Curso de Direito Civil - Vol 4 Direito Das Coisas - Paulo Nader - 2016

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Danilo

Oliveira

■Fechamento desta edição: 01.12.2015

■CIP

– Brasil. Catalogação Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

na

fonte.

N13c Nader, Paulo Cursoede direito civil,devolume 4: Forense, direito das2016. coisas. / Paulo Nader. – 7. ed. rev., atual. ampl. – Rio Janeiro: Inclui ISBN 978-85-309-6869-4

bibliografia

1. Responsabilidade (Direito). 2. Direito civil – Brasil. I. Título II. Título: Responsabilidade civil.

08-1609

CDU 347.51(81)

Às Monjas Beneditinas da Abadia de Santa Maria, em São Paulo, em permanente vigília de orações pela harmonia nas famílias e paz na Terra, a fraterna homenagem do autor. Reverência especial à Senhora Abadessa, Madre Maria Tereza Amoroso Lima, e às Irmãs Irene Moysés (in memoriam), Estefânia Moysés e Genoveva Moysés ( in memoriam) – queridas tias Julieta, Adélia e Virginie de minha infância!

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

ÍNDICE SISTEMÁTICO Prefácio Nota do Autor Parte 1

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS CAPÍTULO 1 – INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS 1.Considerações prévias 2.Terminologia, conceito e objeto do Direito das Coisas 2.1.Terminologia 2.2.Conceito e objeto 3.Noção de direito real 3.1. Ad rubricam 3.2.Teoria clássica ou romana 3.3.Teoria personalista 3.4.Teoria eclética 4.Classificação e caracteres dos direitos reais 4.1.Classificação 4.2.Caracteres 4.2.1.Tipicidade 4.2.2.Oponibilidade erga omnes 4.2.3.Direito de sequela 4.2.4.Publicidade 4.2.5.Preferência 4.2.6.Princípios da elasticidade e da consolidação 5.Paralelo entre direitos reais e obrigacionais 6.Os direitos reais no Direito Internacional Privado 7.Ações reais 8.Direito real e obrigação Propter Rem ■Revisão do Capítulo

Parte 2

DA POSSE CAPÍTULO 2 – NOÇÃO DE POSSE

9.Aspectos gerais 10.Terminologia 11.Antecedentes históricos 12.As teorias de Savigny, Ihering e Saleilles 12.1.Ad rubricam 12.2.A teoria subjetiva de Savigny 12.3.A teoria objetiva de Ihering 12.4.A teoria eclética de Saleilles 13.Natureza da posse 14.Posse dos direitos pessoais 15.Conceito de posse no Código Civil 16.A posse no Direito Comparado 17.Detenção ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 3 – CLASSIFICAÇÃO DA POSSE 18.Delimitação do tema 19.Posse direta e indireta 20.Posse exclusiva e composse 21.Posse justa e posse injusta 22.Posse de boa-fé e de má-fé 23.Princípio de permanência do caráter da posse 24.Outras classificações ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 4 – AQUISIÇÃO, CONSERVAÇÃO E PERDA DA POSSE 25.Ad Rubricam 26.Aquisição 26.1.Aspectos gerais 26.2.Modos de aquisição 26.3.Constituto possessório e traditio brevi manu 26.4.Atos de mera permissão ou tolerância 26.5.Atos de violência e clandestinidade 26.6.Transmissão causa mortis 26.7.Presunção de posse da coisa móvel 27.Conservação 28.Perda

■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 5 – EFEITOS DA POSSE 29.Considerações prévias 30.Autotutela da posse 31.Ações31.1.Os possessórias interditos no Direito Romano 31.2.Manutenção provisória da posse polêmica 31.3.A proteção possessória e as servidões não aparentes 31.4.Manutenção da posse 31.5.Reintegração de posse 31.6.Interdito proibitório 31.7.Outras ações de interesse do possuidor 31.7.1.Ação de nunciação de obra nova 31.7.2.Embargos de terceiro 31.7.3.Usucapião 32.Direito aos frutos 33.Alguns efeitos da posse de boa ou de má-fé 33.1.Perda ou deterioração da coisa 33.2.Quanto às benfeitorias ■Revisão do Capítulo

Parte 3

DA PROPRIEDADE CAPÍTULO 6 – A PROPRIEDADE EM GERAL 34.Aspectos sociais e filosóficos 35.A propriedade entre os antigos 36.Noção geral de propriedade 37.Conceito e caracteres da propriedade 37.1.Conceito 37.2.Caracteres 38.Função social da propriedade 38.1. Ad rubricam 38.2.Proteção à natureza e ao patrimônio cultural da sociedade 38.3.Desapropriações

38.4.Posse-trabalho 39.Abrangência da propriedade do solo 40.Descoberta ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 7 – AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL 41.Distinções Fundamentais 41.1.Titulus e modus adquirendi 41.2.Aquisição srcinária e derivada 41.3.Aquisição inter vivos e causa mortis 41.4.Aquisição a título singular e universal 41.5.Aquisição a título gratuito e oneroso 42.Usucapião 42.1.Considerações prévias 42.2.Direito Romano 42.3.Conceito 42.4.Requisitos 42.4.1.Persona habilis 42.4.2.Res habilis 42.4.3.Possessio 42.4.4.Tempus 42.5.Fundamentos da usucapião 42.6.Usucapião extraordinária 42.7.Usucapião pro labore 42.8.Usucapião habitacional 42.9.Usucapião ordinária 42.10.Usucapião coletiva 42.11.Usucapião por abandono do lar 42.11.1.Objeto e propriedade 42.11.2.Abandono do lar 42.11.3.Usucapiente 42.12.Ação de usucapião – procedimento 43.Registro do título 43.1.Generalidades 43.2.Direito Romano 43.3.Presunção de domínio 43.3.1.Sistema brasileiro

43.3.2.Sistema alemão 43.4.Processo do registro 43.5.Matrícula, registro, averbação e cancelamento 43.6.Síntese dos princípios do sistema registral 43.7.Responsabilidade civil dos oficiais 44.Acessão 44.1.Considerações gerais 44.2.A accessio no Direito Romano 44.3.Espécies 44.4.Ilhas 44.5.Aluvião 44.6.Avulsão 44.7.Álveo abandonado 44.8.Construções e plantações 44.8.1.Acessão e superfície 44.8.2.Presunção em favor do titular do terreno 44.8.3.Semeadura, plantação ou construção com matéria-prima alheia 44.8.4.Incorporação de coisa móvel em prédio alheio 44.8.5.Construção ou plantação com material alheio e em solo alheio 44.8.6.Construção parcialmente em terreno alheio ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 8 – AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL 45.Considerações gerais 46.Usucapião 47.Ocupação 48.Tesouro 48.1.Conceito 48.2.Disposições legais 49.Tradição 50.Especificação 50.1.Conceito 50.2.Hipóteses e soluções do Direito pátrio 50.3.O Direito pátrio em face do Direito Romano e Direito Comparado

51.Confusão, comistão e adjunção 51.1.Conceitos 51.2.Soluções legais ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 9 – PERDA DA PROPRIEDADE 52.Considerações prévias 53.Alienação 54.Renúncia 55.Abandono 56.Perecimento da coisa 57.Desapropriação 57.1.Considerações prévias 57.2.Competência para desapropriar 57.3.Bens desapropriáveis 57.4.Direito de preferência e retrocessão 57.5.Instrumentos legais 57.6.Causas permissivas da expropriação 57.7.Processo desapropriatório 57.8.Desapropriação indireta ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 10 – DIREITO DE VIZINHANÇA 58.Conceito e fundamentos 59.Uso anormal da propriedade 60.Árvores limítrofes 61.Passagem forçada 62.Passagem de cabos, tubulações e outros condutos 63.Das águas 63.1.Escoamento natural de água pluvial ou de nascente 63.2.Escoamento de águas artificialmente acumuladas 63.3.Aproveitamento compartilhado 63.4.Poluição de águas 63.5.Represamento de água em prédio alheio 63.6.Passagem de aqueduto 64.Direito de tapagem 65.Direito de construir

65.1.Considerações prévias 65.2.Interesses gerais tutelados 65.3.Tutela da privacidade 65.4.Direito de travejar 65.5.Direito do confinante que primeiro constrói 65.6.Condomínio de parede-meia 65.7.Alteamento de parede divisória 65.8.Instalações proibidas junto à parede divisória 65.9.Obras acautelatórias ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 11 – CONDOMÍNIO GERAL OU TRADICIONAL 66.Noção de condomínio 67.Espécies de condomínio geral 68.Condomínio voluntário ou convencional 68.1.Direitos e deveres dos condôminos 68.2.Divisão da coisa comum 68.3.Administração do condomínio 69.Condomínio necessário ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 12 – CONDOMÍNIO EDILÍCIO OU HORIZONTAL 70.Considerações prévias 71.Conceito 72.Relação de acessoriedade 73.Natureza jurídica 74.Formação 75.Convenção 76.Direitos e deveres dos condôminos 77.Realização de obras no condomínio 78.Administração 79.Extinção ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 13 – PROPRIEDADE RESOLÚVEL 80.Considerações gerais 81.Resolução com efeitos ex tunc

82.Revogação com efeitos ex nunc ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 14 – PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA 83.Considerações prévias 84.Origem Romana 85.Conceito 86.Alienação fiduciária de coisa móvel 86.1.Ad rubricam 86.2.Objeto 86.3.Registro 86.4.O contrato 86.5.Obrigações do fiduciante 86.6.Inadimplência e procedimento 86.7.Prisão civil 86.8.Pacto comissório 86.9.Pagamento por terceiro 87.Alienação fiduciária de coisa imóvel 88.O Código de Defesa do Consumidor ■Revisão do Capítulo

Parte 4

DOS DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA CAPÍTULO 15 – INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA 89.Generalidades 90.Conceito 91.Definição e caracteres 92.Direito Romano 93.Direitos reais de gozo, garantia e aquisição 94.Numerus Clausus ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 16 – SUPERFÍCIE 95.Generalidades 96.O Direito Romano

97.Conceito 98.O Direito Comparado 99.Superfície e institutos afins 100.O Código Civil de 2002 100.1.Abrangência 100.2.Formação 100.3.Transferência do direito 100.4.Obrigações do superficiário 100.5.Extinção 101.Enfiteuse 101.1.Ad rubricam 101.2.O Direito Romano 101.3.Conceito e regras básicas ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 17 – SERVIDÕES 102.Conceito 103.Servidão acessória 104.Servidão e direito de vizinhança 105.Caracteres 105.1.Jus in re aliena 105.2.Conexão entre prédios diversos e próximos 105.3.Titularidades distintas 105.4.Inseparabilidade 105.5.Permanência 105.6.Indivisibilidade 105.7.Obrigação non facere 105.8.Intransmissibilidade 105.9.Formalidade 106.Classificação 106.1.Ad rubricam 106.2.Positivas e negativas 106.3.Contínuas e descontínuas 106.4.Aparentes e não aparentes 106.5.Servidões coativas 107.O Direito Romano 108.Regras básicas do Código Civil

108.1.Ad rubricam 108.2.Definição 108.3.Modos de constituição 108.4.Direito à execução de obras 108.5.Ônus financeiro das obras 108.6.Dever jurídico do titular do praedium serviens 108.7.Remoção da servidão 108.8.Exercício civiliter da servidão 108.9.Indivisibilidade das servidões e seus efeitos 108.10.Extinção das servidões 108.10.1.Desapropriação 108.10.2.Extinção da servidão de prédio dominante hipotecado 108.10.3.Renúncia 108.10.4.Perda de utilidade ou comodidade 108.10.5.Resgate 108.10.6.Confusão 108.10.7.Supressão das obras 108.10.8.Não uso contínuo durante dez anos 109.Servidões administrativas ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 18 – USUFRUTO 110.Conceito 111.Institutos afins 111.1.Servidão 111.2.Anticrese 111.3.Enfiteuse e superfície 111.4.Locação 111.5.Propriedade 111.6.Fideicomisso 112.Caracteres 112.1.Temporariedade 112.2.Divisibilidade 112.3.Inalienabilidade 112.4.Conservação da forma e substância 112.5.Posse de usufruto 113.Regras básicas do Código Civil

113.1.Objeto 113.2.Constituição 113.2.1.Por força de lei 113.2.2.Por declaração de vontade 113.2.3.Por usucapião 113.2.4.Por sentença judicial 113.3.Alcance 113.3.1.Acessórios e acrescidos 113.3.2.Usufruto de florestas e de minas 113.3.3.Usufruto sobre a universalidade ou quotaparte 113.3.4.Cessão do exercício 113.4.Direitos do usufrutuário 113.4.1.Regra geral 113.4.1.1.Posse 113.4.1.2.Uso 113.4.1.3.Administração 113.4.1.4.Percepção dos frutos 113.4.2.Usufruto sobre títulos de crédito 113.4.3.Frutos naturais pendentes 113.4.4.Frutos naturais animais 113.4.5.Frutos civis – vencimento e titularidade 113.4.6.Fruição pessoal ou por arrendamento 113.4.7.Outros direitos 113.5.Deveres do usufrutuário 113.5.1.Inventário 113.5.2.Caução 113.5.3.Deteriorações naturais 113.5.4.Encargos do usufrutuário 113.5.5.Encargos do nu-proprietário 113.5.6.Seguro da coisa frutuária 113.5.7.Destruição de edifício usufrutuário 113.6.Direitos do nu-proprietário 113.6.1.Alienações pelo nu-proprietário 113.6.2.Obras ou melhoramentos 113.6.3.Novas servidões 113.6.4.Divisão da nua-propriedade 113.6.5.Reserva de uso pelo nu-proprietário

113.7.Extinção do usufruto 113.7.1.Pela renúncia ou morte do usufrutuário 113.7.2.Pela verificação do termo ad quem ou verificação de condição 113.7.3.Extinção da pessoa jurídica 113.7.4.Pela 113.7.5.Pela cessação destruiçãododamotivo coisa de que se srcinou 113.7.6.Pela consolidação 113.7.7.Por culpa do usufrutuário 113.7.8.Pelo não uso ou não fruição 113.7.9.Usufruto simultâneo ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 19 – USO 114.Conceito 115.Caracteres 116.Constituição 117.Direitos e deveres do usuário 118.Direitos e deveres do instituinte 119.Extinção 120.Disposições do Código Civil ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 20 – HABITAÇÃO 121.Conceito 122.Regras do Código Civil 122.1.Conceito legal 122.2.Coabitação 122.3.Integração do instituto ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 21 – DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DO IMÓVEL 123.Considerações prévias 124.Conceito e requisitos 124.1.Conceito 124.2.Requisitos 124.2.1.Formalidade

124.2.2.Irretratabilidade 124.2.3.Objeto imobiliário 124.2.4.Pagamento 124.2.5.Registro 124.2.6.Outorga uxória 124.2.7.Cessibilidade 125.Efeitos 126.Cláusula cum amico eligendo 127.Resolução contratual por inadimplemento 128.Extinção 129.Regras do Código Civil 129.1.Formação do direito real 129.2.Escritura pública ou adjudicação compulsória ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 22 – INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA 130.Considerações prévias 131.Importância 132.Função 133.Excussão 134.Direito Romano 135.Conceito, constituição e natureza jurídica 135.1.Conceito 135.2.Constituição 135.3.Natureza jurídica 136.Caracteres 136.1.Imediatidade 136.2.Validade erga omnes 136.3.Acessoriedade 136.4.Especialidade 136.5.Indivisibilidade 136.6.Preferência ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 23 – PENHOR 137.Notas preliminares 138.Penhor e penhora

139.Dados históricos 140.Penhor comum ou convencional 140.1.Conceito 140.2.Direitos do credor pignoratício 140.3.Obrigações do credor pignoratício 140.4.Extinção do penhor 141.Penhor Rural 141.1.Ad rubricam 141.2.Disposições gerais 141.3.Penhor agrícola 141.4.Penhor pecuário 142.Penhor Industrial e mercantil 143.Penhor de direitos e títulos de crédito 144.Penhor de veículos 145.Penhor legal ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 24 – HIPOTECA 146.Considerações prévias 147.Aspectos sociais 148.Conceito e elementos 149.Disposições gerais 149.1.Objeto da hipoteca 149.2.Subsistência de ônus reais 149.3.Alienação de imóvel gravado 149.4.Pluralidade de hipotecas 149.5.Garantia hipotecária de dívida futura ou condicionada 149.6.Cédula hipotecária 150.Hipoteca Legal 151.Registro da hipoteca 152.Extinção da hipoteca 153.Hipoteca de vias férreas ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 25 – ANTICRESE 154.Conceito e formação 155.A permanência do instituto no Códex

156.Disposições do Código Civil 156.1.Ad rubricam 156.2.Normas conceituais 156.3.Administração do imóvel 156.4.Direitos e deveres do credor ■Revisão do Capítulo

BIBLIOGRAFIA

PREFÁCIO O advento do tão esperado novo Código Civil em 2002 gerou, como não poderia deixar de ser, o surgimento de uma vasta produção jurídica tendente, de um lado, a colmatar a perplexidade srcinária do período de vacatio legis, que antecede os novos sistemas codificados, e, de outro, uma enorme expectativa a agitar o espírito dos estudiosos, com vistas a determinar as novas tendências exegéticas que passarão a dominar o cenário jurídico do país. No caso brasileiro, especificamente, essas duas tendências se revestem de fundamental importância e assombrosa expressão se considerarmos a dimensão do país e as tendências regionais que sempre coloriram e pontuaram as mais brilhantes manifestações culturais de nossos intelectuais. É que o brilho espontâneo dos juristas, aliado à heterogeneidade do pensar de cada região, apesar da natural e esperada diversidade axiológica, sempre acabou se direcionando no delinear de um escopo comum, capaz de resgatar o perfil tipicamente nacional, a maneira de ser do povo brasileiro, suas expectativas e valores, suas atitudes e pensamentos. Esta aparente (ou superficial) diversidade nos coloca em posição privilegiada, na medida em que cria ambiente propício à discussão, à investigação e à contestação, tão decisivas e tão imantadas de valor, quando se trata de produção, geração e avaliação de cultura. Não é sem razão a crescente atenção alienígena despertada pelas nossas mais variadas manifestações culturais. No cenário jurídico, que nos interessa mais de perto, a curiosidade intelectual aliada à profunda simpatia pela maneira de pensar e de ser do brasileiro, reproduzida em um sistema codificado, provocado mais diversas reações dos segmentosemcultos americanos tem e europeus, masassempre de perplexidade e admiração face da capacidade de o homem brasileiro se inventar e reinventar, em prova inquestionável de nossa inesgotável capacidade de versatilidade. Prova disso é o surgimento do novo Código Civil, que, apesar de suas eventuais imperfeições e lacunas (nem haveria necessidade de perfeição, já que a mutabilidade é da própria essência da condição humana), conseguiu aliar, e de forma magistral, o praticamente impossível, isto é, a passagem de uma sociedade tipicamente patriarcal, assimétrica e dominantemente rural, a uma sociedade global, neoliberal, cosmopolita e urbana. Como já tivemos oportunidade de afirmar – e contrariamente ao que alardearam os detratores do novo sistema codificado (muito mais presos a ideologias do que a qualquer convicção de caráter científico) –, o que impressiona, na nova proposta codificada, é exatamente a adaptação de institutos e tendências seculares aos ditames da nova ordem social, sem ruptura do sistema tradicional, sem quebra de princípios, para nós,

fundamentais e que nos guindam à categoria de “modernos”, mas sem comprometimento dos nossos mais caros valores, de, ainda que inseridos no contexto mundial, não termos abandonado nossa mais autêntica e veemente identidade. Como diria Miguel Reale, com sua natural serenidade e sábia profundidade, “há todo um saber jurídico acumulado ao longo do tempo, que aconselha a manutenção do válido e do eficaz, ainda que em novos tempos”. Este resgate do válido e do eficaz, esta permanente e inexorável manutenção do bom senso e da razoabilidade, este ponto de equilíbrio, próprio dos doutos, em face das situações extremas e das posturas radicalmente opostas, é a virtude primeira que pontua toda a produção jurídica de Paulo Nader, na sua mais recente proposta de análise do novo Código Civil, materializada no Curso de Direito Civil, publicado pela renomada Editora Forense. Antes mesmo do Curso, Paulo Nader já encantara e ensinara gerações de alunos e estudiosos com dois livros de leitura obrigatória: a Introdução ao Estudo do Direito (já na 22ª edição) e o seu não menos famoso Filosofia do Direito (ora na 12ª edição), obras que conseguem resgatar, de forma magistral, a exuberância do jusfilósofo, sem perder de vista a perspectiva fundamental da constante aspiração de concretitude jurídica que caracteriza o verdadeiro jurista. Contudo, como era de se esperar, a curiosidade intelectual de Paulo Nader, aliada ao seu intenso labor no ensino universitário e riquíssima experiência adquirida no exercício da magistratura, não podia se limitar à mera investigação filosófica; o cadinho valioso destas vivências e experiências, que, reconheça-se, poucos mortais têm o privilégio de vivenciar, estava a exigir uma forma realidade de manifestação ampla, mais intensa, mais voltada à multifacetária cotidianamais e que, agora, se materializa em obra de dimensão perene, o Curso de Direito Civil, como desdobramento impecável da materialidade da norma jurídica. O que encanta – e esta é a segunda virtude da obra de Paulo Nader – é a forma repleta de naturalidade, porque calcada na vivência de toda uma vida de rica experiência e conhecimento, como consegue aliar a doutrina com a práxis, em transposições da ordem subjetiva (dos standards jurídicos) à ordem objetiva, com uma facilidade e espontaneidade, nem sempre encontráveis em obra do gênero. Não se pense, porém, que esta virtude, intrínseca à sua produção, compromete em qualquer momento a intensidade e a profundidade no trato dos institutos jurídicos, como se poderia imaginar, ou suspeitar, em face desta virtude estilística. Ao contrário, a leitura de todos os capítulos do Direito das Coisas impressiona o estudioso, desde as primeiras páginas até as propostas doutrinárias derradeiras, pela precisão dos conteúdos, pelo

rigorismo impecável do desdobramento dos tópicos e pela intensa preocupação em fazer obra útil, capaz de elucidar, esclarecer, ensinar e orientar os estudiosos e profissionais do Direito. Talvez aí resida a terceira virtude do Direito das Coisas, que, sem se perder na horizontalidade estéril das “Aulas” que pouco ou quase nada acrescentam, é capaz de motivar e desencadear a investigação científica jurídica e o gosto pelo Direito, quer na escala nacional (sempre empregada em primeiro lugar, como pano de fundo), quer na esfera internacional, pelo recurso de um direito comparado, bem dosado, viável e adequado à realidade estudantil brasileira, sem os excessos da pura erudição, que a nada conduzem. É que Paulo Nader, enquanto magistrado, tem a exata dimensão do quanto é difícil transpor a proposta teórica ao mundo da realidade e do quanto é complexo o exercício da deslocação do mundo das ideias ao mundo da vivência concreta; enquanto professor, sabe avaliar perfeitamente o desafio do ato didático que só se aperfeiçoa quando se estabelece um canal de perfeita comunicação entre o mestre e o discípulo; e, enquanto autor, só descansa quando consegue materializar, em toda sua integralidade, a validade de uma mensagem cognitiva. Todas estas qualidades já se haviam manifestado no primeiro volume do Curso, como prognóstico inquestionável da grandeza de uma obra anunciada; ganharam relevo expressivo no terceiro volume, dedicado aos Contratos, e atinge plenitude, confirmadora do que já prevíramos ao ler os volumes anteriores, neste novo tomo dedicado ao Direito das Coisas. O volume, como já se visualizara nos trabalhos anteriores, vem imantado de uma intensa preocupação de ensinar, tornar claros conteúdos nem sempre óbvios (especialmente para os estudantes da graduação), aprofundando a doutrina, e estabelecendo os devidos paradigmas entre a quando propostaadetemática 1916 e aexige, atual sistemática. Claro está, e Paulo Nader também o reconhece, sem excessos e posturas radicais, mas com a serenidade dos doutos, que o novo Código Civil apresenta incorreções e impropriedades, não comprometedoras, entretanto, da validade da nova proposta, superadora de muitos problemas e dificuldades anteriormente existentes. Compete ao jurista sempre resgatar e revalorizar a ordem jurídica, especialmente diante da excepcional situação histórica vivenciada, agora, pela sociedade brasileira: o advento de um novo sistema codificado. Não bastasse a intensa preocupação em apresentar a melhor doutrina, nacional e estrangeira, o novo volume do Curso de Direito Civil vem acompanhado de rica e atualíssima jurisprudência, permitindo ao leitor fazer as devidas transposições do direito desejado ao direito vivenciado. É que, como o próprio autor reconheceu, “a ordem jurídica não evolui e

alcança a estabilidade científica sem o apoio de uma segura orientação doutrinária e esta não faltou no campo do Direito das Coisas”. O trabalho fecundo, detalhista, quase artesanal, apresentado pelo autor, vai conduzindo o leitor, paulatinamente, no mundo dos direitos reais, desde as noções mais singelas até as mais complexas, desvendando os mistérios e sutilezas de um ramo do Direito Civil, de nem sempre fácil abordagem. O perfil específico deste complexo universo civilista vai se delineando pelas “articulações lógicas, éticas e fáticas”, como reconheceu Paulo Nader, num crescendo, inalterável, de premissas, raciocínios e conclusões, por meio de atividade criadora das mais fecundas e imantada do mais veemente humanismo: é que, não obstante tratar a matéria das coisas, o autor jamais negligencia a dimensão do Homem e a sua função de minorar a “materialização” inexorável da sociedade moder na. A proposta doutrinária e didática de Paulo Nader, já manifestável em obras de fôlego, que lhe garantiram respeito e admiração no mundo jurídico nacional, com o incondicional aplauso dos alunos e dos doutos, certamente está fadada ao sucesso e à perenidade, em mais uma manifestação expressiva do quanto pode a sensibilidade e o conhecimento aliados ao trabalho sério e rigoroso dos verdadeiros cientistas. Apraz-me e honra-me, sobremaneira, ser o arauto primeiro deste volume do Direito das Coisas, convicto de que os elogios aqui pronunciados serão constantemente reafirmados por esta e pelas gerações vindouras de operadores do Direito. Junho de 2005 Eduardo de Oliveira Leite Doutor e Pós-Doutor em Direito. Professor Titular na Faculdade de Direito da UFPR e Advogado no Paraná.

NOTA DO AUTOR Estudado cientificamente, o Jus Positum exerce verdadeiro fascínio sobre o pesquisador, pois o seu objeto retrata interesses básicos das pessoas humanas, algo que lhes toca diretamente a sensibilidade. Ao aprofundar a sua análise, o jurista depara-se com um quadro incompleto, que exige o seu esforço exegético, a fim de depurar as imperfeições das fontes normativas. É que a ordem jurídica não se expõe sem impor desafios, conjeturas, articulações lógicas, éticas e fáticas. Em seu trabalho e sob certo aspecto, o jurista reconstrói o objeto para dar aos documentos legislativos o sentido de verdadeira ordem jurídica. O Jus Civile, como parte do Direito Positivo, possui tais predicados. Seus institutos despertam os juristas, atraindo-lhes a atenção e aguçandolhes a curiosidade científica. Cada sub-ramo do Direito Civil, ao regular uma parte da realidade social, envolve o pesquisador numa teia particular de interesses, motivando-o para a definição e o aperfeiçoamento da ordem jurídica. Na Parte Geral, o sistema fornece os conceitos estruturais, que dão embasamento ao raciocínio jurídico. As noções de pessoa, bens e fatos jurídicos se projetam não apenas em toda a extensão do Direito Civil, mas no ordenamento jurídico como um todo, fornecendo-lhe paradigmas. Como aferir a regularidade de um contrato, por exemplo, sem a prévia noção de capacidade e de fatos jurídicos? As Obrigações, por suas partes geral e especial, favorecem a circulação das riquezas, pois dão ao mundo dos negócios amplos modelos e fórmulas para as mais variadas convenções. A importância da família estruturada, seja pela solidariedade econômica ou moral de seus membros e estabilidade emocional que proporciona, seja pelo seu insubstituível papel na formação da juventude, dá a medida do significado do Direito de Família , queque é abasicamente expressão normativa elos Sucessões que a compõem. é sub-ramo se atrela àdos família, pois, ao cuidar da destinação post mortem do patrimônio, direciona os bens para os membros da unidade familiar, a par da relativa liberdade dos atos de última vontade.A sucessão patrimonial atua, via de regra, como estímulo ao trabalho e à produção de bens. A importância das Sucessões está ligada ao significado dos bens em geral. Quanto ao Direito das Coisas, a sua relevância advém do valor das coisas móveis e imóveis em geral. Pelo que estas possuem de básico, são indispensáveis aos seres humanos. Embora a posse, a propriedade e os jus in re aliena sejam apenas instrumentos para a realização dos fins que a pessoa humana sãodovalores que, oa Direito ordem das jurídica tutelar. Jus Civile Como osbusca demaisalcançar, sub-ramos Coisasdeve se srcinou em Roma, pela obra dos jurisprudentes e dos pretores, e conserva, ainda, de um modo geral, os princípios ali cultivados, como se pode inferir do cotejo das codificações atuais com o Corpus Juris Civilis.Nestes dois milênios

que os separam, todavia, importante evolução se operou. O Direito contemporâneo reconhece a dignidade inerente aos seres humanos, indistintamente; a propriedade, embora compreenda ainda os princípios do jus utendi, fruendi e abutendi, já não constitui um direito absoluto do qual o seu titular possa desfrutar ilimitadamente. Avulta de importância, neste início de milênio, a função social da propriedade. Esta se condiciona ao bem-estar social. Mecanismos importantes são introduzidos na ordem jurídica, para evitar que o egocentrismo prevaleça nas relações sociais em detrimento da força de trabalho. A usucapião pro labore, a habitacional e a coletiva são exemplos do novo sentido social da propriedade. Igualmente, as desapropriações por interesse social, que objetivam o bem-estar da coletividade. A ordem jurídica não evolui e alcança a estabilidade científica sem o apoio de uma segura orientação doutrinária e esta não faltou no campo do Direito das Coisas. Historicamente vem ocorrendo, tanto no Direito Comparado quanto em nossa experiência, uma renovação nos quadros da Juscivilística. No passado, brilhantes juristas adaptaram os princípios da ciência ao nosso Direito das Coisas, destacando-se as figuras exponenciais de Augusto Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Lacerda de Almeida, Lafayette Rodrigues Pereira, Virgílio de Sá Pereira, Dídimo Agapito da Veiga, J. M. de Carvalho Santos, Eduardo Espínola, Astholfo Rezende, Tito Fulgêncio, entre outros. As lições desses eminentes autores são imperecíveis e não há como dizer as instituições atuais sem a remissão às suas obras. Seguiram-se as lições inolvidáveis de Pontes de Miranda, San Tiago Dantas, Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro, Antônio Chaves, Sílvio Rodrigues, Arnoldo Wald e Darcy Bessone. Uma casta de notáveis valores se desponta nesta época de reinterpretação do Direito Civil. Tantos são os seus nomes que seria uma temeridade a sua indicação, pois fatalmente haveria imperdoáveis omissões. Tal fato nos dá a certeza de que a atual geração se desincumbirá não apenas de dizer a ordem jurídica vigente, mas também de colaborar com o seu aprimoramento, acudindo o legislador com oportunas comunicações e proposições legislativas, uma vez que à doutrina cumpre igualmente desenvolver uma atividade criadora. Ao elaborar as presentes lições de Direito das Coisas, procuramos não apenas dizer as instituições vigentes, mas contribuir, ainda, com a análise crítica, apontando falhas e inadaptações de natureza lógica,fática e axiológica, das regras ou princípios consagrados pelo Código Reale. A nossa atenção igualmente, para a técnica legislativa adotada, na qual, nãoesteve raro, sevoltada, constatam impropriedades. As incorreções que o novo Códex apresenta não impedem o reconhecimento de que houve, com ele, a superação de muitos problemas e dificuldades anteriormente existentes. O fato é que as codificações, por

maior esmero científico e técnico de seus artífices, não são suscetíveis de perfeição, mas de aperfeiçoamento. Em nossa experiência e no Direito Comparado! Aos Professores Eduardo de Oliveira Leite e Almir de Oliveira, que escreveram, respectivamente, o prefácio e a matéria de quarta capa, o agradecimento especial do autor. São dois nomes que se impõem nas letras jurídicas nacionais, mercê de sua produção científica e fecunda participação em congressos, em que se discute a metodologia do ensino jurídico e traçam-se os rumos da Ciência do Direito.

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS Sumário: 1. Considerações prévias.2. Terminologia, conceito e objeto do Direito das Coisas. 3. Noção de direito real. 4. Classificação e caracteres dos direitos reais. 5. Paralelo entre direitos reais e obrigacionais. 6. Os direitos reais no Direito Internacional Privado. 7. Ações reais. 8. Direito real e obrigaçãopropter rem.

1.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS pessoa da humana, ser imperfeito que aé, depende do reinoedarealizar natureza oe do Amundo cultura para lograr sobrevivência desenvolvimento de suas potências ativas. Em seu atuar e fazer, necessita de exercer o poder sobre as coisas que lhe são essenciais, como a indumentária, os alimentos, a habitação, os instrumentos de trabalho. Como a sua vida desenrola-se em sociedade, onde concorre com pessoas animadas por iguais interesses, indispensável o surgimento de regras básicas sobre a posse, propriedade e relações análogas, além de princípios gerais de Direito. A justificativa do Direito das Coisas está ligada à carências primárias do ser humano. 1 De acordo com J. W. Hedemann, “o Direito das Coisas serve à dominação dos bens terrenos, sem a qual a vida

do homem é“o Direito impossível.” medida que convertendo-se o ser humano evoluide culturalmente, das À Coisas se r efina, em objeto estudos científicos e de uma frondosa jurisprudência.”2 Afirmar que o Direito das Coisas regula importante matéria de ordem social é redundância, verdadeiro truísmo, pois o Jus Positum cuida exclusivamente de questões relevantes, seja para prevenir ou solucionar conflitos interpessoais. Ocorre, porém, que esta ramificação do Direito Civil possui por núcleo a posse, propriedade e os direitos reais sobre coisas alheias, em torno dos quais agigantam-se os interesses e na proporção dos diferentes graus do capitalismo vigente. O Direito das Coisas é domínio do Direito Civil que se mostra receptivo à mudanças culturais, especialmente às que se operam na esfera político-ideológica, e revela um coeficiente de princípios e regras de caráter nacional.3 Seu campo legislativo é marcado por normas de ordem pública, que se sobrepõem aos interesses particulares. Lacerda de Almeida, após empreender uma pesquisa aprofundada nesta província do conhecimento

jurídico, confessou o quanto se surpreendeu com o caráter evolutivo do Direito das Coisas. Parecia-lhe, anteriormente, que este sub-ramo constituísse “a sede das forças conservadoras na dinâmica geral do Direito, a parte mais refratária à transformações e ao progresso, a mais acentuadamente histórica...”Reconheceu o seu equívoco, diante da “preponderância cada vez maior do interesse público sobre o interesse particular no Direito Privado, os progressos do socialismo do Estado...”, além de registrar o alargamento do Direito das Coisas, ao açambarcar matérias então consideradas do âmbito do Direito das Obrigações. 4 E o depoimento do emérito civilista clássico foi há um século, quando a história ainda reservava uma grande projeção do interesse coletivo na esfera da propriedade privada! Ludovico Barassi aponta o exercício efetivo do direito real como ato discricionário do titular, uma vez que o direito subjetivo é o senhorio da vontade.5Realmente não há norma que imponha o uso e o gozo, por exemplo, da propriedade, mas a inércia do seu titular pode trazer-lhe resultado negativo, especialmente em face da valorização crescente do princípio da função social da propriedade. Conforme as peculiaridades do caso concreto, o titular sujeita-se à usucapião em menor prazo e ao processo desapropriatório. Alguns autores julgam o Direito das Obrigações conservador em seus princípios superiores, além de apresentar uma tendência à universalização. Aquela característica era levada em consideração no paralelo que se fazia com o Direito das Coisas, pois os seus institutos eram dominados pelo princípio da autonomia da vontade. Hodiernamente, o Direito das Obrigações reúne um acervo de regras cogentes, que fixa limite às convenções. Os princípios da função social do contrato e boa-fé

objetiva , somados aos obrigacionais balizamentos do Código de de ordem Defesapública. do Consumidor submetem as relações à normas De certo, modo, parte dos direitos obrigacionais conduz à formação de direitos reais, como ocorre na compra e venda. Ao firmar o contrato, o vendedor se obriga a transferir a propriedade ao comprador, o que se efetiva com a tradição. Não há como se quantificar o caráter dinâmico do Direito das Coisas, comparativamente ao do Direito das Obrigações. Ambos estão abertos à modernidade, seja para alcançar o aperfeiçoamento científico ou abrigar o novo sentido de justiça, mais social e humana. 6 A função social da propriedade,reconhecida no plano constitucional,7 direciona o legislador para adaptar o instituto às condições econômicas, mas do momento movendo-se não social. apenas Apela justiça comutativa sensível histórico, aos imperativos da justiça realidade nacional cria especiais desafios. Os grandes centros urbanos estão cercados por habitações precárias em todos os sentidos, ao mesmo tempo em que aumenta a reivindicação de terra por grupos politicamente organizados,

visando a obter condições de trabalho no campo e moradia familiar. A questão social gera a chamada contracultura, que se coloca antagônica aoDireito Oficial. Diante de um quadro como este, natural que o Direito das Coisas deste início de milênio não conserve os paradigmas que deram sustentação ao Código Civil de 1916, o qual retratou uma sociedade agrária dominada pela filosofia individualista. O Código Beviláqua, 8 pelo art. 524, assimilou a orientação romana de propriedade: “Ius utendi, fruendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur.”9 O atual, embora transcreva o caputdo citado artigo, pelos parágrafos do art. 1.228 se abre à modernidade, condicionando o exercício do direito de propriedade aos múltiplos valores essenciais à vida, ao progresso e à cultura, como oequilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico. O Código Reale não chegou a adotar a filosofia coletivista, mas um transpersonalismo, que visa a conciliar os valores individuais e os coletivos, dando preeminência a um ou a outro de acordo com a situação prevista. Consoante a Exposição de Motivos, pertinente ao Direito das Coisas, foi “possível satisfazer aos superiores interesses coletivos com salvaguarda dos direitos individuais”.10

2.TERMINOLOGIA, CONCEITO E OBJETO DO DIREITO DAS COISAS 2.1. Terminologia No âmbito doutrinário, dividem-se as preferências sobre a nomenclatura da ramificação civilista. Alguns a denominam Direito das Coisas, enquanto outros a designam por Direitos Reais. Tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 optaram pelo primeiro nomen iuris.11 A expressão Direito das Coisas é mais abrangente, uma vez que a posse não se acha catalogada entre os direitos reais, embora a matéria envolva dissídio doutrinário. Para alguns constitui puro e simples direito real e para outros seria um direito real provisório.12Acresce, ainda, que a palavra direito, colocada no plural, via de regra é menção aos direitos subjetivos, sendo certo que a denominação deve ser pertinente ao jus norma agendi. Por outro lado, Carlos Alberto da Mota Pinto, embora considerando sinônimas as expressões, aponta uma impropriedade em Direito das Coisas, pois dentro de uma rigorosa visão lógica deveria ser o estatuto das coisas, ou seja, o conjunto de regras que dispõe sobre o conceito, espécies e outras noções ligadas às coisas. 13 Tendo em vista a equivalência das expressões, acompanhamos a terminologia do Código Civil de 2002. A fórmula legislativa, não sendo inconveniente, deve ser prestigiada pela doutrina, a fim de se alcançar a padronização da linguagem jurídica.14

2.2. Conc eito e ob jeto O Direito das Coisas é a parte do Direito Civil que regula os poderes da pessoa sobre bens materiais – móveis e imóveis – e imateriais. Tais poderes envolvem a submissão do objeto e a capacidade de produzir efeitos jurídicos. Exemplificando com o direito de propriedade, o Direito das

Coisas confere ao titular direito subjetivo a possibilidade uso, disposição do bem, comdoexclusão de outrem e nos limitesdeda lei.gozo Parae Massimo Bianca, poder jurídico é a “capacidade do sujeito de produzir determinados efeitos jurídicos”.15Na realidade o poder jurídico não se restringe à produção de resultados jurídicos, como o de alienação da coisa, mas também o de uso e gozo, além do exercício da pretensão, que é a possibilidade de exigir de terceiros, judicialmente, a tutela de um direito. O possuidor, vítima de esbulho, pode não apenas requerer judicialmente a eficácia de seus direitos, como reagir incontinenti, manu militari, a fim de impedir a consumação do ato. O Direito das Coisas dispõe basicamente sobre os chamados direitos reais, entre os quais destaca-se o direito de

propriedade . Não é pacífico o entendimento que estende o objeto do Direito das Coisas aos bens imateriais ou incorpóreos. Alguns autores identificam a propriedade literária, científica e artísticacom os direitos de personalidade. O Código Civil austríaco, de 1811, estabeleceu que “propriedade de uma pessoa se chama tudo o que lhe pertence, todas suas coisas corporais e incorporais”.Os direitos autorais, durante a vigência do Código Beviláqua, foram descodificados e hoje são objeto da Lei nº 9.610, de 19.02.1998. Em realidade, nos direitos autorais devemos distinguir os direitos morais, que são o elo irrenunciável, não transmissível, fora de comércio, existente entre o autor e a sua produção, e os direitos patrimoniais,16que são passíveis de comercialização. 17A citada Lei nº 9.610/98, pelo art. 3º, considera esses direitos patrimoniais bens móveis, para efeitos legais. A fim de situar e dar compreensão à área de estudo, impõe-se a definição de alguns conceitos básicos. A matéria em questão não se apresenta uniforme no campo doutrinário. Bem, em sentido filosófico, é tudo o que promove a pessoa em sentido integral e integrado. 18 Abrange o campo da matéria e do espírito. Os alimentosconstituem um bem, pois induzem a sobrevivência; a paz é um bem inestimável para a humanidade, pois permite o exercício do direito à vida e o de liberdade; o ódio é valor negativo, um desvalor, dado que aniquila as relações e não promove a pessoa. Há quem atribua maior abrangência ao sentido filosófico, como Demolombe, para quem a palavra “compreende tudo o que pode proporcionar ao homem uma satisfação qualquer, moral ou

material”.19Pensamos que no plano filosófico o bemdeve estar, necessariamente, harmônico à Moral, pois é seu valor específico. Em sentido jurídico, bem é qualquer ser, material ou imaterial, objeto de proteção jurídica. Ao indagar o sentido jurídico da palavra bem, Demolombe responde: “Sob a palavra bens, na linguagem dos jurisconsultos, designam-se as coisas suscetíveis de proporcionarem ao homem uma utilidade exclusiva e de tornar-se objeto do direito de propriedade.” Quanto ao vocábulo coisa, o membro da Escola da Exegese atribui conotação ampla: “comprend tout ce qui existe” , alcançando não apenas os seres passíveis de apropriação, mas tudo que se encontra no mundo natural, como o sol, o ar, o mar etc. A coisa seria o gênero e o bem, a espécie.20 As coisas constituem bem jurídico, desde que suscetíveis de apropriação, o que significa controle, dominação, e apresentem conteúdo econômico. Este pressupõe existência limitada, o que não ocorre, por exemplo, com a luz do sol, as águas do oceano, o ar atmosférico. Enquanto os bens podem ser corpóreos ou incorpóreos, as coisas se compõem apenas de matéria. Massimo Bianca conclui neste sentido: “... bens são todas as entidades físicas ou ideais, idôneas para constituir em geral objeto de direito, enquanto as coisas são bens corporais”. 21 Coisas corporais, no sentido romano, eram identificadas como “quae tangi possunt”, ou seja, desde que alcançáveis pelos sentidos humanos. Tal noção, ao ver de Roberto de Ruggiero, ainda pode ser considerada, desde que por tangibilidadese admita inclusive a matéria de consistência etérea, como o gás, a eletricidade e a radioatividade.22 Na síntese de Alberto Trabucchi, “se direito é tutela de interesses, será a aptidão das coisas para satisfazer um interesse humano... o que qualifica a mesma23Classificam-se coisa como as bem, é, como objeto da tutela jurídica”. coisas isto em objetos naturais e culturais . Os primeiros são os fornecidos pela natureza, como os peixes, frutos, animais. Os objetos culturais resultam da experiência, da atividade da pessoa, como o livro, a casa, o computador. Nos exemplos citados, o suporte material é fornecido pela natureza. De acordo com a sistematização do Código Civil, a teoria geral dos bens configura o Livro II, da Parte Geral, razão pela qual foi objeto de estudo no primeiro volume deste Curso de Direito Civil . Tivemos a oportunidade de assinalar o acerto do legislador pátrio, uma vez que a matéria não é pertinente apenas ao Direito das Coisas, mas de interesse amplo, atingindo áreas jurídicas de conteúdo econômico.

3.NOÇÃO DE DIREITO REAL 3.1. Ad rubricam A expressão direito real (jus in re) inexistiu no Direito Romano clássico, sendo atribuída aos glosadores, na Idade Média. Ulpiano utilizouse da terminologia personales actiones como referência às ações ligadas aos direitos obrigacionais. Não obstante, o Direito Romano distinguiu os direitos reais dos obrigacionais, tanto pelos critérios de criação quanto pelos de transmissão.O24 termo direito real pode ser considerado objetiva ousubjetivamente. Sob o primeiro aspecto, equivale à terminologia Direito das Coisas, correspondendo ao conjunto de normas que organiza os institutos da posse, propriedade e direitos sobre a coisa alheia (jura in re aliena). Subjetivamente considerado, direito real é o poder jurídico da pessoa sobre a coisa, independente de intermediário, tendo a coletividade como sujeito passivo da relação. Direito real por excelência é o depropriedade, pois consiste no amplo domínio do titular

sobre a ocoisa, dele propriedade derivando oscomo demais direitosdereais. Alguns autoresa tomam vocábulo sinônimo domínio , enquanto maior parte reserva este último apenas para os bens incorpóreos. 25 Com apoio na lição de Sá Pereira, o civilista Carvalho Santos esclarece que a palavra domíniogeralmente é empregada em sentido subjetivo e como referência ao poder de atuar sobre a coisa, enquanto o vocábulo propriedade seria mais utilizado em sentido objetivo e “como exteriorização desse poder no vincular a coisa à pessoa”. 26 Como todo direito subjetivo, o direito real se srcina de um fato jurídico único. Não é possível a sua criação por mais de uma causa jurídica, como preleciona Von Thur. Se duas causas se apresentam, apenas uma alcança eficácia Caso o da titular de aumusucapião, direito deopropriedade seu favor, além real. da tradição coisa, seu direito tenha nasceua apenas de um deles. Diz o eminente jurista alemão: “... ou o proprietário adquiriu a coisa imediatamente, por efeito da tradição, e então não se produziu a usucapião; ou a tradição não teve tal efeito e então a propriedade foi adquirida por usucapião”. Von Thur, com fulcro no art. 1.239 do BGB, acusa uma única exceção: a compra, pelo proprietário, da coisa empenhada. A hipótese retrata efetivamente duas causas, mas a ocorrência da segunda exclui a eficácia da primeira: “Quando o credor pignoratício adjudica a coisa ao proprietário, este perde o seu direito anterior e adquire como qualquer terceiro uma propriedade nova. ”27 A rigor, não se trata de exceção, pois os títulos de domínio não se acumulam, sucedem-se. O conceito mais amplo de direito real (jus in re ) é alcançado na análise de sua relação jurídica e no paralelo com o direito obrigacional ( jus ad

rem), também designado pessoal28ou de crédito. Ambos apresentam conteúdo patrimonial, mas, como destaca Carlos Alberto da Mota Pinto, enquanto o direito obrigacional promove a mobilidade do circuito econômico, como no contrato de compra e venda, o direito real desempenha um papel oposto: disciplina a estática patrimonial, ao definir os poderes do titular do direito. Para o jurista português, “pode dizer-se que os direitos reais são relações de manutenção e defesa do ‘statu quo’ e não, ao contrário das obrigações, direitos de prestação...”.29 Em relação ao direito de crédito, é mais simples a identificação de um direito real, pois basta a indicação da coisa e sua titularidade, enquanto o de crédito requer ainda a individuação do sujeito passivo.30 Embora haja controvérsia no âmbito doutrinário, prevalece a opinião de que os direitos reais são numerus clausus, não existindo fora do elenco reconhecido pelo ordenamento jurídico. É o princípio da tipicidade oulegalidade dos direitos reais. Os particulares não podem, assim, criar outros tipos de direitos reais. No Direito pátrio é insustentável a tese oposta – numerus apertus –, que toma a relação legal apenas como enumerativa ou exemplificativa.31 Antes de discriminá-los, o art. 1.225 do Código Civil é peremptório em sua redação: “São direitos reais:...”.32 O princípio da legalidade foi consagrado, explicitamente, pelo Código Civil peruano: “Artículo 881. Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.”Em contrapartida, o elenco dos direitos obrigacionais é ilimitado. Ao lado dos contratos típicos, por exemplo, há os atípicos, desenvolvidos por iniciativa das partes e nos limites da lei. A opção pelo princípio da legalidade ou numerus clausus não se faz por simples acaso, mas por motivos de ordem pública. Como Aníbal Torres Vásquez ressalta, com a limitação as legislações pretendem evitar “que se creen vinculaciones que impidan la circulación de los bienes por largo tiempo sin que generen riqueza o que se retorne a la forma feudal de organización de la propiedad”.33No Direito Romano, os direitos reais limitados subordinavam-se aoprincípio da tipicidade, não podendo os interessados criar outros modelos além dos previstos no ordenamento: enfiteuse, superfície, servidões, direitos de garantia.34 Em uma relação jurídica há sempre o direito subjetivo, cujo titular é denominado sujeito ativo, o dever jurídico, ao qual se liga o sujeito passivo e o objeto, sobre o qual recai o poder do sujeito ativo. O objeto é sempre uma coisa ou um fato. No direito obrigacional, o objeto se compõe de um fato e a doutrina é pacífica no sentido de conceber o vínculo entre pessoas:), oo devedor. sujeito ativo é odocredor e o passivosobre (reusa debendi O poder sujeito(reus ativo credendi não recai) diretamente coisa, mas em face de alguém determinado ou determinável e do qual se exige um fato. Esse direito prevê uma prestação de dar, fazer ounão fazer. No direito real há um poder sobre a coisa exercido diretamente pelo

titular, sem a mediação de alguém. Embora prevaleça o entendimento de que nele a relação se opera também apenas entre pessoas, há, contudo, divergências doutrinárias. 3.2. Teoria c láss ica o u ro m ana

Para os adeptos desta concepção, no direito real existe uma relação direta e imediata entre o sujeito e o objeto do direito. Compete às leis estabelecer o elenco das faculdades de que o sujeito se acha investido em relação às coisas. As atitudes, por exemplo, que o usufrutuário de um imóvel pode ter são dimensionadas pelo ordenamento jurídico. De acordo com a teoria, inexiste um vínculo que ligue o titular a outra pessoa. A teoria se funda na distinção romana entre a actio in rem e a actio in personam. Nas ações reais (actio in rem) o nome do demandado não figurava na intentio, uma vez que se concebia a relação entre o titular e a coisa, enquanto nas pessoais ( actio in personam), a ação era ajuizada em face de determinada pessoa. Em sua definição, Baudry-Lacantinerie bem sintetizou a orientação da sobre teoria clássica: “O direito real éseo encontra que temos submissa direta e imediatamente uma coisa... A coisa diretamente à ação e à vontade de uma pessoa.” A seguir o jurista francês discrimina os dois elementos do direito real: “1º Une personne, sujet actif du droit, titulaire du droit, par exemple le propriétaire dans le droit de proprieté; 2º Une chose objet du droit.”35 Entre nós, de forma direta e em termos francos, Clóvis Beviláqua sustentou a teoria: “Basta-me afirmar que a relação entre a pessoa e a coisa é manifesta e irrecusável, para quem não se deixe dominar por preconceitos...”.36 Modernamente a teoria ainda atrai adeptos, embora em minoria, figurando Massimo Bianca entre os seus seguidores na atualidade: “Direitos reais são os direitos que nos conferem um poder imediato e absoluto sobre uma coisa.”37 Como observa Marcel Planiol, esta concepção exclui da relação jurídica um elemento que lhe é essencial: o sujeito passivo.38 3.3. Te oria perso nalista Para os seus defensores, o direito real apresenta uma relação jurídica entre o seu titular e a coletividade, portadora do dever jurídico. Se o direito real é de propriedade, no polo passivo da relação e com deveres omissivos estariam todas as pessoas, indeterminadamente. Não haveria, destarte, uma

relação jurídica entre o titular do direito e a coisa. Esta seria apenas o objeto sobre o qual o titular exerceria o seu poder. A teoria personalista surgiu ao final do séc. XIX, na doutrina do Sistema Continental de Direito, e exposta, entre outros autores, por Windscheid, na Alemanha, e Planiol, na França.39 O direito real apresenta efetividade erga omnes, ou

seja, contra todas as pessoas, daí dizer-se que ele é absoluto. A teoria personalista coloca em destaque o lado externo do direito real, que é a relação do sujeito ativo com todos aqueles que têm o dever jurídico negativo, isto é, a coletividade. Deixa, todavia, de colocar em destaque o lado interno, que é o poder direto e imediato do sujeito ativo sobre o objeto. Quem teria dado as condições para o surgimento da teoria personalista, na opinião de Pontes de Miranda, seria Savigny, ao excluir, em seus estudos sobre as relações jurídicas, a possibilidade de um vínculo entre pessoa e coisa.40 A doutrina que se contrapõe à teoria clássica, na análise de Luiz da Cunha Gonçalves, é uma concepçãomonista, que se divide em correntes personalistas e objetivistas, todas eliminando a dualidade direitos reais eobrigacionais. Enquanto para as primeiras todas as relações patrimoniais configuram direitos reais, para as segundas só haveria direitos obrigacionais.41 3.4. Te o ria ec lé tic a Atuando como verdadeira síntese da dialética hegeliana, a teoria eclética se apresenta como fórmula conciliadora das correntes que se contrapõem. Seus expositores tomam por lado interno do direito real o núcleo da teoria clássica – poder imediato e direto sobre a coisa – e como lado externo o núcleo da teoria personalista – oponibilidade erga omnes, sustentando a tese de que a imediatidadederiva do caráter absolutoou oponibilidade contra todos.42Atualmente, esta é a teoria predominante entre os juristas.43 A identificação do direito real apenas pela composição do polo passivo, formado pela universalidade de pessoas, é insuficiente, pois esta característica é comum aos direitos subjetivos absolutos. A face externa do direito real é apenas parte de sua estrutura, que se compõe ainda do poder direto e imediato que o sujeito ativo detém sobre a coisa.

4.CLASSIFICAÇÃO E CARACTERES DOS DIREITOS REAIS 4.1. Cl as s ific ação Em razão de sua diversidade tipológica, os direitos reais são classificados, doutrinariamente, segundo critérios não uniformes e que se justificam na medida em que favorecem a compreensão da categoria jurídica e sua aplicabilidade. Quanto à amplitude de poderes concentrados, o direito real pode ser pleno ou limitado. A primeira classe (in re potestas plena) é integrada

pela propriedade, cujo direito confere ao seu titular o poder de usar, gozar e dispor da coisa, com exclusão de outrem e nos limites da lei. O conceito da outra classe deriva de uma comparação entre algumas modalidades de direitos reais com o de propriedade. Afora este, os direitos reais são limitados, pois não outorgam aos seus respectivos titulares a extensa gama de poderes que se irradiam do direito de propriedade. Estes direitos possuem por objeto a coisa alheia. À luz do Direito pátrio, consoante o art. 1.225 do Códex, são direitos reais limitados: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel,44 o penhor, a hipoteca e a anticrese. O critério distintivo se explica, ainda, segundo Tupinambá M. C. do Nascimento, pelo fato de a propriedade ser perpétua, pois nem a morte de seu titular extingue o direito real, que se transmite, imediatamente, aos sucessores, enquanto os demais direitos reais são temporários.45 Considerando-se a titularidade do objeto, o direito pode recair sobre a coisa própria (jus in re propria) ou alheia (jus in re aliena). No primeiro caso, temos o direito de propriedade e, nos direitos reais sobre a coisa alheia, os direitos de fruição e os direitos de garantia. Os de fruição habilitam o seu titular a tirar proveito direto e imediato do objeto, beneficiando-se de sua utilidade funcional ou serventia. São eles: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação . Os direitos reais de garantia, que incidem naturalmente sobre a coisa alheia, são: o penhor, a hipoteca, a anticrese. Existem apenas onde houver dívida e visam a garantir o credor. Embora a classificação dos direitos reais de garantia esteja assente na doutrina, já houve quem a contestasse. Na opinião de José Tavares, para que a hipoteca fosse considerada direito real seria necessário que tivesse existência autônoma, própria, como no sistema germano-suíço; no sistema latino, em que se apresenta inteiramente dependente do crédito, constitui, ao lado do penhor, “meros acessórios dum direito d e crédito”.46 Quem mais se opôs à classificação da hipoteca como direito real foi o jurista francês Marcadé, que a considerava tanto um jus ad rem – direito a uma prestação – quanto um jus in rem , ou seja, um direito sobre a coisa, não contra uma pessoa.47 Sob o ângulo da autonomia, o direito real pode ser principal ou acessório. O primeiro existe por si, como o direito de propriedade, o usufruto, enquanto o segundo necessariamente se atrela a uma relação obrigacional. Constitui, no dizer de Arnoldo Medeiros da Fonseca, uma “afetação de um bem determinado à segurança do 48

credor”. Direitos reais acessórios são,. portanto, os direitos reais dee garantia: penhor, hipoteca, anticrese No dizer de Mazeaud Mazeaud, “eles reforçam a situação do credor, permitindo-lhe ser pago”.49 Uma outra classificação que apresenta implicações práticas é a que distingue os direitos reais emmobiliários e imobiliários, segundo incidam

sobre coisas móveis ou imóveis. Os arts. 1.226 e 1.227 do Código Civil dispõem, respectivamente, sobre a forma de aquisição dos direitos reais mobiliários e imobiliários. 4.2. Caracteres

Entre os traços distintivos dos direitos reais, figuram: 4.2.1. Tipicidade

Para que um direito se qualifique como real, é indispensável que figure no elenco legal dos direitos reais. É a conditio si ne qua non. Sem a tipicidade, poder-se-á ter direito, não um direito real. A prescrição do citado art. 1.225 do Códex não inibe o surgimento, na legislação extravagante, de outros direitos reais. Entendo ainda que estes podem emergir, mais amplamente, da ordem jurídica como um todo, desde que se dê à determinada categoria o tratamento específico dos direitos reais. O que o princípio da tipicidade vedainteresses é a criação de fulcro um direito real pelos particulares, na gestão de seus e com na autonomia da vontade. 4.2.2. Opon ibilidade

erga om nes

Os direitos reais apresentam caráter absoluto, erga omnes, pois valem contra todas as pessoas. Em relação a eles a coletividade possui dever negativo ou omissivo, devendo respeitá-los na forma da lei. Tal característica, contudo, não é exclusiva dos direitos reais, porém comum aos direitos absolutos, como os direitos da personalidade. 4.2.3. Direito de sequela

O direito real acompanha a coisa, aderindo-a, independentemente de onde se encontre e de quem a possua. Se o direito for de garantia, a coisa poderá mudar de proprietário sem qualquer prejuízo para o credor, uma vez que o ônus real segue o objeto. Daí o caráter de aderência, de ambulatoriedade do direito real. A sequela é o poder de que se acha investido o titular do direito real de o fazer prevalecer em todos os lugares. Seu direito é contra todos ( ubi res mea invenio, ibi vindico ). A sequela, ou jus persequendi, é uma consequência da oponibilidade erga omnes.50 À vista do sistema jurídico italiano, Pietro Perlingieri não reconhece no direito de sequela uma característica exclusiva dos direitos reais, pois estaria presente também na esfera dos direitos relativos, exemplificando com a relação locatícia. Não obstante a transferência da titularidade da

coisa locada, o inquilino mantém os seus direitos em face do novo senhorio.51 4.2.4. Publicidade

Como nos direitos reais a coletividade participa do polo passivo da relação, o dever natural que o conhecimento existênciacabendo-lhe e titularidade daquelenegativo, direito lhe seja acessível. Tratando-se da de coisa imóvel, a regra geral é que o direito se adquire mediante registro em Cartório de Registro de Imóveis. A qualquer pessoa, portanto, é dado saber a identidade do titular de um direito real imobiliário, bem como se inteirar da existência de qualquer ônus real sobre a coisa imóvel. Relativamente aos móveis, a aquisição se opera com a tradição, mas em favor do possuidor existe a presunção juris tantum de domínio. 4.2.5. Pr ef er ên c ia

Pertinente direitos reais de a preferência prioridade que aos desfruta o titular em garantia, relação aos credores consiste simples na ou quirografários, para o recebimento de seu crédito com os recursos gerados pela coisa gravada. Messineo se refere à hierarquia de poderes, prevalecendo os que emanam de um direito real, que vencem, assim, os derivados de um direito de crédito.52 4.2.6. Prin cípi os d a elasti ci dad e e d a c o n s o lid ação

O primeiro se refere à possibilidade de desmembramento dos poderes contidos no contém direitoelasticidade de propriedade (uso e gozo O direito real dos de propriedade , pois comporta o ).desmembramento poderes que lhe são inerentes. Este princípio atua como causa do princípio da consolidação, que é a possibilidade de reunificação dos direitos desmembrados. Elasticidade e consolidação atuam como forças opostas: centrífuga e centrípeta.

5.PARALELO ENTRE DIREITOS REAIS E OBRIGACIONAIS O exame ao em paralelo separadocomdosos direitos conduz eo vice-versa. estudioso, forçosamente, direitos reais obrigacionais Assim, no volume II deste Curso de Direito Civil, dedicado às Obrigações, cotejamos as duas modalidades de direitos subjetivos patrimoniais e, ao longo do presente capítulo, embora dispersamente, delineamos os

principais pontos distintivos. Com objetivos didáticos, sintetizamos alguns itens do paralelo, não sem antes advertir que as diferenças existem na generalidade das relações jurídicas, podendo apresentar-se uma ou outra exceção, conforme o tipo de direito real ou obrigacional. 53 Há situações fáticas que não se identificam, claramente, ao primeiro exame, devendo o analista considerar a hipótese sob os vários critérios que distinguem as duas espécies de direitos subjetivos patrimoniais. O simples uso da coisa, por exemplo, não é suficiente para classificá-la como direito real. O direito de uso de linha telefônica, por exemplo, não configura um direito real, mas obrigacional, pois não há imediatidade entre o poder do usuário e a coisa. Entre ambos há a empresa de telefonia, em face da qual o usuário exerce o seu direito. Inexiste, igualmente, o direito de sequela. Advertimos, ainda, que a distinção entre os direitos reais e os obrigacionais vai além de considerações acadêmicas, pois o regime jurídico a que se subordinam é diferenciado, especialmente quanto à sua aquisição e transmissão. Os aspectos destacados a seguir, por outro lado, limitam-se aos principais pontos de contato e distintivos. A) Ambos constituem direitos subjetivos patrimoniais. O objeto de sua relação jurídica é de natureza econômica, suscetível de quantificação monetária. B) As relações jurídicas reúnem os elementos: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Enquanto nos direitos reais o sujeito passivo é universal, composto pela coletividade, nos obrigacionais é específico, determinado ou determinável. O dever jurídico que os direitos reais estabelecem é negativo, de abstenção, e nos direitos de crédito pode ser positivo (obrigação de dar ou de fazer) ou negativo (não fazer). C) Os direitos reais são absolutos, uma vez que se opõem erga omnes(contra todos), e os obrigacionais são relativos, pois exigíveis apenas de quem figure na relação como debitor. Os direitos reais podem ser exercidos contra qualquer pessoa, embora, conforme o tipo de relação, alguém possa ser diretamente alcançado no momento, como, por exemplo, o possuidor da coisa alheia.54 D) Enquanto os direitos reais existem numerus clausus, sendo vedada a criação de tipos inominados, os obrigacionais são numerus apertus, podendo as partes amoldar o acordo aos seus interesses concretos, criando contratos inominados ou atípicos, observados limites da lei. Considerando-se que o contrato somente obriga as ospartes, inadmissível supor que pudesse criar um direito real, dada a oponibilidade deste a todas as pessoas.

E) Os direitos reais se extinguem com o perecimento da coisa, enquanto os obrigacionais, em sua generalidade, permanecem ainda que o objeto da prestação deixe de existir.

6.OS DIREITOS REAIS NO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

As indagações ligadas ao conflito de leis no espaço, relativas aos direitos reais, estão previstas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – art. 8º. A qualificação dos bens e a sua disciplina legal devem obedecer a lei do país onde se encontrem. Assim, é a lex rei sitae que define se um determinado bem é móvel ou imóvel. Preleciona Roberto Barsotti que “em todas as épocas e em quaisquer sistemas jurídicos...” as legislações adotam o princípio lex rei sitae para a disciplina dos direitos reais.55 Tratando-se de bem móvel, porém, aplica-se a lei do domicílio do proprietário, desde que o bem esteja em poder da pessoa ou deva ser transportada para outro lugar. Quanto ao objeto em trânsito, a justificativa, segundo Roberto Barsotti, “resulta da dificuldade de determinar a localização atual, e sobre o caráter casual e temporário do contato entre eles e o Estado de passagem”. 56 Quanto ao penhor, a legislação aplicável é a do domicílio de quem se encontre na posse da coisa empenhada. Por força do comando do citado art. 8º, os imóveis estão sujeitos a lex rei sitae.

7.AÇÕES REAIS Os direitos reais são protegidos por um grande elenco de ações reais, do mesmo modo que a tutela dos direitos pessoais se processa mediante as ações pessoais. Entre as ações reais, algumas visam a restabelecer ou a manter a posse, daí receberem a designação de ações possessórias, as quais compreendem as ações de reintegração de posse, de manutenção de posse e o interdito proibitório. A ação real que tem por finalidade o reconhecimento e tutela da propriedade denomina-se ação reivindicatória. A proteção judicial aos direitos reais de gozo (usufruto, uso, habitação, entre outros) não se distingue substancialmente da que é dispensada ao direito de propriedade, pois aqueles direitos se compõem de algumas faculdades compreendidas no poder do proprietário, conforme anota Ugo Rocco.57 O autor italiano, que nega uma forma específica de tutela para aqueles direitos, aponta-lhes peculiaridade: possibilidade de uma violação partir do própriouma titular do direito deapropriedade. Emfática relação aos direitos reais de garantia, estes não são passíveis de violação e sim os direitos respectivos de crédito, que são protegidos pelo penhor, hipoteca ou anticrese.

Uma diferença importante entre as ações reais e as pessoais consiste no fato de que, satisfeita a obrigação pelo reus debendi, extingue-se o direito pessoal, enquanto que, operando-se a prestação jurisdicional nas ações reais, os direitos reais subsistem e suscetíveis a novas violações.

8.DIREITO REAL E OBRIGAÇÃO PROPTER REM Como a própria terminologia revela, a obrigação propter rem, ou simplesmente in rem , não constitui direito real, mas obrigação. Existe em função do direito real e seu titular (sujeito passivo da relação obrigacional) é o próprio titular do direito real. Diz-se que possui natureza ambulatória (ambulat cum domino), pois a sua titularidade acompanha a do direito real. Assim, sempre que a coisa for alienada as obrigações propter rempreexistentes transferem-se ao adquirente. Exemplo típico é a obrigação da taxa condominial, que é sempre da responsabilidade do condômino atual. É, também, a obrigação que possui o proprietário de terreno limítrofe de contribuir, com a metade do custo, para a construção do muro divisório. O Superior Tribunal de Justiça “tem entendido que a obrigação de demarcar, averbar e restaurar a área de reserva legal nas propriedades rurais configura dever jurídico (obrigação ex lege) que se transfere automaticamente com a mudança do domínio, podendo, em consequência, ser imediatamente exigível do proprietário atual” (AgR no REsp 2012/0004929-3, DJe 12.03.2014). Ocorrendo a transferência da coisa, a obrigação passa ao novo titular. A obrigação propter rem, não importando a época de seu fato gerador, pertence ao atual titular do direito real. Eventual renúncia a um direito real teria o condão de liberar o renunciante da obrigação propter rem ? Entendo que não, em face do princípio de que nenhuma obrigação pode ficar ao arbítrio exclusivo do devedor.

REVISÃO DO CAPÍTULO

Dada a importância que as coisas móveis e imóveis têm na vida das pessoas, são elas objeto de disciplina jurídica, constituindo o Direito das Coisas ou Direitos Reais, parte integrante do Direito Civil. Dada a sua importância, também, para a sociedade em geral, a disciplina contém muitas normas de ordem pública, embora seja Direito Privado por excelência. O princípio da função social da propriedade se afirma cada vez mais no contexto social. O atual Direito das Coisas não se alinha ■Generalidades.

àelaborado filosofia àindividualista, do Código CivilCódex de 1916, vista de uma norteadora sociedade agrária. O atual visa conciliar os valores individuais e os coletivos. ■Terminolo gia, con ceito e objeto d o Direito das Coisas. As denominações Direito das Coisas e Direitos Reais se referem ao

mesmo objeto: a disciplina da posse, da propriedade e dos direitos sobre a coisa alheia. Entre os autores, a preferência terminológica varia. Optamos por Direito das Coisas seguindo a orientação do Código revogado e do atual. Podemos definir o Direito das Coisas como o sub-ramo do Direito Civil que regula os poderes da pessoa sobre bens materiais, móveis e imóveis, e imateriais. Quanto à inclusão dos bens imateriais, há divergência doutrinária. Para alguns, a propriedade literária, científica e artísticase identifica com os direitos de personalidade. Os direitos autorais, anteriormente inclusos no Código Civil de 1916, passaram a ser regulados pela Lei nº 9.610/98. Tais direitos abrangem um conteúdo moral e outro, patrimonial. Aquele é um vínculo indissolúvel entre o autor e a obra, enquanto este é passível de comercialização. Os direitos patrimoniais são considerados, pela lei específica, bens móveis. Do ponto de vista jurídico, bem é qualquer ser, material ou imaterial, protegido pela ordem jurídica. Coisa é tudo que existe, seja útil ou não ao ser humano. A coisa é gênero e o bem, espécie. ■No ção d e d ir ei to r eal .Objetivamente considerado, o termo direito real equivale ao Direito das Coisas; subjetivamente, é o poder jurídico da pessoa sobre a coisa. O direito real, como os direitos subjetivos em geral, nasce de uma causa única. Na doutrina prevalece o entendimento de que os direitos reais são numerus clausus, pois se limitam aos tipos considerados no ordenamento. É o princípio da tipicidade oulegalidade dos direitos reais. ■Teorias. Para a teoria clássica ou romana, no direito real há uma relação aentre o sujeito do entre direitopessoas: e o objeto. teoriao personalista, relação é sempre de umNalado, titular do direito real e, de outro, a coletividade com o dever jurídico. Pela teoria eclética, internamente, o titular possui um poder imediato e direto sobre a coisa; externamente, o direito real se opõe à coletividade, ou seja, possui oponibilidade erga omnes. ■Clas si fic ação d o s d ir eito s rea is .Quanto aos poderes concentrados, o direito real se divide em pleno ou limitado. A primeira modalidade se compõe da propriedade, que é o direito de usar, gozar e dispor da coisa com exclusão de outrem. Diz-se que o direito real é limitado quando, comparado com o direito de propriedade, não oferece esse amplo conjunto de poderes que o proprietário detém. Nesta segunda modalidade, temos: a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, entre

outras. Sob o aspecto da titularidade do objeto, o direito real pode recair sobre a coisa própria ou alheia. No primeiro caso, é tratado por jus in re propria; no segundo, por jus in re aliena. Naquele, temos o direito de propriedade; no outro, os direitos de fruição (superfície, servidões, usufruto, uso, habitação) e os de garantia(penhor, hipoteca, anticrese). Sob o aspecto da autonomia: principal ou acessório. Os direitos reais dividem-se, ainda, em mobiliários e imobiliários. ■Caracteres. Tipicidade: O direito real pressupõe enquadramento em determinado tipo previsto em lei. Leis novas podem criar outras modalidades de direitos reais. Oponibilidade erga omnes: o direito real é oponível a todas as pessoas. Direito de sequela: o direito real acompanha a coisa permanentemente e na posse de quem se encontre. Publicidade: relativamente a bem imóvel, a titularidade de um direito real se prova mediante certidão do registro imobiliário. Preferência: o titular de um direito real de garantia possui prioridade ou preferência para receber o seu crédito em face dos credores simples ou quirografários. Princípios da elasticidade e da consolidação: o primeiro é uma referência à capacidade de desdobramento dos poderes contidos no direito de propriedade (uso e gozo). O segundo consiste na possibilidade da unificação daqueles poderes desmembrados. ■Para lelo entre direitos reais e obr igacion ais . Entre ambos há pontos em comum e outros distintos. Assim, um e outro existem em relações jurídicas cujo objeto possui conteúdo econômico. Na relação obrigacional, o sujeito passivo é determinado ou determinável, enquanto nos direitos polo é ocupado pela coletividade. Os direitos reaisreais sãoesse absolutos, pois se impõem a todas as pessoas, já os obrigacionais são relativos. Enquanto os reais são numerus clausus, ou seja, existem tipificados, os obrigacionais são numerus apertus, já que comportam modalidades não previstas pelo ordenamento. Quando o objeto de uma relação se extingue, tem-se que o direito real cessa, enquanto o obrigacional, de um modo geral, permanece. ■Os direitos reais no Direito Internacional Privado . Relativamente aos direitos reais, havendo conflito de

leis no espaço quanto à natureza do bem, se imóvel ou móvel, aplica-se a lei do país onde o bem se encontre. Quanto aos bens móveis, a disciplina legal deve ser a do país do domicílio do proprietário. Em relação ao penhor, a lei é a do domicílio de

quem esteja na posse da coisa empenhada. A lei disciplinadora dos imóveis é a do país onde se encontrem. ■A ções r eai s . Quando a tutela é a posse, a ação denomina-se possessória, dividindo-se em reintegração de posse, manutenção de posse einterditos possessórios. Quando se tem em mira o reconhecimento e tutela da propriedade, a ação adequada é a reivindicatória. ■Di re it o r eal e o b ri g ação propter rem . Obrigação propter rem ou in rem é um ônus que recai sobre o titular de um direito real. Assim, havendo mudança de titularidade, automaticamente os ônus preexistentes se transferem ao novo titular. Exemplo: as taxas condominiais. _______________ A justificativa do direito de propriedade foi objeto do art. 2.167, do Código Civil português, de 1867, criticado por Antunes Varela e Pires de Lima por seu conteúdo filosófico e impreciso do ponto de vista jurídico. Eis o teor do dispositivo: “Diz-se direito de propriedade a faculdade, que o homem tem, de 1

aplicar à conservação da legitimamente sua existência,adquiriu, e ao melhoramento da suapode condição, tudo quanto para esse fim e de que, portanto, dispor livremente.” Em Noções Fundamentais de Direito Civil , 1ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, Ltda., 1945, vol. II, § 60, p. 3. 2 Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, 1ª ed. espanhola, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, vol. II, p. 7. 3 Na expressão de Arnoldo Wald, “... o direito das coisas se caracteriza por um colorido profundamente nacional, sendo marcado por sua época, enquanto o direito obrigacional se afirma pela sua universalidade no tempo e no espaço”. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Coisas, 5ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 2. 4 Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Direito das Coisas, 1ª ed., Rio de Janeiro, J. Ribeiro dos Santos – Livreiro-Editor, 1908, p. 8. 5

Diritti Reali e Possesso, 1ª ed., Milano, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1952, vol. II, p. 1. A consciência em torno da função social da propriedadenão é fato contemporâneo, embora seja crescente a afirmação do princípio. A ideia advém de Tomás de Aquino, quando afirmava que a propriedade era um feudo divino e que ao homem estava reservado não odomínio superior, mas o útil. De acordo com José Tavares, coube a Augusto Comte a formulação do princípio, e o seu desenvolvimento a Leon Duguit, em sua obra Transformations Générales du Droit Privé. Os Princípios Fundamentais do Direito Civil , 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, Ltda., 1929, vol. I, § 184, p. 629. 7 Sob o Título I, Dos Princípios Fundamentais(art. 5º, XXIII), a Constituição Federal estabelece que “a propriedade atenderá a sua função social”. O princípio foi introduzido pela Constituição de 1946 (art. 147) e mantido na de 1967 (art.157) e Emenda nº 1, de 1969 (art. 160), cf. anota Caio Mário da Silva Pereira,Direito 6

Civil – p. Alguns 2001, 72. Aspectos da sua Evolução, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 8 Na redação de Clóvis Beviláqua, segundo depõe Orlando Gomes, a definição de propriedade continha a expressão “limites legais”, suprimida em razão do liberalismo e da estrutura agrária existentes, em uma época que vigorava a

Constituição de 1891. Escritos Menores, 1ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1981, p. 40. 9 “Direito de usar, de gozar e de dispor da coisa própria até onde a razão do direito o permitir.” Esta noção é oriunda de romanistas da Idade Média, pois o Direito Romano não nos legou uma definição dodireito de propriedade. 10 Anteprojeto de Código Civil, Brasília, Ministério da Justiça, 1972, p. 25. 11 Acatando a sugestão do jurista Joel Dias Figueira Jr., o Deputado Ricardo Fiúza apresentou projeto 6.960/02) em que Civil propõe a substituição da denominação do Livro III da Parte(PL Especial do Código –Do Direito das Coisas – para Da Posse e dos Direitos Reais. 12 Para o eminente jurista português Carlos Alberto da Mota Pinto, trata-se de um direito real provisório“Porque os seus efeitos são independentes da circunstância de se saber quem é o titular do direito real sobre a coisa que está na esfera do possuidor. A proteção possessória é provisória, porque só atua enquanto não for definitivamente apurado quem é o autêntico titular do direito real sobre a coisa.” Direitos Reais, segundo anotações efetuadas por Álvaro Moreira e Carlos Fraga do curso ministrado nos anos de 1970-71, 1ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, s/d., § 42, p. 128. San Tiago Dantas a considera direito real, pois o direito do possuidor é oponível a qualquer pessoa, tratando-se de umdireito absoluto, que não se identifica com os direitos de personalidade. Programa de Direito Civil, revisto e anotado por José Gomes de Bezerra Câmara e atualizado por Laerson Mauro, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Rio, 1984, vol. III, p. 20. 13 Op. cit., p. 23. 14 Entre os códigos mais novos, o brasileiro (2002) e o português (1966) adotam a terminologia Direito das Coisas, enquanto o peruano (1984) optou por Direitos Reais. Os clássicos, em nossa literatura, preferiam a primeira denominação (Lafayette Rodrigues Pereira, Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Clóvis Beviláqua, San Tiago Dantas), utilizada primeiramente por Savigny (Sachenrecht) e incorporada no famoso BGB. Modernamente, publicam-se obras sob um e outro título. Enquanto, por exemplo, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira optaram por Direitos Reais, Washington de Barros Monteiro e Sílvio Rodrigues adotaram a linguagem do Códex. Conclusivamente: na prática, as duas expressões se equivalem. O vocábulo reais, consoante assinala Melhim Namem Chalhub, provém do latimres, rei, que significa coisa. Curso de Direito Civil – Direitos Reais, 1ªBianca ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004,Introdução A, p. 2. C. Massimo optou pelaEditora denominação“La Proprietà”, – embora desenvolvendo, com abrangência, os institutos de Direito das Coisas, em Diritto Civile – La Proprietà, 1ª ed., Milano, Giuffrè Editore, 2001, vol. VI. 15 Op. cit., vol. VI, § 4, p. 5. 16 Tal distinção também é feita por Domenico Barbero: “Il‘diritto d’autore’ ha due aspetti: un aspetto essenzialmente personale, ed uno patrimoniale”. Referindo-se ao primeiro, aduz: “È uno diritto che nasce pel fatto stesso della creazione, e resta inseparabile dal soggetto, perpetuo, inalienabile e imprescrittibile, come un attributo della sua stessa personalità (art. 2.577, 2º comma).” Quanto ao aspecto patrimonial, declara o seu caráter transferível. Sistema del Diritto Privato Italiano, 6ª ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1962, vol. I, § 537, p. 811. 17 Ao final do séc. XIX, Pietro Cogliolo registrava que as propriedades literária, artística e que industrial “têm sido objeto de vivas disputas,sobre porque a muitos repugnava se pudesse ter uma qualquer propriedade as ideias. Mas são disputas econômicas e não jurídicas. Quando um conjunto de condições sociais mostra a necessidade de um autor, artista ou industrial tirar uma compensação das obras que são fruto do seu engenho, o direito aceita o fato e

em conformidade com ele dita as normas”. Filosofia do Direito Privado , ed. não identificada, Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1915, p. 171. 18 O conceito de bem é mais amplamente desenvolvido em nossaIntrodução ao Estudo do Direito, item 17 – Direito e Moral. 19 C. Demolombe, Cours de Code Napoléon – Traité de la Distinction des Biens, 4ª ed., Paris, Auguste Durand, 1870, vol. IX, p. 7. 20 Op. cit., vol. IX, p. 5. 21

Op. cit., § 31, p. 54. Instituições de Direito Civil, trad. da 6ª ed., Campinas, Bookseller, 1999, vol. II, § 67, p. 403. 23 Instituciones de Derecho Civil, trad. da 15ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, vol. I, § 158, p. 400. 24 V. em Eugène Petit, Tratado Elementar de Direito Romano, trad. de 9ª ed. francesa, Campinas, Russell, 2003, § 145, p. 223. A matéria, todavia, não é pacífica na doutrina. Juan Francisco Delgado de Miguel, por exemplo, inicia a sua obra sobre direitos reais, afirmando peremptoriamente: “El Derecho romano, ajeno por completo a la sistematización y al dogmatismo, no conoció la categoría de los derechos reales.” Instituciones de Derecho Privado, 1ª ed., Madrid, Civitas Ediciones, S. L., 2002, tomo II, vol. 1º, p. 19. 25 A este respeito, v. Darcy Bessone, Direitos Reais, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1988, § 195, p. 257, e Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil – Direitos Reais, 4ª ed., São Paulo, Editora Atlas S. A., 2004, vol. V, § 2.4, p. 39. 26 J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, 6ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1952, vol. VII, p. 313. 27 Andreas von Tuhr, Derecho Civil – Teoria General del Derecho Civil Alemán, trad. argentina, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1946, vol. I, tomo I, p. 175. 28 A denominação direito pessoal é a que melhor se contrapõe à expressão direito real, mas tem sido criticada pela doutrina, chegando Planiol a considerála “anfibológica”. A denominação provém do termo romano actio in personam, que era a ação de que dispunha o credor. Posteriormente, os autores agregaram o vocábulo pessoal ao substantivo direito, para expressar o direito subjetivo de crédito ou obrigacional. Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, Tratado de Derecho Civil, ed. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1988, tomo I, p. 468. 22

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Op. cit., § 1, p. 13. Cf. Teixeira de Abreu, apud José Tavares, Os Princípios Fundamentais do Direito Civil, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, Ltda., 1929, vol. I, p. 291. 31 Sob a vigência do Código Civil de 1916, que não relacionou odireito de retenção entre os direitos reais, embora o princípio da tipicidade ou legalidade, Arnoldo Medeiros da Fonseca sustentava a sua natureza real, sob o argumento de que “dada a amplitude com que a lei assegura a sua eficácia e a relação direta que envolve com a coisa sobre que recai, embora essa matéria não seja sem controvérsia”. Direitos Reais,verbete do Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, s/d., vol. XVIII, p. 75. Quanto ao pacto de retrovenda, San Tiago Dantas considerava-o direito real, entendendo que a sua não inclusão no art. 674 do Código Beviláqua se devia ao fato de que esse dispositivo apenas enumerava os direitos reais sobre a coisa alheia. O 30

Códigoe, Reale, porém,não no cogitou art. 1.225 não sedelimitou a relacionar os jus in re aliena no entanto, do pacto retrovenda. O notável civilista fundou a sua convicção no poder conferido ao vendedor, pelo então art. 1.142, de exercer o seu direito contra o terceiro adquirente. O atual Códex, no art. 507, confirma esse poder. Op. cit., vol. III, p. 19.

