Da Privacidade à Proteção de Dados Pessoais Livro
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O livro fala sobre questões de privacidade e proteção de dados na internet e analisa ainda questões como o Marco Civil ....
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Da privacidade à proteção de dados pessoais
Capítulo I
Danilo Doneda
SUMÁRIO
Introdução Capítulo 1 – Pessoa e privacidade na na Sociedade da da Informação Informação 1.1. O direito à privacidade e o seu contexto 1.2. Progresso, tecnologia e direito 1.3. A pessoa e os direitos 1.4. A caminho da
da personalidade
privacidade
Capítulo 2 – Privacidade e informação 2.1. Informação e dados pessoais 2.2. Para além da
privacidade
2.3. A proteção de dados pessoais Capítulo 3 – A proteção proteção de dados pessoais pessoais 3.1. O modelo europeu de proteção de dados pessoais e a experincia italiana 3.2. O modelo norte!americano de proteção de
dados pessoais
3.3. A circulação internacional de dados pessoais Capítulo 4 – "lementos para a proteção de dados pessoais 4.1. O ha#eas data no direito #rasileiro 4.2. A tutela dos dados pessoais e o
papel do consentimento
4.3. O papel das autoridades independentes na proteção de dados pessoais
Conclusão Bibliografia
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Capítulo 1
Pessoa e privacidade na Sociedade da Informação
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! " O direito à privacidade e o seu conte#to
Privacy itself is in one sense irrational: it is all about people's feelings. But feelings are there, they are facts PA&' SI"()A*+
&ma crescente preocupação em relação à tutela da privacidade é prpria de nosso tempo- A idéia de privacidade em si não é recente – com os diversos sentidos .ue apresenta, pode ser identificada em outras épocas e em outras sociedades- Porém, com suas caracter/sticas atuais, ela começou a se fa0er notar pelo ordenamento 1ur/dico somente no final do século 2I2 e assumiu suas feiç3es atuais apenas nas 4ltimas décadas 56ertamente não havia lugar para a tutela 1ur/dica da privacidade em sociedades .ue conferiam a sua regulação a outros mecanismos – fosse uma r/gida hierar.uia social ou então a ar.uitetura dos espaços p4#licos e privados7 fosse por.ue as eventuais pretens3es a este respeito estivessem neutrali0adas por um ordenamento 1ur/dico de cunho corporativo ou patrimonialista7 ou fosse então por.ue, em sociedades para os .uais a privacidade representasse não mais .ue um sentimento su#1etivo, ela não merecesse tutela- O despertar do direito para a privacidade ocorreu 1ustamente num per/odo em .ue muda a percepção da pessoa humana pelo ordenamento e ao .ual se seguiu a 1uridificação $ de v8rios aspectos do seu cotidiano"sta moderna doutrina do direito à privacidade, cu1o in/cio podemos considerar como sendo o famoso artigo de 9randeis e :arren, The right to privacy%, tem uma clara 5
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;As the last centur< dre= to an end, it =as relativel< simple to evaluate the legal position of a man =hose privac< had #een invaded – the doors of the courthouse =ere closed to him>- Arthur ?iller Assault on privacy. Ann Ar#or@ &niversit< of ?ichigan, 5B5, p- 5CD So#re a noção de E1uridificaçãoE, v- Furgen )a#ermas- Teorie dell'agire comunicativo- 9ologna@ Il ?ulino, 5B, esp- pp- 5G$$!5GDH Samuel :arren e 'ouis 9randeis, E+he right to privac, in@ ivista )ritica del $iritto Privato, ano 2I2, n- 5, $GG5, pp- CD!CH Agostino 6arrino- ;Progresso e modernitàE, cit-, $5H
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cdigo genético dos totalitarismos do século passado – manifestando!se na eugenia, na estat/stica voltada ao controle social e em tantas outras 8reas 5, servindo para encerrar o culto ao progresso como valor em si, ao menos no am#iente intelectual europeu- Lesse sentido ressoam ainda ho1e as palavras de )eidegger em seu desesperançado discurso Por u< os poetasO, no imediato ps!guerra 5DKJ@ A esso. *ste dia ( a noite do mundo# mistifica"se o mundo t(cnico. Trata"se do dia mais curto de todos. )om ele surge a amea;a de um Vnico# interminIvel invernoE$-
O o#scuro pessimismo de )eidegger em relação à tecnologia foi algo comum no clima intelectual da época- ?esmo se intelectuais como )er#ert ?arcuse e +heodor Adorno procuraram, para além da cr/tica, modos de convivncia e de usos alternativos da tecnologia, outros, como o prprio )eidegger, acreditavam .ue as contradiç3es .ue ela tra0ia eram insol4veis- +al postura, .ue 18 foi descrita como Wulturpessimismus, reconhecia uma capitulação do prprio humanismo diante da técnica, e foi especialmente significativa no ps!guerra %- ?encionamos ainda, entre estes autores, (Tnter Anders, com sua cr/tica so#re o car8ter instrumental .ue o homem assumiria aps o .ue chamou de Eterceira *evolução IndustrialE D7 além de Stefan b=eig, .ue identificou na sua época uma Ecrise de paradigmaE HSe1a como for, a herança .ue examinamos nos permite verificar .ue ho1e dificilmente possamos compreender o progresso de uma perspectiva unilateral, nem dentro de um sentido unificado- A idéia de progresso tra0ia originariamente um universalismo .ue foi arrefecendo- Para b 5G5+ransposta para a cincia 1ur/dica, a idéia de progresso é tam#ém nova- 9asta lem#rar .ue as teorias cl8ssicas do direito natural representavam um direito ideal, ditados se1a por eus ou pela ra0ão, como anterior a toda legislação positiva e .ue seus institutos mais caros eram tidos como entes atemporais 5G$- (eorges *ipert, por exemplo, lem#ra .ue o direito romano era, aos olhos dos 1uristas da Idade ?édia, a ;ra0ão escrita> 5G%O direito é a estrutura respons8vel por disciplinar a reali0ação destas escolhas 5GDO mundo .ue se afigura aos olhos do 1urista pode representar um pro#lema a mais dentre tantos – não raro um pro#lema .ue é deixado de lado, tal o tra#alho necess8rio de atuali0ação e pes.uisa em 8reas além da estritamente 1ur/dica 5GH- A tecnologia, porém, potente e onipresente, prop3e .uest3es e não deixa de exigir respostas do 1urista- Os reflexos são imediatos no direito, pois ele deve mostrar!se apto a responder à novidade proposta pela tecnologia com a reafirmação de seu valor fundamental – a pessoa humana – e, ao mesmo tempo, fornecer a segurança necess8ria para .ue ha1a a previsi#ilidade e segurança devidas para a via#ilidade da estrutura econUmica 5GK dentro 5G5
Fer0< :ro#le=sVi- ;ilemmi dellRetà tecnologica@ il diritto e lRomeostasi dellResisten0a umana>, in 7uovi diritti dell'et- tecnologica. rancesco *icco#ono org-J, ?ilano@ (iuffr, 55, p- 5B5G$ (eorges *ipert- ;"volucin < progresso del derecho>, in@ La crisis del derecho, 9uenos Aires@ "F"A, 5H%, p- $H5G% (eorges *ipert- ;"volucin < progresso del derecho>, cit-, p- $H 5GD ;Per sua natura, la tecnica non comprende la capacità di scegliere un scopo7 .uesta capacità appartiene pur sempre al diritto, se##ene inde#olito dinan0i alla poten0a della tecnica>- 'uigi ?engoni- ;iritto e tecnica>, in@ ivista Trimestrale di $iritto e Procedura )ivile, $GG5, p- $5GH 6omo nota 'aércio 9ecVer@ ;?as é .uase inimagin8vel .ue um operador do direito possa estar o tempo todo a par das recent/ssimas tendncias, desco#ertas e de#ates nos diferentes campos do sa#er, so# pena de se tornar um super!leigo em tudo ! talve0 um ant/poda do especialista, .ue segundo 6hesterton é a.uele .ue sa#e cada ve0 mais a respeito de um o#1eto cada ve0 menos extenso, de sorte .ue o apogeu da especiali0ação é sa#er tudo so#re nadaE- 'aércio 9ecVer- ;O ireito na "scola de ranVfurt@ 9alanço de uma esconfiança>, in@ X===$-uer1-#rNdireitoNpu#licacoesNmaisartigosNodireitofranVfurt-htmlZ G$NG5N$GGDJ5GK )espanha, .uando trata especificamente dos cdigos civis oitocentistas@ ;I nuovi codici, se da un lato reali00avano un nuovo disegno delle istitu0ioni, corrispondente allRordinamento sociale #orghese li#erale, dallRaltro istituivano una tecnologia normativa fondata sulla generalità e sulla sistematicità, adeguata, dun.ue, ad unRapplica0ione del diritto pi^ .uotidiana e controlla#ile dal nuovo centro del potere@ lo stato- Statualismo, certe!!a del diritto e prevedibilit-, insieme e di pari passo, permetteranno lRattua0ione e la sta#ili00a0ione dei nuovi assetti sociali, politici e giuridici>- Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo. 9ologna@ Il ?ulino, 5, p- 5- ?encione! se tam#ém Latalino Irti, .ue deixa clara esta necessidade@ ; sicuramente importante la struttura ra0ionale del diritto e dellRamministra0ione- Infatti il capitalismo a0iendale ra0ionale moderno a##isogna non solo di strumenti di lavoro tecnici e calcola#ili, ma anche del diritto calcola#ile e dellRamministra0ione secondo regole formali, sen0a cui sono #ensq possi#ile il capitalismo mercantile dRavventura e speculativo, ogni specie di capitalismo politicamente condi0ionato, non per_ una a0ienda
