status de ciudadano, de abogado, de militar, de socio de una sociedad, de hijo, de casado, divorciado o viudo, etc.), y como tal posee un plexo de derechos, obligaciones, garantías, etc.4.- Elementos de las relaciones jurídicas En toda relación jurídica se distinguen: a) Los sujetos, titulares de derechos y deberes; b) El objeto, o interés garantido por la relación; y c) El contenido, que es la suma de derechos y deberes.Las relaciones jurídicas son: a) Relativas a sujetos determinados.b) Absolutas, pues se dan entre un sujeto y la generalidad de sujetos.c) Personales, en la medida que se formalicen sólo entre personas.d) Reales: cuando se constituyen entre una persona o la generalidad de los sujetos, respecto de un derecho otorgado sobre una cosa.5.- Clasificación de las posiciones jurídicas subjetivas Las posiciones y situaciones jurídicas subjetivas confieren ventajas o desventajas al sujeto al que acceden, ambas derivadas del derecho objetivo.-
19 En las personas jurídicas debe distinguirse la capacidad de derecho público de la capacidad de derecho privado.- La capacidad de derecho público está limitada por los fines propios de toda persona jurídica (pero el Estado persigue fines generales, variables por autodeterminación).- La capacidad de derecho privado no puede desarrollarse en los casos en que se presupone la existencia de una persona física (matrimonio - patria potestad testamentos - trabajo).- Pero no encuentra límites en la capacidad de contratar; salvo prohibiciones expresas.-
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Las ventajas derivan de la atribución de los denominados poderes; mientras que las desventajas derivan de la atribución de los denominados deberes; por lo que, ser titular de un deber jurídico, supone una posición jurídica subjetiva de desventaja.-20 Ventajas y desventajas son posiciones y situaciones correlativas que se conciben en relaciones jurídicas21 abstractas o concretas; pues las denominadas relaciones jurídicas no constituyen otra cosa que vinculaciones humanas, reconocidas y reguladas por el ordenamiento jurídico.Cuadro de las principales posiciones jurídicas subjetivas A) Activas (Ventajas)
1) Derechos-Facultades 2) Libertades 3) Intereses legítimos
B) Pasivas (Desventajas)
1) Sujeciones 2) Deberes- Obligaciones 3) Cargas
C) Mixtas (Ventaja, desventaja)
1) Potestades: poder-deber 2) Derecho-deber 3) Derecho-obligación
Posiciones Jurídicas Subjetivas
A) Posiciones jurídicas activas La facultad —como posición contrapuesta al poder— comporta la capacidad de realizar actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre otros y sí sólo consecuencias de orden material.-22 Mientras que potestades y facultades se presentan como posiciones dinámicas, pues permiten introducir modificaciones en la configuración de las relaciones jurídicas o modificar la realidad práctica de un modo legítimo (sin responsabilidad para el agente); los derechos y los intereses legítimos son posiciones estáticas, de pretensiones a ciertos comportamientos 20 Se consideran ventajas las situaciones subjetivas que se expresan mediante las voces del verbo poder; mientras que se consideran desventajas, las situaciones subjetivas derivadas de la conjugación del verbo deber.- Vé. Riccardo Guastini: Devore giuridico, en EGT.21 Enseñaba Vanni que si la norma jurídica pone obligaciones a unos y atribuye pretensiones a los otros; es evidente que coloca en relación al sujeto del deber con el sujeto de la pretensión; y en consecuencia, instituye una relación jurídica.- Antes de ser tal, la relación jurídica es una relación de vida social (leben suerhaltniss), o sea, una relación que surge en el seno de la comunidad, ocasionada por las variadas necesidades de la vida.- Esa relación de vida, se transforma en relación jurídica en el momento que una norma jurídica lo dispone y lo garantiza.- El complejo ordenamiento de las relaciones jurídicas constituye el ordenamiento jurídico.- En base al ordenamiento jurídico, los componentes de una colectividad se encuentran coligados unos a otros, a través de pretensiones y obligaciones.- Existen casos en que la relación jurídica es doble entre las partes: existen obligaciones y pretenciones recíprocas, y una mutua dependencia entre los asociados.- El derecho, en cuanto instituye relaciones y vínculos neutros, es un principio de cohesión social.Por todo lo cual, señala el autor, la relación jurídica es una relación entre personas, a raiz de la cual una puede pretender alguna cosa, a que la otra está obligada; relación que concierne a un objeto determinado, nace de un hecho particular, y está regulada y garantida por una norma jurídica.- Vé. Icilio Vanni: "Lezioni di Filosofia dell Diritto, p. 55 a 142.- Vé. Riccardo Guatini: Dovere giuridico, en EGT.22 La facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés.- La facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.- La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la conducta ajena.- Mientras que la facultad no sale de la esfera propia; el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.- Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, p. 212 y 219.-
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de otros.El derecho subjetivo es la pretensión de cumplimiento de una obligación, por parte de uno o varios sujetos determinados (derechos relativos), o frente a todos (derechos absolutos), como por ejemplo en el caso de los derechos reales, los derechos de la personalidad (al nombre, etc.).-23 La libertad jurídica es la posición de ventaja que un sujeto posee en virtud de una norma permisiva o facultativa, que le permite adoptar determinados comportamientos frente a otro u otros sujetos; pero también existe libertad, en ausencia de alguna norma imperativa, que imponga una conducta debida, o prohíba una conducta lícita.Los derechos fundamentales (derechos de libertad o libertades fundamentales) y los deberes constitucionales son posiciones jurídicas subjetivas, calificadas por su relevancia política y social que, una tradición inveterada, las hizo constitucionalizar; pero la Constitución no es la única fuente posible de Derechos fundamentales.Esas posiciones y situaciones jurídicas gozan de las garantías típicas de una Constitución rígida, y de controles especiales; y en la época contemporánea, las garantías emergentes del derecho Internacional de los Derechos humanos.El interés legítimo puede definirse como una posición jurídica subjetiva activa y de ventaja, correlativa a una potestad de la Administración y relativa a un interés sustancial que el ordenamiento jurídico considera relevante, atribuyendo al portador del interés legítimo instrumentos idóneos para permitir su realización a través del ejercicio del poder atribuiso al Estado-legislador y al Estado-administrador, conforme a las normas y a los principios que regulan la función pública (como los principios de constitucionalidad, legalidad, imparcialidad, razonabilidad, buena administración, etc.).-24 Intereses simples son las pretensiones a no ser perjudicado por una conducta inoportuna de la Administración pública; y sólo son configurables por relación a aquéllos casos en que se admite un control de mérito (oportunidad o conveniencia) sobre la actividad administrativa.B) Posiciones jurídicas pasivas La sujeción constituye el sostén del poder, y es la posición de quienes deben soportar los efectos jurídicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.-25 El deber y la obligación
(identificados a veces, genéricamente como deberes
23 Señala Santi Romano que para llegar al derecho, se tiene que pasar de la capacidad al poder y de éste al derecho.- Existe una progresiva concreción, una especificación y una determinación cada vez más restringida de la esfera del sujeto, diversos estadios, cada vez más conclusivos de un procedimiento, cada uno de los cuales merece una denominación diferente.- Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico, p. 345.24
Vé. Luigi Galateria - Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, p. 93.-
25 Sostiene Carnelutti que la sujeción es la posición jurídica pasiva, en que mejor se manifiesta el deber, como impotencia de obrar y de determinar por sí mismo la propia conducta, resolviéndose en la necessitatis, como negación de libertad.- Cuando la sujeción se refiera al precepto, supone la imposibilidad de obrar; cuando se refiere a la sanción, toma el nombre de responsabilidad (de resarcimiento o de restitución).- Vé. Teoría general del Derecho, p. 217 y ss.-
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constitucionales), se pueden presentar en correlación con un derecho subjetivo, o eventualmente con intereses legítimos, o fuera de toda correlación.Las obligaciones constituyen una especie del género deberes.Mientras que el deber supone la abstención de toda perturbación en el goce de un derecho absoluto o del ejercicio de las facultades correspondientes26; la obligación supone el ejercicio de las actividades necesarias para satisfacer derechos correlativos (como el cumplimiento de obligaciones personales, etc).-27 En general, las obligaciones son deberes que nacen de un contrato, de un hecho ilícito o de otra fuente jurídica; además, las obligaciones son deberes de contenido patrimonial, correlativas de derechos de crédito.La carga es la posición en que se halla quien debe realizar cierta actividad, no ya para satisfacer cierta pretensión de otros, sino para poder ejercer posiciones jurídicas propias.-28 C) Posiciones jurídicas mixtas El ordenamiento jurídico suele mostrar la existencia de numerosas posiciones jurídicas mixtas: integradas a la vez por posiciones activas y pasivas; tales como los status, el poderdeber, el derecho-obligación, y otras.Los vocablos poder, potestad o derecho potestativo, hacen referencia al ejercicio de funciones públicas.La potestad es la posición subjetiva activa, que atribuye al titular, poderes para realizar intereses ajenos; o para la tutela de intereses ajenos (por eso se les denomina poder-deber o munus).Se trata de actividades mediante las cuales las autoridades o los particulares quedan habilitados para producir efectos jurídicos, independientemente del concurso de la voluntad de otras personas; que, sin embargo, quedan constreñidas a soportar los efectos de esa actividad.Se denomina derecho-obligación a la posición jurídica mixta de quienes, poseen a la vez el derecho a realizar cierta actividad, así como la obligación de cumplirla.-
26 Según Couture, en sentido general, deber es una posición jurídica constituida por la exigencia de observar una determinada conducta; mientras que en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; todo aquello que la ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.- Agrega que por extensión, se denomina deber, a la conducta debida.- En cambio, para dicho autor, obligación es el aspecto pasivo de la relación jurídica; posición por virtud de la cual una persona llamada deudor se halla comprometida a hacer u omitir algo respecto de otra llamada acreedor; deber o conjunto de deberes de orden jurídico, moral y social, inherentes a un cargo o condición.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico.- En la lengua italiana, el término deber, puede utilizarse como obligación, sin pérdida de significado.- Vé. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.27 La obligación es no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento.- Vé. Francesco Carnelutti: Teoría general del Derecho, p. 219.28 Según Santi Romano se tiene una carga, cuando la ley pone a cargo de alguien un acto, no obligándolo a cumplirlo, pero estableciendo que, si no lo cumple, arriesga perder o no conseguir un efecto útil.- Vé Corso di Diritto amministrativo, p. 156.- Principii di Diritto constituzionale generale, p. 117.-
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El caso típico se da en la relación entre padres e hijos, en la que los padres poseen no sólo el derecho, sino -paralela y conjuntamente- la obligación de cuidarlos y educarlos.En esos casos, la obligación puesta al lado del derecho, supone la inhibición de la facultad de elegir respecto del an (sobre si actúan o no) (aunque -con ciertas limitacionesmantienen las restantes facultades propias de los derechos: como decidir sobre el cómo, cuándo, dónde, quiénes, etc); o sea que los padres carecen de la facultad de decidir si crían o educan a sus hijos, pues les está impedido desentenderse de tales actividades.El status es un complejo de calidades jurídicas subjetivas de un sujeto, considerado como integrante de una colectividad general (Cuerpo Electoral) o de un grupo social menor (extranjero, hijo, divorciado), caracterizada por la atribución concurrente de posiciones activas, pasivas o neutras.Los status, no constituyen en sí mismos posiciones jurídicas específicas, pero las implican o presuponen.6.- Los deberes jurídicos Señala Kelsen que un individuo está jurídicamente obligado a realizar la conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra él (o contra individuos que tienen con él una cierta relación jurídicamente determinada).Estar jurídicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta contraria es antijurídica y que, como tal, representa la condición de una sanción establecida por la norma; o sea, que jurídicamente obligado es el sujeto potencial de un acto antijurídico, es un infractor en potencia.-29 Se viola un deber u obligación, o se comete un acto antijurídico, cuando la conducta de un sujeto es condición de una sanción; y se cumple con el deber u obligación, dejando de cometer un acto antijurídico, cuando la conducta es contraria a la que constituye la condición de la sanción.La existencia de un deber jurídico no es sino la validez de una norma de derecho, que hace depender una sanción de la conducta contraria a aquella que forma parte del deber jurídico. El contenido del deber jurídico es la conducta opuesta a aquella que como acto antijurídico es condición de la sanción; es el deber de abstenerse del acto antijurídico; es la obligación de obedecer la norma de derecho.En la doctrina uruguaya, Couture, sostiene que existen dos conceptos de deber: a) en sentido general, deber es la posición jurídica constituida por la exigencia de observar una determinada conducta: y
29
Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, p. 68 y ss.-
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b) en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; la deuda; todo aquello que la ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.30
Por su parte Sandulli afirma que al interés subjetivo tutelado, le corresponde como correlato, el deber de otros sujetos de respetarlo; pero no todo deber corresponde a un interés subjetivo protegido.-31 Muchos intereses corresponden a ventajas de la comunidad no subjetivizada, por lo que sólo se les considera como deberes respecto del ordenamiento jurídico.-32 En definitiva, el deber jurídico es la posición desventajosa de un sujeto al cual una norma jurídica imperativa le impone un determinado comportamiento frente a otros sujetos, quienes como consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer una pretensión33; inversamente, la ausencia de norma que atribuya una facultad de pretensión, constituye una posición desventajosa, correspondiente a un sujeto al cual una norma le impide exigir a otro, un determinado comportamiento.De los deberes emergen diversas posiciones negativas derivadas; así, según Zanobini, en sentido jurídico, deber es toda necesidad jurídica de tener un determinado comportamiento positivo o negativo; que los deberes, toman el nombre de obligaciones, cuando forman parte de una relación jurídica; la limitación constituye una categoría particular en el grupo de los deberes negativos, consistiendo en la restricción de algunas facultades al contenido normal de determinados derechos (como p. ej.: las limitaciones del derecho de propiedad); y la carga u onere, consiste en el deber de observar, en su eficacia, una determinada conducta, o de acompañar dicho ejercicio, con determinadas acciones o prestaciones, bajo pena de perder del derecho, en caso de inobservancia.-34 Por último cabe recordar que, no pocas veces, los deberes aparecen vinculados a las 30