Na vigência do Código Beviláqua, o Supremo Tribunal Federal decidiu, primeiramente, que: “A enumeração dos direitos reais feita no art. 674 do Cód. Civ. é taxativa. Rec. Extr. nº 2.916, de 15 de abril de 1940. Rel. Min. C. Mourão. D. da Just.de 10.2.42, p. 343” , cf. Octávio Kelly, Interpretação do Código Civil no Supremo Tribunal Federal (1917-1942), 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Oficina Gráfica Mauá Ltda., 1944, 1º vol., p. 307. Posteriormente, em 8 de julho de 1943, conforme anotação de Achiles Beviláqua, decidiu contrariamente. Apud Jaime Santos Briz, Derecho Civil – Derecho de Cosas, 1ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1972, tomo II, p. 22. 33 Código Civil, 6ª ed., Lima, IDEMSA, 2002, p. 470. 34 Cf. Ludwig Enneccerus et alii, Derecho de Cosas – Posesión – Derecho Inmobiliario – Propiedad, 3ª ed. espanhola, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1971, 3º tomo, 1º vol., p. 13. Na opinião de C. Aubry et C. Rau, a superfície não constitui um direito real próprio, “qu’un droit de propriété partiel ou restreint, quant à son objet...”, Cours de Droit Civil Français, 4ª ed., Paris, Marchal, Billard et C., Imprimeurs-Éditeurs, 1869, tomo II, p. 51. 35 G. Baudry-Lacantinerie et M. Chauveau, Traité Théorique et Pratique de Droit Civil – Des Biens, 3ª ed., Paris, Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, 1905, tomo VI, p. 3. 36 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 11ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves –Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1958, vol. III, p. 180. 37 Op. cit., vol. VI, p. 121. Giulio Venzi adotou a orientação da teoria clássica, entendendo que o direito real“consistono in una relazione tra l’uomo e una cosa, per la quale la cosa è soggetta al potere del l’uomo”, enquanto o direito de crédito seria “una relazione tra un uomo e un altro uomo...” , Manuale di Diritto Civile Italiano, 8ª ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1938, p. 53. 38 Para Marcel Planiol, “Un rapport d’ordre juridique ne peut pas exister entre une personne et une chose: ce serait un non-sens. Par définition, tout droit est um rapport entre les personnes. C’est la vérité élémentaire sur laquelle est fondée toute la science du droit, et cet axiome est inébranlable... La définition que je critique a le tort de supprimer le sujet passif...” (Traité Élémentaire de Droit Civil , 10ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1925, tomo lº, p. 684). 39 Cf. José Puig Brutau, op. cit., tomo III, vol. I, p. 9. 40 Francisco C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, 1958, tomo 2, p. 4. 41 Tratado de Direito Civil, 1ª ed. brasileira, São Paulo, Max Limonad, s/d., vol. XI, tomo I, § 1.638, p. 153. 42 Cf. Marco Comporti, Diritti Reali in Generale, 1ª ed., Milano, Dott. A. Giuffrè Editore, 1980, § 3, p. 13. 43 Cf. Gabriel García Cantero, em notas de atualização da obra de José Castán Tobeñas, Derecho Civil Español, Comun y Foral, 14ª ed., Madrid, Reus, S. A., 1992, tomo 2º, vol. 1º, p. 33. 44 Na opinião de Melhim Namem Chalhub, odireito do promitente compradornão se enquadraria em nenhuma das duas classes, pois “trata-se de direito real peculiar, na coisa alheia, que merece lugar destacad o”. Op. cit., Introdução – D, p. 5. 45 Direitos Reais Limitados, 1ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2004, § 1.6, p. 16. 46 Op. cit., vol. II, p. 618. 47 Neste sentido, videCalixto Valverde y Valverde, Tratado de Derecho Civil Español, 3ª ed., Valladolid, Talleres Tipográficos ‘Cuesta’, 1925, tomo II, p. 26. 32

Op. cit., vol. XVIII, p. 75. Henri Mazeaud et alii, Leçons de Droit Civil – Biens, 8ª ed., Paris, Montchrestien, 1994, tomo II, vol. 2º, p. 3. Na compreensão de Eduardo Espínola, os direitos reais englobam três categorias, a saber: “a) direito real pleno, id est – a propriedade; b) direito de uso e gozo da coisa pertencente a outrem; c) direito de garantia sobre a coisa alheia.” Posse, Propriedade, Condomínio e Direitos Autorais, 1ª ed., Rio de Janeiro, Conquista, 1956, p. 15. 48 49

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RecursodeOrdinário em Mandado de5ªSegurança 1710/SP), Tribunal Justiça, 1992/0011633-7, Turma, rel.(ROMS Min. Edson Vidigal:Superior “... Nas hipóteses de furto ou roubo não se dá a transmissão da propriedade, nem se transfere legitimamente a posse. Portanto, não perde o titular o direito de sequela, de seguir a coisa e obtê-la de quem a detenha ou possua. E ao terceiro de boa-fé cabe o direito de regresso contra quem lhe transferiu o bem...” , julg. em 31.08.1994, pub. em 07.11.1994, DJ, p. 30025. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento (AGA 161052/SP), STJ, 3ª Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter: “... Se a credora hipotecária não participou da avença, nem liberou os agravantes do vínculo hipotecário, sendo este real e não pessoal, qualquer negócio entre a Incorporadora e os promitentes compradores é inoponível à ora agravada e exequente que, titular de direito de sequela, pode exercer o seu direito de excutir o bem objeto da hipoteca para pagamento do seu crédito...”, julg. em 15.10.1998, pub. em 07.12.1998, DJ, p. 00255. 51

Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 204. Em nosso País, desde que o pacto locatício, com cláusula de vigência em caso de alienação, tenha sido registrado, o vínculo não poderá ser desconsiderado pelo novo titular do direito real, durante o prazo contratual, consoante disposição do caput do art. 576 do Código Civil. A locação por tempo determinado também não se extingue, morrendo o locador ou o locatário, à vista do art. 577 daquele estatuto. 52 Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. argentina da 8ª ed. italiana, de 1952, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, tomo III, § 76, p. 198. 53 Valverde y Valverde chama a atenção para este aspecto: “... no cabe separar a los derechos reales y personales de fondo patrimonial formando relaciones jurídicas essencialmente diferentes, determinando con exactitud el alcance y los contornos, la extensión y el contenido de cada uno apunta de esospara grupos, pues bien claro está que las diferencias que la doctrina jurídica distinguirles no son fundamentales, sino más bien que se dan en la generalidad de las relaciones jurídicas, pero no en todas.” Op. cit., tomo II, p. 17. Razões assistem ao jurisconsulto espanhol, pois nas obrigações locatícias, por exemplo, o locatário desfruta de um atributo próprio dos direitos reais, que é o de gozo de uma coisa. 54 A respeito, v. Francisco C. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., 1958, tomo 22, § 2.679, p. 9. 55 Diritti Reali nel Diritto Internazionale Privato – Sezione Civile, em Digesto delle Discipline Privatistiche, 4ª ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1998, vol. V, p. 426. 56 Op. cit., vol. V, p. 409. 57 Tratado de Derecho Procesal Civil, 1ª ed. argentina, Buenos Aires, Depalma, 1976, vol. IV, p. 40.

DA POSSE

NOÇÃO DE POSSE Sumário: 9. Aspectos gerais. 10. Terminologia. 11. Antecedentes históricos. 12. As Teorias de Savigny, Ihering e Saleilles. 13. Natureza da posse. 14. Posse dos direitos pessoais.15. Conceito de posse no Código Civil. 16. A posse no Direito Comparado. 17. Detenção.

9.ASPECTOS GERAIS Na dinâmica da vida, a posse das coisas apresenta relevância de ordem prática, de dejurídica, e constitui, sem causa que jurídica ou titulação,além objeto proteção legal. Tal com a suaouimportância, Ihering chegou a afirmar que a propriedade, sem ela, “seria um tesouro sem a chave para o abrir, uma árvore frutífera sem a escada necessária para lhe colher os frutos”.1 A posse exerce importância, também, para os demais direitos reais. Qual o sentido do direito de uso ou de servidão, sem a respectiva posse? Na hipótese de esbulho, turbação ou ameaça à posse, o possuidor pode valer-se, respectivamente, das ações de reintegração, manutenção e interdito proibitório. Pode, ainda, reagir manu militari, mas desde que o faça logo. A concessão de liminar, pelo juízo, independe de causa jurídica, bastando ao pleiteante a prova de sua posse anterior ao fato ou a breve justificação, que não se realiza sob o princípio do contraditório e desde que se trate de posse nova, ou seja, que o fato não tenha ocorrido há mais de ano e dia. O contraditório se inicia após a concessão ou negação da liminar. O objetivo fundamental da lei, in casu, é evitar a justiça com as próprias mãos, promover a paz social, embora sob o risco de reinvestir na posse, provisoriamente, quem a ela não faz jus. Revela-se a posse, quando alguém exercita ou pode exercitar algum dos poderes correspondentes ao direito de propriedade, como a guarda, uso, gozo ou disponibilidade da coisa. Encontrar-se na posse não significa, necessariamente, ter direito à posse. A lei protege o possuidor, mediante interditos possessórios, independentemente da prévia comprovação do direito à posse. Mas, se no desenrolar do processo, ou ao seu final, restar provado que a posse não se apoia em algum direito subjetivo, seja real (propriedade, servidão, usufruto) ou obrigacional (arrendamento,

comodato), cessará a tutela judicial. Como expõem Planiol, Ripert e Boulanger, “a posse é um puro fato. Consiste em comportar -se com relação a uma coisa, como se titular fosse do direito. Existe e produz seus efeitos sem que se tenha que averiguar se o possuidor tem ou não o direito de agir como o faz”.2 A proteção concedida já no limiar de uma ação possessória, reinvestindo ou mantendo a posse turbada ou ameaçada, sem a comprovação do direito correspondente, opera-se por imperativos de ordem prática, pelas dificuldades de o interessado apresentar a prova cabal de seu direito na fase inicial do processo (fase postulatória). A liminar é concedida em face da aparência, pois a posse quase sempre é a exteriorização da propriedade ou de outro direito. A Lei Civil parte de uma presunção, não absoluta, de que a posse é expressão de um direito subjetivo. Tal orientação, que se encontra assente no Direito Comparado, pode, contudo, premiar o usurpador ou o ladrão, desde que a sua posse não se patenteie, prima facie, como ilegal. A proteção, concedida liminarmente, possui caráter provisório.3 A necessidade de se proteger a posse não é contestada entre os juristas, mas divergem as opiniões quanto ao seu fundamento. A tutela, como se apresenta nos ordenamentos jurídicos, se mostra estranha e contraditória, à primeira vista, como observa Ihering, pois implica “a proteção do salteador e do ladrão; ora, como é que o Direito, que incrimina o assalto e o roubo, pode reconhecer e proteger seus frutos na pessoa de seus autores?”4Na lição de Henri de Page, a proteção à posse se funda, precipuamente, em dois motivos essenciais: “necessidade social da paz pública e a presunção de conformidade do fato da posse ao direito de propriedade.”5 Bastante expressiva é a comparação da posse com a face visível moeda, porcuya Díez-Picazo Gullón:representada “La posesiónpor sería la cara da visible de formulada una moneda otra caraeestaría el derecho de donde emana aquella posesión. El ordenamiento jurídico, al contemplar la posesión, centra su atención en la cara visible, sin averiguar si la moneda tiene efectivamente otra cara (el derecho) o se halla en blanco (se posee sin derecho alguno de donde provenga nuestra posesión).”6 A lei parte da presunção, vencível, de que a posse, objeto de violência ou ameaça, reveste-se de justo título. Tal a importância da posse na vida prática, que a ordem jurídica trata de resguardá-la em um primeiro momento, para depois apurar mais amplamente a sua legalidade. Se a restituição apenas a sentença definitiva, O em ciclista grande parte dos casos seosoperasse infratores da com lei seriam beneficiados. que, repentinamente, é desapossado do seu meio de locomoção ou lazer, para reaver o bem deverá apenas, em uma primeira etapa, comprovar a sua posse anterior. Retornada a situação ao statu quo ante, caberá a discussão

quanto ao título legitimador da posse: se do ciclista ou de quem o desapossou. A Lei Civil se guia pela lei das probabilidades, mas sob o risco de privilegiar quem furtou o bem. Se a proteção possessória dependesse da prova da propriedade, conclui Ihering: “Chegaríamos a proscrever todos os que não pudessem fazer prova da sua propriedade .”7 Conclui-se que há uma distinção fundamental em torno da posse e traduzida na antiga terminologia: ius possessionis, que significa direito de posse, independente de qualquer título legitimador, e ius possidendi, que é o direito à posse. O primeiro não deriva da propriedade, nem de qualquer outro direito real; corresponde a uma situação fática, poder autônomo, interino, pelo qual o possuidor tem direito de continuar possuindo a coisa. Constitui um direito provisório, pois é mais fraco e não prevalece diante de um conflito com a propriedade e outros direitos reais, conforme afirma Enneccerus.8A posse se apresenta como posterius.O segundo – ius possidendi – diz respeito a um direito decorrente de uma causa jurídica, de um prius. É emanação do direito de propriedade ou de outro direito real.9 Ao abordar o tema possibilidade da posse, Bernhard Windscheid apresenta três conclusões: a) a posse não é possível para todas as pessoas; b) nem todo objeto é suscetível de posse; c) é impossível a multiplicidade de posse sobre uma coisa. A quem falta capacidade patrimonial, diz Windscheid, a posse não é possível, não por questão de fato, mas devido ao não reconhecimento pelas fontes jurídicas. Em contraposição, é possível a posse por todo portador de defeito físico, em face do reconhecimento da lei. A posse não é possível, por razões naturais, sobre as coisas incorpóreas e sobre qualquer coisa que seja parte integrante de outra, não tendo existência autônoma “per sè stante”. Como efeito do princípio de que a posse consiste no poder de fato sobre a coisa e na totalidade de suas 10

relações, é impossível mais doaque um está possuidor sobreentre umaos só arts. coisa.1.196 e No Código Civil pátrio, posse ordenada 1.224, antecedendo, a exemplo do Código Beviláqua, a disciplina da propriedade. Para alguns autores, a ordem deveria ser inversa, uma vez que a posse é conceituada (art. 1.196) como o exercício de um dos poderes inerentes à propriedade; logo esta precede àquela do ponto de vista lógico. Na Exposição de Motivos de seu Anteprojeto, Orlando Gomes justificou a topologia preconizada do instituto, afirmando que “nada mais lógico do que regular primeiramente os poderes cujo exercício de fato significa posse”.11 Adotando igual entendimento, Rafael Rojina Villegas argumenta que a compreensão da posse pressupõe o conhecimento da 12 propriedade. Eduardo Espínola defende a precedência da“complemento disciplina da posse, cuja regulamentação não deve ser considerada como da proteção da propriedade”, mas como objeto de proteção por si mesma, si et in quantum, além do fato de levar à usucapião, ainda contra quem ostente justo título.13

Como a ordem jurídica é um todo não segmentado, pois a departamentização é algo que se processa na Ciência e não no Direito, o conceito de posse é importante além do Direito Civil, ao influenciar, na esfera Penal, a distinção entre crime tentado e consumado de furto. Diz Weber Martins Batista: “O furto consuma-se no momento em que se inverte o poder de disposição sobre a coisa: antes, estava ela sob o domínio do lesado; a partir de um certo momento, passa para o poder de fato do agente.”14 Advirta-se que a presente ordem de estudos guarda relevância, principalmente pelos efeitos que a posse provoca: a proteção possessória e a aquisição da propriedade pela usucapião. Tendo em vista as consequências da posse, é relevante não apenas o conhecimento das concepções doutrinárias, sobretudo a posição do legislador brasileiro, a sua opção, pois os pleitos e as argumentações a serem articulados nos pretórios hão de se afinar ao conceito consagrado pelo Código Civil, sem que se incorra, com esta advertência, em culto ao dogmatismo legal. A lei, como se sabe, é apenas o ponto de partida para a compreensão do Jus Positum.

10.TERMINOLOGIA Para a compreensão de qualquer tema jurídico, o conhecimento da linguagem correspondente, seja a do legislador ou a dos autores, constitui um a priori. Relativamente aos estudos da posse e propriedade, esta necessidade avulta de importância, pois a matéria doutrinária é complexa e a terminologia não é unívoca. Quanto à srcem dos vocábulos possidere (possuir) e possessio (posse), embora haja controvérsia a respeito, prevalece o entendimento de que derivam do verbo sedere, que significa sentar-se, estar sentado, e do prefixo pos, que provém, provavelmente, de pot (pos-sum, potens), o qual traduz a ideia de poder. Da reunião de sedere e pos resulta, assim, a ideia de estar estabelecido.15 Alguns autores derivam possessio depositio pedium, entendida como “insistência”. Para o romanista Bonfante, seria incorreta a tradução depossessio por posse, pois em Roma não se lhe atribuía um sentido material, mas de poder, senhorio ou dominação.16 Na linguagem comum, posse significa ter, reter, ocupar, desfrutar de alguma coisa, sentidos pertinentes à noção jurídica do vocábulo, o qual, na síntese de Castán Tobeñas, se forma por três notas essenciais: “1ª) La posesión implica una relación del hombre con las cosas. 2ª) Esta relación

es de poderlao dominación. es de hecho, efectiva, sin prejuzgar cuestión de 3ª) si Esta lleva dominación consigo también la titularidad de dominio.”17 Na esfera legislativa e com significação diversa, o vocábulo posse é empregado no Direito das Coisas, Direito de Família, Direito

Administrativo, entre outros. No primeiro – objeto do presente estudo –, é referência a um dos poderes essenciais à propriedade. Na definição do art. 1.196 do Código Civil, consiste no “exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Nos arts. 1.545 e 1.547, o Códex atribui conotação diversa ao vocábulo, cunhando a expressão “posse do estado de casado”, para designar vida em comum de pessoas não casadas. Posse, no caso, é constância de presença ou comunhão de interesses. No âmbito do Direito Administrativo, é o ato de investidura em cargo público, consoante o art. 7º do Estatuto dos Funcionários (Lei nº 8.112/90). O Código Penal, ao nomear o tipo delituoso estabelecido no art. 215, atribui à posse o sentido de relação sexual.Na linguagem popular, às vezes significa propriedade, como na expressão“fulano possui um automóvel”. Na literatura jurídica, a expressão quase-posse designa o exercício de algum poder sobre a coisa alheia, como o do usufrutuário, mas a Lei Civil, sob a nomenclatura posse, refere-se indistintamente ao poder do proprietário e ao dos que têm o jus is re aliena. Relativamente às palavras propriedade e domínio, há divergências entre os autores. Para alguns, ambas se equivalem, são sinônimas, enquanto para outros propriedade é termo mais abrangente e alcança ainda os bens incorpóreos. Em sua definição de possuidor, o Código Beviláqua, pelo art. 485, referiu-se a “algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade”, gerando especulações hermenêuticas com a duplicidade dos vocábulos. Assinale-se que o atual Códex, em artigo correspondente –1.196 – limitou-se ao emprego do vocábulo propriedade (v. item 14). Conforme assinalado, não se equivalem, também, os conceitos de direito de posse (jus possessionis) edireito de possuir (jus possidendi). Aquele é simples decorrência da posse, enquanto este corresponde à situação jurídica do proprietário ou deadverte, quem possui sobre a coisa alheia. Como Antônio Joaquim Ribas o fato direito de o proprietário ter o jus possidendi não lhe confere o jus possessionis, ou seja, a proteção possessória.18

11.ANTECEDENTES HISTÓRICOS Não há como se retratar, senão por conjeturas, a posse nos tempos primitivos. A intuição nos leva a crer que os antigos utilizavam-se das coisas sem atentar para a distinção entre posse e propriedade. Utilizavam-se dos utensílios, serviam-se dos frutos, ocupavam os espaços, improvisavam habitações, instinto de geográficas sobrevivência. Os lhes grupos se organizavam guiados de acordopelo com as condições e do que parecia a ordem natural das coisas. A ideia de propriedade nasceu quando se tomou a consciência da limitação das coisas e da necessidade de usá-las e usufruílas na preservação da vida e busca de conforto. As manifestações mais

toscas do Direito apareceram com a ascendência das lideranças grupais, seja pela força de um guerreiro ou pelo comando do chefe de família. A realidade concreta, formada pela convivência, recursos naturais, circunstâncias, foi ditando o modus vivendi, as regras de conduta. Na exposição de Clóvis Beviláqua, “As tribos eram possuidoras das terras que ocupavam e os indivíduos se utilizavam das coisas nelas existentes, segundo as suas necessidades, mas respeitando os interesses da coletividade, na qual encontravam proteção, e a cujas determinações se submetiam.”19 O Direito foi sendo criado na proporção em que as necessidades surgiam e como processo de adaptação, como fórmula de manter a harmonia no grupo social. As regras aplicáveis às coisas móveis não se confundiam, naturalmente, com as destinadas aos imóveis. A distinção entre posse e propriedade surgiu quando a prática revelou que o homem também podia conservar a coisa sem definitividade. O seu poder seria apenas o de uso. Atentou-se, então, para o fato de que o poder sobre as coisas podia ser temporário ou permanente. Aquele, ligado à posse; este, à propriedade. Paralelamente aos fatos históricos, o Direito foi se transformando e ganhou cientificidade a partir do Direito Romano, onde a posse, para ser objeto de proteção possessória, devia reunir dois elementos: a) a possessio naturalis, constituída pelo poder físico sobre a coisa; b) o animus ou affectio possidendi, que era a intenção de manter a coisa à própria disposição e segundo os fins a que se destinava. Inicialmente, somente as coisas corpóreas eram suscetíveis de posse, sendo que esta não se estendia, portanto, aos direitos obrigacionais. E entre os direitos reais, a posse recaía somente no direito de propriedade, excluídos os direitos sobre a coisa alheia. Posteriormente, valendo-se da analogia, reconheceu-se a posse de direitos e surgiu o conceito da quaseposse, que era a própria posse aplicada aos direitos reais sobre a coisa alheia. A ampliação da proteção possessória à simples detenção e a extensão do conceito de posse aos direitos pessoais foram um avanço trazido à experiência romana pelo Direito germânico e canônico. 20 A srcem da posse, na Roma primitiva, foi explicada por Niebhur, com a aceitação de Savigny. Os romanos teriam repartido, em possessiones , as terras conquistadas. As terras eram divididas em ager privatuse ager publicus. As primeiras, protegidas pela reivindicatória, enquanto as segundas, pelos interditos pretorianos. Posteriormente, estendeu-se a 21 proteção interditos ao agerum privatus. Para possesurgido seria um prius, dos enquanto os interditos, posterius . Os Niebhur, interditos ateriam como forma de proteção da posse. Para outros, os interditos foram a causa do surgimento da posse. Esta, portanto, seria uma consequência. Na opinião de Ihering, a posse foi emanação do interdito uti possidetis, que

seria um incidente preliminar ao litígio sobre a propriedade e no qual o pretor podia conceder a posse da coisa a uma das partes.22

12.AS TEORIAS DE SAVIGNY, IHERING E SALEILLES 12.1. Ad rubricam O conceito de posse é um dos temas complexos e desafiadores, desenvolvidos pela Ciência do Direito e sobre o qual lavra um grande dissídio doutrinário, a ponto de Savigny, na primeira página de seu clássicoTratado da Posse no Direito Romano, haver declarado que os autores iniciam a sua abordagem salientando as dificuldades que a matéria encerra.23Depoimento semelhante é prestado por Darcy Bessone, no prólogo de seus estudos sobre a matéria: “No tocante à posse, tudo é difícil

e suscetível de controvérsias, principalmente porque os estudos básicos, que existem a respeito, deixaram-se prender excessivamente a resíduos do Direito Romano.”24 Não obstante a gama de opiniões existentes, apenas duas concepções polarizam, há dois séculos, as atenções dos juristas: a de Savigny e a de Ihering.

12.2. A teoria sub jet iva de S avigny Na lição de Frederico Carlos Savigny (1779-1861), um dos principais jurisconsultos do século XIX ao lado de Rudolf von Ihering (1818-1892), a posse, considerada em si mesma, constitui um simples fato, mas que produz consequências legais. A posse implica a possibilidade de alguém dispor fisicamente de uma coisa com intenção de considerá-la sua, além de 25 defendê-la contra toda ação , estranha. conceito, seus dois elementos: a) corpus que é oDeste poder físicoinferem-se sobre a oscoisa; b) animus, componente volitivo e consistente no propósito de manter o objeto como se dono fora. O segundo elemento distingue posse de detenção. A posse depende da conjugação dos dois elementos. Se alguém, por exemplo, dispõe do poder físico sobre a coisa, mas sem animus domini, apenas em nome de alguém (alieno nomine), agirá apenas com animus tenendie não terá posse, mas detenção. O animusnão se compõe de qualquer elemento volitivo, mas específico: o de dono. Quem detém a coisa, na condição de representante, não exerce a posse, mas simples detenção, pois destituído do elemento animus. O poder físico, compreendido no elemento corpus, não implica apreensão física da coisa, mas um poder de dominação. Possuidor é quem detém esse poder, afastada igual possibilidade por parte de outrem, salvo com a sua autorização. Na interpretação de Valverde y Valverde, “para

este jurisconsulto o corpus não é o poder material sobre a coisa, senão que esta se encontre colocada sob a guarda do possuidor, sob a sua custódia, pois, estando assim, a temos em nosso poder e podemos excluí-la da apreensão de outrem”.26 Ihering esquematizou a teoria de Savigny por uma fórmula algébrica: D (detenção) = C (corpus) + A (animus tenendi) P (posse) = C ( corpus) + A (animus tenendi) + a (animus domini). Com oportunidade, Darcy Bessone27emendou a fórmula, para escoimá-la de imperfeição: D = C + A; P = C + A. Realmente, a presença do animus tenendi na fórmula da posse é um equívoco, pois o animus do possuidor não pode ser, ao mesmo tempo, domini e tenendi. Este último existe apenas quando se detém a coisa em nome de outrem. Em parte, a teoria de Savigny encontra subsídios na doutrina do jurisconsulto Paulo: “O furioso e o pupilo não podem começar a possuir sem a autoridade do tutor, porque não possuem intenção de ter, ainda que especialmente toquem com seu corpo à coisa, mas seria como se alguém 28

pusesse coisa na mão de quem adesão dorme...”. Estaalguma concepção logrou ampla entre os estudiosos, mas encontrou em Ihering um grande opositor. A teoria subjetiva de Savigny teria influenciado – indaga-se – o Direito pátrio anterior ao Código Beviláqua? Câmara Leal responde afirmativamente,29 enquanto Limongi França expõe em sentido contrário, sob o argumento de que as normas, aqui vigentes, eram as do Direito Romano com pequenas alterações do Código Filipino e legislação extravagante.30 O autor, todavia, reconhece a presença dos elementos fato e ânimo na concepção trazida na edição do Código Filipino, publicada em 1869 e 1870 por Cândido Mendes de Almeida. Limongi França, todavia, não atribui a presença do corpus e animus influência de Savigny, mas à tradução de um texto do jurisconsulto Paulo. àEmbora os Códigos Beviláqua e Reale tenham adotado a teoria de Ihering, há elementos da concepção de Savigny em ambos. Considerando o atual Códex, encontramos a referência ao animus domini, configurado na expressão “possuir como seu” (art. 1.238) e “possuir coisa móvel como sua”(art. 1.260), circunstância esta comprometedora da sistemática da Lei. 12.3. A teoria ob jet iva de I hering O autor de A Luta pelo Direito contestou, com veemência, a teoria de

Savigny, segundo a qual possehistoricamente, seria um poder de fato . Admitindo hipótese de que esta tenhaasido, a ideia inicial, consideraa este conceito, atualmente, “radicalmente falso”,31pois do contrário a disciplina da posse seria a mais imperfeita das instituições jurídicas. Atendendo a interesses econômicos, os jurisconsultos romanos estenderam

a proteção possessória “a formas que não se ajustam à ideia do poder de fato e o Direito Romano satisfez plenamente esta exigência”. E o autor parte para as exemplificações. Se alguém adquire material de construção e o vendedor o empilha no terreno do adquirente, onde o prédio será edificado, poder-se-á dizer que o novo possuidor detém o poder de fato sobre a coisa. Todavia, “a posse de prédios ou campos situados longe da casa do possuidor não é um poder de fato...”.32 A posse, para Ihering, consiste no exercício de algum dos direitos inerentes à propriedade, independentemente da intenção do possuidor. É a exteriorização da propriedade.33A relação entre o possuidor e a coisa depende “do fim para o qual esta se utiliza sob o ponto de vista econômico”. Em se tratando de coisas móveis que se carregam ou que se deixam em casa, bem como o imóvel fechado, a posse se traduz, realmente, por um poder físico. O mesmo não se poderia dizer, por exemplo, em relação ao chalé perdido entre as montanhas. O único elemento em que se funda a importância da posse seria o econômico. Antes dos estudos de Ihering, o animus domini era considerado pela doutrina em geral como elemento integrante da posse. Era a intenção de atuar como proprietário. A intenção ou vontade não devia ficar apenas no plano da interiorização, mas exteriorizar-se no corpus. Para Ihering o corpus e o animus não passam de dois aspectos de uma realidade, de uma relação determinada. A proteção da propriedade, para ser eficaz, pressupõe a da posse, que é a sua exteriorização. Visando a proteger o proprietário, os interditos acabam por favorecer, também, aos não proprietários. E a posse não seria apenas esta exteriorização, mas verdadeira presunção de sua existência. A teoria de Ihering, denominada objetiva, foi consagrada tanto pelo Código Beviláqua quanto destacamos pelo Códigoanteriormente. Reale, embora as concessões teoria subjetiva, conforme O Códex atual, peloà art. 1.196, considera possuidor “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. O texto praticamente reproduz o teor do art. 485 do Código Beviláqua, que foi, aliás, a primeira codificação civil a incorporar a teoria objetiva de Ihering. 12.4. A teo ri a ec lé ti c a d e Sal eill es O jurisconsulto francês, Raymond Saleilles (1855-1912), após o exame das teorias de Savigny e Ihering e de lhes formular a crítica, apresentou

uma concepção de natureza eclética, reunindodoelementos Jurisprudentia pensamento dos dois gênios da séc. XIX. extraídos Na visão do de Saleilles, a posse contém os elementos corpus e animus. A noção do primeiro não coincide com a exposta pelos jurisconsultos alemães. Ocorpus não se formaria por um contato físico, mas por “um conjunto de

fatos suscetíveis de descobrir uma relação permanente de apropriação econômica”. Esse conjunto de fatos não seria sempre igual, mas variável de acordo com as circunstâncias. Entre estas, a natureza da coisa constitui um fator influente; igualmente, a forma de utilização da propriedade do ponto de vista econômico e, finalmente, os usos do país e da época. Sobre estes, o autor destaca: “Uso que indica cómo los propietarios de un determinado país, en un cierto estado de civilización, gozan de sus cosas conforme a las costumbres dominantes de la época.” Quanto ao elemento animus este não seria o definido por Savigny como animus domini, ou seja, com intenção de dono. O propósito do possuidor há de ser o de realizar os fins econômicos a que se destina a coisa: “A posse é a realização consciente e voluntária da apropriação econômica da coisa.”34

13.NATUREZA DA POSSE O Direito Romano não esclarece, de forma induvidosa, a natureza da posse, pois reina divergência a respeito em suas fontes, como anota José Carlos Moreira Alves. Em determinados textos, a expressão ius possessionisé empregada como direito subjetivo da posse; em outros afirma-se que a posse tem muito de direito, havendo passagens em que é considerada um fato e um direito; em algumas fontes é caracterizada como fato, negando-se-lhe o caráter de direito e, para outras, a posse apresenta muito de fato.35 Para Alberto Trabucchi, entre outros autores, a posse constitui um fato, pois a proteção possessória não exige a prova de domínio: “Aquele que se encontra em uma situação de fato poderá exercitar determinados poderes e a lei lhe atribui a tutela, até quando não se demonstre sua contradição com um direito alheio.”36Nomes de expressão no mundo jurídico sufragaram este entendimento e a partir dos romanistas antigos, anteriores a Savigny. A posse consistiria em um fato que não resulta, necessariamente, de um direito subjetivo. É suficiente que a posse tenha a aparência de direito, podendo ser até injusta. Windscheid, Ferrini, Bonfante, entre os alemães, e Pothier, Aubry e Rau, Baudry-Lacantinerie, Planiol, Ripert, entre os franceses, sustentaram esta ideia básica.37 Segundo Aubry e Rau, “embora a posse não constitua senão um estado de fato, a lei lhe atribui entretanto certos efeitos jurídicos”. Estes, todavia, não dependem da existência do direito que se pretende exercer.38 Entre nós, Antônio Joaquim Ribas situou a posse como um simples fato.39 Na concepção de Savigny, a posse, ao mesmo tempo, é “un fait et un droit”, e esta dupla natureza é da maior importância. A existência da posse, como fato que é, independe do ordenamento jurídico, tanto que pode srcinar-se da violência. 40 Entre os argumentos expendidos, o jurisconsulto alemão fundamenta que a posse pode resultar de ato nulo: em razão de um

contrato, posteriormente julgado nulo, a coisa é entregue à parte. Como se sabe, os atos nulos não produzem efeitos jurídicos, salvo em raríssimas exceções. Se o direito não resulta de ato nulo, a posse deve ser considerada um fato. Considerando-se os efeitos que produz, a posse seria direito. A posse, em si, não seria um direito: “Não consistindo a posse por si mesma um direito, a sua perturbação não é em rigor um ato contrário ao direito...”41 Em sua crítica ao pensamento do grande romanista e chefe da Escola Histórica do Direito, o espanhol Valverde y Valverde rejeita a identificação da posse como um fato, pois, se assim o fosse, nenhum ilícito se praticaria ao violá-la, mas, ao contrário, “con la violación de la posesión se destruye una injusticia, cual es la que supone el mismo hecho de la posesión desligada de todo vínculo o relación jurídica”. Seria um erro imaginar-se que os interditos visam à proteção da pessoa do possuidor, pois esta não é passível de violação. O fundamento da proteção possessória deve ser buscada na posse, na relação da pessoa com a coisa, e não na pessoa que a detém.42 Em considerações sobre a antiga temática, Francesco Messineo pondera que a divergência doutrinária não se justifica. Em sua srcem a posse seria um fato que se consubstancializa na apreensão, entrega ou uso. Uma vez nascida, a posse se converte em relação jurídica, pois produz efeitos jurídicos imediatos. É um direito subjetivo. Ao ser violada e objeto de proteção possessória, a posse revela ser mais do que um simples fato e passa a configurar um direito subjetivo. A face jurídica é revelada, também, pelo direito de o possuidor ser reintegrado na posse mesmo em face do proprietário da coisa. A circunstância de surgir como um fato não impede que a posse se qualifique como direito subjetivo, pois os direitos em geral apresentam, em sua srcem,sustenta um substrato Uma terceira corrente a tesefático. de que a posse não é um fato, mas um direito – jus possidendi. Esta é a posição de Ihering, que identifica a posse como direito real. A opinião é coerente com a sua definição de direito subjetivo: o interesse juridicamente protegido. Diversos autores seguem esta orientação, destacando-se, na Alemanha, os juristas Gans, Puchta e Beckker; Laurent, na França; Chironi, Filomusi-Guelfi, Ferrara, na Itália. Na Argentina, destacam-se Salvat, Ovejero, Lafaille. 43 Entre os autores portugueses da atualidade, a posse é considerada direito. Consoante José de Oliveira Ascensão, constitui um direito subjetivo, todavia não um direito real, à luz das disposições da codificação lusa. 44 Uma posição pretendidamente e nãoo poder muito de segura apresentada por Hedemann. Para o intermédia jurista alemão, fato éé elemento essencial à posse, mas não há como se concluir que seja exclusivamente um fato, pois é passível de transmissão por herança. De outro lado, contesta que seja um direito subjetivo, como proclama Ihering.

Diz Hedemamm: “Estaremos no ponto médio se dissermos que a posse, ainda sem ser um direito no sentido rigorosamente formal do ‘direito subjetivo’, é, sem embargo, uma posição juridicamente protegida.” Na realidade, o pensamento de Hedemann identifica a posse como fato.45 A posse, à luz do Direito pátrio, não configura direito real, mas pessoal, pois não incluída no elenco dos direitos reais, estabelecido no art. 1.225. Além disto, a posse carece de certos predicados inerentes aos direitos reais: direito de sequela, validade erga omnes, publicidade.46

14.POSSE DOS DIREITOS PESSOAIS A Lei Civil não prevê, explicitamente, a posse dos direitos pessoais, apenas dos reais, mas doutrinariamente discute-se a respeito. É histórica a tese abraçada, entre nós, por Rui Barbosa, ao defender um grupo de professores da Escola Politécnica do Rio de Janeiro, suspensos pelo então presidente Floriano Peixoto. O notável jurista articulou o seu raciocínio, sustentando a tese de que se aplicava, à espécie, supletivamente, o Direito Canônico, que teria sido recepcionado pelo ordenamento luso, vigente à época. Não logrou êxito, todavia, em seu intento. O objetivo de Rui Barbosa era obter uma liminar de reintegração de posse. Enquanto o Direito Romano não previa a posse dos direitos pessoais, esta foi admitida pelo Direito Canônico, especialmente com a finalidade de reintegrar em suas dioceses os bispos dispensados de suas funções. À vista da Lei Civil, a posse se limita aos direitos reais, pois o art. 1.196 considera possuidor quem se encontra no exercício de “algum dos poderes inerentes à propriedade”.47 Sob a vigência do Código anterior, a redação de igual dispositivo – art. 485 – dava margem a dúvidas, pois o legislador foi mais abundante em sua expressão: “Algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade.” Alguns intérpretes entendiam que o termo propriedade, acrescentado ao Projeto, significava a extensão da posse aos direitos pessoais, como assinala Darcy Bessone.48 Clóvis Beviláqua, a respeito, foi categórico: “O Código reconhece a posse dos direitos reais; não, porém, a dos pessoais, que não são desmembramento do domínio”.49 O Supremo Tribunal Federal, em acórdão relatado pelo Min. Leitão de Abreu, foi taxativo a respeito: “Não há posse de direitos pessoais”,50 enquanto o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar um pleito possessório relativo a direitos autorais, decidiu em igual sentido.51 Versando o tema “Posse no Direito Autoral”, Hermano Duval concluiu a exposição exortando o meio jurídico, enquanto a legislação não se renovava, a romper com os preconceitos e conceder a proteção possessória a favor dos direitos pessoais e em conformidade com as necessidades contemporâneas.52 Sempre em busca da precisão terminológica, Pontes de Miranda adverte para o equívoco da expressão posse de direitos, pois “não há

direitos que sejam suscetíveis de posse. Há direitos entre cujos poderes há o de possuir e até o direito a possuir; porém é usar de linguagem incorreta falar-se de posse de direitos, direitos suscetíveis de posse, possessio iuris, e quejandas impropriedades”.53 A articulação verbal do raciocínio às vezes se torna complexa, seguindo-se a observação de Pontes de Miranda, daí haver vingado a expressão posse de direitos.

15.CONCEITO DE POSSE NO CÓDIGO CIVIL O Direito Civil brasileiro, pela codificação de 1916, foi o primeiro ordenamento a consagrar a teoria da posse formulada por Ihering. O Código Civil de 2002 adotou igual orientação, ex vido art. 1.196:“Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.”54 Embora a referência direta seja ao possuidor, do ponto de vista lógico o artigo define posse e, por extensão, possuidor, pois, em termos práticos, inferese: possuidor é quem detém a possee esta se substancializa no exercício de algum dos poderes conferidos pelos direitos reais. E quais são esses poderes? São os de uso, gozo, disposição e de reaver a coisa de quem injustamente a possua. E o exercício desses poderes não fica adstrito à figura do proprietário, mas de todo aquele que, em razão de um fato jurídico, encontra-se no uso ou gozo da coisa. A posse, perante o nosso direito, prescinde, pois, do animus domini. Daí ser possível ao locatário valer-se da proteção possessória, pois dispõe de um dos poderes inerentes à propriedade, não se lhe exigindo o animus domini, indispensável apenas na teoria subjetiva de Savigny, não consagrada pelo nosso ordenamento. Em comentários ao artigo sub examine, Joel Dias Figueira Jr., com oportunidade, observa que a posse não é propriamente o exercício do poder, mas sim o poder que o sujeito detém sobre a coisa e que se caracteriza tanto pelo exercício quanto pela possibilidade de exercício. 55 A lição encontra-se, também, em Pontes de Miranda: “Rigorosamente, a posse é o estado de fato de quem se acha na possibilidade de exercer poder como o que exerceria quem fosse proprietário ou tivesse, sem ser proprietário, poder que sói ser incluso no direito de propriedade ( usus, fructus, abusus).”56 O conceito de posse prescinde, assim, dos atos de exercício do poder, que são meramente facultativos, essenciais apenas potencialmente. Joel Dias Ferreira Jr. lamenta a conservação, no atual Códex, da fórmula conceitual da velha codificação, deixando o legislador pátrio de acompanhar a evolução doutrinária ditada pelas teorias sociológicas do início do séc. XX, que teriam superado a dicotomia das concepções de Savigny e de Ihering, situando a posse como função social da propriedade.57

Correntes sociológicas, sensibilizadas pela profunda desigualdade social, que atinge grande parte dos povos e marca o início do terceiro milênio, buscam valorizar a posse como instrumento de aquisição da propriedade, enfatizando a justiça social como valor preeminente. A doutrina encontra valiosa fundamentação nos estudos do francês Raymond Saleilles. Sensível à tendência, o Código Civil, dando projeção ao princípio constitucional da função social da propriedade (art. 5º, XXIII), confere o domínio de área extensa, após cinco anos de posse ininterrupta e de boa-fé, a grupo considerável de pessoas que, em conjunto ou separadamente, tenha realizado obras e serviços de interesse social e econômico (art. 1.228, § 4º).

16.A POSSE NO DIREITO COMPARADO Anterior à polêmica entre Savigny e Ihering, o Code Napoléon, pelo art. 2.228, assim define o objeto de nosso presente estudo: “A posse é a detenção ou o gozo de uma coisa ou de um direito que temos ou que exercemos por nós mesmos, ou por um outro que a tem ou que a exerce em

nosso nome.” Aparentemente o legislador não teria distinguido posse de detenção, o que não é real, pois o termo detenção não foi empregado em sentido técnico, mas equivalente à apreensão.58 A posse é projetada como um simples fato e não como um direito subjetivo. O sistema admite, além da posse das coisas, a dos direitos. Com uma distinção entre posse natural e civil, o Código Civil espanhol, de 1888, pelo art. 430, conceitua a posse civil à luz da teoria subjetiva de Savigny, situando a posse natural como “a posse de uma coisa ou o gozo de um direito por uma pessoa” . A diferença específica da posse civil consiste no fato de uma pessoa ter uma coisa ou desfrutar de um direito com a intenção de dono . Caracteriza-se a posse natural, ou detenção, segundo Aubry e Rau, quando “uma pessoa tem de fato uma coisa sob seu poder, sem a intenção de submetê-la ao exercício de um direito real”.59 O Código Civil da Alemanha – pátria de Savigny e de Ihering – não se esmerou na definição de posse (Besitz), limitando-se a dispor sobre a sua aquisição: “A posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa...” (art. 854). Da concepção de Savigny assimilou apenas o elemento corpus. A temática da posse é desenvolvida nos demais dispositivos – art. 855 a 872. De acordo com o BGB, ter-se-á posse quando alguém praticar um poder de fato sobre uma coisa. Por força do de art.Rudolf 1.140,von 1ª Ihering: parte, o “A Código italiano, posse Civil é o poder sobredea 1942, coisa sufragou a teoria que se manifesta em uma atividade correspondente ao exercício da propriedade ou de outro direito real.” Em comentários à disposição, o jurista Francesco de Martino observa que o elemento subjetivo ficou à

sombra do conceito legal e que “l’attività corrispondente all’esercizio della proprietà non equivale all’animus, nè lo include necessariamente”.60 A teoria de Ihering penetrou no Código Civil português, art. 1.251: “Posse é o poder que se manifesta quando alguém atua por form a correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.”Em essência, a definição se equivale a do legislador brasileiro. Comentando o dispositivo, Oliveira Ascensão entende que o poder, a que o texto se refere, não é fático, mas de natureza jurídica, tendo o legislador deixado a questão em aberto para a doutrina. Enquanto o legislador português não teria esclarecido se a posse constitui direito real, o Código Civil brasileiro deixou a questão estreme de dúvida, ao adotar o princípio numerus clausus e não incluí-la no elenco do art. 1.225. O Código Civil peruano, de 1984, situou a posse no conceito de Ihering, dando-lhe definição semelhante à brasileira, conforme o teor do art. 896: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad.” O Código anterior, de 1852, pelo art. 465 acompanhou a teoria de Savigny:“Posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el ánimo de conservarlo para sí.” Em igual sentido é a codificação argentina, art. 2.351: “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.”

17.DETENÇÃO Os conceitos jurídicos de posse e detenção não se confundem, embora na linguagem popular se empreguem os vocábulos indiscriminadamente. Em sentido genérico, como expõe Massimo Bianca, detenção “è la disponibilità di fatto della cosa ”, ou seja, constitui um elemento da posse, daí poder-se dizer “che il possessore detiene la cosa”. Em sentido próprio, todavia, detenção consiste na disponibilidade de fato da coisa “em nome de outrem”.61 Como procedera em relação à posse, quando optou por definir possuidor, o Código Civil, pelo art. 1.198, identificou a figura do detentor e, indiretamente, conceituou detenção. A topologia de detençãono Código Civil é inadequada, pois inserida na sequência normativa da classificação da posse, quando desta se distingue e não constitui espécie. Melhor estaria se, a exemplo do Código Civil peruano, de 1984, a disposição fosse subsequente à da definição de possuidor. dois elementos básicos, e caracterizadores a) a Há existência de um vínculo de distintivos subordinação entre o detentor da e odetenção: titular da posse; b) em nome do titular da posse e sob as suas instruções, o detentor conserva a coisa em seu poder. À vista da teoria de Savigny, a detenção não constituiria posse por lhe faltar o animus domini.62 Como a detenção é

sempre temporária, cabe ao detentor a devolução da coisa ao seu possuidor. Entre ambos há uma relação jurídica, geralmente constituída por contrato, como o de trabalho. Detenção e posse são conceitos que se distinguem. Quem é detentor não se encontra na posse, apenas conserva a coisa em seu poder e em nome de outrem, do possuidor, daí não gozar de proteção possessória, nem vir a obter a aquisição do domínio mediante a usucapião. Como Arruda Alvim analisa, o detentor é passível de figurar como réu em ação reivindicatória, à vista da redação do art. 1.228, caput, do Código Civil, que prevê o poder de o proprietário reaver a coisa “do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Aquele que conserva a coisa em razão do vínculo de trabalho é mero detentor. Enquadra-se nesta condição o colono em relação à moradia que lhe é entregue em razão do trabalho. É a situação, também, do funcionário de uma empresa, quanto aos objetos utilizados no cumprimento de suas funções. Em suas atividades de entrega, tão comuns na atualidade, os motobóis são meros detentores das coisas que lhe são confiadas. Embora não atendam às condições do art. 1.198 do Código Civil, há situações que se incluem, por força de lei, na categoria de detenção. Nesta não ocorre o desmembramento da posse, uma vez que esta é de quem entrega a coisa ao detentor. Não há, in casu, de se cogitar da dicotomia posse direta e indireta. É possível, fática e juridicamente, que a detenção se transforme em posse, caso venha a cessar o vínculo de dependência. E isto ocorrerá desde que a coisa se conserve em poder do antigo detentor. Devido às implicações jurídicas que a mudança opera, há uma presunção relativa de que a qualificação jurídica dedetenção continue enquanto o antigo detentor conserve coisa. éConsequência presunção, estabelecida art.se1.198, parágrafoaúnico, que caberá aodesta interessado a prova de que jánonão trata mais de detenção e sim de posse. E o interesse poderá ser tanto do antigo detentor quanto do antigo possuidor. Aquele, para o efeito de contagem do prazo de prescrição aquisitiva (usucapião) e exercício da proteção possessória. Do antigo possuidor, para eventual caracterização de esbulho possessório. Na terminologia romana, não havia um termo próprio para indicar o domínio físico da coisa, distinta da posse. No desenvolvimento da matéria, empregavam-se apenas os vocábulos possessio (posse), possessor(possuidor) e possidere (possuir). No sentido de detenção, valiam-se, eventualmente, de tenere e detinere.63

REVISÃO DO CAPÍTULO

gera is. O proveito que se pode auferir das coisas é por meio da utilização de sua posse, seja esta direta ou indireta. ■Aspectos

Não basta, portanto, que a ordem jurídica fixe princípios e regras sobre o direito de propriedade; é fundamental também que estabeleça o ordenamento da posse. Como vimos no capítulo anterior, em caso de esbulho, turbação ou ameaça, a posse é objeto de tutela judicial mediante as ações, respectivamente, de reintegração, de manutenção e de interditos possessórios. No ato de injusta violação da posse, o titular desta pode usar, incontinenti, a força em defesa de seu direito. A proteção rogada em juízo pode ser atendida liminarmente, independente da comprovação do direito à posse. Há uma presunção relativa de que a posse violada ou ameaçada se reveste de justo título. A posse está regulada nos arts. 1.196 a 1.224 do Código Civil. ■Terminologia. O vocábulo posse é empregado diversamente em nosso ordenamento. No Direito das Coisas significa “exercício, pleno ou não, de algum dos poderes No Direito de Família, a essenciais à propriedade”. expressão posse do estado de casado significa vida em comum de pessoas não casadas. No Direito Administrativo, posse é ato de investidura em cargo público. O vocábulo quase-posse é referência ao exercício de algum poder sobre a coisa alheia, como o do usufruto. Os termos propriedade e domínio são tomados como equivalentes, mas há quem atribua sentido mais extenso ao primeiro, para abranger também os bens incorpóreos. O atual Código Civil emprega apenas o termo propriedade. Havemos de distinguir o ius possessionis(direito de posse) do ius possidendi(direito à posse). ■Antecede ntes histó ricos.

Quanto aosRoma, tempos primitivos, há certezas, apenas conjeturas. Já em a posse, para não ser protegida, devia reunir dois elementos: a) possessio naturalis, formada pelo poder físico sobre a coisa; b) o animus ou affectio possidendi, ou seja, a intenção de manter a coisa para dela se utilizar. ■As teorias de Sa vign y e I hering. As duas primeiras dominam o campo doutrinário até os dias atuais. Para Savigny, a posse constitui um simples fato, mas com consequências legais. A posse reúne dois elementos: a) corpus, que é o poder físico sobre a coisa; b) animus, que significa o propósito de manter a coisa como se dono fora. Se faltar o elemento animus, ter-se-á a mera detenção. Para Ihering, o jurisconsulto Savigny teria cometido um erro ao considerar a posse um fato. Para Ihering, a

posse consiste na prática de algum dos direitos essenciais à propriedade, independentemente da intenção do possuidor. ■Naturez a da po sse. Para alguns autores, a posse constitui um fato, pois a proteção possessória não exige o domínio. A crítica a esta concepção argumenta: se fosse um simples fato, não haveria ilícito em sua violação. A posse seria mais do que um fato, pois também um direito subjetivo. Uma terceira posição, a de Ihering, é a de quem entende que a posse não é um fato, mas um direito – jus possidendi.No direito pátrio, a posse não constitui um direito real, mas pessoal, à vista do teor do art. 1.225 do Códex. ■Posse dos direi tos p essoais. O Código Civil vigente, tanto quanto o anterior, não considera a posse dos direitos reais, embora haja polêmica no âmbito doutrinário. Se houvesse seria cabível, em tese, a ação judicial de reintegração de posse de servidores públicos, como pretendeu Rui Barbosa. ■Conceito de posse n

o Código Civil Civilexposta pátrio, pelo . O Direito art. 1.196 do Código Civil, adotou a teoria da posse por Ihering. Diz o citado artigo: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.Tais poderes são: de uso, gozo, disposição e o de reaver a coisa de quem injustamente a possua. ■Deten ção . O conceito de detenção envolve dois elementos: a disponibilidade física da coisa e a sua conservação em nome de outrem. Posse e detenção são, pois, conceitos distintos. Quem possui uma não detém a outra. O detentor não dispõe da proteção de ação possessória, nem adquire o domínio pela usucapião. Contra o detentor, o proprietário pode ajuizar ação reivindicatória (caput do art. 1.228, do CC). _______________ Cf. Manuel Rodrigues Júnior, A Posse, 1ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1924, p. 4. 2 Tratado de Derecho Civil– Segun el Tratado de Planiol, ed. cit., tomo VI, § 2282, p. 108. 3 REsp. 327214/PR, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – A proteção possessória independe da alegação de domínio e pode ser exercitada até mesmo contra o proprietário que não tem posse efetiva, mas apenas civil, oriunda de título. II – Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do verbete sumular nº 487/STF, firmada na 1

vigência do Código de 1916, cabe a exceção de domínio nas ações possessórias se com base nele a posse for disputada. III – Entre o juízo de indícios próprio da liminar sem audiência da parte contrária e o juízo definitivo da sentença, é de prestigiar-se este último, em que o magistrado firma seu convencimento com base no conjunto dos autos...”, julg. em 04.09.2003, pub. em 24.11.2003, p. 00308.

Rudolf von Ihering, O Fundamento dos Interditos Possessórios, 1ª ed. brasileira, Rio de Janeiro, Laemmert & C. – Editores, 1900, p. 1. 5 Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, 1ª ed., Bruxelles, Établissements Émile Bruylant, 1952, tomo V, § 827, p. 725. 6 Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, 7ª ed., Madrid, Tecnos, 2002, vol. III, p. 87. 7 Op. cit., p. 63. 4

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Op. cit., tomo III, vol. 1º, p. 32. V. em Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. argentina, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, tomo III, § 77, p. 203. 10 Diritto delle Pandette – Il Diritto delle Cose, 1ª trad. italiana, Torino, Unione Tipográfico-Editrice, 1904, vol. III, p. 47. 11 Código Civil – Projeto Orlando Gomes, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, p. 79. 12 Compendio de Derecho Civil, 6ª ed., México, Editorial Porrúa, S. A., 1974, vol. II, p. 181. 13 Op. cit., p. 20. 14 O Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal , 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987, p. 41. 15 Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo II, vol. 1º, p. 639. 16 A respeito, v. Aníbal Torres Vásquez, op. cit., p. 529. 17 Op. cit., tomo II, vol. 1º, p. 640. 18 Da Posse e das Ações Possessórias, nova edição, São Paulo, Miguel Melillo & Cia., 1901, p. 21. 19 Direito das Coisas, 4ª ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1956, vol. 1º, p. 17. 20 A respeito, v. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2, vol. 1º, p. 645. 21 V. em Astolpho Rezende, A Posse e a sua Proteção, 1ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia., 1937, 1º vol., p. 29. 22 Cf. Manuel Rodrigues Júnior,op. cit., p. 16. 23 Friedrich Karl von Savigny, Traité de la Possession en Droit Romain, trad. francesa da 7ª ed. alemã, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, Éditeurs, 1879, p. 1. Tal obra, que tanto influenciou o mundo jurídico, foi escrita por Savigny aos vinte e quatro anos de idade. 24 Op. cit., p. 223. 25 Op. cit., p. 2. 26 Op. cit., tomo II, p. 301. 27 Op. cit., p. 226. 28 Digesto, Livro XLI, tít. II, § 3: “Furiosus et pupillus sine tutoris auctoritate non potest incipere possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxime corpore suo rem contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat; sed pupillus tutore auctore incipiet possidere...”. 29 Antônio Luiz da Câmara Leal, Manual Elementar de Direito Civil, 1ª ed., São Paulo, Livraria Acadêmica Saraiva & C. – Editores, 1930, vol. II, p. 19. 9

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Rubensdo Direito, Limongi1ª França, verbetePosse (Principais ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1981,teorias), vol. 59, Enciclopédia p. 376. Saraiva 31 Op. cit., p. 275. Ihering formulou a severa crítica à teoria subjetiva após a morte de Savigny, o que impediu o surgimento de uma réplica, quando então o mundo jurídico se enriqueceria com novas luzes sobre a tormentosa matéria. Comentários a este respeito em Darcy Bessone,op. cit., p. 223.

Op. cit., p. 277. “Entendo por exterioridade da propriedade o estado normal externo da coisa, sob a qual cumpre-se o destino econômico de servir aos homens. Este estado toma, segundo a diversidade das coisas, um aspecto exterior diferente; para umas, confunde-se com a detenção ou posse física da coisa; para outras, não. Certas coisas têm-se ordinariamente sob a vigilância pessoal ou real; outras ficam sem proteção, nem vigilância”. Op. cit., p. 217. 32 33

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Transcrições de Dogmático, Rafael Rojina op.Janeiro, cit., vol.Editora II, p. 198. Posse – Estudo 2ª Villegas, ed., Rio de Forense, 1999, vol. II, tomo I, p. 69. 36 Op. cit., vol. I, p. 447. 37 Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2, vol. 1º, p. 661. Concebendo a posse como um simples fato, Dilvanir José da Costa aduz que “o direito do possuidor é consequência do fato de sua posse (jus possessionis).” Sistema de Direito Civil à Luz do Novo Código, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 436. Em outro estudo, o eminente jurista, acorde com a nossa Lei Civil e à doutrina, nega à posse o caráter de direito real, identificando-a como direito especial necessário à manifestação dos direitos reais. Cf. Edílson Pereira Nobre Júnior, “A Posse e a Propriedade no Novo Código Civil”, emRevista Forense, Rio de Janeiro, Editora Forense, ano 98, vol. 364, p. 68, novembro-dezembro de 2002. 35

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Op. cit.,posse tomo é2º,um p. 78. “… a estado de fato, cuja conformidade ou não com o direito é indiferente, e de que se não questiona”. Não obstante esse caráter, a viol ação da posse deve ser impedida ou reparada, enquanto não se prove que resultou de uma infração à lei. (Op. cit., p. 16.) 40 Friedrich Karl von Savigny,op. cit., p. 20. 41 Trecho transcrito de Rechts des Besitzes (Direito de Posse), 7ª ed., pp. 30 e 32, por Ihering, em O Fundamento dos Interditos Possessórios, ed. cit., p. 9. 42 Op. cit., tomo II, p. 295. 43 Op. cit., tomo III, p. 206. 44 Direito Civil – Reais, 5ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2000, § 58, p. 128. 45 Op. cit., vol. II, p. 71. 39

Sobre o tema, v. o substancioso artigo intitulado “A Posse é um Direito – Real?”,

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de autoria de Luiz Manoel Gomes Júnior, Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 5, p. 160, janeiro-março 2001. 47 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pela 8ª Câm. Cível, sendo relator o Des. Jorge Luis Dall’Agnol, apreciou pedido de reintegração de posse de direitos pessoais, emitindo a seguinte ementa:“Ação de Reintegração e Manutenção de Posse. Defesa de Direitos Pessoais. As ações possessórias, disciplinadas nos artigos 926 e seguintes do CPC mostram-se inadequadas para proteção da posse de direitos pessoais, como aquele postulado pela autora– reintegração no cargo de vice-presidência junto a entidade educacional, impondo-se a extinção do feito sem julgamento do mérito...”ap. cív. nº 197267719, julg. em 25.03.1998, em site do TJRS, acórdão colhido em 20.08.2004. 48 Op. cit., p. 256. 49 Direito das Coisas, ed. cit., vol. 1º, p. 29. 50 RE 85271/MG, 2ª Turma: “... Se não há direito de propriedade sobre quota social, nem o sócio tem domínio e posse sobre a parcela de bens sociais correspondentes proporcionalmente à sua quota – que lhe propicia apenas a posição jurídica de sócio –, inexiste posse de coisa ou posse de direito real limitado (as únicas espécies de posse, quanto ao conteúdo, admissíveis em

nosso sistema jurídico) sobre quota de sociedade de responsabilidade limitada...”, julg. em 06.04.1984, pub. em 08.06.1984, DJ, p. 09258. 51 REsp. nº 156850/PR, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “ ... II – Segundo jurisprudência firme da Corte, não cabem os interditos possessórios para a defesa dos direitos autorais”, julg. em 10.02.1998, pub. em 16.03.1998, DJ, p. 00182. 52 Verbete Posse no Direito Autoral, em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, 1ªDireito ed., Rio de Janeiro, Editor 53 Tratado de Privado, ed. cit., vol.Borsói, X, p. 7.s/d., vol. XXXVIII, p. 226. 54 No Anteprojeto de A. Teixeira de Freitas, o animus dominifigurava como elemento essencial da posse, de acordo com o texto dos arts. 3.709 e 3.710. A teoria de Savigny também estava presente no Projeto de Antônio Coelho Rodrigues, conforme o art. 1.325 que, mediante dois parágrafos (quando deveriam ser incisos), discrimina os elementos corpus e animus como elementos da posse. 55 Novo Código Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 1062. Acompanhando este conceito, que não identifica posse com exercício de um poder de fato, Donaldo Armelin aduz que possuidor é quem “se encontra em uma situação fática de, legitimamente, poder exercitá-lo”. A Tutela da Posse, em O Novo Código Civil – EstudosLTr, em2003, Homenagem Editora p. 953. ao Prof. Miguel Reale, obra coletiva, 1ª ed., São Paulo, 56 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo X, § 1.059, p. 7. 57 Op. cit., p. 1063. 58 Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., tomo VI, § 2.282, p. 107. 59 Op. cit., tomo 2º, p. 77. 60 Commentario del Codice Civile – A Cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca – Del Possesso, 4ª ed., Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1970, Livro 3º, p. 1. 61 Op. cit., vol. VI, p. 725. 62 Frederico Carlos de Savigny,op. cit., p. 87. 63 Cf. Fritz Schulz, Derecho Romano Clásico, 1ª ed. da trad. espanhola, Barcelona, 1960, p. 412.

CLASSIFICAÇÃO DA POSSE Sumário: 18. Delimitação do tema. 19. Posse direta e indireta. 20. Posse exclusiva e composse. 21.Posse justa e posse injusta. 22. Posse de boa-fé e de má-fé. 23. Princípio de permanência do caráter da posse. 24. Outras classificações.

18.DELIMITAÇÃO DO TEMA A posse pode ser classificada de acordo com as fontes históricas, com a doutrina, Direito Comparado ou em oface ordenamento vigente. Ao desenvolver o tema, é importante não doembaralhamento das várias perspectivas, a fim de não se confundirem os planos de lege lata e de lege ferenda. É claro que ao cultor da matéria não se impõe qualquer limitação na abordagem, exigindo-se apenas que os diferentes planos fiquem distintos na exposição. Especial cuidado deve ter quem busca conhecimentos sobre posse na doutrina e legislação estrangeiras, pois não há uniformidade nos conceitos e terminologia, o que poderá levar o pesquisador menos avisado a tirar conclusões inaplicáveis ao nosso Direito. A taxinomia, a seguir considerada, toma como ponto de referência a Lei Civil: arts. 1.197 a 1.203, sem prejuízo de indispensáveis remissões.

19.POSSE DIRETA E INDIRETA Dado que a posse se caracteriza com a possibilidade de exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade – uso, gozo, disponibilidade –, estes podem se concentrar na esfera patrimonial de uma pessoa ou se dispersar em mais de uma titularidade, quando então todas as pessoas estarão na posse, mas com poderes diversos e, naturalmente, limitados. A primeira hipótese é a do proprietário que detém a coisa, preservando os poderes de uso, gozo e disponibilidade. A segunda ocorre quando o proprietário mantém o direito à substância da coisa, enquanto outrem dispõe do poder de uso ou gozo, como o locatário ou usufrutuário. A propriedade é um direito real que atribui variados poderes ao seu titular. Este poderá transferi-los separadamente ou em conjunto para outrem. Quando alcança a totalidade, transfere-se em realidade o próprio direito de propriedade. Isto ocorre, por exemplo, pelo contrato de compra e

venda, quando todos os poderes passam a outrem. Se apenas o uso ou o gozo é transferido, a posse se desmembra: o proprietário detém a posse indireta, “uma espécie de senhorio espiritualizado que não implica um poder físico”, 1 e o usuário, a direta. Na esfera jurídica, assim, a posse pode ser objeto de translação, em meio à dinâmica dos negócios. A distinção entre posse direta, também chamada imediata ou derivada, e indireta ou mediata, aplica-se quando os poderes inerentes à propriedade possuem distintas titularidades. A dicotomia da posse nasce de um fato jurídico, especificamente de um contrato. A dualidade inexistiu no Direito Romano, bem como no ordenamento pátrio anterior ao Código Beviláqua, tendo surgido especialmente para o fim de conferir proteção possessória a todos que detêm algum tipo de poder inerente à propriedade.2 No usufruto, posse direta é a exercida pelo usufrutuário, que tem o direito de uso e gozo da coisa, enquanto a indireta é a do nu-proprietário, que é dono, mas sem os poderes de utilização. Quando todos os poderes se reúnem na pessoa do proprietário, a posse se apresenta sem qualquer adjetivação, embora alguns prefiram denominá-la posse absoluta ou plena. Esta primeira classificação, prevista no art. 1.197, é uma decorrência do conceito de posse, expresso no artigo anterior. 3Na opinião de Darcy Bessone, a classificação não encontra fundamento na teoria de Savigny, nem na de Ihering. Na hipótese de usufruto, perante a primeira, o usufrutuário não teria posse alguma, pois destituído do animus domini. Em relação à de Ihering, para quem a posse é a exteriorização da propriedade, o nu-proprietário não seria possuidor, pois não se apresenta, exteriormente, como proprietário. A posse seria do usufrutuário, que mantém a aparência de dono da coisa. Para Darcy Bessone, como a dupla posse não se enquadra em qualquer das duas teorias, a solução do legislador se funda em conveniência de ordem prática.4 Tal opinião se contrasta com a de Caio Mário da Silva Pereira, para quem o desdobramento da posse se afina com a teoria de Ihering.5 Tal afirmativa encontra respaldo na própria definição do art. 1.196, que filia o nosso sistema à teoria objetiva de Ihering. A posse direta, pertencente a quem tem a coisa em seu poder, pode emanar de um direito real ou pessoal. Como exemplo do primeiro caso, temos a posse pignoratícia: o credor detém a coisa dada em garantia (posse direta), enquanto o devedor mantém o direito à substância da coisa (posse indireta). Na exemplificação do segundo, podemos nos valer do contrato de comodato: fisicamente a coisa fica com o comodatário (posse direta), enquanto o comodante conserva o direito real de propriedade. Constituem posse outros.direta, também, a do arrendatário, testamenteiro, depositário, entre Conforme a titularidade do direito correspondente, o possuidor direto pode transferir a sua posse para terceiro, assumindo a condição de possuidor indireto, ao lado de quem lhe transmitiu a posse. Tal fato se dá,

por exemplo, quando o usufrutuário entrega a coisa em locação. In casu, o nu-proprietário e o usufrutuário ficam na condição de possuidores indiretos ou mediatos e o locatário, na de possuidor direto. Todos poderão, na forma da lei, se valer da proteção possessória. Quando o locatário, na forma da lei, subloca ou quando o usufrutuário aluga a coisa, deixam a condição de possuidores diretos e assumem a de possuidores indiretos. Entendimento contrário se revelaria destituído de fundamento, pois não há como se atribuir ao sublocador ou ao usufrutuário-locador a posse direta, quando ambos não detêm a posse em seu poder. Seria pura ficção. San Tiago Dantas preleciona: “O nu-proprietário é possuidor indireto; o usufrutuário é possuidor direto e, por isso mesmo que é usufrutuário, pode dar a coisa em locação. Dando-se em locação, ele se torna possuidor indireto e possuidor direto sendo o locatário e este, pela índole do contrato, pode dar uma sublocação...”.6 Consoante a disposição do art. 1.198, a posse direta é temporária, seja em razão de um direito real ou pessoal. Entre o possuidor direto e o indireto há uma relação jurídica de natureza transitória, finda a qual os poderes se concentram unitariamente no titular da propriedade. As posses direta e indireta não se anulam; são simultâneas, coexistem, embora diversos os poderes. Ambas, todavia, gozam de proteção possessória. Tanto o locatário quanto o locador, por exemplo, podem se valer dos interditos, com a circunstância de que o locatário poderá exercer tais direitos em face do próprio locador, mas a recíproca não é verdadeira, pois a este cabe apenas a ação de despejo e nas hipóteses previstas em lei. Quanto à relação entre o possuidor direto e o indireto, o art. 1.197 refere-se apenas à hipótese de o primeiro defender a sua posse contra o segundo, mas, de acordo com a interpretação sistemática, havemos de reconhecer ao possuidor indireto possibilidade acionar o direto, não a fim de defender a sua posse, masapara recobrar adecoisa em poder daquele. No vínculo comodatício, o comodante dispõe de ação de reintegração de posse, caso o comodatário se recuse à entrega do objeto, findo o prazo contratual ou, sendo este por tempo indeterminado, após o prazo da notificação. Observe-se que, in casu, ao possuidor indireto a lei não confere poder para defender a sua posse contra o direto, mas para o fim de concentrar, unitariamente, a posse. Imprópria, assim, a redação do enunciado nº 76, do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto e este contra aquele (art. 1.197, in fine, do Novo Código Civil).”7

20.POSSE EXCLUSIVA E COMPOSSE Posse exclusiva é a não partilhada. O titular, pessoa física ou jurídica, exerce determinado tipo de poder, isoladamente, sem comunhão com

outrem, sobre uma determinada coisa. Caracteriza-se pelo fato de que apenas uma pessoa dispõe de determinada posse, que poderá ser plena, direta ou indireta. Sobre uma coisa pode incidir mais de uma posse exclusiva, mas cada qual recaindo sobre poder diferente. Se o usufruto possui apenas um titular, a posse correspondente será exclusiva. Posse exclusiva não se confunde com a absoluta ou plena. Esta diz respeito ao conteúdo amplo da posse. Seu titular detém a gama de poderes inerentes à propriedade. Se “A” adquire um imóvel não gravado, podendo exercer todos os poderes inerentes ao domínio, será detentor de uma posse plena. Pelo fato de não partilhar com qualquer pessoa os poderes a sua posse será também exclusiva. Se “A” adquire a nua-propriedade de um apartamento, assumirá a posse exclusiva, que não será absoluta ou plena, porque não reunirá todos os poderes inerentes ao domínio.8 À luz da teoria subjetiva de Savigny, a posse deve ser necessariamente exclusiva. Para o jurisconsulto Paulus, a posse não se dividia: “... muitos não podem possuir fisicamente a mesma coisa. É contra a natureza que, quando eu tenha uma coisa, se considere que tu também a tenhas...”.9 Para outros jurisconsultos romanos, como Trebatius, Sabinus e Julianus, seria possível a posse conjunta sobre uma coisa, mas neste caso uma seria justa possessio e a outra, injusta possessio. Impossível, sim, que todas fossem justa possessio ouinjusta possessio. Na prática a hipótese se configurava com os vícios da posse, como no caso de alguém apoderar-se violentamente da coisa, assumindo a injusta possessio, continuando a justa possessio do possuidor prejudicado.10 Seguindo esta orientação, Lafayette R. Pereira preleciona: “A posse é de sua natureza exclusiva. Se alguém tem o poder de dispor fisicamente de uma coisa, é evidente que em relação a essa mesma coisa outro não pode 11

ter igual poder: – o poder de aumnecessidade aniquilaria odepoder do outro.” A prática,à todavia, foi demonstrando a doutrina amoldar-se realidade, surgindo então a figura da composse oucompossessão, pertinente às coisas indivisíveis. E foi admitida não in solidum, mas pro indiviso.12 Composse é a própria posse, direta ou indireta, quando partilhada por duas ou mais pessoas.13 Pode surgir no mundo das relações jurídicas por ato inter vivos14 ou mortis causa. A primeira modalidade pode caracterizarse pelo casamento sob regime de comunhão universal de bens,15 concubinato quanto aos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal,16e a segunda, pela herança, enquanto não houver a partilha. Como expõe Lafayette R. Pereira, “nenhum dos compossuidores possui a coisa inteiro, possuideuma parteBianca, abstrata, e não pode disporpor senão dessa mas partecada ”.17 Naumsíntese Massimo composse “é a posse exercida conjuntamente por mais de um sujeito, a igual título e sobre o mesmo bem”.18Ou seja, a composse pressupõe: a) posse por mais de uma pessoa; b) iguais poderes; c) o mesmo bem. O compossuidor pode utilizar-

se da coisa desde que não impeça, aos demais consortes, o exercício da posse partilhada. A essência do conceito consta no acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “... Na composse, todos podem utilizá-la (a posse) diretamente, desde que uns não excluam os outros. O litígio surgiu com a construção da parede de tijolos, impedindo a parte autora de utilizar a área, caracterizando-se o esbulho...”.19 A compossessio não se confunde com a figura do condomínio, pois neste o que há de comum não é a posse, mas a propriedade. Segundo Darcy Bessone, o condomínio nem sempre leva à composse, pois a coisa pode ser possuída apenas por uma pessoa. Diz o autor: “Uma pessoa estranha pode exercer a posse de um imóvel pro indiviso sem que os condôminos exerçam posse ou composse; pode, também, um condômino ter posse exclusiva, exercendo-a em determinado trecho do imóvel, com exclusividade, caso em que não haverá composse e se lhe assegurará proteção possessória tanto contra estranhos quanto contra os próprios condôminos.”20 A análise do eminente civilista leva em consideração apenas a posse direta. Sob este prisma, irretocáveis as colocações. Considerando-se, contudo, a posse indireta, que enseja igualmente a proteção possessória, não há como negarse que o condomínio conduz sempre à composse. O art. 1.199 da Lei Civil dispõe sobre a composse de coisa indivisível, a qual não é suscetível de fracionamento, seja pela natureza da coisa, por determinação legal ou por convenção. Nestas condições, o dispositivo sub examine autoriza a cada um dos consortes o exercício de atos possessórios, respeitando-se igual direito aos demais. Tal regra leva à conclusão a que chegou Clóvis Beviláqua: um compossuidor pode valer-se de interdito possessório em face de outro, que o impeça de exercitar os seus direitos.21Há quem vislumbre duas modalidades de composse: a pro

diviso e a pro exercem indiviso. Na primeira, coisa em si é divisível os composseiros poderes sobrea partes distintas, enquantoe na composse pro indivisoo objeto é infracionável fisicamente, não comportando igual arranjo, pelo que os composseiros exercem seus poderes, cada qual, sobre a totalidade da coisa.

21.POSSE JUSTA E POSSE INJUSTA A terminologia adotada na distinção das espécies não é a mais adequada, porque é própria da esfera filosófica, onde o binômio justo e injusto é objeto de infindáveis polêmicas. Justo é o que se afeiçoa à ordem natural das coisas; consiste em dar a cada um o que lhe é devido. De outro lado, os termos são gerais e aplicáveis sempre que houver desequilíbrio entre os participantes de uma relação jurídica. Vista a matéria, todavia, do ponto de vista legal, diz-se que a posse é injusta quando adquirida mediante violência ( vis), clandestinidade (clam) ou de

forma precária (precarium). Tal espécie não se confunde com a posse de má-fé.A contrario sensu, a posse é justa quando não se constitui por qualquer desses vícios, quando não repugna à lei. É a dicção do art. 1.200 do Código Civil. A violência prevista é tanto a física ( vis absoluta) quanto a moral ou psicológica ( vis compulsiva). Dá-se a posse mediante violência física, quando o adquirente emprega a força bruta, afastando o possuidor ou alguém que o represente, ou destruindo obstáculos materiais, a fim de alcançar o seu objetivo. A posse pela vis compulsiva se caracteriza quando obtida após grave ameaça ao possuidor. A violência somente qualifica a posse como injusta ao se efetivar no momento de aquisição, apresentando-se como irrelevante quando se manifesta posteriormente. Posse clandestina – clam – é a que se obtém sem o conhecimento do possuidor e sorrateiramente, às escondidas. Não se caracteriza apenas pelo desconhecimento do possuidor, mas ainda pelo fato de se estabelecer de modo sub-reptício. Pressupõe, assim, a conjugação de ambos elementos. A clandestinidade, conforme Tito Fulgêncio, é o oposto à publicidade.22 Precária é a posse que se adquire com a recusa de restituição da coisa, quando esta é entregue para posterior devolução. O novo possuidor frustra a confiança que lhe foi depositada pelo possuidor, deixando de lhe entregar a coisa, quando solicitada ou no tempo predeterminado. A posse do comodatário recalcitrante se caracteriza como precária. Igualmente, a do depositário, locatário, usufrutuário. Observe-se que, enquanto na posse por violência e clandestinidade o vício se patenteia no momento da aquisição, na precariedade a posse se revela injusta a posteriori.23 A posse violenta ou clandestina, cessada a violência ou clandestinidade, se convalesce (art. 1.208, CC), deixando assim a condição de injusta, passando à categoria de posse justa.sempre Tal conversão nãoO tratamento se opera com posse precária, que permanece com o vício. dado apelo legislador à posse precária, segundo Sílvio Rodrigues, se dá “em razão de ela implicar a quebra da confiança, na falta à fé do contrato”. 24 Para que o possuidor se livre das amarras da posse precária, ele precisa, como analisa Henri de Page, de se liberar do título de aquisição, trocando-o por um outro. 25 Tal substituição leva o nome de interversão do título. A posse injusta não impede a proteção possessória em face de terceiros. O pleito só não tem cabimento em face de quem foi adquirida. Não se presta, todavia, para a percepção de frutos e para efeito de usucapião.

22.POSSE DE BOA-FÉ E DE MÁ-FÉ À luz do art. 1.201 do Código Civil, tem-se a posse de má-fé quando o possuidor conhece a existência de vício ou obstáculo impeditivo à aquisição da coisa. A caracterização da modalidade pressupõe, destarte,

dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. O primeiro se compõe de vício (violência, clandestinidade, precariedade) ou impedimento à aquisição (permissão ou tolerância), enquanto o segundo se apresenta quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo. A contrario sensu, a posse de boa-fé é a que não reúne pelo menos um dos elementos apontados. Na síntese de Lafayette R. Pereira, “possuidor de boa-fé é aquele que está na convicção de que a coisa por ele possuída de direito lhe pertence. Ao contrário, de má-fé se diz o possuidor que sabe não lhe assistir direito para possuir a coisa”.26 Esta concepção corresponde à doutrina romana e a do Code Napoléon.27 A posse de boa-fé nem sempre configura posse justa, como a de má-fé pode não se caracterizar como injusta. A posse de quem adquire uma coisa, ignorando que o transmitente a assumira mediante violência, se qualifica como de boa-fé e injusta. Tais distinções são de grande alcance prático, pois a lei atribui efeitos jurídicos diversos às várias classes de posse.28 Doutrinariamente, discutem os autores se o erro de direito justifica a ignorância da existência do vício ou impedimento à aquisição da coisa ou do direito. Pertinente ao mérito da indagação, recorde-se a disposição do art. 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (Ignorantia legis neminem excusat; nemo ius ignorare censetur ).29 Em primeiro lugar, quem participa do tráfico jurídico tem o dever social de conhecer a lei; em segundo lugar, a disposição é relevante do ponto de vista da segurança jurídica, pois a ordem jurídica deve a todos vincular. Acresce, ainda, que a ignorância da lei é algo subjetivo, difícil de se apurar. Por esse conjunto de motivos é imperioso que o possuidor não possa alegar em seu favor o desconhecimento ou a errada compreensão da lei. Para Alberto Trabucchi, a boa-fé não um direito elemento psicológico, ou seja, não basta ignorância de éseapenas prejudicar alheio. Para o jurista italiano, não éa sempre que a ignorância pode beneficiar o possuidor, pois a proteção à boafé requer a “desculpabilidade do erro invocado” , que é o seu fundamento ético.30 O parágrafo único, do citado art. 1.201, estabelece uma presunção de boa-fé a favor do possuidor que ostenta justo título. É a hipótese, por exemplo, de quem assumiu a posse mediante escritura pública de compra e venda de imóvel, devidamente registrada. Mas a noção de justo título não se infere apenas de peças documentais, mas da causa possessionis, ou seja, de um fato gerador do direito. A presunção em foco é relativa ( juris

tantum ), vencível, portanto, por prova em contrário. Tambéma não prevalece a presunção, quando a própria lei, para o caso concreto, rejeite como elemento probatório. A presunção de boa-fé foi preconizada por Ihering, que não admitia a exigência, além da prova de existência externa da posse, da prova de um elemento subjetivo.31 O Código Civil português, pelo art.