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da t8#ua axiolgica constitucional- O verdadeiro pro#lema não é sa#er so#re o .ue o direito deve atuar, mas sim de como interpretar a tecnologia e suas possi#ilidades em relação aos valores presentes no ordenamento 1ur/dico 5GB, mesmo .ue isto signifi.ue uma mudança nos paradigmas do instrumental 1ur/dico utili0ado- rancisco Amaral, nesse sentido, enfati0a .ue EQivemos numa sociedade complexa, pluralista e fragmentada, para a .ual os tradicionais modelos 1ur/dicos 18 se mostraram insuficientes, impondo!se à cincia do direito a construção de novas e ade.uadas Eestruturas 1ur/dicas de respostaE, capa0es de assegurar a reali0ação da 1ustiça e da segurança em uma sociedade em r8pido processo de mudançaE 5GCO direito civil possui um papel de primeira ordem nesta tarefa, dependendo para isso .ue algumas de suas caracter/sticas mais caras se1am utili0adas em todo seu potencial, mesmo em um am#iente tão diverso da.uele no .ual alguns de seus conceitos e institutos foram delineados- eve esta#elecer, portanto, novas fronteiras para a autonomia privada em sua intrincada tarefa de ser instrumento para as li#erdades individuais en.uanto ressona um con1unto de direitos fundamentais a elas ligados- Para isso, uma forma de regulação é necess8ria, porém em um mati0 .ue nem sempre coincide com o dos institutos cl8ssicos do direito civil7 a utili0ação da soft law5G e de cl8usulas gerais, aliadas a um tra#alho con1unto com outras esferas do ordenamento, podem ser alguns dos caminhos a seguir- Stefano *odotà sustenta com nfase esta possi#ilidade@
privata ra0ionale, con capitale fisso e sicuro calcolo dei costi->- Latalino Irti- L'et- della decodifica!ione- ?ilano@ (iuffr, 5CK, p- D5GB cf- "ligio *esta- EIl diritto, la li#ertà, la tecnicaE, cit-, p- CK5GC rancisco Amaral- EO direito civil na ps!modernidadeE, in@ evista Brasileira de $ireito )omparado, n- $5, $GG$, p- H5G A utili0ação da soft law e dos princ/pios encontra!se em andamento, por exemplo no pro1eto do cdigo europeu de contratos ou nos princ/pios contratuais &LI*OI+- cf- &go ?attei- ;International st- *a#indranath 6apelo de Sou0a- 5 direito geral de personalidade- 6oim#ra@ 6oim#ra "d-, 5H, p- DD5$C Através da vindicatio libertatis, o#tinha!se uma declaração so#re se uma pessoa era livre ou não tanto é .ue para idntico propsito tam#ém se menciona a utili0ação da vindicatio in servitutemJWuanto à potestas in se ipsum # alguns romanistas como e Amescua, em posição minorit8ria na doutrina, tentaram demonstrar .ue o direito romano concederia ao homem uma espécie de direito de propriedade so#re seus prprios corpos- cf- Adolfo *avà- & diritti sulla propria persona, cit-, p- %5$ Ao .ual nos referiremos posteriormente5%G +al ação destinava!se a repelir algumas espécies de atentados, f/sicos ou morais, contra o cidadão romano- ederico de 6astro < 9ravo- E'os llamados derechos de la personalidad, cuestiones previas a su estudioE, in@ +tudi giuridici in memoria di %ilippo =assali, v- 5, +orino@ &+"+, 5KG, pp- DGH!DGK5%5 ;---J lRactio iniuriarum dei *omani testimonia che anche allora lRuomo era considerato un valore, ma soltanto i cittadini e non tutti gli uomini – comR noto – erano cittadini@ si pensi agli schiaviJ avevano tale prerogativa- 'Reguaglian0a, in .uale società antiche, era #asata sul principio della diseguaglian0a Lon si pu_ dun.ue in .uestRepoca discorrere di tutela della personalità comR oggi intesa7 tanto diverse ne sono le acce0ioni che non vale la pena accennarne in .uesta sede>- Pietro Perlingieri- La personalit- umana nell'ordinamento giuridico- Lapoli@ "SI, 5C$, p- $C- ", mesmo dentro da categoria dos cidadãos, Fohn ell< nota .ue as conse.Tncias da iniura poderiam variar em função do prest/gio e da posição social de .uem a sofria, podendo neste caso caracteri0ar!se a iniuria altro6- -, DB, 5G,B,B!CJ- Fohn ell com o passado@ ;---J se vero che non si pu_ permettere di trasmettere verità ac.uiste, #agagli culturali standard# no0ioni ela#orate in epoche diverse e residuate nominalisticamente, precedenti ac.uisti sen0a avvertire la necessità di verifiche critiche e soprattutto di autonome ela#ora0ioni, pur vero che non pu_ aver la pretesa di proporre le nuove solu0ioni come varia#ili independenti da ci_ che stato, dovendole invece prospettare sempre come frutti di un clima culturale di rispetto e di confronto anche dialettico con il passato-> Pietro Perlingieri- ;Il ruolo del diritto romano nella forma0ione del civilista contemporaneo>, in assegna di diritto civile, n- 5, 5CC, p- 5$B5%B )arold 9erman- $iritto e rivolu!ione. 9ologna@ Il ?ulino, 5C, p- 5B-
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O recurso aos institutos do direito romano é uma alternativa fre.Tente do 1urista .ue procura enri.uecer seu estudo com uma contextuali0ação histrica de seu o#1eto de tra#alho- +al empreitada, para .ue logre xito, deve considerar o direito e a sociedade romana em uma perspectiva valorativa e histrica 5%C e não apenas em seus aspectos tidos como EtécnicosE5% – como recorda ?ario 9retone, Eseria um anacronismo considerar como atuais formas e estruturas 1ur/dicas não mais ade.uadas aos pro#lemas da sociedade moderna, e nelas reconhecer uma espécie de validade atempotalE 5DG- 6aso contr8rio, pode!se pecar por não considerar as in4meras soluç3es de continuidade na ordem 1ur/dica5D5, marcas indeléveis da ação do tempo 5D$- )egel, em A filosofia da hist?ria, alerta para as poss/veis conse.Tncias deste proceder@ ;Lo tumulto dos acontecimentos mundiais não a1uda um princ/pio geral, .ue serve apenas de recordação de situaç3es an8logas, por.ue uma p8lida recordação não tem força perante a vitalidade e a li#erdade do presente> 5D%- O respeito ao direito romano compreende, portanto, o devido cuidado e esmero em considerar sua sociedade e sua época- esta forma, não h8 de se posicionar o direito romano acriticamente no vértice da cincia 1ur/dica, visto .ue nesta postura ele revela!se instrumento inade.uado a confrontar uma nova realidade ! como o#servava Antonio (ramsci em um de seus cadernos do c8rcere, ciente das implicaç3es ideolgicas desta opção@ ;o direito romano ;puro> não pode ser a vestimenta das novas e complexas relaç3es sociais> 5DD- Lem tampouco pode ser o 5%C
Para *iccardo Orestano, o estudo do direito romano 1ustifica!se não em EmelhorarE a interpretação da o#ra de Fustiniano, mas no aperfeiçoamento da conscincia do processo construtivo da experincia 1ur/dica, Eattraverso una attività che si pone essa stessa come Rscien0a del dirittoR e non mera storiografia giuridicaE- *iccardo Orestano- EQerso una nuova romanisticaE, in@ 9$iritto9# incontri e scontri- 9ologna@ Il ?ulino, 5C5, p- 5K5% 6om fre.Tncia este recurso é tam#ém fundamentado por uma pretensa Eperfeição técnico!1ur/dicaE .ue teria sido alcançada pelos romanos- Santos Fusto- EA crise da roman/sticaE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito- v- B$, 6oim#ra, 5K, pp- 5GB!55G5DG ?ario 9retone- +toria del diritto romano- 9ari@ 'ater0a, 5CB, p- 55D5 Lão é raro .ue a nfase tri#utada ao direito romano aca#e por ve0es a o#scurecer importantes contri#uiç3es posteriores – citemos apenas de passagem o direito comum e o direito canUnico – em prol de uma Econtinuidade histricaE como, por exemplo, neste trecho@ Eepois do igesto, em H%$, o acontecimento 1ur/dico mais marcante foi o aparecimento do 6digo Lapoleão, em 5CGDE- Antonio ?ene0es 6ordeiro- $a boa"f( no direito civil - v- 5, 6oim#ra@ Almedina, 5CD, p- $$K5D$ ;---J nella storia cR discontinuità e rottura – idea che trova per lo pi^ il consenso degli storici, ma non dei giuristi e degli storici del dirittoJ che tendono a credere che il diritto sia unRantica tradi0ione aggregativa, in cui le nuove solu0ioni nascono dal perfe0ionamento di .uelle pi^ antiche>- Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo. 9ologna@ Il ?ulino, 5, p- $$5D% (eorg - )egel- The philosphy of history. itchner@ 9atoche 9ooVs, $GG5, p- $G \+rad- #r- A filosofia da hist?ria- 9ras/lia@ &n9, 5H]5DD Qale a transcrição@ ;'a cultura latina ---J un prodotto schiettamente feudale nel senso primitivo di prima del ?ille7 cosq si dica degli studi giuridici, rinati per il #isogno di dare assetto legale ai nuovi e complessi rapporti politici e sociali, che si volgono vero al diritto romano, ma rapidamente degenerano nella casistica pi^ minu0iosa, appunto perché il diritto romano ;puro> non pu_ dare assetto ai nuovi complessi rapporti@ in realtà attraverso la casistica dei glossatori e dei post!glosatori si formano delle giurispruden0e locali, in cui ha ragione il pi^ forte o il no#ile o il #orgheseJ e che