Agregando que por extensión, denomínase también así, a la conducta debida.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, voz "deber".-
31 Dice Nawiasky que la norma de Derecho prescribe a las personas a quienes se dirige, los destinatarios jurídicos, un determinado comportamiento externo bajo sanción coactiva.- Así nace para ellas una necesidad de conducta, asegurada mediante la amenaza de la coacción; más exactamente: de este modo se les impone esa necesidad de conducta. - Necesidad de conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurídico.- Por tanto, deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de su destinatario. - Equivalente de la expresión "deber jurídico” (Rechtspflicht) es la de "obligación jurídica" (Rechtsverbindlichkeit).- De ésta se hace corrientemente uso cuando se trata de relaciones entre los particulares, es decir, en el Derecho privado.- A veces se habla también de "deber" (Obliegenheit), pero para designar sólo la posición de un sujeto cuando se deja a la voluntad de éste la realización de un acto del cual se han de derivar determinadas consecuencias jurídicas (por ejemplo, la prueba de los fundamentos de una pretensión; cfr. infra, pág. 346).- Se ha sostenido la tesis de que la norma jurídica, considerada desde el punto de vista del destinatario, se podía designar como su norma, y más brevemente, como su Derecho.- Si habría de ser entendido como "inherente a él".- Habría que hablar entonces, en contraposición al Derecho objetivo, de Derecho subjetivo; es decir, se debería llamar derecho subjetivo al deber jurídico.- Vé. Hans Nawiasky: Teoría General del Derecho, p. 214 y ss.32 Por ejemplo: los deberes respecto del ordenamiento jurídico (con sanciones penales o administrativas), como lo son gran parte de los deberes públicos; el deber de ejercer la función de policía; o el de mantener los parques.- La violación de esos deberes, lesiona el ordenamiento jurídico, el interés general (y no un interés subjetivo individual) de la comunidad; en su conjunto, indiferenciado.33 Couture concibe la pretensión, como la auto-atribución de un derecho, por parte de alguien que, invocándolo, pide que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.- Vé. Vocabulario jurídico, p. 485.34 Sostiene el referido autor que los el contenido de los deberes está constituido por obligaciones de dar o de hacer, para los deberes positivos; y de obligaciones de no hacer o de soportar, para los negativos.- Además señalaba que los deberes pueden ser públicos o privados: deberes públicos son los del Estado y de sus entes auxiliares en el ejercicio de cualquier actividad que forme parte de la capacidad pública de tales sujetos, además de aquellos que los particulares tienen hacia el Estado y también hacia cualquier sujeto relacionado con alguna función del Estado.- Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I., p. 257 y ss.-
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restantes calidades jurídicas subjetivas, constituyendo posiciones jurídicas mixtas.7.- Deberes y obligaciones El poder en sentido amplio, se distingue: a) del poder en sentido estricto, de carácter genérico y sin objeto determinado, que no es objeto de obligaciones, ni se resuelve en pretensiones respecto de sujetos concretos, y que genéricamente se denominan poderes o potestades; b) del poder relacional, desplegado en relaciones jurídicas concretas frente a personas o cosas, correlativo de obligaciones, y que se denominan derechos subjetivos.35 Mientras que a los poderes, corresponden los correlativos deberes jurídicos; a los derechos subjetivos, corresponden las correlativas obligaciones.-36 El deber y la obligación suelen ser identificados y presentarse en correlación con un derecho subjetivo, o eventualmente con intereses legítimos.Pero, mientras que el deber supone la abstención de toda perturbación en el goce de un derecho absoluto o en el ejercicio de las facultades correspondientes; la obligación implica el ejercicio de las actividades necesarias para satisfacer el derecho de que se trata (cumplimiento de obligaciones, etc).8.- Deberes y cargas La carga jurídica es una hipótesis de deber, condicionada a la libre adopción de una conducta no debida; es una posición intermedia entre el deber y la libertad, generalmente instituida por normas instrumentales.-37 La carga se concibe como la posición jurídica subjetiva, derivada de normas instrumentales, y resultante de la combinación de un deber y una libertad, que prescriben la adopción de un comportamiento, como condición suspensiva para la obtención de determinado resultado jurídico.-38 35
El poder no se traduce en una relación, sino que está por encima de las relaciones singulares.-
36 No obstante lo cual, autores como Bobbio, señalan que la relación jurídica es una relación derecho-deber.- "Entonces, )qué significa tener un derecho?.- Significa, como veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero, )de dónde deriva este poder?.- No puede derivar sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los demás, el deber jurídico de no impedir mi acción.- )Y qué significa tener un deber?.- Significa estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer o en un nohacer.- Pero, )de dónde deriva este deber?.- No puede derivar sino de una norma, que ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relación jurídica, como relación de derecho-deber, presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar una sola, comoquiera que la atribución de un derecho a un sujeto implica siempre la atribución de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relación jurídica se distingue de cualquier otro tipo de Relación por estar regulada por una norma jurídica.- La relación jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente Lo anterior se puede expresar también de esta manera: lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido sino la forma y esto significa que no se puede determinar si una relación es jurídica con base en los intereses que están en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurídica".- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.37
Normas instrumentales son aquellas que prescriben comportamientos como condición necesaria para conseguir cierto resultado jurídico.-
38 Señala Carnelutti que la diferenciación entre obligación y carga puede construirse en el reverso de la hecha entre derecho subjetivo y potestad: el genus común es la necessitas, la diferencia específica se refiere a la coincidencia entre el sujeto necesitado y el sujeto del interés tutelado, que se da en la carga y no en la obligación; mientras que ésta, es la necesidad de subordinar un interés propio a un interés ajeno, la carga es la necesidad de
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9.- Poder - deber39 El cumplimiento de un acto jurídico siempre implica el ejercicio de un poder en sentido amplio, comprensible de la potestad -cuando el poder se ejerce en interés de terceros-, y del derecho -cuando el poder se ejerce en interés propio-. El poder puede ser limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos, como consecuencia de la imposición del correlativo deber de respetar esos límites; pero también puede existir un poder positivo, existiendo la obligación de ejercerlo de un modo determinado.Un poder puede implicar deberes, pero éstos sólo afectan al poder, no en su totalidad, sino en algún momento o en alguna dirección de su ejercicio.A veces, el ejercicio de un poder asume la figura de poder discrecional, e implica ciertos deberes vinculados a la observancia de los poderes: son las funciones.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y si esa valoración no se realiza, los actos respectivos estarán viciados de ilegitimidad por exceso o abuso de poder; mientras que si esa valoración resulta ser inexacta o errónea, estaremos en presencia de vicios de mérito.Cuando se da la figura de la función -inherente al ejercicio de un poder discrecional-, el poder y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el mismo órgano, generándose la conocida relación de poder-deber.10.- Deberes - derechos 1) Los derechos y los deberes pueden o no, estar conectados
subordinar un interés propio a otro, también propio.- Vé. Teoría General del Derecho, p. 223.39 En el plano de la teoría general del Derecho señala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno no puede existir sin el otro.- Denominamos poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento jurídico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el comportamiento a que está obligado el que se halla sometido al poder.No hay deber respecto de un sujeto sin que exista un poder por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le corresponde un deber sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos hemos referido otras veces, es ajeno a este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la relación jurídica, la cual se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, más comúnmente usada, "derecho", porque esta última, en el sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusión en las controversias entre los teóricos del derecho "Derecho" significa también "facultad", "permiso", "lícito", en el sentido, ya explicado en la parte referente a la teoría de la norma jurídica, de comportamiento opuesto al deber: el permiso como negación del deber.- Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el término "poder", el derecho no es la negación del deber, sino el término correlativo del deber en una relación intersubjetiva).- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-
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No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés (como en el caso del cuidado de la propia salud).Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un derecho o un interés correlativo, sino al sujeto titular de un poder.2) Por lo que, así como existen deberes sin derechos correlativos; también existen derechos, sin deberes correlativos.3) El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; así, el deber genérico de no perturbar la esfera jurídica de otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.4) Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados 40 o no vinculados a otras posiciones jurídicas subjetivas, o condicionados en el fin, en los medios, etc.a) En el primer caso —derechos vinculados con posiciones pasivas, o sometidos a ciertas finalidades o modalidades de ejercicio—, los deberes conexos a un derecho —u otra posición activa—, tienen como finalidad o como consecuencia específica, producir un debilitamiento de la respectiva posición de ventaja.b) En el segundo caso —deberes no vinculados a otras posiciones—, la limitación impuesta al derecho por el deber, no constituye el objetivo específico de la norma que lo establece, sino que deriva del mero hecho que el comportamiento impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el comportamiento que el mismo se encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una persona se valga de una posición de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que debe observar en ciertas circunstancias; por lo que —en estos casos—, el deber sólo limita al derecho, pero no lo debilita.5) A veces —no siempre, ni necesariamente41—, los deberes aparecen conexos con derechos, con la finalidad de establecer límites a las situaciones de ventaja derivadas de ellos; en esos casos la conexión se entiende en el sentido de que el deber se estableció con el fin de limitar la esfera de acción de ese derecho.-
40 Incluso en el ámbito político-sindical marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, propuso objeciones, porque contenía declaraciones sobre la igualdad de los derechos, pero no decía nada de los deberes.- Los comentarios de Engels fueron: *En vez de "todos tendrán los mismos derechos", sugeriríamos "todos tendrán los mismos derechos y deberes" [... ]+.- La misma idea está expresada también en los *Estatutos de la Organización de la Federación Internacional del Trabajo-, que redactó Marx y aprobó la Conferencia de la Federación que se celebró en Londres en 1871.- En los Estatutos mencionados se incluía, entre otras, la siguiente declaración: La Federación reconoce que no habrá derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.41 Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos términos de una misma ecuación.- Así, para Coviello, del mismo concepto del derecho dimana claramente que le corresponde siempre un deber jurídico que constituye, por decirlo así, el reverso del derecho.- Si el derecho es potestad de obrar para obtener una ventaja garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligación de respetar aquella actividad, y la garantía de la autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aquí que la característica del deber jurídico, como del derecho mismo, es la coercibilidad.- Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son lógicamente posibles; lo único práctico que interesa es que no hay derecho sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse deberes jurídicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto dotado de voluntad y de actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y sólo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El deber tiene por sujeto una persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es también del deber de hacerlo (como acontece respecto de la mayor parte de los derechos públicos, y con algunos derechos de familia), sucede así porque el ejercicio del derecho no es sólo de interés propio, sino también en interés de otro, quien tiene, por lo mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en la misma persona, sino porque en ésta se encuentra un derecho más un deber que va vinculado a él.- Vé. Nicolás Coviello: Doctrina General del Derecho civil.-
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Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos como, la libertad de circulación, la de residencia, y otras similares; pero no se encuentra conexo con esas libertades, pues la razón del establecimiento del deber de cumplir el servicio militar, responde a la obligación genérica de defensa de la patria.Así también, el deber de trabajar limita algunas libertades personales, pero su fin no es ése, sino el de que todos los ciudadanos —en cumplimiento del principio de solidaridad— contribuyan con su actividad al desarrollo de la sociedad que se integra.En definitiva, sólo en la hipótesis de conexión, la posición de ventaja se debilita por la presencia del deber público; en los restantes casos, se puede suspender la posición, pero sólo cuando su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber correlativo, o por las circunstancias concretas en que tiene lugar el cumplimiento.6) Los deberes individuales suelen establecer diversos límites, ante las respectivas situaciones de ventaja.Cabe señalar que algunos derechos-deberes públicos tienen por objeto un mismo comportamiento, por lo que se presentan como conexos.A vía de ejemplo, en el Derecho positivo uruguayo, se puede señalar que: a) el voto, constituye un derecho y una obligación públicos (C. art. 77);
42);
b) la educación de los hijos constituye un derecho y un deber de los padres (C. art.