1.259, refere-se à posse titulada e não titulada. A primeira é a que se funda em “qualquer modo legítimo de aquisição”; a segunda, aplicando-se o princípio a contrario sensu, é a que não se srcina em algum modo legítimo de aquisição. Em torno da primeira, há a presunção de boa-fé e da segunda, a de má-fé. A posse de boa-fé é passível de conversão em má-fé, desde que se patenteie que o adquirente não ignorava o vício ou o impedimento. É a dicção do art. 1.202. A posse somente perde o caráter de boa-fé a partir do momento em que ocorre aquela constatação. Observe-se que a nova adjetivação da posse – má-fé –não ocorre quando o possuidor toma conhecimento do vício ou impedimento, mas do momento em que os fatos evidenciem aquele conhecimento. O contrário seria impraticável, pois impossível a constatação do instante em que se forma o elemento subjetivo. A doutrina apresenta um elenco de situações em que se opera a conversão em posse de má-fé, como nas hipóteses a seguir: a) a confissão, pelo possuidor, de que a sua posse sempre careceu de título. Como toda confissão, esta pode ser ilidida por elementos probatórios, como a prova documental; b) nulidade manifesta do título; c) dos termos do próprio título, infere-se o conhecimento anterior do vício ou impedimento pelo possuidor.32 Alguns autores tomam como referência temporal: a propositura da ação; a citação inicial; a contestação.33

23.PRINCÍPIO DE PERMANÊNCIA DO CARÁTER DA POSSE Até prova em contrário, o caráter da posse permanece igual ao de sua srcem. É a dicção do art. 1.203 do Código Civil. Este princípio deriva do jurisconsulto Paulus:possessionis “Illud quoque a veteribus neminem sibi ipsum causam mutare posse” (praeceptum “Também seest,determinou aos antigos que ninguém poderia modificar, por si mesmo, a causa da posse”).34 A qualidade da posse se mantém, portanto, inalterável em princípio. Se caracterizada como posse injusta ou de má-fé, assim permanecerá, até que surja fato novo e se prove o contrário. A vedação legal não alcança alterações decorrentes de convenção. Há possibilidade teórica de o caráter da posse modificar-se, como se daria no caso de o esbulhador vir a adquirir, junto a quem perdeu a posse, a propriedade da coisa. A presunção de permanência do caráter da posse engloba tanto a sua qualidade, pertinentecomodato, à eventualocupação, presença locação, de vícios,entre quanto ao título de sua aquisição: compra, outros. O título da posse também pode alterar-se. Quem possuía a coisa, por exemplo, na condição de comodatário, poderá vir a tê-la como locatário, ocorrendo, destarte, a mudança do título da posse, ou seja, a interversão. Da análise do

tema, Díez-Picazo e Gullón concluem que a interversão requer um mínimo de animus, o qual “no debe quedar reducido al interior del poseedor, sino que tiene que aflorar al exterior mediante un comportamiento revelador de que está poseyendo en un concepto distinto”.35

24.OUTRAS CLASSIFICAÇÕES Além das classes consideradas, a doutrina registra outras, como a trazida por Lafayette R. Pereira: posse natural e posse civil, entendendo-se pela primeira a que se efetiva pelo contato físico e, pela segunda, a que surge por força de lei ou em conformidade com a lei, independentemente do contato com a coisa.36 Ad interdicta é a posse apta aos benefícios da proteção possessória. Seu titular dispõe das ações de reintegração e manutenção, além dos interditos proibitórios, caso a posse seja objeto, respectivamente, de esbulho, turbação ou de ameaça. São posses ad interdicta, entre outras, a do locatário e a do usufrutuário. Há de provar, basicamente, o corpus e o animus. Denomina-se ad usucapionem a posse que se qualifica para a aquisição da propriedade pela prescrição aquisitiva, ou seja, por usucapião.37 Conforme destaque anterior, importante a distinção entre o jus possidendi e o jus possessionis, conceitos frequentemente empregados na literatura especializada. O primeiro consiste no direito à posse, que é a legitimidade de o possuidor ter a coisa e desfrutar dos poderes inerentes à sua posse. Pode ou não estar investido na posse, mas esta lhe pertence por direito. O segundo – jus possessionis – significa direito de posse, ou seja, a gama de proteção a que faz jus o possuidor. Mesmo que este não tenha o jus possidendi pode valer-se da tutela possessória. A atual Lei Civil não reproduziu as disposições dos arts. 507 e 508 do Código Beviláqua, que dispunham, respectivamente, sobre as chamadas posse nova e posse velha. Aquela, com menos de ano e dia e esta, com mais de ano e dia. A matéria, todavia, está prevista no art. 558 do CPC de 2015, que atribui o direito de reintegração ou manutenção, liminarmente, quando o esbulho ou turbação for de menos de ano e dia. Ou seja, se a posse do esbulhador ou os atos de turbação são de menos de ano e dia, ao possuidor desalojado ou turbado caberá o direito de obter, liminarmente, a medida judicial pleiteada. Observe-se que a posse considerada não é a de quem pleiteia a proteção possessória, mas a do atual possuidor. Tratando-se de posse velha, cabível a tutela, mas sem o direito à obtenção de liminar, ou seja, sem a imediata reintegração ou manutenção. O rito, portanto, deixa de ser o das ações possessórias para seguir o ordinário. Tendo em vista que o atual Códex não conservou as disposições dos arts. 507 e 508 do Código revogado, há quem cogite, como Jorge Franklin

A. Felipe, da eliminação do rito especial das ações possessórias.38 Creio que o legislador considerou desnecessária a continuação de tais artigos, estando o seu conteúdo presente no art. 924 do Código de Ritos, ao qual as regras se atrelam mais adequadamente. Quando se cogita, cada vez mais, da aceleração dos feitos judiciais, seria um retrocesso a alteração das regras processuais que visam, sem mais delongas, à prestação jurisdicional. Além do mais, inovações no campo processual devem surgir de leis específicas e não de normas atópicas ou heterotópicas. Nem sempre as disposições do Código anterior, não mantidas no atual, restam eliminadas da ordem jurídica, pois às vezes permanecem na condição de normas implícitas. A função social da propriedade, por extensão, impõe a função social da posse, notadamente a partir da Constituição da República de 1988 e com a ênfase dada pelo Código Civil de 2002, daí surgir a distinção entre a posse improdutiva e a posse pro labore. Ambas podem constituir a posse ad usucapionem, mas dispõem de regras específicas, distintas, previstas, respectivamente, nas disposições dos arts. 1.238 e 1.239 do novo Códex. Na literatura jurídica encontra-se referência à expressão posse imemorial (ab inmemorabili), definida por Antônio Joaquim Ribas como “aquela de cuja srcem não resta lembrança” .39 Fala-se, também, em posse contínua, para expressar que o possuidor exercita algum tipo de poder sobre a coisa sem interrupção. Invoca-se tal espécie quando se pleiteia a propriedade por via de usucapião. Posse pacífica é a que não foi obtida mediante violência, física ou psicológica. Quanto ao surgimento, a posse pode ser srcinária ou derivada. A primeira nasce com o titular, não padecendo assim de qualquer vício anterior. A posse proveniente de usucapião é desta natureza. Derivada, como o próprio nome induz, é a que provém de outrem e continua com as mesmas características da anterior,DO com CAPÍTULO os mesmos vícios. REVISÃO

A classificação da posse, que passamos a apresentar, toma por base o ordenamento jurídico vigente. Posse direta possui quem tem a coisa em seu poder. A contrario sensu, indireta é a posse de quem detém a propriedade, mas sem dispor do direito de uso e de gozo. No usufruto, o usufrutuário detém a posse direta, enquanto o nuproprietário tem a indireta. Se o usufrutuário entrega a coisa em locação, passará, juntamente com o nu-proprietário, à condição de possuidor indireto, enquanto o locatário terá a posse direta. Se todos os poderes inerentes à propriedade se concentram em apenas uma pessoa, a posse não comporta as adjetivações direta e indireta.Neste caso, alguns a denominam posse absoluta ou plena. ■Posse direta e indireta.

Posse exclusiva é a não compartilhada; é a que pertence a uma só pessoa. Tal posse pode ser plena, direta ou indireta. Tem-se a composse, como o próprio nome sugere, quando mais de uma pessoa detém a posse plena, direta ou indireta. É o caso, por exemplo, de duas pessoas possuírem a nua-propriedade ou a propriedade plena de um imóvel. Na composse, os possuidores detêm iguais poderes e estes recaem sobre o mesmo bem. A composse não se confunde com o condomínio, pois este se caracteriza quando mais de um indivíduo possui a propriedade do bem, enquanto aquela se verifica quando duas ou mais pessoas têm a mesma posse. A composse se divide em pro diviso e pro indiviso. A primeira se dá quando a coisa é divisível e os poderes recaem sobre partes distintas; o inverso ocorre na modalidade pro indiviso, em que a coisa é indivisível e os poderes incidem sobre a totalidade da coisa. ■ Diz-se que a posse é injusta Posse justa e posse injus ta. quando adquirida por violência, clandestinidade ou de forma precária. Justa é a não adquirida por algum desses vícios. A violência pode ser física (vis absoluta) ou moral, também chamada psicológica (vis compulsiva). A violência se diz física quando a força bruta é utilizada, enquanto a psicológica se caracteriza com a grave ameaça. Posse clandestina é a obtida às escondidas, sem o conhecimento do possuidor. Precária é a posse adquirida com a recusa de restituição da coisa. Dá-se ainterversão do título quando a posse deixa de ser precária. A posse injusta autoriza o ajuizamento de ação possessória em ■Posse exclusiva e composse.

face ■Po sde s e terceiros. d e b o a- fée d e m á-f é . Ocorre a posse de má-fé quando o possuidor tem conhecimento do vício ou impedimento à aquisição da coisa; na posse de boa-fé, o possuidor desconhece tal circunstância. É possível a conversão da posse de boa-fé em posse de má-fé, e tal fato ocorre no momento em que se constata que o possuidor tem conhecimento do vício ou impedimento. A posse de boa-fé nem sempre se caracteriza como justa e, de igual modo, a de má-fé nem sempre é injusta. Todavia, há presunção de boa-fé para o possuidor que apresenta justo título. ■Pri nc ípi o de per m anênc ia do car áter da po ss e . Embora a existência do princípio em destaque, a presunção de permanência é apenas relativa. Há possibilidade teórica de o

caráter da posse modificar-se, como ocorre quando o esbulhador adquire a propriedade da coisa. ■Ou tr as cl ass ifi cações . Enquanto a posse natural é a que se efetiva pelo contato físico, a civil surge por força de lei ou em conformidade com a lei. Ad interdicta é a posse protegida por ações possessórias, como a do locatário e a do usufrutuário. Ad usucapionem é a posse que se qualifica para a aquisição do domínio pela usucapião. Jus possidendi é o direito à posse; jus possessionis significa direito de posse.Antiga classificação considera posse novaa que possui menos de ano e dia, enquanto a posse velhaé a de mais de ano e dia. Posse improdutiva é a não geradora de coisas; posse pro labore é a utilizada no trabalho. Posse imemorial é a antiga, de cujo início não se guarda lembrança. Posse contínua é a exercida sem interrupção. Posse pacífica, a adquirida sem qualquer vício. Posse srcinária é a não transmitida e que não traz consigo qualquer vício; posse derivada, ao contrário, é a transmitida e se contamina com eventuais vícios anteriores. _______________ Conforme expressão de José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2, vol. I, p. 681. V. em Arnoldo Wald, op. cit., p. 53 e em Darcy Bessone,op. cit., p. 263. 3 Em matéria penal, a posse prevista no crime de peculato – art. 312 do Código Penal – é compreensiva tanto da posse direta quanto indireta. Neste sentido o acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “... II. A expressão posse, utilizada no tipo penal do art. 312, caput, do Código Penal, não deve ser analisada de forma restrita, e, sim, tomada como um conceito em sentido amplo, que abrange, também, a detenção. Dessa forma, o texto da lei aplica-se à posse indireta, qual seja, a disponibilidade jurídica do bem, sem apreensão material...”, RHC 10845/SP, 5ª Turma, rel. Min. Gílson Dipp, julg. em 13.03.2001, pub. em 1 2

23.04.2001, DJ, p. 00166. 4 “A posse do locador, do nu-proprietário ou do credor pignoratício não se ajusta à teoria de Ihering. A posse do locatário, do usufrutuário ou do devedor pignoratício não se afeiçoa à teoria de Savigny”(op. cit., p. 265). 5 Instituições de Direito Civil – Direitos Reais, 18ª ed., obra atualizada por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. IV, p. 33. Orlando Gomes sustenta igual opinião: “A bipartição da posse em graus é construção doutrinária enraizada na concepção de Ihering. Explica-se unicamente nesse clima conceitual. Para os que concebem a posse em outra perspectiva, não se justifica o desdobramento da relação possessória”. Direitos Reais, 19ª ed., atualizada por Luiz Edson Fachin, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 59. 6 Programa de Direito Civil, atualização de Laerson Mauro, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Rio, 1984, vol. III, p. 54. 7

Enunciado Jornada de Direito Civil, realizada no período de 11 do a 13 de setembroaprovado de 2002,nasob a coordenação científica do Min. Ruy Rosado, Superior Tribunal de Justiça, cf. J. Franklin Alves Felipe et alii, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 482. 8 José Carlos Moreira Alves refere-se ainda àposse múltipla: “Há posse múltipla – como acentua Wolff – em dois casos: no de posse de parte real da coisa (o

Teilbesitz, a que alude o § 865 do Código Civil alemão, e em que sobre a mesma coisa há vários possuidores, tendo, porém, cada um posse sobre parte diversa da coisa) e no de desdobramento da posse(em que há, no mínimo, dois possuidores – o direto e o indireto – sobre a mesma coisa, mas com posses de natureza diversa)...”. Op. cit., vol. II, tomo I, p. 476. 9 “… plures eandem rem in solidum possidere non possunt; contra naturam quippe est, ut, quum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris.”, Digesto, Livro XLI, tít. II, 3, §Rezende, 5. Cf. Astolpho op. cit., 1º vol., p. 371. 11 Op. cit., p. 34. 12 Cf. R. Limongi França, verbete Composse, Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1978, vol. 16, p. 401. 13 Cf. Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., p. 46. 14 REsp. nº 136922/TO, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar:“Composse. Área comum Pro Indiviso. Turbação. É cabível ação possessória intentada por compossuidores para combater turbação ou esbulho praticado por um deles, cercando fração da gleba comum...” , julg. em 18.12.1997, pub. em 16.03.1998, DJ, p. 00145. 15 REsp. nº 222568/BA, Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, Min. Carlos Alberto Direito: “Ação de reintegração de posse. Autorização do cônjuge. 1.Não desfeita 10

aincidência sociedade comunhão dosde bens acarreta a composse, impondo-se doconjugal art. 10, §a 2º, do Código Processo Civil para o ajuizamento da a ação de reintegração de posse...”, julg. em 15.05.2000, pub. em 26.06.2000, DJ, p. 00162. 16 REsp. nº 10521/PR, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Min. Barros Monteiro: “Reintegração de posse. Concubina. Composse. É de reconhecer -se a tutela possessória à concubina que permaneceu ocupando o apartamento após a morte do companheiro de longos anos e que postula, em ação própria, a meação do bem adquirido na constância da sociedade de fato, mediante o esforço comum. Recurso especial conhecido e provido.” Julg. em 26.10.1992, pub. em 04.04.1994, DJ, p. 06684. 17 Direito das Coisas, 6ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, S. A., 1956, p. 35. 18

Op. 737. nº 2004.001.12941, 18ª Câm. Cív., rel. Des. Jorge Luiz Habib, Ap. cit., cív.,p.proc. julg. em 13.07.2004, pub. em site do TJRJ, consulta em 27.08.2004. 20 Op. cit., p. 267. 21 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. III, p. 11. 22 Da Posse e das Ações Possessórias, 9ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, vol. I, p. 38. 23 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ap. cív. nº 7000339979, 15ª Câm. Cível, rel. Des. Vicente Barrôco de Vasconcellos: “... Posse Precária. Na espécie, a ocupação de área em razão da permissão ou tolerância dos proprietários, parentes dos ocupantes, não induz a posse, consoante os termos dos arts. 497 e 492 (atualmente, 1.208 e 1.203) do Código Civil”.Julg. em 14.08.2002. Ementa transcrita do sitedo TJRS em 26.08.2004. 19

24

Direito Civil – Direito das Coisas, 27ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, vol. 5, § 16, p. 29. 25 Op. cit., tomo V, p. 746. 26 Op. cit., p. 38. 27 Cf. Astolpho Rezende, op. cit., 1º vol., p. 401.

REsp. nº 430810/MS, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Acessão. Construções. Posse de boa-fé. Retenção. O possuidor de boa-fé tem direito à retenção do bem enquanto não indenizado pelas construções (acessões) erguidas sobre o imóvel. Precedentes. Recurso conhecido e provido”, julg. em 01.10.2002, pub. em 18.11.2002, DJ, p. 00226. 29 “O erro ou a ignorância do direito não escusa.” 30 Op. cit., tomo I, p. 455. 28

31

Cf. Astolpho Rezende, op. cit., 1º vol., p. 403. Cf. Astolpho Rezende, op. cit., 1º vol., p. 404. 33 Cf. anota Orlando Gomes, Direitos Reais, ed. cit., p. 56. 34 Digesto, Livro XLI, tít. II, frag. 3, § 19. 35 Op. cit., vol. II, tomo I, p. 79. 36 Op. cit., p. 36. 37 Cf. Enciclopédia do Direito Saraiva, ed. cit., verbete Posse “Ad Usucapionem”, texto da Comissão de Redação, vol. 59, p. 379. 38 Jorge Franklin Alves Felipe et alii, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 226. 39 Op. cit., p. 67. Pomponius ad Sabinum, em Digesto, Livro XLIII, tít. XX, frag. 3, § 4º: “Ductus aquae, cuius srco memoriam excessit, iure constituti loco habetur.” – 32

“Consi dera-se constituído juridicamente o aqueduto de cuja srcem não se tem memória.”

AQUISIÇÃO, CONSERVAÇÃO E PERDA DA POSSE Sumário: 25. Ad rubricam. 26. Aquisição. 27. Conservação. 28. Perda.

25.AD RUBRICAM Nem sempre a sequência do Códex se revela a mais adequada para a abordagem dos temas de Direito Civil. As obras que não adotam a exposição por comentários de artigos, e sim têm aracional liberdadee de apresentar os conteúdos na ordem quea deseinstitutos, revele mais favorável ao processo de cognição. E isto ocorre com os capítulos que o Código Civil dedicou à posse. Na esteira de alguns autores, como Caio Mário da Silva Pereira e Sílvio Rodrigues, optamos pelo estudo sucessivo dos aspectos ligados à aquisição e perda da posse, enquanto o legislador preferiu, entre um e outro capítulo, cuidar dos efeitos da posse. Se, do ponto de vista fático, a posse produz efeitos antes de extinguir-se, no plano expositivo e didático aquisição e perdaapresentam aspectos que se coimplicam ou, como diz Sílvio Rodrigues, “muitas reflexões, aplicáveis ao primeiro assunto, são, igualmente, cabíveis ao segundo”.1 Pelo constituto possessório, por exemplo, enquanto uma pessoa adquire a posse a outra a perde.

26.AQUISIÇÃO 26.1. Asp ectos gera is Objeto de aquisição de posse, na perspectiva do Código Civil, são os bens particulares.2 Se a posse, por definição, é a possibilidade de exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade, a sua aquisição se opera no momento em que tal exercício se torna possível.3 Os arts. 1.196 e 1.204,

ambos do Código Civil, definiu, são harmônicos e complementares. Aquele, dizer quem é possuidor, por inferência lógica, a posse; este, ao esclarecer o momento da aquisição, apoiou-se na própria definição de posse, aduzindo: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à

propriedade.” O Código Civil alemão foi preciso ao dizer, no art. 854, que “a posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa”. Adquire-se a posse, portanto, não propriamente pelo exercício do poder de uso, gozo ou disposição, mas pela simples possibilidade de seu exercício. Ou seja, o exercício é exigível em estado de potência, não em ato.4 O atual Código não repetiu a fórmula do anterior – art. 493 –, que se vinculava, de algum modo, à teoria subjetiva de Savigny, estabelecendo-se uma quebra no sistema, que consagrara a teoria objetiva de Ihering. De acordo com Marco Aurélio Bezerra de Melo, ao consignar a apreensão e possibilidade de disposição da coisacomo forma de aquisição “restava clara a ligação ao corpus e animus rem sibi habendi, ou seja, apreender um bem significava manter intencionalmente contato físico com a coisa, assim como dispor de um bem tem o mesmo conteúdo”. 5 26.2. Mo d o s d e aq u is ição

Por seus efeitos, a aquisição da posse é acontecimento relevante, jurídica e faticamente. Mas, como a natureza da posse é fato e não direito, o modo de aquisição é desinfluente na caracterização da posse e, consequentemente, para a proteção possessória. Alega-se que a indicação dos modos de aquisição é importante, para a definição do momento em que a posse se inicia, especialmente para a contagem do prazo necessário à usucapião.6 Joaquim Ribas nega importância à disciplina legal da aquisição e perda da posse:“Como, porém, a posse é, em si mesma, mero fato, parece que o direito se não deve ocupar em fixar preceitos para regular a sua aquisição e perda”.7 No âmbito doutrinário, Massimo Bianca sintetiza os modos de aquisição da posse: apossamento etradição. O primeiro constitui fato ilícito quando se realiza contra a vontade de quem é desapossado, como em caso de furto. A ilicitude, todavia, “non esclude l’acquisto del possesso”. Para o autor, ato de apossar, como exteriorização da vontade, é inacessível aos incapazes, que não podem adquirir a posse das coisas por ato próprio.8 Tratando-se de ato inter vivos a aquisição se opera nos termos do art. 1.205, que é inócuo, ao esclarecer que a posse pode ser adquirida “I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; II – por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação”. O importante é que a coisa ingresse na esfera de poder do possuidor. As disposições do citado artigo não apresentam especificidade, antes, são questões afetas, explicadas e resolvidas nos institutos da representação e da gestão de negócios. A posse se adquire, como anota Clóvis Beviláqua, por ato unilateral, bilateralmente ou causa mortis(herança ou legado). Ou seja, adquire-se a posse srcinariamente, por ocupação, ou derivadamente, mediante ato inter

vivos ou causa mortis. Na apreensão de uma res nullius (coisa de ninguém e que nunca teve dono) oures derelictae (coisa abandonada), na caça ou na pesca, na posse ad usucapionem, tem-se a aquisição não transmitida, srcinária , unilateral. Na adquirida bilateralmente, o possuidor recebe a coisa de alguém, quase sempre em decorrência de contrato de compra e venda ou locação, ou causa mortis. Na posse derivada ocorre sempre a tradição material ou simbólica (ficta). Na tradição material a coisa é entregue fisicamente ao adquirente, enquanto na simbólica opera-se mediante a entrega de documentos ou, quando for o caso, de chaves. A tradição convencional compreende duas modalidades: o constituto possessório e a brevi manu. 26.3. Constituto p ossessó rio e traditio brevi manu Se a coisa alienada, móvel ou imóvel, permanece em poder do alienante ou de terceiro, podem as partes se valer da cláusula constituti, ou constituto possessório, de que trata o art. 1.267, parágrafo único, do Código

Civil, para efeito decom transmissão da posse.tem-se Quando o vendedor, ou um terceiro, permanece a coisa alienada, o desmembramento da posse, permanecendo o transmitente, ou o terceiro, com a posse direta, ficando a indireta, por força da cláusula constituti, com o adquirente. Tal cláusula, que não se presume, deve ser expressa. Como se infere: a) pelo constituto possessório o comprador assume a condição de possuidor indireto; b) o constituto possessório pode apresentar-se de duplo modo: permanecendo a posse direta com o alienante ou com um possuidor de menor título, como o locatário. 9 Na síntese de Aubry e Rau: “O constituto possessório se estabelece por uma convenção em virtude da qual cessa a posse do possuidor de uma coisa em seu próprio nome e começa a possuir por conta de outrem”.10 O Conselho da Justiça Federal, em sua Jornada de Direito Civil, aprovou o Enunciado nº 77, reafirmando a possibilidade da cláusula constituti nos negócios jurídicos: “A posse das coisas móveis e imóveis também pode ser transmitida pelo constituto possessório.” Entre alguns civilistas, há dúvida a respeito, uma vez que o atual Códex, ao reproduzir o teor do art. 494 do Código Beviláqua, excluiu o inciso IV, que previa a aquisição pelo constituto possessório.11A fim de suprir-se a omissão do constituto possessório no texto do art. 1.204, tramita na Câmara o Projeto de Lei nº 6.960/02, onde se propõe o seguinte texto substitutivo:“Adquire-se a posse de um bem quando sobre ele o adquirente obtém poderes de ingerência, inclusive pelo constituto possessório.” Situação oposta a do constituto possessório é a traditio brevi manu. Esta se efetiva quando o objeto da posse se encontra em poder do adquirente, na qualidade de mero detentor, ato de tolerância ou permissão

do então possuidor. Com a traditio brevi manu, o possuidor direto assume, também, a posse indireta, como se dá com o comodatário ou simples depositário, quando adquirem a propriedade. 26.4. A to s d e mer a perm is são o u to lerâ nc ia

Como vimos, é qualquer poder sobre coisadeque gera a posse. ou O art. 1.208, em sua não primeira parte, esclarece quea atos mera permissão tolerância não induzem a posse. Quem recebe uma caneta, por exemplo, para o simples ato de assinatura, não se acha em relação de dependência com o proprietário da coisa, nem adquire a posse desta. Assume apenas a condição de mero detentor. Se um produtor rural permite, ao fazendeiro vizinho, eventual pastoreio de um rebanho em suas terras, o fato não provoca a aquisição de posse, pois haverá, in casu, ato de mera permissão. Ao agir dessa forma, o produtor rural não pretendeu conferir, ao fazendeiro, qualquer concessão além do simples poder de utilizar parte de sua propriedade e durante determinado tempo. 26.5. At os de v iolênc ia e clan dest inid ade Pela segunda parte do art. 1.208, o Código Civil não reconhece a posse adquirida por atos de violência ou de forma clandestina. A violência em questão, como vimos, é tanto a vis absoluta(física) quanto a vis compulsiva (psicológica), enquanto a clandestinidade corresponde ao poder assumido sobre a coisa de um modo sub-reptício, às escondidas. Cessada a violência ou tornado público o exercício do poder sobre a coisa, ter-se-á por adquirida a posse. No bojo do art. 1.208, o legislador não se referiu ao precarium, de modo que esta modalidade de vício não transmuda o

poder sobrecom a coisa em posse Havendo precário, inexisteanterior. a justa posse, de acordo a definição do. art. 1.200,oobjeto de análise Quem assumiu o controle da coisa, precariamente, pode vir a adquirir a sua posse, mas pela prática de negócio jurídico com o titular da posse direta ou indireta. Passará à condição de possuidor, caso adquira a propriedade da coisa, obtenha o seu usufruto ou convencione o seu comodato ou locação, entre outras possibilidades. Observe-se que o proprietário da coisa poderá pleitear, em juízo, a posse obtida por outrem injustamente, ou seja, mediante a prática de vis, clam ou precario. Tal pretensão está prevista no art. 1.228 do Código Civil, que discrimina os poderes inerentes à propriedade. 26.6. Tra n s m is s ão causa mortis Os herdeiros e legatários do antigo possuidor, por força do art. 1.206 do Código Civil, assumem a posse no estado jurídico em que se

encontrava, isto é, com os mesmos caracteres existentes no momento do óbito. Eventuais vícios anteriores não desaparecem com os novos possuidores. Trata-se de posse derivada e não srcinária. É próprio daquela a transmissão da coisa acompanhada de seu histórico, diferentemente da srcinária, em que o novo possuidor recebe a posse inteiramente desvinculada de qualquer mácula. Como a posse é um estado de fato, a sua aquisição pode realizar-se pela apreensão, dispensando-se a prática de ato negocial. Destarte, não se exige capacidade de fato para a sua aquisição, salvo quando advém da via negocial. Enquanto o atual Código não dispõe sobre a capacidade para adquirir a posse, o Código Civil português, de 1966, art. 1.266, dispensa a capacidade de fato apenas quanto à posse de coisas suscetíveis de ocupação. Sílvio Rodrigues também possui este entendimento: “... o incapaz pode adquirir a posse por seu próprio comportamento, pois é possível ultimar a aquisição da posse por outros meios que não atos jurídicos, como, por exemplo, por apreensão”.12 Há quem não vislumbre tal possibilidade, como José Costa Loures: “Como poder de fato juridicamente protegido, a posse só pode ser adquirida pessoalmente por quem seja plenamente capaz para os atos da vida civil...”.13 Se alguém, na condição de representante de uma empresa, exercita um dos poderes inerentes à propriedade, não se encontra na posse da coisa e sim a empresa representada. O representante, in casu, será mero detentor. Por outro lado, se uma pessoa, sponte sua, adquire a posse em nome de outrem, o objetivo se alcançará apenas se houver a ratificação. Caso esta ocorra, a posse retroagirá à data do ato de gestão, à vista do disposto no art. 873 do Código Civil. Simples atos de permissão ou tolerância não constituem fato jurídico indutor Esta, igualmente, nãoclandestinamente, se adquire mediante de violênciadaouposse. sub-reptícias, às ocultas, salvoações quando cessar a violência ou a clandestinidade, conforme preconiza o já citado art. 1.208 do Estatuto Civil. Como se observa, o legislador, em um primeiro momento, pelo art. 1.206, não trata diferenciadamente os sucessores a título universal e singular. Aquele fazendo jus ao universo do patrimônio do de cujus, exclusivamente ou em cota ideal, e este, limitando o seu direito a determinado bem. Os herdeiros e legatários sujeitam-se a receber a coisa com vício ou não, assumindo a titularidade da posse, por exemplo, em estado demá-fé ou mansa e pacificamente, em condições de adquirir a propriedade prescrição aquisitiva posse faculta ad usucapionem. um segundo mediante momento,a pelo art. 1.207, a Lei–Civil ao sucessorEma título singular “unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais”. Enquanto o herdeiro a título universal necessariamente deve dar

continuidade à posse, ao legatário a Lei Civil oferece a alternativa de unir ou não a sua posse à do antecessor.14 O legatário somente usará da faculdade de somar as posses, naturalmente, caso a acessão não prejudique os seus interesses, ou seja, quando a posse antiga não for inquinada de vícios. Unidas as posses, o adquirente poderá beneficiar-se do tempo da posse do antecessor, para o fim de prescrição aquisitiva. Se a posse anterior era de mais de ano e dia, o adquirente passará a ser titular de posse velha. O preceito do art. 1.206, que repete a fórmula do art. 495 do Código Beviláqua, foi objeto de crítica de Sílvio Rodrigues: “Não vejo inconveniente em se admitir, mesmo para o sucessor universal ou para o legatário, a possibilidade de considerar sua posse como uma situação de fato nova, inteiramente desligada da anterior. A posse, mera relação de fato, gera efeitos em virtude da circunstância de existir, sem que o fato de sua srcem deva, de qualquer modo, interferir nesses efeitos.” 15 26.7. Pres u n ção d e p o ss e d a c oi s a m óvel A posse de coisas móveis, até prova em contrário, pertence ao possuidor do imóvel onde se encontrem. É a norma do art. 1.209, que fixa uma presunção relativa ou juris tantum. Alguns autores identificam, na determinação legal, uma aplicação do princípio de que o acessório segue o principal . Não é plausível a afirmação, por exemplo, de que uma coleção de livros ou o bilhete de ingresso em casa de espetáculo sejam acessórios. São outras as razões e de ordem prática. Ao dispor desta forma, o legislador levou em conta, notadamente, dois aspectos: a) geralmente, os bens que guarnecem a casa, loja, apartamento, sala, galpão e outros tipos de imóveis, encontram-se na posse dos respectivos ocupantes; b) o possuidor, na grande maioria dos casos, dispõe apenas de alguns poucos comprovantes da posse de tais bens. Assim, na generalidade dos casos não se exige do possuidor do imóvel a prova da justa posse; o oposto, sim, é que se impõe: a quem alegar o contrário caberá a prova. Como toda presunção relativa, esta também é vencível diante de alguma evidência contrária. Se a imprensa noticiou o furto de uma determinada obra artística e esta é encontrada no interior de um prédio, a presunção em favor do possuidor do imóvel cai por terra. Conforme os objetos e as circunstâncias que os envolvem, a presunção poderá ser oposta: caberá ao possuidor do imóvel a prova de que detém também a posse da coisa sob suspeita. Seria o caso de um colar valiosíssimo vir a ser encontrado, por acaso, no interior de um casebre, quando se cumpria, por outros motivos, algum mandado.

27.CONSERVAÇÃO Adquirida a posse, a sua conservação dependerá da permanência da possibilidade de exercício de um dos poderes inerentes à propriedade. Na lição de Charles Maynz, a posse se conserva desde que “o poder físico e a intenção de possuir se encontrem reunidos...”. 16 Malgrado a Lei pátria se filie à teoria objetiva de Ihering, como seanimus deixar possidendi de recorrer,. Na na análise de determinadas situações,nãoaoháelemento palavra de Savigny, “para que a posse continue, é preciso a relação física com a coisa possuída e o ânimo”.17 Enquanto o Código Civil brasileiro não dispõe, especificamente, sobre a conservação, o peruano, vigente a partir de 1984, prescreve: “Artículo 904. Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera.” Ou seja, se motivos de força maior impedem o exercício do poder sobre a coisa, transitoriamente, não haverá a perda da posse. Ter-se-á a hipótese, por exemplo, se o único acesso a uma propriedade rural encontra-se impedido, devido à queda de uma ponte. A ordem a fim dedepermitir a conservação da posse, jáfixa medidas judiciaisjurídica, e extrajudiciais tutela possessória, anteriormente assinaladas (ação de manutenção de posse com ou sem liminar, legítima defesa e desforço pessoal).

28.PERDA O primeiro requisito lógico para a perda da posse, direta ou indireta, é que a pessoa física ou jurídica, em dado momento, teve a possibilidade de exercitar qualquer dos poderes inerentes à propriedade. É curial: só se perde algo que anteriormente se possuiu. A perda da posse é antítese da aquisição. Esta àsepropriedade; opera no momento quecoincide alguém pode algum poder inerente logo, aem perda com exercitar o momento em que se torna impossível a continuação do exercício do poder correspondente. Para as legislações e juristas que seguem a teoria subjetiva de Savigny, dá-se a perda da posse quando deixa de existir o corpus ou o animus possidendi. Como observa Eduardo Espínola, no sistema de Savigny, atribui-se maior importância ao animusrelativamente à conservação e perda da posse, pois admite-se que “a falta do contato material com a coisa não determina a perda da posse, quando persista 18 oanimus possidendi ”.Hipótese mais difícil de ocorrer é o desaparecimento conjunto daqueles elementos. Tal entendimento não prevalece perante o Direito pátrio, que optou pela teoria objetiva, para a qual a posse é a exteriorização da propriedade . Na exposição de Rudolf von Ihering: “Se a posse é a exterioridade da propriedade, devemos declará-la perdida quando a cousa se encontrar numa posição em desacordo com o modo e forma regulares, pelos quais o proprietário

costuma servir-se dela.”19 A diligência em relação à coisa, a constante vigilância, constituem a prática do possuidor. Invocando a lição de Papiniano, Ihering conclui que a negligência (negligere) do possuidor leva à perda da posse.20 Enneccerus distingue a perda voluntária da posse direta, que se opera, por exemplo, pelo abandono, da involuntária, como na hipótese de extravio. Ao analisar a perda voluntária da posse, posiciona-se contrariamente à exigência de capacidade de fato: “Al igual que la voluntad de adquirir, la voluntad de abandonar no necesita estar jurídicamente cualificada; también el incapaz de celebrar negocios jurídicos... puede abandonar la posesión.”21 A perda da posse, na prática, pode ocorrer mediante fato jurídico ou por imposição legal. Aquele, em sentido amplo, é qualquer acontecimento do mundo fático que produz efeitos no mundo jurídico. Neste caso, a perda da posse pode ocorrer por convenção, ato de terceiro (esbulho), destruição ou desaparecimento da coisa, abandono. Por força de lei, perde-se a coisa colocada fora do comércio. Mediante contrato, o possuidor pode transferir a posse, em caráter provisório ou não. Tanto a direta quanto a indireta são suscetíveis à troca de titularidade por ato inter vivos ou causa mortis. A perda da posse efetiva-se por ato de vontade ou mesmo contra a vontade do possuidor, como prevê o art. 1.223 do Código Civil. Para a hipótese de perda da posse mediante esbulho, há duas situações a serem consideradas. Se o titular desconhece o fato não haverá a perda da posse. Esta ocorrerá se o possuidor presenciou o fato ou dele tomou ciência posteriormente, com ou sem reação. Não obstante o texto – art. 1.224 – se refira à perda de posse, nada impede que a vítima requeira a proteção possessória, pleiteando, inclusive, reintegração de esbulho de menos de ano dia (posse anova ). Obtido liminar, êxito natratando-se incursão judiciária, a perda da posse teráe sido provisória. O Código Civil de 2002 não dedicou mais do que dois artigos à matéria em estudo, não reproduzindo o texto do art. 520 do Código Beviláqua, que enumerou as hipóteses de perda da posse. Dado o valor instrutivo daquele elenco, optamos por sua transcrição: “Perde-se a posse das coisas: I – pelo abandono; II –pela tradição; III – pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio; IV – pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente; V – pelo constituto possessório.” O abandono se caracteriza quando o possuidor se desfaz da coisa, intencionalmente, deixando-a fora dos lugares de seu controle. Simples ato de esquecimento de objeto não o caracteriza, mas a intenção de abandonálo pode ser superveniente. Abandono haverá, por exemplo, se alguém, desejando apagar as lembranças que um objeto lhe traz, lança-o ao mar. In

casu, opera-se a perda da posse pela conjugação da falta do corpus e doanimus. O abandono não se presume, pois o art. 1.233 do Código Civil impõe, a quem encontre coisa alheia perdida, o dever de restituí-la ao seu verdadeiro dono ou legítimo possuidor. Abandono, por outro lado, não se confunde com renúncia. Esta é ato de titular do direito de propriedade e implica o despojamento do domínio da coisa. Em se tratando de imóvel, às vezes é difícil a caracterização do abandono da posse, pois não há, em lei, na jurisprudência e doutrina, a prefixação de um prazo para que o estado de abandono caracterize as condições necessárias à perda da posse. Em acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, considerou-se que: “Em bem imóvel, é bom exemplo do abandono da posse deixar o inquilino a coisa locada, desocupando-a de pessoas e bens, para dar fim à locação.”22 Geralmente, como anota Henri de Page,23 a perda da posse de imóveis coincide com a aquisição por parte de alguém, pois os imóveis não desaparecem, nem se destroem, salvo muito excepcionalmente, como em caso de desabamento ou incêndio. Para que a coisa abandonada se transforme em res derelictae (coisa abandonada e sem dono), é preciso que o autor do ato seja o proprietário. Se alguém aluga um veículo e depois o abandona, tal atitude não fará da coisa uma res derelictae, pois o domínio e a posse indireta continuam com a mesma titularidade. O art. 1.275 inclui, entre as causas de perda da propriedade imóvel, a renúncia e o abandono. Quem encontra a coisa abandonada e a mantém sob um poder de fato adquire a sua posse e propriedade? Ocorrendo o abandono da posse direta e indireta, tem-se não apenas a perda da posse, mas também a da propriedade, convertendo-se a coisa em res derelictae – coisa abandonada. O abandono é uma das causas de perda da propriedade, consoante a disposição do as art.atitudes 1.275, inciso III, dadeLeiabandono Civil. Relativamente imóvel urbano, caso reveladoras persistam poraomais de três anos, haverá a presunção absoluta de abandono deixando o proprietário de satisfazer os ônus fiscais, consoante reza o art. 1.276, § 2º do Códex.24 A pessoa que se apropria de coisa sem dono, à luz da disposição do art. 1.263 do Código Civil, para logo lhe adquire a propriedade. A apropriação só não produz este efeito caso haja impedimento legal, como se dá com as coisas colocadas fora do comércio. Não é necessária, portanto, a usucapião para que o apropriante da coisa abandonada adquira a propriedade. E se esta incorpora-se ao patrimônio da pessoa, consequentemente opera-se a aquisição da posse. Se ojá abandono coisa, todavia, limita-se à posse direta, o efeito jurídico não será odamesmo. Neste caso, a propriedade somente poderá ser adquirida mediante a prescrição aquisitiva, facultado ao apropriante valer-se dos interditos possessórios.25

Dá-se a perda da posse pela traditio, quando o tradens entrega a coisa ao accipiens, como nas operações de compra e venda. Em se tratando de coisa móvel, tem-se a tradição material; quando a coisa é imóvel, a tradição é simbólica. Com a tradição pode ocorrer a perda da posse direta, indireta ou de ambas, dependendo da natureza do ato negocial. Clóvis Beviláqua adverte que “a tradição só importa em perda da posse, quando feita com esse intuito”.26 Desaparecendo a coisa móvel, por via de consequência cessará a posse, independentemente da intenção do possuidor. A destruição da coisa, proposital ou não, leva à perda de sua posse, como se dá com um vaso que se fragmenta. Quanto às coisas fora do comércio, como não são suscetíveis de apropriação, sendo colocadas por lei nesta condição, haverá a perda de sua posse. Tais coisas, no Direito Romano, eram denominadas communa omnium, porque se destinavam ao uso de todas as pessoas. 27 As demais hipóteses versadas no Código Beviláqua não carecem de outras explicações – perda da posse por violência e constituto possessório. A recuperação da posse, na generalidade dos casos, se opera mediante atos privados (autotutela) ou deautoridade, que a determina em ações possessórias, cuja temática será estudada a seguir, no capítulo sobre os efeitos da posse.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Aq ui si ção da p os se. A sp ect os gerai s . A posse se adquire no

momento em que se torna possível o exercício de um dos poderes inerentes à propriedade (uso, gozo, disposição). Modos de aquisição: De acordo com Clóvis Beviláqua, a posse se adquire por ato inter vivos(unilateral ou bilateral) ou mortis causa(herança ou legal). A adquirida unilateralmente se processa a apreensão da res nullius (coisa quea nunca teve dono), dacom (coisa abandonada), com caça ou a res derelictae pesca, com a usucapião. Na adquirida bilateralmente, a posse foi transmitida, seja na compra e venda, na locação, ou causa mortis. Na posse derivada, a tradição é material ou simbólica. Material, quando a coisa é entregue fisicamente; simbólica, com a entrega de documentos. ■Constituto possessório. Esta é a cláusula pela qual o adquirente se investe na posse indireta da coisa, ficando o alienante ou o terceiro com a posse direta. Traditio brevi manu: esta se verifica quando a coisa se encontra em poder do adquirente na condição de detentor, ato de tolerância ou permissão do então possuidor. É por esta modalidade que o adquirente, que se encontra na posse direta, assume a posse indireta, como ocorre com o comodatário.

■At os de vio lênc ia e clan dest ini dade . A posse adquirida por

um destes atos não é reconhecida pela ordem jurídica. Se tais atos cessam, permanecendo a coisa em poder da pessoa, esta adquire automaticamente a posse direta. Tal consequência não se opera com a posse precária. ■Transm iss ão caus a m or tis. Como posse derivada, a advinda por herança ou legado é transmitida nas condições em que se encontrava, ou seja, com eventuais vícios ou irregularidades. O Código faculta ao legatário unir a sua posse à do antecessor, conforme dispõe o art. 1.207. ■Pres u nção d e po ss e da c oi sa m óvel . Presume-se que a posse de coisa móvel pertença ao possuidor do imóvel onde se encontre. Tal presunção, que é relativa, está prevista no art. 1.209 do Códex e se explica por questão de ordem prática. ■Co n s er v ação . A permanência da possibilidade de exercício de um dos poderes inerentes à propriedade é essencial à conservação da posse. ■Perda. Para que esta se verifique é necessário, logicamente, que a pessoa tenha estado na posse da coisa. Dá-se a perda quando já não existe a possibilidade de exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade. A perda pode srcinar-se de fato jurídico (convenção, esbulho, destruição ou desaparecimento da coisa, abandono) ou imposição legal, como na hipótese de a coisa ser colocada fora do comércio. A recuperação da posse se dá pela autotutelaou por atos de autoridade. _______________ Op. cit., vol. 5, § 21, p. 37. Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5ª Turma, rel. Des. Haydevalda Sampaio, ac. nº 189141: “... Tratando-se de área pública, não há que se falar em posse ou propriedade por parte do particular, vez que os bens públicos não podem ser objeto de posse ou usucapião. Não passando a sua ocupação de mera tolerância ou detenção.” Julg. em 09.02.2004, pub. em 29.04.2004, TJ/DF-Ementário – Reg. 1/19689, p. 55. O extinto Tribunal de Alçada Cível do Rio de Janeiro, pela 1ª Câmara, rel. o Juiz Penna Firme, decidiu: “Bem Público. Indemonstrado o exercício da posse pela Autora sobre o bem reintegrado, contrariamente, comprovado pelo Réu, de forma satisfatória, não há como caracterizar-se o esbulho e configurar-se a perda da posse, resultando a improcedência da demanda. Não é defesa a aquisição da posse sobre bem público afetado por destinação especial”, ap. cív. 2597/89, julg. em 27.06.1989, ementa nº 32386, 1 2

ementário 42/89. 3 Na concepção de Savigny,“Toute acquisition de possession repose sur un acte physique, corpus ou fait, accompagné d’une volonté déterminée, animus”. Op. cit., p. 187. Adotando esta linha de pensamento, Aubry e Rau prelecionam: “L’acquisition de la possession s’opère par le concours des deux éléments qui la constituent. En d’autres termes, la possession d’une chose

corporelle est acquise à une personne, du moment où existe pour elle la possibilité actuelle et exclusive d’agir matériellement sur cette chose (corpus), et qu’elle a manifesté l’intention de la garder comme sienne (animus).” Op. cit., tomo 2º, p. 81. 4 Pelo Código Civil português, a posse se adquire, entre outros modos, “pela prática reiterada, com publicidade, dos atos materiais correspondentes ao exercício do direito” (art. 1.263, “a”). O modo indicado, ao que parece, não apresenta a diferença relação à pretensão, pois estadopode revelar-de se pelo uso da coisa,específica repetida eempublicamente, como no caso motorista uma empresa, visto sempre na condução de um veículo, sem que deste detenha a posse. 5 Op. cit., vol. V, p. 14. Em igual sentido o entendimento de Sílvio Rodrigues, op. cit., vol. 5, § 22, p. 39. 6 Cf. Orlando Gomes, Direitos Reais, ed. cit., p. 65. 7 Op. cit., p. 111. Tal pensamento é exposto, igualmente, por Charles Maynz:“La possession n’étant point un droit quant à son srcine, la loi ne devrait pas, à la rigueur, fixer les règles de l’acquisition de la possession. Toutefois, comme elle produit des effets juridiques, il importe de déterminer à quel moment elle est acquise…”. Éléments de Droit Romain, 2ª ed., Bruxelles-Paris, Librairie P. D’Aug. Decq.-Librairie de A. Durand, 1856, tomo 1º, p. 401. 8

Op. cit., vol. VI, p. 745. op. cit., vol. VI, p. 752. V. em Massimo Bianca, 10 Op. cit., tomo 2º, p. 82. 11 REsp. nº 21125/MS, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Dias Trindade: “Civil. Aquisição da Posse. Contrato. Constituto Possessório. A posse pode ser transmitida por via contratual antes da alienação do domínio e, depois desta, pelo constituto possessório, que se tem por expresso na respectiva escritura em que a mesma é transmitida ao adquirente da propriedade imóvel, de modo a legitimar, de logo, para o uso dos interditos possessórios, o novo titular do domínio, até mesmo em face do alienante que continua a deter o imóvel, mas em nome de quem o adquiriu”, julg. em 11.05.1992, pub. em 15.06.1992,DJ, p. 00219. REsp. nº 143707/RJ, STJ, 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “... A aquisição da posse se dá também pela cláusula constituti inserida em escritura pública de compra e venda de imóvel, o que autoriza o manejo dos interditos possessórios pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem...”, julg. em 25.11.1997, pub. em 02.03.1998, p. 00102. 12 Op. cit., vol. 5, p. 43. 13 José Costa Loures et alii, Novo Código Civil Comentado, 2ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 519. Aos menores e aos dementes, o jurisconsulto Paulo nega a capacidade para a aquisição de posse, conforme Massimo Bianca, op. cit., vol. 6, nota 110. Tal posicionamento guarda coerência com a afirmação de Paulo “...como não se pode adquirir nenhuma posse senão com a intenção e com o corpo...”, Digesto, Livro L, frag. 153 (195). 14 “Diutina possessio, quae prodesse coeperat defuncto, et heredi et bonorum possessori continuatur, licet ipse sciat praedium alienum esse: quodsi ille initium iustum non habuit, heredi et bonorum possessori, licet ignoranti, possessio non prodest....” – “A larga posse que havia começado a aproveitar ao falecido continua, tanto para o herdeiro quanto para o possuidor dos bens, ainda que seja o prédio anexo: mas se aquele não teve um princípio justo, a posse não aproveita, ainda que o ignorem o herdeiro e o possuidor dos bens...” , Institutas, Livro II, tít. VI, § 12. 15 Op. cit., vol. V, p. 42. 9

Op. cit., tomo 1º, p. 409. Op. cit., tomo 1º, p. 314. 18 Op. cit., p. 117. 19 Op. cit., p. 255. 20 Ihering ilustra as suas afirmações de que a negligência provoca a perda da posse: “O proprietário ausente tem notícia de que outro apoderou-se de sua casa. O que fará? Tomará imediatamente as necessárias medidas para expulsar o ocupante. E se não o fizer por temor ou preguiça? Nesse caso perde a posse”(op. cit., p. 260). 21 Op. cit., tomo 3º, vol. 1º, p. 90. 22 5ª Câmara de Direito Privado, ap. cív. 144-4 – São Bernardo do Campo, rel. Des. Marco César, julg. em 28.03.1996, Revista oficial LEX, JTJ – vol. 188, p. 178. 23 Op. cit., tomo V, p. 750. 24 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3 de dezembro de 2004, entre outros, aprovou os Enunciados do seguinte teor: 1) “A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não cessação da posse”;2) “A presunção de que trata o § 2º, do art. 1.276, não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, IV, da Constituição da República.” 25 Sobre os efeitos jurídicos do abandono da posse direta, v. Arnaldo Rizzardo, Direito das Coisas, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 73. 26 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 38. 27 Cf. Charles Maynz, Éléments de Droit Romain, 2ª ed., Paris, Libraire de A. Durand, 1856, tomo 1º, p. 240. 16 17

EFEITOS DA POSSE Sumário: 29. Considerações prévias.30. Autotutela da posse. 31. Ações possessórias. 32. Direito aos frutos. 33. Alguns efeitos da posse de boa ou de má-fé.

29.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Os efeitos jurídicos da posse não se distribuem igualmente entre as suas diversas espécies. Diante dos casos concretos, antes de se indagar sobre os efeitos, o operador há de classificar a posse, apurando, por exemplo, se esta é justa ou injusta, de boa ou má-fé, ad usucapionem ou não, nova ou velha. Embora o Código Civil apresente um capítulo com o título Dos Efeitos da Posse, abrangendo os arts. 1.210 a 1.222, nem todos os efeitos estão ali previstos, como o da aquisição da propriedade por usucapião. A proteção possessória, que é uma das consequências fundamentais da posse, encontra-se regulada também no Código de Processo Civil, especialmente nos arts. 920 a 933. A cabal cognição do instituto da posse requer a compreensão tanto das normas de fundo quanto de forma. Se na esfera legislativa a matéria se encontra delimitada nos dois importantes Estatutos, no âmbito doutrinário divergem os autores, pois enquanto alguns apresentam numeroso elenco de efeitos, outros os reduzem apenas aos interditos possessórios, como Charles Maynz, para quem a usucapião não constitui um simples efeito da posse, devendo ser considerada um dos modos de aquisição da propriedade. Segundo Maynz, os jurisconsultos dos últimos séculos atribuíam à posse “un grand nombre d’effets légaux”, como Pápia, que enumerou setenta e dois efeitos, grande parte sem fundamento. Para Savigny e seus seguidores, da posse resultam apenas os interditos possessórios e a usucapião.1 À luz da teoria objetiva de Ihering, a posse produz apenas um efeito: a presunção de domínio, pois em essência constitui a exteriorização da propriedade.2 O cerne da questão está ligado ao binômio causa e efeito. Determinados efeitos jurídicos – interditos possessórios – têm na posse a sua única causa, enquanto outros, como a usucapião, exigem ainda causas adicionais. O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, considerou

efeitos jurídicos da posse: a) a autotutela, mediante atos de legítima defesa e desforço pessoal; b) a heterotutela – manutenção, reintegração einterdito proibitório; c) direito do possuidor de boa-fé aos frutos percebidos, indenização e retenção por benfeitorias ; d) obrigação do possuidor de máfé de indenizar por perda ou deterioração da coisa.

30.AUTOTUTELA DA POSSE A via ordinária ou natural de proteção aos direitos, no mundo civilizado, é a que se processa por intermédio de poderes públicos, especialmente sob o comando do poder judiciário. A coação – mecanismo de força a serviço do Direito – é monopólio do Estado, que o exerce por órgãos especializados e na forma constitucional. Excepcionalmente, quando a via estatal não se revela em condições de atender à urgência do caso concreto, é cabível a autotutela. Na impossibilidade fática de se valer da proteção oficial, seja para conter injusta agressão a seu direito ou a de terceiros, seja para se opor a atos de turbação ou de esbulho, a pessoa pode reagir manu militari, moderadamente e com os meios necessários. O direito de reação está previsto no art. 25 do Código Penal (legítima defesa), arts. 188, I (legítima defesa) e 1.210, § 1º, do Código Civil ( autotutela da posse). Tais recursos que o Jus Positum faculta ao possuidor correspondem à ordem natural das coisas. Rudolf von Ihering situou a defesa dos próprios direitos como dever moral da pessoa para consigo. 3 Tecnicamente, à vista da linguagem do legislador, o termo defesa é aplicável aos atos do possuidor, visando a repelir a turbação, enquanto o vocábulo desforço expressa a atitude do possuidor que reage, fisicamente, ao ser esbulhado de sua posse. Eis a redação do art. 1.210, § 1º, da Lei Civil, que autoriza aautotutela: “O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.” Na prática, todavia, os autores empregam indistintamente os vocábulos defesa e desforço, que, por seus significados, encontram-se nos atos em que se busca a impedir a turbação e a consumação do esbulho.4 Tanto o possuidor direto quanto o indireto têm legitimidade para a defesa da posse, embora haja quem negue ao indireto tal possibilidade. O mero detentor, à vista do texto legal, não possui a faculdade de praticar os atos previstos no citado artigo do Código Civil. A Lei Civil, para efeito de proteção possessória, não faz distinção entre posse justa ou injusta, de boafé ou de má-fé. Não se exige que os atos de defesa ou desforço sejam praticados, fisicamente, pelo próprio possuidor. Admite-se que alguém por ele – um empregado, por exemplo – reaja à agressão a posse. Dependendo da situação, poderá o possuidor recorrer a mais de uma pessoa para conter a

investida ou visando à recuperação da posse esbulhada. Darcy Bessone considerou esta possibilidade: “Se, verbi gratia, um estado de fato é perturbado por um grupo armado, o possuidor certamente não pode repelilo por sua força individual; terá de organizar resistência, reação, à altura da agressão. Poderá mobilizar outro grupo armado para a defesa...”. 5 O importante, in casu, é que haja imediatidade e que a reação seja a suficiente para conter a agressão. Para que a autoproteção se enquadre na esfera do lícito, é indispensável, em primeiro lugar, a atualidade dos atos de turbação ou esbulho da posse. Caracteriza-se a turbação quando o agente pratica atos de molestação ou de lesão à posse, sem substituir o possuidor. Os atos que legitimam a defesa devem ser atuais, nem do passado, nem do futuro. A defesa é incabível, segundo Carvalho Santos, diante da “simples conjetura de uma agressão futura”.6 A turbação é prática contrária à lei, não se configurando quando o agente atua no exercício regular do direito ou no estrito cumprimento do dever legal. Na lição de Câmara Leal, turbação “é todo e qualquer ato que dificulte o exercício da posse sobre a coisa ou o exercício do direito real sobre a coisa; ou é o exercício dessa posse ou desse direito por outrem, sem todavia impedir igual exercício por parte do possuidor”.7Na figura em estudo, diz Windscheid, tem-se um não possuidor fazendo valer a sua vontade sobre a coisa em contraposição à vontade do possuidor.8 No exercício da faculdade de autodefesa, o possuidor há de valer-se de recursos suficientes à eficácia da tutela da posse. A reação deve ser moderada e o quanto baste para estancar a agressão em curso – moderamen inculpatae tutelae. Caso extrapole os limites necessários à defesa, incorrerá na prática de abuso de direito e, provavelmente, na de ilícito criminal. O possuidor da forçao esbulho. física também tentar recuperar a posse,poderá tão logovaler-se se materialize Este se para caracteriza quando o agressor afasta o possuidor e assume a posse em seu lugar. A Lei Civil autoriza a defesa ou desforço. Em resumo: na impossibilidade de utilizar-se da força pública, dada a premência do tempo e a necessidade imperiosa, o possuidor poderá acionar seus próprios meios coercitivos, mas desde que a sua reação seja imediata e não vá além do indispensável à contenção dos atos de turbação ou da eficácia do esbulho possessório. A previsão legal é do citado art. 1.210, § 1º, CC, que em seu bojo vale-se da antiga expressão “que o faça logo”, srcinária das Ordenações 9 e presente no art. 812 da Consolidação das Leis Civis. 10 Como não se fixou o tempo que mediar imediatidade entre a ação enos a reação, caberá ao juiz verificar, em caso,pode se houve atos de defesa ou desforço, alémcada da moderação.

31.AÇÕES POSSESSÓRIAS A heterotutela da posse, que se desenvolve na instância judicial, faz-se mediante a conjugação de normas materiais e formais. Aquelas definem os direitos subjetivos à manutenção ou à reintegração da posse, enquanto estas definem os ritos e as fases procedimentais. De acordo com o nosso sistema, proteção é tanto aOcoisa móvel imóvel e possuidor, tanto oobjeto diretodaquanto o indireto. detentor nãoquanto possuialegitimidade para as ações possessórias. A proteção é provocada por ameaça, turbação ou esbulho da posse e se efetiva, respectivamente, pelo interdito possessório, manutenção ou reintegração de posse. Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, o ordenamento brasileiro não prevê a posse dos direitos pessoais, daí ser incabível a proteção do direito autoral mediante interditos possessórios. Para pleitear a proteção possessória, basta ao requerente alegar o ius possessionis, que significa apenasdireito de possee independe do ius possidendi, que é o direito de possuir. Suficiente, portanto, o fato da posse para se provisório, obter o remédio possessório. As ações possessórias decidem, em caráter o direito à posse. Consoante Rojina Villegas, têm por objeto a proteção da posse interina, quer dizer, “no se trata de juzgar sobre la posesión definitiva, ni tampoco de resolver sobre la calidad de la posesión para decidir quién tiene mejor derecho a poseer”. 11 O êxito de quem pleiteia depende da comprovação de sua posse e da prática de ameaça, turbação ou esbulho. As ações possessórias não se confundem com as petitórias, pois aquelas se fundam na simples posse, enquanto estas versam sobre o direito de propriedade ou qualquer outro direito real. A posse, segundo Barassi, é um instituto autônomo. Quando se discute a posse, não é relevante a questão do domínio. Como preleciona Barassi, “a posse é tutelada como estado de fato independente da titularidade do direito real correspondente: isto é, como instituto autônomo”.12 O possuidor poderá pleitear a concessão de liminar de manutenção ou reintegração, desde que se trate de posse nova, isto é, que as práticas ilícitas não datem mais de ano e dia. Estando suficientemente instruída a petição inicial, o juiz poderá deferir o pedido ou, não convencido prima facie, designar audiência de justificação, intimado o réu para comparecer à audiência. A hipótese está prevista no art. 562 do CPC de 2015 que, no parágrafo único, veda a concessão de liminar contra pessoa jurídica de direito público, sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Tendo em vista as dificuldades que as vezes surgem na definição do tipo de violação: se mera ameaça, turbação ou esbulho, vigora o princípio da conversibilidade ou fungibilidade dos interditos, pelo qual a troca de

uma ação possessória por outra não prejudica o direito do possuidor. O princípio se acha consagrado no art. 554 do CPC de 2015. 13 A desconformidade da exposição autoral pode recair sobre: a) o nomen iurisda ação possessória, pela rotulação, verbi gratia, de manutenção, quando compatível com o relato dos fatos é a reintegração; b) erro da narrativa, quando se imputa um tipo de ataque diverso do ocorrido; c) a classificação do tipo de hostilidade, decorrente da modificação dos fatos no curso da ação, como na hipótese em que os atos, inicialmente de turbação, evoluem para esbulho. As ações possessórias são de natureza dúplice, consoante a previsão do art. 922 do Estatuto Processual, pois o réu poderá pleitear, igualmente, proteção possessória e indenização em face do próprio autor, no mesmo feito, alegando que a sua posse foi turbada ou esbulhada, do que lhe resultaram prejuízos. Embora se possa afirmar, na esteira do processualista Adroaldo Furtado Fabrício, que “a rigor só há uma ação possessória, com variantes determinadas pelas condições de fato”,14a doutrina e a legislação distinguem três espécies: a) ação de manutenção de posse; b) ação de reintegração de posse; c) interdito proibitório. Cada ação visa à proteção contra determinado tipo de ataque à posse, mas possuem basicamente idêntico rito processual. Como o pressuposto das possessórias é a posse, turbada, esbulhada ou ameaçada, e não o domínio, de forma coerente o art. 1.210, § 2º, do Código Civil, dispõe que “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. Tal dispositivo é inovador e torna sem efeito a Súmula 487 do Supremo Tribunal Federal, que prescrevia: “Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela

disputada.” exceptio proprietatis nãoDias pode ser invocada em ações possessórias.AComo adverte o juristajáJoel Ferreira Jr.: “Doravante, os julgamentos em sede possessória haverão de pautar-se, tão somente, com base na pureza dos interditos, isto é, levando-se em conta, para a tomada de decisão, apenas as questões pertencentes ao mundo dos fatos.”15 Ao postular em ação possessória, basta a prova da existência da posse, ainda que esbulhada, dispensado o possuidor de alegar o jus possidendi (direito de possuir). No curso de uma ação possessória, não podem as partes intentar ação de reconhecimento de domínio, à luz do disposto no art. 923 do Código de Processo Civil. Como o sentido da norma jurídica é impedir a concomitância possessório e petitório, as evitando-se a discussão simultânea em dos tornopleitos da posse e da propriedade, partes também ficam impedidas de cumular, em uma única ação, ambos os pedidos. Qualquer que seja a modalidade de ação possessória, poderá o autor requerer, cumulativamente: a) indenização pelos prejuízos sofridos (perdas,

lucros cessantes, danos morais); b) fixação de pena pecuniária para o caso de nova turbação ou esbulho; c) demolição de obra ou remoção de plantação, feitas em prejuízo de sua obra. 31.1. Os interdit os no Di re ito Romano

No Direito os interditos umdetributo propriedade, em Romano, nome da qual se protegiapossessórios a posse. Naeram palavra Ihering,à cristaliza-se esta ideia: “A proteção da posse é um postulado da proteção da propriedade, é o complemento necessário do sistema de propriedade entre os romanos.”16 Em Roma, a posse não era protegida por ações, mas por interditos, que não se revestiam das formalidades próprias dos procedimentos. Os interditos eram de quatro espécies. O interdictum de vi armataera cabível quando o possuidor de um imóvel fosse desapossado por alguém com apoio de um grupo de pessoas armadas. Diversamente, quando o esbulho de um prédio se efetivava por uma pessoa, mediante violência, mas sem apoio de grupo armado, o remédio era o interdictum de vi non armata , que devia ser pleiteado até um ano da deiectio(desapossamento). Uma terceira modalidade – interdictum uti possidetis – também destinada aos imóveis, era “recurso muito complicado”, como esclarece Fritz Schulz, segundo o qual tratava-se de um interdictum prohibitorium e retinendae possessionis,17 donde se infere que visava a repelir atos de turbação. O procedimento era dúplice, pois cada parte se apresentava como autor e réu. Finalmente, ointerdictum utrubi, que se destinava a proteger a posse da coisa móvel e também era considerado pelos juristas clássicos como prohibitorium e retinendae possessionis, não obstante a sua aplicação visasse à recuperação da posse. O interdito era concedido a favor da parte que provasse a posse sem vício na maior parte do ano anterior à concessão da medida.18 Alguns autores, como Castan Tobeñas, resumem os interditos em duas modalidades: interdicta retinendae possessionis e recuperandae possessionis, segundo visassem a reter ou arecuperar a posse.19 Os interditos apresentavam natureza tanto judicial quanto administrativa, pois algumas de suas medidas não emanavam do contraditório, não passando pelas fases comuns aos processos. Segundo San Tiago Dantas:“São medidas, muitas vezes, de caráter provisório , executivas, em que o magistrado mesmo ordena que se faça isto ou aquilo e que, por esta razão, têm muito mais do que tem uma decisão de caráter judicial.”20 31.2. Man u ten ção p ro v is ória d a p o s s e p o lêm ic a O poder cautelar, inerente à função jurisdicional, permite ao juiz tomar decisões, em caráter provisório, sobre incidentes ou fatos relevantes que se

apresentem no início ou curso do processo. Além desse poder de ordem geral, o art. 1.211 do Código Civil autoriza o juiz a determinar em poder de quem ficará a coisa, provisoriamente, quando duas ou mais pessoas se intitulam possuidoras. A hipótese não é de juízo de equidade, pois o julgador não está autorizado a decidir discricionariamente, mas vinculado a dados objetivos. Tal regra, que repete a do art. 500 do Código Beviláqua, tem a sua srcem no Direito Medieval, na figura do possessorium summarissimum. A regra do Direito pátrio tomou por modelo o art. 78 do Código de Zürich.21 Em princípio, a posse deve ser conferida àquele que, de fato, mantém a coisa em seu poder, ou, como diz a Lei Civil, ao “que tiver a coisa”. Pelo texto do Código revogado – art. 500 –, a expressão era “a que detiver a coisa”. A troca dos verbos, na redação, decorre do fato de que, para o novo Códex, detençãosignifica a posse em nome de outrem. Tal critério, todavia, não deve prevalecer se, da análise dos elementos factuais disponíveis, o juiz constatar que a parte obteve a coisa mediante violência, atos clandestinos ou abuso de confiança. Para Carvalho Santos, cabe a quem detém a coisa a prova de que não a obteve mediante prática viciosa. 22 A conclusão do autor não encontra apoio no texto legal, nem nos princípios que regem as provas em geral. Além disto, pretende que o aparente possuidor prove fatos negativos, quando o contrário sim é que deve prevalecer: a parte não beneficiada provar a ocorrência da vis, clam ou precarium. A importância do possessorium summarissimumé manifesto, pois impede a continuidade nas diligências fáticas que visem à obtenção da posse no curso do processo. Como Astolpho Rezende diz: “O juiz cria um estado de tréguas, enquanto não pode deliberar definitivamente.”23 31.3. A p r o teção p o s s es s óri a e as s er v id ões n ão aparentes Na servidão, que é direito real sobre a coisa alheia, a capacidade de uso ou gozo de um imóvel ( serviente) beneficia a outro (dominante), pertencente a proprietário diverso. Em sua variedade de espécies, há as chamadas servidões não aparentes, as quais, como a própria terminologia revela, não conservam sinais exteriores de existência, como o jus altius non tollendi, pelo qual não é dado edificar acima de determinada altura. Nas aparentes, o direito real sobre a coisa alheia se exterioriza, como na

servidão aqueduto, dada a tubulação que sepossa estende entre os imóveis. Para de que uma servidão não aparente constituir-se objeto de proteção possessória, exige a Lei Civil, pelo art. 1.213, que haja um título correspondente, srcinário do possuidor do prédio serviente ou daqueles de quem este o adquiriu. A legislação atual não exige o registro do título

relativo à servidão não aparente, pois não se reproduziu o art. 697 do Códex revogado.24 A tutela interdital, pela sistemática do Código Civil de 2002, ao contrário da adotada no Código Beviláqua (art. 509), não leva em conta se as servidões são contínuas ou descontínuas. Atos de mera tolerância, como o de eventual pastagem, não configuram a servidão e em seu nome é incabível o pleito possessório. Ao estabelecer a exigência do título, o que se pretende é dar certeza à existência de uma servidão que não é notória ou visível. A redação do art. 1.213, ao expressar que “o disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes” , que é uma reprodução do texto do art. 509 do Código Beviláqua, tem merecido críticas, pois não limita claramente as disposições alcançadas. Todavia, a doutrina expõe que a mens legisconsiste em não estender a tutela possessória às servidões não aparentes, salvo quando houver título nas condições que o artigo explicita.25 26

31.4. Man u te n ção d a p o s s e Esta modalidade de ação possessória se destina a proteger a posse contra atos de turbação. Conforme vimos, na análise da autotutela, na turbação o possuidor não é despojado da posse, mas impedido de exercitála em sua plenitude, como se dá, por exemplo, quando alguém corta a energia elétrica em residência ou derruba árvores de uma propriedade rural. Quem, sem autorização do possuidor, utiliza-se de via particular, molesta a posse, praticando ato de turbação. A turbação pode ser positiva ou negativa. Pela primeira, oturbator possessionis molesta a posse invadindo propriedade; pela segunda, quando impede o livre uso da coisa por seu possuidor.27 Pressuposto para a concessão deste interdito é a existência da posse e a perturbação de seu exercício. A pretensão do autor é manter-se na posse, livre dos atos que a molestam. O possuidor não está privado da posse, pois manter significa conservar o que existe. A manutenção distingue-se da reintegração, pois nesta o pleito é de recuperação da posse. O possuidor direto pode requerer a manutenção não apenas em face de terceiros, mas inclusive contra o possuidor indireto, caso este provoque embaraços ao exercício de sua posse. Quanto aos diretos, possuem legitimidade para o pleito: o locatário, o usufrutuário, o comodatário, o credor pignoratício, o depositário, entre outros. Não estando na posse da coisa, o possuidor indireto não poderá requerer a seu favor a prestação jurisdicional. É o caso do locador, do nu-proprietário, do comodante, do devedor pignoratício, do depositante, entre outros. O atual Códex não reproduz o teor do art. 503 do Código Beviláqua, que previa o direito do possuidor manutenido à indenização por danos, mas

o direito subsiste em face do princípio geral que obriga ao ressarcimento quem provoca dano a outrem. O direito à indenização, in casu, fundamenta-se na conjugação dos arts. 186 e 927 da Lei Civil. O direito à manutenção é cabível também na posse injusta, que é a adquirida mediante violência, de uma forma clandestina ou precária. Consoante comentário do jurisconsulto Paulo, “nada importa neste interdito, que a respeito aos demais seja justa ou injusta a posse, porque, qualquer que seja o possuidor, tem, justamente porque é possuidor, mais direito do que aquele que não possui.”28 O possuidor turbado na posse, como vimos, possui a faculdade de repelir, coercitivamente, as ações doturbator possessionis, mas desde que a sua reação se faça durante a turbação e pelos meios necessários. Não exercitado esse poder, cabível é a ação de manutenção de posse,29 com o pedido de concessão liminar. Caberá ao autor a prova de sua posse, bem como a prática de atos de turbação pelo réu e a data em que se verificou o último ato de turbação. Como se infere, nas ações possessórias não se discute o domínio, mas apenas a posse. Assim, não é relevante a prova da propriedade, nem a de que uma das partes já perdeu o domínio. 31.5. Rei n te g ra ção d e p o s s e Como a própria denominação indica, a reintegração se destina a devolver a posse ao titular, que dela foi destituído mediante esbulho – prática de apossamento por violência, ação clandestina ou abuso de confiança. Enquanto a manutenção de posse pretende livrar o possuidor de atos de turbação, a reintegração visa a restituir a posse perdida injustamente. Ambas, na linguagem de Carlos Alberto da Mota Pinto, possuem linhagem romana. A manutenção, no interdictum retinendae possessionis e a reintegração, no interdictum reintegrandaeou recuperandae possessionis.30 A prática do esbulho pode caracterizar-se em um segundo momento da posse, mediante a conversão da posse justa em injusta, como se verifica no comodato por prazo indeterminado, quando o comodatário, notificado para a entrega da coisa, deixa de atender ao possuidor indireto.31 Após a prática do esbulho, caso a posse tenha sido transmitida a terceiro, que a recebeu ciente de sua srcem, contra ele o possuidor prejudicado poderá pleitear a reintegração ou a verba indenizatória, consoante o permissivo do art. 1.212 do Estatuto Civil. O possuidor poderá

optar pela restituição datenha possesecumulada com perdas e danos ou por indenização, caso a coisa deteriorado. A possibilidade de requerer contra o terceiro tem a sua srcem no Direito Canônico, pois inexistia em Roma.32 Tratando-se de terceiro de boa-fé, contra ele somente poderá ser intentada a reivindicatória, que é ação ajuizada pelo proprietário, sem a

posse direta, contra o possuidor direto. Trata-se de ação petitória e exercício do direito de sequela. A esta conclusão também chegou o Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, que aprovou, em sua Jornada de Direito Civil, em 2002, o enunciado nº 80: “É inadmissível o direcionamento de demanda possessória ou ressarcitória contra terceiro possuidor de boa-fé, por ser parte passiva ilegítima, diante do disposto no art. 1.212 do novo Código Civil.” 31.6. Interdito pro ibitó rio Esta é uma ação de prevenção. Convencendo-se de que a sua posse corre sério risco de sofrer turbação ou esbulho, o possuidor poderá ingressar em juízo com o interdito proibitório, que possui natureza preventiva. O caputdo art. 1.210 do Código Civil, in fine, garante ao possuidor a proteção possessória, quando se encontrar na iminência de ser molestado em sua posse. A Lei Processual, pelo art. 932, dispõe a respeito. O rito a ser observado é o mesmo das ações de manutenção e de

reintegração. Aopena determinar a expedição mandado deverádao juiz fixar uma pecuniária para a do hipótese de proibitório, descumprimento ordem judicial. Tal providência poderá ser tomada liminarmente e em decisão final. Dada a conversibilidade dos interditos, caso se constate, no curso da ação, a ocorrência de turbação ou de esbulho, o interdito se transmudará em ação de manutenção ou de reintegração de posse. O interdito proibitório é incabível em se tratando de direito autoral, conforme enuncia a Súmula 228 do Superior Tribunal de Justiça. 31.7. Outras ações d e interess e do po ss uid or

Além edas clássicas possessórias (manutenção, reintegração interdito proibitórioações ), há outros procedimentos judiciais, previstos em nosso ordenamento e que afetam diretamente a posse, como a ação de nunciação de obra nova e os embargos de terceiro. 31.7.1. A ção d e n u n c ia ção d e o b ra n o v a

Legitimidade para propor esta ação, entre outros, possuem o proprietário e o possuidor de prédio que está sendo prejudicado ou se encontre na iminência de sêlo, devido à realização, em andamento, de obra em imóvel vizinho. O condômino e o Município também têm legitimidade para juízo, na defesa seus próprios Código Civil ingresso não cuidaemdesta matéria, que édedisciplinada pelointeresses. Código deOProcesso Civil – arts. 934 a 940. O objetivo da ação é impedir que a irregularidade da obra se transforme em fato consumado, afetando os direitos do autor. Na prática dos tribunais, múltiplos são os tipos de faltas apontadas, como a não

observância do recuo de metro e meio exigido para a abertura de janela (art. 1.301, CC) ou a má qualidade da edificação, capaz de colocar em risco o objeto da posse ou propriedade do autor. A presente ação somente é cabível antes do término da edificação, daí o seu título “nunciação de obra nova”.Considera-se obra concluída a que se encontrar em fase de encerramento, como pintura, gradeamento de janelas, instalação de armários embutidos etc.33 A Lei Processual prevê, para os casos de urgência, um tipo precário de autotutela. O próprio autor poderá promover o embargo extrajudicial da construção, notificando verbalmente o proprietário da obra e, na falta deste, ao construtor, sob o testemunho de duas pessoas. Efetivada a medida, o embargante terá o prazo de três dias para requerer ao juiz a ratificação de seu ato, sob pena de o embargo perder o efeito. Em sua peça de ajuizamento, o autor poderá cumular os seguintes pedidos: a) embargo, para que a obra fique suspensa; b) remoção, em caráter definitivo, da ameaça ou violação ao seu direito, seja com modificações ou demolição da parte necessária; c) fixação de pena, para a hipótese de descumprimento da ordem judicial; d) indenização por perdas e danos. Se o autor instruir a inicial com prova suficiente, capaz de induzir o convencimento do juiz, este poderá determinar, em seu despacho inicial e sem oitiva da parte contrária, o embargo da obra. Caso a prova ofertada não seja convincente, deverá designar audiência de justificação. É a dicção do art. 937 do Código de Processo Civil. Note-se a semelhança entre esta ação e a manutenção de posse. Ambas tutelam a posse contra atos de turbação. A manutenção, para seguir o rito especial, exige que a turbação não seja superior a ano e dia, enquanto a nunciação requer que a obra irregular não esteja concluída. Ambas possuem a autotutela sendo que a da manutenção autoriza o emprego da força e a da nunciação, permite o embargo extrajudicial . 31.7.2. Emb argos d e tercei ro

Ao possuidor que, não sendo parte no processo, for prejudicado devido à apreensão judicial, cabe a oposição de embargos. A turbação ou esbulho se efetiva mediante atos de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha. Tais embargos podem ser desenhor e possuidor ou apenas de possuidor. Os embargos não se justificam diante de simples receio ou temor, como já se decidiu: “... não

há turbação mero temor respeito dedepossíveis danos, que advirão paraouosameaça, imóveis mas contíguos com aa demolição obra determinada por decisão judicial em ação distinta...”34 A matéria está disciplinada no Código de Processo Civil, arts. 1.046 a 1.054. Esta é a ideia básica dos

embargos de terceiro, cujo estudo apurado escapa aos objetivos deste Curso, pois se encontra afeto à Dogmática Processual Civil. 31.7.3. Us u c ap ião

Embora a análise sistemática do instituto da usucapião requeira capítulo item apróprio de pois estudo, impõe-se,aquisitiva nesta oportunidade, alguma referênciaousobre temática, a prescrição é também um dos efeitos da posse. Quem se encontra na posse da coisa móvel ou imóvel pode adquirir o seu domínio pelo decurso do tempo e nas condições definidas em lei. O fato gerador do direito à propriedade não é a sentença judicial, mas o transcurso do tempo na posse da coisa. Tanto é assim que a usucapião pode ser alegada como matéria de defesa em ações judiciais. Para a formalização da aquisição do domínio, contudo, é indispensável que o usucapiente proponha ação própria contra aquele em cujo nome a propriedade se encontre registrada. Produzida a prova necessária e reconhecido o direito com a sentença judicial, o juízo determinará a expedição de mandado próprio, para efeito de registro em Cartório de Registro de Imóveis. Quando a parte alega a usucapião em matéria de defesa, ainda que prove sobejamente a posse pelo tempo necessário à aquisição do domínio, não obterá sentença declaratória, hábil ao registro da propriedade. Haverá de ajuizar ação específica, para que logre o seu objetivo.35

32.DIREITO AOS FRUTOS Enquanto de boa-fé, o possuidor tem direito aos frutos percebidos. Frutos são os rendimentos periódicos da coisa e percebidos, os já colhidos. Os frutos e,pendentes, que são aosboa-fé, não colhidos, encontram-se unidos ao bem principal uma vez cessada devem ser restituídos ao seu legítimo possuidor, juntamente com os frutos antecipadamente colhidos.36 Assiste ao possuidor de má-fé o direito a deduzir as despesas efetuadas na produção e custeio. Tal orientação se funda no princípio inibidor do enriquecimento sem causa. Os critérios assinalados constam no texto do art. 1.214 da Lei Civil. Citado o possuidor da coisa em ação reivindicatória ou em ação que objetive a retirar a sua posse, ter-se-á como cessada a boa-fé. 37 De acordo com o art. 1.215 do Código Civil, consideram-se percebidos os frutos naturais e industriais, logo que separados, enquanto os civis reputam-se percebidos dia a dia. Frutos naturais são as dádivas da natureza, como as plantações, as crias animais; industriais são os que resultam do engenho humano, da produção, enquanto os civiscorrespondem aos rendimentos da coisa, como os juros, os aluguéis, entre outros.

À vista do caput do art. 1.214, que garante ao possuidor de boa-fé o direito aos frutos percebidos, a disposição do art. 1.216 se apresenta como um corolário lógico, capaz de ser inferido pelo argumento a contrario sensu. Preceitua o artigo que o possuidor de má-fé responde pelos frutos percebidos, enquanto perdurou o seu animus. São igualmente de sua responsabilidade os frutos que deixaram, nesse período, de ser percebidos por sua culpa. Em todo caso, cabe-lhe o ressarcimento pelas despesas de custeio e produção.