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alicerce de uma moderna cincia do direito, de acordo com Lor#erto 9o##io, .ue assinalou a li#ertação das categorias e partiç3es roman/sticas como o momento em .ue, talve0 ;inconscientemente>, o direito moderno deu seus primeiros passos em direção a tornar!se uma cincia 5DHO cristianismo, ao reconhecer no ser humano um princ/pio divino e eterno, formou a #ase para a construção da noção da dignidade da pessoa humana, .ue passava a ser considerada não apenas em si prpria, porém tam#ém em função de suas aspiraç3es e potencialidades – na lição de el Qecchio, Ea sede, por assim di0er, da sua dignidade ético!1ur/dica não é propriamente nela, mas além delaE 5DKO desenvolvimento da idéia da dignidade da pessoa passa necessariamente pela o#ra de ant, para .uem a dignidade é um atri#uto do homem en.uanto ele, dotado de um intelecto moral e pr8tico, conce#e!se não somente como parte da nature0a, mas como su1eito de autonomia pr8ticaA noção Vantiana da formação da dignidade da pessoa humana não é, porém, a 4nica a fundament8!la7 conforme aponta )asso )ofmann, a teoria da presta;>o aponta a dignidade humana como um produto do prprio agir do homem- Para esta teoria, ;o homem ganha sua prpria dignidade en.uanto autodetermina seu prprio comportamento e, assim, constri para si uma identidade> 5DB"m meio às transformaç3es pelas .uais a idéia de pessoa passava, .uer para o direito como para a filosofia, nos atemos às primeiras tentativas de transformar a pessoa em um ponto de referncia normativo .ue represente um valor em si, para além de sua concepção instrumental – o .ue ocorreu, no direito privado, em grande parte por meio da categoria dos direitos da personalidade- +ais tentativas podem ser encontradas na
;lRunico diritto> esistente@ i principi di diritto romano vengono dimenticati o proposti alla glossa interpretativa che a sua volta stata interpretata, con un prodotto ultimo in cui di romano non cRera nulla, altro che il principio puro e semplice di proprietà>- Antonio (ramsci- Nuaderni del carcere- v primo, .uaderni 5!H, +orino@ "inaudi, $GG$, p- KD%5DH Lor#erto 9o##io, ;Scien0a del diritto e analisi del linguaggio>, in@ $iritto e analisi del linguaggio. &#erto Scarpelli org-J- ?ilano@ "d- di 6omunità, 5BK, p- %5C5DK el Qecchio tam#ém chama a atenção para as implicaç3es de tal noção de dignidade no medievo, .uando um poder social, a vo6 divina, se impUs como intermedi8rio para recondu0ir o humano ao super!humano- Assim, uma idéia .ue antes tinha um significado de elevação, tornou!se um instrumento de su1eição e dependncia- E'a dignità virtuale della persona umana, che solo in un trascendente futuro attende unRspiega0ione integrale, fu spesso, nel mondo della natura, sacrificata7 e gli stessi dogmi, non sempre #ene compressi, furono talora invocati a legittimare forme oppressive di imperio e di signoriaE- (iorgio el Qecchio- Eiritto e personalità umana nella storia del pensieroE, cit-, p- K5DB )asso )ofmann- ;'a promessa della dignità umana>, in@ ivista &nterna!ionale di %ilosofia del $iritto, IQ serie – v- BK, 5, pp- K$H!K$K-
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doutrina alemã do século 2I2, de forma a in/cio vacilante 5DC, para depois ganhar força na o#ra de Puchta e, depois dele, 6arl Leuner, os .uais reconheciam nos direitos da personalidade o Edireito da pessoa a ser o seu prprio fim, afirmar!se e desenvolver!se como fim de si mesmaE 5D- "sta doutrina foi ulteriormente mais ela#orada na o#ra de 1uristas como Foseph ohler, com sua teoria do &ndividualrecht 5HG, e Otto von (ierVe(ierVe distinguiu a personalidade, .ue seria não um direito porém um status, dos direitos de personalidade, sendo estes propriamente direitos .ue garantiriam ao su1eito a senhoria so#re sua prpria esfera pessoal 5H57 posteriormente (ierVe veio a ser uma das maiores influncias para o reconhecimento dos direitos da personalidade dentro do direito civil5H$A proteção da pessoa no ordenamento, tanto mais no campo privat/stico, foi assimilada com dificuldade- As causas são v8rias e uma descrição da nature0a deste processo escapa às nossas finalidades, porém ressaltamos .ue, na esteira do )ode 7apol(on, os cdigos civis .ue o seguiram por mais de um século foram extremamente t/midos neste aspecto7 a isto some!se a timide0 de grande parte da doutrina em apregoar um sistema no .ual os direitos da personalidade encontrassem efetiva cidadania 5H%- La realidade, a doutrina refletia uma opinião então ra0oavelmente enrai0ada de .ue a proteção da pessoa fosse função do direito p4#lico, de acordo com o pensamento 1ur/dico e social da época5HDApesar do desenvolvimento de alguns aspectos da proteção da personalidade através do direito privado entre o século 2I2 e o in/cio do 22 – ve1a!se alguns exemplos, como o direito moral de autor ou a proteção da imagem !, o marco mais caracter/stico na continuidade deste processo deve ser reconhecido na 6onstituição da 5DC
So#re as primeiras manifestaç3es destes direitos, estes contituir!se!iam em E---J direitos sem nitide0, com certa construtividade de protoplasmaE, segundo arl (areis- $as 1uristiche 3esen des Handels" und 3echselrechts, %H, 5CC apud Pontes de ?iranda- Tratado de direito privado. t- QII, D- "d-, São Paulo@ *+, 5C%, p- K5D 6arl Leuner- 3esen and Arten der PrivatrechtsverhYltnisse- iel@ Sch=ersRche 9uchhandlung, 5CKK, p- 5K – ss apud iogo 'eite de 6ampos, E'iç3es de direitos da personalidadeE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito, v- '2QII, 6oim#ra, 55, p- 5KH5HG Foseph ohler, Eas Autorrecht, eine 0ivilistiche A#handlung;, in@ 0heringZs 0ahrbJc@er f. d. $ogmati@ , 2QIII, Fena, 5CCG, p- %H$ apud Adolfo *avà- ESul diritto alla riservate00aE, cit-, pp- DKH! DKK5H5 rancesco errara- Trattato di diritto civile italiano. *oma@ Athenaeum, 5$5, p- %G5H$ v- Otto Qon (ierVe- $eutsches Privatrecht - v- I, 'eip0ig, 5CH, pp- BG$ – ss-, apud Adolfo *avà- ;Sul diritto alla riservate00a>, cit-, p- DKK5H% 9asta recordar, dentre tantos exemplos, .ue ainda em 5%G, )enri 6apitant definia personalidade como aptidão para ser su1eito de direitos, em uma so#reposição conceitual com a noção de capacidade 1ur/dica .ue ainda duraria muitos anos para ser de todo desfeita- )enri 6apitant- =ocabulaire 1uridiue- EPersonalitéeE ver#-J- Paris@ Puf, 5%G5HD So#re o tema, v- ?ilton ernandes- A prote;>o civil da intimidade- São Paulo@ Saraiva, 5BB, pp- C! 55-
DH
*ep4#lica ederal da Alemanha de 55, a 6onstituição de :eimar- "sta 6onstituição repercute ainda ho1e com vigor no constitucionalismo moderno e merece atenção especial nos estudos so#re as relaç3es entre a constituição e o direito privado@ é sua a prima0ia de englo#ar em Mm#ito constitucional os institutos!chave do direito privado@ fam/lia, propriedade, empresa e contrato 5HH- A partir dela, o de#ate constitucional passou forçosamente a incluir a tomada de posição do ordenamento em relação aos centros de interesse pessoais e patrimoniais- A 6onstituição de :eimar enfrenta esse pro#lema, reconhecendo .ue a tutela dos interesses econUmicos somente é leg/tima en.uanto esta este1a vinculada aos direitos da pessoa 5HK – e assim marcando uma posição tanto 1ur/dica como pol/tica5HB- esta forma, inaugurou!se o moderno paradigma de constituição social, tam#ém pela sua posição de predominMncia no vértice normativo, .ue se fa0ia sentir inclusive para as normas infraconstitucionais de direito privado – nela, os interesses constitucionalmente tutelados não poderiam ser lesionados por normas inferiores à 6onstituição, um postulado lgico .ue não poderia ser levado às suas necess8rias conse.Tncias sem .ue tocasse nas #ases da estrutura do ordenamento à época- Assim, uma EnaturalE autonomia do direito civil – ou então, do prprio 6digo 6ivil – na disciplina das relaç3es privadas deixa de ser 1ustific8vel, visto .ue o ponto de referncia de todas as normas infra!constitucionais passaria a ser a 6onstituição- Assim procedendo, a 6onstituição de :eimar marcou posição no panorama 1ur/dico europeu, .ue contava tam#ém, por exemplo, com um influente modelo constitucional francs no .ual esta hierar.uia não se apresentava 5HCAs condiç3es histricas e pol/ticas da época, com suas malfadadas 5HH