c) el trabajo, constituye un derecho o una libertad -según los casos- y un deber de aplicar las energías intelectuales o corporales, en forma que redunde en beneficio de la colectividad (art. 53.2).En esos casos, el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber o de la obligación, importan actividades parcialmente idénticas, pero diferenciadas en los motivos determinantes.-42 7) Cuando sólo se tiene un derecho, se puede actuar libremente; pero cuando junto a un derecho aparece un deber, el beneficiario del derecho, se puede encontrar -ademásobligado a adoptar determinados comportamientos (debidos).8) En el ejercicio de un derecho existe autonomía del titular respecto de la libre elección de los fines; mientras que en el cumplimiento de un deber, se está en presencia de una libertad coartada, aunque siempre se posea —por lo menos— un estrecho margen de decisión —limitada por la naturaleza y los fines del deber conexo—, respecto de los medios de ejecución.A vía de ejemplo cabe consignar que: 42 Señala Santi Romano que un derecho o un poder, que a la vez constituye un deber, ya no serían derecho y poder, porque una cosa no puede ser a la vez su contrario.- El poder puede implicar deberes que no lo afecten en su totalidad, ni en forma contínua, y sólo en cierta dirección.- Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico, p. 346 y 347.-
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a) Respecto de la libertad de trabajar, el titular tiene la posibilidad de elegir, entre ciertos límites, la actividad a realizar (en forma que redunde en beneficio de la colectividad, art. 53).b) En el derecho de educación, los padres pueden elegir entre los maestros e instituciones que desee (art. 68.2).c) El derecho votar, sólo puede concretarse respecto de los candidatos propuestos por los partidos.9) Los derechos públicos conexos con deberes públicos, se suelen denominar funciones, para acentuar que su reconocimiento tiene lugar no en interés del titular, sino en interés general.-43 10) Mientras que el deber constituye una posición jurídica elemental, el derecho subjetivo es una posición jurídica compleja; pero ambas son posiciones heterogéneas, sin necesaria correspondencia entre sí.11) Otras diferencias entre derecho y deber resultan de su naturaleza opuesta: pues mientras que el derecho constituye una especie del género poder44; el deber es, en cambio, una necesidad45; de donde surge que, mientras cada cual puede renunciar al propio derecho, nadie puede liberarse por sí mismo del cumplimiento del deber.12) Por otra parte, mientras los derechos de contenido patrimonial pueden, en principio, transferirse —total o parcialmente— a otro; las obligaciones no se pueden sustituir en otras personas, sin el previo concurso de la voluntad del interesado.-46 13) Existen deberes derivados de limitaciones a los derechos, autorizados a texto 43
Vé. G. Miele: Principi di diritto amministrativo, p. 44.-
44 Señala Carnelutti que mientras la facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto a otro, ni sujeción ni supremacía; la obligación se resuelve en no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento.- Vé. Teoría General del Derecho, p. 219.45 Para Nawiasky, necesidad de una conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurídico.- Por tanto -concluye-, deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de su destinatario.- Vé. Hans Nawiasky: Teoría general del Derecho, p. 214 y ss.46 Vé. Nicolás Coviello: Doctrina general del Derecho civil, p. 25 y ss.; quien agrega que mientras es válido el negocio jurídico, en que se haga depender la adquisición de un derecho de la mera voluntad del interesado, es nulo aquel en que se haga depender la existencia de la obligación de la mera voluntad del deudor.-
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expreso por la Constitución, en especial respecto de ciertos derechos económicos.Dichas normas reconocen al Estado—legislador el poder de imponer limitaciones a la actividad o a la propiedad privada, estableciendo implícitamente deberes públicos individuales.Se trata de deberes derivados indirectamente de normas constitucionales, que constituyen manifestaciones específicas del deber genérico de solidaridad, en la medida que pretenden crear condiciones tendientes al equilibrio entre los intereses privados y el interés general.14) Existen normas constitucionales que admiten la posibilidad de debilitar derechos, imponiendo simultáneamente deberes a la Administración actuante.Se trata de deberes establecidos mediante leyes, emitidas en ejercicio de poderes, en cumplimiento de previsiones constitucionales expresas.Así, respecto de la libertad de iniciativa económica y su subordinación al interés general, el art. 36 de la Constitución establece: Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes.La norma referida subordina claramente la libre iniciativa económica al interés general; por lo que cabe concluir que en el Uruguay, la libertad económica debe desarrollarse dentro de las prescripciones y vínculos establecidos por las leyes, con fines de interés general, constituyendo uno de los clásicos y más importantes deberes de solidaridad.En la norma señalada, se impone un deber implícito a través del reconocimiento de poderes reguladores del ejercicio de un derecho, en cumplimiento de un fin de solidaridad social.15) Asimismo, respecto del poder de expropiación de bienes de cualquier naturaleza, el art. 32 de la Constitución regula la potestad del Estado—legislador de limitar el derecho de propiedad sobre bienes particulares y concretos, de cualquier naturaleza.Pero del ejercicio de esa potestad, se derivan dos tipos de deberes de la Administración, con las consiguientes garantías procesales y sustanciales: a) la exigencia de que la expropiación se realice por razones de necesidad o utilidad públicas; y b) el reconocimiento de una justa y previa indemnización47.47 El concepto de indemnización indica la restauración económica que prescinde la entidad de la utilidad perdida; mientras que el resarcimiento del daño, se refiere al concepto de utilidad perdida.- En la expropiación los bienes deben ser evaluados de manera de obtener una justa indemnización, extraña al concepto de restauración de la utilidad perdida.- La Corte Constitucional italiana señaló que por indemnización debe entenderse no la integral restauración del sacrificio sufrido, sino el máximo de contribución y de reparación que, en el ámbito de los fines de interés general, la Administración pueda garantizar al expropiado (N1 61 de 25.V.1957 - n1 67 de 29.XII.1959 - n1 5 de 18.II.1960).-
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11.- Deber, pretensión y libertad Mientras que el deber es la posición de desventaja de un sujeto al actual una norma imperativa le impone determinado comportamiento frente (en interés o en ventaja) de otro sujeto; la pretensión, es la posición de ventaja de dicho sujeto; y la libertad es la posición de ventaja de un sujeto al cual una norma, permisiva o facultativa, le permite cierto comportamiento en desventaja de otro sujeto.-48 Ausencia de pretensión -o no pretensión-, es la posición desventajosa correlativa, de un sujeto al que una norma impide exigir que otro sujeto asuma cierto comportamiento.-49 12.- Clasificación de los deberes Los deberes público pueden ser: patrimoniales e ideales; absolutos o relativos; personales o reales; positivos o negativos (de no hacer o de tolerar -pati-; límites; limitaciones; vínculos; restricciones; etc.-).Según Santi Romano50, los deberes pueden clasificarse en base a diversos criterios.A) Por su contenido: se clasifican en deberes positivos o negativos.Los deberes positivos (de dar o de hacer) son menos frecuentes que los deberes negativos (de no hacer), y se traducen en obligaciones (excepto cuando se encuentran vinculados a funciones).P.e. se puede tener el deber, pero no la obligación de emitir ciertos actos jurídicos, como una ley, una sentencia o un acto administrativo, en cuanto no existe el correlativo derecho de exigir su dictado (aunque se tenga el interés legítimo relativo al ejercicio efectivo del poder).Los deberes negativos pueden ser funcionales o no funcionales.Entre los deberes no funcionales se destacan: a) el deber de no traspasar la esfera de la capacidad, el poder o el derecho, correspondientes a limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico (vínculos, 48 En su Vocabulario Jurídico Couture define a la pretensión desde el punto de vista procesal, como la autoatribución de un derecho por parte de alguien que, invocándolo, pide quese haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.49
Ve. Riccardo Guastini: Dovere giuridico, en EGT.-
50
Vé, Santi Romano: Principii di Diritto costituzionale generale, p. 117 y ss.- Fragmentos de un diccionario jurídico, p. 114 y ss.-
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servidumbres, etc.).Así, los derechos de libertad, implican deberes del Estado y de sus personas jurídicas de abstenerse de ciertas ingerencias en la esfera jurídica privada.El principio genérico del neminem laedere (C. art. 10), supone el deber de no causar daño al prójimo.Ciertos deberes suelen estar protegidos mediante el expediente de considerar su violación, como delitos.-51 El contenido de los deberes negativos consiste en no cumplir voluntariamente determinados comportamientos.Las normas constitucionales suelen incluir situaciones de desventaja, caracterizables por contener obligaciones de no hacer.Constituyen ejemplos de deberes constitucionales negativos: a) El deber de no cometer abusos en la libre comunicación de pensamientos (C. art. 29).b) El deber de no traicionar ni conspirar contra la patria (C. art. 31).c) El deber de prestar auxilio a los ejércitos, mediando orden de magistrado civil (C. art. 35).d) El deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad (C. art. 37.2).e) El deber de no constituir asociaciones prohibidas por la Constitución o la Ley (C. arts. 39 y 80, num. 61)).f) El deber de no incurrir en usura (C. art. 52).g) El deber de no atentar, y el deber de no prestar medios para atentar contra la Constitución (C. art. 330).Las conductas adoptadas en violación de esos y otros deberes negativos, pueden recibir sanciones penales o civiles, previstas en las leyes que se establecieren.B) Respecto de los sujetos pasivos Respecto de los sujetos pasivos, los deberes suelen ser generales o de grupo; aunque 51 Otra clasificación de los deberes en cuanto a su contenido, los ubica en tres categorías: a) Deberes que operan como garantías.- b) Deberes propiamente dichos.- c) Situaciones subjetivas mixtas, de deber paralelo a otra posición o posición jurídica subjetiva, ya fuere de ventaja o de desventaja.-
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excepcionalmente, pueden existir deberes particulares (como los deberes de un funcionario público).Además, y en base a este mismo parámetro, los sujetos pasivos de los deberes, pueden ser las autoridades públicas o los restantes sujetos jurídicos.C) Por su intrasmisibilidad En general, los deberes —al igual que los poderes— son intuito personae, pues no son trasmisibles.-52 D) Por su cumplimiento Salvo disposición expresa en contrario, los deberes deben cumplirse por sus titulares en forma personal, sin poder recurrir a representantes.-53 E) Por su perennidad Al igual que los poderes, los deberes, en general, son perennes —pues no se agotan con su ejercicio— e inescindibles de las restantes calidades jurídicas del individuo (capacidad, calidad, condición o posición) que constituyen su fundamento; conservando su identidad en las futuras hipótesis de cumplimiento, toda vez que el cumplimiento de los deberes, no los extingue, ni los modifica.F) Por la esfera jurídica de los destinatarios Hay deberes que atañen a la esfera jurídica propia (deber de instruirse) y otros deberes que atañen a la esfera jurídica ajena (deber de cuidar y educar a los hijos).G) Por el alcance En cuanto a su alcance, los deberes pueden ser genéricos o específicos.La generalidad no se refiere al objeto de los deberes -que se encuentra establecido por la propia norma constitucional-, sino que se refiere al comportamiento establecido en razón del deber mismo.A menudo, los deberes constitucionales son deberes genéricos, por lo que requieren el dictado previo de una norma reglamentaria, que establezca la forma de cumplirlos.52 Excepcionalmente se admite que algunos deberes sean cumplidos por otros, o redimidos mediante pago de sumas de dinero, como en el caso del deber de contribuir a la realización de obras para la comunidad.53 Por ello, los incapaces absolutos y no imputables, no son sujetos de deberes, salvo en situaciones muy particulares, como en el caso de los menores que trabajan y poseen los deberes correspondientes.-
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Cada deber puede requerir comportamientos variados, derivados de un objeto más o menos amplio del mismo, establecido en atención al fin público que persigue.Así el deber de los padres de cuidar y educar a sus hijos (C. art. 41), comprende no sólo el deber de instruirlos, de mandarlos a instituciones de enseñanza de diversa especialidad, de prevenir las enfermedades y curarlos o hacerlos curar, de alimentarlos, de prepararlos física y moralmente, etc.Corresponde distinguir entre el objeto del deber y las prestaciones impuestas para su ejecución: a) mientras que el objeto del deber en general es amplio, comprendiendo diversos comportamientos para su cumplimiento; b) los comportamientos específicos deberán determinarse de manera concreta, por la norma emitida para cumplir la norma institutiva del poder.Las normas constitucionales que regulan deberes individuales, aunque fueren genéricas —y no autoejecutivas—, poseen plena eficacia, pues establecen imperativos jurídicos, que si bien no operan en forma directa, instauran principios que inciden sobre el régimen político y sobre la interpretación y aplicación del derecho.-54 No obstante, en ciertas oportunidades, también se establecen deberes específicos, aunque carentes de sanción, por lo que siempre se requiere una ley que establezca las formas y los modos de cumplimiento de ese tipo de deberes.En general, junto a los deberes, existen normas sobre la producción del derecho, que establecen el principio de reserva de la ley, en materia de regulación y aplicación de las normas que establecen deberes para los individuos.Pero el principio de reserva de la ley, no es absoluto, sino relativo, en la medida que puede regularse por medio de normas infralegales, admitidas o derivadas por las leyes.No debe olvidarse que en los deberes de solidaridad, el legislador posee una mayor discrecionalidad, pudiendo establecer no sólo los presupuestos del deber, sino los límites dentro de los cuales puede ser cumplido.H) Respecto de los destinatarios
54 La doctrina suele distinguir entre la actividad de actuación y la actividad de aplicación del derecho.- Actividad de actuación es la destinada a disciplinar institutos y comportamientos derivados de las normas y principios constitucionales genéricos; actividad de aplicación es la destinada a emitir actos actos concretos de aplicación, ajustados a las normas.-
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Respecto de los destinatarios, los deberes pueden ser absolutos, si no se tienen respecto de determinadas personas; y relativos, si deben observarse sólo respecto de determinadas personas.-55