33.ALGUNS EFEITOS DA POSSE DE BOA OU DE MÁ-FÉ Ao formular seus juízos de valor, visando ao equilíbrio nas relações interindividuais, o legislador favorece a quem age de boa-fé e penaliza o que obrou de má-fé. Exemplo da aplicação deste critério são as regras sobre os frutos percebidos, analisadas no item anterior. Ainda no capítulo Dos Efeitos da Posse, há disposições outras em que prevalece tal orientação. 33.1. Per d a o u d eter io ração d a c o is a O possuidor de boa-fé somente responde pela perda total ou parcial da coisa, quando culpado pela ocorrência. Se a causa eficiente foi um Act of God ou mero acidente, sem dolo ou culpa do possuidor, este não será obrigado a ressarcir os prejuízos do reivindicante, pois res perit domino (a coisa perece por conta do dono). É a dicção do art. 1.217. Quanto ao possuidor de má-fé, este somente deixa de responder pela perda ou deterioração, quando ficar caracterizado que o prejuízo ocorreria ainda que a coisa estivesse em poder do retomante ou de seu dono. Se o objeto da posse era um automóvel, que sofreu perda parcial em razão de enchente, duas são as situações a serem cogitadas. Primeira: caso a pessoa legitimada para a posse fosse da localidade atingida pelo cataclismo, o veículo seria atingido ainda que em seu poder, motivo pelo qual o possuidor de má-fé estaria liberado da responsabilidade. Segunda: na hipótese, porém, em que o retomante residisse em cidade não alcançada pelo fenômeno meteorológico, apesar de o fato caracterizar motivo de força maior, o possuidor seria responsável por perdas e danos. O comando legal é do art. 1.218. 33.2. Qu ant o às b enf eito rias As disposições sobre esta matéria estão previstas nos arts. 1.219 a 1.222 do Código Civil. Enquanto o possuidor de má-fé somente tem direito à indenização por benfeitorias necessárias, cabendo ao reivindicante a escolha entre o seu valor atual e o de custo, o de boa-fé faz jus também ao

ressarcimento por benfeitorias úteis e pelo seu valor atual. Quanto às voluptuárias, caso o reivindicante não as queira comprar, o possuidor de boa-fé poderá levantá-las se a tarefa não implicar danos para o reivindicante. O possuidor de má-fé perderá as benfeitorias úteis e as voluptuárias. Em qualquer caso, o reivindicante somente responderá por benfeitorias se estas existirem ao tempo da evicção. Além disto, poderá compensar as suas obrigações com os seus direitos à indenização. O Superior Tribunal de Justiça, pela 4.ª Turma, com fundamento no art. 1.220 do Código Civil e no princípio da vedação do enriquecimento sem causa, reconheceu em favor do possuidor de má-fé o direito à indenização por benfeitorias necessárias, sem, todavia, conferir-lhe o poder de retenção. Nas acessões, que são acréscimos por semeadura, construção ou plantação, à vista do art. 1.255 daquele diploma legal, só haverá direito à indenização em casos de boa-fé (REsp 1109406/SE, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 21.05.2013,DJe em 17.06.2013). Ao estabelecer o direito à indenização por benfeitorias, o legislador garantiu ao possuidor de boa-fé o direito de retenção. Vale dizer, enquanto não receber do reivindicante o valor correspondente, o possuidor poderá conservar a coisa em seu poder por tempo indeterminado.38 O jus retentionis por conta de benfeitorias não se estende ao possuidor de máfé.39 Há quem critique, como Alvino Lima, o tratamento discriminatório dispensado ao possuidor de má-fé, quando o legislador, após reconhecerlhe o direito à indenização por benfeitorias necessárias, nega-lhe a retenção.40 Haveria uma contradição entre o direito garantido e o negado. Mais lógico seria restringir-lhe certos direitos, mas, uma vez proclamado o de indenização, o contradireitoseria um corolário lógico.41 Razão assiste a quem discorda do critério adotado pelo legislador. Mais coerente e consentâneo é o adotado pelo Código Civil do Peru, vigente a partir de 1984: “Art. 918. En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención.” Não é demais enfatizar, com Hedemann, que, para a caracterização do jus retentionis, “não é suficiente a contraposição puramente externa de dois créditos” , pois é essencial a conexão entre ambas prestações.42 Na hipótese de eventual acessão, durante o período da posse, incabível qualquer pretensão de ressarcimento, de uma lado diante da falta de previsão legal e, de outro, porque se trata de um fato natural. A coisa deverá ser entregue ao reivindicante junto à acessão. A mesma razão que imputa ao dono da coisa os prejuízos causados pela natureza ( res perit

domino ), comoona avulsão,deinduz a conclusão de por queeventuais o dono daacessões. coisa não deve indenizar possuidor má-fé ou de boa-fé

REVISÃO DO CAPÍTULO

■Co n s id er ações p r é v ia s . O estudo da presente matéria exige o

conhecimento anterior da classificação da posse, pois os efeitos desta se diversificam de acordo com a modalidade. Os efeitos a seguir expostos estão previstos no Código Civil, arts. 1.210 a 1.222. ■Autotutela. O possuidor, na impossibilidade de obter dos órgãos públicos a devida proteção à sua posse (heterotutela), está autorizado por lei a agir manu militari, para repelir a turbação ou esbulho, mas desde que o faça incontinenti, empregando a força física moderadamente e com os meios necessários. A proteção possessória, que alcança as posses justa e injusta, as de boa e má-fé, a direta e indireta, não se estende ao mero detentor. ■A ções p os s ess órias . Para obter a heterotutela de sua posse, basta ao requerente alegar e comprovar o jus possessionis (direito de posse), além da ameaça, turbação ou esbulho. de posse nova, de ou liminar seja, prática ilícita não superior aTratando-se ano e dia, cabível o pleito de manutenção ou reintegração. Para tanto, o requerente deve oferecer ao juiz os elementos probatórios necessários à convicção antes de instaurado o contraditório. Às ações possessórias aplica-se o princípio da fungibilidade dos interditos, ou seja, a troca de uma ação por outra não prejudica o direito do autor. As possessórias possuem natureza dúplice, pois, além de permitirem a regularização da posse, comportam pedido de indenização. Com o ajuizamento da ação, o interessado pode pleitear também a fixação de pena pecuniária para a hipótese de nova turbação ou esbulho e, eventualmente, a demolição de obra ou remoção de plantação. ■Man ut en ção p ro vi sór ia d a p os se p o lêm ic a. Quando, em uma ação possessória, houver litígio relativamente ao direito de posse (jus possessionis), o juiz poderá decidir provisoriamente à luz dos dados existentes nos autos. ■A pr ot eção po ss es sór ia e as s erv id ões n ão apar en tes . As servidões que, em geral, se formam pela utilidade que um prédio (serviente) presta a outro (dominante), possuem um grande número de modalidades, entre elas as não aparentes, como a de proibição de ser edificado prédio além de determinada altura. Para que uma proteção possessória se estenda à servidão não aparente, é necessário que haja um título srcinário do titular do prédio serviente. A inexistência de tal certidão não

descaracteriza a servidão não aparente, apenas confere ao titular do prédio serviente a proteção possessória. ■Man u te n ção d a p o s s e. Esta modalidade de ação possessória se destina à hipótese de turbação da posse, que se caracteriza quando o possuidor, embora não despojado da coisa, se vê impedido de exercitar plenamente o seu direito. A ação pode ser proposta contra o possuidor indireto ou em face de terceiro. Ao manutenido cabe o pleito indenizatório, quando houver danos. ■Rei n te g ra ção d e p o s s e. Esta se justifica quando o possuidor é despojado da posse, mediante esbulho (ato de violência), ação clandestina ou abuso de confiança. Cabível a acumulação do pedido com o de indenização. ■Interdito proibitório. Tal modalidade é cabível quando o possuidor tem justificado receio de sua posse vir a ser turbada ou esbulhada. O ajuizamento do interdito proibitório possui caráter preventivo. Concedida a medida pleiteada, o juiz deverá fixar penalidade pecuniária para otambém, caso deem descumprimento de sua ordem. O interdito é cabível, matéria de direito autoral. ■A ção d e n u n c iação d e o b ra n o v a. Esta ação se destina à proteção do imóvel que está sendo prejudicado, ou se encontra na iminência de vir a ser, em decorrência de obra em andamento em prédio vizinho. Parte legítima para a propositura da ação é o proprietário, o possuidor, o condômino e o Município. A matéria é disciplinada no Código de Processo Civil, arts. 934 a 940. A alegação possível se diversifica: não observância de recuo, abertura de janela a menos de metro e meio, má qualidade da construção etc. Pedidos autorais possíveis: a) embargo da obra; b) modificações ou demolição da obra; c) fixação de pena para o descumprimento da ordem judicial; d) indenização. ■Embargos de terce iro. Estes são cabíveis quando o possuidor for prejudicado por medida judicial em processo do qual não faça parte, como ato de penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial etc. ■Us u c ap ião Diversas . são as modalidades de usucapião previstas em leis e a partir da Constituição Federal. Usucapião é meio de aquisição da propriedade mediante a posse ininterrupta durante lapso exigências, temporal. como Tiposno especiais usucapiãodeterminado apresentam outras pro labore, de no habitacional, no coletivo.

Estes são os rendimentos que a coisa produz periodicamente. Dizem-se percebidos os já colhidos. Se de boa-fé, o possuidor faz jus aos frutos percebidos. Pendentes são os que permanecem ligados ao bem principal. Cessando a boa-fé, os frutos pendentes devem ser restituídos ao legítimo possuidor, assim como os antecipadamente colhidos. Pelas despesas efetuadas, o possuidor de boa-fé deve ser reembolsado. Já o possuidor de má-fé deve indenizar ao legítimo possuidor pelos proveitos obtidos com os frutos e pelos danos eventualmente causados. ■Efeitos da p os se d e bo a ou de m á-fé. Perda ou deterioração da coisa. estando de boa-fé, o possuidor só responde pela perda ou deterioração da coisa se culpado pelos danos. Se de má-fé, só não responde por tais danos se provado restar que estes ocorreriam se a coisa estivesse em poder do seu dono ou do retomante. Quanto às benfeitorias: O possuidor de má-fé somente possui direito ao ressarcimento por benfeitorias quando estas forem necessárias, mas sem direito de retenção, devendo o reivindicante optar entre o valor da época ou o atual. Se de boa-fé, o possuidor terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis e por seu valor atual, cabendo-lhe o direito de retenção. Quanto às voluptuárias, caso o reivindicante não tenha interesse por elas, o possuidor poderá levantá-las se tal fato não causar prejuízo àquele. Eventual acessão durante o período de posse não confere qualquer direito ao possuidor. _______________ ■Direito aos frutos.

Op. cit., tomo 1º, p. 393.

1 2

V. em Jefferson Daibert, Direito das Coisas, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, p. 95. 3 “A luta pela existência é a lei suprema de toda a criação humana; manifesta-se em toda a criatura sob a forma de instinto de conservação. Entretanto para o homem não se trata somente da vida física, mas conjuntamente da existência moral, uma das condições da qual é a defesa do direito. No seu direito o homem , trad. possui e defende a condição da sua existência moral.” A Luta pelo Direito de João de Vasconcelos, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1972, p. 46. 4 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3 de dezembro de 2004, entre outros, aprovou os dois Enunciados do seguinte teor: 1) “Ainda que a ação possessória seja intentada além de ano e dia da turbação ou esbulho, e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente através de antecipação de tutela, desde que presentes os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC”; 2) “Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de ‘melhor posse’, com base nos critérios previstos no parág. único do art. 507 do CC/1916.”

Op. cit., p. 289. Op. cit., vol. VII, p. 28. Decidiu o STJ que “... não há turbação ou ameaça, mas mero temor a respeito de possíveis danos que advirão para os imóveis contíguos com a demolição de obra determinada por decisão judicial...”. REsp. nº 192316/MG, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg. em 08.06.2004, pub. em 16.08.2004, DJ, p. 00261. 7 Op. cit., vol. II, § 436, p. 44. 5 6

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Op. cit., vol. 3, § 159, p. 79. Ord., L. 4º, T. 58, § 2º. 10 “Concede-se mesmo que o possuidor esbulhado possa desforçar-se, e recuperar por autoridade própria a sua posse, contanto que o faça logo.” 11 Op. cit., vol. 2, p. 250. 12 Op. cit., vol. II, § 206, p. 19. 13 Tribunal de Justiça do Mato Grosso, 2ª Câm. Cível, Rec. de agravo de instrumento – Classe II – 15 –nº 44734/2002, rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro Travassos: “... Estando presente o receio de ter a posse injustamente turbada ou molestada, correto é o ajuizamento do interdito proibitório. Pelo princípio da fungibilidade das ações possessórias, estas detêm a possibilidade de serem conhecidas umas pelas outras, devendo o juiz apenas adequar o pedido do autor à devida prestação jurisdicional. Comprovado o justo receio de iminente violação à posse e uma vez presentes os requisitos exigidos pelo CPC, confirma-se decisão que determinou ‘inaudita altera pars’, a expedição do mandado proibitório.”, julg. em 15.04.2003,Informa Jurídico, ed. 34, vol. I. 14 Comentários ao Código de Processo Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1984, vol. VIII, tomo III, § 320, p. 382. 15 Op. cit., p. 1.081. 16 Op. cit., p. 62. 17 Op. cit., p. 428. 18 Cf. Fritz Schulz, op. cit., § 782, p. 431. 19 Op. cit., tomo 2, vol. I, § 51, p. 708. 20 Op. cit., p. 74. 21 “Quando as duas partes disputam a qualidade de possuidor atual, dá-se 9

provisoriamente preferência àquela detém efetivamente a coisa, se nãoao está evidenciadoaquem esbulhou dela que a parte adversa por um modo contrário direito.” 22 Op. cit., vol. VII, p. 131. 23 Manual do Código Civil Brasileiro, Paulo de Lacerda– Do Direito das Coisas (Da Posse), 1ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos – Editor, 1918, vol. VII, p. 179. 24 Eis o teor do art. 697 do Código Beviláqua: “As servidões não aparentes só podem ser estabelecidas por meio de transcrição no Registro de Imóveis.” Nada impede, porém, que o interessado leve o título a registro, a fim de munir-se de melhor prova. 25 Astolpho Rezende criticou a redação: “Que quer dizer o Código com a locução ‘artigos antecedentes’? A que artigos se refere?... É, sem dúvida, uma redação defeituosa, obscura. Beviláqua Revisora.” não continhaManual esta disposição, que Civil foi introduzida eno projetoO projeto pela Comissão do Código Brasileiro, ed. cit., vol. VII, p. 253. O texto do art. 509 do Código Beviláqua, que o Código Civil de 2002 reproduz em parte, tomou por modelo o art. 490 do Código Civil português, de 1867, do seguinte teor: “As ações mencionadas nos artigos antecedentes não são aplicáveis às servidões contínuas não aparentes, nem às

descontínuas, salvo fundando-se a posse em título provindo do proprietário do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.” 26 Não se deve confundir a expressãomanutenção de posse com ação de manutenção de posse. A primeira, segundo Altino Portugal, “é o ato pelo qual se mantém o poder de uma ou mais pessoas sobre uma coisa”(Enciclopédia Saraiva do Direito, verbete Manutenção de Posse, ed. cit., vol. 51, p. 266), enquanto a segunda é referência à causa judicial que visa a obter a permanência da posse em de alguém, livredo deDireito perturbações. V. poder Enciclopédia Saraiva , verbete Turbação da Posse, ed. cit., vol. 75, 1982, p. 317. 28 Paulus: “Iusta enim, na injusta adversus ceteros possessio sit, in hoc interdicto nihil refert; qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus iuris habet, quam ille, qui non possidet.” Digesto, Livro XLIII, tít. XVII, frag. 2. 29 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 18ª Câm. Cível, rel. Des. Cássia Medeiros, proc. nº 2004.001.09121: “... Considerando que o sítio do réu não está encravado, pois foi constituída uma servidão pela propriedade de seu cunhado, de quem adquiriu o imóvel, não pode ele pretender impor uma passagem pela propriedade do autor para a estrada principal, ainda que mais curta. Comprovadas a posse e a turbação, o autor faz jus à proteção possessória...” , julg. em 06.07.2004, ementa disponível no site do TJRJ, em 07.09.2004. 27

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Op. cit.,nº§ 90, p. 210. STJ, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “... I. REsp. 97859/MG, Firmado pelas instâncias ordinárias que a área de 5.000m2, onde reside o réu, decorreu de ocupação autorizada pelos autores, é de se reconhecer a existência de comodato verbal, por prazo indeterminado, de sorte que, para a reintegração na posse do bem, é exigível a prévia constituição em mora do comodatário... 31

como condição imprescindível ao pedido reintegratório...”, julg. em 20.03.2003,

pub. em 23.06.2003, DJ, p. 00070. 32 Cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 25. 33 REsp. 311507/AL, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Contra a construção do terraço a menos de metro e meio do terreno vizinho (art. 573 do CC, atual art. 1.301), cabia ação de nunciação de obra nova até o momento de sua conclusão, entendendo-se como tal aquela a que faltem apenas trabalhos secundários. Uma vez concluída a obra (faltava apenas a pintura), cabível a ação demolitória, com prazo decadencial de ano e dia (art. 576 do CC), que se iniciou a partir da conclusão e não se interrompeu com a notificação administrativa. Recurso conhecido e provido”, julg. em 11.09.2001, pub. em 05.11.2001, DJ, p. 00118. 34 REsp. nº 192316/MG, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg. em 08.06.2004, pub. em 16.08.2004, DJ, p. 00261. 35 “Reintegração de posse. Usucapião. Alegação como defesa. Inadmissibilidade. A arguição de usucapião deduzida na contestação pelo réu não faz com que possa se obter do órgão jurisdicional a declaração de usucapião nos próprios autos da ação reintegratória, mesmo porque esta simples alegação não se confunde com a necessária ação declaratória”(2º TACivSP, 1ª Câm., Ap. 416626, rel. Juiz Renato Sartorelli, j. 24.10.1994). Ementa transcrita de Novo Código e Legislação Extravagante Nélsondos Nery Júnior 2002, e Rosa Maria deCivil Andrade Nery, 1ª ed., São Paulo,Anotados, Editora Revista Tribunais, p. 408. 36 Institutas, Livro II, tít. I, § 35. 37 Cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 32.

REsp. 549711/PR, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Tratando-se de ação possessória, dada a sua natureza executiva, o direito à indenização e retenção por benfeitorias deve ser discutido previamente na fase de conhecimento. Providência não tomada pelo interessado. Recurso especial conhecido e provido”, julg. em 16.12.2003, pub. em 05.04.2004, p. 00271. 39 De acordo com Massimo Bianca, os“presupposti del diritto di ritenzione sono: la buona fede; la domanda giudiziale del pagamento delle indennità nel corso del 38

giudizio di rivendicazione; la prova generica della sussistenza delle riparazioni e dei miglioramenti” , op. cit., vol. 6, p. 779. 40 O art. 1.220, do atual Código, é reprodução do art. 517 do Código Beviláqua, que por sua vez acompanhou a orientação do Código Civil italiano, de 1865 (art. 706) e o português, de 1867 (art. 498), entre outros. O Código Civil italiano, de 1942, também prevê o jus retentionis apenas a favor do possuidor de boa-fé (art. 1.152). 41 Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca,Direito de Retenção, 3ª ed., Rio de Janeiro, Edição Revista Forense, 1957, § 127-a, p. 221. 42 Derecho de Obligaciones, trad. espanhola da última edição alemã, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, vol. III, § 16, p. 139

DA PROPRIEDADE

A PROPRIEDADE EM GERAL Sumário: 34. Aspectos sociais e filosóficos. 35. A propriedade entre os antigos. 36. Noção geral de propriedade.37. Conceito e caracteres da propriedade. 38. Função social da propriedade. 39.Abrangência da propriedade do solo. 40. Descoberta.

34.ASPECTOS SOCIAIS E FILOSÓFICOS No conjunto das instituições sociais, a propriedade se projeta como um dos fatos emais relevantes, do poisserpermite satisfaçãoo desenvolvimento de necessidades primárias complementares humano,a favorece da cultura e do progresso, além de apresentar profundas implicações com a questão social. Se a propriedade privada funciona, de um lado, como instrumento de satisfação pessoal, estímulo ao trabalho e à criatividade, favorece, de outro, a concentração das riquezas em detrimento da distribuição dos bens. Ao mesmo tempo, abre um imenso campo de litígio de toda ordem, ensejando ações cíveis e criminais. Tal a importância da propriedade, que para Belime constitui a base do Direito e da Moral, “pois a distinção entre o meu e o teu é o primeiro princípio da probidade”.1 Por este conjunto de motivos, o seu estudo não é objeto apenas de algumas ciências particulares, como o Direito, a Economia, a Antropologia e a Sociologia, mas fundamentalmente da Filosofia, que é a sede das discussões ideológicas em torno da pessoa e da sociedade. É a scienta altior, com o seu ilimitado campo de análise e visão universal, onde o ser humano se projeta como princípio e fim, que deve nortear a disciplina geral da propriedade. É necessária a interligação das doutrinas filosóficas com os setores políticos da sociedade, a fim de se apurar a configuração jurídica da propriedade. Esta deve ser a resultante do embate ideológico, que se verifica no tempo e no espaço. As controvérsias ideológicas giram em torno da propriedade imobiliária, especialmente devido à possibilidade de concentração. Quanto à coisa móvel em geral, indiscutível a legitimidade de sua apropriação, pois negá-la seria o mesmo que impedir a sobrevivência do gênero humano. A evolução histórica da propriedade revela uma progressiva superação do egoísmo em prol da justiça social, registrando-se, ao longo do tempo,

retrocessos intercorrentes, fenômeno natural segundo Giambattista Vico, para quem a história não se desenvolve linearmente, mas de acordo com a sua teoria dos corsi e ricorsi(avanços e recuos). Modernamente, após o desaparecimento da União Soviética, no último quartel do século passado, diminuíram-se as tensões ideológicas entre a filosofia liberal e a socialista. A preocupação atual do Mundo Ocidental não é de conter a propagação do regime comunista, vigente ainda em alguns Estados, mas a de atenuar os excessos do capitalismo, impondo-se à propriedade uma função social. No âmbito filosófico, diversas são as teorias que buscam o fundamento da propriedade. Há posições diametralmente opostas, como a de um grupo que situa a propriedade como direito naturale outro que a considera um roubo, como Proudhon proclamou, ao responder, em 1840, a indagação: “Qu’est-ce que la propriété?”A teoria mais antiga é da ocupação, sustentada por jurisconsultos romanos e, posteriormente, por Hugo Grócio (1583-1645) e Jean Jacques Burlamaqui (1694-1748), que se apoiaram em fatos históricos. Nos tempos pré-históricos, a propriedade surgiu, realmente, como um fato natural: o assenhoreamento das coisas da natureza, ou seja, pela ocupação. O equívoco desta corrente foi confundir o fundamento jurídico da propriedade com a sua srcem histórica. De acordo com Belime, para que esta concepção ganhasse consistência indispensável seria que seus defensores apontassem a ocupação como um ato legítimo. Para o jurista-filósofo, “a minha vontade não pode jamais ser uma lei para outra pessoa”.2 Para Samuel von Pufendorf (1632-1694), o fundamento da propriedade não estaria no fato isolado da ocupação, mas na convenção tácita, firmada pelos membros da sociedade, segundo a qual cada um deveria, em nome da paz social, respeitar as coisas adquiridas pelos demais. Contra esta teoria argumenta-se, casuisticamente: uma Posteriormente, pessoa ocupa uma umaoutra ilha aporta deserta, passando a tratá-la como seu domínio. ao local com igual pretensão. O primeiro ocupante não poderá fundamentar o seu direito em uma convenção tácita, pois à época da ocupação não havia habitantes na ilha. Teoria semelhante é a do contrato social, exposta por Jean Jacques Rousseau (1712-1778), que também assenta o fundamento da propriedade em uma convenção tácita, mas diferindo da anterior por não considerar os tempos primitivos, mas a sociedade já constituída e cada membro com os seus bens e posses.3 O ponto em que a teoria se apresenta vulnerável, segundo Belime, reside no fato de se apoiar em um dado contingente – convenção tácita –, afastando-se conseguintemente do 4

Direito ParaNatural. uma corrente de filósofos e juristas, o fundamento da propriedade estaria no Jus Positum. Tal concepção encontrou ressonância entre pensadores que negavam a existência do Direito Natural, como alguns membros da Escola Histórica. Foi defendida, também, por Hobbes,

Montesquieu, Benjamin Constant, Bentham.5 O equívoco é patente, pois a lei não pode ser o fundamento último de si próprio. Quando se busca o fundamento de um instituto jurídico, temos de buscar fora dele, na prática social, nos costumes ou na Moral a sua razão de ser. Às vezes uma lei se explica por outra, mas a sua essência deve estar nos fatos sociais e suas implicações éticas. O trabalho tem sido invocado como fundamento da propriedade, pois as riquezas nascem de alguma atividade do ser humano. Tal concepção, exposta por J. Locke, não justifica senão uma parte das coisas adquiridas. Uma outra nasce de fatores diversos, como a herança, a ocupação, o aluvião e do próprio efeito multiplicador do patrimônio. A teoria seria mais aplicável nos tempos primitivos do que no presente. O trabalho, é verdade, tem o poder legitimador, mas o princípio é insuficiente para justificar a propriedade como um todo. Na concepção de W. Belime, o fundamento da propriedade, móvel e imóvel, reside na imperiosa necessidade de as pessoas assegurarem a sua conservação. Premidas por suas carências apropriam-se das coisas, a fim de se vestirem e se alimentarem. “Le droit de vivre implique le droit de s’en procurer les moyens.”O fundamento último da propriedade estaria no direito srcinal de liberdade e de conservação. 6Considerando a liberdade o conceito mais fundamental para a vida humana, Puig Brutau situa o direito de propriedade como o primeiro passo para dar-lhe conteúdo e completá-la. “Sin duda aquí radica la justificación moral y jurídica del derecho de propiedad.” Citado pelo civilista espanhol, Vallet de Goytisolo enuncia que “la existencia de la propiedad es una condición de liberdad”. 7 Na Encíclica Mater et Magistra, João XXIII identificou a propriedade privada como instituto de Direito Natural: “... nada valeria reconhecer ao

homem o direito agir livremente no campoda econômico, que lhe fosse reconhecida, ao de mesmo tempo, a liberdade escolha esem do emprego dos meios necessários ao exercício desse direito.”8

35.A PROPRIEDADE ENTRE OS ANTIGOS Ao longo da História a propriedade foi objeto das mais variadas formas de organização. Houve povos que não chegaram a conhecer a propriedade privada. Enquanto os tártaros a admitiam em relação ao rebanho, não quanto ao solo, entre os antigos germanos simplesmente inexistia. As tribos distribuíam as terras, para o seu cultivo, sem que se estabelecesse vínculo de domínio aos e, anualmente, os membros trocavam de terras. A propriedade limitava-se frutos das colheitas. Entre os gregos a prática era inversa: havia o domínio sobre as terras e o condomínio quanto à colheita. Nas palavras de Fustel de Coulanges: “O indivíduo não nos aparece como absoluto senhor do trigo por ele colhido, mas, mercê de notável

contradição, já tem a propriedade absoluta do solo. A terra era mais dele do que a colheita.”9 No levantamento histórico da propriedade, nem tudo se apresenta claramente, a ponto de Carlos Alberto da Mota Pinto comentar que “a informação sobre esta matéria é sempre fragmentária e algo conjetural, sobretudo se pretendermos uma solução geral”.10 Na Grécia e em Roma, três instituições se mantinham inseparáveis: a família, a religião doméstica e o direito de propriedade. Cada família possuía o seu próprio deus, instalado em altar para ser adorado em caráter permanente. Havia uma relação muito forte entre a família, o seu deus e o solo ocupado, não se cogitando de mudança de lugar, salvo por motivos excepcionais. O imóvel era considerado propriedade da família e não de qualquer um de seus membros. O culto aos deuses se fazia no recesso dos lares e apenas pelos membros das famílias. Como nenhum estranho podia presenciar a adoração, as casas eram separadas por muros de pedras, paliçadas ou sebes. Quanto aos túmulos, igual cuidado era dispensado. Os membros de uma família deviam ser enterrados no mesmo local, enquanto que a área ocupada se tornava inalienável e imprescritível. De acordo, ainda, com Fustel de Coulanges, “não foram as leis, mas a religião o que primeiramente garantiu o direito de propriedade”.11 Em Esparta, chegou-se a vedar a venda das terras, pelo que a propriedade assumia caráter de coisa inalienável. Posteriormente, a Lei de Solon não impedia a venda, mas impunha ao vendedor a severa pena da perda de seus direitos de cidadão. Em Roma, com a Lei das XII Tábuas, manteve-se inalienável apenas o túmulo. O Direito Romano, malgrado as especulações a respeito, não ofereceu uma definição de propriedade. Considerando a disciplina da matéria, Fritz Schulz definiu a propriedade romana como “um direito sobre coisa corporal queque confere por princípio, a seu titular, um pleno poder sobre 12 a coisa, ainda este poder possa e star sujeito a variadas limitações”. Houve, em Roma, diversas espécies de propriedade, sendo a quiritáriaa principal delas. Nesta modalidade, apenas os cidadãos romanos podiam assumir a titularidade, enquanto aos não romanos acessível era apenas a posse do ius commercii. Quanto ao objeto da propriedade, tratando-se de coisa móvel, não havia restrições. Qualquer que fosse o gênero, a coisa podia figurar como objeto. Em relação aos imóveis, suscetível de domínio eram apenas os fundi italici, ou seja, as terras localizadas em território italiano. Ao lado da quiritária, havia a propriedade pretória, também conhecida por bonitária, que podia ser adquirida com a usucapião, transformando-se em propriedade quiritária. O tempo de posse exigido era de um ou dois anos. A sua aquisição exigia a cidadania romana, excetuando-se os não romanos que tivessem a posse do ius comercii. Também apenas o fundi italici podia figurar como objeto da propriedade pretória.

Denominava-se res publicae a coisa pertencente ao Estado, como as praças, as ruas, os teatros. A res publicae sujeitava-se a regras próprias, inclusive de proteção. Englobava as coisas pertencentes ao aerarium populi romani, ao fiscus. Quanto às praças, às ruas, aos edifícios localizados no municipium, embora chamados, equivocadamente, por res publicae, pertenciam ao Direito Privado, sendo propriedade quiritária oupretória. Relativamente às terras pertencentes às províncias, podiam ser uma res publicae, caso fossem doaerarium populi romani ou do fiscus. Se as terras estavam beneficiadas pelo ius italicum, tratar-se-ia de propriedade quiritária ou pretória. As localizadas em uma civitas libera et foederatapertenciam à civitasou aos seres humanos – romanos ou peregrinos. Quando um magistrado, observando as formalidades de estilo, consagrava as coisas a um deus, a este pertenciam, sendo denominadas por res sacrae.Como anota Fritz Schulz, em realidade tais coisas integravam o patrimônio do Estado, mas sujeitando-se a regras especiais, não chegando a se confundir com as res publicae.13 As res religiosae, que se limitavam aos sepulcros, eram consagradas à religião e se sujeitavam a regras especiais, fora do Direito Privado. Pertenciam, geralmente, ao collegia funeraticia. Na Idade Média, os suseranos, visando à defesa de seus domínios contra possíveis invasões, firmavam pactos para a distribuição de terras – feudos –, mediante a contraprestação de apoio militar. Os suseranos conservavam o domínio eminente, enquanto os feudatários, ou vassalos, permaneciam com o domínio útil. Os trabalhadores cultivavam a terra, mediante troca de alimentos.14 Tais acordos se faziam por tempo certo ou vitalício. O feudatário, por sua vez, podia fazer concessões de terras, semelhantes a praticada com o titular do domínio eminente. Assumia, peranteBeviláqua, os novos vassalos, a condição de senhor. O feudalismo, anota Clóvis praticamente foi extinto no Ocidente após a como Revolução 15 Francesa.

36.NOÇÃO GERAL DE PROPRIEDADE O vocábulo propriedade, subjetivamente considerado, consiste no poder de usar, gozar e dispor da coisa com exclusão de outrem.16 Entre os direitos patrimoniais revela-se o mais completo e importante. Objetivamente considerado, é instituto de Direito Privado que regula o domínio sobre as coisas em geral, definindo os direitos e os deveres do proprietário. Nesta condição é parte integrante do Direito das Coisas e referencial para os demais direitos reais. Enquanto o direito subjetivo da propriedade abrange, em tese, a plena disponibilidade da coisa, os demais direitos reais contêm uma fração apenas ou algum tipo de poder sobre ela. O usufrutuário, por exemplo, tem o direito de usar e fruir da coisa, mas não

pode aliená-la. O direito subjetivo do usuário, por seu turno, limita-se ao poder de uso. O do superficiário não vai além da utilização do solo, seja para construir ou plantar, não podendo em princípio aproveitar o subsolo. O direito de propriedade é vasto, pois encampa todos os poderes possíveis sobre a coisa, ressalvados apenas os limites impostos por lei a favor do interesse social. Em sua classificação, o direito de propriedade se diz absoluto, não no sentido de franquear ao titular ilimitados poderes sobre a coisa, mas porque apresenta validade erga omnes, sendo oponível a qualquer pessoa. Embora a ordem constitucional garanta a propriedade privada, a cada dia surgem novas limitações ao exercício desse direito, ditadas pelo interesse social. O titular da propriedade ocupa o polo ativo da relação jurídica, na qual a coletividade figura no polo passivo e como detentora do dever jurídico omissivo de respeitar a propriedade e o seu exercício. Reconhecida a função socialda propriedade, o titular desta possui dever de ordem social, que lhe impõe a utilização da coisa na forma de sua destinação. Exercitar o direito de propriedade, além de sua natural finalidade e em detrimento de terceiros, constitui ilícito. O irregular uso da propriedade pode configurar tipo específico de ilícito, como os previstos no Direito de Vizinhança e em posturas administrativas. Para os casos não previstos diretamente, há, no Código Civil, ex vi do art. 187, a figura do abuso de direito. Incidirá nesta modalidade de ilícito o proprietário que utilizar-se da coisa além dos “limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Como observa Josserand, a antiga concepção escolástica em torno de um direito de propriedade ilimitado, absoluto, capaz de ser exercitado discricionariamente, foi cedendo lugar, ao longo do séc. XX, a progressivas restrições, notadamente à propriedade por “une multitude d’entraves, de barrières, de frontières qui predial, compriment ses mouvements et qui s’opposent à son 17 expansion”. Não há convergência de opiniões sobre a matéria em epígrafe. Para uma corrente, o direito de propriedade incide apenas sobre bens corpóreos, enquanto, para outra, o objeto se estenderia também aos incorpóreos, daí falar-se em propriedade literária, artística e científica. Ao defender a opinião de que apenas os bens corpóreos podem figurar como objeto da propriedade, Orlando Gomes chegou a admitir para aqueles direitos uma categoria especial, que denominou por quase-propriedade, uma vez que tecnicamente é impossível a assimilação dos incorpóreos ao regime geral da propriedade. Imprópria, por igual por motivo, a expressão propriedade de 18 Na esteira direitos , que chegou a ser defendida Gierke. de Orlando Gomes e de Roberto de Ruggiero, admitimos como objeto do direito de propriedade apenas os bens corpóreos e, somente por linguagem figurada, não técnica, pode-se denominar como propriedade a produção literária,

artística e científica.19Puig Brutau distingue o significado dos vocábulos propriedade e domínio. O primeiro indica“toda relación de pertenencia o titularidad, y así se habla, por ejemplo, de propiedad intelectual o industrial; en cambio, el dominio hace referencia a la titularidad sobre un objeto corporal”.20

37.CONCEITO E CARACTERES DA PROPRIEDADE 37.1. Conceito Entre definir a propriedade e formular o conjunto de poderes do proprietário, o legislador preferiu a segunda opção, fazendo-o pelo caput do art. 1.228: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e

dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.”21 O texto, basicamente, é reprodução do caput do art. 524 do Código Beviláqua. Para os romanos, o direito de propriedade reunia três conteúdos: utendi, fruendi e abutendi, a seguir 22

considerados. A propriedade enfeixa uma gama de faculdades asseguradas pela ordem jurídica ao titular do direito subjetivo. Tais atribuições não são fragmentadas, mas fazem parte de um conjunto unitário, que confere aodominus o amplo poder sobre a coisa. Como destaca Marco Aurélio S. Viana: “O que temos... não é uma soma de faculdades, mas a unidade de todos os poderes conferidos ao proprietário; não é uma série de faculdades determinadas ‘a priori’, mas um poder geral, integrado por todos os poderes imagináveis.”23Para Aubry e Rau, não há como enumerar, minudentemente, todos os poderes ínsitos no direito de propriedade.24 Usar, em regra, é tirar proveito das utilidades que a coisa oferece, sem destruí-la. Para tanto, o proprietário deve encontrar-se na posse do objeto. Corresponde ao jus utendi dos romanos. O dono de uma casa de campo, por exemplo, possui a faculdade de frequentá-la, de usá-la a seu bel-prazer. O direito de gozar – jus fruendi – confere ao proprietário o poder de perceber os frutos que a coisa produz. Ao valer-se de tal faculdade, o dono deve estar na posse da coisa. Conforme os autores realçam, o exercício desse poder implica também o de uso. Graças a esse poder o proprietário, que cultivou a terra, semeando-a, procede à colheita de seus frutos. Estes, todavia, não se limitam à dádivas da terra, pois alcançam também os rendimentos que a coisa produz, como os aluguéis. No caso de locação, verifica-se o desmembramento dos poderes inerentes ao domínio: enquanto o proprietário permanece com o jus fruendi, ojus utendi em caráter temporário fica em poder do locatário. O poder de disposição da coisa, correspondente ao jus abutendi dos romanos, consiste na capacidade de o proprietário se desfazer do objeto,

seja consumindo-o, alienando-o ou dando-lhe qualquer outra destinação, atendidos os requisitos de lei. Nem todo direito de propriedade, contudo, se reveste desse poder, pois há os bens inalienáveis por força de lei ou de vontade. O proprietário tem, ainda, o direito de reaver a coisa, podendo valer-se da ação reivindicatória, a fim de receber o que é seu de quem injustamente o possua. Quando o dispositivo legal se refere a “quem quer que injustamente a possua ou detenha”, o legislador não restringe o poder à posse injusta, que se caracteriza pela forma violenta, clandestina ou precária de aquisição. O vocábulo “injustamente” foi empregado em acepção bem ampla, como ação contrária ao valor justiça ou prática juridicamente condenável. A ação reivindicatória é um pleito judicial formulado pelo proprietário, que não se encontra na posse da coisa, em face do não proprietário, que tem o objeto em seu poder sem uma razão jurídica. Parte legítima para propor tal ação é o proprietário e para figurar como réu, o possuidor da coisa. O proprietário investido na posse, que pretende excluir a pretensão de quem se diz titular de direito real sobre a coisa, vale-se da ação negatória. Esta modalidade visa a negar a existência de algum direito real. À luz do Direito brasileiro, presume-se plena e exclusiva a propriedade, até prova em contrário. É a disposição do art. 1.231 da Lei Civil e a presunção em tela é juris tantum. A exclusividade, na lição de Clóvis Beviláqua, alija a ingerência de terceiros e não o condomínio. Ainda quando duas ou mais pessoas são proprietárias de uma coisa, formando-se um condomínio, diz-se que a propriedade é exclusiva, pois cada um dos titulares pode afastar a ação de terceiros sobre a coisa.25 O art. 1.314 do Código Civil garante a cada condômino amplos poderes sobre a coisa, como de usá-la, reivindicá-la de terceiro e defender a sua posse. A opropriedade é plena quando reúne todos os poderes previstos na Lei Civil. O titular detém todos os elementos inerentes à propriedade: o direito de usar, gozar e dispor livremente, com exclusão de outrem. Qualquer interessado poderá alegar a não plenitude do domínio, por exemplo, comprovando que o direito limita-se à nua-propriedade. Ao proprietário, não cabe o ônus da prova, pois a presunção o favorece. As limitações legais, impostas à propriedade, como o direito de vizinhança, não retiram da propriedade o caráter de plenitude. 26 37.2. Caracteres A doutrina, de um modo geral, indica os seguintes caracteres básicos da propriedade: a) exclusividade; b)perpetuidade; c) generalidade; d) caráter absoluto; e) elasticidade. A exclusividade significa que o titular do direito detém poderes sobre a coisa com exclusão de outrem . O caráter perpétuo

revela que o direito não é temporário ou transitório, pois suscetível de ser transmitido inter vivos ou causa mortis. Existindo o bem, haverá a propriedade, excetuando-se a res nullius e a res derelictae, enquanto não houver ocupação. Diz-se que a propriedade é geral, dado que ao seu titular tudo é permitido nos limites da lei. Aplica-se a ele o princípio da norma de liberdade: o que não lhe for proibido, licitamente poderá ser praticado. A este respeito, diz Henri de Page: “O proprietário pode tudo fazer, salvo o que lhe é proibido por lei ou por convenção”. 27 Trata-se de um direito absoluto como os demais direitos reais, o que significa ser oponível a todos, possuir validade erga omnes. Alguns autores o consideram absoluto também pelo poder generalizado que o dominus possui em relação à coisa. A Revolução Francesa havia proclamado, em 1789, que “ninguém poderá ser privado da propriedade, que é um direito inviolável e sagrado...”. Em consequência, o Código Napoleão assim definiu aquele direito: “A propriedade é o direito de usar e dispor das coisas da maneira mais absoluta...”. O Código Civil italiano, de 1865, pelo art. 436, reproduziu o texto francês: “A propriedade é o direito de gozar e dispor da coisa da maneira mais absoluta...”. À vista desta disposição, Filomusi Guelfi negou ilicitude na ação do proprietário que visa apenas a prejudicar terceiros.28 No passado mais distante, quando predominava a filosofia individualista, esse direito era incomensurável, sem limites, mas tal fase se encontra perdida na noite dos tempos, substituída pelo princípio de solidariedade que deve existir nas relações sociais. Hoje, a grande chancela do direito de propriedade é a sua função social, que impede o exercício irregular desse direito subjetivo em detrimento do interesse da coletividade. E é neste sentido que Henri de Page considera a propriedade um direito absoluto: “A propriedade... é um dos raro s direitos subjetivos absolutos que ao proprietário é admitido usar de uma coisa como desejar e, por isto mesmo, não tem satisfação a dar.” Entretanto, o eminente civilista belga frisa que o termo absolutonão significa de modo algum ausência de limites.Ao contrário de alguns autores, admite a possibilidade de o proprietário incidir em abuso de direito.29 Alguns juristas apontam a elasticidadecomo um dos caracteres da propriedade. Esta teria a capacidade de retornar à plenitude dos poderes que lhe são inerentes, quando se extinguisse um direito real limitador. É a capacidade de expansão da propriedade, uma vez que, na palavra de Mota Pinto, “não fica vago o somatório dos poderes que se extinguiram, correspondentes ao direito que findou”. 30 Destarte, se ocorre a extinção do usufruto falecimento do seu titular, a propriedade ser plena, deixando pelo de ser apenas uma nua-propriedade . O art. volta 1.410,a inc. I, do Código Civil, cuida desta última hipótese.

38.FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE 38.1. Ad rubricam Vários fatores induziram o legislador a modernizar o conceito de propriedade, compatibilizando-o com as exigências da época, mormente para incutir-lhe um sentido mais social. Constata-se o avanço, entre outras fontes, na comparação dos conceitos emitidos no Código Beviláqua e no Código Reale. O primeiro, pelo art. 524, limitou-se a indicar os atributos da propriedade – jus utendi, fruendi e abutendi –, enquanto o atual, além de reproduzir tais predicados no caputdo art. 1.228, por seus diversos parágrafos expôs alguns princípios que garantem a função social da propriedade, sintonizando o Jus Civileà consciência e à linguagem de nosso tempo.31 Ao longo deste capítulo, temos enfatizado a evolução que se operou na propriedade, desde os tempos antigos à época atual, destacando o sentido cada vez mais social do instituto. Impõe-se, agora, a análise dos

dispositivos introduzidos pelo Código Civil de desta filosofia, que são inovadores em relação ao 2002, Códigoimplementadores Beviláqua, mas em realidade limitam-se, quase inteiramente, a apontar restrições já existentes na ordem jurídica, notadamente no texto constitucional e em leis administrativas. Tendo em vista a grande fragmentação dos documentos legais que integram a ordem jurídica, não merece críticas o legislador ao trazer, para o texto da Lei Civil, alguns desses enunciados que limitam o direito de propriedade. A função social, como atributo da propriedade, integra o elenco dos princípios fundamentais da Constituição da República, ex vi do art. 5º, inc. XXIII. Ao efetivar a função social da propriedade, o legislador, ao mesmo tempo estabelece mecanismos de conversão da posse ou em com domínio, seja com aque multiplicação das modalidades de usucapião a possetrabalho, que é desapropriação indireta, penaliza a não utilização ou subutilização da coisa de variados modos, como a indenização, por exemplo, com títulos da dívida pública (art. 8º do Estatuto da Cidade). Além disto, há diversas formas de intervenção na propriedade privada.32 Quando a lei condena o mau uso da propriedade, diz Roberto Kaisserlian Marmo, “sanciona, em muitas hipóteses, em favor do ser (social), em detrimento doter (individual)...”.33 38.2. Pr o te ção àn atu r eza e ao p at ri m ôn io c u lt u r al da sociedade O direito subjetivo existe é para ser exercitado na gestão dos interesses pessoais de seu titular. Cada direito possui finalidades próprias, que o justificam. Assim, quem não extrapola os limites das “finalidades próprias”

atua na esfera da licitude, não praticando abuso de direito. O primeiro dos parágrafos do art. 1.228 sublinha o dever jurídico de o proprietário preservar, na forma da lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas. Embora estes valores sejam estimados pela sociedade brasileira, são uma conquista da humanidade que, em todos os quadrantes, reivindica a proteção aos valores vitais, seja em congressos ou em atuação das organizações não governamentais que, prevalecendo do fenômeno social da mundialização e da nobreza da causa, credenciam-se a influenciar diretamente nos pontos críticos do planeta, especialmente acusando a agressão à natureza e cobrando medidas erradicadoras.34 Embora a figura genérica do abuso de direito (art. 187, CC), o § 2º do art. 1.228 particularizou a prática desse ilícito em relação à propriedade, condenando os atos que não correspondem ao natural uso da coisa e visam a prejudicar outrem. Pertinente a esta última disposição, o Enunciado 49, da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, dispõe: “Interpreta-se restritivamente a regra do artigo 1.228, § 2º, do novo Código Civil (‘são defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem’), em harmonia com o princípio da função social da propriedade e com o disposto no art. 187 (‘também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes’)”.35 38.3. Des ap ro p ri ações Dada a função social da propriedade e considerando-se que o interesse do proprietário não deve prevalecer sobre os da sociedade, a Lei Civil prevê, pelo § 3º do artigo sob comentário, a desapropriação da coisa, por iniciativa do poder público, quando houver necessidade pública, utilidade pública ou interesse social (art. 5º, inc. XXIV, CF). É possível, também, a requisição da coisa, havendo perigo público iminente. A hipótese é de uso da propriedade particular, previsto na Constituição da República, art. 5º, inc. XXV. A segurança jurídica do proprietário limita-se à certeza de que, desapropriado o bem, deverá receber previamente uma justa indenização em dinheiro, ressalvada a hipótese dos imóveis urbanos ou rurais que não estiverem alinhados à sua virtual função social. Nos casos de requisição, ocorrendo dano à coisa, haverá indenização a posteriori. Nesta última hipótese, o pagamento será efetuado mediante títulos da dívida pública. Embora os Estados-membros e os Municípios tenham competência para atos de desapropriação, apenas a União está autorizada a legislar sobre a matéria, consoante prevê a Lei Maior, art. 22, inciso II.

38.4. Posse-trabalho Na sequência das disposições do art. 1.228, o legislador ordinário cuidou da chamada posse-trabalho oupro labore. A figura em pauta é situação especialíssima, que exige um conjunto de requisitos: a) o objeto deve consistir de extensa área; b) posse ininterrupta e de boa-fé, durante

mais de cinco anos, considerável número dedepessoas; execução, pelos possuidores, em por conjunto ou separadamente, obras ouc)serviços de 36 interesse social e economicamente relevantes, a critério do juiz. Na Exposição de Motivos do Anteprojeto, o jurista-filósofo Miguel Reale asseverou que “a lei deve outorgar especial proteção à posse que se traduz em trabalho criador, quer este se corporifique na construção de uma residência, quer se concretize em investimentos de caráter produtivo ou cultural...”37Um dos requisitos, em especial, desperta a atenção do intérprete: a exigência de boa-fé pelos compossuidores. De acordo com a sistemática do Códex, a boa-fé consiste no desconhecimento da existência de algum impedimento ou obstáculo legal à posse do objeto. Não cabe aos compossuidores a sua prova,demas, ao inverso, seráocupantes uma atribuição do reivindicante a comprovação eventual má-fé dos da extensa área. Caso os compossuidores estejam munidos de justo título, à vista do parágrafo único, do art. 1.201 do Código Civil, haverá a presunção de boafé. Muitas são as dúvidas suscitadas pelo dispositivo em estudo. A hipótese é de desapropriação e mediante justa indenização fixada pelo juiz, cujo pagamento constitui conditio si ne qua non para o registro do título de propriedade em cartório. Embora se assemelhe à figura da usucapião, a previsão legal com esta não se confunde, pois impõe uma justa indenização. De acordo com o texto legal, que se refere a “imóvel reivindicado”, a desapropriação se faz nos autos da ação de reivindicação, ajuizada pelo dono do imóvel, quando então os citados deverão oferecer o seu pleito, comprovando o preenchimento de todos os requisitos da lei. Enquanto não se criar norma processual disciplinadora do rito, o pedido dos compossuidores poderá vir em sua resposta ou mediante reconvenção. Dependendo das condições concretas, poderão alegar, em seu prol, a prescrição aquisitiva prevista no art. 10, da Lei nº 10.257, de 10.7.2001 – Estatuto da Cidade.38Roberto Kaisserlian Marmo cogita duas outras hipóteses em torno da inovação do Códex. A primeira diz respeito à possibilidade de o proprietário tomar a iniciativa de propor ação de desapropriação indireta,visando unicamente à indenização. Pela segunda, considera plausível o poder público promover a desapropriação nos termos do artigo ora considerado, uma vez que “a natureza jurídica desse novo instituto – posse com trabalho – tem inteira correspondência

com os princípios que ditam as regras da promoção, pelo Estado, da reforma agrária...”39 Duas questões foram levantadas por Marco Aurélio S. Viana: a) o prazo para o pagamento; b) o efeito jurídico do não pagamento. Como a Lei não fixou qualquer prazo, este deverá ser definido pelo juiz em sua sentença. Quanto ao não pagamento, na opinião do eminente autor, implicará a restituição da área ao seu legítimo dono, uma vez que atribui aos compossuidores o encargo da indenização.40 Diversa é a conclusão a que chegou Bezerra de Melo, dada “a redação do parágrafo quarto que estabelece peremptoriamente ser o proprietário privado da coisa se o imóvel reivindicando consistir em extensa área...” 41 A posse-trabalhorecebeu severas críticas de Carlos Alberto Dabus Maluf, para quem os §§ 4º e 5º, do art. 1.228, “abalam o direito de propriedade, incentivando a invasão de glebas urbanas e rurais, criando uma forma nova de perda do direito de propriedade... ”42 Em contrapartida, há quem reconheça, no dispositivo legal, uma das saídas para a grave injustiça em que se encontram numerosas famílias, carentes de espaço físico para moradia e trabalho. O fato é que a matéria se encontra envolta em muitas incertezas, dada a não definição de elementos importantes à plena cognição do instituto. Os conceitos lançados no § 4º, como Melhim Namem Chalub ressalta, são muito vagos, como o de “extensa área”, “considerável número de pessoas”, “obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante”, ampliando, destarte, o poder discricionário do juiz.43

39.ABRANGÊNCIA DA PROPRIEDADE DO SOLO A propriedade imobiliária privada se justifica como recurso necessário à satisfação de interesses domésticos e produtivos. A utilização do solo deve ser teleológica: na medida necessária à viabilização daqueles interesses legítimos. A solidez das obras, de acordo com as leis da Física, exige fundações compatíveis com o vulto das edificações e estas, quanto mais arrojadas, mais se aprofundam no subsolo e se estendem no espaço aéreo. Modernamente, nos grandes centros, há edifícios que se utilizam de grandes faixas subterrâneas de terras, a fim de instalar galerias comerciais ou estacionamentos de veículos. A ordem jurídica não dimensiona, matematicamente, a disponibilidade do subsolo e do espaço aéreo, mas entende-se que deva corresponder ao necessário à realização projetos. Esta, aliás,abrange é a linguagem da Leiaéreo Civil,e do solo a do espaço à vista do art. 1.229: “Adepropriedade subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício...” Fixados os limites, numa proporção de meio e fim, o interesse do proprietário será legítimo se contido em tais balizamentos. Daí o citado

artigo vedar ao proprietário qualquer manobra que impeça, a outrem, a utilização dos espaços sobejantes: “... não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.” Em síntese, ao mesmo tempo em que a lei tutela o proprietário quanto à dimensão vertical útil, veda-lhe o cerceamento do uso por terceiros além desse limite. É nesta perspectiva de estudo o acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em feito relatado pela Min. Nancy Andrighi: “O art. 1.229 do CC/02 estabelece que a propriedade do solo abrange a do subsolo correspondente. A segunda parte do dispositivo legal, porém, limita o alcance desse subsolo a uma profundidade útil ao seu aproveitamento, impedindo o proprietário de se opor à atividades que sejam realizadas por terceiros a uma fundura tal que não tenha ele interesse legítimo em impedi-la...”(REsp 1.233.852, Dje 01.02.2012). Assinale-se que a proteção ao espaço aéreo e ao subsolo independe do estado em que se encontre o solo: construído ou não; construção rasa ou de altura considerável, pois o relevante é garantir-se a capacidade de expansão a patamares admitidos pela legislação municipal. A hipótese do dispositivo sub examine, como destaca José Luis de los Mozos, versa sobre limites e não limitações ao direito de propriedade.44 A interpretação do art. 1.229 deve considerar as restrições impostas pelo art. 1.230, que exclui da propriedade do solo as jazidas, minas e demais recursos minerais, entre outros. Como toda interpretação, a do art. 1.229 deve ser interdisciplinar, sistemática, não podendo o intérprete tirar conclusões abstraindo-se de outras regras pertinentes à matéria, daí o equívoco de se afirmar que tal dispositivo encontra-se derrogado em face do disposto no art. 176 da Constituição da República e art. 84, do Código de Mineração. A hipótese, aliás, seria de inconstitucionalidade. A norma sob comentário reproduz, com retoque de redação, a do art. 526 do Código Civil de 1916, o qual se inspirou no BGB, art. 905. Há, todavia, uma distinção entre o nosso modelo e o alemão, pois neste a propriedade se estende, acima e abaixo da superfície, sem qualquer limite, impondo-se apenas ao dominusidêntica proibição à prevista no ordenamento pátrio.45 O Código Civil italiano, de 1865, retratando a simplicidade das edificações da época, pelo art. 44046consagrava a regra “usque ad sidera et inferos”,47 pela qual o domínio do solo se estendia, sem limites, ao espaço aéreo e ao subsolo. Dado o progresso das construções e como o texto legal mantinha-se tribunais, sobpelo fundamentos diversos,denegavam aos proprietários estático, o direitoos à indenização uso, por terceiros, espaço sem potencial de serventia.48 Idêntica situação se passou na França, em face do art. 552, que igualmente não fixa limites: “A propriedade do solo importa a propriedade do que está abaixo e acima...” . Para compensar o atraso do

Códex com o avanço do progresso, a jurisprudência francesa submeteu o citado artigo à interpretação histórico-evolutiva. Na exposição de Gabba, o Tribunal de Agen, em 1861, declarou que “o proprietário do solo não tem direito de pedir ressarcimento de danos ao construtor de um ferrocarril, que havia atravessado com um túnel o subsolo, sem causar dano algum à superfície deste”.49 Qual seria a situação jurídica do espaço vertical não pertencente ao proprietário do solo? O espaço aéreo, próprio para a navegação, é domínio da soberania nacional e cabe à União legislar sobre as condições de seu uso. A parte superior ao espaço aéreo de navegação, como expõe Massimo Bianca, “deve excluir-se dele a ideia de algo dotado de valor econômico, que possa ser inventariado no patrimônio privado ou do Estado”. 50 A restrição imposta ao proprietário é compatível com a função social da propriedade e, a rigor, a vedação é sobejante, à vista do art. 187 do Código Civil, que introduziu no sistema, de forma explícita e em caráter geral, o ilícito do abuso de direito. Assim, não haveria fundamento legal para quem pretendesse impedir o trânsito de aeronaves no espaço correspondente ao solo de sua propriedade.51 A disciplina da propriedade não se esgota no Código Civil, encontrando-se disposições várias em outros estatutos. A fim de não proporcionar ao pesquisador a visão incompleta do instituto, o Código Civil reproduz vários princípios dispersos na legislação extravagante. Se do ponto de vista da ordem jurídica a prática é sobejante, de outro favorece ao aspecto pedagógico que a codificação pode oferecer e que não é de se desprezar. A limitação à propriedade do solo, apresentada no caput do art. 1.230 e a faculdade de exploração de recursos minerais, trazida no parágrafo único do artigo, são reproduções do texto constitucional (art. 176)Dispõe e do Código Mineração Dec.-lei nº 227, de 28.2.1967. o caputdedo art. 1.230– que “a propriedade do solo não abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens referidos por leis especiais”. O dispositivo é inovador em relação ao Código Beviláqua, que não oferecia tais restrições, embora a Constituição de 1891 já apresentasse limitações ao direito de propriedade quanto ao aproveitamento do subsolo. Dado o enorme interesse social no aproveitamento daquelas riquezas, o legislador não podia deixar o seu domínio e a sua exploração entregues à iniciativa privada. Hoje a matéria está plenamente definida no Código de Mineração, sem o apoio do qual não há como se encetar a exegese do art. 1.230 dodeCódigo pois contém no as art. definições técnicas necessárias, como as jazida eCivil, de mina , contidas 4º: “Considera-se jazida toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra, e que tenha valor econômico; e mina, a jazida em lavra, ainda que suspensa”.

Relativamente aos recursos minerais, empregados em construção e que independam de transformação industrial, a sua exploração constitui direito do proprietário do solo, observada a legislação especial. É o que prescreve o parágrafo único do art. 1.230 do Código Civil. Enquadram-se na hipótese, por exemplo, as extrações de cal virgem e em pedreiras. O proprietário do solo tem direito, também, à participação nos resultados da lavra, fazendo jus à metade do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração direta da União, de acordo com o disposto no art. 11, b, § 1º, do Código de Mineração, em consonância com o caput do art. 176 da Lei Maior.52 Entre os poderes ínsitos ao domínio, consta o de gozo ou fruição, pelo qual o proprietário faz jus aos frutos e produtos da coisa. 53 De acordo com o estabelecido no art. 1.232, esse direito subsiste ainda quando os bens se encontrem separados da coisa, ou seja, quando percebidos. Tal critério somente não prevalece diante de preceito jurídico especial, como o do caput do art. 1.214, que atribui ao possuidor de boa-fé, enquanto esta perdurar, o direito aos frutos percebidos. No art. 1.284, encontra-se outra hipótese em que os frutos separados não pertencem ao proprietário da coisa, mas ao dono do imóvel vizinho onde caírem. Embora o dispositivo legal submeta os frutos e produtosa igual tratamento, as duas figuras não se confundem. Os primeiros são rendimentos que se renovam, enquanto os segundos não se reproduzem, desfalcando a coisa quando dela se separam, como nas extrações de uma pedreira. Em caso de usufruto, o direito à percepção é do usufrutuário, consoante o disposto no art. 1.394, que, embora se refira apenas aos frutos, deve ser interpretado extensivamente. Tal entendimento é confirmado por Clóvis interpretar do Código revogado e de igual teor: “... aBeviláqua, expressãoaoaqui não temo art. rigor718 técnico; abrange os frutos, propriamente ditos, e os produtos.”54 Na forma do art. 1.319, tratando-se de condomínio, cada consorte responde, perante os demais, pelos frutos que percebeu da coisa e ainda pelos danos causados.

40.DESCOBERTA Quem encontra coisa móvel alheia assume a obrigação de devolvê-la ao seu dono ou possuidor. A hipótese é de coisa perdida, que não se confunde com res nullius (sem dono), nem com res 55

derelictae (abandonada). Estas,mediante quando encontradas, podem serde apropriadas, o que se opera a ocupação , ressalvada a hipótese vedação em lei. Entre coisa perdida ( vacuae possessionis) e abandonada (vacuae dominii), o diferencial situa-se no animus. A perda é fato não intencional, enquanto o abandono é despojamento voluntário da

coisa.56Coisa perdida, portanto, é a que fica sem possuidor, sem transformar-se em res nullius ou res derelictae. Entre outras causas, perdese a propriedade pelo abandono e adquire-se pela ocupação, que é assenhoreamento de coisa sem dono. Para que a coisa se caracterize como perdida, indispensável que não continue na esfera de poder do possuidor ou dono. Abordando o conceito, à vista de efeitos criminais, Nélson Hungria advertiu: “Cumpre acentuar que não se pode considerar perdida a coisa que, embora ignorado o exato lugar onde foi parar, continua na esfera de custódia do ‘dominus’. Assim, o pequeno brilhante que se desprendeu de um anel, sem que o percebesse o ‘dominus’, e foi insinuar -se na greta do soalho da casa deste, não é, sub specie juris, uma coisa perdida...”.57 O atual Códex denomina descoberta o achado de coisa alheia, enquanto o Código Beviláqua empregava o termo invenção. A descoberta é fato que instaura relação jurídica entre o dono ou possuidor e o descobridor. Este assume a obrigação de devolver e, com o adimplemento, adquire o direito à recompensa (praemium inventionis). Como a descoberta não constitui um negócio jurídico, entende Enneccerus que não se exige para o inventor a capacidade de fato. Para o jurista alemão, a descoberta constitui gestão de negócio sem mandato.58Nesta linha de pensamento, expõe Pontes de Miranda que “o achador pode ser o incapaz, absoluta ou relativamente. Porque a achada não é negócio jurídico nem ato jurídico stricto sensu: nela, há o encontrar, elemento puramente fático, e a tomada de posse, que é ato-fato jurídico...”.59Dada a amplitude da obrigação assumida pelo inventor, entendemos indispensável a ratificação dos atos pelo representante doalieno iuris, pois a este faltam poderes para ingressar em juízo, por exemplo, para cumprir a sua obrigação e postular os seus direitos, enfim, para seguir o roteiro previsto na legislação civil, penal e processual civil para a hipótese em questão. Quando a Lei Civil manda restituir a coisa, consagra rígido princípio de ordem moral, embora este nem sempre esteja na consciência do inventor ou na prática social. Daí a disciplina da descoberta não apresentar uniformidade de orientação no Direito Comparado. O objeto da descoberta haverá de possuir expressão econômica, pequena que seja, ou presumível valor de afeição, como expõe Massimo Bianca. 60 O instituto da descoberta está regulamentado na Lei Civil, arts. 1.233 a 1.237, enquanto o procedimento judicial tem a sua disciplina no art. 746 do novo CPC. O atual Códex houve por bem, em relação ao anterior, deslocar a matéria do capítulo afeto à aquisição da propriedade para o da propriedade em geral, Euma vez que não se adquire o domínio pela Virgílio descoberta invenção. a explicação é simples, como nos revela de ou Sá Pereira: “A invenção não é modo d e adquirir porque o perdimento da coisa não acarreta o da propriedade.” 61Eventualmente poderá ocorrer a aquisição de domínio, fato que se concretiza quando o descobridor mantém

a posse por tempo suficiente à usucapião. Neste caso, de acordo com a arguta observação de Darcy Bessone, a aquisição se opera não pela descoberta, mas pela prescrição aquisitiva. 62 Algumas legislações preveem a expectativa de propriedade, ao estabelecerem que, transcorrido determinado prazo sem que o proprietário se apresente, decorrerá a aquisição de propriedade pelo inventor. Mas este deverá envidar todos os esforços, naquele período, para identificar o possuidor ou dono da coisa móvel perdida. Observe-se que esta modalidade de aquisição não se confunde com a da usucapião, embora guardem semelhanças entre si. Descobrir não é ato de pura localização de coisa móvel perdida, pois implica também o de recolhimento, quando o descobridor situa o objeto na esfera de seu controle. A obrigação nasce neste segundo momento, que pode caracterizar-se de diferentes modos: a coisa é escondida no local em que foi encontrada; o descobridor a traz consigo; a coisa é confiada a terceiro ou deixada em veículo ou residência de quem a descobriu. A descoberta é um fato que vai além da simples constatação e se materializa quando o inventor se apropria da coisa. Enneccerus enfatiza os elementos de que a descoberta se compõe: “O recolher, necessário ao ato de se achar, não é mais do que a posse imediata, seja posse ‘alieno nomine’, seja coisa que, por certo, seria contra o direito – posse em nome 63 próprio.”Marco Aurélio S. Viana sintetiza o advento da obrigação: “Quem se depara com coisa perdida pode simplesmente ignorála, deixá-la onde ela se encontre, e nenhum efeito legal lhe advém. Se a recolhe, desse ato advêm consequências que o Código Civil enuncia...”.64 Ao cumprir a sua obrigação de verdadeiro gestor de negócio alheio,65 cumpre ao descobridor apurar, corretamente, a quem pertence a posse ou o domínio. Se a restituição efetiva-se em mãos de terceiro, haverá inadimplemento, embora o inventor não responda peloem atojuízo se o praticou de boa-fé. Em caso de dúvida, o inventor deverá requerer a definição da pessoa legitimada para receber a coisa. De acordo, ainda, com Hedemann, o interesse na restituição da coisa não se restringe ao titular da posse ou do domínio, mas se estende à própria sociedade. Este entendimento encontra respaldo em nosso ordenamento, uma vez que o Código Penal, pelo inciso II, do art. 169, considera crime a apropriação de coisa achada.66 Há quem entenda que o fato não devia ser tipificado, uma vez que a vedação não se acha enraizada na consciência social. Virgílio de Sá Pereira, fundando-se em texto de Justiniano, entendia que o dolo devia ser presumido na ação do inventor que não restituísse a coisa, 67

poisCom “ninguém deve ignorar o que encontrou não é seu éadecoisa outrem”. a descoberta, cabeque a quem restituí-la ao seu dono ou proprietário. Se desconhecido para o inventor, este deverá valer-se dos meios disponíveis para a sua localização, como o de anúncios escritos ou falados. Restando infrutíferas as diligências, deverá entregar a coisa

achada à autoridade judiciária ou policial. O juiz da causa também divulgará a descoberta pela imprensa e por outros meios, recorrendo à publicação de editais apenas se o valor do objeto compensar as despesas. Não se apresentando o interessado, transcorrido o prazo de sessenta dias da divulgação, a coisa será vendida em hasta pública e o valor apurado, feitas as deduções devidas, será do Município onde a coisa foi encontrada. Quando esta for de reduzido valor econômico, o Município poderá desistir de seu direito em favor do inventor, consoante previsão do parágrafo único do art. 1.237 da Lei Civil. Em seu texto, o dispositivo equivocadamente contém o verbo abandonar, todavia não se abandona em favor de alguém especificamente. Pode ser que o propósito do legislador tenha sido de direcionar a coisa em favor do inventor, na hipótese de abandono pelo Município em razão de pequeno valor econômico. Neste caso, não haveria um ato do Poder Público em favor do inventor, apenas uma declaração de desinteresse pelo proveito da coisa. O inventor, quando entrega a coisa achada ao seu possuidor ou dono, faz jus a uma recompensa equivalente, no mínimo, a cinco por cento do valor da coisa. O quantumserá fixado por equidade, devendo o juiz considerar: a) o esforço do inventor para localizar quem perdeu a coisa; b) as possibilidades de a coisa ser encontrada por quem a perdeu; c) as condições econômicas de ambas as partes. Terá direito, ainda, ao reembolso das despesas de conservação e transporte da coisa. Quem perdeu poderá optar entre efetuar os pagamentos devidos ao inventor ou abandonar o objeto. Há casos em que o montante das despesas é tão elevado, que ao possuidor ou dono não interesse a restituição. Daí a necessidade de precaução por parte do inventor, quando as despesas forem se avolumando. Pressuposto da recompensa é a plena caracterização da descoberta. Ao analisar aHumberto decisão recorrida, em2.ªagravo do qual“ entendo foi relator, Ministro Martins, da Turmainstrumental do STJ, declarou: que o Tribunal a quo , ao manter a sentença, invocando seus fundamentos, assim como os do Parecer do Ministério Público Estadual, agiu com acerto, uma vez que a obra dada como perdida chamada ‘A poesia e o amor afastando a virtude do vício’, pintada por Eliseu Visconti, foi encontrada dentro do domínio do próprio Teatro Municipal do Rio por empregado de empresa contratada para realização de obras de restauração” (AgRg no AREsp 364494/RJ, DJe 03.02.2014). Quanto ao jus retentionis, o texto legal não é explícito, mas o entendimento a que se chega é que, embora justo, revela-se incompatível com a prescrição do CódigonoPenal. o inventor, pena dea coisa estar praticando ação criminosa, prazo Édeque quinze dias devesobentregar alheia achada à autoridade policial. Se há o dever legal de entrega da coisa, como admitir-se a sua retenção? Este argumento é apresentado por Arnoldo Medeiros da Fonseca68 em sua valiosa monografia Direito de Retenção.

Com respaldo em Pontes de Miranda, 69 Sílvio de Salvo Venosa admite a retenção para o possuidor de boa-fé.70 Se o inventor, na gestão do negócio alheio, dolosamente causar prejuízos ao possuidor ou proprietário da coisa, responderá por perdas e danos, na forma do prescrito no art. 1.235 do Código Civil. Caso o inventor não tome as medidas que lhe cabem por lei, o possuidor ou dono da coisa, tomando ciência da descoberta, poderá ingressar em juízo com ação de restituição, exigindo do inventor o cumprimento da obrigação de dar. Este poderá, se for o caso, alegar em sua defesa a prescrição aquisitiva.

REVISÃO DO CAPÍTULO A propriedade, tanto móvel quanto imóvel, é de fundamental importância para a vida humana e a sociedade em geral. Tal o seu significado, que o seu estudo não se limita ao âmbito jurídico, mas se estende ao filosófico, ao econômico e à outras áreas do conhecimento. No campo ideológico, pertinente aos imóveis, o mundo se dividia, há poucas décadas, entre duas ■Generalidades.

grandes o socialismo e o de capitalismo, quepropriedade subsistem mas semcorrentes: o antagonismo político outrora. A privada era censurada pelo socialismo, pois é permissiva da grande concentração de riquezas, enquanto para o capitalismo o fundamental seria a liberdade de iniciativa, geradora do progresso. O fundamento da propriedade consiste no fato de oferecer às pessoas e à sociedade os meios necessários ao desenvolvimento de suas potências ativas. ■A p ropriedade e ntre os antigos. No período mais remoto da História, não havia convergência de critérios sobre a propriedade. Dada a amplitude das terras, para alguns povos não havia razão para o seu domínio particular. As tribos distribuíam as terras para o cultivo e o domínio se limitava aos frutos das colheitas. Entre os gregos, os critérios eram outros: o domínio das terras e o condomínio das colheitas. Em uma fase menos remota, Grécia e Roma consideravam a propriedade um bem da família e não de seus membros isoladamente. Em Esparta, a propriedade era um bem inalienável, enquanto pela Lei das XII Tábuas, em Roma, inalienáveis eram apenas os túmulos. Na Roma antiga, somente os cidadãos romanos podiam ser proprietários. ■ . Como já assentado em tópicos No ção g eral d e p ro p ri ed ad e anteriores, a propriedade consiste no direito ao uso, gozo e disposição da coisa com exclusão de outrem. A propriedade pode ter desmembrados os direitos que encerra, como os de uso e gozo. Neste caso, ter-se-á o nu-proprietário, dono da coisa

mas despojado do poder de uso e de gozo; em contrapartida, o usufrutuário dispõe apenas de tais poderes. O usuário possui apenas o direito de uso. Quando se diz que o direito de propriedade é absoluto, deseja-se expressar que é oponível contra todos, possui validade erga omnes. Princípio de grande significado e alcance é o da função social da propriedade, pelo qual o titular poderá utilizá-la amplamente, mas sem atentar contra os interesses sociais; deve usar a coisa na medida de sua necessidade e de acordo com o fim destinado, sob pena de sujeitar-se a uma das modalidades de ato ilícito, chamado abuso de direito. Para uns, objeto da propriedade é apenas a coisa corpórea, para outros se estenderia às coisas incorpóreas: propriedade literária, artística e científica. ■Conc eito e ca racteres da propriedade. No tópico anterior, ao desenvolvermos a noção geral da propriedade deixamos anotada, no primeiro parágrafo, a definição de propriedade, consoante a disposição do art. 1.228 do Códex. Caracteres da propriedade: exclusividade, perpetuidade, generalidade, caráter absoluto, elasticidade. Por exclusividade entende-se que apenas o titular do domínio dispõe do poder de usar, gozar e dispor da coisa. A perpetuidade é uma das marcas da propriedade; ela não encontra limite no tempo. A propriedade é geral, pois o seu titular poderá usufruí-la com amplitude, limitado apenas em face de restrições legais ou por convenção. O caráter da propriedade é absoluto, pois se impõe contra todos. A elasticidade é a tendência que a propriedade possui de voltar a reunir os poderes que eventualmente se desprenderam, como os de uso e gozo. Com a morte do usufrutuário, por exemplo, a propriedade volta a ser plena. ■Fu n ção s o ci al d a p ro p ri ed ad e. A propriedade constitui um direito absoluto porque é oponível a todos; em contrapartida, o proprietário deve exercer o seu direito de acordo com a utilidade que a coisa oferece, usando-a e gozando-a sem prejudicar as pessoas em geral. A lei condena o mau uso da propriedade, que tem na sua função social um de seus atributos. ■Pr o te ção à n at u re za e ao p at ri m ôn io c u lt u ra l d a sociedade. É dever do proprietário, consoante a disposição do

art. 1.228 do Código Civil, preservar a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas. ■Des ap ro p ri ações .Havendo necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, a União, Estados e Municípios

podem desapropriar o bem imóvel, mediante justa indenização em dinheiro. ■Posse-trabalho. Assim denominada é a posse ininterrupta e de boa-fé de extensa área, durante mais de cinco anos, por considerável número de pessoas que executam obras ou serviços de interesse social e economicamente relevantes. Ocorrendo esse conjunto de requisitos, a propriedade poderá ser desapropriada mediante justa indenização, consoante a previsão do art. 1.228, §§ 4º e 5º. ■Ab rang ênc ia da pro pri edade do so lo. Dispõe o art. 1.229 que o domínio da propriedade imóvel alcança a parte aérea que a sobrepõe, bem como o subsolo correspondente, na medida da necessidade de sua utilização. Tal domínio, entretanto, não abrange as riquezas da natureza, como as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidráulica, os monumentos arqueológicos e outros bens definidos em leis específicas. O proprietário frutos e produtos da coisa, possui, além denaturalmente, seu uso. Emdireito caso aos de usufruto, tais poderes serão do usufrutuário. Frutos e produtos não se confundem, pois enquanto aqueles são renováveis, estes não o são. ■Descoberta. Res nulliusé a coisa que nunca teve dono, enquanto res derelicta é a abandonada intencionalmente por seu dono. As duas coisas, quando encontradas por alguém, podem ser apropriadas. Tal fato se chama ocupação. Diferente é a noção de coisa perdida, que se caracteriza quando sai da esfera de poder do possuidor. É um fato não intencional. Quem encontra coisa perdida, o inventor, tem a obrigação de devolvêla, quando então passa a ter direito à recompensa. Tecnicamente denomina-se descoberta o achado de coisa alheia perdida. Coisa, aqui tratada, é o objeto com valor econômico, mínimo que seja. Se desconhecido o dono da coisa perdida, caberá ao inventor o esforço para descobri-lo; baldados os esforços, deverá efetuar a entrega à autoridade judiciária ou policial. Se a coisa impõe despesas forçadas ao inventor, caberlhe-á o direito de reavê-las de seu dono. Para tanto, poderá exercitar o direito de retenção. _______________ W. Belime, Philosophie du Droit ou Cours d’ Introduction a la Science du Droit , 3ª ed., Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, Libraires, 1868, tomo 2º, p. 177. 2 Op. cit., tomo 2º, p. 178. 3 Rousseau partiu da premissa de que os homens viviam no chamado estado de natureza, quando então celebraram o contrato social. O gênero humano pereceria 1

caso não houvesse a união de forças. O contrato social não teria sido um acontecimento histórico, mas um fato presumido ou uma hipótese para explicar a passagem do estado de natureza para o estado civil. Contrato Social, São Paulo, Abril S.A. Cultural Industrial, 1973, Cap. VI – Do Pacto Social. 4 Op. cit., tomo 2°, p. 181. 5 Cf. Clóvis Beviláqua,Direito das Coisas, ed. cit., vol. I, p. 108. 6 Op. cit., p. 188. 7

José Puig Brutau,op. cit., tomo III, vol. 1º, p. 129. Item 109 – Confirmação do Direito de Propriedade Privada. 9 A Cidade Antiga, 9ª ed., Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1957, vol. I, p. 84. 10 Op. cit., § 97, p. 222. 11 Op. cit., vol. I, p. 93. 12 Analisando a propriedade em Roma, Fritz Schulz observou que “as fontes utilizadas não contêm uma definição da propriedade e podemos, com toda segurança, afirmar que os juristas clássicos nunca intentaram defini-la”. Op. cit., p. 325. Para Sahid Maluf, entre os romanos a propriedade não era um direito absoluto, tal o entendimento ali em curso: “dominum est jus utendi, fruendi et abutendi re sua quatenus juris ratio patitur.” Direito Constitucional , 4ª ed., São Paulo, Sugestões Literárias S/A., 1968, § 348, p. 417. 13 Op. cit., § 591, p. 328. 14 Cf. Darcy Bessone, op. cit., § 12, p. 21. 15 Direito das Coisas, ed. cit., 1º vol., § 32, p. 102. 16 O vocábulo propriedadeprovém do latim proprietas, com o significado de “caráter daquilo que pertence propriamente”.Em outras línguas, expressa-se pelas palavras: propiedad (espanhol), propriété (francês),proprietà (italiano), ownership (inglês), eigentum (alemão). Cf. Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia do Direito, 1ª ed. brasileira, trad. da 2ª ed. italiana, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 634. 17 Louis Josserand, De L’Esprit des Droits et de Leur Relativité – Théorie dite de l’Abus des Droits, 1ª ed., Paris, Librairie Dalloz, 1927, § 14, p. 13. 18 Direitos Reais, ed. cit., p. 112. 8

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Roberto de Ruggiero,op. cit., vol. 2, § 70, p. 462. Op. cit., tomo III, vol. 1º, p. 130. 21 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3 de dezembro de 2004, entre outros, aprovou os Enunciados do seguinte teor: 1) “A justa indenização a que alude o § 5º, do art. 1.228, não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios.” 2) “O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz.” 22 Na definição de Aubry e Rau, “a propriedade, no sentido próprio da palavra (dominium), expressa a ideia de poder jurídico o mais completo de uma pessoa 20

sobre uma coisa, podendo-se como o direito em virtude do qual uma coisa se encontra submissa, de umadefinir maneira absolutamente exclusiva, à vontade eà ação de uma pessoa”. Op. cit., vol. 2, p. 170. 23 Comentários ao Novo Código Civil– Dos Direitos Reais, 1ª ed., coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. XVI, 2003, p. 18.

Op. cit., vol. 2, § 190, p. 170. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 48. 26 Em seu Esboço, art. 4.072, Teixeira de Freitas denominou domínio perfeito o exercido por uma só pessoa e com todos os poderes sobre a coisa. No artigo seguinte, fixou a presunção relativa sobre o domínio perfeito. 27 Op. cit., tomo V, § 893, p. 782. 28 Para o jurista italiano, a prática de atos emulativos configurava apenas violação de princípios morais: “... l’uso del diritto a scopo di danneggiare serà riprovevole dal punto di vista morale, ma non è atto contrario al diritto... Il diritto non può reprimere ogni atto immorale...”, F. Filomusi Guelfi, Diritti Reali – Ad Uso di Lezioni, 2ª ed., Roma, Ermanno Loescher & Cia., 1910, § 50, p. 179. 29 Op. cit., tomo V, § 893, p. 783. 30 Op. cit., § 104, p. 235. 31 Na Encíclica Mater et Magistra, de 1961, João XXIII prelecionou que, no próprio conceito de propriedade, está incutida a ideia de justiça social, pois “o conjunto dos bens da terra destina-se, antes de mais nada, a garantir a todos os homens um decente teor de vida...” Item 119 – A propriedade privada e os seus deveres. 32 V. em Luiz Guilherme Loureiro, Direitos Reais, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2004, § 78, p. 116. 33 Direito das Coisas, 1ª ed., São Paulo, Editora Harbra Ltda., 2004, p. 25. 34 ROMS 13252/PR, STJ, 2ª Turma, rel. Min. Francisco Peçanha Martins: “... O uso do solo urbano submete-se aos princípios gerais disciplinadores da função social da propriedade, evidenciando a defesa do meio ambiente e do bem-estar comum da sociedade. Consoante preceito constitucional, a União, os Estados e os Municípios têm competência concorrente para legislar sobre o estabelecimento das limitações urbanísticas no que diz respeito às restrições do uso da propriedade em benefício do interesse coletivo, em defesa do meio ambiente para preservação da saúde pública e, até, do lazer...”, julg. em 19.08.2003, pub. em 03.11.2003, DJ, p. 00285. 35 EARESP nº 255170/SP, STJ, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma: “...2. Em matéria de dano ambiental a responsabilidade é objetiva. O adquirente das terras rurais é responsável pela recomposição das matas nativas. 3. A Constituição da República consagra em seu art. 186 que a função social da propriedade rural é 24 25

cumprida quando atende, seguindo critérios graus deadequada exigênciados estabelecidos em lei, a requisitos certos, entre os quais o de e‘utilização recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente’. 4. A Lei 8.171/91 vigora para todos os proprietários rurais, ainda que não sejam eles os responsáveis por eventuais desmatamentos anteriores. Na verdade, a referida norma referendou o próprio Código Florestal (Lei 4.771/65) que estabelecia uma limitação administrativa às propriedades rurais, obrigando os seus proprietários a instituírem áreas de reservas legais, de no mínimo 20% de cada propriedade, em prol do interesse coletivo...”, julg. em 01.04.2003, pub. em 22.04.2003, p. 00197. 36 Nos dois primeiros anos de vigência do Código Civil, ao prazo de cinco anos somaram-se outros dois, por força das disposições transitórias, art. 2.030. 37 Anteprojeto de Código Civil, Publicação do Ministério da Justiça, Comissão de Estudos Legislativos, Brasília, 1972, p. 25. 38

Eis odeteor do caput do art. 10 metros do Estatuto da Cidade: “As áreas urbanas com mais duzentos e cinquenta quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suscetíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.”