5HK
5HB
5HC
Stefano *odotà- ;I diritti umani nella proie0ione civilistica>, in Severino 6aprioli- erdinando +reggiari orgs-J- $iritti umani e civilt- giuridica- Perugia@ Pliniana, 5$, p- 5$$- O mesmo autor nota .ue, no caso italiano, a assunção destes princ/pios pela 6onstituição foi considerada de in/cio como a sua expropriação dos dom/nios do direito privado, e não como um sinal da relevMncia da.uelas matérias- Stefano *odotà- EI diritti socialiE, in@ iuristi e legislatori. Paolo (rossi a cura diJ- ?ilano@ (iuffr, 5B, p- BD A 6onstituição de 9onn .ue a sucedeu, de 5D, manteve alguns dos vetores da 6onstituição de :eimar, entre eles a conscincia de portar uma escala de valores para o ordenamento 1ur/dico- ;'a 'egge ondamentale non vuole essere un ordinamento neutrale ---J, ha introdotto nella sua se0ione sui rundrechte un ordinamento valutativo oggettivo ed in ci_ trova un importante consolidamento della for0a di validità dei diritti fondamentali [ Wuesto sistema di valori, che trova il suo punto centrale nella personalità che si sviluppa li#eramente allinterno della comunità sociale e nella sua dignità, deve valere come decisione costitu0ionale fondamentale per tutti gli am#iti del diritto7 legisla0ione, amministra0ione e giurisdi0ione ne ricevono le linee orientative e limpulso>- ?ario Pane#ianco;9undesverfassungsgericht, dignità umana e diritti fondamentali>, in@ $iritto e +ociet-, n- $, $GGG, p5K5 cf- Pietro Perlingieri- La personalit-D, cit-, pp- CG!C5- O artigo 5H5 da 6onstituição de :eimar assim disp3e@ ;O ordenamento da vida econUmica deve corresponder às normas fundamentais da 1ustiça e deve procurar garantir a todos uma existncia digna de um homem- entro destes limites deve ser tutelada a li#erdade econUmica dos indiv/duos-> +rad- livreJ cf- Pietro Perlingieri- La personalit- umana nellZordinamento giuridico, cit-, p- C$
DK
conse.Tncias, foram tais .ue o pro1eto pol/tico .ue a 6onstituição de :eimar encarnava a rep4#lica de :eimarJ teve a#rupto fim com a tomada do poder pelo nacional!socialismo- As .uest3es .ue podem ser levantadas so#re a via#ilidade de uma constituição com tal perfil à época merecem atenção do 1urista .ue, eventualmente, pode tender a dissoci8!la de seu contexto histrico!pol/tico 5H, porém vão muito além dos o#1etivos dessa o#ra- e todo modo, sua influncia é indiscut/vel- A este respeito, Stefano *odotà o#servara, 18 com uma certa distancia histrica, .ue@ Eé a partir de 55, da 6onstituição de :eimar em diante, .ue o léxico 1ur/dico se enri.uece sem interrupção com referncias sempre novas – dignidade, utilidade social e assim por diante – fre.Tentemente introdu0idos em franca oposição à li#erdade do mercadoE 5KGO processo iniciado pela 6onstituição de :eimar teria sua continuidade7 #asta a menção de .ue uma de suas conse.Tncias foi a de .ue o +ri#unal 6onstitucional alemão desenvolveu a idéia de um con1unto de valores – 3ertordnung – presente no ordenamento e #ali0ado pelos direitos fundamentais 5K5, pronto para indu0ir e orientar esta t8#ua axiolgica por todo o ordenamento7 isto em um momento no .ual os interesses no particularismo e autonomia do 6digo 6ivil 18 não eram tão ro#ustos e nem tinham a representatividade de outroraA relação entre direito civil e constituição a partir deste momento passa a ser reavaliada- Lão somente em torno de uma relação entre 6digo 6ivil e 6onstituição, porém a partir da conscienti0ação da unidade do ordenamento 1ur/dico, .ue passa por um processo de reestruturação em torno de uma t8#ua axiolgica na .ual desponta como valor fundamental a dignidade da pessoa humana La esteira de uma constatação – a de .ue o 6digo 6ivil não poderia mais se apresentar como exaustivo em matéria de direito civil ! ganha em vigor a discussão em torno de uma .uestão de fundo –a summa diviso entre direito p4#lico e direito privadoO contexto 1ur/dico do século passado forneceu rico su#strato às suas mais diversas leituras, entre as .uais merecem menção duas, aparentemente antagUnicas@ a primeira chamava a atenção para uma ;pu#lici0ação> do direito civil – cu1a Epure0aE estaria 5H
Algumas destas .uest3es seriam a escassa representatividade do grupo pol/tico respons8vel pela sua ela#oração e aprovação ou tam#ém a gestão de sua performance no governo v- )ans ensVe, &l pensiero politico contemporaneo- 9ologna@ Il ?ulino, $GG5, p- $G$J7 outra seria a utili0ação de técnicas modernas como a das cl8usulas gerais e dos conceitos indeterminados por uma magistratura completamente comprometida com o pro1eto pol/tico do partido hegemUnico- Atente!se .ue, no mesmo per/odo, no direito italiano o apego ao formalismo foi a sa/da de #oa parte da magistratura para se opor efica0mente à manipulação do fascismo italiano- (iovanni 9attista erri- Eilippo Qassalli e la defascisti00a0ione del codice civileE, in@ +tudi in onore di Pietro escigno- v- I, ?ilano@ (iuffr, 5C, pp- %5!D$K5KG Stefano *odotà- epertorio di fine secolo- 9ari@ 'ater0a, 5, p- %$5K5 ?ario Pane#ianco ;9undesverfassungsgericht--- E, cit-, p- 5K5-
DB
sendo temperada por inspiraç3es de ordem pu#licista 5K$7 en.uanto a segunda apontava para a Eprivati0açãoE do direito p4#lico .ue, fa0endo o caminho inverso, su#linhava a transmutação de elementos do direito civil no terreno do direito p4#lico 5K%Apesar de antitéticos, os dois pontos de vista tinham um pressuposto comum@ a summa diviso, mesmo estando em processo de modificação, continuava a ser o ponto de referncia de sua an8lise- As modificaç3es e interpenetraç3es a serem feitas o seriam no panorama de uma geografia 18 definida e conhecida entre os hemisférios do direito p4#lico e do privado Lo entanto, a realidade com a .ual o ordenamento estava destinado a conviver não encontrava mais as suas referncias em um sistema constru/do em torno do paradigma da summa diviso5KDO direito civil, parte deste sistema, passa a reali0ar a tutela da pessoa, o .ue significou uma forte mudança em suas #ases, ainda fortemente alicerçadas no cdigo civil oitocentista, cu1os institutos, estruturados #asicamente em torno do contrato e da propriedade, foram ideali0ados para uma tutela de aspectos patrimoniais da vida em sociedade A mudança deste paradigma foi francamente sentida – a ponto de ?ichele (iorgianni ter dado como certa a morte deste modelo na primeira metade do século 225KH- O 6digo 6ivil deixou de representar a continuidade de uma tradição .ue separava os interesses individuais das .uest3es da comunidade e .ue nele encontrou sua m8xima expressão, perdendo sua posição monol/tica no direito privado para a 6onstituição- La verdade, o direito civil passou a considerar o homem e a sociedade em seu todo, e não apenas em algum de seus aspectos, o .ue fe0 com .ue o n4mero de vari8veis a ponderar na resolução de cada pro#lema crescesse enormemente- Institutos tradicionais perderam assim algo de sua pretensa esta#ilidade, por serem o#rigados a responder a demandas mais complexas7 assim a propriedade viu seu car8ter a#soluto ser desdito pelas limitaç3es .ue lhe eram postas7 a autonomia da vontade deu lugar a uma 5K$
5K%
5KD
5KH
a .ual podemos nos referir a *ené Savatier como um de seus mais importantes arautos- *ené Savatier- $u droit civil au droit public- $a- ed-, Paris @ Pichon et urant, 5HG O ponto para o .ual esta corrente chamava a atenção era o fato de .ue o "stado estaria deixando de ser uma expressão!s/ntese de uma Evontade coletivaE e um ponto de referncia acima das partes .ue o comp3em e passava a ser cada ve0 mais uma Eimensa transaçãoE entre interesses diversos – a .ual faria uso de instrumentos de direito privado para estruturar!se- Lor#erto 9o##io- E'a crisi della democra0ie e la le0ioni dei classiciE, in@ )risi della democra!ia e neocontratualismo- *oma@ *iuniti, 5CD, p- $D So#re o tema, v- (ustavo +epedino- Eireitos humanos e relaç3es 1ur/dicas privadasE, in@ Temas de direito civil - *io de Faneiro@ *enovar, 5, pp- HH!B5 ;Il codice dellRCGG non solo al tramonto --- ma morto- morto perché cam#iato lRam#iente culturale in cui esso era sorto, perché morta .uella civiltà che esso era chiamato a disciplinare>?ichele (iorgianni, ;'a morte del codice ottocentesco>, in@ ivista di $iritto )ivile, 5CG, p- H%-
DC