CAPITULO II.- ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRINCIPALES FUENTES NORMATIVAS DE LOS DEBERES Las principales fuentes de producción de los deberes se encuentran en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en especial -aunque no únicamente- en en denominado Derecho Internacional de los Derechos humanos.A) LOS DEBERES CONSTITUCIONALES Los deberes constitucionales, aparecen incorporados al ordenamiento positivo uruguayo desde la Constitución de 1830, en adelante; pero es a partir de la reforma constitucional de 1934, que se estableció una sección especial de la Constitución (la Sección II), declarando en forma expresa e implícita, los “derechos, deberes y garantías”; pero cabe advertir, desde ya, que existen numerosos deberes de todo tipo, diseminados a lo largo y ancho, de casi todo su texto; así como otros tipos de situaciones jurídicas subjetivas, de ventaja o de desventaja, simples o mixtas.a) Principales deberes constitucionales expresos La Constitución uruguaya incluye numerosas situaciones de deberes jurídicos -no pocas veces denominados "obligaciones"-, genéricos y específicos, colectivos o individuales, entre cuya notoria variedad, pueden destacarse -sin pretender agotar la lista-, los siguientes.1.- Deber general de no atacar el orden público y de no perjudicar ni causar daño a un tercero (neminem laedere) (C. arts. 10, 24, 25, 312).2.- Deber de no traicionar a, ni conspirar contra la patria (C. art. 31).3.- Deber de salvaguardar la riqueza artística o histórica del país y el tesoro cultural de la Nación (C. art. 34).4.- Deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos físicos, mentales o morales que puedan perjudicar a la sociedad (C. art. 37).5.- Deber de reunirse en forma pacífica y sin armas (C. art. 38).6.- Deber de no constituir asociaciones ilícitas, declaradas por la ley (C. art. 39).7.- Deber del Estado de velar por la estabilidad moral y material de la familia, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad (C. art. art. 40, 20 oración).55
Vé. Santi Romano: Corso di Diritto amministrativo, p. 155 y ss.-
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8.- Deber de los padres de cuidar y educar a sus hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social (C. art. 41).9.- Deber de los padres respecto a los hijos legítimos y naturales (C. art. 42).10.- Deber de los habitantes de cuidar la salud y asistirse en casos de enfermedad (C. art. 44).11.- Deber de las personas de abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente (art. 47).12.- Deber de los habitantes -sin perjuicio de su libertad-, de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad (C. art. 53).13.- Obligación de las empresas cuyas características determinen la permanencia del personal en el respectivo establecimiento, de proveer alimentación y alojamiento adecuados (C. art. 56).14.- Obligación de los funcionarios públicos de no realizar, en los lugares y horas de trabajo, actividades ajena a la función, en especial las que tengan fines proselitistas de cualquier especie (C. art. 58, inc. 11)).15.- Deber de los funcionarios de no constituir agrupaciones con fines proselitistas, utilizando denominaciones de las reparticiones públicas o invocándose el vínculo que la función determine entre sus integrantes (C. Art. 58, inc. 21).16.- Obligatoriedad de la enseñanza primaria, media, agraria o industrial (C. art. 70.2). 17.- Obligación de las instituciones docentes de atender especialmente a la formación del carácter moral y cívico de los alumnos (C. art. 71.2).18.- Obligación de los ciudadanos naturales de inscribirse en el Registro Cívico (C. art. 77 num. 11).19.- Obligación de votar, de los ciudadanos naturales y legales, así como de los electores no ciudadanos, habilitados para votar (C. art. 77, num. 21).20.- Deber de no formar parte de organizaciones sociales o políticas que, por medio de la violencia, o de propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir las bases fundamentales de la nacionalidad, contenidas en las secciones I y II de la Constitución (C. art. 80, num. 61).21.- Deberes impuestos a las autoridades (C. art. 332).b) Los denominados "deberes implícitos" en ciertos principios generales 1.- La Constitución Nacional (art. 72), establece que:
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La enumeración de los derechos, deberes y garantías hechas por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno.2.- Dicha norma, incorporada en la constitución de 1918, contiene una fórmula amplísima, que corresponde desarrollar a la doctrina, y que debe cristalizar la jurisprudencia nacional.3.- Su alcance concreto dependerá, de las convicciones imperantes en cada época, de las ideas dominantes en la comunidad.4.- Los legisladores y los jueces deberán señalar, para cada tiempo y lugar, cuáles son los derechos, los deberes y las garantías que habrán que reconocer al individuo por considerarse inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno.56 5.- Se trata de una fórmula excelente, esencialmente generosa, que contempla los aspectos individuales, así como los aspectos colectivos (políticos) del complejo tejido social de la sociedad burguesa.6.- No constituye una fórmula original, y en los últimos tiempos, se puede constatar que numerosas Constituciones -e incluso instrumentos internacionales-, han incorporados normas similares.7.- En el ámbito internacional cabe recordar que la CADH, en su Protocolo Adicional, prevé la incorporación de otros derechos, así como la ampliación de los ya reconocidos.-57 8.- La inclusión de normas de esta naturaleza permite que, sin necesidad de alterar el texto de la Constitución, se vaya desarrollando el concepto de la libertad y de la igualdad, tanto a nivel personal como colectivo, conforme a las ideas dominantes en cada momento, en el seno de la comunidad política nacional e internacional.9.- Respecto de los denominados deberes no enumerados, ni excluidos del texto constitucional, basados en determinados principios jurídicos expresamente consignados en el mismo (art. 72), cabe mencionar: 1) Los deberes inherentes a la personalidad humana
56 Para J. Jiménez de Aréchaga habría sido más exacto decir: "derechos inherentes a la personalidad o a la concepción democrática del Estado", y no "a la forma republicana de gobierno".- Vé. La Constitución Nacional, t. I, p. 378.57 Así el el Artículo 22, establece: 1. Cualquier Estado Parte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos podrán someter a la consideración de los Estados Partes, reunidos con ocasión de la Asamblea General, propuesta de enmienda con el fin de incluir el reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras destinadas a extender a ampliar los derechos y libertades reconocidos en este Protocolo.-
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Se trata de deberes intrínsecos o inmanentes58 a la personalidad jurídica de los sujetos de derecho, incluyendo -en ciertos casos- a las personas jurídicas .2) Los deberes derivados de la forma republicana de gobierno Se trata de deberes derivados de la estructura y organización política de la Nación, como por ejemplo los principios que establecen: que todos los cargos públicos son renovables y a términos más o menos breves; que no pueden existir cargos vitalicios, ni ejercidos por motivos de parentesco, hereditarios; etc.c) Deberes implícitos en normas atributivas de diversas posiciones jurídicas 1.- Como hemos señalado ut supra, desde el punto de vista dogmático, los deberes no se corresponden con los derechos, ni con las obligaciones, sino con los poderes.2.- Sin embargo, en ciertos casos, los derechos y los deberes suelen estar conectados, ya sea: a) por que el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés; o b) porque el deber establecido, no se enfrenta al titular de un derecho, sino al titular de un poder.3.- Y así como existen deberes, sin derechos correlativos; también existen derechos, sin deberes correlativos; pero algunas veces, el deber suele vincularse a un derecho ajeno.4.- En consecuencia en ciertas ocasiones, los derechos aparecen vinculados con deberes de los demás; por lo que respecto de cada derecho, existen correlativas e implícitas posiciones y situaciones jurídicas de desventaja, de diversa naturaleza, según los casos.d) El derecho fundamental a la efectividad de los derechos 1.- La Constitución uruguaya establece que: Los preceptos de la presente Constitución que reconocen59 derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas (Art. 3321).2.- La norma se refiere a la autoejecutividad de los preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos, o atribuyen facultades o imponen deberes a las autoridades públicas.3.- Su verdadero contenido —pocas veces explicitado por la doctrina y la jurisprudencia 58
Inmanente es lo que reside en el propio ser; y se opone a tránsito o transitivo, o bien a trascendente -
59 Se reafirma en forma expresa que la Constitución sólo procede a "reconocer" los derechos, pero no los instituye; admitiendo la teoría de la declaración de los derechos.-
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nacionales60— es polifacético, en la medida que incluye: a) El reconocimiento explícito del derecho fundamental a la efectividad de los derechos constitucionales, enumerados y no enumerados, pero inherentes a la personalidad humana (fuente subjetiva, aunque individual y colectiva), o derivados de la forma republicana de gobierno (fuente política).b) La esencialidad de la atribución de facultades así como la imposición de deberes a las autoridades públicas.En concreto, la norma trata de la eficacia inmediata —autoejecutividad— de ciertos preceptos, aún antes de ser reglamentados.4.- Para Justino Jiménez de Aréchaga la norma —además— admite indirectamente la teoría de los poderes implícitos61.Dicha teoría postula que cada órgano dispone no sólo de las facultades atribuidas expresamente (poderes nominativos), sino los poderes no previstos, pero necesarios para el cumplimiento de las mismas.5.- Se trata de una clara norma norma de integración y no de interpretación del ordenamiento jurídico constitucional.-62 6.- La finalidad del art. 332 de la Constitución es eliminar o atenuar el efecto de las normas programáticas, efectivizando la aplicación de los preceptos que reconocen derechos a las personas o los que atribuyen facultades o imponen deberes a las autoridades públicas.7.- La referencia a la falta de "reglamentación", se refiere a la ausencia de leyes o reglamentos que apliquen directamente la Constitución (como ocurre con los arts. 63, 204, 211).8.- El texto constitucional no establece un expreso orden de prioridad de los medios integrativos; pero la secuela literal establecida en la Constitución, responde a un progresivo raciocinio lógico—ontológico de los medios de integración, inherente a la filosofía del ordenamiento jurídico uruguayo.9.- Por otra parte, el claro texto constitucional, impone la distinción entre los preceptos que reconocen derechos, y los que ordenan a la ley, establecerlos.-
B) DEBERES EMERGENTES DE NORMAS INTERNACIONALES Los deberes humanos, en mayor o menor medida, también se encuentran establecidos 60
Aunque así fue reconocido especialmente en la doctrina y la jurisprudencia españolas contemporánea.-
61
Vé. La Constitución Nacional, t. 3, ps. 82 y 83.-
62
Los mismos criterios previstos para la integración del derecho, se suelen aplicar en la interpretación de sus normas.-
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en todos los instrumentos relacionados directa o indirectamente con el denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como: la DADH, la DUDH, el PIDESC, el PIDCP, la CADH, y muchos otros.En este ámbito, la enumeración de deberes, no se agota en esos importantes instrumentos, sino que se encuentran esparcidos en casi todas las normas internacionales; razón por la cual, su estudio exhaustivo, escapa al alcance del presente trabajo.a) Deberes incluidos en la DADH En el ámbito internacional, la Declaración Americana de Derechos y Deberes (DADH) es la primera norma que incluye deberes; así como la única que prevé un tan amplio plexo de deberes, en especial en su capítulo segundo.1.- Principio de igualdad y no distinción ante los deberes declarados La DADH establece que todas las personas tienen los derechos y deberes consagrados en esa declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna (art. 2).2.- Deber de convivencia social Toda persona tiene el deber de convivir con las demás, de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad (art. 29).3.- Deberes recíprocos entre padres e hijos Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad; y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos los necesiten (art. 30).4.- Deber de instrucción mínima Toda persona tiene el deber de adquirir a lo menos la instrucción primaria (art. 31).5.- Deber de sufragio Toda persona tiene el deber de votar en las elecciones populares del país de que sea nacional, cuando esté legalmente capacitado para ello (art. 32).6.- Deber de obediencia a la ley Toda persona tiene el deber de obedecer a la ley y demás mandamientos legítimos de las autoridades de su país y de aquél en que se encuentre (art. 33).7.- Deber de servir a la comunidad y a la Patria Toda persona hábil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservación, y en caso de calamidad pública, los servicios de que sea capaz (art. 34).C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\DEBERES HUMANOS.EBM.DOC
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Asimismo las personas tienen el deber de desempeñar los cargos de elección popular que le correspondan en el Estado de que sea nacional.8.- Deber de cooperar con la asistencia y la seguridad social Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias (art. 35).9.- Deber de pagar los impuestos establecidos por ley Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos (art. 36).10.- Deber de trabajar Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o beneficio de la comunidad (art. 37).11.- Deber de abstenerse de actividades políticas en país extranjero Toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades políticas que, de conformidad con la ley, sean privativas de los ciudadanos del Estado en que sea extranjero (art. 38).b) Deberes genéricos incluidos en la DUDH Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad (art. 29).Cuestionando el alcance de la norma, hay quienes sostienen que los deberes humanos previstos en la DUDH, no poseen otra finalidad que la de impedir el ejercicio abusivo y arbitrario de los derechos, y ello debido a que dicha disposición está inserta en un artículo que se refiere a los límites admisibles de los derechos humanos.-63 Del lado opuesto, desde las NNUU, se ha sostenido que del art. 29 de la DUDH se derivan dos grupos de deberes: los deberes internacionales para con la comunidad; y los deberes de la persona para con los demás.A) Deberes internacionales para con la comunidad 1.- El deber de utilizar su fuerza para mantener la paz y la seguridad internacionales.2.- El deber de abstenerse de realizar propaganda en favor de la guerra (PIDCP, art. 63
Vé. Jacques Robert - Jean Duffar: Droits de l=Homme et libertés fondamentales, p. 66.- París 1996.-