Op. cit., p. 28. Op. cit., p. 53. 41 Op. cit., vol. V, p. 45. 42 Novo Código Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 1.099. 43 Op. cit., § 5.6, p. 64. 44 El Derecho de Propiedad: Crisis y Retorno a la Tradición Jurídica, 1ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1993, p. 290. 45 Eis o teor do art. 905 do BGB: “O direito do proprietário do solo estende-se a todo o espaço acima da superfície e a todo o subsolo. Entretanto, o proprietário não pode opor-se ao que se faça a tal altura ou a tal profundidade, que nenhum interesse tenha em impedi-lo.” Na exegese do art. 526 do Código revogado, Clóvis Beviláqua não se ateve à norma codificada e expressou o sentido do Direito alemão: “... Por isso, ainda reconhecendo que a coluna atmosférica acima do solo e as camadas do subsolo pertencem ao proprietário do terreno, a lei civil estabelece limites a esse direito, tomando por medida a utilidade. É o que estabeleceu o art. 526.” 46 O texto do art. 440, do revogado Código Civil italiano, era do seguinte teor: “Chi ha la proprietà del suolo ha pur quella dello spazio sovrastante e di tutto ciò che si trova sopra e sotto la superficie (447).” 39 40

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De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, a regra srcinou-se da interpretação literal de textos, efetuada pelos glosadores. Eis o seu enunciado completo: “Qui dominus est soli dominus est usque ad coelos et usque ad inferos” – “Quem é dono do solo é também dono até o céu e até o inferno.” Op. cit., vol. IV, § 300, p. 99. 48 Segundo C. F. Gabba, os tribunais decidiam sob dois aspectos: “Implícitamente, declarando ó negando la obligación de indemnizar al expropiante por causa de utilidad pública respecto del subsuelo que no está en conexión con la superficie, y que el propietario no tenía ánimo de disfrutar. Y explícitamente, decidiendo sobre pretensiones encaminadas a impedir a otro, ya sea el uso del espacio aéreo, ya el del subsuelo, sin daño alguno del propietario de la superficie”. Cuestiones Prácticas de Derecho Civil Moderno, 1ª ed. espanhola, Madrid, La España Moderna, s/d, prefácio datado de 1898, vol. 1º, p. 172. 49

Op. 172. Op. cit., cit., vol. vol.1º, VI,p.p. 215. De acordo ainda com Massimo Bianca, uma antiga teoria, hoje superada, considerava as áreas do subsolo e do espaço aéreo, excedentes à utilidade do uso do solo, comores nullius ou bens vacantes. Idem, § 95, p. 215. 51 O Código Brasileiro de Aeronáutica, de 19.12.1986, pelo art. 16, prevê que “ninguém poderá opor-se, em razão de direito de propriedade na superfície, ao sobrevoo de aeronave, sempre que este se realize de acordo com as normas vigentes”. 52 RE 140254-Agr/SP, Supremo Tribunal Federal, 1ª turma, rel. Min. Celso de Mello: “... A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achandose constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal. CONCESSÃO DE LAVRA – I NDENIZABILIDADE – O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra – que constitui verdadeira res in commercio –, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém, por efeito de regular delegação presidenciável, o direito de industrializar e de aproveitar o 50

produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal...”. Julg. em 05.12.1995, pub. em 06.06.1997, DJ, p. 24.876. 53 De acordo com Carvalho Santos, a opinião predominante é que as crias pertencem ao proprietário da fêmea, nenhum direito assistindo ao do macho. Op. cit., vol. VII, 319.Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. III, p. 222. Código Civilp.dos 55 O abandono implica a conjugação de dois requisitos: a)corpus derelictionis, que é de caráter objetivo e consiste no despojamento da posse; b) animus derelinquendi – de caráter subjetivo e se identifica pela intenção de se renunciar à propriedade. Cf. José Castán Tobeñas,op. cit., tomo 2, vol. I, p. 420. 56 Os romanos já destacavam a distinção: “Pro derelicto autem habetur, quod dominus ea mente abiecerit, ut id rerum suarum esse nollet...” (Tem-se por abandonado o que o dono houver deixado com a intenção de que não fique entre os seus bens...”). Institutas, Livro II, tít. I, § 47. No texto, aventa-se a hipótese de alguém, a fim de aliviar o peso na embarcação, lançar parte da carga ao mar. In casu, outra seria a consequência: “... hae enim dominorum permanent, quia palam est, eas non eo animo eiici, quod quis eas habere non vult...” (“... estes permanecem sendo de seus donos, porque é evidente que não são lançados com a intenção de não se desejar possuí-los...”). Institutas, livro II, tít. I, § 48. 57 Comentários ao Código Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro, Edição Revista Forense, 1958, vol. VII, § 71, p. 154. 58 Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., tomo 3º, vol. I, § 56, p. 543. 59 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo XV, § 1.731, p. 197. 60 Op. cit., tomo VI, § 165, p. 336. 61 Manual do Código Civil Brasileiro– Direito das Coisas, Coleção Paulo de Lacerda, 1ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1924, vol. VIII, § 136, p. 344. 62 Op. cit., § 114, p. 151. 63 Op. cit., tomo 3, vol. I, § 82, p. 543. Bastante ilustrativo é o exemplo formulado 54

por Enneccerus: “A e sido B estão andandoprimeiro e primeiro vê no uma coisa; esta não terá encontrada por A,A depois e logo B, após porsolo B; se B a recolhe, somente ele será o inventor.” Op. cit., tomo 3, vol. I, § 82, p. 542. 64 Op. cit., p. 67. 65 V. em J. W. Hedemann, op. cit., vol. II, § 28, p. 229. 66 O Código Criminal do Império, pelo art. 331, nº 3º, considerava furto a não restituição da coisa alheia achada. Caracterizava-se o crime quando o agente, apropriando-se da coisa, deixasse de atender à reclamação do dono ou não entrasse em contato com a autoridade policial no prazo de quinze dias. Conjugando esse texto com o do Código Beviláqua, Virgílio de Sá Pereira entendia que o dispositivo penal devia ser interpretado restritivamente, havendo crime apenas quando a reclamação não fosse atendida: “O inventor que não diligenciou a restituição da coisa achada não comete o crime de furto. Cometê-loáOp. se, reclamando lh’a não Op. cit., vol. VIII, § 136,autem p. 344.scire cit., vol. VIII,o§dono, 138, ele p. 346. Eis restituir”. o texto de Justiniano: “Omnes debent, quod suum non est, hoc ad alios modis omnibus pertinere...” (“Todos devem saber que o que não é seu pertence indefectivelmente a outros...”). Código, Livro VIII, título IV, frag. 11. 67

“Essa obrigação incondicional de entrega da coisa à autoridade pública, no prazo de quinze dias, a que se impõe sanção de natureza penal, parece incompatível com o direito de retenção, cuja existência a doutrina estrangeira não nega nesse caso, nem era justo que se fizesse, sobretudo quando, conhecido o proprietário, antes de decorrido o prazo fixado na lei, se recusa este a satisfazer a , p. 224. indenização a que o inventor tem direito.” Op. cit. 69 Entre os direitos do inventor, Pontes de Miranda inclui o jus retentionis. Tratado 68

de Direito Privado, ed. cit.,p.vol. XV, § 1.732, p. 202. Op. cit., vol. V, § 10.2.3, 242. 70

AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL Sumário: 41. Distinções fundamentais. 42. Usucapião. 43. Registro do título. 44. Acessão.

41.DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS 41.1. Titulus e modus adquirendi Como todo direito subjetivo, a propriedade, móvel ou imóvel,

pressupõe um título ou justa causa. Em qualquer ordenamento, o titulus adquirendi da propriedade srcina-se de um fato jurídico provocado pela natureza ou manifestação de vontade humana. A transmissão causa mortis, por exemplo, configura a primeira espécie, enquanto a doação, que é negócio jurídico, ilustra a segunda. O jurisconsulto Paulo, em Comentários ao Edito, anotou a importância do título entre os romanos: “Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio, aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quan traditio sequeretur.”1 A Lei Civil estabelece regulamento distinto para as aquisições imobiliária e mobiliária, cercando a primeira de maior segurança jurídica. Enquanto o modo de aquisição imobiliária se opera, via de regra, pela transcrição do título em cartório do registro público, a mobiliária se faz pela tradição. O contrato de compra e venda, em nosso país, estabelece apenas direitos e obrigações. Seguimos, neste ponto, a tradição romana,2diferentemente de outros sistemas, como o francês, onde o contrato possui o poder de transmitir a propriedade. Enquanto no regime do Code Napoléon basta o título, em nosso ordenamento, além deste, é preciso a observância do modus acquisicionis. A distinção entre o título e o modo é bem antiga, remontando aos séculos XVII e XVIII, como anota Filomusi Guelfi. Para o jurista italiano, o titulusconstitui a causa remota da aquisição e o modus adquirendi, a causa próxima.3 41.2. A q u is ição o ri g in ári a e d er iv ad a Importante também a destacar-se é a distinção entre aquisição srcinária e derivada, que oferece consequências práticas, tanto que, na opinião de Valverde y Valverde, esta é a classificação romana que mais

interesse oferece ao Direito moderno4e, segundo Pietro Cogliolo, a diferença “não tem apenas valor didático”. 5 A distinção remonta a Hugo Grócio e foi adotada pelos demais juristas da Escola do Direito Natural, para quem a classificação satisfaz a exigências científicas: “De direito privado uma coisa se torna nossa por uma aquisição srcinal ou derivada. A aquisição srcinal outrora, quando o gênero humano podia se reunir, pode ter tido lugar por meio de uma partilha. Hoje em dia, realiza-se somente pela ocupação.”6 Na srcinária, não há transmissão e, para todos os efeitos, o histórico da propriedade inicia-se com o adquirente. O domínio se apresenta isento de qualquer vício anterior e o fato jurídico não é gerador do imposto de transmissão, uma vez que transmissão não há. A usucapião e a acessão natural são exemplos da modalidade. Há quem sustente, como Caio Mário da Silva Pereira, que na aquisição srcinária o bem, necessariamente, não foi objeto anterior de propriedade. 7 A interpretação semântica nos levaria a esta conclusão, mas, diante da utilidade de se atribuir, a determinadas aquisições em que antes houve domínio, igual tratamento às aquisições sem anterior propriedade, entende-se possível o seu enquadramento na categoria de srcinárias. Tanto é assim que o Superior Tribunal de Justiça classifica judicial como aquisições a usucapião8 e a desapropriação srcinárias, 9 embora no âmbito doutrinário haja opiniões divergentes. 10 A classificação da usucapião comporta divergência doutrinária, pois a aquisição da coisa não apaga os ônus reais anteriormente existentes. Os romanos classificavam a usucapião como aquisição derivada, pois a identificavam como alienação. Na derivada, o adquirente assume o domínio em lugar do transmitente e nas condições em que a propriedade mobiliária ou imobiliária se 11

encontrava.apenas Eventuais limitações ou vícios que no maculavam subsistem, ocorrendo mudança subjetiva domínio. aSepropriedade a hipótese é de propriedade resolúvel, o adquirente assume o imóvel com a condição ou termo, sujeitando-se à perda da coisa. Somente na aquisição derivada verifica-se uma relação de causalidade entre a aquisição e o anterior estado jurídico da coisa.12 Na síntese de Massimo Bianca, “modo de aquisição a título derivado é o que pressupõe a precedente titularidade do direito por parte de uma pessoa; a título srcinário é o que produz efeito aquisitivo prescindindo da precedente titularidade do direito...”.13Somente em relação à derivada faz sentido o princípio “nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet” – (“ninguém pode transferir a outrem

maisInteressante direito do que possui”). é trazida por Nicolas Coviello sobre a abordagem aquisição derivada.14Haveria duas modalidades de aquisição derivada: a translativa e a constitutiva. Na primeira, o direito decorre de outro, igual e preexistente. Isto acontece quando o antigo titular transfere o direito de

propriedade para o adquirente. Na constitutiva, como o próprio nome induz, o direito adquirido não existia em poder de outro titular, mas emana de um direito de outra natureza. Exemplifica o autor com o direito de servidão constituído mediante negócio jurídico. Dentro desta linha de pensamento, para que haja a aquisição derivada é preciso, portanto, que hajaperda ou diminuiçãodo direito de alguém. Quando, na aquisição derivada, o objeto é a propriedade, tem-se a perda de igual direito pelo antigo titular, mas, em se tratando de direitos reais sobre a coisa alheia, dáse apenas a diminuição no direito de propriedade preexistente. Tendo em vista a comunicaçãodas condições e vícios na modalidade derivada, a prova inconcussa de que não pesa sobre a propriedade qualquer ameaça quanto à plenitude dos direitos que lhe são inerentes, tornando-a vulnerável, exige-se, para os imóveis, a exibição dos títulos e modos de aquisição anteriores, correspondentes a um período necessário à usucapião extraordinária, que independe de justo título e boafé. Anteriormente, exigia-se a prova vintenária de domínio, mas, como o prazo daquela espécie foi reduzido para quinze anos, a formalidade deverá limitar-se a esse período. A prova poderá efetivar-se em menor tempo, caso se depare com uma aquisição srcinária. Na atualidade, tratando-se de imóveis, a aquisição corrente é derivada, excetuadas as hipóteses de usucapião e desapropriação. Do ponto de vista histórico, a aquisição srcinária antecedeu a derivada, pois as coisas eram res nullius. Hoje, a incidência maior da aquisição srcinária refere-se às coisas móveis, como os frutos colhidos no pomar e peças de artesanato. 41.3. A q u is ição inter vivos e causa mortis Pertinente ao modo derivado, a doutrina distingue a aquisição inter vivos e a causa mortis. Como a terminologia esclarece, a primeira se opera entre pessoas vivas, enquanto a segunda deriva do evento morte. Esta provoca a sucessão. Entre o evento morte e a sucessão não existe hiato, pois a aquisição é instantânea, ainda que não se tenha definida a identidade do sucessor. 41.4. A q u is ição a t ítu lo s in g u lar e u n iv ers al Na sucessio in rem, ou a título singular, adquire-se um bem ou um conjunto individualizado de bens, não a totalidade de um patrimônio. É a prática comum nas operações inter vivos, podendo configurar-se na transmissão causa mortis, quando o legatário sucede apenas em algum ou em alguns bens determinados, sem obrigar-se pelas dívidas pessoais do de cujus. Na sucessio in universum ius, ou a título universal, o objeto da aquisição é formado pela integralidade de um patrimônio, fato passível de ocorrer na sucessão hereditária, quando se assumem também as obrigações.

Não é imperioso que haja apenas um herdeiro, pois, havendo dois ou mais, cada qual será adquirente a título universal e por cotas ideais. Na transmissão de um fundo mercantil, como na compra de uma herança, segundo Nicolas Coviello, não se tem aquisição a título universal, uma vez que o adquirente não assume a responsabilidade do passivo obrigatoriamente, mas quando tal obrigação decorre de cláusula expressa ou de atribuição tácita. Além disto, havendo imóveis, móveis e créditos, as formas de transmissão devem ser observadas separadamente. 15 De acordo com o método adotado neste Curso, que é dar aos capítulos a sequência do Códex sempre que esta for lógica e se prestar a fins didáticos, abordaremos a seguir as modalidades de aquisição da propriedade imóvel – usucapião, registro do título e acessão –, disciplinadas no Código Civil pelos arts. 1.238 a 1.259, diferindo o estudo da aquisição causa mortis, que se opera pelo direito hereditário, para o volume dedicado ao Direito das Sucessões. 41.5. A q u is ição a t ítu lo g rat u it o e o n ero s o Há efeitos práticos na distinção entre a aquisição gratuita e a onerosa. Na primeira, inexiste contraprestação, pois o transmitente é movido por espírito de liberalidade. Na onerosa há ônus para quem transfere e para o adquirente. Em se tratando de contrato benéfico, prevê a Lei Civil, pelo art. 114, que a interpretação do negócio jurídico deve ser estrita. É a hipótese da transmissão por doação pura. Na aquisição a título gratuito, havendo inadimplemento, o beneficiário responde por simples culpa, enquanto a parte onerada, apenas por dolo, à vista do disposto no art. 392. Já na transmissão a título oneroso, em caso de inadimplência, cada parte responde por culpa, ressalvadas as exceções legais. Demolombe advertiu para a importância da presente distinção, dados os efeitos práticos que resultam de cada modalidade, quanto à forma da aquisição, capacidade das pessoas e disponibilidade dos bens.16

42.USUCAPIÃO 42.1. Co n s id er ações p ré v ias Pela usucapião adquire-se tanto a propriedade da coisa imóvel quanto da móvel. Tais modalidades são reguladas separadamente pelo Código Civil. A primeira está disciplinada, em suas diferentes espécies, no

conjunto dos arts. 1.238 a 1.244, enquanto a da coisa móvel, entre os arts. 1.260 a 1.262.

42.2. Dire ito Romano Usucapião, etimologicamente, provém do latim usucapio, vocábulo formado pela conjunção de usu, que outrora significava possessio (posse), e capere (adquirir). Em Roma, a usucapio era a aquisição da propriedade quiritária da coisa corpórea (res mancipi ou res nec mancipi), pela posse 17

durante aumtransformação tempo determinado. Na expressão de Ebert pelo Chamoun, “nãodoé senão da posse em propriedade decurso 18 tempo”. A usucapião ou prescrição aquisitiva, em Roma, resultou da unificação, promovida por Ulpiano, da usucapio, que se referia aos fundos itálicos, com a praescriptio, aplicável aos fundos provinciais.19 Na definição de Modestino, “usucapio est adjectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti” – (“A usucapião é a agregação do domínio mediante a continuação da posse pelo tempo determinado em lei”).20Os fundamentos da usucapião, segundo Gaio, estavam no interesse público de ver a propriedade das coisas cercada de definição, permitindo-se aos proprietários um tempo suficiente para a proteção deest,seus própriosquarundam bens. Eis rerum o texto: “Bono introducta ne scilicet diu, et ferepublico semperusucapio incerta dominia essent, quum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium.”21 No Direito Justinianeu, a aquisição da propriedade por usucapião exigia: a possessio, otempus, a res habilis, o titulus e a bona fides. A posse ad usucapionem era a possessio civilis que, segundo a Lei das XII Tábuas, devia ser, ininterruptamente, de dois anos para os imóveis e de um, para os móveis (usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus usus esto). O pouco tempo se justificava, considerando-se que Roma apresentava, à época, pequena extensão geográfica, circunstância que permitia aos proprietários acompanharem o estado em que se encontravam seus bens móveis e imóveis, notadamente quanto à eventual posse de terceiros. Aos requisitos posse ininterrupta e tempo adicionavam-se outros. Os não cidadãos, inicialmente, não se beneficiavam da usucapio, impedimento que visava a evitar que o patrimônio romano fosse adquirido por estrangeiros. Como esclarece Max Kaser, tal preceito caiu em desuso.22 A coisa deveria ser idônea, ou seja, suscetível de ser propriedade quiritária. Se furtadas (res furtivae) ou roubadas (res vi possessae) não eram res habilis, mas uma vez reincorporadas à posse do proprietário tornavam-se usucapíveis. Também não eram suscetíveis as res extra commercium, os imóveis provinciais, as coisas do fisco, do príncipe e da Igreja, entre outras. O possuidor deveria ter uma iusta causa, ou seja, um justo título, que poderia ser, entre outros, o pro emptore (compra), o pro donato(doação), o pro dote(dote), o pro legato(legado), o pro derelicto(abandono). A partícula prosignificava que tais atos não

justificavam a transferência.23 Justo título, que em sentido amplo configura um ato jurídico, é a razão que justifica o recebimento da coisa de seu anterior possuidor. No início da República, mais uma exigência se acrescentou: a bona fides, necessária à época da tradição. Não cumpria ao possuidor a prova da boa-fé, porque em torno desta havia uma presunção, mas, ao reverso, quem alegasse má-fé do postulante tinha o ônus de comprová-la. A mala fides se caracterizava, por exemplo, quando havia conhecimento de que o alienante estava impedido de transmitir a coisa. 42.3. Conceito Embora haja várias espécies de usucapião é possível a formulação de seu conceito unitário, capaz de revelar o conteúdo básico que lhe é inerente. Usucapião, ou prescrição aquisitiva, é modalidade de aquisição srcinária da propriedade, móvel ou imóvel, e de outros direitos reais. Donde se infere que a usucapião possui duplo caráter: ao mesmo tempo em

que o possuidor adquire o domínio da coisa, o proprietário a perde. Nesta oportunidade, apenas a propriedade imobiliária será objeto de estudo. A usucapião forma-se pela posse ininterrupta da coisa, durante um tempo determinado, que varia de acordo com a sua modalidade. O fato gerador da propriedade não é a sentença judicial, pois esta é apenas declaratória, mas a existência de um conjunto de requisitos. No momento em que o prazo se completa – 2, 5, 10 ou 15 anos –, ocorre a aquisição da propriedade. O procedimento judicial é apenas formalidade necessária à obtenção do registro imobiliário. Como esclarecido em outra abordagem, a usucapião pode ser alegada como matéria de defesa, diante de ação petitória, fato que não dispensa a propositura de ação própria, salvo em se tratando de usucapião especial previsto no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01). A Súmula 237, do Supremo Tribunal Federal, fixou que “o usucapião pode ser arguido em defesa”. Tecnicamente a usucapião é modalidade aquisitiva de prescrição, da qual a extintiva ou liberatória é outra espécie. Em ambas, o fator tempo é relevante: na primeira, leva à aquisição da propriedade; na segunda, à perda do direito de ação. Na aquisitiva, relevantes são os atos de posse do usucapiente, enquanto na extintiva destaca-se a omissão de quem se apresenta como titular de direito subjetivo. Na aquisitiva, em contraposição a quem adquire, tem-se a perda de domínio por parte do antigo proprietário; na extintiva, a perda do direito de ação não implica a aquisição por parte de outrem.24 Como ideia comum às duas espécies de prescrição, Belime aponta a manutenção de um statu quode longa duração. 25 O Code Napoléondisciplina as duas modalidades sob um título unitário – Da Prescrição – e as enfeixa na definição conjunta do art. 2.219: “A

prescrição é um meio de aquisição ou de liberação, pelo transcurso de um certo lapso de tempo e sob as condições estabelecidas pela lei.” Não obstante os pontos de convergência, predomina o entendimento doutrinário da autonomia da usucapião, como destaca Orlando Gomes. Segundo o eminente civilista, diferenciando-se “no fim, nos requisitos e nos efeitos, os dois institutos não devem ser englobados. Regular a usucapião no capítulo da prescrição como uma de suas formas é desconhecer sua própria natureza”.26 Diferentemente do Código Beviláqua, que empregava o vocábulo usucapião no gênero masculino, o Código Reale optou pelo seu uso no feminino. Embora haja controvérsia a respeito, o Dicionário Houassis da Língua Portuguesa atribui ao vocábulo duplo gênero, sendo corretas, portanto, as referências tanto no masculino quanto no feminino. Considerando-se que é de nossa tradição o emprego no masculino, entendemos que o legislador de 2002 não foi feliz em sua opção. Como a fórmula do legislador não atenta contra a gramática, nem fere princípios didáticos, optamos por seguir a sua orientação, dentro do princípio de que a doutrina deve unificar, tanto quanto possível, a ordem dos assuntos e a terminologia adotada. Esperamos que o legislador reveja a sua opção, a fim de usar a linguagem corrente. Do quanto se disse, podemos afirmar, em síntese, que a usucapião é modalidade de aquisição srcinária da propriedade, móvel ou imóvel, e de outros direitos reais, mediante a posse mansa e pacífica, com animus domini, e durante determinado prazo fixado em lei. 27 O Direito pátrio não dispõe, especificamente, sobre a renúncia à usucapião, mas prevê a perda em geral da propriedade por esse meio, conforme o art. 1.275, II, do Código Civil. Diferentemente, o Código Civil espanhol refere-se à hipótese, esclarecendo quemesmo os efeitos da renúncia não –atingem os sucessores na posse. Pelo dispositivo – art. 1.935 , admite-se a renúncia tácita, que se verifica quando as atitudes do titular do direito adquirido revelem o abandono da coisa. Para Carvalho Santos, a renúncia pode ser praticada, desde que após o preenchimento dos requisitos da usucapião e antes de alegada em juízo ou, após esta, previamente à transcrição da sentença.28 Na opinião de Orlando Gomes, ato de renúncia antes da consumação implica causa de interrupção, ou seja, mata o tempo anterior de posse para efeito de usucapião.29 42.4. Requisitos

Entre estes, há os requisitos comuns a todas as espécies e os exigidos apenas para algumas. A fim de racionalizar a exposição, evitando repetições desnecessárias, neste primeiro momento vamos nos ater tão somente aos requisitos comuns, cuidando dos demais quando da

abordagem das diferentes espécies. O preenchimento dos requisitos deve ser comprovado pelo usucapiente e por todos os meios disponíveis. O conjunto das provas é que gera o convencimento de que ocorreu a aquisição do imóvel pela usucapião. Relativamente à prova testemunhal, em geral a mais convincente é a produzida com o depoimento de antigos moradores da localidade onde o imóvel encontra-se situado, especialmente pelos vizinhos que, no dia a dia, acompanham a movimentação que ocorre em seu derredor. A prova documental se consubstancia, às vezes, em instrumento particular de compra e venda ou em recibos de pagamento, que não foram suficientes para a aquisição mediante registro público. É comum os requerentes anexarem, aos seus pedidos, comprovantes da quitação do imposto territorial urbano ou rural. Para obter a propriedade por intermédio da usucapião, o interessado há de satisfazer os seguintes requisitos, que se apresentam em três categorias: a) requisitos pessoais – dizem respeito à capacidade do possuidor; b) requisitos reais – referem-se à coisa e aos direitos suscetíveis de usucapião; c) requisitos formais – guardam pertinência com a posse e seus predicados. Examinemos de per si os requisitos: 42.4.1. Pe rso na h abilis

Tanto a pessoa física quanto a jurídica são capazes de usucapir, não se distinguindo, para este fim, entre nacionais e estrangeiros, à vista do disposto no caput do art. 5º da Lei Maior. Quanto à capacidade de fato, segundo Pedro Nunes, restrição existe apenas em relação aos absolutamente incapazes, pois lhes falta affectio tenendi, a qual deverá ser suprida por seus representantes legais. 30 Na prática, o critério a ser adotado é a regra expressa no Código Civil espanhol, art. 1.931: “Pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos.” A aquisição de propriedade rural por estrangeiros subordina-se à Lei nº 5.709, de 1971, que estabelece algumas restrições. 42.4.2. Res habilis

Nem toda coisa é suscetível de ser usucapida. Os bens públicos não podem figurar como objeto em quaisquer espécies.31 O art. 102 do Código Civil é específico, não dando margem a exceções: “Os bens públicos não estão sujeitos à usucapião.” Bens públicos são os que integram o domínio da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e fundações de Direito Público, além dos afetados à prestação de serviços públicos.32 Quanto às terras devolutas, que são terrenos vagos e alienáveis, há divergências doutrinárias quanto à possibilidade de serem

usucapidas.33Tais terras, excetuada a faixa de cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo de nossas fronteiras, pertencem aos Estados, segundo dispõe o art. 26, IV, da Constituição da República. De outro lado, conforme entendimento doutrinário, as pessoas jurídicas de Direito Público podem usucapir bens de domínio particular. Não cabe ao usucapiente a prova de que o objeto da posse não constitua bem público. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou neste sentido: “... Cabe ao Estado o ônus da prova, quando alega ser pública a área objeto de usucapião.”34 Também não constituem res habilisas coisas extra commercium, excetuando-se as inalienáveis por disposição testamentária ou convenção inter vivos. Quanto ao fideicomisso (art. 1.951), a propriedade é usucapível apenas em relação ao fiduciário, ou seja, o que se encontra na posse da coisa. Relativamente ao fideicomissário, uma vez que o seu direito se acha pendente em face de condição ou termo, não corre a prescrição, ex vi do disposto no art. 199, incisos I e II. Em relação à usucapião em condomínio edilício, enquanto a doutrina não se revela segura, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de reconhecer a sua admissibilidade, conforme acórdão da Terceira Turma, em 23.09.08: “Esta Corte firmou entendimento no sentido de ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o imóvel. Precedentes.”35 Em relação à coisa, ainda, é preciso que seja certa e determinada. Na formalização do pedido deve ficar individuada, descrita com todos os seus pormenores. Tratando-se de imóvel rural, exige-se a planta da localidade, inclusive para que fique estreme de dúvida que não se trata de bem público. 42.4.3. Possessio A posse, de acordo com a teoria de Ihering, adotada pelo nosso ordenamento, consiste no exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade. Na formação da usucapião, a posse constitui o elemento central, a partir do qual se pode cogitar da aquisição da propriedade. A posse pode ser exercitada pelo próprio usucapiente, por seu representante ou procurador. O art. 1.205, II, do Códex, refere-se ainda ao “terceiro sem mandato, dependendo de ratificação”, hipótese nada prática para a usucapião, em face do princípio de que as posses se somam (acessio possessionis). A adjetivação da posse, se de boa ou má-fé, por exemplo, é

relevante apenas em face de determinadas de usucapião, como se analisará oportunamente. Importante modalidades a considerar-se, nesta etapa de estudo, é a disposição do art. 1.209, segundo a qual a posse mantém o mesmo caráter de quando adquirida, salvo prova em contrário.

A posse ad usucapionem deve ser mansa e pacífica, em outros termos, sem oposição. Para que esta exigência seja aferida, indispensável que a posse seja pública, pois, do contrário, não há como a parte interessada manifestar a sua oposição. Se, durante o tempo em que a coisa permaneceu em poder do possuidor, o proprietário contestou a posse, a usucapião se inviabiliza. Se o possuidor, todavia, se defende na ação e obtém, ao final, ganho de causa, a oposição terá sido inócua, impotente para impedir a usucapião. A citação válida somente interrompe o prazo se a ação é julgada procedente. A posse assumida de modo violento ( vis) ou clandestino (clam) não gera aquisição de propriedade, conforme dispõe o art. 1.208 do Códex. Cessado, porém, o impedimento, ficando a coisa sob o poder de quem a assenhoreara, inicia-se a contagem do tempo. Como não há posse, quando a coisa permanece em poder de alguém por ato de permissão ou tolerância, não há de se cogitar da aquisição da propriedade mediante a usucapião. Posse haverá, como destaca Marco Aurélio S. Viana, a partir do momento em que a parte recusar-se a devolver a coisa, computando-se, daí em diante, o tempo para a usucapião.36 O dies a quo é o que se segue àquele em que se caracterizou o abuso de confiança. De acordo com a doutrina, a posse ad usucapionem pressupõe o animus domini, ou seja, que o possuidor exerça o seu poder sobre a coisa com a intenção de dono. Nem toda posse, consequentemente, leva à usucapião, embora fazendo jus à proteção, como é a situação jurídica do locatário, do credor pignoratício, do usufrutuário.37 Como detenção não se confunde com posse, o detentor não pode usucapir a coisa que mantém sob a sua guarda em nome de outrem. Este requisito de ordem subjetiva, previsto no art. 1.238, leva a marca de Savigny, para quem a posse, além do corpus, pressupõe o animus não domini . Na síntesepacífica, de Roberto de Ruggiero, a possee deve ser “contínua, interrompida, pública, não equívoca, 38 com ânimo de ter a coisa como própria”. É possível, todavia, ocorrendo a interversão ou mudança do título, passando este de mera detenção para posse, que o interessado adquira o domínio pela usucapio.39 Quanto à acessão da posse, importantes distinções se impõem. A soma dos períodos não se verifica incondicionalmente. Na sucessão a título universal, os herdeiros continuam a posse anterior e sem qualquer solução de continuidade. Na sucessão a título singular, não ocorre a soma das posses se a anterior foi de má-fé. Para o aproveitamento da posse do antecessor, que é mera faculdade do possuidor, deve-se apurar se ocorreu, 40 de fato, Para sucessão. A acessio possessionis prevista no art. 1.243 Códex. algumas modalidades, como está se verá, a doutrina excluidoa possibilidade da soma dos períodos.41

42.4.4. Tempus

O tempo, de per si, não produz efeitos jurídicos. Para que isto ocorra deve estar associado a outros elementos. Ao considerar a usucapião no plano internacional, Hugo Grócio refletiu que “por sua natureza o tempo não tem nenhuma força produtora e nada se faz pelo tempo, embora tudo 42

se faça noposse tempo...”. Na prescrição aquisitiva o que se opera no tempo é o elemento . A posse, para ser proveitosa, levando à aquisição da propriedade, é preciso que se prolongue no tempo (continuatio possessionis), sendo este variável de acordo com a modalidade da usucapio. A posse deve ser contínua, sem interrupções. No Direito alemão, ocorrendo a perda involuntária da posse, pelo usucapiente, esta será considerada interrompida apenas se o tempo de paralisação for superior a um ano. É o que estabelece o art. 940 do BGB. Nesse ordenamento, distingue-se interrupção de suspensão da posse (art. 939). Com a primeira, mata-se o tempo transcorrido, como se dá com a citação válida. Na segunda, desconsidera-se apenas o período de permanência obstáculo, como No o tempo que oo absolutamente incapaz permaneceudo sem representante. Direitoem pátrio, art. 1.244 do Código Civil prevê a extensão, à usucapião, das causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição, consoante as disposições dos arts. 197 a 201. Entenda-se:no que couber, pois há hipóteses inaplicáveis, como a interrupção por protesto cambial. Quanto à duração exigida, guia-se o legislador, entre outros critérios, pela importância econômica do objeto, pela justiça social, exigindo-se menos tempo de quem, em área limitada e não sendo proprietário, faz do local a sua morada e campo de trabalho. Considera-se, como em Roma, o grau de dificuldade que a extensão territorial do País possa criar para o conhecimento, pelo proprietário, de que pessoa estranha encontra-se na posse de seu imóvel. Caso o possuidor, após algum tempo de exercício da posse, abandone a coisa, eventual retomada não o beneficiará com o aproveitamento do período anterior. O tempo útil à usucapião começa a ser computado no dia seguinte ao assenhoreamento da coisa e se completa no dia em que o prazo se totaliza ou, nas palavras de Bianca, “matura col compimento dell’ultimo giorno”. O tempo, isoladamente, não provoca a aquisição da propriedade, nem a extinção de direito, como enfatiza Laurent, reportando-se à lição de um outro jurista francês: “... Troplong a raison de dire que le temps, puissance fatale, ne peut ni créer un droit ni l’abolir.”43 Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o prazo deve completar-se antes do ajuizamento da ação: “Civil. Usucapião. Prazo. O tempo decorrido entre o ajuizamento da ação e a sentença não pode ser computado para o efeito do usucapião.” 44 Nada impede que o possuidor,

após a extinção do feito e já integralizado o tempo, proponha uma nova ação. Na comprovação do tempus, pelo usucapiente, importante é a caracterização da época em que se verificou o primeiro e o último ato de exercício da posse. O tempo intermédio deve ser presumido, cabendo a qualquer interessado provar a interrupção da posse, bem como a oposição. Quanto ao tempo da posse, as disposições do art. 2.029 do Código Civil, pertinentes ao conflito de leis no tempo, foram objeto do Enunciado 567, da VI Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal. Segundo aquela interpretação “As normas relativas à usucapião extraordinária (art. 1.238, caput, CC) e à usucapião ordinária (art. 1.242, caput, CC), por estabelecerem redução de prazo em benefício do possuidor, têm aplicação imediata, não incidindo o disposto no art. 2.028 do Código Civil”. 42.5. Fun dam ento s da us uc apião

Entre as diversas modalidades de prescrição aquisitiva, adotadas no Direito pátrio, podemos cogitar de uma fundamentação geral, sendo certo que há razões específicas para cada uma das espécies. No denominador comum não encontramos uma justificativa isolada, embora se possa apontar o motivo principal da usucapio. Em verdade, há um conjunto de conveniências a induzir o legislador na criação do instituto jurídico. Os dois valores básicos do Jus Positum – segurança jurídica e justiça – se conjugam na fundamentação ora considerada. A organização da sociedade exige o bom ordenamento dos registros de propriedade e que estes expressem a realidade. Se uma propriedade encontra-se em nome de “A”, mas é “B” quem se apresenta e age como dominus, exercitando continuamente a posse, tem-se uma situação prejudicial ao comércio jurídico. Há localidades que apresentam elevado número de imóveis nesta situação. O quadro de incertezas gera instabilidade econômica. A regularização, mediante a unificação da posse e domínio, interessa diretamente ao possuidor e, indiretamente, à própria sociedade. Na visão de Puig Brutau, o fundamento estaria “en la conveniencia de proteger la seguridad jurídica y atender al interés social de amparar una situación estable frente al ejercicio tardío de los derechos”. A confirmar o nosso entendimento de que o instituto se assenta em um conjunto de fundamentos, o autor espanhol entrelaça os valores segurança jurídica e justiça: “Más razonable parece estimar que el fundamento de la usucapión está en la conveniencia de proteger la seguridad jurídica y atender al interés social de amparar una situación estable frente al ejercicio tardío de los derechos.”45

Pela usucapião o possuidor encontra a fórmula não apenas de aquisição do título de domínio, mas a regularização de diversos problemas ligados à situação fática,46 como o caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça: “É cabível a ação de usucapião por titular de domínio que encontra dificuldade, em razão de circunstância ponderável, para unificar as transcrições ou precisar área adquirida escrituralmente.”47 Além do valor segurança, imperativos de justiça social levam à formação do instituto jurídico. De um lado, tem-se a considerar a inércia do proprietário, que se desliga psicológica e fisicamente do imóvel, permitindo, com a sua omissão, que terceiros exercitem a posse com animus domini, não lhes opondo resistência. A este propósito, recordese o sentido do brocardo “dormientibus non sucurrit ius” (o Direito não socorre aos que dormem). Dada a função social da propriedade, o descaso ou negligência do proprietário, deixando o imóvel em estado de abandono, constitui um motivo de preocupação da sociedade, que se preocupa cada vez mais, em face do permanente crescimento dos índices demográficos, com o aproveitamento da utilidade e capacidade produtiva em geral das terras e das unidades edificadas. Em contrapartida à omissão, o possuidor apropriou-se da coisa, mantendo-a publicamente e revelando interesse em tirar proveito de sua utilidade. Há quem busque o fundamento da usucapião na segurança jurídica do possuidor direto, em cujo nome o imóvel esteja registrado. Não fora a possibilidade de recorrer à prescrição aquisitiva, o proprietário poderia ser surpreendido, após longos anos da aquisição, com a perda do imóvel, apresentando-se alguém com antigo título e prova de que, na cadeia sucessória, ocorreu irregular transmissão. Para Aubry e Rau, o fundamento da usucapiose encontra na necessidade de se garantir estabilidade do os eminentes autores: “Sans l’appui dea l’usucapion, la domínio. propriétéDizem resterait toujours sujette à contestation, puisque, pour justifier d’une manière absolue de son droit de propriété, il ne suffirait pas au dernier acquéreur de produire son titre...”.48Planiol, Ripert e Boulanger se fixam, igualmente, neste argumento, avaliando a importância do instituto: “... a condição de proprietário correria o risco de ser constantemente controvertida se não existisse a usucapião. Eu não teria podido adquirir a propriedade se meu antecessor não a houvesse tido. A mesma questão se estabelece em iguais termos para todos os possuidores sucessivos da coisa, e se um só da série não foi proprietário, todos os que o seguiram tampouco o tem sido. A 49 prescrição suprime essa dificuldade...”. Em suas reflexões em torno da indagação se as duas espécies de prescrição seriam ordenamento do Direito Natural, Belime considera, em primeiro lugar, que o fato de o instituto encontrar-se legitimado pelo tempo não significa, automaticamente, que a sua índole seja jusnaturalista. O fato

de ser útil não leva a conclusão de que seja justa, daí comparar a prescrição com uma arma colocada nas mãos dos homens pela lei. Pode ser utilizada para uma boa ou má causa: “L’arme en elle-même n’est ni juste, ni injuste.”50Não há, pois, como se fundar a prescrição –aquisitiva ou extintiva – no Jus Naturale. 42.6. Us u c ap ião ex tr ao r d in ári a Uma vez analisados o conceito e requisitos do gênero usucapião, a compreensão da modalidade em epígrafe, como das que se seguem, exigenos apenas a abordagem da diferença específica, ou seja, de seus caracteres complementares. A usucapião extraordinária corresponde à instituição romana da longissimi temporis praescriptio. O legislador de 2002 optou por distinguir dois tipos de usucapião extraordinária. Pelo modelo tradicional, previsto no caput do art. 1.238, o requisito que avulta de importância é o tempo exigido, que é de quinze anos. Em relação ao Códex revogado, houve diminuição no prazo, que era de vinte

anos, não se distinguindo, agora, entre proprietário presente e ausente. Imperioso é que o usucapiente, durante o prazo, exerça a posse com animus domini, continuamente e sem oposição. Como se depreende, não se cobrajusto título e boa-fédo possuidor, pois ambos são presumidos, de nada adiantando, ao contestante em juízo, a prova em contrário, uma vez que se trata de presunção absoluta – juris et de jure. No parágrafo único do art. 1.238, inovou o legislador ao formular uma variação do modelo tradicional de usucapião extraordinária, reduzindo o prazo para dez anos, quando o possuidor fixar a sua morada no imóvel, realizar obras ou serviços de caráter produtivo. Para fazer jus ao benefício legal, o possuidor poderá ter imóveis. Não se exige prova negativa de domínio. Note-se, de logo, que, sob o fundamento de moradia, parte legítima para usucapir é apenas a pessoa física. Como os requisitos não atuam conjuntamente, mas em alternativa, não fica vedada a modalidade às pessoas jurídicas, sob o fundamento de realização de obras ou de possetrabalho. Ainda quanto à moradia, não é condição que o prédio tenha sido construído pelo usucapiente. A morada, portanto, pode ser preexistente. A teleologia da Lei Civil, neste ponto, é de valorizar a morada e não de induzir a sua construção. No tocante à construção como fundamento da usucapio, a sua destinação pode ser a mais diversa possível. Relativamente aos serviços de natureza produtiva, o maior beneficiado é o homem do campo, embora tal fundamento possa ser exercitado em zona urbana. A nova modalidade de usucapião extraordinária apresenta-se envolta em algumas indefinições, que irão reclamar equidade do julgador ao apreciar os casos concretos. Quanto ao item realização de obras, não se

tem a medida ou extensão do requisito. Dever-se-á considerar a real intenção do possuidor. Se alguém, possuindo condições econômicas e, apenas para se garantir no prazo, constrói um casebre sem qualquer finalidade especial, entendo que não deverá ser beneficiado com o encurtamento do prazo. A Lei Civil também não fixou qualquer parâmetro de avaliação do requisito “serviços de caráter produtivo”, devendo o julgador guiar-se pelo valor ou utilidade social do empreendimento. Para que o possuidor possa usucapir nas condições do parágrafo único, indispensável que o prazo de dez anos se conte a partir do preenchimento de pelo menos um dos requisitos legais. É neste sentido, igualmente, a opinião de Marco Aurélio S. Viana: “O desenvolvimento das obras ou serviços deve se ter realizado pelo prazo de dez anos, não se podendo admitir que o possuidor invoque a redução do prazo, quando realizou as obras ou serviços apenas poucos anos antes de se completar dez anos.”51 Quanto ao prazo estabelecido no parágrafo único do art. 1.238, durante os dois primeiros anos de vigência do Códex, de acordo com a previsão do art. 2.029, acrescentam-se dois anos. Relativamente a acessio possessionis, embora o art. 1.243 a permita, genericamente, sem nenhuma exceção, há autores que não reconhecem a admissibilidade, quando o fundamento for morada habitual.52 A conclusão a que se deve chegar é a mesma trazida por Sílvio de Salvo Venosa: “... todas as modalidades de usucapião presentes no atual Código admitem a acessão das posses, não havendo mais dúvidas a esse re speito.”53 A presente espécie é uma irradiação do princípio da socialidade, que norteou a elaboração do Códex. O objetivo maior da disposição não foi realizar o valor segurança jurídica, mas atribuir à posse, nas condições impostas, um caráter social e favorecer, de alguma forma, a crise habitacional de contrato trabalho.de compra e venda o domínio se transfere apenas Enquantoe no com a transcrição do título no Registro de Imóveis, na usucapião opera-se a aquisição da propriedade com o preenchimento dos requisitos previstos para a modalidade. Na usucapião extraordinária, a posse contínua, sem oposição, de imóvel particular in commercium, durante quinze anos, ou, em dez se acrescida de morada, construção ou serviços produtivos, é fato jurídico gerador do direito de propriedade. Cumpre ao interessado requerer, em juízo, a declaração de seu direito, mediante sentença, a qual, após o trânsito em julgado, constituirá título a ser registrado no Cartório do Registro de Imóveis. É a dicção do art. 1.238, segunda parte, do Código Civil.

42.7. Us u c ap ião pro labore Na criação desta modalidade o legislador se orientou, fundamentalmente, pelo sentido social da propriedade e imperativos de justiça social. A espécie, prevista no art. 1.239 do Códex, é também preceito constitucional, definida no art. 191 da Lei Maior. O legislador

ordinário usucapião limitou-se transcrever o texto e a aopassar vocábulo para ao gênero feminino. Em relação Códigoo Beviláqua, a inovação foi apenas textual, uma vez que a regra já integrava a ordem jurídica. O objetivo do legislador – não condenável – foi condensar as espécies de usucapio, facilitando o seu conhecimento e compreensão.54 Para se obter a propriedade pela usucapião pro labore, o possuidor haverá de atender aos seguintes requisitos especiais, além de satisfazer os de caráter geral ( capacidade jurídica, res habilis, posse contínua, pública e sem oposição, tempus): a) Status negativo de domínio. O possuidor não poderá ser proprietário de qualquer imóvel rural ou urbano. O preenchimento do requisito se faz mediante a apresentação de certidão negativa de registro de imóveis. b) Prazo haverá da posse. O tempoa mínimo édo de cartório cinco anos, período em que o usucapiente de exercer posse com animus domini, sem interrupção, mansa e pacificamente. Apesar do permissivo geral do art. 1.243 do Código Civil, alguns autores negam a acessio possessionis, ressalvada a sucessão hereditária, entendendo que o preenchimento dos requisitos trabalho e morada possui caráter pessoal e incomunicável. A admissibilidade, todavia, está garantida diante do permissivo do art. 1.243. c) Imóvel rural e sua dimensão. O objeto da usucapião deve ser uma área de terras, não superior a cinquenta hectares e situada em zona rural. d) Trabalho produtivo e moradia. Durante o tempo de posse, o usucapiente necessariamente deverá cultivar a terra e produzir, seja com o seu trabalho individual ou de sua família. É condição essencial a moradia na área de terras. Como a norma jurídica destaca a área de terras como objeto da usucapião e, ao mesmo tempo, exige a moradia no local, subentende-se que a habitação tanto pode preexistir à posse ou ser edificada pelo possuidor. Da exigência de morada habitual não se infira, porém, que o prescribente deva encontrar alguma habitação no local, uma vez que esta pode ser construída logo no início da posse. De qualquer forma, o prazo prescricional inicia-se apenas com a morada. 42.8. Usu cap ião hab itaci on al

Conforme extraordinária vimos, o legislador reduz paradedez anoshipótese, a exigência de posse na usucapião quando, além outra o possuidor reside habitualmente no imóvel (art. 1.238, parágrafo único). Não obstante, contempla-o, ainda, exigindo-lhe o prazo de cinco anos de posse, quando, entre outros requisitos, exercer a morada, ou sua família, no imóvel

usucapiendo. A esta segunda hipótese, denomina-se usucapião habitacional ou usucapião especial urbana, prevista no art. 183 da Constituição da República de 1988, cujo texto foi reproduzido, basicamente, no art. 9º da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) e, posteriormente, no art. 1.240 do Código Civil. Verifica-se, na doutrina, diversidade na organização e exposição das várias espécies de usucapião, bem como em relação à terminologia, situação que pode dificultar o discernimento do estudioso, razão pela qual é conveniente que a análise da matéria, embora não seguindo a lição codicista, se faça com remissões aos artigos correspondentes do Código Civil. Com a usucapião habitacional, o legislador pretende atenuar as dificuldades de acesso à casa própria e diminuir o grau de distorção existente na distribuição de riqueza, favorecendo a justiça social. Além dos requisitos comuns às diferentes espécies, a usucapião sub examine requer: A) Posse mínima de cinco anos. B) Status negativo de domínio. O usucapiente não pode ser proprietário de qualquer outro imóvel, seja rural ou urbano, devendo fazer prova neste sentido. Tal exigência é compatível com o objetivo social da lei, que é dar guarida a quem necessita. A fim de evitar abuso, o § 2º do art. 1.240 veda a aquisição da propriedade pela segunda vez. C) Área urbana não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados. O Código Civil, na esteira do texto constitucional, limita o imóvel usucapiente à área urbanade até duzentos e cinquenta metros quadrados, não fazendo menção à área construída. O Estatuto da Cidade, que entrouà “área em vigor a Constituição do Código Civil, no metros art. 9º, refere-se ou após edificação urbana dee antes até duzentos e cinquenta quadrados”. A pergunta que surge é esta: constitui res habilis o prédio com área construída superior àquela dimensão, embora em terreno dentro daquele limite? Tendo em vista a teleologia da lei, que é de permitir a morada de quem dela necessita, seria absurda a ideia de alguém adquirir, por exemplo, um edifício de vários andares, embora contido em área não excedente ao limite legal. Neste caso, porém, não haveria aquisição de toda a propriedade e não exatamente pela dimensão da área construída, mas pelo fato de o possuidor, presumidamente, não atender à exigência de morada, por si ou sua família, na ampla extensão do prédio. Ocorrendo tal fato, creio que a solução equânime seria a de se restringir a usucapião à área construída compatível com as necessidades de quem ocupa o imóvel e desde que fisicamente possível a divisão ou desmembramento. Em se tratando de prédio de dois pavimentos, tipo sobrado, próprio para o abrigo de uma família, penso que, se impedimento houver para a usucapião, este

não será pela área construída, mas pelo excesso do terreno correspondente, se for o caso. Em resumo, se o imóvel usucapiendo possuir mais do que duzentos e cinquenta metros quadrados, não é de se desprezar a hipótese de o requerente adquirir a parte de um todo, desde que, de acordo com as posturas municipais, possa haver o desmembramento.55 Como a propriedade deve ter uma função social, a parte inaproveitada, a permanecer com o dominus, deve se prestar à edificação. Tramita no Congresso Nacional projeto de emenda constitucional que visa ampliar, nas cidades com mais de trezentos mil habitantes, para quinhentos metros quadrados a área máxima para a usucapião habitacionalou especial urbana. Argumenta-se que o legislador, ao fixar genericamente o limite máximo, voltou a sua atenção para as grandes cidades, especialmente para as favelas do Rio de Janeiro, quando nos municípios de menor porte os lotes geralmente são de maior dimensão. D) Utilização do imóvel, pelo prescribente, para residência própria ou de sua família. Esta alternativa permite algumas combinações, como a de o varão trabalhar e residir em outra cidade, enquanto a sua família permanece habitando no imóvel. O fato de morar fora não exclui a posse, uma vez que a coisa pode continuar, mesmo assim, sob o controle do usucapiente. Essencial é que o animus domini perdure durante todo o tempo. E) A res habilis há de ser, necessariamente, imóvel localizado em área urbana. Observe-se que, para os fins de usucapião, a definição de imóvel urbano não se faz por sua destinação, mas em função de zoneamento estabelecido em leis municipais. A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, pertinente à matéria em foco, aprovou o enunciado nº 85, do seguinte teor:“Para efeitos do art. 1.240, caput, do novo Código Civil, entende-se por ‘área urbana’ o imóvel edificado ou não, inclusive unidades autônomas vinculadas a condomínios edilícios.” F) Pessoa física como usucapiente . Esta exigência se acha implícita no modelo de usucapião. Ressalta do texto, que se impõe ao possuidor, ou à sua família, a residência no local. Em se tratando de casal, independentemente do seu estado civil, o benefício poderá ser conferido ao homem, à mulher ou estendido a ambos. 56 Se apenas um deles requer e obtém a propriedade, ao outro restará um direito patrimonial, que poderá fazer prevalecer em relação ao consorte, quando e se julgar oportuno. O art. 1.240, § 1º, refere-se não somente à aquisição do título de domínio, mas também à concessão de uso, que se aplica a terreno dominical do Poder Público. Ao dispor sobre a usucapião habitacional, a Lei Maior prescreveu, no § 3º, do art. 183, que “os imóveis públicos não

serão adquiridos por usucapião” e o Código Civil, pelo § 1º do art. 1.240, dispõe: “O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos...” Não há de se concluir, pela expressão concessão de uso, a admissibilidade da aquisição de domínio em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público. A hipótese prevista é de concessão de uso de bem público, estabelecida inicialmente na Medida Provisória nº 2.220, de 04.09.2001. Concessão de uso é subespécie deconcessão, a qual integra o gênero ato administrativo. Na definição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “é designação genérica de fórmula pela qual são expedidos atos ampliativos da esfera jurídica de alguém”. 57 E, de acordo com Hely Lopes Meirelles, consiste no contrato “destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração, segundo a sua destinação específica...”.58 Esta modalidade de uso, relativamente à usucapião, pode ser obtida administrativamente ou mediante ação judicial.59 Quanto à soma das posses – acessio possessionis –, apesar do permissivo geral do art. 1.243, parece haver um impedimento, ditado por uma razão superior: o fato de o requerente estar impossibilitado de usucapir pela segunda vez. Ora, caso seja possível a acessão, facilmente o possuidor poderá fraudar os objetivos da Lei, transferindo a posse para ente familiar, ou alienando-a, quando o tempus estivesse quase completo, transferindo-se, então, para outro imóvel, com pretensões de adquiri-lo, também, pela prescrição. A interpretação do art. 1.243, in casu, deve conjugar-se com a regra proibitiva da segunda prescrição aquisitiva. No art. 60 da Lei nº 11.977, de 07.07.2009, uma nova referência se faz à posse ad usucapionem e ao art. 183 da Constituição Federal. Fundada em imperativos de justiça social, a Lei dispõe sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida e a regularização fundiária de assentamentos localizados em áreas urbanas. Lei prevê, além da concessão de subvenção pela União, participação dosA Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante doaçõesa de terrenos e desoneração tributária para as construções destinadas à habitação de interesse social. Na aquisição de domínio, a prioridade é dos ocupantes de assentamentos irregulares que, obrigatoriamente, devem ser afastados de suas habitações, seja por estarem situadas em áreas de risco ou por outros motivos justificados no projeto. De acordo com o art. 60 da Lei em foco, ao detentor do título de legitimação de posse, cinco anos após o seu registro, será facultada a convolação da posse em propriedade, considerando-se efetivada a usucapião nos termos do art. 183 da Lei Maior, preenchidos, naturalmente, os requisitos ali constantes. Considerado público, o imóvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitação nãobem é suscetível de aquisição mediante usucapião. Neste sentido, decidiu a 4.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (Recurso Especial 191.603-6/MS), na esteira de entendimento do Supremo Tribunal Federal.

42.9. Us u c ap ião o rd in ár ia Esta modalidade apresenta duas subespécies, uma que se perfaz em dez anos de posse e a outra, em cinco. A primeira, definida no caput do art. 1.242 do Código Civil, exige, além do preenchimento dos requisitos comuns, justo título e boa-fé – selo que distingue, basicamente, a usucapião

ordinária daosextraordinária. é maior justamente porque se dispensam dois requisitos.Nesta, Como ojáprazo definido, justo título é o fato jurídico ou a razão jurídica que justifica a posse em poder do usucapiente. Pode configurar-se por um ato de compra, permuta, doação, entre outros.60 Determinadas razões conduzem à ineficácia do negócio jurídico, não obstante o justo título. Orlando Gomes indica três causas impeditivas da eficácia: a) o possuidor firma contrato para aquisição do imóvel com non domino, ou seja, com pessoa não proprietária; b) o negócio é feito com o domino, mas este não estava habilitado para alienar a coisa; c) incidência do vício de erro no ato negocial.61 Quanto à boa-fé, esta é tomada em sentido subjetivo, como a crença do usucapiente que o imóvel pertencia de pleno direito, desconhecendo então o víciodeimpregnado no lhe domínio. A noção advém de Modestino, para quem “considera-se comprador ‘de boa-fé’ o que ignorou que a coisa era alheia, ou acreditou que a pessoa que lhe vendeu tinha direito para alienála, por exemplo, que era procurador ou tutor”. 62 O parágrafo único do art. 1.242 prevê a segunda subespécie de usucapião ordinária: “Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico.” 42.10. Us u cap ião co letiv a O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10.07.2001), ao dispor sobre a política urbana, pelo art. 10 criou a modalidade coletiva de usucapião, visando a atender situações especialíssimas, marcadas, de um lado, pela precariedade de habitações disponíveis e, de outro, pela pobreza que atinge ampla camada da população. Com a fórmula adotada, o legislador tenta minimizar a sorte de grupos de pessoas que vivem abaixo da linha de pobreza e a regularizar situações de fato. Paralelamente, porém, devem ser desenvolvidas políticas de inclusão, que permitam o acesso ao trabalho e

envolvam famílias com a assistência indispensável, dentro do espírito que norteiaasa justiça social. O imóvel usucapiendo deve situar-se em zona urbana e ocupar área superior a duzentos e cinquenta metros quadrados. A posse deve ser exercida por pessoas de baixa renda e que vivam coletivamente no local,

sem divisão interna de espaço, de modo que não se possa identificar o terreno de cada um. Os interessados não podem ser proprietários de qualquer imóvel urbano ou rural. O prazo estabelecido para a posse, ininterrupta e sem oposição, é de cinco anos. Como se observa, não se exige justo título e boa-fédos possuidores. A acessão das posses é permitida, desde que contínuas. A ação de usucapião coletiva pode ser ajuizada por qualquer possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio srcinário ou superveniente; pelos possuidores, em estado de composse e por associação de moradores da comunidade, como substituto processual (art. 12). A entidade deve possuir personalidade jurídica e a sua iniciativa há de ser precedida de aprovação em assembleia. Importante inovação é o fato de a sentença que reconhecer a usucapião, alegada em defesa, constituir título hábil para o registro em cartório de registro de imóveis, ex vi do disposto no art. 13 do Estatuto da Cidade. Estabelecido o condomínio indivisível, os novos proprietários decidirão sobre os seus interesses, em assembleia, mediante aprovação, no mínimo, de dois terços dos condôminos. O rito da usucapião especial, previsto no art. 14 do Estatuto da Cidade, é o sumário. 42.11. Usu capião po r aban do no do lar Objeto de várias críticas de juristas, a modalidade em epígrafe, denominada por alguns usucapião familiar, foi criada pela Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, que, ao dispor sobre o Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV), introduziu o art. 1.240-A no Código Civil. Embora o propósito do legislador fosse o de considerar os casais de baixa renda e, em especial, a regularização fundiária, a nova espécie possui alcance generalizado e independente do padrão do imóvel, atingindo inclusive propriedades de elevado valor situadas em áreas nobres das grandes cidades. 42.11.1. Objeto e pro priedade

A usucapião em análise deve recair sobre imóvel urbano de área não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados e de propriedade comum do casal. Objeto da usucapião é a metade do imóvel pertencente ao excônjuge ou ex-companheiro, pois a outra metade já é de domínio do usucapiente. Necessário, assim, que o casal tenha o domínio do imóvel, seja em razão do regime de bens adotado ou de condomínio. Se o imóvel integra exclusivamente o patrimônio do ex-consorte que abandonou o lar, não poderá ser objeto da prescrição aquisitiva.

42.11.2. Abandono d

o la r

O usucapiente somente faz jus ao pleno domínio do imóvel na hipótese de abandono do lar pelo ex-consorte, no período mínimo de dois anos, durante o qual deve exercer a posse direta da propriedade. O tempo somente pode ser computado a partir do início de vigência da lei. O abandono doe lar pelo ex-consorte, a lei não mencione, há de ser voluntário injustificado, sendo embora fundamental, pois, a verificação do elemento culpa. Esta, necessariamente, há de ser do ex-consorte que deixou o lar. Em sua abstratividade, as normas reguladoras da modalidade de usucapião deixam sem resposta a indagação quanto à hipótese de abandono apenas do consorte e não da família. Abandono de lar é expressão, inequivocamente, mais abrangente do que abandono do consorte, implicando ainda o desligamento da prole. A resposta segura à indagação advirá certamente com a jurisprudência. 42.11.3. Usucapiente

Usucapiente é o ex-cônjuge ou ex-companheiro que, não possuindo outra propriedade imobiliária, urbana ou rural, exerce a posse direta com exclusividade no imóvel após o abandono do ex-consorte, utilizando-o para sua residência ou de sua família. O possuidor somente pode exercitar este direito uma única vez e a ele cabe o ônus cabal da prova: a posse direta deve ser mansa e pacífica, isto é, sem oposição do ex-consorte, o lapso temporal não inferior a dois anos do abandono, a culpa do ex-consorte, a propriedade conjunta, a dimensão não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados do imóvel. 42.12. A ção d e u s u c ap ião – procedimento A aquisição de domínio verifica-se com o preenchimento dos requisitos essenciais à espécie de usucapião. O direito subjetivo nasce com a realização do suposto ou hipótese – ex facto jus oritur. Se acionado com ação petitória, o prescribente poderá defender-se, provando a posse duradoura e demais requisitos da usucapião, qualquer que seja a sua modalidade. Como o simples reconhecimento judicial, nessa circunstância, não gera título registrável, o possuidor poderá ingressar em juízo com a ação de usucapião. A sentença, de natureza declaratória, é instrumento hábil para ser levado ao cartório de registro de imóveis. Sobre o

procedimento usucapião o Código de Processo Civil de 2015 dispõe nos arts. 246, § 3º,de e 259.

43.REGISTRO DO TÍTULO 43.1. Generalidades A modalidade mais frequente de aquisição da propriedade imobiliária é a tradição solene, que se opera pelo registro do título translativo no Registro de Imóveis.63 O primeiro Registro Geral foi instituído, entre nós, pela Lei nº 1.237, de 24.09.1864. Na oportunidade foram convocados todos os titulares de direitos reais imobiliários, para efeito de escrituração de seus documentos. A vigência da Lei perdurou até o advento do Decreto nº 169A, regulamentado pelo Decreto nº 370, ambos de 1890. Posteriormente, com a promulgação do Código Beviláqua, aqueles diplomas foram revogados. Antes, ainda, do Registro Geral, chegou a ser criado, pela Lei Orçamentária nº 317, de 21.10.1843, um registro de hipotecas, que não teve por finalidade a organização e publicidade dos direitos reais imobiliários, mas a proteção aos credores, para quem a terra constituía uma segurança.64 As regras pertinentes aos registros públicos, dada a sua amplitude e

riqueza de informações, devem ser objeto de lei específica, não aseexigência alojando em código civil. A este cabe apenas o referencial básico, como do registro público para a transmissão de domínio inter vivos. No Código Civil de 2002, a exemplo do que o antecedeu, poucas são as disposições. Os arts. 9º e 10 referem-se às pessoas naturais, enquanto os arts. 45 e 46 dizem respeito às pessoas jurídicas. O art. 967 trata da inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis. Relativamente aos direitos reais, as prescrições estão contidas, basicamente, nos arts. 289, 1.245 a 1.247. A ampla regulamentação dos registros públicos coube à Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, conhecida como Lei dos Registros Públicos. O ofício é exercido por delegação do Poder Público, mas possui caráter nos termos do art.dispõe 236 daoConstituição da República. No privado, Direito pátrio, conforme art. 481 da Lei Civil, o contrato de compra e venda não possui o condão de transferir o domínio. 65 O vendedor se obriga apenas a transferir a propriedade. O direito real nasce com o registro; antes, o comprador adquire somente um direito pessoal, tanto que o art. 1.245, § 1º, do Código Civil, dispõe: “Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.”Depreende-se que o interesse direto na formalização do registro é do adquirente. O registro e a publicidade, em nosso sistema, possuem efeito constitutivo. 43.2. Dire ito Romano

No berço do Direito Ocidental, a propriedade, igualmente, não se transferia por força de simples contrato. Aquele ordenamento, todavia, não adotou um sistema de registros públicos, embora haja praticado três

modalidades de aquisição de propriedade. 66 Na mancipatio, realizado o negócio, este ganhava publicidade, com as partes comparecendo perante o libripens (porta-balança) e de cinco testemunhas, que representavam as cinco classes do povo, instituídas por Sérvio Túlio (578-534) – sexto rei de Roma.67 O adquirente (mancipatio accipiens), com um bastão de bronze (raudusculum), batia em um dos pratos da balança e, ao mesmo tempo, pronunciava uma fórmula solene. Tratando-se de imóvel, utilizava-se de algo que o simbolizasse, como um torrão ou uma telha de barro; se móvel, o objeto devia estar presente.68 A mancipatio, que era uma verdadeira venda, foi um modo arcaico de transmissão da propriedade entre os cidadãos romanos e os que possuíam o ius commercii, tendo por objeto as coisas mancipi: fundos itálicos, escravos e animais de tiro e carga.69 Outra modalidade de aquisição de propriedade era a in iure cessio (cessão no direito), que se aplicava tanto à res mancipi quanto à res nec mancipi. Processava-se perante o magistrado e como se fora uma actio. A forma de aquisição se revestia de publicidade e possuía natureza abstrata, desvinculada do negócio causal. Finalmente, foi instituída a transmissão pela traditio, destinada apenas às coisas nec mancipi e que se exteriorizava de um modo mais espiritualizado. Na exposição de Arias Ramos, consistia na entrega da coisa com ânimo de transferi-la e em razão de uma justa causa.70 Em alguns ordenamentos, como o francês e o italiano, a propriedade se adquire pelo negócio jurídico, valendo o registro para a produção de efeitos 71 perante terceiros.Diz-se, então, que a publicidade possui efeitodeclarativo. A dualidade entre os ordenamentos provoca efeitos práticos, diante do princípio res perit domino, ou seja, enquanto não se opera a transmissão de domínio, os riscos da coisa correm por conta do proprietário. Como adverte Orlando Gomes, além do contrato de compra e venda, os demais titulus adquirendi exigem a formalidade do registro, para que se opere a transmissão de propriedade. 72 São eles: a permuta, a doação, imóvel incluído em transação, dação em pagamento. A aquisição imobiliária em análise é a que se opera inter vivos, uma vez que a transmissão causa mortisindepende do registro, dado que deriva diretamente de um fato jurídico natural. A posteriori o formal de partilha, ou carta de adjudicação, deverá ser objeto de registro. O controle da propriedade imobiliária, pelo assentamento em registro público, somente é possível diante da possibilidade de identificação de cada imóvel por sua localização geográfica, confrontações e medidas, ou seja, de sua especialização , que é um dos princípios em quejurídica se fundapara o sistema. Tal organização é um imperativo de segurança os titulares dos direitos em face da importância dos imóveis, tanto por seu valor de uso – habitações, oficinas de trabalho –quanto monetário. É certo que há coisas móveis de elevadíssimo valor, como joias, que não possuem

cadastramento, salvo a discriminação a ser feita com a declaração do imposto de renda. Os veículos automotores, dada a sua individuação pelo número do chassi, bem como por seu expressivo valor econômico, são objetos de controle de propriedade pelo Estado. Para a firmeza jurídica dos negócios imobiliários, é indispensável a existência e o bom funcionamento dos cartórios especializados, que se sujeitam à fiscalização pelos juízes. Esta se faz, ordinariamente, por correição anual, mas a qualquer momento o juiz responsável pode inspecionar o cartório e verificar seus livros, documentos, fichários, pastas de correspondência e ordenar o que necessário for para a regularização dos assentamentos. Sublinhe-se que o interesse na organização do registro de imóveis é da sociedade em geral e não apenas dos titulares de direitos reais. Para a efetivação de um negócio imobiliário é indispensável o prévio conhecimento da situação jurídica da coisa, o que se obtém por certidão que informe o histórico das titularidades. Ao considerar a exigência de publicidade dos direitos reais, San Tiago Dantas parte, em sua análise, da estrutura da relação jurídica que toma por objeto a coisa móvel ou imóvel. Tendo em vista que todos os membros da sociedade possuem dever jurídico de respeitar aqueles direitos, que possuem validade erga omnes, a sua publicidade se torna imprescindível. Como os direitos de crédito não se opõem a todos, a publicidade não se revela indispensável. A prevalecer tal linha de raciocínio, a publicidade deveria recair, igualmente, sobre os atos negociais que têm por objeto a coisa móvel. O eminente civilista argumenta: “... os móveis possibilitam uma melhor guarda por parte do proprietário do que os imóveis... Em segundo lugar, devem-se observar as grandes dificuldades que, em matéria de propriedade móvel, adviriam do caráter perecível dos objetos. Como os 73 constituem uma força de riqueza de duração mais ou imóveisilimitada...”. não perecem, menos Há dois pressupostos para a instituição de um sistema de publicidade, segundo Ângelo Chianale.74 Em primeiro lugar, há de haver uma idônea tecnologia de apoio. Se no advento do séc. XX esse recurso já existia entre os povos civilizados, hoje, dado o avanço da ciência em geral, o processo de conhecimento e divulgação dos registros públicos se revela mais eficiente e cercado de segurança. Em segundo lugar, é preciso que o bem seja individuado e não se descaracterize diante de eventuais mudanças físicas que venha sofrer.

43.3. Pr es u n ção d e d o m ín io O caráter formal do registro assegura a indicação de todos os dados relevantes à identificação do imóvel, titularidade do domínio e eventuais ônus reais. Esta característica, acrescida da publicidade das anotações,

favorece a segurança jurídica de quem pretende fazer negócios imobiliários. As certidões, que possuem fé pública, fornecem aos interessados as informações básicas para avaliação da garantia jurídica do negócio que se pretende realizar. 43.3.1. Sistema brasileiro

De acordo com o sistema adotado pelo ordenamento pátrio, o registro público gera uma presunção juris tantumde domínio. As anotações registrais prevalecem enquanto não se prove o contrário em juízo. O art. 1.245, § 2º, da Lei Civil, é expresso a respeito. A certeza jurídica que os assentamentos fornecem não chega a ser total, pois há sempre a possibilidade de retificação por ordem judicial. Enquanto não houver cancelamento do registro, este continuará a produzir efeitos jurídicos. O art. 252 da Lei dos Registros Públicos é enfático neste sentido, deixando induvidosa, também, a presunção juris tantumde veracidade dos assentamentos públicos ao dispor que, enquanto não cancelado o registro, dele continuarão fluindo efeitos jurídicos, “ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido”. 43.3.2. Sis te m a ale m ão

Diferentemente ocorre com o sistema alemão, que estabelece a presunção absoluta ou juris et de juredo registro imobiliário. O procedimento que leva ao registro é complexo, pois não basta a realização do negócio jurídico que vise à transmissão da propriedade. Além dele é preciso que as partes firmem uma outra declaração conjunta destinada à transcrição. Enquanto a primeira declaração configura um negócio causal, aregistro segunda é de natureza abstrata e independe, anterior.das O público é precedido, portanto, de duas juridicamente, declarações deda vontades partes interessadas. Enquanto no sistema brasileiro a validade do registro depende da validade do negócio causal, no alemão inocorre tal dependência. A onerosidade e a complexidade do sistema são compensadas, como afirma Hedemann, pela maior segurança jurídica, tão necessária ao tráfico de imóveis.75 Tal sistema tem sido criticado, na própria Alemanha, por muitos juristas.76 43.4. Proce sso do registro

O Códex de 2002 não adotoueade terminologia do Código que inscrição, optando distinguia os atos de transcrição porBeviláqua, denominá-los, genericamente, por registro, acompanhando neste ponto a linguagem simplificada da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 – Lei dos Registros Públicos. O Código Civil limitou-se a dispor sobre os principais

efeitos jurídicos do registro do título. Os critérios a serem adotados no registro acham-se prescritos a partir do art. 167 da Lei nº 6.015/73. O oficial do registro possui o dever de verificar se o título reveste-se das formalidades legais que lhe são inerentes, abrindo oportunidade ao apresentante, se for o caso, para sanar lacuna. Constatada alguma irregularidade, haverá de declarar dúvidaao juiz responsável pela fiscalização do cartório, instaurando-se um procedimento, previsto nos arts. 198 e seguintes da Lei Especial. Estabelece a Lei Civil, pelo art. 1.246, que o registro se torna eficaz a partir da apresentação do título e prenotação no livro denominado protocolo, o qual se destina à anotação diária dos títulos que entram em cartório. Assim, a aquisição da propriedade se opera no momento da prenotação, pois os efeitos jurídicos do registro retroagem àquele ato. Ao ser prenotado, o documento recebe um número correspondente à ordem de apresentação. Tal formalidade é importante, pois, havendo conflito entre títulos translativos, estes não poderão ser registrados no mesmo dia, ganhando prioridade o de número mais baixo. Se formalizados em escrituras públicas, onde constem dia e hora da celebração do ato negocial, o registro de tais títulos não obedecerá tal critério, prevalecendo a ordem das lavraturas. Tais disposições estão insertas nos arts. 190 a 192 da Lei Especial. Em síntese preciosa, San Tiago Dantas revela a orientação legal: “O grande princípio, que domina a técnica do registro de imóveis, é o da prioridade. Prius in tempore, melior in iure (Anterior em tempo, melhor em direito), já dizia um velho brocardo. De maneira que, para estabelecer o bom direito, o que se tem é que indagar da antecedência, e a primazia da antecedência quem a dá é o registro”. 77 A eficácia do registro, na forma do citado art. 1.246, se efetiva a partir da apresentação e prenotação do título. Taloudisposição é incompleta, eficácia pressupõe a capacidade jurídica legitimidade das partes:pois a dea quem vende ou doa, a de transferir; a de quem compra ou recebe em doação, a de adquirir. O título deve revestir-se de todas as formalidades legais indispensáveis à transferência. A eficácia se condiciona, ainda, conforme Lafayette Rodrigues Pereira, à observância de certas formalidades.78 O registro público deve retratar, com fidelidade, o quadro geral da propriedade imobiliária, informando: a) com descrição, as unidades, por sua localização, medidas, confrontações, eventuais acidentes geográficos ; b) a titularidade; c) ônus reais (hipoteca, anticrese, servidão, usufruto ) e penhora. o registro se efetiva transcrição título, poisqualquer apenas seus dadosCom relevantes sãonão inscritos em livro próprio.do Constatada divergência, a parte interessada poderá requerer, em juízo, a devida retificação. O caput do art. 1.247 da Lei Civil instrui neste sentido. Se a correção se efetiva na titularidade, o proprietário pode valer-se da ação

reivindicatória para obter ou recuperar a posse do imóvel, ainda que em face de possuidor de boa-fé ou do título de terceiro adquirente, consoante prescreve o parágrafo único do citado artigo. 43.5. Ma tr íc u la , r eg is tr o , a v er b ação e cancelamento Cada unidade imobiliária, antes de registrada, necessariamente deve ter a sua matrícula própria, que é um número de identificação. Embora ocorra sucessão nas titularidades, mantém-se inalterável a matrícula. Esta foi instituída pela Lei dos Registros Públicos, que prevê ainda a fusão e a extinção da matrícula. Se dois imóveis contíguos pertencerem a um só titular, este poderá requerer a unificação das matrículas, recebendo o imóvel nova numeração, extintas as anteriores. Em caso de desmembramento de terreno, a parte destacada deverá receber matrícula própria, enquanto que a remanescente conservará a primitiva. Objeto do registro, na linguagem do Código Civil, é o título; todavia, no plano doutrinário, a matéria é levada à discussão, como expõe José de Oliveira Ascensão.79 Predomina o entendimento de que o objeto do registro são os direitos, embora haja quem aponte os fatos jurídicos como o verdadeiro objeto, uma vez que os direitos seriam inidôneos para esse fim. Partindo da compreensão de que o fato jurídico gera o direito subjetivo e este se corporifica no título, não é incorreto dizer-se, com o legislador, que o título é o objeto do registro. Uma vez que o título, em nosso sistema, não se desvincula da causa, referência a ele implica referência ao direito e ao fato jurídico. Na apreciação de Ruiz Serramalera: “En definitiva, es el derecho lo que consta en la inscripción y sobre él despliega toda su actividad el sistema registral, aunque para ello sea necesario justificar la causa de su adquisición (acto, negocio o contrato) que, a su vez, debe estar consignada en un documento auténtico.”80 O ato de registro consiste na oficialização da transferência de domínio ou de qualquer fato suscetível de registro, previsto no elenco do art. 167, I, da Lei dos Registros Públicos. Pela averbação, o oficial do cartório faz anotações à margem do registro, consignando dados relevantes, como retificação de nome ou de metragem, penhora, extinção de direitos reais, convenção antenupcial, promessa de compra e venda, entre outras previstas no inciso II do art. 167, da supracitada Lei. A matrícula, o registro e a averbação são suscetíveis de cancelamento,

seja por decisão judicial àoumatrícula, por iniciativa doso interessados e na legal prevista. Relativamente ocorre cancelamento naforma hipótese já examinada de fusão ou quando, mediante alienações parciais, o imóvel for inteiramente transferido. Quanto ao registro, este pode ser cancelado na íntegra ou parcialmente. O cancelamento de hipoteca requer autorização

expressa ou quitação, do credor ou seu sucessor, por instrumento público ou particular; procedimento administrativo ou contencioso, respeitado o princípio do contraditório (participação do credor); observância da legislação pertinente às cédulas hipotecárias. Quando se pretende invalidar um registro, com fundamento em vício do negócio jurídico, o juízo competente é o cível; diferentemente, quando o defeito recai apenas no registro, hipótese em que a questão deve ser apreciada por vara de registros públicos, onde houver.81 43.6. Sín tes e do s p rin cíp io s d o si st em a reg is tr al A dogmática registral esteia-se em princípios básicos, que asseguram a realização dos objetivos que o registro público busca alcançar, sintetizado por alguns como o princípio da segurança jurídica, o qual, como sabemos, é valor fundante e a serviço de um valor maior: a justiça, que é valor fundado. Além destes princípios de ordem geral, o registro público se estrutura em conformidade com outros, específicos, abordados ao longo da

presente exposição agora reapresentados Princípio especialização ou dae identificação : conditioresumidamente: si ne qua non deI)um registrodaé a individuação do objeto do direito real, pela indicação de seus dados essenciais (localização, medidas, confrontações etc.); II) Princípio da publicidade: dada a importância dos assentamentos, a sua cognição deve ser acessível a todas as pessoas. Por solicitação dos interessados, o oficial ou seus prepostos devem fornecer certidões, indicadoras dos elementos essenciais do registro; III) Princípio da continuidade: a sucessão dos registros configura uma corrente de titularidades. O transmitente há de ser, necessariamente, o titular do direito real, enquanto o adquirente se torna apto a transferir, na forma da lei, o direito incorporado ao seu patrimônio; IV) Princípio da prioridade: na hipótese de serem levados a registro dois ou mais títulos aquisitivos sobre o mesmo objeto, prevalece o apresentado e prenotado em primeiro lugar, observadas as disposições dos arts. 190 a 192 da Lei 6.015/73. Como diz Cunha Gonçalves, “em nenhuma repartição pública as horas de serviço têm tanta importância jurídica como naquelas em que se fazem registros de direitos concorrentes, porque a precedência entre estes depende da prioridade...”; 82 V) Princípio da adequação: por força deste, os assentamentos públicos devem espelhar a realidade. Se esta, por qualquer motivo, se modifica significativamente, o registro deverá ser retificado a fim de adequar-se às novas características do objeto. Caso se constate, por exemplo, que uma área de terreno é maior ou menor do que a anotada no registro, o interessado deverá requerer em juízo a retificação do registro, a fim de que este expresse a realidade fática; VI) Princípio de legitimidade do apresentante: os registros públicos não se praticam oficiosamente, mas apenas por ordem judicial ou a requerimento de

qualquer pessoa legítima. Esta se identifica por ser portadora de direito, obrigação ou algum interesse indireto na prática do ato. 83 43.7. Re sp on sabilidade civil dos oficiais Os atos do registro público são praticados por oficiais e prepostos,

mediante delegação do Poder Público. AsConstituição atividades são exercidas em caráter privado. É a dicção do art. 236 da da República. Os notários e oficiais respondem, civil e criminalmente, por seus atos. Enquanto Humberto Theodoro Júnior exclui a responsabilidade do Estado, à vista do caráter privado atribuído às atividades notariais, 84 Caio Mário da Silva Pereira sustenta opinião contrária, considerando que os serviços são prestados por delegação do Poder Público.85 A Lei nº 8.935/1994, pelo art. 22, é explícita quanto à responsabilidade dos notários e oficiais do registro civil por danos causados a terceiros, sejam por ato próprio ou de prepostos. Neste último caso, havendo culpa ou dolo, ocorrerá o direito de regresso. Cláudio Antônio Soares Levada entende que a responsabilidade dos notários e oficiais da jurisprudência pacífica,86 A o prejudicado poderáé objetiva pleiteare que, contraà vista o Estado, alternativamente. responsabilidade objetiva, entretanto, deve prevalecer apenas em relação ao Poder Público e não quando a ação dirigir-se contra o servidor. Preleciona neste sentido Carlos Roberto Gonçalves.87 De fato, a atividade registral se tornaria insustentável, caso a responsabilidade dos oficiais fosse objetiva. Há documentos em que a assinatura falsa é quase idêntica à verdadeira, a ponto de ser indispensável uma apurada prova técnica, a fim de se esclarecer a respeito. Não há como se exigir dos oficiais e seus prepostos acuidade técnica própria de expert.