dialética da autonomia privada, além de muitos outros exemplos cu1a menção pode ser su#stitu/da pela sensação do tempo transcorrido ao eco das palavras de Savatier, elle (tait si belle et si simple la notion du contrat dans le )ode 5KK, em sincera devoção nost8lgica ao )ode 7apol(on5KBO instituto da personalidade era o .ue apresentava a vocação mais forte para se tornar o centro de irradiação, no direito privado, desta nova dogm8tica 5KC voltada à proteção da pessoa- A introdução dos direitos da personalidade 5K no direito privado representa, neste contexto, um caso exemplar de uma algo dolorosa modificação de uma estrutura cu1o desenho era por demais r/gido para atender a demandas .ue não pareciam contempladas em seu pro1eto original- 6om o instrumento dispon/vel ! entre os mais caros aos cdigos oitocentistas, o direito su#1etivo ! estruturado em torno da tutela da propriedade, a personalidade e seus aspectos, como o nome, a honra, imagem e outros, foram compreendidos pelo direito civil do modo .ue ele poderia conce#er à época@ como direitos su#1etivos da pessoa .ue, caso ofendidos, ense1ariam uma reparação 5BG6onsoante a esta linha de pensamento temos a definição .ue Santos 6ifuentes nos d8 dos derechos personalissimos .ue e.uivaleriam aos direitos da personalidadeJ como sendo Edireitos su#1etivos privados, inatos e vital/cios, .ue tm por o#1eto manifestaç3es interiores da pessoa, e .ue, por serem inerentes, extrapatrimoniais e necess8rios, não Segundo@ (ustavo +epedino- Temas de direito civil - *io de Faneiro@ *enovar, 5, p- $G$5KB O ;envelhecimento>, por assim di0er, de institutos tradicionais dos cdigos oitocentista se d8 em grande parte pela prpria rigide0 de sua concepção- 6omo exemplifica ?ichele (iorgianni, no caso da propriedade@ ;inché il proprietario aveva una sorta di riserva – diciamo cosq – geometrica in .uanto egli era padrone nellRam#ito del #ene di cui era proprietario, lRistituto era facilmente disciplina#ile e non dava luogo a difficoltà interpretative>, in@ ;'a morte del codice ottocentesco>, cit-, p- HD5KC 6ite!se, a respeito, um entusiasmado Pontes de ?iranda@ E6om a teoria dos direitos da personalidade, começou, para o mundo, nova manhã do direitoE- Pontes de ?iranda- Tratado de direito privado. tQII, D- "d-, São Paulo@ *+, 5C%, p- K5K A diversidade de terminologias utili0adas para representar os direitos da personalidade nos primeiros momentos em .ue a doutrina deles cogitava pode ser comparada ao .ue ocorre com o prprio termo ;privacidade>- rancesco errara, muito em#ora 18 utili0e em seu tratado a expressão .ue vingara, Edireitos da personalidadeE, ali8s esta#elecida por (ierVeJ menciona algumas outras variantes da época@ Edireitos so#re a prpria pessoaE de :indscheid, seguido por *avàJ, Edireitos individuaisE ohler, (areisJ, Edireitos pessoaisE :ychterJ, Edireitos de estadoE ?Thlen#ruchJ, ou mesmo os Edireitos primordiaisE ou Edireitos origin8riosE da doutrina francesa- rancesco errara- Trattato di diritto civile italiano, cit-, p- %G5BG A tem8tica dos direitos da personalidade envolve alguns dos maiores pro#lemas conceituais para o 1urista moderno- 6omo uma correta e exaustiva discussão de toda esta pro#lem8tica nesta sede foge aos nossos propsitos, recomenda!se, entre tantas outras, a leitura de algumas o#ras capa0es de compreender todos seus aspectos principais- Para uma exposição da sua evolução histrica e sua posição no ordenamento 1ur/dico atual, v- (ustavo +epedino- ;A tutela da personalidade no ordenamento civil!constitucional #rasileiro>, in@ Temas de direito civil - *io de Faneiro@ *enovar, 5, pp- $%!HD7 Adriano e 6upis- &l diritti della personalit-. avide ?essinetti- ;Personalità diritti dellaJ>, ver#-J in@ *nciclopedia del diritto, vol- 222III, ?ilano@ (iuffr, 5C%, pp- %HH!DGH7 Pietro Perlingieri- La personalit- umana nell'ordinamento giuridico- Lapoli@ "SI, 5C$5KK
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podem ser ser transmitidos nem disponi#ili0ados disponi#ili0ados de forma a#soluta a#soluta e radicalE radicalE 5B5 Lesta perspectiva, perspectiva, a multiplicação dos direitos su#1etivos referentes aos aspectos aspectos da personalidade levou alguns 1uristas a inventariarem .uais seriam os direitos da personalidade personalidade previstos pelo ordenamento5B$, #em como outros a denunciarem o .ue consideraram como uma profusão inade.uada destes direitos- +am#ém tornou!se uma solução fre.Tente particulari08!los, ressaltando caracter/sticas de forma a diferenci8!los dos demais direitos su#1etivos- "sta operação se fa0 atri#uindo!lhes as caracter/sticas de serem direitos inalien8veis, irrenunci8veis e imprescrit/veis- Assim, diante de uma nova necessidade – a proteção da personalidade – lançou!se mão de um sistema de tutela preexistente, através através da categoria categoria dos direitos su#1etivos"m sua estrutura cl8ssica, o direito su#1etivo pressup3e a existncia de um o#1eto, externo ao su1eito- Assim é com o direito de propriedade, no .ual os #ens são separados da pessoa de seu propriet8rio- O mesmo não ocorre com os direitos da personalidade, personalidade, .ue recaem so#re aspectos indissoci8veis de seu titular- (anhou novamente atualidade a discussão so#re o ius in se ipsum 5B%, ressaltando a artificialidade do uso acr/tico da categoria de direito su#1etivo neste casoiversos pro#lemas se fi0eram sentir- &m deles é .ue a .ualificação de um su1eito su1eito de direito como o#1eto dos direitos da personalidade se mostrou #astante 5B5
Santos 6ifuentes- *lementos de derecho civil. Parte Parte general. 9uenos Aires@ Astrea, 5CC, p- %%5B$ 'imongi rança propUs uma estruturação para os direitos da personalidade #aseada em trs su#! categorias@ os direitos à integridade f/sica, intelectual e moral- A partir da/, eles especificar!se!iam em@ em@ I – ireito à integridade f/sica aJ direito à vida alimentação, educação, tra#alho, segurança f/sica, la0er, li#erdade f/sica, e outrosJ #J direito ao corpo vivo sangue, utili0ação do 4tero, permissão para exame médico, autori0ação para experincias cient/ficas, transexualismo e outrosJ cJ direito ao corpo morto ao sepulcro, ao transplante de rgãos, à cremaçãoJ II ! ireito à integridade intelectual li#erdade de pensamento, direito moral de autor e outrosJ III – ireito à integridade moral li#erdade civil, pol/tica e religiosa7 honra7 recato7 privacidade7 imagem7 segredo7 nome7 pseudUnimoJ>*u#en *u#enss 'imong 'imongii rança rança-- Eirei Eireitos tos da Person Personali alidad dade@ e@ 6oorde 6oordenad nadas as undam undament entais aisEE- in@ evista do Advogado. n- %C, de0-, 5$, p- HG- Lote!se .ue 6arlos Al#erto 9ittar adotou esta estrutura em sua o#ra 5s direitos da personalidade- %- ed-, *io de Faneiro@ orense &niversit8ria, 5, pp- K%!KD5B% O tema do ius in se ipsum 18 se apresenta aos 1uristas ao menos desde o século 2QI- Podem ser mencionados os tra#alhos do espanhol 9aldassarre (ome0 de Amescua Tractatus de potestate in se ipsum, ?ilano, 5K5, no .ual era defendida a tese de .ue todo homem, por lei da nature0a e pelo direito direito civil, civil, canUni canUnico co ou real, tem uma potestas in se ipsumJ, ou o do alemão Samuel Stro civil da intimidade- São Paulo@ Saraiva, 5BB, p- C e ainda Santos 6ifuentes *lementos de derecho civil , cit-, p- $K-
HG
desconfort8vel desconfort8vel para grande parte da doutrina, visto o patrimUnio semMntico .ue o su1eito de direito então direito então carregava- Isto levou a um largo per/odo de redefinição conceitual de alguns conceitos ligados à personalidade pela doutrina, um processo .ue chegou a se assemelhar, assemelhar, no 1u/0o de Pietro *escigno, a uma Edisputa so#re palavrasE 5BDO impacto sentido pelo ordenamento ao recepcionar a idéia de personalidade causou inevit8veis reflexos no conceito de su1eito de direito, por muitos reputado como um instru instrumen mento to demas demasiad iadoo a#stra a#strato to e tecnic tecnici0a i0ado do para para a#arc a#arcar ar as viciss vicissitud itudes es da personalidade personalidade humana- Qale, como ilustração, il ustração, mencionar a lem#rança de (iorgio Oppo de .ue, para o direito romano, o su1eito o su1eito indica indica a.uele .ue se su#mete – se su1eita ! a algum poder, en.uanto .ue a pessoa a pessoa indica indica su#stancialmente a realidade do homem, .ue orienta o inteiro ordenamento5BHA crise do su1eito de direito foi uma conse.Tncia natural neste contextocontexto- &m de seus efeitos foi lançar lu0 so#re a dialética existente entre duas leituras histricas fre.Tentes@ uma, a do su1eito a#strato, ideali0ado a par do negcio 1ur/dicoJ como instrumento de neutrali0ação dos conflitos7 a outra era a do su1eito .ue, pela sua prpria neutralidade, resgata o homem das amarras a .ue se via su#metido6ertamente a idéia de direito su#1etivo deve ser o#servada historicamente, além de seu aspecto dogm8tico, para precisarmos sua função 5BK- A mera utili0ação desta perspectiva perspectiva histrica 1ustifica 1ustifi ca uma primeira o#servação@ o#servação@ de .ue a relação 1ur/dica pode estruturar!se para além da noção cl8ssica de direito su#1etivo, noção .ue não raro se apresenta como indispens8vel em nossa cultura 1ur/dica- O direito su#1etivo, porém, é uma construção histrica .ue nem sempre fe0 parte do instrumental 1ur/dico 1 ur/dico 5BB- O fato de .ue a categoria foi estruturada com a função de garantir o patrimUnio individual perante o estado não chega a despertar polmica, e portanto é de se destacar o reconhecimento deste seu su#strato ideolgico- "sta é a ra0ão de ter alcançado plena sistemati0ação e funcionalidade nos regimes 1ur/dicos dos estados li#erais do século 2I2- Sua função é clara@ ao esta#elecer direitos externos ao su1eito, .ue é o homem, facilitando .ue estes direitos se1am o#1etos de relaç3es patrimoniais, fornece a #ase 1ur/dica necess8ria para a estruturação dos então crescentes mercados so# o signo do dom/nio da #urguesia- 5BD