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20.1).3.- El deber de abstenerse de realizar la apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia (PIDCP, art. 20.2).4.- Los deberes para con la humanidad (arts. I y IV de la convención para la prevención y la sanción del Delito de Genocidio, y arts. I y III de la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid.5.- El deber de respetar el Derecho internacional (Preámbulo de la Carta, y párrafo 51 del preámbulo de los Pactos internacionales).6.- El deber de respetar el Derecho humanitario.7.- El deber de promover, mediante la enseñanza y la educación, el respeto de los derechos y libertades y asegurar por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros, como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción (Preámbulo de la Carta de NNUU; del Preámbulo de la DUDH, párr. 81, del Preámbulo de los Pactos internacionales de derechos humanos, párr. 51).8.- El deber de los Magistrados de la Corte Internacional de Justicia y de los expertos de los Organos Especializados de ejercer sus funciones con independencia, imparcialidad y objetividad (Estatuto de la Corte, arts. 16, 17 y 20).9.- El deber de respetar el bien o el interés público general, siempre que éstos sean compatibles con la dignidad del individuo.10.- El deber de examinar críticamente y oponerse a las exigencias de la comunidad que sean incompatibles con los principios y propósitos de los principales instrumentos internacionales (DUDH, preámbulo, párr. 31 sobre el recurso a la rebelión contra la tiranía y la opresión).11.- El deber de obediencia a la ley y a las órdenes legítimas de las autoridades.12.- El deber de no acatar las órdenes notoriamente ilegítimas (art. 81 de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg).13.- El deber de proteger el medio humano.14.- El deber de participar en el progreso social y el desarrollo.B) Deberes de la persona para con los demás 1.- El deber de respetar la vida, la libertad y la seguridad de los demás (DUDH, art. 31; PIDCP, art. 61).2.- El deber de respetar las normas relativas a la prohibición de la tortura y a la protección de la dignidad humana.C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\DEBERES HUMANOS.EBM.DOC
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3.- El deber de fomentar la cultura.4.- El deber de fomentar la cultura.5.- El deber de prestarse ayuda mutua y de solidaridad.6.- Los deberes derivados del trabajo.7.- Los deberes derivados de la educación.8.- Los deberes de los extranjeros.9.- Los deberes de los refugiados y de los apátridas.10.- Los deberes emergentes de la constituciones internas de los Estados.- 64 c) Deberes incluidos en el PIDESC y en el PIDCP 1.- Deber de respeto a los otros individuos y a la comunidad El individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece -principio de solidaridad-, está obligado a procurar la vigencia y observancia de los derechos reconocidos en ambos Pactos (preámbulos).2.- Deber de asegurar el respeto a los demás y a la comunidad en el ejercicio de la libertad de expresión El ejercicio del derecho a la libertad de expresión entraña deberes y responsabilidades especiales; por lo que puede estar sujeto a ciertas restricciones, expresamente fijadas por la ley y necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas (PIDCP, art. 19.3).d) Deberes incluidos en la CADH 1.- Deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad (Cap. V, art. 32.1).2.- Correlación e interacción entre deberes, derechos, seguridad y bien común 64
Vé "La libertad del individuo ante la ley", NNUU, ps. 58 y ss.-
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Se establece que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (Cap. V, art. 32.2).-
CAPITULO III.- ESTUDIO PARTICULAR DE ALGUNOS DEBERES CONSTITUCIONALES En general, casi todos los deberes constituciones, constituyen a la vez, deberes internacionales, encontrando numerosos desarrollos en los textos de las declaraciones, así como en los pactos universales y regionales.A) Deber del Estado de velar por la estabilidad moral y material de la familia65 1.- Al respecto, la Constitución Nacional (art. 40), establece: La familia es la base de nuestra sociedad.- El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.-66 2.- Derecho a constituir la familia y a recibir protección de la sociedad La DADH reconoce, como elemento fundamental a la sociedad, el derecho de toda persona a constituir familia, y a recibir protección para ella (art. 61).3.- La familia como elemento natural y fundamental de la sociedad; derecho a fundarla En cuanto a la naturaleza de la familia y al derecho a fundarla, la DUDH: a) establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (art. 16.3); b) reconoce a hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, el derecho a casarse y fundar una familia; disfrutando de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio (art. 16.1).4.- Deber de reconocimiento de la naturaleza y protección de la familia El PIDESC establece que el Estado: Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la 65 Vé.:H. Gros Espiell: "Principios constitucionales en la protección del niño y la familia", OEA. IIAPI, Semanas de trabajo, Montevideo, 1955.- H. Cassinelli Muñoz: "Alcance constitucional del control público sobre el ejercicio de la patria potestad" en RDJA t. 68, p. 83-87.66 Normas concordantes: C. arts.: art. 41 (Cuidado y educación de los hijos); art. 42 (Deberes de los padres); art. 47 (Combate a los vicios sociales); art. 48 (Garantías del régimen sucesorio); art. 49 (Bien de Familia); art. 68.3 (Derecho de los padres de elegir maestros e instituciones de enseñanza); art. 70 (Obligatoriedad de ciertos niveles de enseñanza).-
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sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo (art. 10.1).-. 5.- Naturaleza de la familia y derecho a su protección social y estatal Al respecto, el PIDCP, dispone: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (art. 23.1).6.- Naturaleza de la familia y deber de protección social y estatal Bajo el nomen iuris "protección de la familia@, la CADH, establece: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado )art. 17.1).-. 7.- Naturaleza y protección de la familia La CADH, en la Protocolo adicional, establece: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su posición moral y material (art. 15.1).Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a) Conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto; b) Garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar; c) Adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d) Ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad (art. 15.3).-67 67 Respecto de los menores de dieciocho años de edad, la Convención Internacional de los Derechos del Niño, dispone: Art. 3.- 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.- Art. 5.Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle reiterarle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.- Art. 14.2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.-
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8.- Según Cassinelli, para la Constitución, el concepto de familia, es más un concepto sociológico, que un concepto biológico o jurídico-formal, en la medida que el vínculo filiatorio no equivale a paternidad biológica.-68 9.- La familia no interesa como mero árbol genealógico, sino como institución social, a nivel de base de la sociedad; la familia no se protege por sí misma, sino por considerarse que constituye la base de la sociedad (ordenamiento interno) o por ser el elemento natural y fundamental de la misma (ordenamiento internacional).Para la Constitución uruguaya, la familia cumple una función social, en la medida que se reconoce y considera que es la mejor organización no estatal, destinada a la formación de los hijos dentro de la sociedad.La Constitución uruguaya impone al Estado el deber de velar por la estabilidad moral y material de la familia; deber vinculado al derecho de las personas a constituir y sostener una familia.10.- Enseña Cassinelli que en la relación padre-hijo, se dan diversas posiciones jurídicas: a) derechos subjetivos del padre en interés propio, ejercitables a su arbitrio (derecho de visita, etc.) y limitables mediante ley; b) derechos subjetivos del padre en interés del hijo y de la sociedad (cuidado y educación), controlables y limitables mediante ley; c) poderes jurídicos del padre, en interés del hijo (representación, autorizaciones, etc.), limitables mediante ley;
68 Señala Cassinelli que el deber jurídico que se impone al Estado de velar por la estabilidad de la familia, no se refiere a la estabilidad de los vínculos jurídicos atinentes a la organización familiar (matrimonio, filiación) sino -de modo expreso- a los aspectos moral y material.- Vé. H. Cassinelli Muñoz: Interpretación del derecho de familia según los principios constitucionales, en RDJA, t. 71, N1 1, p .23.-
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d) poderes jurídicos del padre, ejercidos en interés del hijo y de la sociedad (imposición de obligaciones y deberes), limitables mediante ley.-69
B) Derecho-deber de los padres de cuidar y educar a sus hijos 1.- Al respecto la Constitución Nacional (C. art. 41) establece: El cuidado y educación de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres.- Quienes tengan a su cargo numerosa prole tienen derecho a auxilios compensatorios, siempre que los necesiten.La ley dispondrá las medidas necesarias para que la infancia y juventud sean protegidas contra el abandono corporal, intelectual o moral de sus padres o tutores, así como contra la explotación y el abuso.2.- Reciprocidad de los deberes entre padres e hijos La DADH toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten (art. 301).3.- Igual protección social para los hijos nacidos de o fuera de matrimonio La DUDH reconoce a todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, igual protección social (art. 25.2 in fine).4.- El PIDCP establece la protección de los niños por parte de su familia, la sociedad y el Estado 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad (art. 24).5.- Protección genérica a los niños, sin discriminar su filiación El PIDESC, dispone que los Estados Partes del Pacto, reconocen que:
69
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Alcance constitucional del control público sobre el ejercicio de la patria potestad, en RDJA, t. 68, p. 84-85.-
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Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. (art. 10.3).6.- La CADH , así como el Protocolo adicional, establecen que la protección de los menores está a cargo de su familia, la sociedad y el Estado Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (CADH, art. 19).Toda persona sea cual fuere su filiación tiene el derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre.- Todo niño tiene el derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo (CADH, PA, art. 16).-70 7.- La Constitución nacional se refiere a los derechos y deberes de los padres respecto de sus hijos, sin referencias al instituto civil de la patria potestad.En consecuencia existe una doble posición jurídica subjetiva conexa de derecho y de deber; por lo que los padres tienen: a) el derecho subjetivo de decidir la manera de cuidar a sus hijos; y b) el deber jurídico genérico e indeterminado, de cuidarlos y educarlos.Cuando los deberes aparecen conexos con derechos, se considera que establecieron límites a las situaciones de ventaja derivadas de estos últimos; por lo que, en esos casos, la conexión supone que el deber se estableció con el fin de limitar la esfera de acción del derecho.8.- En cuanto a la educación, ese deber jurídico se conecta: a) Con una posición favorable: el derecho a elegir el padre o tutor, para la enseñanza de sus hijos o pupilos, los maestros o instituciones que deseen (C. art. 68.3).b) Y una posición desfavorable: la obligación de hacer -a cargo de padres o tutoresque sus hijos o pupilos cursen la enseñanza primaria y la enseñanza media, agraria o industrial (C. art. 70.1).70 En la legislación ordinaria, el Código Penal establece diversas hipótesis de delitos, tendientes a sancionar el incumplimiento de los deberes de los padres; tales como: el Art. 279 A: omisión de la asistencia económica inherente a la patria potestad o la guarda; el Art. 279 B: omisión de los deberes inherentes a la patria potestad; y el Art. 329: abandono de niños y de personas incapaces.-
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9.- En la hipótesis en estudio nos encontramos ante un derecho de los padres, vinculado o conexo con una finalidad impuesta por la norma; y por lo mismo, tendiente a debilitar la respectiva posición de ventaja, en la medida que el cuidado y la educación de los hijos debe propender a que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social.Esa finalidad vinculada al derecho, actúa como elemento limitante de la libertad ínsita en el derecho a que accede; pasando de ser una facultad de elección libre, a ser una facultad de elección meramente discrecional, acotada por los fines preestablecidos por la norma.En la base de esa limitación teleológica, existen intereses coincidentes: a) el interés del hijo a su propio desarrollo; y b) el interés de la sociedad a la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad.-71
C) Deberes de los padres para con los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio 1.- La Constitución Nacional (art. 42), establece: Los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que respecto a los nacidos en él.Se trata de una posición jurídica deber, que implícitamente presupone la posición jurídica de derecho de los padres naturales; habida cuenta de que en el ordenamiento constitucional no aparecen elementos plausibles como para realizar distinciones entre padres e hijos legítimos o naturales.2.- No discriminación por razones de filiación.El PIDESC establece que los Estados Partes reconocen que: Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición (art. 10.3).3.- Igualdad de derechos entre los hijos nacidos fuera o dentro del matrimonio Al respecto, la CADH establece: La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (art. 17.5)4.- Límite del ejercicio del deber: el principio de igualdad 71
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Alcance constitucional del control público sobre el ejercicio de la patria potestad, en RDJA, t. 68, p. 84.-
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El cumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos, queda limitado por el principio de igualdad que impide realizar discriminaciones entre los nacidos dentro o fuera del vínculo matrimonial civil o religioso; debiéndose evitar las posibles discriminaciones, mediante la adopción -por parte de los Estados-, de medidas especiales de protección y de asistencia.D) Deber de cuidar la propia salud y de asistirse en caso de enfermedad 1.- La Constitución Nacional (art. 44) establece: El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene pública, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad.- El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.Respecto del cuidado de la propia salud el texto constitucional regula una posición jurídica mixta conexa de derecho-deber; o sea que el sujeto del derecho, coincide con el sujeto del deber.2.- Derecho a la preservación de la salud La DADH reconoce a toda persona el derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, al vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad (art. 111).3.- La salud como elemento de un nivel de vida adecuado La DUDH establece: 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social (art. 25).4.- Protección especial de los minusválidos Respecto de los minusválidos, el PIDESC dispone: C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\DEBERES HUMANOS.EBM.DOC