44.ACESSÃO 44.1. Co n si d erações g erais Constitui a acessão um dos modos srcinários de aquisição da propriedade imobiliária. Do ponto de vista físico, forma-se pela ampliação do objeto de domínio. Este é acrescido por força da natureza ( formação de ilhas, aluvião, avulsão, álveo abandonado) ou ação humana ( construção, plantação). Est autem accessio jus acquirendi quod rei nostrae adjungitur incrementum (A acessão é um direito de adquirir, que adiciona um aumento à nossa coisa ). Sob o aspecto legal, o fenômeno configura um fato

jurídico. O direito proprietário estende partenostrae aumentada, que pode ser propriedade de do alguém ou não (seRes nulliusà quae rei accedit, fit nostra). O termo acessão é análogo, pois apresenta dois sentidos que se coimplicam: modo srcinário de aquisição e coisa acrescida ao domínio . Há legislações que não consideram a acessão como aquisição da

propriedade, mas um desenvolvimento do direito de propriedade.88 As regras em torno das acessões, como destaca Henri de Page, não constituem normas de ordem pública, antes “o benefício da acessão é sempre uma faculdade”.89 Orlando Gomes, Sílvio Rodrigues e Jefferson Daibert identificam a acessão não apenas pelo aumento do volume, mas também pelo do valor da coisa principal.90Ter-se-ia, assim, uma acessão qualitativa ao lado da quantitativa. A valorização de um imóvel ou a eliminação de charcos e brejos são exemplos dados de acessão qualitativa. Na prática tais valorizações podem decorrer de obra pública. O Código Civil, no elenco de acessões trazido entre os arts. 1.249 e 1.259, cuida da acessão quantitativa. Devemos reconhecer, a latere, que o aumento quantitativo quase sempre implica a valorização da propriedade. A hipótese trazida pelos autores, com base na doutrina de Barassi, considera a possibilidade da acessão qualitativa sem o correspondente aumento de volume da coisa. Na síntese de Clóvis Beviláqua, acessão “é o modo srcinário de adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou se incorpora ao seu bem”. 91 É oportuna a lição de Messineo: “... a acessão é um modo automático de aquisição da propriedade e prescinde do conhecimento do proprietário; a aquisição da coisa, objeto da acessão, tem lugar pelo só fato de que se é proprietário do solo...”. 92 Esta forma de aquisição da propriedade é uma derivação do princípio accessorium sequitur principale. Ao atribuir o domínio do todo ao proprietário da coisa que se ampliou, o legislador pretendeu evitar a formação de condomínio, criando, ao mesmo tempo, mecanismo de ressarcimento, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. Importante a se definir, quando as titularidades são distintas, qual é a principal, qual aacessória.93 O critério geral, adotado pelona legislador, de se atribuir ao titular da coisa principal, impossibilidade de a propriedade se promover proveitosamente a separação das partes, garantida ainda a indenização a quem perdeu, no entendimento de Aubry e Rau apoia-se nos princípios de equidade e utilidade comum.94 Como se verá, há situações especiais em que a proporcionalidade é observada na aquisição da propriedade, como se dá em caso de formação de ilhas e de álveo abandonado. No magistério de Henri de Page, a acessão requer quatro condições para se caracterizar: a) que se trate de duas coisas materiais distintas; b) que uma seja mais importante do que a outra ( principal e acessória); c) a existência de um liame material entre ambas; d) que as duas coisas pertençam a proprietários diversos antes de se unirem.95

44.2. A accessio no Di re ito Romano No Livro II, tít. I, §§ 20 a 24, das Institutas de Justiniano, encontram-se referências à acessão por formação de ilha (insula in flumine nata), por aluvião (per alluvionem), avulsão (avulsio) e álveo abandonado ( alveus derelictus), não se justificando o entendimento de quem nega ao Direito

Romano a disciplina desse modo natural de aquisição Os comentaristas do sistema divergem quanto ao níveldadepropriedade. conhecimento alcançado pelos romanos sobre a matéria. Na apuração dessa experiência, importante papel foi desenvolvido pelos intérpretes, que estudaram os casos e as soluções apresentadas pelos tribunais de Roma.96 Não se encontra, nas fontes romanas, um critério orientador a ser aplicado na identificação do principal e do acessório. Correia e Sciascia indicam a orientação adotada por Sabinianos e Proculianos, na definição da coisa juridicamente principal nas acessões. Para os primeiros, principal era a maior species, maior pars, maior portio rei , enquanto para os segundos “é principal a coisa que representa a individualidade 97 (qualitas ) do todo” . A conclusão plausível sobre a contribuição romana é a que chegou Eugène Petit: “A verdade parece consistir em uma solução média... Nós a admitimos como base de certas aquisições. Mas é preciso não exagerar seu alcance e fazer com que em Roma lhe seja dada toda a extensão que recebeu em nosso Direito.”98

44.3. Es p é c ies Quanto à formação, a doutrina em geral distingue duas espécies de acessão: a natural e a industrial ouintelectual, havendo quem aponte uma

terceira: a mista. deA movimentos primeira, como a da denominação revela, a srcina-se formação espontaneamente ou ação natureza. Engloba de ilhas, a aluvião, a avulsão, oálveo abandonado. A segunda é decorrência do engenho humano e refere-se às edificações e plantações. Para a corrente que admite a acessão mista, esta se formaria pela coparticipação do trabalho humano e produção natural: as plantações. Esta classificação é antiga e, na opinião de Aubry e Rau, não oferece interesse prático.99 Em relação ao objeto, a acessão pode apresentar-se sob as seguintes espécies: a) de imóvel a imóvel; b) de móvel a imóvel; c) de móvel a móvel. Na acessão natural, objeto dos quatro primeiros incisos do art. 1.248 do Código Civil, tem-se uma coisa imóvel ampliando outra da mesma classe. A acessão da coisa móvel à imóvel pode ser da espécie industrial (ou mista). A terceira modalidade – de móvel a móvel – apresenta-se sob as seguintes variações: especificação, confusão, comistão e adjunção,

reguladas pela Lei Civil, no capítulo Da Aquisição da Propriedade Móvel, e no conjunto dos arts. 1.269 a 1.274, objeto de nosso estudo posterior. Orlando Gomes distingue outras duas espécies: a discreta, quando a acessão é produzida pelas “próprias forças internas da coisa” e a contínua, quando “provém de forças externas”.100 No primeiro caso, o autor exemplifica com os frutos, que, em realidade, não configuram acessão no plano de lege lata, apenas substancializam o direito de fruir, inerente ao domínio, enquanto a acessão contínua constitui modo de aquisição da propriedade. 44.4. Ilhas A primeira hipótese de acessão, tratada pelo Código Civil – art. 1.249 – , é a formação de ilhas em rios particulares. Não se opera acessão em rios navegáveis, uma vez que são públicos e pertencem à União ou aos Estados. De acordo com o art. 20, IV, da Constituição da República, as ilhas pluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países são bens da

União. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se que as ilhas e lagos interiores pertencem aos Estados. O entendimento, todavia, não é pacífico entre autores e julgados, como esclarece Hely Lopes Meirelles.101 O acidente geográfico pode ser formado pelo acúmulo de terras provocado por correnteza ou decréscimo do nível do rio. A compreensão do critério legal exige o conhecimento da estrutura física dos rios, os quais possuem um álveo – leito onde se forma a correnteza. Tecnicamente, pelo art. 9º, o Código de Águas (Dec. nº 24.643, de 10.07.34) o define como “a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto”. Para se saber a quem cabe a acessão, dever-se-á considerar a linha que divide o álveo em duas partes iguais. Passemos a considerar os vários supostos legais:

I) Se a ilha formou-se inteiramente de um lado do álveo, o seu domínio será adquirido pelo proprietário das terras situadas na margem correspondente. Tratando-se de mais de um imóvel com proprietários diversos, a acessão pertencerá aos respectivos titulares e na proporção de suas testadas. É a hipótese do art. 1.242, II, do Código Civil. II) Caso a localização da ilha corresponda à passagem do álveo, a solução torna-se mais complexa, pois o direito de aquisição será dos proprietários dedivisória ambas as proporcionalmente testadas e até a linha do margens, álveo. A regra é do art. 1.242, I.às III) Quando as águas de um rio penetram em um terreno particular, formando um braço e provocando a formação de ilha, a

área correspondente permanecerá no patrimônio do titular da propriedade afetada. É a dicção do art. 1.242, III, da Lei Civil. Observe-se que a hipótese não é de ampliação de domínio, mas de preservação da coisa anteriormente existente, modificada por alterações do curso de águas. O legislador de 2002, que reproduziu regras exceção do art. ao537 do aqui Código Bevilaqua, desconsiderouasrelevante critério exposto e objeto do art. 24, parágrafo único, do Código de Águas. Quando a redefinição geográfica, formada pelo novo braço, constituir corrente navegável ou flutuável, poderá não ocorrer a acessão. Interessando-se o Poder Público, a ilha poderá entrar para o seu patrimônio, mediante prévia indenização. Os critérios adotados pelo legislador pátrio, no art. 1.249, têm os seus antecedentes no Direito Romano, conforme assento nas Institutas de Justiniano. 102

Antigo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro apreciou hipótese de acessão por formação de ilha, não prevista no elenco do Códex. A discussão girava em torno da questão: A quem pertence a ilha formada entre os terrenos ribeirinhos e uma outra, anteriormente surgida? Decidiu-se, com fundamento nos princípios consagrados pelo legislador e lição de Carvalho Santos, que se deveria “fazer abstração da primeira ilha formada e resolver o caso como se ela não existisse, sendo o centro do álveo do rio a base para a solução da espécie”. 103 44.5. A lu v ião

Est alluvio incrementum latens (A aluvião é um crescimento não aparente).104 Como o texto dasInstitutas sugere, a aluvião se forma de um modo latente, não ostensivo, imperceptivelmente. Ao iniciar a abordagem do tema, Virgílio de Sá Pereira acusou uma certa analogia entre a formação lenta e gradual das acessões e certas transformações em objetos culturais, resultantes de práticas repetitivas, constantes e ao longo do tempo: “Na Igreja de São Pedro, em Roma, a imagem do apóstolo tem um protetor de metal num pé, roído pelos beijos dos fiéis. Mas se alguém os beija, perceberá que nesse leve contato dos lábios com o bronze, alguma coisa deste se perdeu?”105 Resultado de uma ação da natureza (vis fluminis) e não um produto de forças humanas, a acessão não é observável se não com o apoio de suporte técnico de verificação. A modalidade de acessão se configura pela formação de depósitos e aterros, provocada pela ação lenta e constante das águas dos rios, junto às propriedades ribeirinhas, aumentando-lhes os volumes. Além desta espécie, denominada aluvião própria, por ficção o

legislador considera aluvião os acréscimos formados por desvio de águas. Esta segunda espécie é conhecida por aluvião imprópria. As duas hipóteses estão definidas no caputdo art. 1.250 do Códex e submetidas a igual disposição no parágrafo único. As propriedades são acrescidas, separadamente, de acordo com as suas respectivas testadas. Ou seja, os depósitos que se formarem em cada terreno, ampliando-os, favorecerão aos seus respectivos proprietários, dilargando o seu domínio. Aluvião é forma de aquisição de propriedade imobiliária por acessão natural.106 À vista do exposto, conclui-se que três são os requisitos para a aluvião: a) entre os terrenos a serem acrescidos e a corrente de água deve haver contiguidade; b) acréscimo aos terrenos em decorrência do movimento das águas; c) fenômeno de formação lenta e progressiva.107 No cotejo da fórmula atual com a do Código Beviláqua (art. 538), notase uma diferença substancial. Enquanto este último permitiu, explicitamente, a aluvião em rios navegáveis, o atual foi silente a respeito, pelo que prevalece o disposto no art. 16, § 1º, do Código de Águas, que reconhece como públicos dominicaisos acréscimos que se produzirem nas águas públicas ou dominicais. Qual a consequência prática diante da acessão em terras particulares decorrente da ação de um rio navegável? Analisando a hipótese, Sá Pereira partiu do suposto de que a acessão provoca um estreitamento no curso do rio e, em decorrência, algum prejuízo à navegação. Em razão disto, a Administração Pública estaria autorizada a retirar mecanicamente os acréscimos.108 Nesta hipótese não haveria, por ser absolutamente incabível, direito à indenização para qualquer uma das partes. Como se pode concluir, na aluvião ocorre um enriquecimento sem causa, pois os proprietários que se beneficiam com a ampliação de suas se obrigam aem indenizar a outrem. Virgílio de Sá justifica oterras não não ressarcimento razão do desconhecimento do Pereira lugar de onde provêm os acréscimos: “Essa continuidade e clandestinidade da ação das águas impossibilitam a verificação de qual o imóvel desfalcado, o que não se dá na avulsão... e por isso a solução difere.”109 44.6. A v u ls ão Também provocado espontaneamente pela natureza, este fenômeno, contrariamente ao da aluvião, é de formação ex abrupto. A avulsão, cujo vocábulo provém de avulsio, avulsionis (de avellere), significando ação de arrancar,110 ocorre pelo deslocamento súbito de uma porção de terras, que passa de um imóvel para outro, pertencentes a proprietários diversos. A hipótese consta nas Institutas de Justiniano: “Se a força do rio houver

arrancado uma porção de teu prédio e a houver arrastado ao do vizinho, é claro que permanece tua. Mas se, por mais longo tempo, se houver aderido

ao terreno vizinho e as árvores houver deitado raízes no terreno, a partir desse momento estima-se que tenha sido adquirido pelo vizinho.”111 Tanto o texto romano quanto o art. 1.251 do Código Civil referem-se a prédio, tomado o termo na acepção ampla de imóvel. De acordo com Massimo Bianca, a avulsione se caracteriza por dois elementos: a) identificabilidade da porção de terra deslocada; b) a forma repentina do deslocamento.112 Embora as demais hipóteses de acessão se refiram à ação de águas correntes, é de se notar que o Código Civil não faz tal referência ao cuidar da avulsão, não obstante a mesma esteja consignada no art. 19 do Código de Águas. Na prática, pode o deslocamento decorrer de deslizamentos em encostas, quando então as regras estabelecidas no art. 1.251 deverão ser observadas. A expressão porção de terra, empregada pelo legislador, deve ser interpretada extensivamente e para alcançar qualquer tipo de composição do solo. Não é relevante, para os efeitos legais, que o prédio ampliado seja fronteiro ou se situe ao lado do que se desfalcou, nem que o acréscimo se produza por justaposição ou superposição.113 A fórmula legal não exige, também, aderência da porção de terra ao seu novo solo. Considerando-se, porém, as regras não conflitantes do Código de Águas, depreende-se que é preciso a possibilidade, pelo menos, de a porção de terra aderir ao solo. O art. 21 da Lei Especial dispõe: “Quando a ‘avulsão’ for de coisa não susceptível de aderência natural, será regulada pelos princípios de direito que regem a invenção.” Se a coisa deslocada não possuir capacidade de aderência, o proprietário que a recebe em seu terreno deve observar o disposto no art. 1.233 do Código Civil, devolvendo-a ao seu legítimo dono. É a hipótese, por exemplo, de as coisas deslocadas constituírem pertenças. Neste caso, havendo despesas forçadas, quem devolve terá direito a ressarcimento. A propriedade da porção de terra será adquirida pelo titular do prédio acrescido, caso indenize o outro proprietário, ou este, ao cabo de um ano, não pleiteie em juízo. Ou seja, enquanto não houver indenização ou não se escoar o referido prazo decadencial, a propriedade da porção de terra permanecerá sob o domínio de seu antigo titular. Havendo possibilidade técnica e interesse das partes, a situação pode retornar ao statu quo ante, convencionando-se os termos do acordo. Pelo texto legal, a solução fica sob o comando do proprietário do imóvel acrescido, observando-se o princípio de que a coisa principal atrai a acessória. No plano teórico, já houve quem suscitasse a possibilidade, de remota ocorrência,dodeque a parte ser mais extensa do que de a ampliada. Mais importante este agregada dado quantitativo é a avaliação natureza econômica. A fórmula legal é de ser aplicada independentemente da extensão ou valor da parte agregada.

O proprietário só não assumirá o domínio da coisa, ressarcindo a parte contrária, caso não queira. Nem é obrigado a aceitar a proposta de retorno da porção de terra ao seu lugar primitivo. Somente deverá atender ao pleito de restituição voluntariamente ou caso se recuse ao pagamento da indenização. 44.7. Ál veo a band on ado Como se disse anteriormente, álveo de rio é o leito por onde correm as águas. Ou, na linguagem do Código de Águas, art. 9º, “é a superfície que

as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto”. Cuida o art. 1.252 do alveus derelictus, prescrevendo a respeito em conformidade com a fórmula adotada para a formação de ilha. Os efeitos jurídicos previstos referem-se apenas à mudança definitiva do leito dos rios. Se o fenômeno for transitório, não se aplica a fórmula prevista no referido artigo. Igualmente se o fato for provocado por particulares e não uma decorrência de forças naturais. Considerada a linha divisória do álveo, as terras situadas de cada lado pertencerão, respectivamente, aos titulares dos imóveis marginais e na proporção das testadas. Se, ligado a este fato, um novo curso de água se forma em terras particulares, os proprietários das terras acrescidas não estarão obrigados à indenização. In casu, ocorre a hipótese de enriquecimento injusto, violando-se o princípio de equidade. Nemini licet cum alterius detrimento fieri locupletiorem.114 Prevê o Código de Águas, pelo art. 27, que, se um novo curso de água se formar em terras particulares, decorrente de obras públicas, os proprietários prejudicados serão indenizados pelo Poder Público,115 que assumirá o domínio do alveus derelictus como forma de compensação pelos encargos assumidos.116 Na hipótese de o curso do rio ocupar o leito primitivo, os titulares das terras abandonadas reassumirão o seu domínio, salvo se a nova mudança decorrer de obras públicas, quando então permanecerão no domínio público. É a hipótese do parágrafo único do art. 26 do Código de Águas. Quando de sua promulgação, o Code Napoléon adotou um critério condenado pela doutrina, para a hipótese das águas de um rio trocarem de leito, ocupando terras particulares. Pela redação primitiva, o art. 563 previa o domínio do alveus derelictuspelos donos das terras ocupadas, na proporção das testadas e a título de indenização. Rompia-se, assim, com a doutrina de que o acessório segue o principal. Em face das críticas, o referido artigo recebeu, da lei de 8 de abril de 1898, uma nova redação, pela qual conferiu-se, aos proprietários das terras marginais ao álveo abandonado, preferência para a aquisição. Na opinião de Virgílio de Sá Pereira, “Nós admitimos uma solução radical e mais justa. Não demos aos

ribeirinhos um direito de preferência, mas lhes reconhecemos a propriedade.”117 O critério adotado pelo Código Civil italiano, de 1942, fixado pelo art. 946, que destinava o álveo abandonado aos proprietários ribeirinhos, foi alterado pela lei ambiental nº 37, de 5 de janeiro de 1994, que passou a atribuir o domínio ao Poder Público.118 44.8. Co n s tr u ções e p la n tações A doutrina, de um modo geral, enquadra as construções e plantaçõescomo acessões artificiais ou industriais, embora alguns considerem as plantações acessões mistas, seguindo a velha e duvidosa classificação. As construções e plantações constituem bens imóveis, pois nesta categoria estão enquadrados, por força do art. 79 da Lei Civil, tanto o solo quanto o que se lhe incorpora natural ou artificialmente. Também em relação a tais espécies de acessões prevalece o princípio accessorium sequitur naturam sui principalis.E o solo é principal, enquanto as construções e plantações configuram bens

acessórios, considerando-se art. 92. dispositivo considera principal o bemas definições que existedo “sobre si, Oabstrata ou concretamente”, enquanto acessório é o bem “cuja existência supõe a do principal”. Todavia, como se verá, a prevalência da titularidade do solo em relação à das construções e plantações recebe uma exceção no parágrafo único do art. 1.255. As construções e plantações configuram a modalidade de acessão de móveis e imóveis. As acessões sub examine são juridicamente possíveis, na observação de Virgílio de Sá Pereira, porque o Jus Positum estende a propriedade imóvel tanto ao espaço aéreo quanto ao subsolo.119 A acessão artificial ou industrial está regulada no Código Civil entre os arts. 1.253 e 1.259. Os problemas ali previstos fogem à rotina das construções e plantações. O comum é que a matéria-prima, sementes e plantas empregadas nas acessões pertençam aos proprietários dos respectivos terrenos. A Lei Civil, nas disposições sob comentário, problematiza a respeito, cogitando situações factíveis em que as titularidades são distintas. No conjunto das combinações hipotéticas, considera-se a possibilidade, ainda, de o executor da acessão não ser o dono do terreno, nem da matéria-prima, sementes ou plantas. No encaminhamento das soluções, o legislador leva em grande consideração o animus das partes: se atuaram de boa ou má-fé. O legislador de 2002, embora tenha considerado situações não previstas no Códex de 1916 (arts. 1.258 e 1.259), e inovado ao identificar, em determinada hipótese, o imóvel como bem acessório e a construção ou plantação como principal, de um modo geral observou os princípios já consagrados no tempo e no espaço, pois ajustados à ideia de justiça.

Na Parte Geral deste Curso, no capítulo afeto aos bens reciprocamente considerados, cuidamos da necessária distinção entre acessões e benfeitorias, muitas vezes confundidas, especialmente quando se identifica a construção como benfeitoria. Esta se destina a conservação, melhoria ou aformoseamento do bem principal, enquanto a construção cria coisa nova.120Entre os efeitos jurídicos que a distinção oferece encontra-se o direito do locatário à indenização por benfeitorias e não por acessões, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça: “A acessão, ao contrário da benfeitoria, não gera obrigação de o senhorio indenizar o locatário; salvo se desejar incorporá-la ao seu patrimônio.”121Esta Corte, visando a alcançar a fórmula mais justa de equilíbrio entre as partes, tem equiparado as acessões industriais às benfeitorias úteis, a fim de garantir o jus retentionis a quem agiu de boafé.122 44.8.1. A c es s ão e s u p er fíc ie

Antes de se cogitar da aplicação das regras sobre a acessão artificial ou industrial, deve-se afastar a hipótese de ocorrência, no caso concreto, do direito de superfície. Primeiramente o Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/01 – dispôs, pelos arts. 21 a 24, sobre o direito de superfície; depois o Código Civil de 2002, pelos arts. 1.369 a 1.377, que permitem acordo entre o proprietário de um terreno e outrem, visando a desmembrar o direito de superfície, pelo qual o superficiário poderáconstruir ou plantar, onerosa ou gratuitamente, por tempo determinado, findo o qual ao proprietário pertencerá o que se acresceu, sem a obrigação de indenizar, salvo ajuste em contrário. A srcem do instituto, em nossa ordem jurídica, remonta às Ordenações Filipinas, que permaneceram em vigor até o advento do Código Civil de 1916. 44.8.2. Pres u n ção em fav or d o t itu lar d o t err eno

Tendo em vista o que a experiência ordinariamente revela, o legislador criou uma presunção juris tantum, relativamente à construção ou plantação, considerando-as realizadas pelos proprietários dos respectivos terrenos e às suas expensas. Tratando-se de presunção meramente relativa, desde que haja questionamento quanto à autoria de tais acessões ou de seu custeio, a prova contrária deverá ser deduzida por quem alega, segundo o velho princípio de que o ônus da prova cabe a quem alega. Ao provar a propriedade do imóvel odominus automaticamente prova a das plantações e edificações nele existentes. A presunção, todavia, não dispensa a averbação

da construção, como anota San Tiago Dantas. Esta se torna necessária às inscrições de hipoteca, usufruto e outros ônus reais.123 O critério, estabelecido no art. 1.253 do Código Civil, é aplicação de dois princípios, segundo Clóvis Beviláqua: A coisa acessória segue a principal e o direito ao solo abrange a superfície, ou, em outras palavras, tudo o que se edifica cede ao solo (Omne quod inaedificatur solo cedit).124 Quando alguém constrói em terreno de sua propriedade e com recursos próprios, na opinião de Henri de Page não se teria uma acessão, pois esta pressupõe que a coisa principal e a acessória pertençam a proprietários diversos. Ter-se-ia a chamada acessão por produção, que “est une idée parfaitement inutile, car elle se confond avec le droit de jouissance du fonde (fructus)”.125 44.8.3. Sem ead u ra , p lan ta ção o u c o n s tr u ção c o m m at é ria -p rim a alh ei a

Na hipótese de o proprietário do terreno semear (satis), plantar (plantatio) ou construir (inaedificatio), utilizando-se de sementes, plantas ou material de terceiro, adquirirá a propriedade destes, assumindo, porém, a obrigação de efetuar o pagamento correspondente. De acordo com a doutrina, o quantum deverá corresponder ao valor da coisa móvel à época em que foi incorporada. Haverá a responsabilidade por perdas e danos, caso tenha agido de máfé. Ao dono da coisa móvel cabe o ônus da prova de seu domínio. A hipótese está prevista no art. 1.254, que reproduz a regra do art. 546 do Código Beviláqua. A fórmula adotada pelo legislador brasileiro está em harmonia com ino suo Direito Comparado com aaedificaverit, velha fórmula loco aliquis alienae materia ipse romana: “Quum dominus intelligitur aedificii, quia omne, quod inaedificatur, solo cedit.”126 No caso de o titular do imóvel ter agido de má-fé, na opinião de San Tiago Dantas será irrelevante, para o fim de indenização por perdas e danos, a constatação de que o dono das sementes, plantas ou material tenha acompanhado tudo, agindo também de má-fé. Tal circunstância é importante apenas para efeitos criminais. Na aferição do animusdo proprietário, dever-se-á seguir o critério estabelecido no art. 1.201: “É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.” A boa-fé que se exige é , planta a subjetiva, seja, a oestranho. desconhecimento a semente ou materialoupertencia O único efeitodecivilque da má-fé consiste na indenização, pois o dono do imóvel adquire a propriedade da coisa imobilizada. A solução é de ordem social, pois a

destruição de um dos bens ou de ambos em nada beneficiaria a quem foi prejudicado, impedindo, ainda, o seu aproveitamento economicamente.127 Se a coisa móvel não chegou a ser utilizada, não há de se falar em acessão, razão pela qual o seu proprietário poderá reivindicá-la. Se, porém, aderiu a principal, desta se tornando inseparável, a acessão estará caracterizada, não permitindo a Lei Civil a sua recuperação pelo antigo dono. Eduardo Espínola vislumbra na Lei Civil a possibilidade de retorno da coisa móvel ao seu dono, caso a separação possa ser feita sem destruição: “... pode o dono das sementes, plantações e materiais reaver o que lhe pertence, se a separação é possível”. 128 Esta solução foi consagrada, explicitamente, pelo legislador italiano, à vista do art. 935: “O proprietário do solo que fez construções, plantações ou obras com materiais alheios, deve pagar o valor deles se a separação não for pedida pelo proprietário dos materiais ou então se não pode ser feita sem que cause grave dano à obra construída ou sem que pereça a plantação...” 129 Neste caso, o dono da coisa móvel deverá requerer a devolução no prazo decadencial de seis meses, findo o qual, ainda que a coisa se mantenha separável, o proprietário do imóvel adquirirá o domínio, pagando o valor devido. Pode-se concluir com Massimo Bianca, cuja afirmação é válida para os dois sistemas jurídicos – o brasileiro e o italiano: “L’incorporazione determina l’immediato acquisto di proprietà in capo al proprietario del fondo quando si tratti di cose inseparabili. Il proprietario delle cose separabili, invece, può rivendicarle e ne conserva quindi la proprietà.”130 Para San Tiago Dantas, ocorrendo a hipótese de o edifício concluído, ou em fase de construção, vir a ser demolido, “será sempre possível ao dono dos materiais reivindicá-los, por isso que não se está ainda diante de uma riqueza criada, mas de uma riqueza em criação”.131 O autor alicerça o seu raciocínio no princípio proteção da ariqueza criada Há dificuldades técnicas e de fundo teórico de para se acatar opinião. Uma. vez o acessório tenha aderido ao principal, o proprietário do terreno tornou-se, por força de lei, dono da coisa móvel e devedor do primitivo dono da matéria-prima. Efetuado o pagamento correspondente ao acrescido, desfez-se a relação jurídica entre as partes, não restando, pois, qualquer pendência entre ambas. A tese de San Tiago Dantas situa-se apenas no plano de lege ferenda, pois a sua viabilização exige toda uma construção jurídica: Ao recuperar o material o seu titular devolveria a importância recebida? E se houve o pagamento de indenização por perdas e danos? Vê-se, pois, que não há condição jurídica de aproveitamento das conclusões do eminente civilista, salvo se partirmos para uma jurisprudência criadora, a qual não condiz com o nosso sistema jurídico.

44.8.4. Inc o rp o ra ção d e c o is a m óve l em p ré d io alheio

A hipótese, considerada no art. 1.255, do Código Civil, é o avesso da examinada no tópico anterior: o dono de sementes, plantas ou material emprega algum desses produtos em propriedade alheia. Partindo do suposto da principalidade do terreno, o legislador atribui ao proprietário deste o direito sobre a acessão.132 Diz a Lei Civil que, em caso de boa-fé, o titular da coisa móvel faz jus à indenização.133 Neste caso, poderá exercer o jus retentionis, conforme se posiciona a jurisprudência. A respeito, a Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, aprovou o enunciado nº 81, do seguinte teor: “ O direito de retenção previsto no art. 1.219 do CC, decorrente da realização de benfeitorias necessárias e úteis, também se aplica às acessões (construções e plantações) nas mesmas circunstâncias.” O presente tipo de acessão é comum no âmbito familiar, especialmente as edificações em parte de terreno de propriedade dos pais ou sogros de quem constrói, surgindo eventuais problemas por ocasião dos inventários ou de separação de casais. 134 A propósito da norma estabelecida no art. 1.255, que segue a máxima superfícies solo cedit, é oportuno lembrar que o Anteprojeto de Orlando Gomes, pelo art. 442, seguia orientação inversa: solum cedit superfície, ou seja, o dono da construção ou da plantação é que se tornaria proprietário do terreno. O eminente jurista assim justificava a inovação, que se destinava “a premiar o trabalho, sobrepondo à inércia do proprietário a atividade de quem valoriza o bem e dinamiza a propriedade, criando nova riqueza… Economicamente, a substituição do princípio romano constitui estímulo à valorização das terras incultas e, socialmente, atende aos interesses dos que trabalham no campo”.135 Preleciona Clóvis Beviláqua que, estando de má-fé o plantador ou construtor, o dono do terreno poderá exigir-lhe que o imóvel retorne ao statu quo ante, desfazendo-se o que se plantou ou se construiu, sem prejuízo da indenização em caso de perdas e danos.136Optando o proprietário por não desfazer da acessão, não ficará sujeito a indenizar o dono da coisa que se acresceu, atuando de má-fé. Embora o enriquecimento com que o proprietário poderá ser beneficiado, o espírito da lei é não incentivar investidas em imóveis alheios, além de compensar possíveis transtornos. A possibilidade de opção do proprietário pelo desfazimento da plantação ou construção, prevista no Códex revogado, não consta 137

expressamente atual. Considerando-se a sua considerar racionalidade, vez que a acessão no pode ser inconveniente, deve-se tal uma hipótese comonorma implícita na Lei Civil, desde que não se trate de mero capricho do proprietário do imóvel. Desfazer pordesfazer constitui prática antissocial condenável.

Importante inovação foi trazida pelo parágrafo único do art. 1.255 do Código Civil, ao admitir a principalidade na plantação e construção, desde que “exceder consideravelmente o valor do terreno” , estando de boa-fé quem plantou ou edificou, garantido ao proprietário do imóvel o direito à indenização. Na hipótese, quem adquire a propriedade plena é quem plantou ou construiu com recursos próprios. Observe-se que o dispositivo legal não abriu exceção ao princípio accessorium cedit principali, apenas interpretou o que, na espécie, deve ser considerado principal. Entre outros autores, Lafayette Rodrigues Pereira sustentava este entendimento, relativamente à construção: “Por exceção à regra o edifício fica pertencendo ao construtor nos casos seguintes: a) Se foi levantado às claras e em presença do dono do solo, sem impugnação de sua parte; b) Se vale muito mais do que o solo por ele ocupado. Nestes dois casos o construtor tem obrigação de pagar ao dono o valor do solo.” 138 O texto legal encerra um coeficiente de indefinição ao situar o fiel da balança na expressão “exceder consideravelmente”. Se o excesso não for considerável, o proprietário do terreno será também da acessão; seconsiderável, o todo pertencerá a quem plantou ou construiu de boa-fé. O legislador optou por não fixar um percentual, deixando a sua definição por conta dos tribunais. Configurada a má-fé de ambas as partes, dispõe o art. 1.256 que, ao proprietário do imóvel pertencerá a plantação ou o edifício, cabendo-lhe ressarcir o valor das acessões. No plano das estimativas, para o legislador a má-fé de uma parte é compensada com a da outra. A má-fé de ambas equivale à boa-fé. Neste caso, diz Clóvis Beviláqua: “Nenhum dos dois terá motivo de queixa contra o outro, nem razão para esperar do direito apoio melhor aos seus interesses.” 139A má-fé do titular do imóvel é presumida, quando o acréscimo se do fezparágrafo em sua presença e sem qualquer impugnação, consoante a disposição único do art. 1.256. 44.8.5. Co n s tr u ção o u p la n ta ção c o m m at er ia l alhe io e em s olo alhe io

Pode ocorrer de alguém, utilizando-se de material alheio, plantar ou construir em solo de terceiro. É a hipótese, de difícil ocorrência prática, prevista no caput do art. 1.257 da Lei Civil e que envolve três personagens: o plantador ou construtor, o dono das sementes, plantas ou material e o proprietário do terreno. Há, igualmente, três relações jurídicas, envolvendo: a) a pessoa quedoplantou e o dono da coisa b) o proprietário solo e ooudaconstruiu coisa móvel agregada; c) amóvel pessoaagregada; que plantou ou construiu e o proprietário do solo. A solução de cada uma das relações jurídicas depende do animus de quem construiu ou plantou: se de boa ou má-fé. Em qualquer caso, o

imóvel permanecerá sob o domínio de quem já era seu titular, então devidamente acrescido da acessão. O Código Civil não admitiu a hipótese de a principalidade recair sobre a plantação ou edifício. Se de boa-fé quem plantou ou construiu, ter-se-á o seguinte quadro: o proprietário do solo haverá de indenizar aquele que construiu ou plantou. O dono do material empregado poderá exigir indenização daquele que o utilizou. Caso não obtenha o pagamento integral ou parcial, deverá buscar a satisfação, total ou complementar, de seu interesse, perante o proprietário do solo, caso este não tenha pago a indenização ainda a quem construiu ou plantou. Aquele que, de má-fé, plantou ou construiu, não terá direito a ressarcimento contra o dono do terreno. Por via de consequência, desta parte o dono das plantas ou material nada poderá exigir. Neste caso de má-fé de quem plantou ou construiu, no balanço final, ter-se-á o enriquecimento do proprietário do solo, mas isto para compensar os seus transtornos. O dono das plantas ou do material, caso não logre receber de quem plantou ou construiu, ficará no prejuízo. A construção legal, se técnica do ponto de vista jurídico, não atende aos anseios de equidade, pois o proprietário se beneficiará do trabalho e do material alheio. Descura-se do princípio formulado por Pompônio: “Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem.”140 É de se reconhecer que a técnica do Código Civil, a respeito da relação triangular, dificulta a cognição dos direitos e deveres entre as partes envolvidas. Estranho é que o art. 1.257 reproduza o correspondente do Código Beviláqua (art. 549), embora a crítica trazida por Limongi França, que chegou a oferecer, ao legislador, um texto escoimado das imperfeições, sem a repercussão esperada, todavia.141 44.8.6. Co ns tru ção par ci alm en te em terr en o alheio

Inova o legislador, no conjunto dos arts. 1.258 e 1.259, retratando duas hipóteses que chegam aos tribunais com alguma frequência. Trata-se, a primeira, da construção que se projeta parcialmente em terreno alheio, ocupando-o em dimensão não superior à sua vigésima parte. Se o valor da construção superar ao da área invadida, o construtor de boa-fé adquire a parte que ocupou do terreno. Relevante na apuração desse valor é a situação concreta do imóvel edificado. Se a parte invadida for separada do todo, como um simples cômodo de vestiário esportivo, este é que deve ser considerado e não onotodo da obra. Mas se parte considerar substancialodavalor estrutura prédio localizar-se terreno alheio, dever-se-á pleno do da edificação. Ao dono do terreno caberá indenização compreensiva da área invadida e do eventual prejuízo ao restante de sua propriedade. É a dicção do caput do art. 1.258 do Código Civil.

Diversa será a solução caso o construtor tenha agido de má-fé. A parte irregular da obra deverá ser demolida se não provocar grave prejuízo para a construção. Se esta solução for inaplicável, o construtor assumirá o domínio da área invadida, devendo, todavia, ressarcir a parte contrária pelo valor equivalente a dez vezes a indenização cabível em caso de boa-fé, ou seja, ao valor desfalcado do imóvel e outros possíveis prejuízos, como o de desvalorização da área remanescente. A segunda hipótese se contém no art. 1.259 do Códex e dispõe sobre a construção que invade extensão superior à vigésima parte do terreno vizinho. Se de boa-fé o construtor assumirá o domínio da área invadida, indenizando o proprietário nas seguintes verbas: a) o valor que a invasão acrescentar à construção; b) o valor correspondente ao terreno subtraído; c) o correspondente à desvalorização da área remanescente. Em caso de máfé, será obrigado a demolir a parte invasora e indenizar, pelo dobro, o valor das perdas e danos apurados. 142 O Código Civil peruano, de 1984, no bojo das disposições do art. 944, prevê a hipótese de a parte remanescente do terreno invadido tornar-se imprópria a uma construção normal, caso em que o proprietário poderá exigir do construtor a sua aquisição. O legislador português, no art. 1.343 do Código Civil, dispôs sobre a matéria analisada, mas de uma forma lacunosa: “1. Quando na construção de um edifício em terreno próprio se ocupe, de boa-fé, uma parcela de terreno alheio, o construtor pode adquirir a propriedade do terreno ocupado, se tiverem decorrido três meses a contar do início da ocupação, sem oposição do proprietário, pagando o valor do terreno e reparando o prejuízo causado, designadamente o resultante da depreciação eventual do terreno restante. 2. É aplicável o disposto no número anterior

relativamente a qualquer direito real de terceiro sobre o terreno ocupado.”

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Dis tin ções f un dam ent ais . Título e modo de aquisição: Título é

o fato jurídico que dá srcem à propriedade. Pode consistir em um fato da natureza, como na transmissão causa mortis, ou em um negócio jurídico, como na doação. O modo de aquisição da propriedade imobiliária se opera pela transcrição do título em cartório do registro público. Aquisição srcinária e derivada : Na aquisição srcinária não ocorre transmissão, como na usucapião. Eventuais vícios que recaiam sobre a coisa deixam de existir. Como não há transmissão, incabível o imposto de transmissão. O mesmo ocorre com a acessão natural e nas desapropriações. Na aquisição derivada, verifica-se o contrário; o novo proprietário assume a coisa com todo o seu histórico, inclusive os seus

eventuais vícios e condições. Aquisiçãointer vivos e causa mortis: Como a terminologia indica, a primeira modalidade é transmissão entre pessoas vivas, enquanto a segunda deriva do evento morte.Aquisição a título singular e universal: Com a primeira, adquire-se um bem ou um conjunto individualizado de bens. Na relação inter vivosesta é a prática generalizada. Na aquisição universal, transmite-se a totalidade de um patrimônio. É o que ocorre, via de regra, na sucessão hereditária, ainda que haja dois ou mais herdeiros, hipótese em que o patrimônio é fracionado em quinhões. Aquisição a título gratuito e oneroso: Na primeira, que é ato benéfico, como nas doações, a interpretação do negócio jurídico deve ser estrita. Em caso de inadimplemento, o beneficiário responde por culpa, enquanto a parte onerada, por dolo. Na aquisição a título oneroso, quando há ônus para as duas partes, estas respondem por culpa. ■Us u c ap ião . Considerações prévias: esta é modalidade de aquisição de domínio, aplicável tanto a móveis quanto a imóveis. Há diversas espécies de usucapião, como se verá a seguir. Conceito:usucapião, também denominada prescrição aquisitiva, é modalidade de aquisição srcinária da propriedade, móvel ou imóvel, e de outros direitos reais, pela posse contínua, mansa e pacífica, durante determinado lapso temporal. As diversas espécies apresentam, ainda, exigências peculiares. ■Requ is ito s da us uc apião. Entre as diversas modalidades de usucapião, há um denominador comum e caracteres específicos. Nesta oportunidade, iremos abordar apenas os requisitos comuns às espécies. Capacidade para usucapir: Apenas os absolutamente incapazes estãoque impedidos pois seus lhes falta o elemento intencional, deverá de serusucapir, suprido por representantes legais. Tanto a pessoa física quanto a jurídica estão habilitadas; igualmente, a lei não distingue entre nacionais e estrangeiros. Coisa hábil: Apenas os bens particulares podem ser objeto de usucapião. O art. 102 do Código Civil veda esta modalidade de aquisição relativamente aos bens públicos. Quanto às terras devolutas, que são terrenos vagos e alienáveis, há divergências doutrinárias. Também não são usucapíveis as coisas colocadas fora de comércio, salvo as inalienáveis por força testamentária ou convenção inter vivos. Para o Superior Tribunal de Justiça, é possível usucapir em condomínio edilício. Posse: O elemento básico, fundamental à usucapião, é a posse. Esta, na definição de Ihering, consiste no “exercício de algum dos poderes inerentes à propriedade”.Ela pode ser exercitada pelo usucapiente diretamente, bem como por seu

representante ou procurador. A posse mantém o mesmo caráter de quando adquirida. Para que resulte em usucapião, é indispensável que seja mansa e pacífica. Tal requisito exige que a posse seja pública, pois do contrário, a oposição de interessados não será possível. O tempo de posse adquirida por meio violento ou clandestino somente pode ser contado a partir do momento em que tais vícios cessarem. A posse, para ser usucapiente, requer o animus domini, ou seja, a intenção de dono pelo possuidor. A detenção, portanto, não gera o direito, pois mantém a guarda em nome de outrem. De um modo geral, a soma dos períodos de posse se somam. Tempus: A posse somente induz à usucapião após um certo tempo determinado em lei e variável conforme a modalidade. O tempo hábil para a aquisição de domínio deve estar completo antes do ajuizamento da ação. A posse deve ser contínua, sem interrupção e, caso o possuidor abandone a coisa, retomando a posse posteriormente, o tempo anterior não deverá ser computado. ■Fun dam ento s d a us uc apião. Embora as diversas espécies de usucapião possuam fundamentação própria, podemos vislumbrar um denominador comum entre elas. O instituto se apoia nos valores segurança jurídica e justiça. O fato de um imóvel encontrar-se registrado em nome de “A”, mas ser “B” quem exercita a sua posse, gera uma incerteza no meio social, situação prejudicial ao comércio jurídico. A função social da propriedade também contribui para que a posse mansa, pacífica, contínua, pública, por certo lapso temporal, acompanhada do animus domini, constitua modalidade de aquisição de bens móveis e iã imóveis. ■Us u c ap o e x tr ao rd in ári a. Há duas espécies de usucapião extraordinária. O modelo tradicional, previsto no art. 1.238 do Códex, fixa o prazo de quinze anos. Essencial é que nesse tempo a posse seja contínua, mansa, pacífica, pública e com animus domini. Não se exige, para ela, justo título e boa-fé. Este é um de seus caracteres fundamentais. O parágrafo único do citado artigo apresenta outra modalidade, para a qual exige o prazo de dez anos de posse. Neste caso, o possuidor deverá comprovar uma das seguintes situações: a sua morada no imóvel, a realização de obras ou serviços de caráter produtivo. O possuidor poderá ser proprietário de outros imóveis. Caberá ao juiz, com equidade, apreciar o preenchimento do requisito relativo às obras e, igualmente, o dos serviços de caráter produtivo. Prevalece na doutrina o entendimento favorável à possibilidade de acessão das posses.

■Us u c ap ião pro labore. Prevista na Constituição Federal, art.

191, e também na Lei Civil, art. 1.239, a espécie exige, além dos requisitos básicos para todas as modalidades, as seguintes: a) não ser o possuidor proprietário de imóvel rural ou urbano; b) cinco anos de duração mínima da posse com animus domini, sem interrupção, mansa e pacífica; c) o imóvel deve estar situado na zona rural e não exceder a cinquenta hectares; d) além de habitar no imóvel, desenvolver o cultivo da terra e produzir com o seu trabalho ou da família. ■Usu cap ião h abi taci on al .Também denominado usucapião especial urbana, esta modalidade, além de atender aos requisitos comuns às várias espécies, requer: a) posse mínima de cinco anos; b) status negativo de domínio, área urbana não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados; d) residência do possuidor ou de sua família no imóvel; e) imóvel localizado em área urbana, sendo que esta se define não por sua destinação, mas em razão do zoneamento fixado em leis municipais; f) pessoa física como usucapiente. ■Us u c ap ião o rd in ári a.Esta se distingue da extraordinária porque exige justo título e boa-fé. Possui duas subespécies, uma definida nocaput do art. 1.242 do Código Civil e a outra, no parágrafo único. Na primeira, além dos requisitos justo título e boa-fé, exige-se o prazo mínimo de dez anos. Na segunda, o prazo mínimo é de cinco anos, com a circunstância de o imóvel haver sido adquirido, “onerosamente, com base no registro constante no respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores tiverem estabelecido aeconômico sua morada, ou realizado investimentos de interesse social e ”. ■Usu cap ião co letiv a. A fim de atenuar as más condições em que vivem grupos de pessoas, o Estatuto da Cidade, pelo art. 10, criou a presente modalidade, que requer: a) prazo mínimo de cinco anos de posse sem oposição; b) imóvel situado em zona urbana: c) área superior a duzentos e cinquenta metros quadrados; d) status de não proprietários; e) posse por pessoas de baixa renda que vivam coletivamente e sem divisão de espaço; f) não exigência de justo título e boa-fé. ■ O ponto de partida para se Usu capisobre ão p or ab ando no do lar. cogitar esta modalidade de usucapião é o abandono voluntário e injustificado do lar por um dos consortes, pelo tempo mínimo de dois anos, período no qual o consorte abandonado deve exercer continuamente a posse. Objeto da usucapião deve

ser o imóvel urbano de área máxima de duzentos e cinquenta metros quadrados e de propriedade do casal. Objeto, portanto, da usucapião, é a metade do imóvel de propriedade do consorte que abandonou o lar. Se o imóvel pertencer exclusivamente ao que abandonou, a usucapião se inviabiliza. O usucapiente, que não deve possuir qualquer outro imóvel, deve exercer a posse direta e exclusiva do bem. ■Pr o c ed im en to d a ação d e u s u c ap ião . Esta possui caráter meramente declaratório, pois a aquisição da propriedade se faz com o preenchimento fático de todos os requisitos de determinada espécie. Se o usucapiente for acionado judicialmente com pedido do imóvel, poderá defender-se provando o preenchimento dos requisitos da usucapião, mas para obter o título de domínio, deverá ajuizar a ação própria. ■Regist ro do título de p rop riedad e. A prova de propriedade de imóvel se faz mediante certidão do respectivo registro em cartório. o registro, a tradição solene.ao No registro devem Com constar todos seosopera dados pertinentes imóvel: identificação, titularidade, eventuais ônus reais. O registro se reveste de publicidade, podendo qualquer pessoa requerer certidões a respeito. A Lei nº 6.015/73 regulamenta toda a matéria envolvendo os registros públicos. ■Pr es u n ção d e d o m ín io .O registro gera uma presunção relativa (juris tantum) de propriedade. Assim, enquanto não for retificado, vale o que nele estiver escrito. ■Processo do registro. Antes de efetivar o registro solicitado, o oficial do cartório deve verificar se o título apresentado preenche todos os requisitos de lei. Em caso de lacuna, deverá exigir do interessado a devida complementação. Se o título suscita alguma dúvida, o oficial deverá submetê-la à apreciação do juiz competente. A aquisição da propriedade se verifica no momento em que ocorre a prenotação do título no livro denominado protocolo, que acusa diariamente os títulos que dão entrada em cartório. É por esse livro que se constata a ordem dos registros, a qual é fundamental para definir o título que deverá ser registrado, quando mais de um se apresentar para igual fim em cartório. Mat ríc u la, re gi s tr o , aver b ação e c an c ela m en to . Matrícula é a ■ identificação do registro, feita por um número. Este não se altera

diante de sucessão de titularidades. Dá-se a unificação de matrículas de dois ou mais imóveis quando todos pertencerem ao mesmo dono e forem contíguos. A unificação se faz por

requerimento do titular, quando então a matrícula passa a ser identificada por outro número. Objeto do registro é o título, embora haja opiniões diversificadas. Pela averbação, são feitas anotações à margem do registro, como retificações. ■Sínt ese d os pr in cípi os do si st em a reg is tral. O registro imobiliário visa a promover o valor segurança jurídica, seja em favor do proprietário, seja para aquele que se interessa em adquirir um imóvel. Eis os princípios: a) da especialização ou da identificação: não só o imóvel, mas também o seu titular, devem ser identificados com seus dados principais; b) da publicidade: qualquer pessoa pode obter certidão do registro; c) da continuidade: a matrícula não se altera com a sucessão de titularidades. Estas devem ser sequenciais; d) da prioridade: se dois ou mais títulos, pertinentes ao mesmo imóvel, são apresentados para registro, a prioridade será definida pela anterioridade da prenotação; e) da adequação: os dados do registro devem corresponder à realidade; qualquer alteração deve ser feita por mandado judicial; f) de legitimidade do apresentante: o registro se faz apenas por requerimento do interessado ou por ordem judicial. ■Re spons abilida de civil dos oficiai s. Os serviços cartorários são feitos por oficiais e prepostos, mediante delegação do Poder Público. Os notários e oficiais respondem por seus atos, e de seus prepostos. O art. 22 da Lei nº 8.935/94 trata da matéria. Haverá o direito de regresso em relação aos servidores, quando estes agem com culpa ou dolo. A responsabilidade dos notários e oficiais é subjetiva. Há quem sustente a opinião de que é o Estado quem deve responder civilmente. ■A c es s ão . Esta constitui uma expansão do objeto do domínio. É uma das formas srcinárias de aquisição da propriedade. Pode advir de forças da natureza, como a formação de ilhas, aluvião, ou de ação humana, como a construção ou plantação. A parte acrescida pode pertencer a outrem ou não. Para alguns autores, ao lado da avulsão quantitativa, haveria a qualitativa, caracterizada pela valorização do imóvel, como ocorre com o desaparecimento de charcos e brejos. A acessão decorre do princípio o acessório segue o principal.Não havendo possibilidade de se destacar as duas partes, a que se beneficiou deve indenizar a que perdeu. ■Es p é c ies d e a c es s ão . Acessão natural é a formada por forças da natureza, como a aluvião, ilhas, álveo abandonado. A acessão industrial ou intelectual decorre da ação das pessoas,

como as edificações e plantações. Há quem aponte uma terceira espécie, a mista, formada pela ação da natureza e humana, como as plantações. Considerado o objeto, a acessão se forma: a) de imóvel a imóvel; b) de móvel a imóvel; c) de móvel a móvel. ■Ilhas. A acessão com formação de ilhas verifica-se apenas em rios particulares. Para definir a quem pertence a ilha, deve-se verificar a linha do álveo do rio: a) se a ilha formou-se inteiramente de um lado do álveo, ela pertencerá ao proprietário do imóvel do lado correspondente; b) se a ilha situou-se no álveo, o direito será dos proprietários dos dois lados e em dimensões proporcionais às testadas até a linha divisória do álveo; c) se a ilha se formou inteiramente em um terreno particular, com as águas do rio nele se penetrando, o domínio será exclusivo do proprietário. ■A lu v ião .Esta modalidade de acréscimo de imóvel, com a consequente aquisição de propriedade imobiliária, se faz lentamente e rios por deposita força daterra natureza, que de emum umterreno. movimento constante dos nas bordas Esta modalidade se chama aluvião própria.Já a imprópria se forma pelo desvio de águas. Com a aluvião ocorre um enriquecimento sem causa, pois quem se beneficia não contrai a obrigação de indenizar alguém. ■A v u ls ão . Enquanto a aluvião se forma lentamente, a avulsão ocorre ex abrupto e por movimentos bruscos da natureza. Com estes um bloco de terras se desloca, passando de um imóvel para outro, pertencentes a distintos proprietários. Se caracteriza, segundo a doutrina, por dois elementos: a) identificabilidade da porção de terra deslocada; b) deslocamento repentino. Se a terra não aderiu ao novo terreno, haverá de ser devolvida. A aquisição de domínio exige a indenização do titular da propriedade desfalcada, mas se este não pleiteia em juízo no espaço de um ano o seu direito cessa. ■Álveo abandon ado. Álveo de rio é o leito por onde correm as águas. Se um rio mudar de curso, abandonando um álveo, as terras situadas de cada lado pertencerão, respectivamente, aos titulares dos imóveis marginais e na proporção das testadas, que ficarão isentos da obrigação de indenizar os proprietários das terras para onde as águas mudaram o seu curso. ■Co n s tr u ções e p la n ta ções .Estas são consideradas bens imóveis, em que o solo é o principal e elas, os acessórios. As construções e plantações são acessões artificiais ou industriais, embora alguns considerem as últimas como de natureza mista.

e s u p er fíc ie .Uma vez instituído o direito de superfície mediante acordo, o superficiário poderá construir ou plantar, onerosa ou gratuitamente, por determinado tempo. Findo este, ao proprietário pertencerá o que se acresceu, sem o direito de indenizar, salvo ajuste em contrário. ■Presu nção em fav or do tit ul ar d o t erren o . Relativamente à construção e plantação, a lei presume que foram realizadas pelos proprietários dos respectivos terrenos e às suas expensas. Trata-se de presunção relativa. ■A c es s ão

■Sem ead u r a, p la n ta ção o u c o n s tr u ção c o m m at é ri aprima alheia. As acessões com material alheio pertencerão ao

proprietário, que deverá, todavia, efetuar o pagamento correspondente. Se agiu de má-fé, ficará responsável por perdas e danos. A boa-fé exigida é a subjetiva, ou seja, o desconhecimento. ■In c o rp o ração d e co is a m óvel em p ré d io alh eio . A hipótese é contrária à do tópico dono de sementes, plantas material emprega taisanterior. produtosOem propriedade alheia. Comoouo acessório segue o principal, tais coisas pertencerão ao proprietário, mas devendo indenizar aquele que agregou estando este de boa-fé. Se nesta condição, terá ainda o direito de retenção. Se de má-fé, o proprietário do imóvel poderá exigir de quem agregou que as coisas retornem ao status quo ante. Se as coisas móveis incorporadas excederem consideravelmente o valor do terreno, se de boa-fé o incorporador, a este passarão a pertencer o terreno e tudo mais que se agregou. Se ambos de má-fé, o todo pertencerá ao proprietário, com a obrigação de ressarcir. ■Co n s tr u ção o u p lan ta ção com materi al a lheio e e m solo alheio. A hipótese presente envolve três relações jurídicas. As soluções dependerão do animus de quem construiu. O imóvel permanecerá sob o domínio do seu titular, acrescido da acessão. O titular, estando de boa-fé quem acresceu, deverá indenizá-lo. Já o dono do material empregado poderá exigir a indenização de quem acresceu. Se quem acresceu agiu de má-fé, nada poderá exigir do titular do imóvel. Neste caso, o dono das plantações ou material nada poderá exigir daquele titular, mas sim de quem acresceu. ■Con st ru ção p arci alm ent e em t erren o alh eio. A primeira hipótese a ser analisada é da construção que ocupa no máximo vinte por cento do terreno alheio. Se o valor da construção superar o da área invadida, o construtor de boa-fé adquire a

parte que ocupou. Ao mensurar o valor, deve-se considerar a parte da construção que invadiu. Se apenas um cômodo de despejo, o valor deste é que deverá ser considerado; se for a estrutura do prédio construído, este é que deverá ser considerado. Ao dono do terreno invadido caberá o direito à indenização. Diversa será a solução para a hipótese de má-fé, quando então deverá ser demolida a parte invasora, se isto não comprometer a edificação. Se comprometer, quem construiu deverá indenizar pelo equivalente a dez vezes o valor cabível na hipótese de boa-fé. Se o que acresceu superar aquele percentual, estando de boa-fé, assumirá o domínio, devendo indenizar o proprietário vizinho; se de má-fé, haverá de demolir a parte invasora e indenizar pelo dobro o valor das perdas e danos apurados. _______________ “A simples tradição nunca transfere o domínio, salvo se houve uma venda ou alguma justa causa pela qual se seguisse a entrega.” Digesto, livro XLI, tít. I, frag. 1

31. 2 A opção romana, como expõe Darcy Bessone, partia do entendimento de que “destinando-se o domínio àoponibilidade a todas as pessoas, inclusive às estranhas ao contrato, este, concluído pelas partes, não tinha eficácia senão na esfera delas mesmas”. Op. cit., § 91, p. 127. 3 Op. cit., § 51, p. 187. 4 Op. cit., tomo II, p. 167. 5 Op. cit., § XX, p. 171. 6 O Direito da Guerra e da Paz (De Jure Belli ac Pacis – 1625), trad. de Ciro Mioranza, Coleção Clássicos do Direito Internacional, Ijuí, Editora Unijuí, 2004, vol. I, p. 341. 7 Expõe o eminente civilista: “Diz-se srcinária, quando o indivíduo, num dado momento, torna-se dono de uma coisa que jamais esteve sob o senhorio de alguém.” Instituições de Direito Civil – Direitos Reais, ed. cit., vol. IV, § 302, p. 115. 8 REsp. nº 207167/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “... Na linha de precedentes desta Corte, a existência de cláusula de inalienabilidade não obsta o reconhecimento do usucapião, uma vez tratar-se de modalidade de aquisição srcinária do domínio.” Julg. em 21.06.2001, pub. em 03.09.2001,DJ, p. 00226. 9 REsp. nº 427427/SC, 2ª Turma, rel. Min. Franciulli Netto: “... a expropriatória, mesmo a indireta, corre em benefício de ambas as partes, ou seja, do particular, que por esse meio busca a compensação econômica do esbulho sofrido, e da Administração que, embora já tenha a posse do bem ocupado, obterá o reconhecimento da efetiva aquisição srcinária da propriedade”.Julg. em 10.06.2003, pub. em 08.09.2003, DJ, p. 00282. 10

Alberto Trabucchi, com clareza, expõe o cerne da ideia de aquisição srcinária e se posiciona em relação à usucapião:“As palavras ‘aquisição srcinária’ são contrapostas às de ‘aquisição derivada’ e não querem dizer que a propriedade, no primeiro dos casos, apareça pela vez primeira em um sujeito de direitos. Exemplo típico de aquisição srcinária é a usucapião, não já porque o bem objeto da mesma não pertencesse a ninguém antes do transcurso do prazo requerido por

lei, senão porque o direito adquirido é independente do que pudesse pertencer a um titular anterior.” Op. cit., tomo I, § 179, p. 463. 11 No Direito Romano, a aquisição derivada se verificava por três modos: a mancipatio, a in iure cessio e atraditio. A primeira, que era ato do Ius Civile para a transferência de poder sobre pessoas e coisas, somente podia ser praticada por quem tinha o commercium. O alienante garantia o adquirente contra a evicção. A mancipatio foi substituída pela traditio. A in iure cessio, que se prestava tanto a transferência res tempo mancipicaiu quanto a uma res necexigia mancipi , era praticada em processo. de Emuma pouco em desuso, pois a participação do magistrado. A traditio, inicialmente, se dava apenas pela entrega material da coisa nec mancipi. No Direito Justinianeu, a traditiopassou a ser a única modalidade de aquisição da propriedade derivada e admitiu-se a sua efetivação apenas por ato de consentimento das partes interessadas. Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, Manual de Direito Romano, 2ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1953, vol. I, § 74, p. 179. 12 Cf. Sílvio Rodrigues, op. cit., vol. 5, § 51, p. 93. 13 Op. cit., vol. VI, § 158, p. 324. 14 Quanto à aquisição srcinária, o eminente civilista dá ênfase à possibilidade da preexistência de outra titularidade: “Por adquisición srcinaria ya no debe entenderse la adquisición de un derecho que no existía antes en favor de otro, como por adquisición derivativa tampoco debe entenderse exclusivamente la adquisición de un derecho preexistente.” Doctrina General del Derecho Civil , trad. da 4ª ed. italiana, México, Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1938, § 98, p. 335. 15 Op. cit., § 99, p. 338. 16 Cf. Giovanni Lomonaco, Diritto Civile Italiano, ed. cit., vol. 4º, § 78, p. 9. 17 Cf. Fritz Schulz, op. cit., § 622, p. 341. 18 Instituições de Direito Romano, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 253. 19 V. em Darcy Bessone, op. cit., § 133, p. 168. 20 Digesto, Livro XLI, tít. III, frag. 3. 21 “A usucapião foi introduzida pelo bem público, a saber, para que o domínio de algumas coisas não fosse por longo tempo, e quase sempre, incerto, pois aos donos bastaLivro o espaço coisas.”lhes Digesto, XLI, tít.de III, tempo frag. 1.estabelecido para buscar suas próprias 22 Direito Privado Romano, 1ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, § 25, p. 153. 23 Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia,op. cit., vol. I, § 73, p. 177. 24 V. o paralelo em Darcy Bessone, op. cit., § 134, p. 169. 25 Op. cit., tomo 2º, p. 684. 26 Direitos Reais, ed. cit., § 114, p. 185. 27 Na síntese de Mazeaud, Mazeaud & Chabas, usucapião é“l’acquisition, par le possesseur d’une chose, du droit de propriété ou d’un autre droit réel sur cette chose, par l’effet de la possession prolongée durant un certain délai, même en dépit du titre qu’a pu faire transcrire un tiers”. Henri et Leon Mazeaud, Jean Mazeaud e François Chabas, Leçons de Droit Civil – Biens, ed. cit., tomo II, 2º vol., § 1.482, p. 240. 28 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VII, p. 431. 29 Direitos Reais, ed. cit., § 121, p. 196. 30 Da Usucapião, atualizada por Evandro Nunes, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1997, p. 13.

REsp. 481959/RS, STJ, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Ação reivindicatória. Usucapião como defesa. Bem dominical. Súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal. 1. Tratando-se de bem dominical, não é possível a usucapião, nos termos da Súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal. 2. Recurso especial conhecido e provido.” Julg. em 21.08.2003, pub. em 28.10.2003, DJ, p. 00285. 32 Cf. Celso A. Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14ª ed., São 31

Paulo, Editores,de2002, p. entende 768. MarcoMalheiros Aurélio Bezerra Mello que são usucapíveis “enquanto não forem discriminadas pelo Poder Público”. Op. cit., p. 59. 34 REsp. nº 97634/RS, 3ª turma, rel. Min. Castro Filho, julg. em 16.02.2003, pub. em 10.02.04, DJ, p. 00246. 35 AgRg no Ag 731971/MS, 3ª Turma, rel. Min. Sidnei Beneti, (DJe de 20.10.2008). A 4ª Turma, também do STJ, tendo por relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar, assim entendeu ao julgar o REsp. 214680/SP: “Área comum. Prescrição. Boa-fé. Área destinada a corredor, que perdeu sua finalidade com a alteração do projeto e veio a ser ocupada com exclusividade por alguns condôminos, com a concordância dos demais. Consolidada a situação há mais de vinte anos sobre a área não indispensável à existência do condomínio, é de ser mantido o statu quo. Aplicação do princípio da boa-fé(supressio). Julg. em 16.11.1999, DJ de 16.11.1999, p. 214. 36 Op. cit., p. 87. 37 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 18ª Câm. Cível, ap. cív. nº 70003173713, rel. Des. Pedro Luiz Pozza: “Possessória. Exceção de usucapião. Posse decorrente de comodato verbal. Inexistência de ‘animus domini’, até porque a prova oral colhida dá conta de que a apelante sempre respeitou o direito da verdadeira dona, que lhe autorizou a ocupar o terreno e nele edificar residência. Alteração do ‘animus’ da posse indemonstrada. Indenização pelas acessões, equiparáveis às benfeitorias, conforme jurisprudência do STJ. Majoração, mas apenas pela parte de alvenaria, comprovadamente pela ré. Direito de retenção negado no caso concreto. Recurso parcialmente provido. Unânime.” Cf. divulg. pelo site do TJRS, em 02.10.2004. 38 Op. cit., vol. II, p. 584. 39 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2ª Câm. Cível, ap. cív., proc. nº 2004.001.13881, rel. Elisabete Filizzola: “Ação de usucapião. Modificação d o caráter da posse. Possibilidade. Inteligência do art. 493 do CC 16, c/c art. 1.203 do CC 2002. Segundo o ensinamento da melhor doutrina, nada impede que o caráter srcinário da posse se modifique, motivo pelo qual o fato de ter havido no início de posse dos autores um vínculo de detenção, não é embaraçoso ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, esta mude de natureza e assuma a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono, e por isso mesmo, com força ad usucapionem. No caso, os Autores trabalhavam como caseiros para os proprietários do imóvel desde 1960 e com o falecimento da antiga proprietária, ocorrido no dia 24.09.1972, ocupam o imóvel, de forma mansa, pacífica e ininterrupta, comanimus domini, razão pela qual se 33

reconhece o seu direito à aquisição do imóvel. Recurso provido.” Julg. em

14.07.2004, consulta ao site do TJRJ em 03.10.2004. 40

Cf. Caio171204/GO, Mário da Silva Pereira,op. IV, §Aldir 305, Passarinho p. 141. REsp. STJ, 4ª turma,cit., rel.vol.Min. Júnior: “... Se somadas as posses da vendedora com a dos adquirentes e atuais possuidores é atingido lapso superior ao necessário à prescrição aquisitiva do imóvel, improcede a ação reivindicatória do proprietário ajuizada tardiamente.”Julg. em 26.06.2003, pub. em 01.03.2004, DJ, p. 00186. 41

Op. cit., vol. I, p. 365. F. Laurent, Principes de Droit Français, 3a ed., Bruxelles, Bruylant-Christophe & Cie., Éditeurs, Paris, Librairie A. Marescq, Ainé, 1878, tomo 32, § 2, p. 7. 44 REsp. nº 30325/SP, 3ª turma, rel. Min. Ari Pargendler, julg. em 16.05.02, pub. em 05.08.2002, DJ, p. 00323. 45 Op. cit., tomo III, vol. 1º, p. 327. 46 REsp. nº 143976/GO, STJ, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro, acórdão fundado em precedente do seguinte teor: “ O fato de ser possuidor direto na condição de promitente-comprador de imóvel, em princípio, não impede que este adquira a propriedade do bem por usucapião, uma vez que é possível a transformação do caráter srcinário daquela posse, de não própria, para própria” (REsp. nº 220.200SP). Julg. em 06.04.2004, pub. em 14.06.04, DJ, p. 00221. 47 REsp. nº 292356/SP, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 27.08. 01, pub. em 08.10.2001, DJ, p. 00213. 48 Op. cit., tomo 2º, § 210, p. 324. 49 Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, trad. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1987, tomo VI, § 2.687, p. 331. 50 Op. cit., tomo 2º, p. 691. 51 Op. cit., vol. XVI, p. 91. 52 Marco Aurélio S. Viana posiciona-se contra a soma das posses na espécie:“A nosso ver, em se tratando de usucapião apoiado em moradia habitual, não se admite a acessio possessionis porque o caráter da posse é pessoal, ou seja, o que se pretende é que o autor do pedido esteja morando no imóvel por todo o prazo, o que não se atende com a soma das posses.” Op. cit., vol. XVI, p. 91. 53 Código Civil Comentado, coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XII, p. 250. 54 A Lei nº 6.969, de 10.12.1981, no art. 1º, dispôs sobre a espécie, limitando o imóvel em vinte e cinco hectares. Permite a usucapião em terras devolutas (art. 2º) e exclui as áreas necessárias à segurança nacional, terras habitadas por silvícolas e as de interesse ecológico, como as reservas biológicas ou florestais e os parques nacionais, estaduais ou municipais (art. 3º). 55 Marco Aurélio S. Viana, sem restrição, admite esta possibilidade: “É possível que, em área maior, esteja contida a área de duzentos e cinquenta metros quadrados. Nada impede que a usucapião seja deferida em relação à área menor, embora contida em área maior.” Op. cit., vol. XVI, p. 97. 56 Diante do disposto no § 1º, do art. 240, já não se justifica, em relação à usucapião habitacional, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da ementa: “Ação de usucapião. Outorga uxória. Fundamento não atacado. 1. Há precedente desta Terceira Turma no sentido da exigência da outorga uxória para o ajuizamento da usucapião...”. REsp. 221724/SP, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 18.12.2003, pub. em 29.03.2004, DJ, p. 00229. 57 Op. cit., p. 387. 58 Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 253. 42 43

V. em Edílson Pereira Nobre Júnior, “A Posse e a Propriedade no Novo Código Civil”, Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 15, 59

p. 27, 2003. 60 Ebert Chamoun formulou importante análise em torno do conceito de justo título, deixando patente as dificuldades para a sua precisa formulação. Eis a sua conclusão: “Justo título é, pois, o ato jurídico que, embora ilegítimo, serve de

fundamento à aquisição de um direito real, porque corresponde a um tipo de atividade cujas consequências jurídicas consistem afinal nessa aquisição (causa habilis ad dominium transferendum), criando a obrigação de transferir o direito real ou constituindo, por si só, um modo de sua transferência”. Justo Título, verbete da Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1980, vol. 47, p. 380. 61 Direitos Reais, ed. cit., p. 193. 62

“Bonae emtor ius esse videtur, qui ignoravit, rem alienam aut putavit eum, quifidei vendidit, vendendi habere, puta eam procuratorem autesse, tutorem esse.” Digesto, Livro L, tít. XVI, frag. 109 (110). 63 O vocábulo registro, ou registo, provém do latim regesta, com o significado de trasladado, transcrito. Cf. Manoel do Bomfim Freire, verbete registro, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Rio de Janeiro, Editor Borsói, s/d., vol. XLVII, p. 237. De acordo com Lafayette Rodrigues Pereira “a transcrição, em substância, não é senão atradição solene do imóvel alienado”. Op. cit., § 48, p. 138. 64 Cf. Lima Stefanini, verbete Registro Imobiliário, em Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1981, vol. 64, p. 334. 65 REsp. nº 254875/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Jorge Scartezzini: “Civil. Processo Civil. Recurso Especial. Alienação judicial de bem adquirido por meio de cessão

de direitos. Arts. 1.112 e 1.117 CPC. Ausência de Registro 1.doOTítulo. Transferência da Propriedade nãodoConsumada. Impossibilidade. novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), no que tange à forma de aquisição da propriedade imóvel, manteve a sistemática adotada pelo diploma anterior, exigindo, para tanto, a transcrição do título translativo em registro público apropriado (art. 1.245). Ademais, conforme reza o art. 108, do mesmo diploma legal, ‘não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País’. 2. No caso, observo que, além de não obedec erem à forma prescrita em lei, a cessão de direitos em questão não foi levada a registro, deixando de produzir, portanto, o necessário efeito translativo da propriedade, fato este que permitiria a recorrente que se utilizasse do procedimento da alienação judicial, inserto na lei processual civil, com vistas a vender o imóvel em apreço. Destarte, não propriedade, mas apenas judicial, cedidosnos os direitos em relação ao bem emtransmitida contenda, aimpossível a sua alienação termos dos arts. 1.112, IV, e art. 1.117, II, ambos do Código de Processo Civil. 3 – Recurso não conhecido. Julg. em 05.08.2004, pub. em 30.08.2004,DJ, p. 00289. 66 A srcem mais remota dos registros públicos, segundo San Tiago Dantas, estaria no Egito Antigo. Era nas bibliotecas que os servidores mantinham o cadastro da propriedade imóvel. Op. cit.,p. 195. Entre as organizações antigas, Cunha Gonçalves refere-se às velhas comunidades de aldeia da Índia que, em época remotíssima, possuíam seus tombos “perfeitamente organizados”. Op. cit., vol. 5, tomo 2, § 733, p. 659. 67 Cf. Manoel Netto Carneiro Campello, Direito Romano, 2ª ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves & Cia., 1914, vol. II, p. 96. 68 Cf. J. Arias Ramos, Derecho Romano, 2ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1943, vol. I, §op. 124, 247. 2º, vol. 1º, p. 273. V. em José Castán Tobeñas, cit.,p.tomo 70 Op. cit., vol. I, § 126, p. 250. 71 A presente matéria é desenvolvida no item 70, vol. 3, deste Curso de Direito Civil. 72 Direitos Reais, ed. cit., § 198, p. 165. 69

Op. cit., p. 192. Digesto delle Discipline Privatistiche – Sezione Civile, 4ª ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, verbete Pubblicità Immobiliare, 1997, vol. XVI, p. 127. 75 J. W. Hedemann, op. cit., § 15, p. 115. V., igualmente, em Orlando Gomes, Direitos Reais, ed. cit., § 99, p. 165. 76 Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2º, vol. 1º, p. 289. 73 74

77

Op. cit., p. 201. Op. cit., § 49, p. 141. 79 Op. cit., § 166, p. 340. 80 Diz ainda o civilista español que o título é relevante “por lo que tiene de fundamento de una modificación inmobiliaria, de tal manera que resulta indispensable su validez y eficácia para que el derecho pueda acceder a sus asientos y para que resulte protegido..., pero una vez lograda la inscripción todos sus efectos van dirigidos hacia la existencia y contenido del derecho...” Ricardo Ruiz Serramalera, Derecho Civil – Derechos Reales II, 1ª ed., Madrid, Facultad de Derecho – Universidad Complutense, 1982, p. 398. 81 Tribunal de Justiça do Espírito Santo, 1ª Câm. Cível, proc. nº 035990051548, rel. Des. Annibal de Rezende Lima:“1. A competência da Vara de Registros Públicos se restringe àquelas causas em que se discute, imediata e diretamente, a regularidade, ou não, de registro público, a teor do disposto no art. 66, inc. I, alínea ‘a’, do Código de Organização Judiciária do Estado do Espírito Sant o. 2. Compete ao Juízo Cível Comum processar e julgar as ações de cancelamento de protesto de título de crédito fundadas em divergência contratual, por não versarem imediata e diretamente sobre questões pertinentes a registro público, mas, sim, a direito obrigacional...”, julg. em 17.06.2003, pub. em 20.10.2003, DJ. 82 Op. cit., vol. 5, tomo 2, § 735, p. 668. 83 A terminologia princípio da adequação e princípio da legitimidade do apresentante são de iniciativa do autor. 84 Cf. Cláudio Antônio Soares Levada, “Responsabilidade Civil do Notário Público”, Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, vol. 8, p. 41. 85 Responsabilidade Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990, § 102, p. 136. 86 Op. cit., p. 40. 87 Responsabilidade Civil, 8ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, § 82, p. 471. 88 Há quem entenda, como Marco Aurélio Bezerra de Melo, que a acessão não constitui modo de aquisição da propriedade, mas “tão somente uma transformação na propriedade já existente”. Op. cit., vol. V, p. 76. Tal opinião, contudo, não corresponde ao plano de lege lata, à vista da própria rubrica da seção do Código Civil, que enfeixa as hipóteses de acessão – Da Aquisição por Acessão. No âmbito doutrinário, este é também o pensamento generalizado. A prevalecer a opinião do eminente civilista, não se teria, na iniciativa de um proprietário de terras que efetivasse a compra de uma área contígua à sua, uma aquisição de propriedade, mas uma simples transformação de domínio. Carvalho Santos atribui à dualidade de opiniões o fato de a acessão ser, antes de tudo, 78

“um fenômeno complexo”. Diz o eminente jurista: “Não há dúvida que, em alguns

casos, a acessão não é senão uma extensão objetiva de um precedente direito de propriedade. Mas ela é, sem contestação, um fenômeno complexo, porque muitas vezes importa também na aquisição de um novo direito de propriedade, se, dado o fenômeno da acessão, é respeitada a autônoma fisionomia da coisa que se une, que adere, afastando a possibilidade de ser havida como parte

integrante da coisa principal.” Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VII,

p. 355. 89 Op. cit., vol. VI, § 44, p. 41. 90 Orlando Gomes, op. cit., § 105, p. 173; Sílvio Rodrigues, op. cit., vol. 5, § 55, p. 97; Jefferson Daibert,op. cit., p. 183. 91 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol III, p. 59. Na definição de Planiol e Ripert: “On appelle accession le droit en vertu duquel le propriétaire d’une chose acquiert propriété de tout ce qui s’unit de ou Droit s’incorpore à sa chose, soit naturellement, soitlaartificiellement.” Traité Pratique Civil Français, 2ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952, tomo III, § 256, p. 256. 92 Op. cit., tomo III, § 81, p. 309. 93 “Toda questão, pois, relativa à aquisição de domínio pela acessão se resolve afinal na de saber qual a coisa principal e qual a acessória.” Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., § 38, p. 116. 94 Op. cit., vol. II, § 202, p. 247. 95 Op. cit., tomo VI, § 41, p. 38. 96 V. em J. Arias Ramos, op. cit., vol. 1, § 119, p. 240. 97 Op. cit., § 72, p. 173. 98 Op. cit., § 182, p. 330. 99 Op. cit., vol. II, § 202, p. 248. Segundo informação de Lafayette Rodrigues Pereira, tal classificação teria caído em desuso por ser inexata. Op. cit., § 38, p. 116, nota 47. As razões são expendidas por Lacerda de Almeida: “A classificação da acessão em natural, industrial e mista, adotada por Mello Freire, L. III, tít. III, § 7º, a exemplo dos antigos, é incorreta e confunde cousas inteiramente diversas. Quanto à natural, basta considerar o que judiciosamente observa Lafayette, Dir. das Cois., § 38, nota 1, dos dois sentidos da palavra acessão (cousa acrescida à nossa propriedade, e modo de adquirir), por ver que há nela um usufruto causal, e com respeito à industrial e a mista não é preciso mais que o que ficou dito no § anterior...”, op. cit., vol. 1, § 19, p. 144, nota 11. Não obstante, a classificação é adotada por autores contemporâneos, como R. Limongi França, em verbete Acessão, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1977, vol. 4, p. 69; Washington de Barros Monteiro, op. cit., vol. 5, p. 109; Maria Helena Diniz, op. cit., 4º vol., § a.3.1, p. 139, entre outros civilistas de nomeada. Op. cit., § 105, p. 173. 101 V. em Hely Lopes Meirelles,op. cit., 2002, p. 521. 102 A ilha que se formasse no mar era suscetível à ocupação, pois se presumia tratar-se de res nullius. Quanto à que surgia em um rio, prescreveram-se algumas regras: “Se ocupa a parte média do rio, é comum aos que possuem prédios de uma e de outra margem, em proporção à extensão que cada fundo tenha junto à margem: mas se está mais próxima a uma das margens é tão só daqueles que possuem prédios ribeirinhos daquele lado. Mas se dividido o rio em algum ponto, e reunido depois mais abaixo, haverá cortado em forma de ilha o campo de alguém, este campo continua sendo de quem havia saído”. Institutas, Livro II, tít. I, § 22: “Si quidem mediam partem fluminis tenet, communis est eorum, qui ab utraque parte fluminis prope ripam praedia possident, pro modo latitudinis 100

cuiusque quae latitudo prope ripam sit: praedia quodsi possident. alteri parti Quodsi proximior sit, eorum estfundi, tantum, qui ab ea parte prope ripam aliqua parte divisum flumen, deinde infra unitum, agrum alicuius in formam insulae redegerit, eiusdem permanet is ager, cuius et fuerat.”

O acórdão foi prolatado pela 1ª Câm. da Corte de Apelação do Estado do Rio de Janeiro, na ap. cív. nº 4.639, rel. Des. Zótico Batista. Rev. dos Trib., vol. 113, p. 188. 104 Institutas, Livro II, tít. I, § 20. “Per alluvionem autem id videtur adiici, quod ita paullatim adiicitur, ut intelligere non possis, quantum quoquo momento temporis adiiciatur” (Considera-se o que se agrega por aluvião, o que se acrescenta tão paulatinamente, que não se pode conhecer o quanto se agrega em cada 103

momento Op. cit., de vol.tempo). VIII, § 52, p. 188. 106 A doutrina registra a modalidade de aluvião por retrocesso, formada pela diminuição de volume ou mudança de rumo das águas, mas, entre nós, tal figura é denominada álveo abandonado, previsto no art. 1.252 do Códex. Cf. Aníbal Torres Vasquez, op. cit., p. 575. 107 V. Demolombe, op. cit., vol. 10, § 6 bis, p. 6; J. M. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VII, p. 367. 108 Op. cit., vol. VIII, § 54, p. 192. 109 Op. cit., vol. VIII, § 52, p. 189. 110 Cf. Oswaldo Pataro, in verbete avulsão, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 9, p. 541. 111 “Quodsi vis fluminis partem aliquam ex tuo praedio detraxerit et vicini praedio attulerit, palam est, eam tuam permanere. Plane si longiore tempore fundo vicini haeserit, arboresque, quas secum traxerit, in eum fundum radices egerint, ex eo tempore videntur vicini fundo acquisitae esse.” Institutas, Livro II, tít. I, § 21. 112 Op. cit., vol. 6, § 199, p. 399. 113 Neste sentido, v. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 64. 114 “Não é lícito que alguém se locuplete em prejuízo de outrem.” O critério geral adotado pelo legislador pátrio é o de srcem romana, definido nas Institutas, Livro II, tít. I, § 23: “Se o álveo for abandonado por completo e o curso começar a correr em outro lugar, o terreno é em verdade daqueles que possuem prédios junto às suas margens, em proporção à extensão que cada terreno tenha junto à margem...”(Quodsi naturali alveo in universum derelicto alia parte fluere coeperit, prior quidem alveuseorum est, qui prope ripam eius praedia possident, pro modo 105

scilicet latitudinis cuiusque agri, quae latitudo prope ripam sit... ). REsp. nº 20762/SP, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Nilson Naves: “Águas, Código (Dec. nº 24.643/34). Rio. Mudança da corrente (álveo abandonado). Indenização prévia (desnecessidade, no caso). Propriedade (pública). 1. De uso comum do povo, o rio é bem público (Cód. Civil, art. 66, I – Cód. Civil de 2002, art. 99, I). 2. No caso de mudança da corrente pública pela força das águas ou da natureza, o álveo abandonado é regido pelo disposto no art. 26 do Cód. de Águas. 3. Mas, no caso de mudança da corrente pública por obra do homem, o leito velho, ou o álveo abandonado, pertence ao órgão público (atribuise ‘a propriedade do leito velho a entidade que, autorizada por lei, abriu para o rio umeito l novo’). Cód. de Águas, art. 27. 4. Em tal caso de desvio artificial do leito, a acessão independe do prévio pagamento de eventuais indenizações. Conforme o acórdão estadual, ‘Não é premissa dessa aquisição que o poder público indenize previamente o proprietário do novo álveo’...”, julg. em 15.02.2000, pub. em 07.08.2000,DJ, p. 00234. 116 Com fundamento no art. 27 do Código de Águas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: “Se o rio teve seu curso alterado por ingerência do Poder Público, e não por fato exclusivo da natureza, pertence ao expropriante a fração de terra 115

correspondente ao álveo abandonado”.AGRESP nº 431698/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 27.08.2002, pub. em 30.09.2002,DJ, p. 00259. 117 Op. cit., vol. VIII, § 58, p. 196. 118 Cf. informação de Massimo Bianca,op. cit., § 201, p. 402. 119 Op. cit., vol. VIII, § 60, p. 199. 120 V. em Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 24ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1985, 1º vol, p. 152. 121 REsp. nº 174134/RS, 6ª turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 25.08.1998, pub. em 28.09.1998, DJ, p. 00135. 122 REsp. nº 739/RJ, 4ª turma, Min. Athos Carneiro: “As edificações, conquanto acessões industriais, equiparam-se às benfeitorias úteis, admitida a pretensão a retenção. Indispensável, todavia, na ação de execução de sentença para entrega de coisa, a segurança do juízo pelo depósito, como pressuposto a admissibilidade dos embargos de retenção...”, julg. em 21.08.1990, pub. em 10.09.1990, DJ, p. 09129. EDRESP nº 260238/ES, 1ª turma, rel. Min. Garcia Vieira: “... Sendo consideradas como de boa-fé as benfeitorias e as acessões, têm os seus edificadores direito de retenção.” Julg. em 19.10.2000, pub. em 27.11.2000, DJ, p. 00137. 123 Op. cit., p. 214. 124 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 67. 125 Op. cit., tomo VI, § 41, p. 39. 126 “Quando alguém houver edificado em lugar seu com materiais alheios, entendese que o mesmo dono o é do edifício, porque tudo que nele se edifica cede ao solo.” Digesto, Livro XLI, tít. I, frag. 6, § 10. 127 V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 216. 128 Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Acessão, vol. 2, p. 191. 129 De acordo com a transcrição de M. A. Coelho da Rocha, o art. 298 previa que “se as coisas se podem comodamente separar, assim se deve fazer à cust a daquele que as uniu ou confundiu”. Instituições de Direito Civil Português, 9ª ed., Rio de Janeiro, H. Garnier, Livreiro-Editor, s/d., tomo II, § 419, p. 16. 130 Op. cit., vol. 6, § 177, p. 353. 131

Op. cit.,nº p. 216. REsp. 10541/SC, STJ, 3ª turma, rel. Min. Cláudio Santos: “Edificação. Terreno alheio. Má-fé. Efeitos. Provada a má-fé de quem constrói em terreno alheio descabe em regra indenização, conforme decidido pela instância ordinária.” Julg. em 25.11.1991, pub. em 16.12.1991, DJ, p. 18534. 133 Para Virgílio de Sá Pereira, a norma legal configura, na prática, verdadeira compra e venda compulsória:“... o dono das sementeiras e construções dá ao dono do solo coisas, que lhe não queria dar, e o dono do solo por elas lhe paga um preço, que não queria pagar.” Op. cit., vol. VIII, § 63, p. 205. 134 TJSC, acórdão 98017210-1, rel. Des. Trindade dos Santos: “Ante a clareza do texto do art. 547 do Código Civil (correspondência parcial com o art. 1.255 do atual), se o casal separando edificou casa em terreno de propriedade do pai de um deles, impossível juridicamente torna-se partilhar o bem em si, vez que a propriedade do mesmo foi perdida em favor do proprietário do terreno. Entretanto, comprovada a construção do imóvel por ambos os separandos, é obrigação indeclinável do proprietário do solo recompor o patrimônio perdido pelo cônjuge coproprietário da edificação, prestando-lhe a indenização correspondente à sua meação.” Julg. em 04.05.1999, Informa Jurídico, vol. 34. 132

Orlando Gomes, A Reforma do Código Civil, 1ª ed., Salvador, Publicações da Universidade da Bahia, 1965, p. 207. 136 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 69. 137 Luiz Edson Fachin, na atualização da obra de Orlando Gomes, Direitos Reais, ed. cit., § 113, p. 183, considera possível, ainda, a opção do proprietário do imóvel. Igualmente, Maria Helena Diniz,op. cit., 4º vol., § a.3.3, p. 148. 138 Direito das Coisas, ed. cit., § 40, p. 121. 135

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Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 69. “É justo por direito natural, que ninguém se torne mais rico em detrimento e injúria de outrem.” Digesto, Livro L, tít. XVII, frag. 206. 141 In verbete Acessão, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 4, p. 72. 142 O legislador português, no art. 1.343 do Código Civil, dispôs sobre a matéria sub examine, mas de uma forma lacunosa: “1. Quando na construção de um edifício em terreno próprio se ocupe, de boa-fé, uma parcela de terreno alheio, o construtor pode adquirir a propriedade do terreno ocupado, se tiverem decorrido três meses a contar do início da ocupação, sem oposição do proprietário, pagando o valor do terreno e reparando o prejuízo causado, designadamente o resultante da depreciação eventual do terreno restante. 2. É aplicável o disposto no número anterior relativamente a qualquer direito real de terceiro sobre o terreno ocupado.” 140

AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE MÓVEL Sumário: 45. Considerações gerais. 46. Usucapião. 47. Ocupação. 48. Tesouro. 49. Tradição. 50.Es pecificação. 51. Confusão, comistão e adjunção.