*escigno se referia especificamente ao discurso so#re personalidade, su#1etividade e capacidade na doutrina italiana- e acordo com@ (iorgio Oppo- Eeclino del soggetto e ascesa della personaE, notas da palestra apresentada no congresso +cien!a e insegnamento del diritto civile in &talia. )onvegno di d e $GG$ studio in onore del Prof. Angelo %al!ea, reali0ado em ?essina, It8lia, de D a B de 1unho de 5BH (iorgio Oppo- Eeclino del soggetto e ascesa della personaE, cit5BK Pietro Perlingieri- &l diritto civile nella legalit- costitu!ionale# cit, pp- $B%!$CG- v- t#- Qittorio rosini;'e trasforma0ioni sociali e il diritto soggettivo>, in@ +tudi in onore di +antoro"Passarelli- Lapoli@ Fovene, 5B$, pp- D$%!D%55BB Antnio ?anuel )espanha- &ntrodu!ione alla storia del diritto europeo, cit-, p- 5B%
H5
igualmente 4til para demonstrar a nitide0 desta associação entre a categoria do direito su#1etivo e uma certa conotação ideolgica, mais precisamente com o li#eralismo, o fato .ue o direito su#1etivo encontrou clamorosa oposição por parte de v8rios 1uristas alemães na época do Lacional!Socialismo – entre os .uais mencionamos arl 'aren0 em suas primeiras o#ras, além de Schnfeld e ?aun0 5BC ! 1ustamente por esta categoria não ser ade.uada a uma sociedade autorit8ria na .ual era devida uma su#ordinação total dos indiv/duos ao "stado e ao %Jhrer ao %Jhrer 6omo 6omo instru instrumen mento to de uma deter determin minada ada estru estrutur turaa socia social, l, portan portanto, to, o direit direitoo su#1etivo descreve um interesse do su1eito referente a uma utilidade a ele externa e facilita .ue a esta utilidade se1a conferida valor patrimonial- 6omo toda relação 1ur/dica privada deveria portar as vestes do direito su#1etivo, o resultado é a redução de todas as categorias privat/sticas à categoria do ;ter>, cu1a conse.Tncia é a disseminação dos instrumentos de tutela de nature0a propriet8ria 5B- O emergir da tutela da personalidade pelo direito civil através do direito su#1etivo transformou, tornou contraditrio um sistema antes ra0oavelmente composto, e tam#ém proporcionou a constatação de .ue Eas duas categorias, do ter e do ser, .ue constituem a trama de #ase so#re a .ual se desenvolve todo um con1unto de interesses humanos, não tenham tido uma e.uivalente consideração pela doutrina civil/stica, sendo .ue a segunda tenha se imposto à atenção dos estudiosos apenas muito recentementeE recentementeE 5CG&ma mudança de perspectiva se demonstrava necess8ria- A contradição, .ue permeava cada ve0 mais o sistema, fica f ica clara na provocação provocação maca#ra feita por ilippo Qassalli, segundo o .ual correr!se!ia o risco da Epena de morte ser e.uiparada ao instituto da desapropriação por interesse p4#licoE 5C5- Antes dele, Savign- Pietro Perlingieri &l diritto civile nella legalit- costitu!ionale# cit-, pp- %K!%B5H v- 'ui0 'ui0 "dson "dson achin achin-- ESo#re ESo#re o pro1eto pro1eto do 6d 6digo igo 6ivil 6ivil #rasil #rasileir eiro@ o@ cr/tic cr/ticaa à racion racionali alidad dadee patrimonial/stica e conceitualistaE, in@ Boletim da %aculdade de $ireito, 6oim#ra, v- BK, $GGG, pp5$!5H55K E---J +he =hole legal s e ;privaticidade>, por exemplo- O fato da doutrina estrangeira apontar para v8rias alternativas certamente contri#ui $5H, indu0indo 1uristas #rasileiros a experimentar diversas alternativasA verdade é .ue a falta de uma definição ;Mncora>, .ue reflita uma consolidação $5H
A privacy norte!americana, o droit au secret de la vie priv(e ou simplesmente la protection de la vie priv(e na rança7 o diritto alla risevate!!a ou a segrete!!aJ na It8lia ou mesmo a privacy, termo usado no pa/sJ7 a reserva da intimidade da vida privada PortugalJ7 o $erecho a la intimidad na "spanha7 a noção da $ie PrivatsphYre# .ue divide a autonomia individual e a vida social, presente na doutrina da Alemanha7 a integritet da Suécia, .ue compreende a noção pela .ual as pessoas tm direito de serem 1ulgadas de acordo com um perfil completo e fiel de suas personalidade7 são algumas das designaç3es utili0adas para se referir ao complexo de interesses .ue remetem ao termo privacidade-
K%
do seu tratamento semMntico, não é um pro#lema locali0ado da doutrina #rasileira $5K7 tome!se por exemplo a doutrina norte!americana, .ue conta com um voc8#ulo consolidado privacy, fortalecido com o reconhecimento do right to privacyJ .ue, no entanto, fa0 referncia a um vasto n4mero de situaç3es, muitas das .uais o 1urista #rasileiro ou outro da tradição de civil la=J não relacionaria com a privacidade- &ma eventual contraposição entre o modelo de common law e o de civil law não #asta para 1ustificar esta discrepMncia@ as concepç3es do right to privacy variam consideravelmente entre os "&A e o *eino &nido, por exemplo $5B7 en.uanto os pa/ses com tradição de civil law percorreram caminhos ra0oavelmente particulares neste sentido, antes de considerar uma tendncia à unificação de seu conte4do, .ue é recente $5Civersos ordenamentos seguiram seus prprios caminhos ao tratar da privacidade, visto .ue entravam em terreno onde as particularidades de cada sociedade eram determinantes- a/ resultaram diferenças de concepção consider8veis $5@ dentro da eti.ueta da privacidade se enfileiraram estruturas voltadas para, por exemplo, garantir a ilicitude da pu#licação de retratos sem consentimento do retratado7 o direito a a#ortar7 a inviola#ilidade do domic/lio e tantas outras- +al o#servação insinua .ue a privacidade é um termo .ue se presta à uma certa manipulação pelo prprio ordenamento – pois não raro ela é utili0ada para suprir necessidades estruturais dele prprio, assumindo determinado sentido em função de determinadas caracter/sticas de um ordenamento e dificultando ainda mais a sua redução a um sentido comum $$Ge toda forma, a .uestão desafia os 1uristas desde .ue se fe0 propor7 com um $5K
?encione!se de passagem .ue, em 5B$ no *eino &nido, o ounger )ommittee on Privacy presidido pelo parlamentar enneth ounger, da/ o nomeJ, chamado a opinar so#re como garantir a privacidade dos s4ditos #ritMnicos, recomendou .ue não fosse adotado um direito à privacidade em termos gerais, 1ustamente pela dificuldade em definir o .ue este direito protegeria- Fames ?ichael- Privacy and human rights. &L"S6O N arthmouth Pu#lishing@ (uildford, 5D, p- 5$5B v- *a- Paulo ?ota Pinto- ;O ireito à reserva so#re a intimidade da vida privada>- in@ Boletim da %aculdade de ireito, v- K, 5%, p- HGK$$G &semos como ilustração o caso do direito norte!americano e o influente artigo de :illiam '- Prosser, ;Privac, no .ual o autor analisa a 1urisprudncia norte!americana até a década de 5HG para concluir pela existncia de D tipos distintos de aç3es, cada .ual relacionada com um aspecto da privacidade@ ;\:] hat has emerged from the decisions is no simple matter- It is not one tort, #ut a complex of four- +he la= of privac< comprises four different interests of the plaintiff, =hich are tied together #< the common name, #ut other=ise have nothing in common except that each represents an interference =ith the right of the plaintiff, in the phrase coined #< Fudge 6oole, :illiam Prosser- ;Privac, in@ DC )alifornia Law eview %C% 5KGJ, p- %C-
KD