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Artículo 18: Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.Con tal fin, los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a) Ejecutar programas específicos destinados a proporcionar a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar el objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; b) Proporcionar formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d) Estimular la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena.5.- Alcance del derecho a la salud: la salud como bien público La CADH, en su Protocolo adicional dispone que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social (art. 10.1).Dispone además, que con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen a reconocer a la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c) La total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d) La prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e) La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud; y f) La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables (art. 10).C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\DEBERES HUMANOS.EBM.DOC
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6.- Derecho-deber a la salud Como señala Cassinelli, el texto constitucional no menciona ciertos derechos en forma explícita, tal el caso del derecho a la salud; y ello es congruente con la premisa jusfilosófica en que se ubica el constituyente uruguayo, en cuanto reconoce la existencia de derechos inherentes a la personalidad humana, que preexisten a su consagración constitucional y son independientes de su mención en la Constitución.De ser cierta dicha concepción, la Constitución no podría crearlos, ni podría suprimirlos, pues regirían independientemente de la voluntad del constituyente; quien sólo se limitaría a reconocer su existencia y a aplicarles un sistema de garantías.7.- La salud como interés legítimo El art. 7 no incluye el derecho a la protección de la salud y el art. 44 configura una posición jurídica subjetiva de los habitantes, en relación a la protección de la salud, como interés legítimo, en cuanto establece el deber del Estado de ejercer su potestad legislativa procurando el perfeccionamiento de los habitantes.Aunque en realidad, estamos n presencia de un derecho subjetivo, debilitado, a la categoría de interés legítimo de los habitantes, en tanto no permite demandar la condena del Estado a expedir determinada ley; pero habilita a solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren a la directiva allí establecida.8.- Deber de cuidar la propia salud y de asistirse en caso de enfermedad En el inc. 21 se establece el deber de cuidar la propia salud y de asistirse en caso de enfermedad.El derecho primario a la salud, por ser inherente a la personalidad humana, puede ser directamente invocado ante autoridades administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulación legal respectiva (72 y 332); mientras que el derecho secundario a la protección en el goce de la salud, queda absorbido en el deber de cuidar la propia salud y de asistirse en caso de enfermedad.9.- La salud como derecho debilitado por el deber de auto-cuidado La salud no se califica como derecho perfecto, porque -afirma Cassinelli- no se admite que su ejercicio pueda depender de la exclusiva voluntad del interesado.El interesado puede y debe proteger su salud; en garantía de lo cual se instituye la obligación del Estado de proporcionar medios adecuados, a quienes no puedan procurárselos o les resulte gravoso hacerlo.-72 72 Al respecto recordaba J.J. de Aréchaga que hace cien años pudo haber una revolución contra las vacunas obligatorias; pero ya no hay revoluciones contra las vacunas.- Pero el celo por la salud pública debe comprender medios que resulten pacíficamente conciliables con un régimen de libertad personal; toda vez que la disposición constitucional debe ser interpretada en armonía con las restante normas de la Sección Il que consagran y garantizan la libertad individual.- Vé. La Constitución Nacional, t. I, p. 377-378.-
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10.- Evolución de las posiciones jurídicas de protección de la salud En nuestro país, la protección de la salud de los necesitados pasó de ser un acto de caridad o de beneficencia; a ser un derecho subjetivo, de reclamar al asistencia médica al Estado; y por último a ser un deber que debe cumplirse aunque el interesado se resista a cuidar su salud.Debe tenerse en cuenta que, mientras los derechos pueden efectivizarse por aplicación del art. 332 de la Constitución, los deberes (C. art. 44.2) están sujetos a la determinación legal de su contenido, en mérito al principio de libertad (C. art. 10.1.2) y al principio de legalidad (C. arts. 7, 10, etc.).-73 E) Deber de abstención de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente 1.- La Constitución Nacional en su art. 47 establece: La protección del medio ambiente es de interés general.- Las personas deberán abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.- La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.2.- Por su parte, en el ámbito internacional, el Protocolo adicional a la CADH reconoce el derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos, en los siguientes términos: 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente (art .11).3.- Protección del ambiente En primer lugar, y siguiendo la terminología clásica y popular, el texto recientemente incorporado a la Constitución hace referencia al medio ambiente, y no al ambiente; no reconoce el derecho subjetivo al medio ambiente, sino que sólo impone su protección.4.- Tipos de deberes En segundo término, en la norma constitucional se instituyen dos tipos de deberes: a) uno dirigido genéricamente (erga omnes) a todos los sujetos jurídicos, y 73
Vé. H. Cassinelli Muñoz: El derecho a la salud en las Américas, en Uruguay (Estudio Constitucional comparado) - OPS - Washington, 1989, p. 458-
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b) otro dirigido específicamente al Estado-legislador, en sentido estricto.Respecto de la generalidad de las personas, establece el deber de abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.5.- Potestades legislativas referentes al ambiente Respecto del Estado-legislador, el art. 47 establece el deber de reglamentar la disposición y la posibilidad de sancionar a los transgresores.6.- Inexistencia de una organización estatal que monopolice la protección del ambiente Del texto del art. 47 de la Constitución, no surge que se atribuya competencia expresa en materia ambiental a un determinado órgano del Estado.En consecuencia el legislador puede y debe distribuir las atribuciones en materia ambiental, entre los diversos organismos estatales en consonancia con sus competencias constitucionales y legales; y sin perjuicio de las competencias propias de los restantes organismos.7.- El derecho a un ambiente sano 1) La primera constatación que corresponde realizar es que el texto constitucional reformado (C. Art. 47), no reconoce en forma expresa el derecho al ambiente.Solamente se procede a declarar de interés general74, la protección del medio ambiente, es decir que sólo se establece el amparo del ambiente.No obstante lo cual, el derecho a un medio ambiente sano como tal, surge clara y ampliamente del Protocolo Adicional a la CADH al disponer que toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos; imponiendo a los Estados Partes la promoción de la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente (art. 11).Asimismo corresponde señalar que -de acuerdo a importantes orientaciones del derecho comparado- la ubicación de la protección del ambiente debió integrar el art. 34 de la Constitución, referido a la protección de toda la riqueza artística o histórica del 74 El interés general es un interés especialmente calificado, aunque no definido por la Constitución.- Enseñaba Jiménez de Aréchaga que la frase interés general, es más amplia que la frase orden público, y que debe ser apreciado de acuerdo a un juicio de razonabilidad.- Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución nacional, t. II, p. 22 y ss.- Señala Messineo que una cosa es el carácter público del derecho; otra cosa es su carácter social: en este último caso, no existe relación de subordinación del interés del individuo al interés general, sino relaciones de coordinación entre varios intereses no-generales, esto es, de individuos o de grupos; así, se ,está todavía en el campo del derecho privado, si bien aquí el interés del individuo esté dominado por la exigencia de la sociabilidad.- En el ámbito de los intereses colectivos cabe distinguir entre aquellos que conciernen a todos los sujetos asociados, y que se denominan intereses generales o públicos; y aquellos que conciernen a grupos, o clases de sujetos, y que se llaman intereses de grupo o de clase (el grupo, como figura intermedia entre la colectividad y el individuo, va adquiriendo relieve cada vez mayor en la sociedad moderna).- En cambio, cuando se trata de intereses generales en que no haya posibilidad de antagonismos y el conflicto sea inconcebible, la norma jurídica tiene, más bien, función de organización de relaciones, sobre la base de la subordinación de ciertos intereses a otros, en lugar de la función de composición de conflictos.- En el Derecho público, los criterios informadores se inspiran en en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses particulares y en los que se llaman los principios de la sociabilidad; además, incluso las relaciones entre particulares están dominadas por la exigencia de la solidaridad económica y social, que también la Constitución sanciona y garantiza.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I, p. 15 y ss.-
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país, constitutiva del denominado tesoro cultural de la Nación75; cuyo macroconjunto debiera integrarse -además. con las normas que regulan el bien jurídico salud.2) El texto constitucional uruguayo parece admitir la modalidad jusfilosófica de formulación de los derechos y libertades, tales como: a) los derechos inherentes a la personalidad humana; b) entendidos como si prexistiesen a su consagración constitucional; c) y como si fueran independientes de su mención en la Constitución.3) La formulación normativa parece querer significar que son supraconstitucionales, de modo que la Constitución no podría crearlos ni suprimirlos, sino que sólo podría declararlos; considerando que regirían independientemente de la voluntad del propio Cuerpo Electoral.4) El texto de la Constitución uruguaya se limita a formular algunos aspectos esenciales del ambiente: A) Reconoce al medio ambiente la calidad de bien jurídico.B) Le confiere unAAsistema de garantías@@ específicas, a saber: a) declarar de interés general su protección; b generar la obligación de abste1nerse de perjudicarlo; y c) prever el establecimiento de sanciones contra los transgresores.5) Por otra parte, si bien el art. 71 de la Constitución no incluye el derecho a la protección del ambiente; por aplicación sistemática de los arts. 7, 34, 44, 72 y 332, esa protección existe, y puede reclamarse en todos los niveles.6) El art. 47 configura una posición jurídica subjetiva mixta (activa y pasiva) de los habitantes en relación a la protección del medio ambiente, caracterizable -desde el punto de vista activo- como interés legítimo, atento a que: a) Se establece el poder-deber del Estado-legislador de ejercer su potestad legislativa, procurando que los habitantes no lesionen el ambiente.b) Paralelamente se genera un interés legítimo de los habitantes, que les permite demandar que se ordene al Estado a expedir las leyes respectivas en términos prudenciales y solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajustaren al programa allí establecido.c) En la 20 oración del art. 47, se establece el deber de abstenerse de causar daño ambiental.-
75 Así lo concibe la Convención para la protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada en la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) el 16.X.1972 y aprobada por Ley n1 15.964, de 28.XI.1988.-
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El daño ambiental (daño resarcible) consiste en el deterioro que se produce al ecosistema respectivo, por obra de las acciones humanas.Según Postiglione, la aparición de la categoría de daño ambiental, presupone el concepto de ilícito ambiental, como categoría jurídica unitaria y general, definible como todo perjuicio (reversible o irreversible), causado a las personas, a los animales, a las plantas, y a otros recursos naturales (agua, aire, suelo) y a las cosas, ocasionado directa o indirectamente mediante cualquier actividad dolosa o culposa, consistente en una ofensa al derecho al ambiente, que algún ciudadano ejerce, individual o colectivamente, ya se encuentre en el territorio donde se desarrolle el daño, ya se encuadre dondequiera que sea en la colectividad nacional; la evaluación de impacto ambiental, y la mutación del carácter neutro del urbanismo tradicional hacia un modelo de planificación y ordenación del territorio caracterizado desde una instancia de contenido común: el respeto y la promoción ambiental.-76 Por su parte Chiari señala que el daño al ambiente se encuentra concebido por la norma como daño a toda la colectividad, como lesión de un interés difuso, atinente a una pluralidad de posiciones subjetivas indistintas, bajo el perfil de la titularidad del derecho, perteneciente a un sujeto componente de la colectividad.-77 A los efectos de la responsabilidad civil, daño ambiental es el sufrido por un sujeto de su propia persona como consecuencia de la contaminación de algún elemento ambiental, en sus bienes, que integran el ambiente, o cuando resultan dañados por agresión al ambiente; también puede comprender a bienes considerados res nullius.7) El derecho primario al ambiente sano, por ser inherente a la personalidad humana, y estar incorporado al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, puede ser directamente invocado ante autoridades administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la regulación legal respectiva (72 y 332).Se trata de uno de los denominados derechos de tercera generación, o derechos de la solidaridad, en tanto que poseen una clara vocación comunitaria y universal.8) El derecho secundario a la protección en el goce de un ambiente sano -como garantía jurídica-, surge de la aplicación armoniosa de los arts. 7, 72 y 332.Por lo mismo, es procedente el recurso a la acción de amparo para obtener la protección del ambiente, ya sea a través de la ley n1 16011, como por aplicación directa de la Constitución (art. 71).-
76
Vé. "Ambiente": Suo significato giuridico unitario, cit., pp. 35 y 51.-