45.CONSIDERAÇÕES GERAIS Não obstante a epígrafe do Código Civil se refira apenas à aquisição da propriedade móvel, a matéria regulada envolve também, conforme a modalidade, a perda da coisa, como na tradição. Pode-se dar aquisição sem concomitante perda, como na ocupação, pois a coisa apropriada é res nullius. No conjunto dos arts. 1.260 a 1.274, dispõe a Lei Civil sobre os modos de aquisição srcinária e derivada. Na primeira, figuram ausucapião e a ocupação, enquanto na segunda, o tesouro, a tradição, a especificação, a confusão, a comistão, a adjunção e a sucessão hereditária. Esta última, dada a sua amplitude e complexidade, compõe um livro próprio no Códex e é objeto do volume 6 deste Curso, sob o título Sucessões. Embora as figuras, a seguir consideradas, integrem a categoria geral de bens móveis, o legislador não submete a sua aquisição e perda a estatuto único, optando por singularizar o tratamento, em face das peculiaridades que cercam cada qual. A cabal compreensão da matéria requer, além do estudo do modo de aquisição, outras considerações: a capacidade do adquirente e a condição de a coisa ser suscetível de aquisição.1 Os incapazes adquirem por seus representantes ou mediante assistência, na forma da lei. As coisas situadas fora do comércio não podem ser objeto de aquisição. Em se tratando de negócio jurídico, o justo título deve revestir-se das condições de validade. O estudo desta matéria deve ser integrado das disposições relativas às pessoas, bens e fatos jurídicos, enfim, do conteúdo pleno da Parte Geral do Código Civil.

46.USUCAPIÃO Os princípios básicos, que alicerçam o instituto da usucapião como um todo, foram estudados no capítulo afeto à aquisição da propriedade imobiliária, razão pela qual, nesta oportunidade, precisamos nos ater tão somente às regras peculiares às coisas móveis, previstas nos arts. 1.260 a 1.262 do de Código prática forense é pouco usual o pleito de usucapião coisa Civil. móvel.Na Alguns visam à regularização da propriedade de veículo com chassi adulterado, não alcançando procedência do pedido, uma vez que não há usucapião de coisa própria. 2 Em todo caso, a usucapião objetiva, conforme o magistério de Planiol e Ripert, “a fazer cessar o divórcio entre a posse e a propriedade, transformando o possuidor em proprietário”.3 Há duas espécies de usucapião: a ordinária e a extraordinária. Pela primeira, que exige justo título e boa-fé, a propriedade se adquire pela posse, contínua e incontestada, durante três anos. Na usucapião extraordinária, que dispensa o justo título e a boa-fé, exige-se a posse permanente oposição tempo de cinco anos.distingue Em todonacaso indispensávele asem posse animuspelo domini . A Lei Civil não coisaé móvel a constituída por uma unidade ou por universalidade de coisas, diferentemente do legislador italiano, que prescreveu regra distinta, fixando o elevado tempus de vinte anos, conforme a disposição do art. 1.160 do Código Civil. O prazo reduzido da prescrição aquisitiva mobiliária é justificado por Lafayette Rodrigues Pereira:“Circulam as coisas móveis em perpétuo movimento, passando de mão em mão, e são de uma difícil individuação; o deixar em longa suspensão a propriedade delas, seria sujeitar o tráfego da vida comum a dificuldades e incertezas injustificáveis; daí a necessidade de encurtar-lhes o prazo da prescrição.” Há determinadas legislações em que o prazo é excessivo, como no Código Civil italiano, art. 1.161, que estipula dez anos quando a posse é de boa-fé e de vinte, para a usucapião extraordinária. A boa-fé que importa é a existente no momento da aquisição da posse, prevalecendo o princípio mala fides superveniens non impedit usucapionem (A má-fé superveniente não impede a usucapião). No Direito Romano, inicialmente o prazo de usucapião de móvel era de um ano; posteriormente, como registram as Institutas de Justiniano, passou para três anos: “Et ideo constitutionem super hoc promulgavimus, qua cautum est, ut res quidem mobiles per triennium...”4 acessio temporis Admitea aposse Lei Civil desde que, no exigindo-se período a acrescer, tenha asido contínua e ,sem oposição, ainda boa-fédos antecessores para o aproveitamento de sua posse na usucapião ordinária. Aplicam-se à usucapião móvel, no que for compatível, as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição, previstas

entre os arts. 197 e 204.5 O rito processual das ações de usucapião de coisa móvel, dependendo do valor da causa, deverá ser sumário ou ordinário. Na sistemática do Code Napoléon, vigora o princípio en fait de meubles la possession vaut titre, criticado de um modo geral pela doutrina. Na dicção do art. 2.279, a simples posse de coisa móvel vale título. O mesmo artigo, na segunda parte, concede o prazo de três anos, a quem teve a coisa perdida ou subtraída, para reivindicá-la em face de terceiro, mas contra quem furtou ou roubou, o prazo é de trinta anos. 6 Há quem sustente que se trata de prescrição instantânea, o que é refutado por Bonnecase, enquanto outros dizem que se trata de presunção de propriedade. Consoante ainda o jurista francês, a usucapião de coisa móvel alcança apenas os bens corpóreos, sendo inaplicável à posse de títulos ao portador.7Relativamente, ainda, a res habilis, como Arnaldo Rizzardo anota, os semoventes podem figurar como objeto da usucapião. 8

47.OCUPAÇÃO A apropriação de uma coisa sem dono ( res nullius) ou abandonada (res derelictae) constitui fato jurídicolato sensu, pois se afigura meio hábil para a aquisição da propriedade mobiliária. A ocupação, segundo Bianca, se caracteriza no instante do assenhoreamento com animus occupandi.Pressupõe, assim, um elemento objetivo ou externo (apropriação) e um subjetivo ou interno (animus). Predomina, entre os juristas, o entendimento de que a intençãoé um dos pressupostos da ocupação, apesar de Pontes de Miranda dizer que a ocupação “ocorre ainda que o ocupante ignore que se apodera de res nullius. O ladrão, se a coisa deixou de ter dono, torna-se proprietário...”.9 Para efetivar-se a ocupação é essencial a apreensão da coisa com as próprias mãos, não sendo suficiente que o objeto seja visto. 10A regra romana “non est necessè corpore et tactu apprehendere possessionem, sed oculis ef affectu” não se aplica à ocupação, segundo Cunha Gonçalves, mas ao caso da tradição, quando anteriormente houve compra.11 Nesta modalidade de aquisição da propriedade, não há declaração de vontade, mas afirmação desta. Configura não um negócio jurídico, mas um ato jurídico stricto sensu . Na palavra de Massimo Bianca, o fundamento da ocupação consiste na “l’esigenza sociale di legittimare l’impossessamento delle cose abbandonate o liberamente disponibili in natura”.12 O conceito de ocupação não se restringe ao Direito Civil, pois se estende também ao Direito Internacional Público, onde tem por objeto os territórios não pertencentes a qualquer Estado. 13 A coisa perdida não é suscetível de ocupação, uma vez que o descobridor possui a obrigação de restituí-la ao seu legítimo dono, na forma prescrita no art. 1.233 do Código Civil, anteriormente analisado. A

ocupação constituiu o modo primitivo de aquisição, quando a sociedade ainda não se formara e o Jus Positum se encontrava em fase embrionária. Na noite dos tempos, quando a densidade demográfica era reduzida, a ocupação constituía modo frequente de assenhoreamento da coisa móvel e imóvel. Com o passar dos séculos, as oportunidades foram escasseando e, atualmente, a ocupação se faz, com maior frequência, pela caça e pesca. Inexistem, praticamente, outros objetos de ocupação. Como anota San Tiago Dantas, “a ocupação é o termo inicial da cadeia de transmissões da propriedade, que se pode acompanhar no tempo”.14 Objeto de ocupação é apenas a coisa móvel, uma vez que os terrenos não pertencentes aos particulares integram o domínio público. Até 1850, não havia impedimento à ocupação de imóveis, mas com o advento da Lei nº 601, daquele ano, regulamentada em 1854, consideraram-se devolutas ao Estado as terras sem dono e se reconheceu como legítimas as ocupações anteriores.15 Como expõe Cunha Gonçalves, “um imóvel apropriado, ainda que de fato seja abandonado pelo seu proprietário, não pode ser já ocupado, mas somente adquirido por posse e prescrição. Esta mesma doutrina é sustentada em França”.16 A ocupatioconstitui modo srcinário de aquisição da propriedade móvel, de acordo com o estipulado no art. 1.263 do Estatuto Civil que, em seu permissivo, exclui as hipóteses de proibição legal, como seria o caso de proveito obtido na caça ou na pesca proibida. Sobre estes dois objetos de ocupação existe, entre nós, legislação específica. Os enxames de abelhas, desde que as colmeias não tenham dono ou foram abandonadas, são passíveis de ocupação. Quanto aos rios e mares, por serem de domínio público, são inapropriáveis, mas tal condição não impede o seu aproveitamento pelos particulares. Diz Virgílio de Sá Pereira: “O mar e o

não podem sersuas ocupados, podem ser 17apropriados seu todo, mas oarpodem ser nas partes não componentes”. Quanto aos no objetos lançados pelas ondas do mar nas areias, como as conchas, pedras e objetos que não revelem domínio anterior, são passíveis de ocupação. Relativamente aos objetos perdidos no mar, seja porque caíram nas águas ou em decorrência de naufrágio, na lição de Ulpiano tornam-se sem dono a partir do momento em que cessaram as buscas ou simplesmente se o dono desistiu de procurálas.18 A srcem do instituto encontra-se no Direito Romano: “... si rem pro derelicto a domino habitam occupaverit quis, statim eum dominum effici”.19 A occupatio teria o seu fundamento no Jus Naturae. Anaturalis ratio indicava que, não pertencendo a qualquer pessoa, a coisa poderia ser adquirida por quem a ocupasse.

48.TESOURO 48.1. Conceito A ideia de tesouro está associada à riqueza ou a conjunto de bens econômicos formado por peças de ouro e joias preciosas, conservado de longa data em pequenas arcas ou cofres devidamente escondidos e que foram, em passado distante, objeto de domínio. O Código Civil, entre os arts. 1.264 e 1.266, após definir tesouro como “depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória”, considera algumas hipóteses sobre o achado e dispõe sobre o novo domínio. No conceito de tesouro destacam-se quatro elementos fundamentais: a) coisa móvel e valiosa; b) depósito oculto; c) objeto de antigo e desconhecido ou não comprovado domínio; d) impossibilidade jurídica de reclamação. Não consistindo em riqueza natural do solo e nele encontrada, necessariamente as coisas preciosas devem ser bens móveis. Pelo antigo Códex, art. 607, exigia-se que o tesouro se encontrasse enterrado; hoje, tal

fato se apresenta como simplesdecircunstância, pois ou teoricamente pode achar-se oculto entre folhagens uma densa mata de outra forma escondido. Na orientação de Planiol e Ripert, bem como de Aubry e Rau, o tesouro pode ser encontrado tanto em coisa móvel quanto imóvel. Sílvio de Salvo Venosa e Marco Aurélio S. Viana, entre outros civilistas, seguem esta doutrina.20 Contrária é a opinião de Clóvis Beviláqua: “O Código não considera tesouro o depósito, que se encontre em um móvel, porque o móvel não oferece condições para a vetustidade do tesouro.” 21 Em seu dispositivo básico (art. 1.264) o Código, efetivamente, não é restritivo, embora faça menção a imóveis nos demais artigos. A tese é de ser admitida, pois faticamente é possível a incidência de tesouro em coisa móvel e, sob o aspecto jurídico, não afronta a qualquer princípio ou à teleologia do instituto. O Code Napoléon, na segunda parte do art. 716, define tesouro como “qualquer coisa escondida ou enterrada sobre a qual ninguém pode justificar a sua propriedade e que foi descoberta por efeito do acaso”.Observe-se, em primeiro lugar, que o relevante, para o legislador francês, é que o bem se encontre oculto, pois tanto faz que esteja simplesmente escondido ou enterrado. A rigor, despiciendo o acréscimo “enterrada”, pois o que se encontra sob a terra não se mostra visível. Por outro lado, não faz parte do conceito de tesouro a casualidade de seu achado. Se, por força de uma lenda, encetou-se uma busca, que restou bem-sucedida, ter-se-á achado um tesouro. Esta opinião é expressa por Planiol e Ripert: “L’article 716 semble en exiger une de plus: d’après ce texte, il faudrait que la découverte du trésor fût le pur effet du hasard. Mais cette condicion est inutile pour la définition du trésor...”22

O tesouro há de ter pertencido a alguém em tempos imemoriais, de tal forma que se torne impossível que alguém se apresente como seu proprietário ou comprove a titularidade. Se alguém, visando à segurança de seu patrimônio, esconde um acervo de joias e este, posteriormente, é achado por um estranho, a hipótese será de descoberta, prevista no art. 1.233 do Código Civil, e não de achado de tesouro. O jurisconsulto Paulus, emComentários ao Edito, considerava a distinção: “Um tesouro é antigo depósito de dinheiro, do qual não há memória, de sorte que já não possui dono... mas se alguém houver escondido sob a terra, visando um lucro ou por medo, ou de custódia, este não será um tesouro. A respeito dele se cometerá um furto.”23 Há certos aspectos jurídicos relevantes a serem considerados. O legislador, devido às peculiaridades que envolvem o tesouro, houve por bem considerá-lo figura jurídica singular, não o enquadrando na modalidade deocupação, mas como acessão especial. Sob o ponto de vista legal, não constitui res nullius, nem res dereclictae, embora não se encontre sob o domínio de qualquer pessoa. Virgílio de Sá Pereira identifica o tesouro como coisa sem dono: “Podemos, sem ofender os princípios, considerar o tesouro como res nullius, e como tal, suscetível de ocupação.”24Doutrinariamente pode ser este o assento correto, mas no plano de lege latao intérprete há de subsumir os casos práticos à disciplina “do achado do tesouro”. Há quem classifique oinventio thesauri, doutrinariamente, como descoberta e outros, como pura acessão. Esta é a opinião de Clóvis Beviláqua.25 Fora esta a natureza jurídica do tesouro e o seu achado necessariamente deveria pertencer, com exclusividade, ao proprietário do imóvel, consoante o critério adotado pelo Código Civil para as acessões. Como se verá, todavia, esta não é a solução prevista para a hipótese sub examine. 48.2. Dis p o si ções leg ais A primeira hipótese considerada pelo legislador, no bojo do art. 1.264 do Códex, é a do tesouro casualmente achado por alguém na propriedade de outrem.26 A consequência prevista é a aquisição de domínio por ambos e em partes iguais. A do inventor é dada a título de prêmio, consoante Valverde y Valverde.27 Se alguém, sem autorização do proprietário, penetra em seu imóvel e encontra um tesouro, não adquire o domínio. Clóvis Beviláqua reputa ilícita a atitude do inventor. 28 Sob a epígrafe “búsqueda de tesoro en terreno ajeno”, o art. 934 do Código Civil peruano, de 1984, prevê a ocorrência e atribui ao dono do imóvel a propriedade exclusiva e, ainda, obriga o invasor à indenização de danos e prejuízos, qualquer que seja o resultado de sua procura. O nosso Código, pelo art. 1.265, nega ao inventor qualquer direito, sem, todavia, fazer alusão à obrigação de

ressarcimento. Este pode ser cogitado em face dos princípios gerais que dispõem sobre as indenizações em geral. Caso o tesouro seja encontrado pelo proprietário, o achado caberá a ele por inteiro. O Código Civil japonês, pelo art. 241, adota as mesmas soluções previstas em nosso Códex e no Direito Comparado em geral, para as hipóteses de o tesouro ser achado pelo proprietário ou por estranho.29Todavia, exige que o tesouro não seja reclamado, após o transcurso de seis meses do anúncio público. Cumprida a formalidade, sem a reclamação com as provas devidas, haverá a aquisição do domínio. Em uma outra hipótese o tesouro pertence integralmente ao proprietário: quando a busca for por ele ordenada. Tal iniciativa se dá, quando o titular do imóvel desconfia ou recebe algumas informações sobre a possibilidade de encontrar-se, em suas terras, algum tesouro oculto. Se alguém, nestas circunstâncias, faz a descoberta, nenhum direito terá além do que convencionou com o proprietário. A disposição básica se inclui, ainda, do art. 1.265 da Lei Civil. As soluções, que atribuem o domínio ao proprietário, se justificam em face do princípio da gravitação jurídica, uma vez que o tesouro é considerado acessório do imóvel. Esta é a opinião de Clóvis Beviláqua.30 Caso o tesouro seja encontrado em terreno submetido à enfiteuse, há duas soluções previstas pelo art. 1.266: a) o bem encontrado pertencerá, em partes iguais, ao inventor e ao enfiteuta; b) o tesouro pertencerá por inteiro ao enfiteuta, sendo este o seu inventor. A enfiteuse é instituto abolido pelo Código Civil de 2002, uma vez que havia caído em desuso. Perduram as relações enfitêuticas pré-constituídas, em atenção ao princípio constitucional do respeito, pela lei nova, ao ato jurídico perfeito. A enfiteuse é direito real perpétuo, pelo qual o proprietário, sob a vigência da legislação anterior, transferia aoforo enfiteuta o domínio mediante a contraprestação de um ou pensão anual. útil do imóvel, A solução dada pelo art. 1.266, ao conferir o domínio unicamente ao enfiteuta, harmoniza-se com a índole da enfiteuse, que abrange o direito à posse, ao uso e ao gozo pleno do imóvel. Quanto à posição do usufrutuário, este somente terá direito à parte do tesouro encontrado por outrem, quando o usufruto recair sobre universalidade ou quota-parte de bens. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se, por regra geral, que o nu-proprietário faz jus à metade do tesouro encontrado por outra pessoa. É o teor do art. 1.392, § 3º, do Código Civil, devidamente interpretado. Na herança, quando alguém é beneficiado com a universalidade dos bens, assume o patrimônio, que se compõe do ativo e passivo. Se o benefício alcança apenas uma quota-parte, o herdeiro faz jus a um percentual desse patrimônio. De acordo com a doutrina, entende-se que, ocorrendo uma das duas hipóteses, o usufruto abrange todas as vantagens que a coisa pode oferecer, inclusive o direito à

percepção do tesouro achado.31 Diversa é a solução prevista no Código Civil português, de 1966, art. 1.461. Se a descoberta for do usufrutuário, as normas aplicáveis são as destinadas ao tesouro achado em propriedade alheia.

49.TRADIÇÃO Enquanto a aquisição da propriedade imobiliária se opera, no comum das vezes, pelo registro, a dos móveis se dá, em geral, pela tradição, que é a entrega da coisa ao adquirente. Por alguns juristas o registro é referido, eventualmente, por tradição solene. Nem toda tradição, todavia, implica aquisição de domínio. A palavra tradição constitui um termo análogo, pois significa modo de aquisição da propriedade e, também, da posse, como no comodato e penhor, quando é chamada nuda traditio.32 Como diz Lacerda de Almeida, “não somente o domínio se transfere por este modo: todos os direitos de fruição ou de garantia têm este modo único de transferência, quando não transmitidos por sucessão universal”. 33 É o animus das partes que dirá se houve transmissão de domínio ou de posse. Não se tratando de transferência da propriedade, mas de outros direitos reais, alguns autores denominam o ato por quase-tradição. A importância da traditio não se esgota com a transferência da propriedade, pois o momento em que se efetiva constitui o termo inicial para a contagem do prazo de prescrição da ação redibitória.34 Os negócios jurídicos, de acordo com a orientação adotada em nosso país, por si só não transmitem a propriedade, seja ela móvel ou imóvel, pois geram direitos obrigacionais. O direito real nasce apenas com a traditio, uma vez que, pelos atos negociais as partes apenas se obrigam, como no contrato de compra e venda: o alienante se compromete a efetivar a tradição; o comprador, a garantir o pagamento. A tradição encerra um sentido de publicidade do ato negocial, muito mais expressiva em sua srcem romana, quando, pela mancipatio, as partes compareciam perante o libripens e cinco testemunhas. Para a Jurisprudentia, a tradição se ligava ao Direito Natural: “Per traditionem quoque iure naturali res nobis acquiruntur; nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre , ratam haberi...”35 Há três espécies de traditio: a real, a simbólica e a ficta. De uma para outra, atenua-se o rigor formal que envolve a transmissão da propriedade. O formalismo jurídico, historicamente, vem perdendo substância, pois apenas se justifica quando racionalmente se coloca em função do valor segurança jurídica. Qualquer que seja a espécie, é imperioso que as partes envolvidas estejam acordadas na transmissão da propriedade, pois a simples entrega da coisa pode revestir-se de outro sentido jurídico. É

preciso que o tradensqueira transferir o domínio e a vontade do accipiens seja a de recebê-lo. A tradição é, portanto, um ato bilateral, que pressupõeentrega pelo tradens e aceitação pelo accipiens. Daí, como registra Lacerda de Almeida, alguns autores, notadamente alemães, considerarem a tradição um contrato real, não com objetivo de criar, modificar ou extinguir obrigação, mas com o de transferir coisa móvel.36 Não há como se identificar a traditio como contrato, uma vez que se trata apenas de execução de obrigação. As partes cumprem, por ela, o anteriormente ajustado. Há liberdade na pactuação, não em relação à traditio, pois esta é mera consequência do que livremente se convencionou. Se a parte se recusa a receber a res tradita, poderá o tradensvaler-se de ação de consignação em pagamento para desincumbir-se da obrigação. Opera-se a tradição real mediante a entrega material da coisa. Neste caso não se exige que o tradensa deposite diretamente nas mãos do accipiens, basta que a coloque à sua disposição. A tradição é um ato bilateral, que requer a entrega pelo tradens e a aceitação, pelo accipiens. A entrega pode realizar-se por outros meios, como pelo serviço de empresa transportadora. Na simbólica, o ato material é substituído por algo representativo, como a entrega das chaves de um veículo adquirido. 37 A Lei Civil admite a chamada tradição fictaem três situações: a) quando o transmitente, celebrado o negócio jurídico, mantém a posse direta da coisa, mas em nome do adquirente, ou seja, por força do chamado constituto possessório; b) estando a res tradita em poder de terceiro, o alienante autoriza o adquirente a recebê-la diretamente; c) se a coisa, à época do negócio jurídico, já se encontra na posse do adquirente. Esta modalidade é chamada brevi manu. Ocorre a hipótese, por exemplo, quando o locatário, que se encontra na posse da res, adquire o seu domínio. Nem toda aquisição de propriedade mobiliária se opera pela tradição. A doutrina registra os seguintes atos: alienação fiduciária em garantia, sucessão legítima ou testamentária, regime de comunhão universal de bens, constituição de sociedade.38 Para que produza os efeitos de lei, a traditio precisa atender a certos requisitos. O tradens deve ser pessoa plenamente capaz e, em princípio, ser o verdadeiro dono da coisa móvel. O art. 1.268, que dispõe a respeito, abre exceções à invalidade da tradição feita por non dominus. E a primeira delas é para salvaguardar a pessoa que, de boa-fé, adquire a coisa oferecida ao público, em leilão ou em estabelecimento comercial, numa circunstância tal que não deixa margem para desconfiança quanto àdelegitimidade do tradens. O legislador não apenas contempla o adquirente boa-fé, mas legitima os negócios realizados em leilões e no comércio, optando pelo valor segurança jurídica.

Em cada caso, porém, deve ser avaliada a circunstância em que se operou a tradição, a fim de se conhecer o animus do adquirente. É claro que a seu favor há uma presunção de lisura e seriedade do negócio, pois é inconcebível que um bem seja posto em leilão irregularmente, sob o crivo do judiciário. De igual modo, não há como se desconfiar, salvo em situações extraordinárias, que um estabelecimento comercial coloque à venda objetos que não sejam de sua propriedade. Isto porque o fato anômalo não se insere na experiência das pessoas; ninguém se dirige a uma loja com preocupações desta ordem. Ter-se-á como válida a tradição, quando realizada por quem, não sendo proprietário da coisa, venha a adquiri-la posteriormente. A hipótese é do § 1º do art. 1.268, que exige boa-fé do adquirente. Parece-me que a exigência é exorbitante para os casos em que não houver qualquer prejuízo para o verdadeiro dominus, pois, se ambas as partes estiverem de má-fé, uma anula a outra. Tratando-se de interesse privado, não há como se invalidar a prática negocial se as partes se encontram acordes em todos os pontos e do negócio não advenha prejuízo para terceiro. Observe-se que a prática do tradens, que não adquire a propriedade em seguida à tradição, pode caracterizar o crime de estelionato, previsto no art. 171, § 2º, do Código Penal.39 A tradição é efeito jurídico de ato negocial. Para ser válida, necessário é que o negócio do qual se srcinou seja regular, ou seja, que o titulus adquirendiseja regular. Se, de acordo com a previsão do art. 166 do Códex, for nulo, a tradição não implicará a transferência da propriedade. É a dicção do art. 1.268, § 2º, do Código Civil.

50.ESPECIFICAÇÃO 50.1. Conceito Ao desenvolver um trabalho em matéria-prima alheia, gerando coisa móvel impregnada de valor técnico, artístico ou cultural, surge uma indagação quanto à propriedade do novo objeto, cuja resposta fica na dependência de diversas variáveis, ditadas pelo animus do criador e do valor da obra, consideradas pelo Código Civil, arts. 1.269 a 1.271. Juridicamente o autor é denominado especificador e o modo de aquisição do domínio, especificação. Na prática o fato ocorre, por exemplo, quando o escultor elabora obra de arte em mármore alheio ou alguém produz álcool utilizando-se de cana de açúcar que não lhe pertencia. Apenas a título de ilustração, o Código Civil português, art. 1.338, enumera exemplos, sem exauri-los: “... a escrita, a pintura, o desenho, a f otografia, a impressão, a gravura e outros semelhantes...”.

Pelo vocábulo especificaçãoos autores tanto designam o modo de adquirir a propriedade móvel quanto o próprio objeto criado. Este último sentido encontra-se em Domenico Barbero, para quem a especificação constitui uma espécie de acessão de trabalho à matéria: “Consiste infatti nella trasformazione de una materia greggia o formata, in una forma diversa mediante il lavoro...”40 A especificação não consiste em mera adaptação ou modificação de matéria-prima, mas na criação de uma coisa distinta, nova. Assim, de acordo com a exemplificação de Carvalho Santos, não constitui especificação o trabalho de quem encaderna livro alheio ou tinge um tecido que não lhe pertence.41 A matéria-prima de que resulta a especificação deve ser a que se destina à elaboração de trabalho. Assim, conforme Sá Pereira, quem desenvolve trabalho de arte nas areias de uma praia não produz especificação.42 De acordo com o legislador, tem-se a especificação apenas quando não for possível a restituição do objeto modificado à sua forma primitiva. Embora a definição expressa no art. 1.269 contenha a expressão “se não se puder restituir à forma anterior”, entendemos que o sentido mais harmônico ao princípio da socialidade é o que reconhece a especificação quando não for praticável o retorno da matéria-prima ao seu formato anterior. Consideremos o trabalho de uma artesã que tricota uma toalha com malha que não lhe pertence. Pode ser possível, tecnicamente, desfazerse todo o trabalho e volver a matéria-prima ao seu novelo, mas esta solução contraria o princípio de proteção da riqueza criada e há de ser rejeitada, devendo-se, tão somente, cogitar a quem deverá pertencer o objeto criado. Como se verá, há uma hipótese em que, mesmo possível a reversão, prevalece a especificação: quando o valor do trabalho “exceder

consideravelmente o da matéria-prima”. 50.2. Hip ótes es e s o lu ções d o D ir eit o p átr io Analisemos as diversas hipóteses previstas na Lei Civil. Se o especificador for dono de parte do material utilizado, a ele pertencerá a produção, devendo ressarcir o prejudicado em suas perdas. A solução está condicionada, pelo art. 1.269, à impossibilidade de restituição da coisa ao seu estado anterior e independe do animus do autor. Quando a matéria-prima for inteiramente alheia, ao especificador pertencerá o objeto criado, caso tenha agido de boa-fé e não for praticável o retorno da coisa ao seu estado anterior. Ao dono da matéria-prima, então, caberá indenização. Se de má-fé o especificador, o objeto será do dono da matéria-prima, possível ou não a reversão. Se a este, todavia, não interessar o objeto reversível, poderá optar pela restituição da coisa ao seu estado anterior. Não há norma explícita na Lei Civil, facultando a opção, mas esta

deflui do esquema legal conjugado com o princípio de proteção da riqueza criada. Dispõe o art. 1.270, § 2º, que, em qualquer hipótese, estando o especificador de boa ou má-fé, a ele pertencerá a espécie nova, caso o seu trabalho seja muito mais valioso do que a matéria-prima utilizada. Um artista, por exemplo, que se apropria, de má-fé, de tintas ou tela de terceiro, e produz uma obra reconhecida e valiosa, assumirá o domínio da peça de arte, além da obrigação de ressarcir o prejudicado. Na prática, muitas outras situações, não previstas pelo legislador, são passíveis de ocorrência, quando então o julgador, fundado na analogia, índole do instituto e princípios gerais de Direito, haverá de alcançar a norma individualizada, aplicável ao caso concreto. Examinemos uma hipótese factível. Um protético recebe do cirurgião-dentista um molde e, utilizando-se de matéria-prima alheia, prepara a prótese em ouro a ser colocada no paciente. Na espécie, a questão não envolve apenas os interesses do protético e do proprietário da matéria-prima, uma vez que o molde que serviu de base à especificação resultou do trabalho de um outro profissional. Além disto, é relevante considerar-se a situação do cliente. In casu, tem-se: a) má-fé do especificador; b) espécie nova redutível à forma anterior; c) valor do trabalho do especificador não excedente, consideravelmente, ao da matéria-prima. Se a análise jurídica circunscrever-se a estes dados, todos enquadráveis no suposto do art. 1.270, § 1º, a solução teórica será a de atribuir o domínio da especificação ao dono da matéria-prima. Esta, porém, não deverá ser a conclusão, dada a complexidade do caso, que envolve outros interessados. Penso que a espécie nova deve ser atribuída ao especificador, a fim de que os interesses sociais em jogo sejam atendidos, cabendo ao dono da matéria-prima, de acordo com a oregra do art. 1.271, o pleito de indenização e, oavaliando conveniência, ajuizamento de medida cautelar, a fim de que crédito doa especificador seja bloqueado em conta bancária à disposição do juízo, até o deslinde da ação. Embora a Lei Civil não cogite expressamente sobre a formação de condomínio como resultante da especificação, penso que haverá pelo menos uma hipótese em que esta deverá ser a solução: quando duas ou mais pessoas, de boa-fé, praticarem a especificação.

50.3.O Direito pátrio em face do Direito Romano e Direito Comparado Ao prever as hipóteses e definir as soluções, o Código Civil segue a orientação básica do Direito Romano. Nas Institutasde Justiniano encontram-se as seguintes passagens: “Quando, com matéria alheia, alguém fez um objeto especial, deve-se perguntar qual deles é seu dono por

Direito Natural... como, por exemplo, se alguém, com uvas ou azeitonas, ou espigas de outrem houver feito vinho, ou azeite, ou trigo, ou algum vaso com ouro, prata ou bronze alheios... depois de muitas dúvidas entre Sabinianos e Proculianos, prevaleceu a opinião média dos que estimam, que se o objeto especial pode ser reduzido à matéria, se reputa que é dono o que o fora da matéria; não possível a redução, entenda-se que é dono o que houver feito... Mas se, parte com matéria sua e parte com a de outro, houver feito um objeto especial..., neste caso é dono o que o houver feito... Mas se alguém colocou em suas vestes púrpura alheia, ainda que esta seja mais preciosa, cede às vestes por via de acessão...” 43 O legislador francês não adotou o critério romano, para a hipótese de o especificador utilizar-se tanto de material próprio quanto alheio, na produção da nova espécie, não sendo esta redutível à forma anterior. Neste caso, forma-se um condomínio entre as partes, considerando-se, para a definição das cotas ideais, o quanto cada qual contribuiu com sua matériaprima, bem como o valor do trabalho. Esta é a disposição do art. 572 doCode Napoléon. Quando a matéria-prima empregada for inteiramente alheia, o art. 570 do Códex faculta ao dono do material a aquisição da obra, sendo esta redutível ou não à sua forma anterior, mediante indenização ao especificador. A solução será diversa, no caso anterior, se o valor da mão de obra exceder significativamente o do material empregado, garantido ao proprietário o reembolso do preço da matéria-prima que lhe pertencia. É a dicção do art. 571 do Código Civil francês, que prevê diversas outras situações, no conjunto dos arts. 570 a 577. Orientação bem diversa é seguida pelo Código Civil alemão, art. 950, que prevê em favor do especificador a aquisição da nova espécie, salvo quando o valor da matéria-prima for consideravelmente superior ao do trabalho. fim dede se evitar o enriquecimento indevido, assiste ao dominusAo direito ressarcimento pelas perdas sofridas. O BGB deu pouca atenção ao instituto, dedicando-lhe apenas as regras examinadas. Mais parcimonioso ao tratar do tema em análise foi o Código Civil peruano, de 1984, que dispôs sobre o assunto na primeira parte do art. 937 e para esclarecer que o especificador de boa-fé adquire a coisa nova, pagando o valor correspondente à matéria-prima utilizada. Da hipótese considerada pelo legislador, extrai-se, pelo argumento a contrario sensu, uma norma implícita, que destina a nova espécie ao titular da matériaprima, quando o especificador atuou de má-fé. Esta é a ilação correta a que chegou Aníbal Torres Vasquez.44

51.CONFUSÃO, COMISTÃO E ADJUNÇÃO 51.1. Conceitos O vocábulo confusãosrcina-se do latim, confusio, onis, que significa mistura, desordem, confusão. Este o sentido vulgar. No âmbito jurídico apresenta conotações distintas no Direito Obrigacional e das Coisas. No primeiro, provoca a extinção de obrigação derivada da reunião do crédito e do débito em uma só pessoa. Se alguém é devedor de uma empresa e depois vem a adquiri-la, extingue-se a obrigação por confusão. O art. 381 do Código Civil dispõe a respeito. No Direito das Coisas confusão, comistão e adjunção recebem igual tratamento, embora constituam fenômenos físicos distintos. Na confusão, dá-se a união de coisas líquidas diversas. É confusão também a mescla de coisa líquida à sólida, que se desfaz por reação química. Ocorre, por exemplo, quando se misturam tipos de gasolina de características diferentes. Na comistão (do latim, commixtio), a mistura é de coisas sólidas

ou secas, enquantoum natodo. adjunção (do latim, de adiuntio coisa seca se une outra, formando Na definição Aubry) uma e Rau: “Adjunção é aà reunião de duas coisas, pertencentes à diferentes donos, em um só todo, pois cada uma dessas coisas forma uma parte distinta e reconhecível.” 45 Se não constitui uma coisa só, a hipótese não será de adjunção. 46 Nos exemplos de Darcy Bessone: o braço de uma estátua, o raio de uma roda. 47 Na lição de Lafayette Rodrigues Pereira, se da reunião das duas espécies resulta uma nova, ter-se-á operado uma especificação.48 Tal entendimento, como se verá, não prevalece no atual ordenamento, por força do disposto no art. 1.274. Advirta-se que o Código de 2002, equivocadamente, trata da comistãosob ocochilada nome comissão . Sílvio de Salvo Venosa registra 49 Para a correção da a “injustificável do legislador de 2002”. falha, foi apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 6.960/02. Grande parte da doutrina considera a confusão, comistão e adjunção formas de acessão de móvel a móvel, destacando-se a posição de Clóvis Beviláqua.50 Há, todavia, quem se oponha a tal conclusão, especialmente em relação à confusão e comistão, pois não se pode distinguir, aí, principal de acessório, possível apenas na adjunção. Virgílio de Sá Pereira defende esta posição: “A acessão é um modo de adquirir, pressupõe uma coisa principal que, per praevalentiam, absorve uma outra de menos valor, que penetrou no raio da sua influência... Não se pode, portanto, falar de acessão; falecem dois elementos essenciais – uma coisa principal e outra acessória, e uma aquisição de propriedade. Só na

adjunção é que normalmente essas duas coisas se distinguem, e a acessão se produz.”51 No Direito Romano, consoante exposição de Charles Maynz, Justiniano na realidade não distinguiu, para efeito de solução legal, entre corpos sólidos e líquidos: “... das l’un comme dans l’autre eas, le mélange divient commun, si la séparation des divers corps est physiquement impossible”.52 51.2. So lu ções leg ais Nas figuras consideradas, o problema jurídico apenas surge, quando as coisas que se juntam pertencem a diferentes donos, emergindo então a dúvida quanto à titularidade do objeto criado. A hipótese básica considera as coisas, pertencentes a diferentes donos, confundidas, misturadas ou adjuntadas sem o consentimento dos interessados, estando as partes de boafé. Se o resultado da prática for redutível às unidades anteriores, sem deteriorações, cada proprietário continuará com a parte que lhe pertencia. É

o teor do caput do art. 1.272. Se o processo efetivou-se voluntariamente, as regras a serem seguidas serão as eleitas pelas partes. Caso a confusão, comistão ou adjunção seja irreversível, ou a reversibilidade se torne muito onerosa, duas soluções se apresentam: a) constatando-se que uma das coisas se apresenta como principal – a estátua, v. g., em relação ao braço acrescido –, o objeto criado será adquirido por quem foi seu proprietário, indenizados os demais; b) se nenhuma das coisas utilizadas puder ser identificada como principal, o objeto criado pertencerá a todos em condomínio e os quinhões serão proporcionais à contribuição de cada um. Dever-se-á levar em consideração, para tanto, não apenas o elemento quantitativo como a qualidade da matéria utilizada. É neste sentido a orientação de Aubry e Rau, com pertinência à confusion de matières: “... comum às duas partes, na proporção da quantidade, da qualidade e do valor das matérias provenientes de alguma delas...”53 Se houve má-fé por uma das partes, diversa será a composição dos interesses em jogo. A contraparte poderá optar: a) renunciar ao que lhe pertence e exigir indenização; b) haver a coisa em seu todo, pagando pelo que não lhe pertencia, descontado o valor da indenização que lhe for devida. Quando, da reunião de coisas, surgir uma nova espécie, tratar-se-á, ainda assim, de uma dasdotrês comistão ou adjunção, consoante a disposição art.categorias: 1.274. Peloconfusão, Código Beviláqua, enquadravase a espécie na categoria de especificação (art. 617). O legislador de 2002, nas três categorias, não reconheceu a relevância do trabalho na produção da nova species.

REVISÃO DO CAPÍTULO ger ais .Este capítulo abrange, além da aquisição, a perda da coisa móvel. A aquisição por incapazes se faz por seus representantes ou com a assistência. Quando a fonte é o negócio jurídico, este deve atender às exigências da lei. ■Co n si der ações

Us u c apanterior, ião . A ideia ■ geralseem tornodesta da usucapião foi objeto do capítulo quando tratou forma de aquisição de

imóveis. Há duas espécies de usucapião de coisa móvel: a primeira é a ordinária, que exige justo título e boa-fé, além da posse contínua e pacífica por três anos no mínimo. A boa-fé de que se cogita deve estar presente no início da posse. A segunda é a extraordinária, que dispensa justo título e boa-fé, requer a posse contínua e incontestada pelo prazo mínimo de cinco anos. Nas duas modalidades exige-se o animus domini. A coisa móvel pode ser constituída por uma unidade ou por uma universalidade de coisas, como uma biblioteca. Admite-se a soma de posses (acessio temporis), que atendido aos requisitosdesde básicos parao a anterior usucapiãopossuidor ordinária. tenha ■Oc u p açãoEsta . modalidade de aquisição srcinária da propriedade móvel verifica-se pela apropriação de coisa sem dono ou abandonada. Ela se concretiza no instante da apropriação com animus occupandi. Para Pontes de Miranda, este último elemento é dispensável. A coisa perdida não é suscetível de ocupação. No passado mais antigo, a ocupação era o modo natural de aquisição de domínio. A coisa perdida no mar torna-se sem dono quando cessam a sua busca ou o seu dono desiste. ■Tesouro. À vista da definição do Código Civil, art. 1.264, considera-se tesouro como “depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória”. Desta definição, destacam-se os elementos: a) coisa móvel e valiosa; b) depósito oculto; c) objeto de antigo e desconhecido domínio, ou não comprovado; d) impossibilidade jurídica de reclamação. O tesouro é coisa móvel que pode, ou não, estar enterrado. O tesouro é encontrado em imóveis, embora a doutrina admita a hipótese de localizar-se em coisa móvel. A aquisição do domínio não se dá pela ocupação, mas por acessão especial. Não se considera, coisa sem Quem dono (res nullius)tesouro ou coisaé abandonadatambém, (res derelictae). encontra chamado inventor. O tesouro encontrado por alguém, casualmente, em propriedade de outrem, passa a pertencer a ambos e em partes iguais. Se o inventor penetrou no imóvel,

sem autorização de seu dono, e acha o tesouro, o domínio deste será apenas do proprietário do imóvel. Se o inventor for o proprietário, a este caberá o tesouro. A ele também pertencerá quando passar instruções a outrem para a busca da coisa. Se, em imóvel enfitêutico, o tesouro for encontrado pelo enfiteuta, a este pertencerá; se encontrado por outrem, pertencerá a ambos igualmente. O usufrutuário terá direito à parte do tesouro por outrem achado, quando o usufruto recair sobre universalidade ou quota-parte dos bens. ■Trad ição . Adquire-se o domínio da coisa móvel, no mais das vezes, mediante a tradição, que é a entrega da coisa ao adquirente. De igual modo, nem sempre a tradição implica a transferência de domínio, como ocorre com o comodato e penhor. Para a aquisição do domínio, além do negócio jurídico, é necessária, portanto, a tradição. Esta possui três espécies: real, simbólica e ficta. Na primeira, a coisa é entregue fisicamente; na segunda, alguma atitude do transmitente significa tradição, como na entrega das chaves de um veículo. A ficta pode ocorrer de três modos: um, quando a coisa já se encontra em poder do adquirente; estando em poder de terceiro, o transmitente autoriza a entrega da coisa ao adquirente; quando a coisa permanece em poder do transmitente, mas em nome do adquirente, por força do constituto possessório. ■Es p ec ifi c ação . Esta modalidade de aquisição de propriedade móvel ocorre quando alguém cria um objeto trabalhando em matéria-prima alheia. Não basta, como se verá, o simples trabalho. Se for possível a reversão do objeto à condição anterior, se teráesta a não especificação. possível anão reversão, se efetivaráContudo, quando ainda o valorque do trabalho for muito superior ao da matéria-prima. Se o especificador for dono de parte do material utilizado, adquirirá o domínio, devendo ressarcir o prejudicado em suas perdas. Esta será a solução se impossível a reversão. Se de boa-fé o especificador que trabalhou em coisa inteiramente alheia, não sendo possível a reversão, a ele caberá a propriedade, mas com a obrigação de ressarcimento. Se de má-fé, possível ou não a reversão, a propriedade será do dono da coisa. Este poderá optar pela reversão, se esta for logicamente possível. Estando ou não de boa-fé, ao especificador caberá a coisa quando o trabalho for em muito superior à matéria-prima. Para os casos não previstos na busca da solução, dever-se-á recorrer à analogia.

c o m is tão e ad ju n ção .No Direito das Coisas, a confusão se verifica quando ocorre a mistura de coisas líquidas diversas. Nacomistão, a mistura é entre coisas sólidas ou secas e, na adjunção, uma coisa seca se une à outra, formando um todo. O nosso Código, por equívoco, trata a comistão por comissão. Parte da doutrina considera as três figuras como formas de acessão de móvel a móvel. Se ambos os elementos pertencem ao mesmo dono, problema jurídico não haverá. O problema surge quando os elementos misturados ou unidos pertencem a donos diversos, sem autorização, estando todos de boa-fé. Se possível for a reversão, esta deve ser realizada sem outra consequência Se irreversível, ou se a reversão for bastante onerosa, as soluções serão: a) o dono da coisa principal será também o proprietário da coisa produzida, efetuadas as indenizações devidas; b) inexistindo coisa principal, haverá condomínio sobre a coisa criada e os quinhões serão proporcionais à contribuição de cada qual. Se uma das partes agiu de má-fé, outras serão as soluções: a parte inocente poderá recusar a coisa e exigir indenização ou haver a coisa em seu todo e pagar pelo que não lhe pertencia, descontado o valor da indenização que lhe for devida. _______________ ■Co n fu s ão ,

V. a respeito Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, ed. cit., § 31, p. 99. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 8ª Câm. Cível, proc. 2002.001.25147, rel. Des. Nanci Mahfuz:“Usucapião de bem móvel. Proprietário que pretende usucapir veículo registrado em seu nome no Detran há mais de seis anos, mas que foi apreendido em vistoria por estar com o chassi adulterado. Sentença de extinção por impossibilidade jurídica do pedido. Sendo o apelante proprietário do bem, a ação de usucapião não é a via adequada para alcançar pretensão de regularizar o automóvel. Recurso não provido”.Julg. em 17.06.2003, site do TJRJ, consulta em 29.10.04. 3 Traité Pratique de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, tomo III, 1952, § 688, p. 698. 4 “E por isso promulgamos sobre o particular uma constituição, na qual se dispôs, que os bens são usucapidos, se móveis, em três anos...”. Institutas, Livro II, tít. VI, preâmbulo. 5 TJRJ, 4ª Câm. Cível, proc. 2003.001.27170, rel. Des. Mário dos Santos Paulo: “Ação de reintegração na posse. 2. Usucapião sobre bem móvel. 3. A Lei Civil, anterior e atual, distingue perfeitamente o usucapião ordinário do extraordinário. 4. Do primeiro cuida o art. 618 do Código de 1916 (atual 1.260) com prazo de três anos da posse. 5. Do segundo cuida o art. 619 (atual 1.261), com prazo de cinco anos, independentemente de título ou boa-fé. 6. Hipótese dos autos nitidamente relativa ao usucapião extraordinário, legitimando a permanência da posse por quem detém a propriedade automóvel. 7. Recurso provido”, julg. em 03.08.2004, Ementário: 29/2004 – nº 15 – 14.10.2004. 6 Consoante Arrêt da Corte de Cassação, de 1º.01.1960, “La règle ‘en fait de meubles, possession vaut titre’ ne s’applique qu’aux meubles corporels susceptibles de tradition manuelle.” JCP 60, IV, 34: Bull. III, n. 30, p. 25. 1 2

Julien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, 1ª ed. em língua espanhola, México, Editorial José M. Cajica, Jr., 1945, tomo I, § 632, p. 662. 8 Op. cit., p. 363. 9 Op. cit., tomo 15, § 1.662, p. 31. Opinião diversa encontra-se em Orlando Gomes, ao afirmar: “Aquele que se apropria de uma dessas coisas, com a intenção de se tornar seu proprietário, adquire-lhe domínio.” Op. cit., § 123, p. 200. Neste sentido, ainda, o magistério de Valverde y Valverde: “En cuanto al 7

sujeto, aparte de la capacidad se requiere intención de apropriarse la cosa.” que Op. cit., tomo II, p.para 182.adquirir, há de obrar con 10 V. em Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. 3, tomo 1, § 316, p. 245. 11 Op. cit., vol. 3, tomo 1, § 316, p. 245. 12 Op. cit., tomo 6, § 163, p. 331. 13 Ao narrar que a ocupação constituiu, historicamente, a primeira forma de aquisição da propriedade móvel e imóvel, Luiz da Cunha Gonçalves refere-se ao “direito do primeiro ocupante, reconhecido até em direito internacional público...”. Op. cit., vol. 3, tomo 1, § 315, p. 241. 14 Op. cit., p. 163. 15 Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 165. 16 Op. cit., vol. 3, tomo 1, § 316, p. 244. 17 Op. cit., vol. VIII, § 128, p. 331. 18 Cf. Hugo Grotius, op. cit., vol. I, p. 369. 19 “... se alguém houver ocupado uma coisa tida como abandonada por seu dono, faz-se imediatamente proprietário dela.” Institutas, Livro II, tít. I, § 47. 20 Planiol e Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 605, p. 615; Aubry e Rau, op. cit., tomo 2, § 201, p. 241; Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., vol. V, § 10.2.4, p. 243; Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 175. 21 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 3, p. 120. Virgílio de Sá Pereira questiona o argumento de Clóvis: “E se o tesouro fosse achado na cadeira de Dagoberto, que se vê no Museu do Louvre? Ou num desses móveis admiráveis que remontam até ao século XIII, e que só se encontram nos museus, nas coleções de amadores, e constituem muitas vezes o elemento mais valioso nas exposições de arte retrospectiva?” Op. cit., vol. VIII, § 145, p. 358. 22

Traité Pratique de Droit Civil Français, ed.pecuniae, cit., tomo III, § 605, 615.memoria, ut Thesaurus est vetus quaedam depositio cuius nonp.extat iam dominum non habeat... alioquin si quis aliquid vel lucri causa, vel metus, vel custodiae condiderit sub terra, non est thesaurus; cuius etiam furtum fit.” Digesto, Livro XLI, tít. I, frag. 31, § 1. 24 Op. cit., tomo VIII, § 141, p. 350. 25 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 120. 26 O Código de 2002 concentrou o instituto em apenas três artigos, um a menos do que o Código Beviláqua. Em seuEsboço, Teixeira de Freitas cuidou minudentemente da matéria, enfeixando-a ao longo dos arts. 4.104 a 4.126. O interesse em torno do instituto, atualmente, é escasso, tanto que inexiste jurisprudência a respeito, mas caso surja alguma hipótese desafiadora o pesquisador poderá valer-se daquela copiosa fonte. 23

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Op. cit.,detomo II, p. 206. EmCivil igual apoio ed. na doutrina Dernburg.Código dossentido, EstadosClóvis UnidosBeviláqua, do Brasil com Comentado, cit., vol. 3, p. 120. 28 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 120. 29 As soluções se srcinam da época do Imperador Adriano e acatadas pelo Imperador Justiniano. De acordo com Valverde y Valverde, “Las legislaciones

modernas suelen adjudicar la mitad al propietario y la otra mitad al inventor, al primero como unjure accesionis , y al segundo en concepto dejure occupationis,queriendo conciliar o armonizar de este modo los derechos de , tomo II, p. 206. ambos y sin dar preferencia exclusiva ni a uno ni a otro.” Op. cit. 30 Op. cit., vol. 3, p. 121. 31 V. em Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 230. 32

V. em José Costa Loures et alii, op. cit., p. 546. Op. cit., vol. 1, § 23, p. 160. 34 REsp. nº 431353/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 10.09.2002, pub. em 17.03.2003, DJ, p. 00236. 35 “Também pela tradição se adquirem as coisas segundo o Direito Natural; pois nada há tão ajustado à equidade natural como considerar-se válida a vontade do dono que transfere a outro sua coisa.” Institutas, Livro II, tít. I, § 40. 36 Op. cit., vol. 1, § 23, p. 162. 37 REsp. 23039/GO, STJ, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – O alienante de automóvel, ao realizar a efetiva tradição ao adquirente e emitir autorização para transferência junto ao DETRAN, exime-se de responsabilidade pelas consequências advindas da ulterior utilização do veículo pelo novo proprietário...”, julg. em 25.11.1992, pub. em 01.02.1993, DJ, p. 00465. 38 V. em Darcy Bessone, op. cit., § 121, p. 159. 39 REsp. nº 1215/RJ, STJ, 6ª turma, rel. Min. Dias Trindade: “1 – Não viola o art. 12 da Lei de Tóxicos a decisão que o tem por configurado, na modalidade ‘adquirir’, quando o agente, embora sem receber a droga, concorda com o fornecedor quanto à coisa. 2 – Não há necessidade, para a configuração do delito do art. 12 da Lei nº 6.368/76, que se efetue a tradição da droga adquirida, pois que a compra e venda se realiza pelo consenso sobre a coisa e o preço...” Julg. em 13.02.1990, pub. em 12.03.1990, DJ, p. 01711. 40 Op. cit., tomo I, § 510, p. 775. 41 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 257. 42 Cf. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 258. 43 Institutas, Livro II, tít. I, §§ 25 e 26. 33

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Op. cit., cit., tomo p. 573. Op. 2, § 205, p. 266. REsp. nº 5808/SP, STJ, 1ª turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: “A composição de etiquetas adesivas, feitas sob encomenda de determinado cliente que as ajuntara a produtos finais como elemento de identificação, garantia, orientação ou embelezamento, e atividade descrita na lista anexa ao DL nº 406/68, como hipótese em incidência de ISS – não de ICM. A circunstância de tais etiquetas serem ajuntadas a produtos vendidos pelo encomendante é irrelevante, pois a etiqueta terá perdido identidade, pelo fenômeno da adjunção (C. Civil, art. 615, § 1º – correspondente ao C. Civil de 2002, art. 1.272, § 1º)”. Julg. em 02.12.1992, pub. em 17.12.1992,DJ, p. 24212. 47 Op. cit., § 117, p. 155. 48 Direito das Coisas, ed. cit., § 42, p. 124. 45 46

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Código Civil Comentado, ed. cit., vol. XII, p. 310. Código de Direito Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 126. 51 Op. cit., vol. VIII, § 155, p. 378. Maynz preleciona neste sentido: “Mais de pareils mélanges ne peuvent en aucune manière être considérés comme des espèces 50

d’accession, puisque aucun des corps mélangés ne peut être qualifié de principal ou d’accessoire.” Op. cit., tomo 1º, § 190, p. 460. 52 Op. cit., tomo 1, § 190, p. 464. 53 Op. cit., tomo 2, § 206, p. 267.

PERDA DA PROPRIEDADE Sumário: 52. Considerações prévias. 53. Alienação. 54. Renúncia. 55. Abandono. 56. Perecimento da coisa. 57. Desapropriação.

52.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na dinâmica da vida, o domínio das coisas é mutável, seja em razão do fator econômico, do interesse público, de injunções diversas ou por força da lei natural, em decorrência da qual falecem as pessoas, provocando a sucessão, e perecem-se as coisas imóveis, móveis e semoventes. Perda da propriedade é fato jurídico extintivo de direito subjetivo, que tem por objeto coisa corpórea de conteúdo econômico. A perda implica, quase sempre, a concomitante aquisição por parte de outrem. Se oaccipiens adquire a coisa que lhe é entregue, o tradens a perde. A avulsão, para um proprietário, é fato jurídico que amplia o seu domínio e, ao mesmo tempo, diminui o de outrem. Para o primeiro é aquisição; para o segundo é perda. A correspondência entre aquisição e perda nem sempre existe. Nas acessões artificiais – plantações e construções – ocorrem apenas aquisições. Em contrapartida, nem sempre a perda de um direito implica a sua aquisição por outrem, como ocorre na propriedade de coisas móveis consumíveis ou de unidades residenciais demolidas. A doutrina distingue a perda absoluta da relativa. Na primeira, o fato jurídico não provoca a aquisição de domínio, enquanto na segunda ocorre o reverso. Os autores espanhóis classificam a perda da propriedade, ainda, em voluntária e involuntária, caso o fato jurídico decorra ou não da vontade dodominus. À vista do elenco do art. 1.275 do Código Civil, o abandono e a renúncia se enquadram na primeira classe, enquanto o perecimento da coisa e a desapropriação, na segunda. Quanto à alienação, na generalidade dos casos, como se verá a seguir, constitui modo voluntário de perda. Além das causas de perda da propriedade, previstas no citado dispositivo do Códex – alienação,renúncia, abandono, perecimento da coisa, desapropriação – acrescentam-se outras, previstas no

ordenamento: usucapião, acessões, casamento pelo regime de comunhão universal de bens, morte.

53.ALIENAÇÃO Entende-se por alienação o ato de se tornar alheioo objeto da propriedade. O radical do vocábulo é formado pronome , outrem, daí o significado de tornar de outrem a coisa. pelo O conceito de alius alienação não encontra, entre os autores, convergência de opiniões. Alguns oferecem noção elástica, abrangente de todas as modalidades de perda da propriedade, enquanto outros limitam a sua compreensão aos atos que implicam a transmissão da propriedade. Qualquer que seja o entendimento, todavia, alienação é ato inter vivos, não alcançando a transmissão patrimonial causa mortis.Na lição de Carvalho Santos: “O conceito fundamental da alienação envolve a ideia da transmissão de um direito de um patrimônio, que em virtude dela é desfalcado, para outro, que aumenta.”1 Dois elementos são fundamentais à alienação: a) a perda da coisa pelo alienante; b) a aquisição da mesma coisa pelo adquirente.2 Esta modalidade de perda de domínio opera-se por negócio jurídico oneroso, como na compra e venda, permuta, dação em pagamento, ou gratuito, quando se efetiva nas doações. Como negócio jurídico que é, pressupõe agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prevista ou não defesa em lei. A regra geral é que as coisas são suscetíveis de alienação, enquanto a inalienabilidade é apenas exceção. Ordinariamente é manifestação espontânea da vontade, no exercício da liberdade de se praticar ato negocial. A alienação, todavia, pode ser forçada, como nas vendas judiciais e na hipótese de retrovenda. A perda por alienação dá-se, ainda, quando se verifica a condição resolutiva. Para alguns juristas, porém, o ato de alienação é sempre voluntário, donde se conclui que, para eles, a venda em juízo não seria um ato de alienação, mas uma adjudicação judicial. Quanto à retrovenda e o implemento da condição resolutiva, o elemento vontade estaria incluso na inserção de tais cláusulas nos contratos de compra e venda. De acordo com a sistemática estudada, a aquisição da coisa móvel ou imóvel requer titulus e modus adquirendi. O primeiro se consubstancia em negócio jurídico, enquanto o segundo realiza-se, ordinariamente, em se tratando de imóvel, pelo registro, e quanto aos móveis, pela tradição. No Direito pátrio (o vigora, portanto, princípio pela dominia rerum non pactis transferuntur domínio não seo transfere convenção). A nudis propriedade transmitida por alienação, por ser um modo srcinário de aquisição, conserva as anteriores qualidades, vícios e limitações, como adverte Caio Mário da Silva Pereira, pois “nemo plus iuris ad alium transferre potest

quam ipse habet” (ninguém pode transferir a outrem mais direito do que possui).3

54.RENÚNCIA A renúncia à propriedade constitui negócio jurídico unilateral pelo qual oEm titular do direito vontade de excluir a coisa de jurídicos seu patrimônio. se tratando de expressa imóvel, aaperda somente produz efeitos após o registro do ato renunciativo no Cartório de Registro, consoante prevê o parágrafo único do art. 1.275 do Código Civil. Não há renúncia tácita, pois, como diz Semy Glanz, “não basta qualquer ato, mesmo inequívoco, pelo qual se induza o despojamento do direito pelo titular”.4 Na renúncia da coisa móvel, como esclarece Sílvio de Salvo Venosa, pode ser necessária a “declaração expressa do titular para conhecimento de terceiros, se o simples abandono for insuficiente para o caso concreto”.5 Enquanto não houver a renúncia o bem será suscetível à penhora. Embora o abandono também provoque a perda da propriedade, o seu conceito não se confunde com o de renúncia, impondo-se a distinção de ambos, do que se cuidará no item a seguir (55). A doutrina, como se verá, não é convergente neste ponto. Renúncia e não exercício de direito, embora apresentem afinidades, possuem noções próprias. Na primeira, o desinteresse do titular do direito deve ser expresso e produz efeito imediato à sua formalização, enquanto, no segundo, a perda do direito se realiza por inércia e prescinde de uma declaração. A decadência, que resulta do não exercício do direito, provoca igualmente a perda de direito. O instituto jurídico em exame carece de maior atenção da literatura especializada, como anota G. Sicchiero.6 Embora de rara incidência, a renúncia da coisa imóvel pode ser motivada por interesses diversos, notadamente pelo excessivo gravame de tributos. Diferentemente da alienação, que é ato bilateral e visa a aquisição de domínio por outrem, a renúncia não é ato translativo, embora mediatamente acabe provocando, quase sempre, benefício para alguém. Tal efeito, porém, constitui mero reflexo, irrelevante ao perfazimento do ato negocial. Ao renunciar, a parte deve satisfazer os requisitos de validade do negócio jurídico, na forma das exigências do art. 104 da Lei Civil. Assim, tratandose de imóvel, cujo valor exceda a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, necessariamente o ato renunciativo deverá efetivar-se mediante escritura pública, salvo se a lei dispuser em contrário, conforme prevê o art. 108 do Códex. O ato de renúncia é irretratável, mas caso resulte de erro o negócio jurídico será passível de anulação. Não apenas a propriedade, mas os direitos reais em geral são passíveis de renúncia: servidão(art. 1.388, I, CC); penhor(art. 802, III, CC); hipoteca (art. 849, III, CC). Quanto ao usufruto, a renúncia – não

prevista no Código Beviláqua – também é possível, conforme o art. 1.410, I, do Código Reale. A renúncia à herança não configura a perda da propriedade, pois os bens, com o evento morte, não ingressam diretamente no patrimônio do herdeiro. Constitui apenas abdicação aos direitos pessoais. Se a declaração do herdeiro for posterior à sua aceitação da herança, no entendimento de alguns autores tem-se a figura chamada renúncia translativa, que a rigor não constitui renúncia, mas alienação.

55.ABANDONO Dá-se o ato jurídico do abandono ou derrelição, quando o dominus deixa de praticar os atos inerentes à propriedade da coisa móvel ou imóvel, com intenção de excluí-la de seu patrimônio. A noção nos foi legada por Justiniano, nas Institutas: “Pro derelicto autem habetur, quod dominus ea mente abiecerit, ut id rerum suarum esse nollet; ideoque statim dominus esse desinit”.7 Enquanto a renúnciaexige expressa declaração da vontade, que se formaliza, na hipótese de imóvel, mediante registro, o abandono se efetiva pelo concurso de dois elementos: a) objetivo ou externo, que se caracteriza pelo despojamento da posse, deixando o dominus de utilizar a coisa e de exercer qualquer ato inerente ao direito de propriedade; b) subjetivo ou interno, traduzido no animus de se desfazer da coisa, sem transmitir a outrem o domínio. Assinale-se que o simples fato de o dominus não usar a coisa, perdê-la materialmente, ou dela esquecer-se, sem o animus derelinquendi, não configura o abandono. De acordo com Pontes de Miranda, o ato de abandono pressupõe o poder de disposição da coisa.8 De acordo com o legislador pátrio – art. 1.276, § 2º –, cessados os atos de posse, a intenção de abandono será presumida, em caráter absoluto, caso o dominusnão cumpra as suas obrigações fiscais, relativamente à propriedade móvel ou imóvel. A presente norma, no entendimento de Adolfo Mamoru Nishiyama, é inconstitucional, pois, “conforme disposição constitucional expressa, o indivíduo só poderá ser privado de seus bens com a observância do devido processo legal”. O preceito civil seria uma afronta ao princípio do art. 5º, caput, da Constituição da República. Em sua opinião, o art. 1.276 seria inconstitucional por inteiro, dado que a Lei Maior garante o direito de propriedade e, “sendo assim, qualquer limitação àacordo propriedade, à sua perda, deve estar de com a principalmente Magna Carta”no .9Emtocante contrapartida e relativamente à presunção absoluta do § 2º, há quem aprove a inovação, considerando-a importante às reformas agrária e urbana. 10

Quanto ao elemento objetivo, este não se presume, há de ser manifesto inequivocamente. Dele, todavia, se infere, indutivamente, a intencionalidade. Clóvis Beviláqua afirma: “No abandono, o proprietário deixa o que é seu, com a intenção de não o ter mais em seu patrimônio, porém, não manifesta a sua intenção”.11Quanto a esta última declaração, devemos entender em termos, pois quando o proprietário deixa o que é seuo faz de tal modo que manifesta a sua intenção. O silêncio, nas circunstâncias do fato, é revelador da intenção. Entre os conceitos de renúncia e de abandono não se apontam apenas distinções. Como denominador comum, ambos são causas de perda da propriedade. Até certo ponto o conceito de um se acha embutido no de outro, como se infere das palavras de Virgílio de Sá Pereira: “Abandono é a renúncia presumida, como esta é o abandono manifesto.”12 Além da perda da propriedade, o abandono produz outros efeitos, consoante as previsões dos arts. 1.263 e 1.276 do Códex. O primeiro permite que a coisa móvel abandonada seja objeto de ocupação, enquanto o segundo diz respeito ao abandono de imóvel. Caracterizada a derrelição de imóvel urbano e desde que não se encontre na posse de alguém, poderá ser objeto de arrecadação, como bem vago e passando, três anos após, a integrar o patrimônio do Município ou do Distrito Federal, se localizado em uma dessas circunscrições. Tratando-se de imóvel situado na zona rural, qualquer que seja a sua localização, poderá ser observado o mesmo procedimento administrativo, assumindo a União a sua titularidade. A destinação dos imóveis urbano e rural, respectivamente ao Município ou Distrito Federal e à União, explica-se devido à competência atribuída aos dois primeiros para a tributação e recolhimento do Imposto Predial e Territorial Urbano (art. 32, § 1º c/c o art. 156, I, da CF) e à União, para a arrecadação do Imposto de Propriedade Territorial Rural (art. 153, VI, da CF). Embora haja discordâncias na doutrina, prevalece o entendimento de que tanto a renúncia quanto o abandono constituem negócio jurídico unilateral. São neste sentido as opiniões, entre outras, dos juristas Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira.13

56.PERECIMENTO DA COISA Não há direito sem objeto, daí, sempre que houver o perecimento da coisa móvel ou imóvel, consequentemente ocorrerá a perda da propriedade correspondente. Como tal quase semprequeimplica a aquisição da propriedade por outrem, maisperda técnico é dizer-se o perecimento provoca a extinção do direito.14Na prática, o fato pode originar-se de diversas causas: incêndio, desabamento, morte de semovente, desgaste pelo uso, inundação definitiva em terreno, entre outras.

Para o dominuso perecimento não provoca, sempre, a perda econômica, pois em seu favor pode existir o sucedâneo da indenização, seja pela companhia seguradora ou, se em decorrência de ato ilícito, pelo seu responsável. Por outro lado, o perecimento da coisa, além da perda do direito de propriedade, pode provocar a extinção de outras relações jurídicas, como a ex locato e a tributária.15 No conjunto dos arts. 77 a 80 do Código Beviláqua, não reproduzido no atual Códex, por expressar inferências lógicas extraídas do ordenamento civil, encontram-se disposições ao estilo das Institutas, ou seja, de conteúdo didático. O primeiro contém a norma rectrix: “Perece o direito, perecendo o seu objeto.”Como destacamos, para quem perdeu o direito, o fato jurídico causador pode ser gerador de outros direitos. Na sequência das disposições, enumeram-se os fatos que implicam a perda do objeto. Não é preciso que a coisa se transforme em cinzas para que se caracterize seu perecimento. Ter-se-á igual efeito jurídico quando houver a perda das qualidades inerentes ou o valor econômico da coisa. Enquadra-se, neste enunciado, a hipótese de a coisa ser colocada fora do comércio, em caráter permanente, e as cédulas monetárias deixarem de circular. Se em decorrência de abalroamento resulta a perda total do veículo, “entende-se que pereceu o objeto”, embora o proprietário possa ainda apurar algum resultado financeiro ao alienar os destroços que restaram. Dá-se o perecimento em virtude de acessões, quando uma coisa se une irreversivelmente a outra. Ocorre ainda o perecimento se a coisa encontrase em local inacessível, não podendo ser resgatada, como na hipótese de um par de óculos que se perde em alto mar. 16 Finalmente, os dois últimos artigos reconheciam o direito à indenização, quando o perecimento resultasse de ato ilícito. Sobejantes tais disposições em virtude de o direito ser amparado por regra geral aplicável em caso de perdas e danos.

57.DESAPROPRIAÇÃO 57.1. Co n s id er ações p ré v ia s Ao mesmo tempo em que a Constituição da República garante o direito de propriedade, prevê a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social. O instituto é de Direito Administrativo, mas com amplos reflexos no Direito Civil. Constitui uma das espécies de perda involuntária do domínio, daí a oportunidade de seu estudo na sequência do presente capítulo, sem a pretensão senão de oferecer os lineamentos básicos. Há opiniões que identificam a desapropriação como restrição ao direito de propriedade, o que é um equívoco, pois com a modalidade de intervenção estatal o dominus fica privado do objeto.17

Pelo lado do Poder Público, a desapropriação configura aquisição srcinária da propriedade, de sorte que, se a desapropriação for equivocada, pagando-se a quem não era proprietário, o ato não é invalidado. Na análise de Celso Antônio Bandeira de Melo, caso a aquisição fosse derivada, a expropriação estaria invalidada, pois quem figurou como transmitente não possuía “título capaz de validar o título de propriedade subsequente”.18Mas, com toda evidência, aquele que perdeu o bem fará jus ao pagamento, apenas não poderá impedir a posse e o domínio pelo poder expropriante. Desapropriação ou expropriação é espécie de intervenção pública na propriedade privada, da qual também o são: a servidão administrativa, a ocupação temporária, a limitação administrativa, e a requisição. Ato da Administração Pública autorizado pela Lei Maior e nos limites por esta fixados, a desapropriação é a modalidade mais radical de intervenção, pois implica a perda da propriedade privada. É instrumento a ser utilizado na defesa e proteção dos interesses sociais. Na palavra de Hely Lopes Meirelles, “é o moderno e eficaz instrumento de que se vale o Estado para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos; para propiciar a implantação de planos de urbanização; para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições; e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada”.19 57.2. Com petênc ia para desap ro pr iar De acordo com o art. 2º, do Decreto-lei nº 3.365/41, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios podem desapropriar bens, mediante prévia declaração de sua utilidade pública. Não apenas a propriedade particular é passível de expropriação. Mediante autorização legislativa, a União poderá desapropriar bens pertencentes aos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios. Os Estados e Territórios, também por autorização legislativa, têm competência para desapropriar bens de Municípios. Aos concessionários de serviços públicos e estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público permite-se a prática de atos desapropriatórios, mediante autorização expressa em lei ou em contrato. É a dicção do art. 3º, do mencionado Decreto-lei. 57.3. B ens des apr op riáveis Todas as coisas móveis e imóveis, corpóreas ou incorpóreas podem ser objeto de desapropriação. Ou, como diz Celso Antônio Bandeira de Melo, “pode ser objeto de desapropriação tudo aquilo que seja objeto de propriedade”.20Quanto ao espaço aéreo e ao subsolo, somente serão

desapropriados caso a sua utilização pela Administração Pública provoque prejuízo ao proprietário do solo. Os direitos da personalidade, por serem inerentes à dignidade da pessoa humana, não são passíveis de desapropriação. Nem as pessoas jurídicas podem figurar como objeto de expropriação, apenas os bens integrantes de seus patrimônios. 57.4. Dir eit o d e p ref erên c ia e ret ro c es s ão Caso a Administração Pública perca o interesse de dar ao bem a finalidade pública prevista, haverá de oferecê-lo, em primeiro lugar, ao expropriado, para efeito de reaquisição. É o direito de preferência. Já na hipótese de desvio da finalidade de interesse público, o expropriado, segundo alguns autores, adquirem o direito à retrocessão. O fundamento para o pleito de retrocessão, sob a vigência da atual Carta Política, é o inciso XXIV, do art. 5º, que excetua o princípio de garantia da propriedade, restritamente à hipótese de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social. Assim, não concretizado um desses fins, haveria de

prevalecer aquele princípio. Para Caio Mário da Silva Pereira, cabível 21 apenas o direito à indenização. 57.5. Ins trum entos l egais No capítulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, composto exclusivamente pelo art. 5º, a Constituição da República fixa três princípios básicos quanto à propriedade. Pelo inc. XXII, estabelece que “é garantido o direito de propriedade”; pelo inc. XXIII, dispõe que “a propriedade atenderá a sua função social” e, pelo inc. XXIV, prevê a “desapropriação

por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante

justa eConstituição” prévia indenização em dinheiro, ressalvados nesta . No capítulo Da Política Urbana, os art.casos 182, previstos § 4º, III, consta ressalva à modalidade de pagamento, ao autorizar o Poder Público municipal, quando a desapropriação for de área incluída no plano diretor, a utilizar-se de títulos da dívida pública, previamente aprovados pelo Senado Federal, resgatáveis em até dez anos, “em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros devidos”. Na desapropriação direta, que se efetiva com observância aos cânones legais, os juros compensatórios incidem a partir da imissão na posse e sobre o quantum da indenização, corrigido monetariamente, de acordo com a súmula 113 do Superior Tribunal de Justiça. As causas permissivas da expropriação são exclusivamente as estipuladas na Constituição da República, uma vez que a enumeração é taxativa ou numerus clausus. Qualquer tentativa de inovação por parte do legislador ordinário encontra o seu obstáculo no art. 5º, inciso XXII, já considerado, e que é garantidor da propriedade privada.

Finalmente, a Lei Maior, no capítulo Da Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária, autoriza a União a desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, “o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”.22 Tal modalidade foi regulamentada pelo art. 2º, da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, que prevê a indenização das benfeitorias úteis e necessárias em dinheiro. No plano infraconstitucional, as modalidades estão regulamentadas a partir do Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941, alterado em diversos artigos por vários textos legais. Este primeiro documento trata das desapropriações por necessidade e utilidade pública e estabelece, no art. 31, a sub-rogação, no preço, de quaisquer ônus ou direitos reais incidentes sobre o objeto da expropriação. Quanto aos direitos obrigacionais, os credores do dominus haverão de valer-se de ação específica na tutela de seus interesses, pois o art. 26 do mencionado diploma legal não permite a sua inclusão no valor da indenização. A Lei nº 4.132, de 10 de setembro de 1962, define os casos de desapropriação por interesse social, enquanto o Decreto-lei nº 1.075, de 21 de janeiro de 1970, prevê a imissão de posse initio litis, em imóveis residenciais urbanos.23 57.6. Cau s as p erm is si vas d a exp ro p riação Os atos desapropriatórios se justificam diante da necessidade, utilidade pública ou interesse social. Para Seabra Fagundes, é possível a condensação dos três fundamentos na categoria unitária de utilidade pública, que é suficientemente abrangente para abarcar todos.24 Não obstante, podem-se reconhecer notas específicas em cada uma daquelas figuras. Necessidade possui conotação de urgência, algo indispensável para suprir carências. Utilidade públicaé qualidade do que acrescenta, dá funcionalidade, mas não se revela imprescindível. Interesse social é conceito que se liga não à necessidade direta do Poder Público, mas da sociedade. A desapropriação que se opera sob esta rubrica visa a satisfazer o bem-estar da coletividade.25 O art. 5º, do Decreto-lei nº 3.365/41, considera casos de utilidade pública: “a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro

público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas,

estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais.” De acordo com as circunstâncias da obra a ser realizada, a desapropriação poderá abranger área contígua, necessária ao desenvolvimento dos trabalhos. Igualmente poderá estender-se às zonas que alcançarem grande valorização em decorrência do empreendimento. As hipóteses que autorizam a desapropriação por interesse social estão alinhadas no corpo do art. 2º da Lei nº 4.132/62: “I – o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II – a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; III – o estabelecimento a manutenção colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho eagrícola; IV – dea manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias; V – a construção de casas populares; VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais; VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, apropriados desenvolvimento de atividades turísticas. ” Quanto àsejam previsão do incisoao I, dispõe o § 1º que “só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente

explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados”. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública apresenta efeitos práticos distintos da motivada por utilidade social. Na primeira, a caducidade da declaração se opera no prazo de cinco anos, enquanto na segunda em apenas dois anos. É indubitável que, por necessidade ou utilidade pública, as esferas da Administração Pública (União, Estados, Territórios, Distrito Federal e Municípios) possuem competência para o ato desapropriatório, enquanto que, em relação à desapropriação por utilidade social, por não haver regra legal específica, há quem discuta se a competência é exclusiva da União. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, tal dúvida não procede, pois o estatuto que trata da desapropriação por utilidade social determina que, em suas omissões, a integração se fará pelo Decreto-lei nº 3.365, que estende a competência a todas as esferas da administração.26 Na previsão da Carta Política, a propriedade rural é passível de desapropriação, quando não cumpre a sua função social, nos termos do art. 9º, da Lei nº 8.629, de 25 de fevereiro de 1993. Três causas básicas, em resumo, autorizam a modalidade de desapropriação: não aproveitamento racional do potencial das terras, inobservância das regras de proteção ao meio ambiente e descumprimento das obrigações trabalhistas. As terras desapropriadas sob esta rubrica destinam-se a prover a reforma agrária. 57.7. Processo desapro priató rio Caracterizado o interesse público, seja nos moldes previstos no Decreto-lei nº 3.365/41 ou na Lei nº 4.132/62, o processo desapropriatório desenvolve um iter, que se inicia com a edição de lei ou decreto declaratório da utilidade públicaou do interesse social. Atendido o requisito de ordem formal, as partes envolvidas podem compor diretamente os seus interesses, prescindindo da intervenção do judiciário. Tratando-se de imóvel, o acordo deverá ser firmado mediante escritura pública, seguindo-se o registro do título de aquisição. Não se efetivando o acordo, a autoridade pública deverá ajuizar a ação de desapropriação, depositando, na oportunidade, o valor correspondente à aquisição. Se atendidos os aspectos formais, a lide se restringirá aoquantum da desapropriação. Na apuração do valor o juiz poderá louvarse em prova documental, mas via de regra é a perícia que oferece os subsídios decisivos à cognição. Tratando-se de desapropriação por utilidade pública de prédio urbano residencial, o expropriante, alegando urgência, poderá imitir-se na posse initio litise em caráter provisório, mediante depósito do preço oferecido e desde que este não seja impugnado em cinco

dias da intimação da oferta. É a dicção do art. 1º, do Decreto-lei nº 1.075/70.27 57.8. Des ap ro p ri ação in d ir et a A experiência revela que o Poder Público nem sempre recorre aos

trâmites legais, a fim de se possessório, apossar da propriedade quando isto ocorre, verifica-se esbulho podendo o particular. prejudicadoE valer-se dos interditos previstos na legislação processual. A prática é denominada desapropriação indireta ouapossamento administrativo. Mas, como assevera Hely Lopes Meirelles, consumando-se a posse e integrado o bem ao domínio público, ao antigo dominuscaberá apenas o pleito indenizatório.28 De acordo com entendimento jurisprudencial, não havendo indenização inexiste transferência da propriedade, daí ser possível ao dominus a alienação do bem, sub-rogando-se o adquirente nos direitos e obrigações. Na prática, chama-se ação de desapropriação indireta a que objetiva a indenização. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal atribui caráter real e não pessoal à ação de desapropriação indireta e reconhece, sob o mesmo fundamento da desapropriação regular, o direito à indenização.29

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Co n s id er ações p r é v ias . A perda da propriedade, possível de

ocorrer por motivos diversos, verifica-se quando o titular do direito subjetivo já não dispõe do poder de usar, gozar ou dispor da coisa com exclusão de outrem. Via de regra, se alguém perde a propriedade, outrem a adquire, mas tal fato não ocorre necessariamente. Exemplos: coisas móveis consumíveis; prédio demolido. Aperecimento perda pode de: alienação, usucapião, renúncia, abandono, da decorrer coisa, desapropriação, acessões, casamento pelo regime de comunhão universal de bens. ■A lien ação . A doutrina não é uniforme ao conceituar alienação. Enquanto alguns a identificam com todas as formas de perda da propriedade, outros atribuem conceito menos elástico: atos que implicam a transmissão da propriedade. O fato é que, por alienação, deve-se entender apenas um ato inter vivos, excluindo-se, pois, a transmissão causa mortis. Há dois elementos fundamentais à alienação: a perda da propriedade por uma parte e a aquisição porou outra. Podecomo ocorrer por ato oneroso, como nacorrespondente compra e venda, gratuito, na doação. A alienação exige a prática de negócio jurídico, que deve preencher os requisitos do art. 104 do Código Civil, além da

observância do modus adquirendi: registro para os imóveis e tradição para as coisas móveis. ■Renúncia. O domínio sobre móveis e imóveis se extingue também pela renúncia, fato muito raro, principalmente em se tratando de imóveis. A renúncia é negócio jurídico unilateral, pelo qual o proprietário declara a sua intenção. Quanto aos imóveis, somente produz efeito após a devida anotação no Cartório de Registro. Tratando-se de coisa móvel, às vezes não basta o abandono; para que terceiros tomem conhecimento, o titular emite a declaração de renúncia. Os direitos reais, sem distinção, são suscetíveis de renúncia. ■Abandono. Abandono não é esquecimento do domínio da coisa, mas ato intencional pelo qual o proprietário se desvincula juridicamente da coisa móvel ou imóvel. Caracteriza-se quando o dominusdeixa de praticar atos inerentes à condição de proprietário, com intenção de excluir a coisa de seu patrimônio. O abandono é presumido, quando, suas além obrigações do não exercício posse, o titular deixa de cumprir fiscais. da A presunção, que é absoluta, favorece as reformas agrária e urbana. Entretanto, esta regra, contida no art. 1.276, § 2º, do Códex, foi acoimada de inconstitucional por Adolfo Mamoru Nishiyama, à vista do caput do art. 5º, da Lei Maior. A coisa abandonada pode ser objeto de ocupação ou, após três anos, sendo imóvel urbano, integrar o patrimônio do Município ou do Distrito Federal. ■Pere cim ento da coisa. Provocado por causas diversas, como incêndio, desabamento, morte de semovente, desgaste pelo uso, inundação definitiva em terreno, acessões, entre outros, o perecimento da coisa provoca a extinção do direito. Nem sempre advém prejuízo, pois a coisa pode se achar segurada ou pode o proprietário vir a ser indenizado pela prática de ato ilícito. ■De s ap r o p riação ou Ex p r o p r iação . Generalidades. Com fundamento em necessidade, utilidade pública ou por interesse social, a União, Estados, Municípios ou Distrito Federal podem desapropriar bens particulares. Como a aquisição é srcinária, caso o pagamento se efetue a quem não for proprietário, a desapropriação não será nula ou anulável, mas o verdadeiro proprietário fará jus ao pagamento. Mediante autorização expressa em lei ou em contrato, os concessionários de serviços públicos e estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público podem praticar atos de desapropriação.