agravante adicional, .ue são os maus press8gios lançados aos .ue se aventurassem na #usca pelo .ue foi denominada por André Qitalis de d(finition introuvable$$5, rançois *igaux de L'impossible d(finition $$$, en (ormle< de talismanic word $$%, entre outros$$D U a definição de privacidade $$H?as o pro#lema reside menos na definição em si do .ue em determinar o .ue se espera desta definição- O contexto em .ue se tenta definir a privacidade não raro é redu0ido a uma perspectiva epistemolgica conceitual/stica, .ue visa por ve0es sem a conscincia distoJ, em primeiro lugar, à coesão do sistema, operando precisamente através de um processo de generali0ação do .ual a individuação de um conceito dogm8tico é seu 8pice- Qale o alerta de Pietro Perlingieri, de .ue ;o perigo é grave@ a cincia do direito ela#orada so#re o geral torna!se a#strata7 o 1urista não vai mais ao particular da vida e da experincia, e seus livros nascem predominantemente a partir da reflexão so#re outros livros> $$Ke todo modo, uma grande diversidade de opini3es e tentativas de definição da privacidade, da .ual 18 foi dito ser the most compreensive of men's rights$$B, se avolumam, se1a pela dificuldade metodolgica em definir um ponto de vista comum so#re a .uestão como pela tentação em fa0!la a#ranger um le.ue demasiadamente amplo de situaç3es $$C- ?esmo um ponto de partida corri.ueiro, .ue é a menção a um ;direito a ser deixado s>, tantas ve0es apontada como sendo a definição de :arren e 9randeis, não é de todo exato@ em seu mencionado artigo, os autores em nenhum momento definem estritamente o right to privacy. A associação .ue geralmente é feita do artigo com o right to be let alone deve ser relativi0ada@ esta é uma citação da o#ra do $$5
André Qitalis- &nformatiue# pouvoie et libert(s, cit-, pp- 5H5!5H$ ;Il est donc impossi#le – et, au surplus, inutile – de définir la vie privée>- rançois *igaux- La protection de la vie priv(e et des autres biens de la personnalit(- 9rude proteção da pessoa, afirma .ue ;---J para além de não facilitar uma clara demarcação do conte4do do direito fundamental em .uestão, esta distinção apenas poder8 ser utili0ada para graduar a gravidade da ofensa ---J>- Paulo ?ota Pinto- ;A proteção da vida privada e a 6onstituição>, in@ Boletim da %aculdade de $ireito- &niversidade de 6oim#ra- v- '22QI, $GGG, p- 5K$$DB ;O uso do anglicismo ;privacidade> no direito #rasileiro permite uma largue0a de acepç3es incomum@ grosso modo, poderia ser considerado uma , palavra!Uni#us-- Lão s seu alcance é privilegiado7 seu uso tam#ém remedia a excessiva identificação com significados espec/ficos .ue acomete outros termos>9runo 'e=icVi- A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho. issertação de mestradoaculdade de ireito da &niversidade do "stado do *io de Faneiro, $GG$, p- $D- Além de ;palavra! Uni#us>, a privacidade 18 foi classificada similarmente como ;noção guarda!chuva>@ ;Se pu_ apparire persino intuitivo considerare che col ricorso al termine privacy si intende sempre far riferimento ad una no!ione"ombrello ---J>, in@ 6laudio e (iacomo- $iritto# libert- e privac< nel mondo della comunica!ione globale. ?ilano@ (iuffr, 5, p- 5K desta.ues nossosJ-
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1urisprudncia$DC, além da doutrina mais recente$D- "nfim, conforme veremos a seguir, é de se atentar .ue esta discussão terminolgica apresenta um interesse além do puramente semMntico-
2.
F8 se notou .ue poucas desco#ertas são mais irritantes do .ue a.uelas .ue exp3em o pedigree das idéias$HG- ?algrado esta ressalva, identificar o contexto no .ual surge a noção de privacidade é indispens8vel para acompanharmos o desenvolvimento de uma noção a tal ponto dinMmica- Para tal, consideramos a princ/pio .ue as #ases natural/sticas ou antropolgicas de uma necessidade de isolamento ou privacidade, aventadas por alguns tericos $H5, não fornecem su#strato para a tarefa a .ual nos propomos7 nos atemos portanto à idéia de .ue a privacidade é uma noção cultural $DC
O S+ utili0a fre.Tentemente o termo ;privacidade> nas ocasi3es em .ue conhece da tem8tica- Qide, por exemplo, a ementa do )a#eas 6orpus n- BK$G%NSP, 1ulgado pela segunda turma do tri#unal a 5KNGKN5C e relatado pelo ?inistro Lélson Fo#im -F- 5BN55N5CJ7 ou o acrdão do ?andado de Segurança n- $%K%N, 1ulgado pelo tri#unal pleno do S+ no dia 5KN55N$GGG e relatado pelo ?inistro 6elso de ?ello -F- 5KNG$N$GGG, p- 5J, no .ual, ao o#servar um caso de escuta telefUnica indevida, menciona!se uma ;eventual ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas>- La 1urisprudncia do S+F encontramos idntica tendncia@ vide o *ecurso "special n %GKHBGNSP, rel- ?in- "liana 6almon -F5CNG$N$GG$, p- %DGJ@ EO contri#uinte ou o titular da conta #anc8ria tem direito à privacidade em relação aos seus dados pessoais ---JE7 ou então o *ecurso "special n HC5G5NSP, rel- 6ésar Asfor *ocha -FGNG%N5C, p- %$KJ@ E certo .ue não se pode cometer o del/rio de, em nome do direito de privacidade, esta#elecer!se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn8!la imune de .ual.uer veiculação atinente a sua imagem ---JE$D 6omo em@ ;O direito à privacidade consiste em tutela indispens8vel ao exerc/cio da cidadania>(ustavo +epedino- ;Informação e privacidade>, in@ Temas de direito civil , *io de Faneiro@ *enovar, 5, p- DB%- em#lem8tica e important/ssima a posição de Fosé Afonso da Silva .ue, ao analisar o art- H-, 2 da 6onstituição ederal, prefere utili0ar o termo direito - privacidade, 1ustamente por preferir um termo mais genérico e amplo, ;de modo a a#arcar todas essas manifestaç3es da esfera /ntima, privada e da personalidade, .ue o texto constitucional em exame consagrou>- Fosé Afonso da Silva- )urso de direito constitucional positivo. 5a- ed- São Paulo@ ?alheiros, $GG5, p- $G- +am#ém *ené Ariel otti, tendo tratado, em uma das o#ras percussoras nas letras 1ur/dicas #rasileiras, da Prote;>o da vida privada e liberdade de informa;>o São Paulo@ *+, 5CGJ, utili0a o termo EprivacidadeE no seu sentido genérico ;+utela 1ur/dica da privacidadeE, in@ *studos 1ur2dicos em homenagem ao Professor 3ashington de Barros 4onteiro. São Paulo, Saraiva, 5C$, pp- %%%!%H$J- "m um viés pragm8tico, .ue perce#e a inoperMncia da distinção entre os termos constitucionais, perce#e!se@ EA necessidade de proteção da privacidade, termo a.ui utili0ado em sentido lato, englo#ando, pois, tanto a intimidade .uanto a vida privada dos cidadãos, ---JE- 'uciana Antonini *i#eiro- EA privacidade e os ar.uivos de consumo na Internet – &ma primeira reflexãoE, in@ evista de $ireito do )onsumidor , n- D5, 1an- – mar- $GG$, p- 5H55H5!5KHJ- +am#ém Ana Paula (am#ogi 6arvalho é taxativa .uanto à utili0ação do termo EprivacidadeE, afirmando .ue a diferenciação entre os dois termos na 6onstituição Eapresenta uma redu0ida importMncia, uma ve0 .ue os efeitos 1ur/dicos da violação da intimidade e da vida privada são idnticosE- Ana Paula (am#ogi 6arvalho- EO consumidor e o direito à autodeterminação informacionalE, in@ evista de $ireito do )onsumidor , n- DK, a#ril!1unho $GG%, pp- BB!55- La doutrina portuguesa, mesmo apesar de ressalvas como a de .ue o termo não Econsta no icion8rio de ?oraesE ou de .ue o termo privacy é utili0ado Efora do espaço de l/ngua inglesa, tanto na doutrina como na 1urisprudncia, em pa/ses onde o e.uivalente à EprivacidadeE seria um neologismo lingT/stico dificilmente aceit8velE encontramos sinais de aceitação e 1ustificação da terminologia, 1ustamente pela sua amplitude semMntica- Paulo ?ota Pinto- EO direito à reserva so#re a intimidade da vida privadaE, cit-, p- DC5, n- H$HG ito atri#u/do a 'ord Acton, historiador #ritMnico$H5 6omo, entre outros, Alan :estin e Fames ?ichael, conforme nos referiremos supra-
BG