77 Vé. Sergio Matteini Chiari: Azione di resarcimento del danno all=ambiente.- Soggetti legittimati a proporla.- Ruolo dei singoli e delle associazioni, en La tutela dei beni ambientales, Padova, 1988, p. 265.-
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9) No se califica al ambiente como derecho, porque no se admite que su ejercicio pueda depender de la exclusiva voluntad del interesado.En efecto, como se sabe, el derecho subjetivo es una posición jurídica de ventaja, reconocida el sujeto en orden a un cierto bien (en el caso, un bien ambiental), garantida y protegida por el ordenamiento jurídico de manera plena e inmediata.Esa posición jurídica, supone la posibilidad de optar respecto de numerosas facultades, entre ellas: la de actuar o no actuar, la de actuar de una u otra forma, la de disponer, etc.Pero el titular del derecho al ambiente sano y agradable, no posee el ejercicio pleno de esas libertades, pues correlativamente se le impone el deber de adecuar y orientar sus comportamientos, a la protección del ambiente.Ese deber le crea limitaciones al ejercicio del derecho al ambiente.En consecuencia, aún cuando las normas internacionales reconozcan la existencia de un derecho al ambiente, en realidad, se trata de un derecho debilitado.10) Como forma de protección negativa al ambiente, se impone a las personas el deber de abstenerse de ejecutar u omitir actos que lo dañen.Resulta claro pues, que este deber de abstenerse de realizar actos dañosos contra el ambiente, limita constitucionalmente el campo de acción de las personas.11) Al declarar de interés general la protección del medio ambiente, se instituye la obligación primaria del Estado de encauzar toda protección al respecto.El ordenamiento jurídico tutela tanto intereses colectivos como individuales:
intereses
a) los primeros, conciernen a una pluralidad de sujetos, considerados como suma o como unidad, se refieren al individuo pero como miembro de una colectividad (uti civis o uti universi); b) los segundos, son los que conciernen al individuo como tal (uti singulis).Cuando los intereses colectivos conciernen a todos los sujetos asociados, se denominan intereses generales; y cuando conciernen a grupos, o clases de sujetos, se denominan intereses de grupo o de clase.12) En la evolución general del derecho contemporáneo, la protección del ambiente atravesó diversas etapas de desarrollo; pasando: a) de ser un acto voluntario o de buena voluntad; b) a constituir un derecho subjetivo (aunque debilitado), reclamable erga omnes, ya sea contra el Estado, como contra terceros;
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c) así como a constituir un paralelo deber de abstención de provocar un daño ambiental, que corresponde hacer cumplir, aunque el interesado se resista.13) Por último corresponde recordar que en nuestro derecho positivo, mientras el derecho puede efectivizarse directa y automáticamente, aún sin norma reglamentaria (C. art. 332); el cumplimiento de un deber constitucional no explicitado (C. art. 47) está sujeto a la previa determinación legal de su contenido y alcance, en mérito a los principios generales de libertad y de legalidad (C. art. 10).Excepto los poderes-deberes establecidos directamente por la Constitución, en tanto preceptos que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, los que no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, debiendo recurrirse a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas (C. art. 332).-
F) Deber-libertad de aplicar las energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad 1.- La Constitución Nacional (art. 53) establece: El trabajo está bajo la protección especial de la ley. Todo habitante de la República, sin perjuicio de su libertad78, tiene el deber de aplicar sus energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la colectividad, la que procurará ofrecer, con preferencia a los ciudadanos, la posibilidad de ganar su sustento mediante el desarrollo de una actividad económica. 2.- En el Derecho internacional de los Derechos humanos se establece: a) El deber de toda persona de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recursos para su subsistencia o en beneficio de la comunidad (DADH, art. 37).b) El derecho de toda persona al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, y a la protección contra el desempleo (DUDH, art. 23.1).c) El derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para garantizar y efectivizar este derecho; tales como la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la 78 La frase "sin perjuicio de su libertad" supone que no puede imponerse al individuo la realización de cierta actividad, por el sólo hecho de que de ello derive una ventaja para la colectividad (J.J. de Aréchaga).-
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ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana (PIDESC, art. 61).d) El derecho de toda persona al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita, libremente escogida o aceptada (CADH, PA, Art. 61).-79 3.- En cuanto al deber de trabajar -objeto particular de nuestro estudio- constituye una posición subjetiva individual y desfavorable (sujeción).El deber de trabajar limita algunas libertades personales ínsitas en el derecho; pero la finalidad del deber de trabajar no es esa, sino la realización de una actividad de la que redunden beneficios para toda la colectividad.O sea que el deber de trabajar no anula el derecho al trabajo, sino que debilita una de sus facultades: la libertad de determinar si trabaja o no.Precisamente, el texto constitucional establece el deber de trabajar, "sin perjuicio de su libertad".Ahora bien, esa libertad protegida constitucionalmente, no se refiere a la posibilidad de trabajar o no trabajar (an), sino que -por la existencia del deber de trabajar-, se limita a la elección del trabajo a realizar (quid).-
79 Se establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos.- Los Estados Partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.- (Art. 6).- Asimismo los Estados Partes en el Presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a) Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo o igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; b) El derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva; c) El derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio; d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; e) La seguridad e higiene en el trabajo; f) La prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trata de menores de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; g) La limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; h) El descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales.-
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En consecuencia, en nuestro derecho positivo, la existencia del deber de trabajar, bloquea toda posibilidad de sostener que existe la libertad de no trabajar.La elección del trabajo a realizar, se da en relación a una posición jurídica subjetiva de desventaja (deber).El deber de trabajar es uno de los denominados deberes de solidaridad social, en la medida que -a texto expreso- el trabajo debe redundar "en beneficio de la colectividad".Ello supone admitir la posibilidad de establecer por ley el deber de trabajar para afrontar situaciones extremas, como: calamidades, incendios, epidemias, guerras, etc.El trabajo que se tutela es el derivado de "aplicar sus energías intelectuales o corporales" (medios) en "el desarrollo de una actividad económica" lícita (C. art. 36) (objeto), "que redunde en beneficio de la colectividad" (resultado).A pesar de tratarse de un deber sin sanción constitucional, no deja de ser un deber jurídico, y el legislador podría sancionar su incumplimiento culpable o doloso (como por ejemplo, cuando se sancionan hipótesis de vagancia o de parasitismo, no justificadas por la ausencia de fuentes de trabajo).En general, la existencia de un deber, enerva la posibilidad de ejercer una facultad de elección; pero en la especie, junto al deber de trabajar, se establece —a texto expreso— la libertad de elegir —dentro de lo ofrecido— el trabajo a realizar.La libertad de elección del trabajo no es absoluta, pues en caso de serlo, se podría enervar, el conexo deber de trabajar.El deber de trabajar previsto en el art. 53.2 de la Constitución debe entenderse en sentido amplio, abarcando tanto al dador como al prestador de trabajo, tanto al patrono como al obrero o empleado; y ello por cuanto para la Constitución, trabajo es toda actividad que redunde en beneficio de la sociedad, comprendiendo como tales, las actividades también protegidas- realizadas o desarrolladas tanto en calidad de patrono (jerarca), como en calidad de trabajador (subordinado).G) Obligación de los empresarios a dar alojamiento y alimento al personal que deba permanecer en el establecimiento 1.- La Constitución Nacional (art. 56) establece: Art. 561.- Toda empresa cuyas características determinen la permanencia del personal en el respectivo establecimiento, estará obligada a proporcionarle alimentación y alojamiento adecuados, en las condiciones que la ley establecerá. 2.- Esta norma previene que las empresas en las cuales debe permanecer el personal, están obligadas a proporcionarles adecuada alimentación y alojamiento, según lo que dispongan las leyes; o, para citar textualmente la Constitución, "en las condiciones que la ley establecerá", giro que puede dar lugar a entender que se trata de una norma programática.C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\DEBERES HUMANOS.EBM.DOC
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3.- La disposición supone la existencia de límites explícitos a la libertad de empresa.4.- Este es uno de los artículos constitucionales que obliga a discutir el grado de eficacia que posee el art. 332 de la Constitución.5.- En un caso jurisprudencial, ante una acción de un obrero contra una empresa exigiendo alojamiento y alimentación, en virtud de que, por el género de sus tareas, debía permanecer en el local de trabajo, la empresa alegó que el Art. 56 de la Constitución tiene carácter programático, porque expresa que tales obligaciones deberán ser cumplidas por la empresa "en las condiciones que la ley establecerá", ley que no ha sido dictada.El actor invocó el art. 332 de la Constitución que dispone que las disposiciones constitucionales que otorgan derechos a los individuos no necesitan ser reglamentadas por la ley para que puedan ser aplicadas, y que, en tales casos, la ley será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas.El fallo, eminentemente restrictivo, declaró que dicha norma obliga a aplicar las normas constitucionales que consagran el derecho, aún cuando no hayan sido reglamentadas, siempre que su texto defina suficientemente el alcance de tal derecho; y consideró que el Art. 56 es, en realidad, una norma en blanco, que debe ser colmada por el legislador; por lo que el obrero sólo tiene derecho a que se dicte una ley que obligue al patrono a darle alojamiento y alimentación en la forma que la ley determine, pues el juez no está habilitado para suplirse al legislador haciendo esa determinación.Esa sentencia fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones, reafirmándose que, en el caso del art. 56 —a pesar de lo que dispone el art. 332—, no se puede imponer a la empresa el deber de proveer de adecuada alimentación y alojamiento al obrero, hasta tanto la ley no determine cuáles son las condiciones bajo las cuales esa obligación existirá y podrá requerirse su cumplimiento.6.- En otra oportunidad, en aplicación de la obligación constitucional señalada, la SCJ declaró la inconstitucionalidad del art. 41 lit. g) del DL. N1 15.523, en cuanto permite pactar el no suministro de víveres a los pescadores a la parte.- 80
H) Obligación de enseñar, deber de enviar los hijos a aprender y deber de las personas de aprender 1.- La Constitución Nacional (art. 70.1) establece:
80 vé. SCJ, S. de 2.III.1988, en LJU, N1 11.075, t. 97, pág. 292.- En el caso dijo la Corte que "el texto constitucional establece una clara obligación de proporcionar alimento y alojamientoadecuados, en concordancia con lo prescripto por la ley codificada en la materia, o sea, el a. 1163 inc. 21 del Código de Comercio.- El cual dispone que, además de los sueldos estipulados, coexiste la "obligación de alimentar a los oficiales y hombres de la tripulación durante el viaje, o el tiempo que estuvieren en servicio", por reputarse siempre comprendida en el contrato.- Se trata, por consiguiente, en el lenguaje corriente en la materia, de abonar el alimento, es decir, hacerse cargo de su costo, y no sólo suministrarlo o proporcionarlo a los tripulantes.- Nada permite suponer que la Carta se apartó de ese principio tradicional de la navegación mercantil y, por tanto, cuando el lit. g del citado a. 41 autoriza una solución diversa, dejándola librada a la voluntad de las partes, vulnera el principio constitucional".-
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Son obligatorias la enseñanza primaria y la enseñanza media, agraria o industrial.El Estado propenderá al desarrollo de la investigación científica y de la enseñanza técnica.La ley proveerá lo necesario para la efectividad de estas disposiciones. 2.- En el Derecho internacional de los Derechos humanos se establece: A) El deber de toda persona de adquirir, a lo menos, la instrucción primaria (DADH).B) La gratuidad y obligatoriedad de la educación, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental fundamental; la generalización de la instrucción técnica y profesional (art. 26.1); y la igualdad de acceso a los estudios superiores, en función de los méritos respectivos (DUDH, art. 26.1.2).C) El PIDESC dispone: "2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular, por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita; d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria; e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza, implantando un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
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4. Nada de los dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad de los particulares o entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 1 y de que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el Estado" (art. 13).3.- La libertad de enseñanza, puede ser observada desde dos puntos de vista: a) del lado del que enseña, y b) del lado del que aprende.Del lado del que enseña, no se impone ninguna prohibición, ni ninguna obligación genérica de enseñar; pero del lado del que aprende, existe una limitación genérica consistente en que hasta un determinado grado, la enseñanza es obligatoria, por lo que no existe libertad de elección.El primer ciclo de enseñanza, es obligatorio y común a todos; pero en el segundo ciclo hay libertad de escoger entre tres variantes: secundaria, agraria o industrial.-81 Este tipo de limitaciones a la libertad de enseñanza, se encuentra generalizado, tanto en el derecho interno, como en el derecho internacional.Pero el deber de aprender, no significa la obligación de concurrir a determinada institución o a tener determinado maestro, tal como lo establece la Constitución en el art. 68, inciso final: "Todo padre o tutor tiene derecho a elegir, para la enseñanza de sus hijos o pupilos, los maestros o instituciones que desee". 4.- El deber de aprender comprende a todas las personas, cualquiera fuere su edad, y estado civil (incluso a los hijos naturales, reconocidos o no).Se trata de deberes personales, en tanto requieren un hacer por parte de numerosos sujetos vinculados a la actividad educativa: padres, tutores, personas, maestros, profesores, etc.5.- Los destinatarios del deber de enseñar son: los padres (ambos padres), o los encargados de los menores (tutores, curadores, etc.), y las instituciones públicas, en especial las docentes.-
I) Deber de formar el carácter moral y cívico de los alumnos 1.- La Constitución Nacional establece:
81
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, t. I, p. 69 y ss.-
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En todas las instituciones docentes se atenderá especialmente la formación del carácter moral y cívico de los alumnos (art. 71.2).2.- Se trata de un deber genérico, cuyos destinatarios son las instituciones de enseñanza, ya fueren públicas o privadas, habilitadas o no.Comentado la alcance de la referida norma Jiménez de Aréchaga señalaba que: "El Estado democrático se funda en dogmas, como el dogma de la libertad; por eso mismo el Estado democrático debe permitir la difusión de otros dogmas, aún de los contrarios.El Estado democrático, como docente, debe difundir y explicar los dogmas en los cuales el Estado democrático se funda; por consiguiente, la enseñanza dogmática debe estar fundada en los dogmas que sirven de basamento a la concepción cultural que se llama Democracia".Y concluía que: "El carácter cívico al cual se refiere la Constitución, es el civismo democráticoliberal".-82 Concomitantemente, en el plano internacional, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la educación: a) tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; b) favoreciendo la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y c) promoviendo el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz (art. 26.2).En idéntico sentido el PIDESC dispone: "1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que a la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz" (art. 13).82
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, t. 1, p. 306.-
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En el derecho positivo uruguayo, existen dos normas legales que merecen ser recordadas: A) La Ley Orgánica de la Universidad de la República, que en su art. 211 establece: AFINES DE LA UNIVERSIDAD -La Universidad tendrá a su cargo la enseñanza pública superior en todos los planos de la cultura, la enseñanza artística, la habilitación para el ejercicio de las profesiones científicas y el ejercicio de las demás funciones que la ley le encomiende. Le incumbe asimismo, a través de todos sus órganos, en sus respectivas competencias, acrecentar, difundir y defender la cultura; impulsar y proteger la investigación científica y las actividades artísticas y contribuir al estudio de los problemas de interés general y propender a su comprensión pública; defender los valores morales y los principios de justicia, libertad, bienestar social, los derechos de la persona humana y la forma democrático-republicana de
[email protected]) La Ley Orgánica de ANEP, prometiendo regular los "cometidos" de la institución, en realidad establece una serie de principios cardinales de la educación nacional: "Art. 61. La Administración Nacional de Educación Pública tendrá los siguientes cometidos: 11) Extender la educación a todos los habitantes del país, mediante la escolaridad total y el desarrollo de la educación permanente. 21) Afirmar en forma integral los principios de laicidad, gratuidad y obligatoriedad de la enseñanza. 31) Asegurar una efectiva igualdad de oportunidades para todos los educandos, iniciando desde la escuela una acción pedagógica y social que posibilite su acceso por igual a todas las fuentes de educación. 411) Atender especialmente a la formación del carácter moral y cívico de los educandos; defender los valores morales y los principios de libertad, justicia, bienestar social, los derechos de la persona humana y la forma democrática republicana de gobierno. 51) Promover el respeto a las convicciones y creencias de los demás; fomentar en el educando una capacidad y aptitud adecuadas a su responsabilidad cívica y social y erradicar toda forma de intolerancia. 61) Tutelar y difundir los derechos de los menores, proteger y desarrollar la personalidad del educando en todos sus aspectos. 71) Estimular la autoeducación, valorizar las expresiones propias del educando y su aptitud para analizar y evaluar situaciones y datos, así como su espíritu C:\WINDOWS\ARCHIVOS TEMPORALES DE INTERNET\CONTENT.IE5\PVLMN2HF\DEBERES HUMANOS.EBM.DOC
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creativo y vocación de trabajo. 81) Impulsar una política asistencial al educando que procure su inserción en la vida del país, en función de programas y planes conectados con el desarrollo nacional. 91) Estimular la investigación científica y atender la creación de becas de perfeccionamiento y especialización cultural".83
J) Deber de voto El voto constituye una declaración unilateral de voluntad, emitida por el titular del derecho, en cumplimiento del deber impuesto por el ordenamiento jurídico, respecto del asunto que se le somete a consideración (elección, plebiscito, referéndum).-84 El derecho-deber de voto se encuentra conectado al ejercicio de la posición jurídica subjetiva (status) de miembro del Cuerpo Electoral, o a la calidad de votante no ciudadano, en ejercicio.1.- La Constitución Nacional (art. 77), establece: Todo ciudadano es miembro de la soberanía de la Nación; como tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarán.El sufragio se ejercerá en la forma que determine la ley pero sobre las bases siguientes: 11) Inscripción obligatoria en el Registro Cívico. 21) Voto secreto y obligatorio.- La ley, por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara, reglamentará el cumplimiento de esta obligación.En el Derecho positivo interno, el voto aparece más que como deber, como una obligación del miembro del Cuerpo Electoral.-85 Pero como la “obligación” de votar no es correlativa de un derecho, ni forma parte de una relación jurídica86, técnicamente correspondería considerarla como un verdadero deber; 83
Vé. Ley N1 15.739, de 28.III.1985 (denominada: Ley de emergencia para la enseñanza).-
84 Santi romano sostiene que los deberes políticos (entre los que se encuentra el voto), integran los denominados deberes de función o funcionales, destinados al cumplimiento de una función pública.- Vé. Principii di Diritto costituzionale generale, p. 118.85 En sentido contrario, la constitución italiana, dispone a texto expreso que el ejercicio del voto constituye un deber cívico (art. 48); mientras que la doctrina se encuentra dividida entre quienes sostienen que se trata de un deber, y quienes sostienen que se trata de una obligación (Barile: Le libertà nella Costituzione, p. 58; Mortati: Istituzioni, p. 453).- Vé. Vezio Crisafulli - Livio Paladin: Commentario breve alla Costituzione, p. 327 y ss.- El art. 4 d.p.r. de 30.III.1957, n1 361, establece que en los cinco años siguientes a la consulta electoral, se inscriba en el certificado de buena conducta de quien se haya abstenido del voto sin causa justificada, la mención “no ha votado”; dicha norma fue derogada por la ley n1 732 de 28.X.1984.86
En efecto conforme a Santi Romano, "se da a veces un deber, sin que haya un beneficiario de él, que tenga la cualidad de persona y pueda
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posición jurídica que se refuerza con la calificación otorgada por el Derecho internacional de los Derechos humanos.-87 En consecuencia, el voto constituye el ejercicio de un deber público; cuyo ejercicio puede cumplirse incluso mediante la omisión de colocar boletas en le sobre (voto en blanco), en ejercicio de un verdadero derecho al silencio, forma de ejercicio de la libertad negativa de manifestación del pensamiento.-88 2.- En el ámbito internacional A) La DADH dispone que toda persona tiene el deber de votar en las elecciones populares del país de que sea nacional, cuando esté legalmente capacitado para ello (art. 32).B) La DUDH (art. 21) reconoce el derecho de toda persona a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.Además establece que la voluntad el pueblo es la base de la autoridad del poder público, y esa voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad de voto (art. 21.3).C) La CADH reconoce a toda persona, legalmente capacitada: a) el derecho a formar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres (art. 201); b) el deber de votar en las elecciones populares del país de que sea nacional, cuando esté legalmente capacitado para ello (art. 321); En el ámbito internacional, a diferencia de lo que ocurre con el Derecho interno, el voto aparece como un claro deber ciudadano.-
considerárselo, por consiguiente, como sujeto de un derecho correlativo.- La consistencia de ese deber hay que buscarla entonces en el poder, de que está investido algún otro sujeto, de pretender su cumplimiento.- Dicho poder no es un derecho, y menos aún está con el deber en relación de correlatividad: el poder no es, en esta hipótesis, más que una garantía de la observancia del deber, y el sujeto de él, no entra con el sujeto del deber en una relación jurídica, por lo menos en el sentido que a tal expresión debe atribuírsele cuando se tiene la figura del derecho subjetivo".- Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico, p. 98.87
En el sentido que el voto constituye un deber político en sentido lato, vé. Paolo Biscaretti di Ruffì a: Derecho Constitucional, p.
88
Vé. Alessandro Pizzorusso: Manuale di Istituzioni di Diritto pubblico, p. 326.-
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3.- El voto -acto colegial por excelencia- constituye un deber89 -que comprende como posiciones de desventajas: las de ser personal y secreto- del ciudadano, en tanto miembro del Cuerpo Electoral -titular del ejercicio directo de la soberanía de la Nación (C. art. 82), órgano que tiene a su cargo el cumplimiento de la función electoral-, en ejercicio del derecho de la función de integrar los órganos del Estado, conformando la orientación política del gobierno, y de aprobar y controlar el cumplimiento de la orientación política (deber cívico).4.- Se trata de un deber conexo a un derecho —el derecho al ejercicio de la función electoral—, pero la esfera en la que se manifiesta el derecho (que comprende la facultad de inscripción en el Registro Electoral, la de recurrir la omisión de la inscripción y la de votar), es más amplia que la esfera del comportamiento correspondiente al deber de votar.- 90
CONCLUSIONES 1.- Como colofón de esta primera incursión sobre el tema, y a manera de conclusión, correspondería realizar algunas consideraciones sobre la naturaleza y la finalidad de los deberes constitucionales, así como sobre las correlaciones entre los derechos y los deberes.2.- No cabe duda que el Estado-legislador posee cierta discrecionalidad para atribuir prioridad a los deberes, sobre ciertos derechos (los denominados: derechos no perfectos).3.- La diferencia entre derechos y deberes, deriva de la relación entre autoridad y libertad, que define a todo régimen político91; cuando se pretende privilegiar la autoridad: se atribuye prioridad a los deberes; mientras que cuando se quiere priorizar a la libertad: se atribuye prioridad a los derechos.No obstante, cuando se prescinde de concepciones políticas acerca de la relación entre autoridad y la libertad, o no se atribuye preferencia a una sobre otra: los deberes constituyen un prius sobre los derechos, en la medida que, mientras los deberes se establecen en beneficio del interés general, los derechos se establecen en interés de los particulares.4.- En los ordenamientos basados en las concepciones jusnaturalistas, que consideran a los derechos como supra-constitucionales y sólo declarados por la Constitución, se suele dar preferencia a los derechos sobre los deberes.5.- En tal sentido corresponde subrayar que a partir de 1918, nuestra Constitución exterioriza una fórmula que prioriza por igual los derechos y los deberes, inherentes a la 89 Señala Carbone que la obligatoriedad del voto, está dada por el hecho que a través de la participación de todos o casi todos los electores, es más fácil constatar la orientación política del Cuerpo Electoral.- Vé. Carmelo Carbone: I doveri pubblici individuali nella costituzione, p. 59.90
Vé. Carmelo Carbone: I doveri pubblici individuali nella costituzione, p. 103 y ss.-
91 Se entiende por régimen político al conjunto de institutos jurídicos, coordinados con el fin de lograr la realización de una determinada concepción política del Estado y de la sociedad (Chiarelli).-
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personalidad humana, o derivados de la forma republicana de gobierno (C. art. 72).6.- Además, la prioridad de los deberes, se encuentra reforzada, porque la Constitución, dispone que la libertad consiste en poder hacer libremente, lo que no ordenen ni prohiban las leyes; o lo que no ataque el orden público, ni perjudique a un tercero (C. art. 10)92; de donde surge que la libertad, en lugar de tener una formulación positiva, surge de una formulación negativa, como consecuencia de una esfera de acción, no ordenada, ni prohibida por las leyes.7.- Por lo tanto, en nuestra Constitución, los deberes aparecen -en general- como límites a los derechos; y en ciertas oportunidades, como medios operativos de criterios de solidaridad económica y social93.Los derechos deben desarrollarse respetando los límites impuestos por los deberes de solidaridad; y la esfera de las libertades, puede ser restringida en la medida necesaria para el cumplimiento de los deberes, en especial, los denominados deberes de solidaridad.8.- En definitiva, cabe concluir que los derechos y libertades no perfectos o condicionados, se encuentran sometidos a un debilitamiento correlativo, toda vez que su ejercicio contraste con situaciones que presenten un interés colectivo preeminente.-94
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92 Para nuestra Constitución la libertad aparece como actividad material o de hecho, una suerte de espacio vacío de derecho.- En el art. 10 la libertad aparece como un “no derecho”.- Ese espacio vacío de Derecho, es como una zona de hecho, no reglada, que se encuentra fuera y ajena al ordenamiento jurídico.- Se diferencia de las lagunas del Derecho, porque éstas suponen la ausencia de normas relativas a una materia, dentro del orden jurídico.- La libertad sería todo aquello que no está alcanzado por el ordenamiento jurídico.- Desde que exista un mandato, una prohibición o un permiso, ya no habría libertad.- O sea que: a) A mayor amplitud del ordenamiento jurídico, existiría menor Libertad.- b) La libertad es toda actividad, no disciplinada por el derecho.- La libertad significa ausencia de mandato respecto de una materia determinada.-Libertad es lo que la ley no manda, ni prohíbe.- Vé. Aníbal Luis Barbagelata: Derechos Fundamentales, p. 9 y ss.93 Es claro que no todos los deberes son deberes de solidaridad, habida cuenta que existen los denominados deberes instrumentales, como el deber de voto, el deber de instrucción, etc.94
Vé. Carmelo Carbone: I doveri pubblici individuali nella constituzione, p. 367.-
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