indu0ida no curso do tempo por condicionantes sociais, pol/ticos e econUmicos, pelo .ue 1ustifica proceder no plano histrico para a sua contextuali0ação 1ur/dica- Para levar a #om termo esta tarefa ca#e traçar um es#oço da formação da esfera privada do ser humano – de #ases sociais, culturais e pol/ticas7 dessa forma, enfileiramo!nos com uma tradição .ue reconhece .ue Esem as suas #ases não positivas, não se pode compreender o direito positivoE$H$Para o 1urista, a tarefa de determinar os contornos do direito à privacidade é uma preocupação constante, pelo menos desde .uando o magistrado norte!americano +homas 6oole< fe0 menção a um right to be let alone $H%, enunciando o .ue viria a ser tomado como o elemento nuclear de seu conte4do por muito tempo- esde o final do século 2I2, as tentativas de definição e sistemati0ação do conceito de privacidade sucederam!se velo0mente, variando tanto em a#rangncia .uanto em relação à opção léxicaAo vislum#rarmos este processo de formação, destacamos a sua malea#ilidade conforme diversos fatores condicionantes, sempre fruto da configuração dos valores de uma determinada sociedade $HD- Lesta tra1etria, o#servamos o papel do direito privado na promoção e proteção de um espaço através de instrumentos .ue promovam a livre escolha e a solidariedade, visando a plena reali0ação da personalidadeAo mesmo tempo, é importante estarmos atentos a não construir o discurso so#re a privacidade a partir de #ases propriet8rias – com sua relação com o espaço, com a exclusão e, conse.Tentemente, com as situaç3es su#1etivas patrimoniais- "ste risco se apresenta em diversas ocasi3es7 afinal, tratar de uma esfera privada implica, a princ/pio, em um discurso #aseado 1ustamente na exclusão- "xclusão à .ual &m#erto "co associa com a origem da noção de limites e com a prpria gnese da civitas, ao ilustrar o $H$
"mil SecVel- Eie Leuordnung des 1uristischen Aus#ildungsganges in Preu{enE, 5G$, $0[ HC, apud *einhard bimmermann- Eiritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeoE, in@ ivista di $iritto )ivile, parte I, $GG5, p- BGH$H% O 1ui0 norte!americano +homas 6oole< identificou este direito ;right to #e let alone>J dentro do .ue denominava ; personal immunity>@ ;+he right to oneRs person ma< #e said to #e a right of complete immunito ho1e não é mais conse.Tncia inafast8vel da privacidade, exatamente por causa do enri.uecimento do conte4do desta 4ltima, .ue a tornava mais complexa e atraente- )annah Arendt- =ita Activa, cit-, p- $C- A grande importMncia da dimensão p4#lica para o homem de v8rias sociedades antigas é algo .ue sempre deve ser ressaltado – entre in4meros exemplos, vide o céle#re discurso .ue Péricles pronunciara de acordo com +ulc/didesJ em ocasião das homenagens a v/timas da guerra do Peloponeso, no .ual, ao cele#rar o modo de vida ateniense, afirma .ue em Atenas, .uem não se ocupa dos negcios do "stado é considerado Enão um homem amante da discrição, mas um homem in4tilE- +ulc/dides, A guerra do Peloponeso, II apud (uido ass_, +toria della filosofia del diritto, cit-, p- DD$CD
BC
concepção evoca duas causas principais@ a emergncia do estado!nação, da sociedade civil e das teorias de sua so#erania nos séculos 2QI e 2QII, .ue formaram a noção moderna do ente p4#lico7 e tam#ém o esta#elecimento de uma esfera privada livre das ingerncias deste ente p4#lico, como reação ao a#solutismo $CC, tendncias aceleradas pelo fim da sociedade feudal e, posteriormente, pela eclosão da *evolução IndustrialA privacidade passa a ser prerrogativa de uma emergente classe #urguesa $C .ue, com seu forte componente individual/stico, a utili0a para marcar sua identidade na sociedade e tam#ém para .ue o solit8rio #urgus se isole dentro de sua prpria classe $G La o#ra de Fohn 'ocVe$5, provavelmente o pensador mais fortemente associado à gnese do li#eralismo, o desenvolvimento da sociedade de então estrutura!se fortemente em torno do #inUmio li#erdade!propriedade- Para ele, o individualismo ! idéia .ue remonta a )o##es$$, estrutura!se no sentido do .ue pode ser chamado de ;individualismo possessivo>, no .ual a li#erdade humana fundamenta!se na propriedade privada$%- a propriedade, portanto, .ue potenciali0a os direitos fundamentais do homem, inclusive os .ue di0em respeito a ele prprio, conforme a an8lise de 6ra=ford ?acPherson $D- +em então origem uma concepção de privacidade associada diretamente $CC
*a$H
iante desse .uadro, pode!se afirmar .ue, no século 2I2, ;a propriedade era conce#ida como essencial ao desenvolvimento da prpria pessoa, à reali0ação da personalidade do indiv/duo> $K, e .ue, conse.Tentemente, o direito de propriedade era a condição inafast8vel para chegar à privacidade $B- &ma mudança decisiva deste .uadro se dar8 no século seguinte, acompanhando uma verdadeira mudança do eixo de gravitação do ordenamento 1ur/dico Stuart ?ill, ciente das primeiras mudanças causadas pela sociedade industrial e do desenvolvimento da idéia de li#erdade diretamente ligada à autonomia privada, desenvolve a idéia de .ue a privacy é uma forma de resistncia do homem frente à tendncia de massificação da sociedade industrial $C, e assim #uscando algo como uma non dipendere dalla volontà altrui, e la li#ertà fun0ione di ci_ che si possiede- 'a società diventa cosq una massa di individui li#eri e uguali, in rapporto fra loro in .uanto proprietari delle proprie capacità e di ci_ che hanno ac.uisto mettendole a frutto- 'a società consiste di rela0ioni di scam#io tra proprietari- 'a società politica diventa un meccanismo progettato al fine di difendere .uesta proprietà e di mantenere unRordinata rela0ione de scam#io>$H )annah Arendt- =ita activa, cit-, p- H$$K Pietro Perlingieri- La personalit- umana nel ordinamento giuridico, cit-, p- 5H5- Perlingieri ainda acrescenta .ue@ ;'a proprietà adun.ue lRassoggettamento della cosa alla signoria del volere per farla servire agli scopi umani, e costituisce lResterna sfera, dentro la .uale lRuomo, come li#ero volere, opera, e trova le condi0ioni materiali per la sua vita e pel suo fisico svolgimento>$B As condiç3es de vida em .ue se desenvolve a revolução industrial excluem toda uma classe oper8ria e ad1acentes da privacidade .ue seus patr3es poderiam usufruir- +al constatação é cruamente apresentada por riedrich "ngels no cl8ssico estudo The conditions of the wor@ing class in *ngland - 'ondon@ "lec9ooV, 5C \ed- #ras-@ +itua;>o da )lasse Trabalhadora na &nglaterra- São Paulo@ (lo#al, 5CC]- La literatura são in4meros os exemplos, devendo ser o#rigatoriamente mencionados cl8ssicos como erminal , de "mile bola, onde são apresentadas as condiç3es de vida dos mineradores de carvão na rança de 5CKB7 ou então alguns tipos .ue peram#ulam pela 'ondres de 6harles icVens em um #om n4mero de suas o#ras$C cf- Antonio 9aldassarre- Privacy e costitui!ione. L'esperien!a statunitense# cit-, p- $-
CG
EcorreçãoE dos rumos do li#eralismo, ao passar a considerar com maior cuidado uma classe .ue, mesmo ali1ada do controle dos meios de produção, era essencial ao seu aperfeiçoamento- Lo ensaio 5n liberty# ?ill defende a li#erdade de pensar e discutir, garantidos pela limitação do poder do "stado em intervir na vida dos cidadãos $?as talve0 o melhor testemunho das mudanças desta época nos se1a dado pelo nascimento de uma literatura #urguesa, de livros para o consumo cotidiano e tam#ém de o#ras .ue exploravam os pontos de tensão da nova ordem social@ ve1a!se, por exemplo, a ang4stia de "mma 9ovar e, mais além@ ;---J there is a sphere, nonetheless real #ecause it is impossi#le to define its limits, =ithin =hich the la= and pu#lic opinion are intruders liVel< to do more harm than good- +o tr< to regulate
CD
Lo entanto, o artigo é mais .ue mero reflexo de uma época, fa0endo estender sua influncia por algumas de suas caracter/sticas@ iJ partia!se de um novo fato social, .ue eram as mudanças tra0idas para a sociedade pelas tecnologias de informação 1ornais, fotografiasJ e a comunicação de massa, fenUmeno .ue se renova e continua moldando a sociedade futura7 iiJ o novo ;direito à privacidade> era de nature0a pessoal, e não se aproveitava da estrutura da tutela da propriedade para proteger aspectos da privacidade7 iiiJ no .ue interessa somente aos "&A, o artigo a#riu o caminho para o reconhecimento .ue ainda tardaria décadasJ do direito à privacidade como um direito constitucionalmente garantidoA leitura de 9randeis e :arren eventualmente é feita de modo a sustentar o senso comum de .ue teria introdu0ido, ou ao menos fortalecido, uma doutrina do direito à privacidade como o right to be let alone- *econhecendo .ue esta é uma leitura poss/vel, devemos ressaltar igualmente .ue é uma interpretação parcial e histrica do fenUmeno descrito pelos autores, .ue não #asta para esclarecer sua influncia e atualidade até nossos dias-
3.
Qerificamos .ue definir e delimitar a privacidade não é um pro#lema puramente dogm8tico- "stando ela estreitamente ligada aos valores e pro1eç3es do homem em cada sociedade e, dentro de cada uma, dos diversos grupos, esta tarefa reflete um forte conte4do social e ideolgico %5H- Sendo assim, não surpreende a extensa gama de opini3es .ue pode ser arrolada so#re o tema, desde seus ardorosos defensores até os .ue neguem propriamente a sua existncia autUnomaA necessidade de #uscar um m/nimo conte4do comum para o direito à the internal affairs of a famil
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