■Ben s d esap ro pr iáveis . Podem ser objeto de desapropriação

as coisas móveis e imóveis, corpóreas ou incorpóreas. Quanto ao espaço aéreo e subsolo, estes podem ser desapropriados caso a sua utilização pela Administração Pública possa prejudicar a propriedade privada. ■Dir eit o de p ref erênc ia e r etr oc es são. Desapropriado o bem, caso a Administração Pública desista de utilizá-lo, deverá oferecer ao ex-proprietário o direito de preferência para a reaquisição. Se ao bem desapropriado for dada destinação diversa, para alguns haverá o direito de retrocessão e, para outros, apenas o direito à indenização. ■Instrumentos legais. Os princípios fundamentais da desapropriação encontram-se na Constituição Federal, art. 5º, item XXIV. A desapropriação não poderá ter qualquer outra motivação afora as previstas naquele dispositivo, pois a enumeração é taxativa: necessidade ou utilidade pública, ou por

interesse social. Deverá haver previstos justa e prévia indenização dinheiro, ressalvados os casos na própria Lei Maior. em ■Caus as per m iss iv as da exp ro pr iação .As três causas, já apontadas no tópico anterior, na opinião de Seabra Fagundes, podem ser condensadas na categoria unitária utilidade pública. As hipóteses de utilidade estão relacionadas no art. 5º, do Decreto-lei nº 3.365/41, já as de desapropriação por interesse social estão previstas no art. 2º, da Lei nº 4.132/62. Em relação à desapropriação por utilidade pública, não há regra legal específica. ■Processo desapropriatório. Este se inicia mediante lei ou decreto declaratório da utilidade pública ou do interesse social. Havendo acordo, este deverá ser firmado mediante escritura pública, levada ao Cartório do Registro de Imóveis. Inviabilizado o acordo, a Administração deverá ajuizar a competente ação, depositando o valor atribuído ao bem. Contestado o valor, seguese a apuração do valor pelo juízo, mediante exame da documentação e de avaliação judicial. ■Des ap ro p ri ação i n d ir et a. Quando a Administração Pública não observa as regras aplicáveis à desapropriação, apossandose da coisa particular, ocorre um esbulho possessório. A tal prática denomina-se desapropriação caberá apenas o pleito indenizatório. _______________

indireta.Ao

particular

Verbete Alienação, em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., vol. 3, p. 188. 1

Cf. J. M. de Carvalho Santos, verbeteAlienação, op. cit., vol. 3, p. 188. Op. cit., vol. IV, § 327, p. 231. 4 Verbete Renúncia, em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., vol. 48, p. 316. 5 Direito Civil – Direitos Reais, ed. cit., vol. V, § 11.3, p. 260. 6 Verbete Rinuncia, em Digesto delle Discipline Privatistiche– Sezione Civile, op. cit., vol. XVII, p. 653. 7 “Tem-se por abandonado o que o dono houver rejeitado com a intenção de não permanecer entre os seus bens.” Livro II, tít. III, § 47. 8 Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 15, § 1.778, p. 321. 9 A inconstitucionalidade do art. 1.276 do novo CC e a garantia do direito de propriedade, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 18, 2004, pp. 9 e segs. 10 Para Marco Aurélio Bezerra de Melo: “Outra aplaudida previsão legal é a presunção absoluta de abandono da posse quando, cessados os atos possessórios, o proprietário deixar de cumprir com as obrigações fiscais.” Op. cit., vol. V, p. 106. 11 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 102. 12 Op. cit, vol. VIII, § 125, p. 319. 2 3

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Pontes deda Miranda, Tratadoop. decit., Direito Caio Mário Silva Pereira, vol. Privado, IV, § 327,ed. p. cit., 233.vol. 15, § 1.778, p. 325; 14 A este respeito, v. Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., vol. IV, § 327, p. 233. 15 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 13ª Câm. Cível, proc. nº 2004.001.00220, rel. Des. José de Samuel Marques: “ICMS. Perecimento de mercadoria. Não demonstrado o prejuízo com a dilação de prazo ou com a eventual falta de exame de peças contábeis, não se justifica a declaração de nulidade da autuação. Correta a pretensão ao estorno manifestado pelo Estado, já que a mercadoria ingressada no estabelecimento do Autor dali não saiu tributada. Com o perecimento da mercadoria terminou o seu ciclo de circulação. Recurso não provido.” Julg. em 18.08.2004, consulta ao site do TJRJ em 10.11.2004. 16 O Projeto do Código Civil Brasileiro, de autoria de Antônio Rodrigues Coelho, no art. 211 concentrava as seguintes hipóteses: “Considera-se perecida a coisa não somente quando perde as suas qualidades essenciais, ou o seu valor econômico; mas também quando se confunde com outra de modo que se não possa distinguilas, ou fica em lugar, donde não pode ser retirada, ou só poderá sê-lo mediante uma despesa presumidamente igual ao seu valor.” 17 Ao analisar as limitações ou restrições do direito de propriedade, José Tavares destaca: “A principal, tão enérgica, que vai até esbulhar o proprietário da propriedade da própria coisa, embora mediante indenização, é a expropriação por utilidade pública...”, op. cit., vol. 1, § 186, p. 637. 18 Op. cit., p. 728. 19 Op. cit., p. 569. 20 Op. cit., p. 732. 21 Op. cit., vol. IV, § 330, p. 238. 22 Supremo Tribunal Federal, MS 24190/DF, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie: Reforma Agrária. Desmembramento É possível“Desapropriação. o desmembramento da propriedade após o decursodadePropriedade. mais de seis meses da data da vistoria. Precedentes. Segurança deferida.”Julg. em 10.12.2003, pub. em 13.02.2004, DJ, p. 00011. 23 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 19ª Câm. Cível, proc. 70009044363, rel. Des. Mário José Gomes Pereira: “Desapropriação. Imissão provisória na

posse. Valor do depósito. Avaliação sumária. Quando se justifica. Atendidos os requisitos legais (art. 15, caput e parágrafo, do Decreto-lei nº 3.365/41). É desnecessária a realização de avaliação prévia para apurar-se valor a ser depositado, com vistas à imissão provisória na posse de imóvel. Constitucionalidade da imissão provisória na posse. Precedente do STF.”Julg. em 15.06.2004, site do TJRS, consulta em 12.11.2004. 24 Cf. Hely Lopes Meirelles,op. cit., p. 577. 25

V. Hely Lopes Meirelles, op. cit., pp. 577/8. Op.em cit., p. 731. 27 TJPR, 7ª Câm. Cível, proc. nº 142867700, rel. Des. Mário Rau: “Para a imissão na posse em processo de desapropriação, há necessidade de que o imóvel seja avaliado previamente, possibilitando a justa e prévia indenização, evitando-se, assim, que ocorra depósito por valor não condizente com o de mercado do imóvel expropriado. Nos termos da Constituição da República, o depósito do valor da avaliação prévia, que deve ser realizada sob o crivo do contraditório e não por apuração unilateral do expropriante, é condição para obtenção da imissão provisória na posse...”, julg. em 23.09.2003, pub. deInforme Jurídico, vol. 34. 28 AGRESP nº 628718/MT, STJ, 1ª turma, rel. Min. José Delgado: “... As jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estão assentadas na compreensão de que os juros compensatórios, em se 26

tratando administrativa de ação de ao desapropriação indiretao que pelo ocasionou fato de ter sido imposta limitação uso da propriedade, a imposição de indenização, devem ser contados a partir da data da imissão na posse do imóvel desapropriado”. Julg. em 28.09.2004, pub. em 08.11.2004, DJ, p. 00178. 29 Súmula 114, do Superior Tribunal de Justiça: “Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.”

DIREITO DE VIZINHANÇA Sumário: 58. Conceito e fundamentos. 59. Uso anormal da propriedade. 60. Árvores limítrofes. 61.Passagem forçada. 62. Passagem de cabos, tubulações e outros condutos. 63. Das águas. 64. Direito de tapagem. 65. Direito de construir.

58.CONCEITO E FUNDAMENTOS linha de pensamento de Rudolf von Ihering,afirmar para quem somaNadas condições de existência social , pode-se que oo Direito Direito édea Vizinhança é o conjunto de condições que permite a coexistência de propriedades próximas. A ideia de vizinhançanão pressupõe a contiguidade, mas a localização de propriedades em áreas próximas, de tal forma que o uso de uma possa influenciar no de outras. Mediante normas proibitivas, o Jus Positumimpede que a má utilização da propriedade inviabilize a ocupação, por pessoas diversas, de imóveis situados em uma base geográfica. Há regras de vizinhança que se destinam, exclusivamente, aos proprietários, como as relativas ao direito de passagem, enquanto outras se impõem aos possuidores diretos, ou seja, aos que potencialmente podem o uso de propriedade vizinha. vista do aumento constante dos prejudicar índices demográficos e da limitação do À espaço físico, o aproveitamento deste há de ser racionalizado e revisto com frequência, a fim de se assegurar a concentração de unidades habitacionais, comerciais ou produtivas, sem comprometimento do bem-estar de seus usuários. Relativamente à natureza do Direito de Vizinhança, prevalece o entendimento de que constitui limitações ao direito de propriedade. Há juristas que identificam o instituto jurídico com a categoria das servidões. Dentro desta concepção, cada prédio seria ao mesmo tempo dominante e serviente. Diferentemente das servidões, que se formam por convenção, testamento ou usucapião (arts. 1.378 e 1.379, CC), os direitos de vizinhança estão definidos em lei e não são suscetíveis de registro público. Em relação ao critério do legislador, observe-se que o instituto é regulado no Título III, referente à Propriedade e não no título V, próprio das Servidões.

O Direito de Vizinhança impõe limites e restrições ao exercício do direito de propriedade, levando em conta os princípios de segurança, higiene, saúde e sossego. Seu objeto não é a disciplina geral dos limites e restrições ao direito de propriedade, mas apenas a que diz respeito à vizinhança.1 Ao evitar certas modalidades de abuso do direito, seu alvo não é a preservação da boa convivência entre os vizinhos, embora reflexamente a favoreça; é não permitir que as propriedades sejam nocivas umas às outras. Embora tutele diretamente interesses particulares, o instituto jurídico é relevante à paz social, pois, como afirma Henri de Page, a vizinhança das propriedades imobiliárias constitui “la terre d’election des conflits de droits en général”.2Ou, como habitualmente se diz, “a vizinhança é a mãe da discórdia” (vicinitas est mater discordiarum).3Orientando os vizinhos e coibindo os abusos na utilização das propriedades, evitam-se os desentendimentos, que muitas vezes se alastram nos grupos familiares. Cada qual seguindo os rumos da lei impede-se a discórdia, pois, na lição do jurisconsulto Paulus, “nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet” (Não causa dano a ninguém, senão o que se pratica sem o direito de se fazer ).4 Quem exercita o seu direito subjetivo, sem se resvalar em qualquer forma de abuso, não pode ser constrangido em sua prática. No passado, quando não assentadas as teorias do abuso do direito e da função social da propriedade, a doutrina trabalhou com outros fundamentos, que justificavam as restrições ao uso dos imóveis. Originalmente, a teoria da imissãoimpedia ao proprietário o uso que implicasse o lançamento de quaisquer substâncias nos imóveis vizinhos. Ulpiano registra a proibição: “... et ex superiore in inferiora non aquam, non quid aliud immitti licet; in suo enim alii hactenus facere licet, quatenus nihil in alienum immittat, fumi autem, sicut aquae, esse immissionem...” (... tampouco é lícito jogar água, nem outra coisa, de um lugar superior ao inferior; é lícito fazer alguma coisa no que é seu, enquanto não se introduza nada no alheio...).5Posteriormente, com Pothier, adotou-se a teoria do quase-contrato de vizinhança, pela qual haveria entre os vizinhos um acordo, subentendido, de respeito recíproco, que excluía o mau uso da propriedade. Por não traduzir segurança de orientação, dada a sua falta de definição das ações ilícitas, a teoria foi abandonada. Henri Capitant fundou, então, as restrições no âmbito da teoria geral das obrigações, sustentando a ideia de que haveria entre os vizinhos uma obrigação de não fazer. Em caso de inadimplência, não provocada por motivo de força foi maior, ao credor imprecisa, assistiria o pois, direitonode dizer indenização. A teoria também considerada de José Tavares, “não determina os limites das obrigações dos proprietários e deixa ao arbítrio do juiz a sua fixação”.6

Modernamente o Direito de Vizinhança é orientado pela teoria da função social da propriedade. As restrições impostas se justificam diante da necessidade de se assegurar, aos usuários de imóveis, as condições indispensáveis ao seu bem-estar. A teoria não visa a cercear o uso da propriedade; antes, o seu objetivo é permitir o aproveitamento máximo dos imóveis com o menor cerceamento de conduta.7 Na conclusão de Alberto Trabucchi, “a regra é que, dentro de sua propriedade, cada um possa fazer tudo aquilo que lhe agrade, contanto que não impeça com isto a faculdade, não menos ampla, que tem o vizinho de fazer em sua propriedade o que deseja”.8 Para que prevaleça o bem-estar nas relações de vizinhança, além da observância das regras legais, é fundamental que haja tolerância mútua entre proprietários e usuários em geral. O respeito às regras de trato social , especialmente às de educação, facilita o diálogo e a compreensão. Em vez de fonte de desavenças, a vizinhança pode e deve ser um espaço de exercício da solidariedade. O importante, em cada caso, é verificar se a interferência excede o limite do tolerável. Sobre este assunto, Guillermo A. Borda analisa que “es bien sabido que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer aparejadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilización moderna. Pero si se demuestra que la molestia excede lo razonable, hay que ponerle coto”.9 Relevante ao conhecimento da matéria ora considerada é a regra trazida pelo Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01). Por ele, a ordem jurídica atua preventivamente, valendo-se de norma administrativa para a salvaguarda da harmonia entre vizinhos. Dispõe o art. 36, que lei municipal indicará os empreendimentos e atividades, públicas ou privadas, em zona urbana, que deverão ser precedidos de estudo de de vizinhança , paraoua obtenção de licença ou autorização, sejaimpacto para construção, ampliação funcionamento, desde que se trate de matéria de competência do Poder Público municipal. O estudo levará em consideração o efeito que a atividade trará para a “qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades...”. O Códex de 2002 dispõe sobre o Direito de Vizinhança ao longo dos arts. 1.277 a 1.313, que reúnem sete seções, intituladas: I) Do Uso Anormal da Propriedade; II) Das Árvores Limítrofes; III) Da Passagem Forçada; IV) Da Passagem de Cabos e Tubulações; V) Das Águas; VI) Dos Limites entre Prédios e do Direito de Tapagem; VII) Do Direito de Construir.

59.USO ANORMAL DA PROPRIEDADE O Código Civil brasileiro, tanto o anterior quanto o vigente, consagrou a teoria do uso normal da propriedade, desenvolvida por Ihering. Uma

grande contribuição ao estudo foi trazida por San Tiago Dantas em Conflito de Vizinhança e sua Composição – dissertação com a qual obteve a cátedra de Direito Civil na antiga Faculdade Nacional de Direito. 10 Para o notável civilista brasileiro, o limite de tolerância a ser exigido, em face de interferências nocivas, deve ser a média suportada pelos vizinhos em geral. Caso, porém, o mal infligido seja superior à média, mas sem trazer prejuízo, há de ser tolerado.11 A regra básica, norteadora do Direito de Vizinhança, é a gravada no art. 1.277 da Lei Civil, da qual se extrai o princípio de que o uso da propriedade está condicionado à segurança, sossego e à saúde dos vizinhos. Do enunciado infere-se que, entre os vizinhos, os três princípios constituem, ao mesmo tempo, dever jurídico e direito subjetivo dos proprietários ou possuidores entre si. Os direitos subjetivos são denominados, tecnicamente, direitos de vizinhança (jura vicinitatis). A caracterização do uso anormal independe do animusdo agente; desde que a prática exceda os parâmetros de normalidade haverá o ilícito e, com ele, os consectários da lei.12 O valor segurançaabrange tanto a incolumidade pessoal quanto a dos bens. A trepidação causada por máquinas ou aparelhos e o manuseio de explosivos, por exemplo, colocam em risco a segurança dos vizinhos. O valor sossego não implica silêncio ou ausência absoluta de sons ou ruídos. Estes devem ser compatíveis com o movimento do local e do horário.13 Apesar do princípio, a ordem jurídica contém regras que impedem a poluição sonora , como a que não permite o uso abusivo da buzina de veículo. O valor saúde é tutelado na medida em que se coíbe a propagação de gases tóxicos. Como salienta Carlos Roberto Gonçalves, a Lei Civil não se refere ao decoro, daí não constituir interferência a prática da prostituição.14 A hipótese, aqui considerada, não é de favorecimento da prostituição (art. 228, CP) ou de casa de prostituição (art. 229, CP), porque estas constituem crime e sujeitam os infratores à prisão em flagrante e à ação penal pública. Em se tratando de condomínio edilício, tal prática se revela proibida, pois os consortes possuem, entre outros deveres, o de preservar os bons costumes, consoante dispõe o art. 1.336, IV, do Código Civil. Mazeaud e Mazeaud reconhecem no proprietário o direito de se opor à reprodução fotográfica, total ou parcial, de seu prédio, desde que sem a sua anuência e de forma abusiva.15 Não há dúvida de que o proprietário pode se opor, mas com fundamento no direito à privacidade. Ihering distinguiu duas modalidades de interferência: a imediata e a mediata. Na primeira, os malefícios que atingem um prédio provém de um outro pelos do qual não se srcinaram. Neste caso, o conflito deverá ser a resolvido princípios gerais de Direito. Na interferência mediata prática nociva nasce e propaga de um prédio para outro. A questão, in casu, é de vizinhança e deve ser solucionada de acordo com os princípios específicos.16

Alvo da proteção legal é a pessoa natural ocupante de imóvel, capaz de ser alcançado pelo uso anormal da propriedade. Em sua linguagem, o Código Civil refere-se apenas ao proprietário e ao possuidor, mas, com toda evidência, a interpretação há de ser extensiva, para beneficiar qualquer ocupante do prédio. Em sua apreciação sobre o enfoque legislativo do tema, Luiz Edson Fachin, embora haja criticado a índole patrimonialista do Código Civil, reconheceu que “tutela-se o sujeito de direito não pela condição que o vincula ao bem, mas, sim, pela sua condição de sujeito de necessidades”.17 Na prática, a violação do princípio pode concretizar-se de múltiplas formas, daí a inviabilidade para o legislador esclarecer, com exatidão, quando o uso da propriedade deixa de ser normal e se caracteriza como ato ilícito. O atual Códex, sob este aspecto, proporciona um avanço em relação ao anterior, que se limitava a indicar aqueles valores. No parágrafo único do art. 1.277, o Código Reale elimina um pouco a abstratividade dos valores segurança, sossego e saúde ao prever a sua flexibilidade diante de um quadro circunstancial. Tais valores não são sempre absolutos e iguais em si mesmos, uma vez que devem ser considerados em função da: a) natureza da utilização da propriedade (residência, comércio, indústria, diversão etc.); b) localização do prédio(centro comercial, bairro residencial etc.); c) zonas de edificações.A teoria da pré-ocupação, sustentada por Demolombe, afirma que os primeiros a se instalarem em uma área definem o grau de tolerância. Assim, quem se fixa em uma região agitada e barulhenta não pode, depois, reclamar contra as interferências pertinentes ao sossego. Tal argumento, conforme o fato concreto, pode ser relevante, não, todavia, como princípio absoluto, uma vez que há interferências intoleráveis; d) usos entre os moradores do local. Para a compreensão mais ampla do princípio, papel importante está reservado à doutrina e à jurisprudência. Em suas decisões, os juízes devem considerar o conjunto de circunstâncias que envolvem cada caso. Relevante à exegese da regra básica é a figura do abuso de direito, previsto no art. 187 e, também, o disposto no art. 188, I, ambos do Código Civil. Este último exclui a ilicitude, além de outra hipótese, quando o agente pratica o ato no exercício regular de um direito reconhecido. O Código Civil português, no art. 1.346, optou por indicar algumas hipóteses de utilização anormal, mas com o adendo “outros quaisquer fatos semelhantes”. O dispositivo autoriza ao proprietário de um imóvel a oporse “à emissão de fumo, fuligem, vapores, cheiros, calor ou ruídos, bem

como à produção de trepidações...”. O Código Civil peruano, sob a rubrica “Abstención de perjudicar propiedades vecinas”de, 1984, art. 961, conjuga a fórmula abstrata do Direito brasileiro – la seguridad, el sosiego e la salud – com a exemplificativa do Códex português: “Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruídos, trepidaciones y moléstias

análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos.” Corolário natural do princípio é a previsão, ainda do caput do art. 1.277, de que o proprietário ou o possuidor de um prédio “tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam...”. Ao se referir à defesa do direito, o legislador não menciona a ação judicial, donde ser legítimo supor que o proprietário ou possuidor, conforme a circunstância, poderá agir de motu proprio ou recorrendo à via judicial. O procedimento em juízo dependerá do tipo de ilícito em questão. Se a violação do direito cessou, sem efeitos permanentes, poderá ser suficiente uma ação de indenização. Tratando-se de ilícito contínuo, a ação poderá ter por finalidade a imposição de uma obrigação de fazer ou não fazer – antiga ação cominatória –, que poderá ser acompanhada do pedido de multa diária, prevista no art. 287 do Código de Processo Civil e conhecida como astreintes.Dependendo da ação, o simples ocupante pode figurar no polo passivo da relação processual. 18 Se o pleito visa, por exemplo, à demolição de um prédio, réu na ação deverá ser o proprietário do imóvel. Caso o prejuízo causado pelo uso anormal da propriedade diga respeito ao interesse social, o infrator estará sujeito não apenas às ações dos vizinhos atingidos, como também à ação civil pública havendo danos causados ao meio ambiente (Lei nº 7.347/85) e ao poder de polícia do Município, que pode, como lembram Jorge Franklin Alves Felipe e Geraldo M. Alves, “interditar o funcionamento de uma boate extremamente barulhenta, independentemente de procedimento judicial”.19 Esse conjunto de medidas que a ordem jurídica oferece visa a dar efetividade às normas materiais. Algumas modalidades de uso anormal da propriedade caracterizam, também, infração penal, circunstância que autoriza a intervenção do poder armado quando da prática do ilícito.esta Há práticas que, a olhos vistos, se mostram prejudiciais à vizinhança e não comportam tolerância, como seria o caso de um prédio que ameace ruína; há outras que revelam intolerância, como a insatisfação quanto ao eventual uso de instrumentos sonoros, tarde da noite, em determinado dia festivo. O art. 1.279 prevê a hipótese de o vizinho pleitear a redução ou eliminação de uma interferência, já considerada tolerável por decisão judicial, quando faticamente isto for possível. Ainda que tolerável a interferência, mas caso as novas técnicas permitam, razoavelmente, a sua erradicação total ou parcial, o pedido deve ser atendido pelo juiz. 20Na opinião Carlos Alberto Dabus Maluf, concreção: a disposição se mostra inócua, uma vezdeque a hipótese é de difícil “Como eliminar ou modificar, por exemplo, uma linha de transmissão de energia elétrica que atende grande parte da população. O mesmo se pode dizer de uma adutora de água.”O autor questiona, ainda, sobre a indenização recebida pelo

proprietário.21 Creio ser possível a incidência do disposto no art. 1.279, sem que o postulante, necessariamente, tenha sido indenizado. Seria o caso em que se reconheceu a interferência, mas sem considerá-la além da margem do tolerável. Caso haja interesse público na manutenção das atividades que, paralelamente, sejam nocivas à segurança, ao sossego ou à saúde dos vizinhos, cabível será apenas a cabal indenização ao prejudicado. É o que prevê a regra inovadora do art. 1.278 da Lei Civil, que dá prevalência ao interesse público sobre o privado. O exemplo típico que se enquadra no texto legal é da empresa de grande porte, que é fonte de poluição ambiental e ao mesmo tempo atua como sustentáculo da economia de uma localidade, gerando impostos e muitos empregos. Consequência do direito à segurança é exigir a demolição do prédio, ou o seu reparo, quando ameace ruína, conforme prevê o art. 1.279, que ainda faculta o pedido de caução pelo dano iminente. Parte legítima para postular em juízo é o proprietário e o objeto tutelado é tanto o bem imóvel quanto os seus ocupantes, que podem sofrer os efeitos de um possível desabamento. Na realidade, a proteção é ao direito de propriedade e à vida. Para efeito de ajuizamento da ação é irrelevante o fato de o prédio encontrar-se desocupado. Caracterizada a ameaça de desabamento iminente, a ordem para a demolição será a alternativa para a hipótese de não ser viável a reparação. A caução, chamada de dano infecto, é srcinária do Direito Romano e visa a garantir ao postulante a indenização caso os danos se concretizem. O Código de Processo Civil, pelos arts. 826 a 838, dispõe sobre caução. Esta, nos casos em que a lei não especifica a espécie, pode ser prestada em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança. A escolha fica a critério de quem estiver obrigado a caucionar. Dada a urgência na obtenção da medida judicial, o proprietário deverá instruir o seu pedido com as provas possíveis, como laudo pericial, a fim de facilitar a diagnose do fato. Em face da gravidade dos interesses em jogo, todo esforço deve ser desenvolvido para o esclarecimento da quaestio facti no menor lapso de tempo. O ajuizamento pelo proprietário da ação de dano infecto não impede, por outro lado, que o Município exerça o seu poder de polícia, nem que ajuíze ação visando à efetividade de seus regulamentos.22 Na hipótese de não ajuizamento da ação de dano infecto e consumar-se o dano, aplicável à espécie será o disposto no art. 937 do Código Civil, que prevê a responsabilidade civil do proprietário de edifício ou construção. Uma outra hipótese, em que é cabível a exigência de garantias por dano iminente, está prevista no art. 1.281 do Código Civil. Quando alguém, visando aos seus próprios interesses, tem o direito de fazer obras em prédio

alheio, estará obrigado a fornecer as garantias necessárias, desde que presente o risco de prejuízo. As partes interessadas poderão acordar livremente ou a questão ser submetida ao crivo do judiciário. A garantia pode limitar-se à realização de algum instrumento de proteção, como um muro de arrimo ou escoramentos. Se não for o caso, poderá ser exigida a garantia real ou fidejussória. Na prática, as obras se impõem, por exemplo, quando o proprietário de imóvel encravado necessita de abrir passagem em prédio vizinho. 23 A iniciativa cabe, igualmente, ao titular de uma servidão, visando a sua conservação e uso, consoante dispõe o art. 1.380 da Lei Civil. Ao prever o direito de exigir garantia, o que se pretendeu foi cercar o proprietário, ou possuidor, de proteção contra eventuais danos ao seu patrimônio. O dispositivo não cogita de indenização, pois esta já está assegurada pelo art. 187. A proteção ao possuidor direto se explica porque a obra a realizar-se poderá colocar em risco os bens de seu domínio. Pode ocorrer a hipótese, assim, de proprietário e inquilino exigirem, ao mesmo tempo, as garantias devidas. Caso se constate, posteriormente, a insuficiência da garantia, o interessado poderá pleitear o seu reforço; em se tratando de caução, com fundamento no permissivo do art. 837 do Código de Processo Civil.

60.ÁRVORES LIMÍTROFES Ao dispor sobre árvores limítrofes, a Lei Civil refere-se à raiz, tronco, ramos e frutos. Em linguagem simples e não técnica, podemos dizer que árvore é espécie do reino vegetal e se enquadra na categoria de imóveis, enquanto aderente ao solo. Raiz é a parte que, alojada no interior da terra, extrai os recursos necessários à nutrição da árvore. Esta tem a sua base de sustentação no tronco, por onde passam os sais minerais e a água. Ramos são prolongamentos ou subdivisões do caule, enquanto os frutos são órgãos onde se localizam as sementes. Para efeitos do Direito de Vizinhança, a legislação não distingue entre árvore e arbusto. A Lei Civil parte do princípio de que as árvores pertencem ao titular do imóvel onde se localizam seus troncos. Das situações fáticas cogitadas pelo legislador, a primeira diz respeito ao domínio da árvore cujo tronco situa-se na linha divisória das propriedades. Neste caso, presume-se o condomínio, ainda que o tronco ou os ramos estejam mais para dentro de um dos terrenos. Se do ponto de vista legal o critério está definido, no plano de

lege opiniões seCoelho dividem.Rodrigues Em seu Anteprojeto art. ferenda 1.437, asAntônio adotou de o Código critérioCivil, de proporcionalidade.24 Quanto à presunção, esta é apenas relativa, pois as partes podem convencionar diversamente ou apresentar algum título revelador da

propriedade. Em face do condomínio, os frutos pertencerão aos vizinhos. Na hipótese de corte e venda, o resultado financeiro deverá ser partilhado entre as partes. Quanto às despesas, estas igualmente se dividem. Qualquer decisão, como a de corte, deve ser tomada em conjunto, dado o condomínio necessário. É neste sentido o comentário de Zaiden Geraige Neto. 25 Em caso de necessidade do corte e relutância da outra parte, o condômino interessado poderá requerer a autorização judicial. Enquanto o legislador pátrio orientou-se pela posição do tronco em relação à linha divisória, o Direito Romano levou em consideração a raiz da árvore: “Et ideo prope confinium arbor posita, si etiam in vicini fundum radices egerit, communis fit” (As árvores plantadas junto aos lindeiros, caso tenham deitado raízes no ainda terreno do vizinho também serão comum).26O Código Civil português, pelo art. 1.368, não faz alusão ao troncoou à raiz, mas à “árvores ou arbustos nascidos na linha divisória...”. O Code Napoléon,além de reconhecer o condomínio, na segunda alínea do art. 670, permite a qualquer um dos confinantes a exigir que a árvore seja arrancada e o sinal divisório substituído. Dada a legislação protetora do meio ambiente, a adoção, atualmente, dessa faculdade, se mostra problemática e antissocial. O Direito italiano também presume o condomínio, quando a árvore situa-se na linha divisória. É a disposição do art. 899 doCodice, que prevê, ainda, o corte da árvore apenas por consenso ou por decisão judicial que reconheça a necessidade da providência. De acordo com o art. 1.283 do Código Civil, poderá o dono do terreno, invadido por raiz ou ramo de árvore, proceder o seu corte “até o plano vertical divisório”.Observe-se que a medida pode ser executada pelo próprio interessado, diretamente, sem a prévia autorização judicial ou aviso ao proprietário vizinho, cabendo-lhe, a apropriação foi cortado, sem a obrigação de indenizar. ainda, Diferentemente dispôsdoo que Código suíço, art. 687: a) o direito do proprietário se condiciona a prejuízos pela invasão; b) antes de proceder o corte deve reclamar com o vizinho e aguardar um tempo razoável. O eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa sustenta a tese de que, também em nosso ordenamento, o direito ao corte surge apenas quando a invasão provoca prejuízos à propriedade vizinha: “Trata-se de hipótese excepcional de defesa direta de direitos encontrável na lei. É direito imprescritível potestativo, exercitável enquanto perdurar a situação de fato. Somente se permite esse corte se a invasão de raízes e ramos

ocasionar aotodavia, vizinho,que embora essa não seja posição jurídica pacífica.”27 moléstia Pensamos, a permissão se justifica não em razão da potencialidade de prejuízos, mas com fundamento em princípios de liberdade.28 A invasão do terreno compromete, pelo menos potencialmente, parte do direito de uso do proprietário. A Lei Civil não impõe, ao

proprietário do terreno invadido, a obrigação de indenizar, nem lhe confere o direito de ressarcimento por eventuais despesas com o corte de raízes e ramos. Qualquer especulação neste sentido se contrapõe ao plano legal e se coloca no de lege ferenda. A legitimidade para o corte é apenas do proprietário do imóvel invadido. Locatários e comodatários, em caso de eventual prejuízo, podem apenas exigir do dono do imóvel que ocupam as providências devidas. Em nosso Direito, esta é uma das poucas situações em que a autotutela é autorizada.29 O legislador refere-se apenas a raízes e ramos, não cuidando da hipótese de o tronco se encurvar e invadir o terreno vizinho. A ocorrência é possível, especialmente com os coqueiros ao norte do País, como lembra Pontes de Miranda. Neste caso, entende o eminente jurista que é incabível o corte do tronco, assistindo ao proprietário do terreno invadido apenas o direito à indenização.30 Na doutrina há o entendimento de que o direito de corte é imprescritível, devendo-se entender a passividade do proprietário como simples tolerância. Por outro lado, seria praticamente impossível a fixação do termo inicial, ou seja, a caracterização do dia em que a invasão se efetivou.31 Relativamente aos frutos caídos, o art. 1.284 do Código Civil atribui o direito ao dono do terreno onde se projetaram, se propriedade particular. A orientação, que emana do art. 673 do Code Napoléon e do art. 911 do Código Civil alemão, é sábia, pois evita desconfianças e aborrecimentos entre vizinhos, impedindo-se que o dono da árvore penetre na propriedade vizinha, a fim de apanhar os frutos caídos. O Código Beviláqua, pelo art. 557, continha igual prescrição. O legislador optou por excetuar o princípio accessorium sequituraprincipale. No plano de lege ferenda matéria comporta discussão. Virgílio de Sá Pereira, por exemplo, não concordou com o critério: “Os frutos da árvore, que brota em meu terreno, que é por mim tratada e cultivada, são meus – isto é o que diz a razão, é o que diz a lei.” Na visão do eminente civilista, a matéria envolve um conflito entre a moral e a utilidade. 32 Donde se conclui que o legislador, em sua opinião, optou pelo útil. Penso que, ao preservar a harmonia entre os vizinhos, a Lei Civil não preteriu os valores morais. Oútil, por outro lado, é valor adequado ao mundo da técnica e não ao das regras sociais, que se guiam pelo beme por um de seus princípios fundamentais: o justo. A norma jurídica, de acordo com Hedemann, é dispositiva, podendo os proprietários lindeiros adotar outro critério.33 No Direito Romano os frutos pertenciam sempre ao dono da árvore, ainda quando naturalmente caíssem no terreno vizinho. Os intérpretes do sistema romano divergem quanto à periodicidade do recolhimento dos frutos pelo seu verdadeiro dono: se de

dois ou de três dias, à vista da expressão “tertio quoque die”. Eis o texto de Ulpiano em De Glande Legenda (Do recolhimento dos frutos): “Glandem, quae ex illius agro in tuum cadat, quo minus illi tertio quoque die legere, auferre liceat, vim fieri veto.” 34 Glande legenda era o interdito que o dono dos frutos podia interpor em caso de oposição do proprietário do terreno onde os frutos caíram. Ao dono do terreno pertencem apenas os frutos que espontaneamente caírem da árvore. “Assim, não lhe é permitido colhê-los da árvore, nem provocar a sua queda. Se os frutos se despencam em terreno público, continuam a pertencer ao dono da árvore, uma vez que não haverá o risco de animosidade entre vizinhos.” 35 O Code Napoléon, pelo art. 673, foi mais explícito do que o brasileiro, quanto à espontaneidade da queda: “...Les fruits tombent naturellement...”.

61.PASSAGEM FORÇADA Os direitos subjetivos, como o de propriedade, existem para ser exercitados. Um imóvel encravado, sem passagem, torna-se inaproveitável e verdadeira prisão para seus ocupantes. É condenável sob todos os aspectos, notadamente econômico e social. Tal condição retira do terreno a sua potencialidade de serventia, impedindo ao dominus a sua exploração mercantil ou agropecuária e o seu aproveitamento como habitação. Em resumo, uma propriedade encravada não cumpre qualquer função social e constitui um problema a ser solucionado. A Lei Civil atribui ao titular da propriedade o direito de passagem, concedendo-lhe o poder de adquirir um caminho de acesso à estrada, fonte ou porto, eliminando, assim, o confinamento do imóvel. Ao lado do Código Civil, e paralelamente, o planejamento urbano e rural deve ser acompanhado de rígido controle dos processos de aprovação de loteamentos e desmembramentos de terrenos, a fim de impedir a formação de prédios encravados. Estes surgem, algumas vezes, de mudança do traçado de estradas ou sua extinção e da queda de pontes. A passagem forçada , que surgiu em Roma e como fórmula de se obter o caminho para a sepultura dos antepassados,36 é objeto das relações de vizinhança, estando regulada no art. 1.285 do Código Civil. Ela não se confunde com a servidão de passagem, seja quanto à forma de instituição ou finalidade.37Enquanto a passagem forçada é direito atribuído diretamente por lei e visa a permitir condições suficientes de acesso à via pública, nascente ou porto, a servidão de passagem deriva de acordo entre os interessados, de testamento ou de usucapião e objetiva, nos termos do art. 1.378 do Códex, a proporcionar utilidade para o prédio dominante. Assinale-se, ainda, que a passagem forçada, por não ser uma servidão, não é suscetível de registro em cartório. No plano legislativo, há

Códigos, como o BGB, o brasileiro e o japonês, que enquadram a servidão de passagem como restrição ao direito de propriedade. Outros, como o Code Napoléon, o espanhol e o argentino, situam-no como servidão legal.38A passagem forçada, por outro lado, não constitui estado de necessidade, como analisa Serpa Lopes. Entre os dois institutos, há elementos comuns e pontos distintivos. Em ambos, a necessidade gera o direito de alguém sacrificar o direito de outrem, mas enquanto o estado de necessidade pressupõe a gravidade de um perigo iminente, este inexiste na passagem forçada. Titular do direito de passagem forçada é o proprietário de imóvel, urbano ou rústico, sem acesso à via pública, nascente ou porto. Embora o texto legal se refira apenas ao dono do prédio, a faculdade se estende a todos que, por força de direito real, têm o direito de usar o imóvel, como os usufrutuários, superficiários, usuários e antigos enfiteutas. 39 Ao locatário não cabe o exercício do direito. Poderá, sim, exigir do locador as diligências necessárias à obtenção do acesso, sob pena de rescisão contratual.40 O exercício do direito requer o pagamento de indenização, cujo valor pode ser objeto de consenso ou fixado judicialmente. Caso, porém, não ocorra qualquer prejuízo para o dono do prédio serviente, entende Carvalho Santos que o direito de indenização torna-se incabível. 41 Tal conclusão se impõe, uma vez que a verba indenizatória não se fundamenta nas vantagens advindas ao dono do prédio isolado. O direito à passagem forçada pode ser exercitado em face de um ou mais titulares de imóveis. Esta última hipótese surge quando, entre o prédio isolado e a via pública, houver mais de uma propriedade. O atual texto, comparado ao anterior, não contém a expressão “que se

achar encravado em outro” , sendo relevante apenasdeque o prédio se 42 Em encontre sem condição suficiente de acesso aos meios transporte. sua abstratividade, a norma legal encerra alguns questionamentos, que são objetos de estudo dos autores e de respostas pela jurisprudência. A indagação fundamental diz respeito à caracterização da hipótese ensejadora do direito de passagem forçada. Embora a Lei Civil se refira à falta de acesso, a mens legis revela que o direito existe ainda que haja acesso, mas desde que este seja insuficiente para permitir o aproveitamento do imóvel de acordo com a sua destinação. Há questões que somente podem ser avaliadas mediante detida análise das circunstâncias, exigindo a decisão por equidade.43 É a hipótese, por exemplo, do prédio que possui faixa de terra ligada à via pública, mas 44carece de obras o seu aproveitamento como passagem. A doutrina sobredispendiosas os requisitospara do direito não é pacífica, tanto que Caio Mário da Silva Pereira é peremptório ao afirmar que é imprescindível o encravamento do prédio: “Para ter direito à passagem forçada, exigível diretamente ou em Juízo, é requisito básico

o encravamento. Somente o prédio sem saída para a via pública, nascente ou porto o tem.” Razão assiste ao eminente civilista, quando assevera que não bastam razões de comodidade para se adquirir o direito de passagem.45 Caracterizado o direito de passagem forçada, relevante, em seguida, é a definição do caminho de acesso à via pública. Se as partes não acordarem a respeito, caberá ao Judiciário a fixação do rumo. Este deve ser o mais favorável à passagem, considerando-se a sua destinação, se transporte de pessoas ou de cargas, e também o que implique menor perda para o prédio serviente. Ou seja, tanto quanto possível a decisão judicial deverá alcançar a conciliação dos interesses em jogo. Algumas vezes, como destaca Enneccerus, “a direção e a extensão da passagem estão claramente determinadas de antemão por razão das circunstâncias...”.46 Tal fato ocorre, por exemplo, quando a passagem não carece de obras, já existindo estrada particular ligada à via pública. Uma vez estabelecida a passagem, o exercício deste direito será por tempo indeterminado. Desde, porém, que desapareça a causa, poderá o proprietário pleitear a extinção do direito de passagem.47 Enquanto perdurar o direito o dono do prédio serviente não poderá praticar atos de esbulho, os quais, se praticados, autorizam os interditos.48 Pode ocorrer a hipótese de dois ou mais imóveis se prestarem ao exercício do direito de passagem. Neste caso, de acordo com o § 1º, do art. 1.285, a restrição deverá ser imposta ao prédio que “mais natural e facilmente se prestar à passagem”.Devem ser consideradas as conveniências de cada uma das partes. A escolha deverá recair sobre o imóvel que permita o acesso em boas condições e, ao mesmo tempo, sofra menor repercussão negativa. Consideremos: O prédio “A”, que se encontra encravado, faz divisas com os prédios “B” e “C”, que possuem, cada qual, acesso via pública. Se apropriedades, passagem puder ser feita, contentoindependente de “A”, por àqualquer uma das a escolha deveráa recair na que vier a sofrer menor impacto com a restrição. Em caso de alienação de parte do prédio, ficando isolada uma das propriedades, o respectivo titular poderá exigir o direito de passagem forçada pelo outro imóvel. Esta regra, que é inovação do Códex, está prevista no § 2º do art. 1.285.49 Observe-se que o legislador empregou terminologia inadequada, ao dizer que um dos proprietários “deve tolerar a passagem”. O termo tolerância sugere a ideia de favor ou de prática que não se assenta claramente na esfera do lícito, quando em realidade a questão envolve direito subjetivo e dever legal. Se considerarmos que o direito é potestativo, a situação do titular imóvel serviente simplesmente de sujeição. Sobre jurídica a hipótese emdo estudo, Beudant é comentou: “En un mot, lorsque l’enclave résulte d’une convention, il appartient aux contractants eux-mêmes de remédier à la situation qu’ils ont volontairement créée, lorsque, du moins, la chose est possible.”50

Na situação prevista, o direito de passagem poderá assistir ao alienante ou ao adquirente, dependendo com quem ficar o imóvel sem acesso. Pelo § 3º do artigo em tela, esclarece o legislador que a regra descrita se aplica ainda quando, antes da alienação, houvesse o direito de passagem em face de terceiro. Ilustremos: A favor do titular do prédio “A” existia o direito de passagem forçada perante o dono do prédio “B”; posteriormente, o prédio “A” é parcialmente alienado, dele se destacando o prédio “C”, que ficou privado de acesso à via pública, nascente ou porto. In casu, o titular do prédio “C” terá direito de passagem forçada pelo prédio “A”. Ressalte-se que a relação entre o titular do prédio “A” e o do prédio “B” se mantém inalterável. A Lei Civil desconsidera a hipótese de o proprietário do prédio “B” ser constrangido a ceder novo caminho de passagem em favor do titular do prédio “C”. Na prática, este, para alcançar a via pública, nascente ou porto, deverá passar pela propriedade de “A” e de “B”. Considerando ainda a ilustração, verificamos, em face do texto legal, uma segunda possibilidade: efetuada a operação, pode ser que a antiga passagem forçada tenha sido objeto da alienação, pelo que o titular do prédio “A” poderá exercitar o seu direito em face de “C”. Ocorrendo, faticamente, qualquer uma das duas possibilidades, indagase: impõe-se, também, a indenização prévia? A Lei Civil não esclarece. Do silêncio do legislador, poder-se-ia cogitar que a resposta estivesse no caputdo art. 1.285, mas há aspectos especiais que nos induzem a questionar. Considerando que a finalidade da verba indenizatória não é compensar o benefício a ser adquirido, mas cobrir eventuais prejuízos, desde que estes se patenteiem é de se considerar a obrigação. Isto, em princípio. Pensamos, todavia, que a resposta dependerá do caso concreto. Se o isolamento, por exemplo, decorre de um ato de doação pura, parecenos incabível a exigência, seja por parte do doador ou do donatário. Seria ilógico que alguém, após doar um imóvel encravado, condicionasse o direito de passagem à prévia indenização. Se objeto de venda, no ato negocial as partes devem ter previsto o fato e disposto a respeito. Assim, a indenização resultaria obrigatória apenas no caso de compra e venda e em dação em pagamento, quando não se dispôs a respeito ou quando se previu o ressarcimento. O Código Civil italiano, que dispõe sobre as várias hipóteses em sessão denominada Del passaggio coattivo, conjunto dos arts. 1.051 a 1.055, não estende a obrigação de indenizar à hipótese sob análise.

62.PASSAGEM DE CABOS, TUBULAÇÕES E OUTROS CONDUTOS A evolução que se opera no mundo tecnológico, possibilitando a utilização de recursos práticos, seguros e econômicos no abastecimento de água, gás, fornecimento de energia elétrica, além de permitir os meios mais

diversos de comunicação, como os sistemas de transmissão de dados, sons e imagens por fibras óticas, haveria de repercutir no campo do Direito. A inovação trazida no art. 1.286 do Código Civil, ao estabelecer o direito de passagem subterrânea de cabos, tubulações e outros condutos em propriedade vizinha, é imposição dos novos tempos, à qual o jus positumnão poderia se alhear. Como processo de adaptação social o Direito deve estar sempre se refazendo, a fim de corresponder às necessidades da época. Tendo em vista o caráter de utilidade pública dos serviços a serem executados, pode a Administração Pública optar pela desapropriação integral ou parcial do imóvel. A fórmula apresentada pelo Código Civil caracteriza-se como servidão administrativa, quando os cabos, tubulações e outros condutos são colocados por concessionárias do serviço público. Na definição de Celso Antônio Bandeira de Melo, servidão pública “é o direito real que sujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo”.51Hely Lopes Meirelles identifica a hipótese como servidão pública: “A obrigação de suportar a passagem de fios de energia elétrica sobre determinadas propriedades privadas, como serviço público, é uma servidão administrativa, porque onera diretamente os imóveis particulares com uma serventia pública.”52 Analisando concretamente a figura dapassagem de cabos e tubulações, Maria Helena Diniz revela tal entendimento: “Tratam-se, como se vê, de servidões legais administrativas, visto serem ônus reais de uso, impostos pela Administração Pública com o escopo de levar a efeito obras e serviços públicos.”53 Entendemos que as hipóteses visualizadas nos arts. 1.286 e 1.287 não se identificam como servidão pública, pois esta não é objeto do Direito de Vizinhança. Aplicamse as regras do Código Civil quando os serviços, relevantes do ponto de vista social, são executados por particulares. Se pela Administração, o fato se configura como servidão pública. Este é o entendimento que ressalta, também, na obra de Sílvio de Salvo Venosa: “Se o titular dos cabos e dutos for a Administração ou seu concessionário, poderão ser aplicados os princípios de direito administrativo, mormente os que regem a desapropriação.”54 Regulado nos arts. 1.286 e 1.287, o texto restringe o direito à utilização da via subterrânea, diversamente do previsto no Projeto Orlando Gomes, art. 389, que se referia também à passagem aérea. A doutrina brasileira não nasce homogênea neste ponto. Em seus comentários, Marco Aurélio S. Viana ou observa: “A restrição que55seenquanto impõe aopara vizinho nãoRizzardo envolve ooespaço aéreo superfície do terreno,” Arnaldo direito não se restringe ao subsolo, estendendo-se também à superfície. 56 Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, comprovada a impossibilidade da passagem subterrânea, os cabos e condutores poderão passar “a descoberto

ou a céu aberto”.57Entendo que, em princípio, a passagem deve ser subterrânea, nos termos da Lei Civil e considerando que, teoricamente, é a via potencialmente menos danosa. Contudo, não havendo condições técnicas para o aproveitamento do subsolo, a passagem forçosamente deverá ser pelo espaço aéreo ou até pela superfície, dada a relevância social dos trabalhos a serem executados. O direito de passagem de cabos, tubulações e outros condutos diz respeito apenas aos serviços de utilidade pública. O exercício do direito deve ser precedido de indenização. Esta se justifica não pelos benefícios a serem carreados aos vizinhos, mas diante dos prejuízos advindos ao prédio serviente. A verba deve alcançar as perdas e danos, inclusive eventuais prejuízos decorrentes de desvalorização da parte remanescente. Caso não haja acordo, a fixação do quantum debeatur não prescindirá de um laudo técnico. O direito se justifica quando a passagem for o único meio possível ou quando, de outro modo, revelar-se antieconômica. O objeto da passagem por meio de cabos, tubos e instrumentos análogos deve consistir em serviços publicae utilitatis. O espírito da lei é de satisfazer às necessidades do imóvel ou imóveis a serem beneficiados, mediante o mínimo de sacrifício para a propriedade serviente. Dentro desta perspectiva, o proprietário prejudicado pode exigir que a instalação, que puder ser feita por mais de um modo, se faça da forma menos nociva ao seu direito. A Lei Civil permite, ainda, ao dominus que, posteriormente e às suas custas, as instalações sejam removidas para outro ponto do imóvel. A exigência de mudança não pode ser injustificada, fruto de mero capricho do proprietário, ainda que a responsabilidade pelos custos seja inteiramente sua, conforme prevê o art. 1.286, parágrafo único. É indubitável que a mudança possui odas potencial de causar quando não prejuízos, de aoslocal beneficiários instalações, daí serincômodos, inviável o exercício do direito nessas circunstâncias, sob pena de caracterização de ato ilícito por abuso de direito. Caso o aterramento possa criar um grave risco, o dominus está autorizado, pelo art. 1.287, a exigir obras de segurança. A fim de tutelar seus interesses, cabe-lhe o direito de acompanhamento e fiscalização da obra, pois, de outro modo, não terá como proteger a incolumidade da vida dos ocupantes do seu imóvel, bem como a de seu patrimônio.

63.DAS ÁGUAS Por mais que se exalte o significado da água para a vida humana, dificilmente se cometerá excesso, tal a sua importância para a sobrevivência e produção de bens materiais. Em contrapartida, desde que não tratada e conservada adequadamente, revela um potencial de risco,

como as inundações, transmissão de doenças, desabamentos. Daí San Tiago Dantas haver afirmado que “a água é um cômodo e um incômodo”.58 Em decorrência, diversas são as preocupações sociais em torno da água, fato este que explica a ampla legislação que a envolve, destacando-se o Código de Águas (Dec. nº 24.643, de 10.07.1934) e as normas do Código Civil – arts. 1.288 a 1.296. Relativamente às relações de vizinhança, o Estatuto Civil constitui texto básico, figurando aquele Código como fonte complementar. A presente abordagem, longe de esgotar os múltiplos aspectos que envolvem a temática jurídica das águas, limita-se a considerálas como objeto das relações de vizinhança. Em seu Projeto de Código Civil, de 1965, Orlando Gomes optou por não regular o regime das águas, deixando-o entregue à legislação especial. 63.1. Esco amen to natur al de águ a plu vial o u d e nascente Situadas as propriedades em declive e devido à ação da lei da gravidade, forçoso é o escoamento das águas de um prédio superior para o inferior. Condicionado pela lei da Física, o legislador dispôs sobre o fluxo natural das águas: a) o ocupante, a qualquer título, do prédio situado no plano inferior, não pode impedir, mediante obras, que as águas desçam naturalmente para o seu imóvel; b) ao ocupante do prédio superior, por sua vez, é vedada qualquer iniciativa que agrave as condições do imóvel vizinho. É a dicção dos arts. 1.288 do Código Civil e 69 do Código de Águas. As obrigações definidas em tais dispositivos, segundo Clóvis Beviláqua, se impõem ainda que, entre os dois prédios, passe uma via pública.59 No dizer elegante de Virgílio de Sá Pereira, “o legislador não faz

outra coisa aqui senão reconhecer e sancionar juridicamente um decreto da natureza”.60 Como destacam Planiol e Ripert, todos os prédios estão sujeitos a tais regras, inclusive os que integram o domínio público. 61 Apesar do incômodo submetido ao prédio inferior, a Lei Civil não confere ao seu dono ou possuidor direito à indenização. Henri de Page justifica a inexistência do direito de indenização: “Uma indenização supõe também que a lesão ao direito seja devido a um fato reprovável...”62 As normas em questão, na lição ainda de Planiol e Ripert, não possuem natureza cogente, pois comportam modificações ou supressão por acordo entre os proprietários. A obrigação que toca aos ocupantes do prédio inferior ser extinta, ainda, por da prescrição, quando realizam obras quepode obstaculizam a passagem dasvia águas e o proprietário ou possuidor do prédio superior se mantém inerte.63 Os dispositivos supracitados referem-se tão somente às águas pluviais e às de nascente. A proibição aos ocupantes do prédio superior não os

impede, visando ao seu bem-estar, de realizar obras de arte que direcionem o fluxo para determinados pontos, desde que a prática não se revele nociva ao prédio de baixo. Caso, por exemplo, provoque o escoamento por uma única tubulação, causando prejuízos à plantação do vizinho com o impacto da queda, ter-se-á caracterizada a hipótese vedada. O dono ou possuidor responsável poderá ser constrangido ao desfazimento da obra, além de responder por eventuais danos materiais. Na interpretação das disposições em destaque, havemos de entender que o escoamento natural das águas para o prédio inferior implica, também, como diz o art. 1.351, nº 1, do Código Civil português, o de “terra e entulhos que elas arrastam na sua corrente”. Na lição de Lafayette Rodrigues Pereira, dado que não constituem escoamento natural, as águas pluviais que deitam dos telhados, bem como “as que brotam de fonte aberta por indústria humana, embora se lhes deixe seguir a inclinação natural do terreno” , não estão incluídas no permissivo legal.64 A srcem do art. 1.288 do Estatuto Civil provém, mais remotamente, do Corpus Juris Civilis, conforme comentários de Ulpiano: “Item sciendum est, hanc actionem vel superiori adversus inferiorem competere, ne aquam, quae natura fluat, opere facto inhibeat per suum agrum decurrere; et inferiori adversus superiorem, ne aliter aquam mittat, quam fluere natura solet” (“O vizinho situado em nível superior dispõe de ação contra o inferior, para que não impeça, com obra que haja feito, que a água, que corre naturalmente, passe por seu campo; e o inferior contra o superior, para que não lhe envie a água de outra maneira que naturalmente corre”).65 63.2. Esc oam ento de águ as artifi cialm ente acumuladas A hipótese versada no art. 1.289 é inferência lógica da regra estabelecida no artigo anterior. Pode-se afirmar que é norma explícita no art. 1.289 e norma implícita no art. 1.288. Se o proprietário ou dono de um prédio situado em plano inferior está obrigado a receber as águas pluviais ou de nascente, que espontaneamente escoem de prédio superior, aplicando-se o argumento a contrario sensu tem-se como inexistente a obrigação quando as águas, que descem para o seu prédio, estiverem acumuladas artificialmente no prédio superior, em um açude construído,

por exemplo. A hipótese ocorre, ainda, quando se retiraouágua subsolo ou se busca em outras paragens, captando-a por aqueduto poçodoartesiano. Ocorrendo a hipótese, a Lei Civil abre a seguinte alternativa para o proprietário: exigir o desvio do curso das águas ou indenização pelos danos que sofrer. Definindo-se pela segunda opção, prevê o parágrafo único o

desconto do valor do benefício eventualmente recebido. A indenização, in casu, se justifica pela servidão concedida. Observe-se que, mesmo optando pelo desvio do curso das águas, caberá o pedido de indenização quanto aos prejuízos já verificados.66 Sobre a quaestio facti, o dispositivo anteriormente vigente era o do art. 92 do Código de Águas, que obrigava ao dono do prédio inferior, mediante indenização, a permitir o escoamento de águas das nascentes artificiais. Com a redação do art. 1.289 do Código Civil, não é obrigado a receber as águas mediante indenização. A ele caberá decidir a respeito e, em caso de indenização, esta será resultante sempre de uma convenção entre as partes. Na opinião de Marco Aurélio Bezerra de Melo, a disposição, que revoga o art. 92 do Código de Águas, “representa um retrocesso à concepção individualista da propriedade quiritária...”67 63.3. Apro vei tamento com part ilha do Dada a importância social das nascentes formadas por águas pluviais,

seus proprietários, satisfeitas as necessidades básicas, não podem impedir que a parte sobejante se escoe para os terrenos inferiores. In casu, a fonte é particular, assistindo ao seu proprietário apenas a prioridade no consumo. Para a configuração da hipótese são requisitos: a) nascente particular; b) águas oriundas de chuvas; c) quantidade de água excedente ao consumo natural do proprietário; d) terreno em declive; e) propriedades inferiores dependentes da nascente. Observe-se que, para a caracterização da hipótese versada no art. 1.290, não importa se a fonte é captada ou não. Diferentemente previa o Código Beviláqua, art. 565, que obrigava apenas ao proprietário de fonte não captada. 68 O art. 1.290 impede, ainda, ao proprietário do solo onde chegam as chuvas pluviais que, satisfeitas as suas necessidades de consumo, impeça de qualquer modo o escoamento da parte sobejante para os prédios inferiores.69 O Code Napoléon, pelo art. 643, proíbe o desvio do curso apenas quando as águas forem públicas e correntes. Submetida a norma legal à interpretação teleológica, tem-se que, não havendo outras propriedades dependentes do aproveitamento da água, esta poderá ser desviada ou represada sem qualquer restrição. Em disposição sobre a matéria, o art. 94 do Código de Águas veda o desvio das águas excedentes, “quando da mesma se abasteça uma população”. O proprietário do terreno superior, na hipótese enfocada pelo Códex, possui dever de jurídico caso caso, de infração legal, estará o ato ilícito abusoomissivo. de direito.EmNeste os proprietários dospraticado prédios inferiores poderão pleitear em juízo: a) o restabelecimento do curso das águas; b) dias-multa (astreintes) para o descumprimento da ordem judicial; c) indenização decorrente de perdas e danos.

63.4. Po lu ição d e ág u as O adequado aproveitamento das águas pelo consumo das famílias, da agricultura, das indústrias em geral, do setor de saúde, além de outros, requer variados níveis de pureza. O ser humano atingiu o terceiro milênio consciente da necessidade imperiosa de zelar pela boa qualidade da água,

seja cultivando a técnica de suanão purificação, eliminando suasrelações fontes poluidoras. O Código de 1916 impedia aseja poluição da águaasnas de vizinhança. É que, na época de sua promulgação, o desenvolvimento industrial não era tão complexo, nem havia o pleno conhecimento dos males da poluição, sem se falar nos princípios que dominavam a ordem jurídica: o individualismo jurídico e o caráter absoluto da propriedade. O Código Civil de 2002 dispôs a respeito, mas ficou aquém das expectativas quanto ao combate à poluição das águas nas relações de vizinhança. Partiu da distinção entre o consumo para as primeiras necessidades da vida, como a de alimentação, líquida ou sólida, hábitos de higiene e o destinado ao suprimento das demais, como as atividades da agricultura, indústria prestação de serviçosprimárias em geral. norma proíbe apenas a poluição que eatinge as necessidades dosAseres humanos, a fim de lhes preservar a sobrevivência. Quanto à poluição das águas com outra destinação, o art. 1.291 determina a sua eliminação quando for possível ou, em caso contrário, impõe o desvio do seu curso natural. 70 Para esta segunda hipótese, determina a indenização pelos danos causados. Embora o silêncio da Lei Civil, é claro que os males provocados por águas destinadas às primeiras necessidades são suscetíveis de indenização. 71 Incrivelmente o legislador civil pretendeu instituir, em favor do proprietário de prédio superior, um verdadeiro direito de poluir as águas não destinadas às primeiras necessidades, impondo-lhe apenas a despoluição, quando possível, ou a retificação do curso. Ou seja, os proprietários vizinhos, situados à jusante, terão como se livrar das águas poluídas, mas estas continuarão o seu curso por outro caminho, indo causar males à distância e protegendo os seus causadores com o anonimato. Mas esta regra não pode prevalecer, à vista do princípio instituído no próprio Código Civil, § 1º do art. 1.228, que obriga o titular da propriedade, entre outros cuidados, o de evitar “a poluição do ar e das águas” e diante do teor da Lei Maior, especificamente quando esta, no art. 225, dispõe sobre o meio ambiente. 63.5. Rep res am en to d e ág ua O dono de um prédio pode represar as águas, mediante construção de barragens, açudes, tanques ou quaisquer outros meios. É a dicção da primeira parte do art. 1.292, que deve ser interpretada em harmonia com o art. 1.290, que veda ao dono de prédio superior a impedir, de qualquer

modo, após a satisfação de suas necessidades de consumo, que as águas sobejantes cheguem às propriedades inferiores. O represamento previsto é de águas pluviais ou de nascentes próprias, pois, se alheias, caracteriza ilícito penal, tipificado este no art. 161, § 1º, I, do Código Penal, como delito de usurpação de águas. Se o represamento provocar a invasão de águas em prédio alheio, causando prejuízos ao seu proprietário, este terá direito à indenização, descontado o valor correspondente a eventual benefício, a fim de se evitarenriquecimento sem causa. 63.6. Pass agem de aqu edu to em pr é di o alheio Uma vez que a ordem jurídica reconhece, para todo ser humano, o direito ao consumo de águas, a legislação estabelece um conjunto de normas que torna prático e eficaz esse direito. A Lei Civil não se limita a permitir o escoamento natural aos prédios topograficamente inferiores; vai além e autoriza aos donos ou possuidores de tais prédios a construção de

canais que liguem seus imóveis às fontes de águas, passando em propriedades alheias.72O direito de passagem de aqueduto objetiva propiciar, nos termos do art. 1.293, a captação de águas indispensáveis às primeiras necessidades.73O Código de Águas, ao cuidar do direito de aqueduto, permitia, pelo art. 117, o exercício do direito também para os serviços de agricultura e indústria, escoamento das águas superabundantes e enxugo ou bonificação dos terrenos.74 Para exercitar o direito de canalização de águas, o interessado deve, primeiramente, indenizar os titulares dos imóveis prejudicados. A indenização deve abranger, também, eventual desvalorização do imóvel remanescente, uma vez que, à espécie, aplica-se o disposto no art. 1.286. O direito subjetivo não chega a se formar quando for previsível que as obras necessárias à sua concreção deverão causar prejuízos consideráveis à agricultura e à indústria ou, ainda, “para o escoamento de águas supérfluas ou acumuladas, ou a drenagem de terrenos”. Atendidos os pressupostos legais de formação do direito subjetivo, ao seu titular cumpre realizar as obras às suas expensas e da forma menos prejudicial aos imóveis onde forem feitas. Quando os aquedutos tiverem de passar em áreas edificadas, pátios, hortas, jardins ou quintais, seus respectivos donos poderão exigir passagem subterrânea. Caso a instalação do aqueduto se apresente como obra de risco para os prédios superiores, seus proprietários poderão exigir a realização de trabalhos adicionais de segurança, acautelatórios, aplicando-se, à hipótese, a previsão do art. 1.287. Concluídas as obras, ao beneficiado cumpre, além de conservar o aqueduto, indenizar os prejudicados na eventualidade de danos causados pela instalação do aqueduto. O art. 1.293, § 1º, exemplifica os danos como

sendo os causados por infiltração ou irrupção das águas, assim como por deterioração das obras realizadas. Titular do direito de aqueduto, nos termos do art. 1.293 do Código Civil, é qualquer pessoa; assim, à primeira vista, a iniciativa cabe também aos comodatários e locatários.75Todavia, há um aspecto relevante que merece ser considerado. Ao realizar as obras, mediante prévia indenização, o titular do direito assume a obrigação de indenizar os proprietários, no futuro, caso lhes surjam danos supervenientes. Assim, pensamos, caso o possuidor direto não seja o proprietário do prédio inferior, a colocação do aqueduto deve ser precedida de autorização do titular do imóvel, pois sobre ele pesará a responsabilidade, de vez que a obrigação é propter rem. A limitação ao direito de propriedade, trazida pela passagem, não impede o levantamento de muro ou cerca em torno do terreno, bem como a edificação de prédio sobre o aqueduto, desde que a segurança e conservação deste não fiquem comprometidas. A Lei Civil permite aos proprietários prejudicados a utilização das águas do aqueduto, para o atendimento de suas necessidades básicas. Isto, independentemente de haver ou não abundância de água. Ocorrendo esta última hipótese, novos aquedutos poderão ser derivados do primeiramente formado, para atender outras propriedades. Para tanto, os titulares do direito deverão indenizar previamente aos donos dos imóveis prejudicados e também ao do aqueduto. A prioridade, para estas canalizações, será dos proprietários dos imóveis por onde passa o aqueduto. Quanto ao critério das indenizações, de acordo com o art. 1.296 do Código Civil, as importâncias deverão ser equivalentes “às despesas que então seriam necessárias para a condução das águas até o ponto de derivação”.

64.DIREITO DE TAPAGEM

Quem tem propriedade imóvel, urbana ou rural, naturalmente possui interesse em tapá-la, para efeitos diversos, como o de demarcação do terreno, preservação da privacidade, segurança da edificação e de seus ocupantes e de evitar, ainda, a evasão de animais. A tal interesse corresponde o direito de implementar a tapagem por qualquer modo, utilizando-se de muro, sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, que são espécies do gênero tapume.Esta denominação abrange, pois, todas as modalidades de tapagem dos imóveis. Os proprietários têm o direito de exigir, uns dos outros, o levantamento conjunto dos tapumes, partilhandose as despesas de construção e, posteriormente, as de conservação, de acordo com os costumes do lugar. A obrigação de anuir na edificação de tapumes é incondicional, não sendo motivo para discordância, por exemplo, a inexistência, em propriedade rural, de área cultivada ou de animais por ela espalhados.76

Quanto aos intervalos, muros, sebes vivas, cerca de arame ou de madeira, valas ou banquetas, de acordo com o art. 1.297, § 1º, do Estatuto Civil, há presunção de que pertencem aos proprietários confinantes. A presunção se justifica no fato de que o tapume é útil para as duas propriedades. Como se trata de presunçãojuris tantum, a parte interessada pode provar o contrário. Diferente é o critério adotado no Direito italiano. Presume-se comum o muro divisório até à altura em que os dois prédios se nivelam. Sendo um deles mais alto, a partir daquele ponto cessa a presunção. É a disposição do art. 880 do Codice Civile de 1942.77 Intervalo, do latim intervallus, quer dizer espaço ou distância. No texto em estudo, significa distância entre duas propriedades. Entre os romanos, onde não havia muro comum ou parede-meia, era designado porambitus e a separação ou intervalo mínimo era de um pé, quando o muro fosse de vedação, e de dois pés, para as habitações vizinhas. 78 Muro é construção de alvenaria, podendo ser de pedras, enquanto sebes vivas são árvores ou arbustos que mantêm a vitalidade. Cercas de arame ou de madeira são modalidades mais simples de tapume, feitas com as matérias-primas indicadas. Valas são escavações de largura e profundidade variáveis, que tornam inacessível a passagem de uma propriedade para outra. Banqueta, segundo De Plácido e Silva, “é espécie de degrau feito nas muralhas ou nas trincheiras”; são aberturas verticais na terra, que apresentam barrancos ou declives.79 Cabe aos donos dos prédios vizinhos o uso comum dos tapumes divisórios, mas lhes é vedada qualquer alteração unilateralmente. Havendo condomínio, isoladamente um proprietário não poderá modificar o rumo do tapume, substituí-lo ou reformá-lo sem o consentimento do vizinho, mas lhe é facultado exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, conforme prevê 1.314 do pode, Códex.sem O Tribunal de Justiçadodeoutro São Paulo já entendeu que ooart. condômino o consentimento e até 80 mesmo contra a sua vontade, elevar a altura de um muro divisório. Caso um dos condôminos destrua o tapume divisório, sem o consentimento do vizinho, estará cometendo ilícito, sujeitando-se à indenização.81 De acordo com o caput do art. 161 do Código Penal, constitui crime de alteração de limites o ato de “suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória”, mas desde que se tenha em mira a apropriação do imóvel alheio. No Direito de Vizinhança o vocábulo prédiopossui o significado de solo, tomado este vocábulo na acepção estrita de superfície.82 O direito tapagemnão pressupõe a plena definição dos limites os prédios. Se osdeterrenos estão demarcados, os vizinhos devementre tomar esta providência, preliminarmente. Qualquer proprietário pode exigir do confinante que, em conjunto, procedam a demarcação das terras ou tomem outras providências, que visem a separar os terrenos, como a de aviventar

rumos apagados, renovar marcos destruídos ou arruinados. Marcos são sinais colocados na linha divisória de prédios, visando à sua sinalização. São de grande importância, especialmente em se tratando de vastos terrenos. Tal o seu significado, que os antigos às vezes os transformavam em túmulos, para lhes dar definitividade, envolvendo-os em uma aura de respeito. Segundo Tito Fulgêncio, em Roma, “quem deslocava um marco era pela Lei Numa punido como sacrílego e, mais tarde, sobrenotado de infâmia, era submetido a uma pena arbitrária”.83 As legislações sobre o direito de passagem, conforme Luiz da Cunha Gonçalves, surgiram apenas após a Idade Média, quando as populações passaram a se concentrar em vilas e cidades cercadas por grandes muralhas, protegendo-se contra assaltos e hostilidades de guerra, deixando para trás a fase em que se dispersavam fora das muralhas.84 A demarcação se realiza com apoio técnico, devendo as despesas ser divididas proporcionalmente à linha de testada das propriedades. As sebes vivas, árvores e plantas diversas, que servem de marco divisório, somente podem ser cortadas ou arrancadas por mútuo entendimento entre os confinantes. Caso um dos proprietários tenha a necessidade de levantar tapume especial, para conter a passagem de animal de pequeno porte, ou por outro motivo próprio, as despesas correm exclusivamente por sua conta. Caso não haja acordo entre os confinantes, quanto aos limites dos terrenos, caberá a propositura da ação demarcatória ( finium regundorum), regulada entre os arts. 569 a 587 do CPC de 2015, 85 que é um direito imprescritível e que, implicitamente, traz o pedido de restituição de parte da área contígua. Parte legítima para ajuizar a demanda são o proprietário, o usufrutuário e os antigos enfiteutas, de acordo com a anotação de Clóvis 86 87 Com é Beviláqua. A prova fundamental, a sentença, a pericial, levada a efeito por dois arbitradoresque e umorienta agrimensor. o trânsito em julgado da sentença, caberá ao agrimensor, em fase de execução, efetuar a demarcação, colocando os marcos na linha divisória e elaborando memorial descritivo, para conferência ou quando se tiver de aviventar rumos apagados, enfim, para a identificação futura dos pontos assinalados. A existência de muro divisório, por si só, não é empecilho à propositura da ação demarcatória, mas se o dono do terreno vizinho já o possui há mais de quinze anos, a prova de aquisição de domínio por usucapião torna sem sentido o ajuizamento do feito, ou seja, há de provocar a extinção do processo com julgamento de mérito.

Se houver dúvidaexistentes, quanto aos limites das propriedades, sendoa suficientes as provas deve prevalecer a posse justa, não ou seja, que não for violenta, clandestina ou precária (v. art. 1.200, CC). A este propósito, valiosa é a observação de Tito Fulgêncio: “Se pelos títulos, se pelos outros meios de prova não se puder descobrir o ponto de luz sobre a

confusão de limites, manda a lei se recorra à posse para esse fim, visto ser sempre melhor a condição do que possui: cum de lucro duorum quaeratur, melior est causa possidendi.”88Não havendo prova da posse justa, os imóveis serão divididos em partes iguais e, não sendo isto possível, deverse-á adjudicar a propriedade em favor de um deles, cabendo indenização ao outro proprietário.89 É a dicção do art. 1.298 da Lei Civil. Esta orientação dimana do art. 920 do BGB, que por sua vez teve por fonte o Direito Romano: “Iudici finium regundorum permittitur, ut, ubi non possit dirimere fines, adiudicatione controversiam dirimat...” 90

65.DIREITO DE CONSTRUIR 65.1. Co n s id er ações p ré v ias As disposições que regulam o direito de construir, ligadas à vizinhança, concentram-se no Código Civil, arts. 1.299 a 1.313 e, quanto aos demais aspectos, dispersam-se em normas administrativas, destacando-se as 91

municipais. O princípio da função social da aspropriedade ao legislador ordinário a liberdade de dispor sobre edificações, confere fixando-lhes limites em defesa dos interesses de segurança, higiene, proteção ao meio ambiente, preservação de valores artísticos e históricos. A Lei Civil, em princípio, não faz distinção entre as edificações urbanas e as rurais, todavia, ao exigir para estas últimas um afastamento mínimo de três metros da linha divisória, afasta-lhes a incidência de diversas normas, como a que estipula o recuo de metro e meio do terreno vizinho para a abertura de janela ou construção de eirado, terraço ou varanda. Sob a rubrica Do Direito de Construir o Código Civil tutela, basicamente, o direito à intimidade e à segurança dos vizinhos, além de interesses gerais. As proibições, como observa Alberto Trabucchi, se impõem preventivamente, ainda que não haja perspectiva de dano para o prédio vizinho. Em contrapartida, caso advenha algum prejuízo, desde que o proprietário construtor tenha regularmente exercitado o seu direito, não haverá indenização.92 Como princípio básico para o direito de construir, o legislador pátrio fixou a norma de liberdade, ao permitir o laisser faire aos proprietários, ressalvando apenas o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Ou, seja, o que não for proibido é juridicamente permitido. É o que se infere do art. 1.299 do Código Civil. No exercício de seu direito o proprietário pode edificar no terreno, ocupando-lhe a superfície, subsolo e espaço aéreo, respeitados os limites legalmente estabelecidos, como o recuo da fachada ou o gabarito fixado para a via pública. 93 Em face das inúmeras regras restritivas, que a ordem jurídica contém, as construções devem ser precedidas de requerimento à administração municipal,

acompanhado de planta do prédio que se pretende edificar. O urbanismo, que é o planejamento das cidades, de acordo com Hely Lopes Meirelles, possui o tríplice objetivo de “humanização, ordenação e harmonização dos ambientes em que vive o Homem: o urbano e o rural”.94 A Constituição da República, pelo art. 182, prevê a obrigatoriedade de plano diretor para a cidade com mais de vinte mil habitantes, elaborado por lei municipal, o qual deve ser “o instrumento básico da política de desenvol vimento e expansão urbana”. O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) dispõe, também, sobre urbanismo. O conjunto de regras que disciplina o direito de construir apresenta diversas proibições, as quais, se violadas, obrigam o construtor a demolir as obras feitas, bem como a responder por perdas e danos, de acordo com a prescrição do art. 1.312. O construtor se obriga independentemente de culpa, bastando a existência de nexo de causalidade entre a realização da obra ou serviços e as subsequentes perdas e danos. 65.2. Interesses g era is tutela do s Ao edificar, o proprietário deve equipar o prédio com recursos técnicos que impeçam o despejo de águas diretamente sobre o imóvel vizinho. A regra proíbe o fato que, tecnicamente, é conhecido por estilicídio. O legislador de 2002, pelo art. 1.300, foi mais objetivo do que o de 1916, pois não definiu os meios a serem empregados, limitando-se a vedar que as águas sejam lançadas diretamente ao prédio vizinho, não importando, assim, se em forma de goteiras, filetes ou correntes. O Código atual não exige, como o anterior, o recuo de dez centímetros do beiral do telhado em relação à linha divisória dos prédios, quando de outro modo não se pudesse impedir o fluxo direto das águas. Evitou-se o casuísmo dos meios, cuidando-se apenas do fim a ser alcançado. O dispositivo em tela visa a preservar o bem-estar e conforto dos ocupantes do imóvel vizinho.95 A fim de que o estilicídio não se transforme em servidão, deve o proprietário interessado ajuizar a ação própria, a fim de que o vizinho canalize a passagem de água ou evite o uso nocivo da propriedade de algum outro modo. Ao edificar, o proprietário do terreno deve ter o cuidado necessário para não poluir, ou inutilizar, as águas de fontes e poços artesianos preexistentes e de outrem, destinadas ao uso ordinário, como o de alimentação, higiene pessoal, sustento de animais e plantas em geral, conservação e limpeza do prédio e de bens móveis, bem como para fins industriais. Poluir é deteriorar a água; inutilizar é diminuir expressivamente a quantidade, inviabilizando o seu aproveitamento para o uso ordinário. O que se proíbe, nesta passagem, não é a poluição ou a inutilização em si, mas a construção que possa provocar tais efeitos. A orientação emana do

art. 1.309 da Lei Civil, que se harmoniza com o disposto no art. 1.291, pelo qual ao possuidor de prédio superior é vedada a poluição de águas essenciais às primeiras necessidades dos possuidores de prédios à jusante. É possível, conforme expõe Clóvis Beviláqua, que a culpa, in concreto, seja do vizinho, que não zelou pela conservação da fonte ou do poço artesiano.96 Na proibição estabelecida no art. 1.309, a Lei Civil não exige a contiguidade dos prédios, nem a sua vizinhança. O que se veda é que uma obra possa provocar a poluição de nascente ou poço já existente, pertencente a outro dominus. Caso ocorra a poluição e esta possa causar sérios danos à saúde humana, mortandade de animais ou significativa destruição da flora, a conduta do responsável deverá ser enquadrada como delito previsto no art. 54 da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. O crime é de perigo, ou seja, basta que a poluição efetivada seja potencialmente capaz de provocar qualquer um dos danos indicados. É vedada qualquer prática no solo – escavações ou obras – que tire do poço ou da nascente de outrem a água essencial às suas necessidades normais. Entende-se por estas a quantidade indispensável ao consumo da casa ou atividade econômica. É a dicção do art. 1.310. Observe-se que a proibição incide apenas quanto ao desvio da água indispensável às necessidades normais de outrem. Aplicando-se o argumento a contrario sensutem-se como lícita a obra que retire do poço ou fonte a água sobejante às necessidades normais de outrem. O egoísmo não deve prevalecer nas relações de vizinhança, especialmente quanto ao consumo de água indispensável às necessidades básicas, daí o permissivo legal. Também na hipótese ora considerada não é necessária a proximidade ou vizinhança entre os dois prédios, pois, mesmo à distância, a pratica no solo pode atingir o lençolao ouatingir camada freática, abastecimento de prédio o seu poço comprometendo ou nascente. Ao caracterização do ilícito se dá não apenas pela quantidade de água desviada, mas da relação entre esta e o consumo básico da propriedade atingida. A tolerância e a solidariedade são valores positivos nas relações de vizinhança, enquanto a intransigência e o egoísmo são práticas condenáveis. Sensível a tais princípios, o legislador permite ao dono ou ocupante de um prédio o ingresso em propriedade vizinha, mediante prévio aviso e para os fins que especifica nos incisos do art. 1.313. No caput do artigo, o legislador diz expressamente que o proprietário ou ocupante do prédio vizinhouma “é obrigado tolerar o vizinho àentre...” inadequada, vez que a as açõesquehumanas, luz do. AJusexpressão Positumé, são lícitas ou ilícitas e não toleráveis e intoleráveis. A primeira hipótese se refere à necessidade do vizinho, para efeito de reparo, construção, reconstrução ou limpeza de sua casa ou do muro divisório. Além de

empregar expressões abrangentes, o legislador esclarece, no § 1º do citado artigo, que o ingresso é autorizado inclusive para os serviços em esgotos, aparelhos higiênicos, poços e nascentes, eliminação de goteiras e aparo de cerca viva. A entrada se justifica, ainda, para a retirada de qualquer coisa que tenha caído no terreno vizinho ou para se apoderar de animal que aí se encontre eventualmente. Caso, porém, o objeto ou semovente tenha sido entregue, injustificável a pretensão de entrada sob este segundo fundamento. Apenas nestas hipóteses assiste o direito de ingresso, pois a enumeração é taxativa e não meramente exemplificativa. Desde que a entrada do vizinho na propriedade alheia, com a devida autorização, provoque algum dano, o prejudicado fará jus à devida reparação. O titular do direito à indenização será aquele que sofreu o prejuízo: o proprietário do imóvel ou o seu ocupante. A obrigação de indenizar, assinale-se, pressupõe a culpa de quem ingressa no prédio vizinho. Quando a culpa, por qualquer motivo, for do proprietário da coisa danificada, não caberá a indenização. Se deixou de tomar alguma providência que razoavelmente se impunha, embora avisado, terá concorrido culposamente para o dano. 65.3. Tutela da privacidade Como se destacou anteriormente, em se tratando de propriedade rural, as edificações devem estar afastadas pelo menos três metros da linha divisória. A distância se justifica em razão das dimensões das propriedades rurais, que invariavelmente são extensas. É o que prescreve o art. 1.303 do Códex. Anteriormente, sob a vigência do Código Beviláqua, para a construção ou acréscimos, a distância mínima era de metro e meio, salvo se houvesse anuência do vizinho. Embora o Código Reale se refira apenas ao levantamento de edificações, entende-se que a exigência abrange as reformas para aumento da área construída. E como não se trata de matéria de ordem pública, havendo concordância do proprietário, poderão as partes convencionar livremente quanto ao recuo, inclusive suprimindo-o, desde que não contrarie normas administrativas cogentes. No entendimento de Virgílio de Sá Pereira, interpretando o art. 577 do Código Beviláqua, o dispositivo não alcança a edificação de muro divisório: “... não se há de

entender a palavra ‘construções’ do artigo, senão restritamente no sentido de edifícios, para não chegarmos ao absurdo de concluir que não podemos murar o nosso terreno senão...” Para o eminente civilista, a exigência de recuo não se aplica, também, nos povoados, dada a concentração de imóveis.97 Como destaca Marco Aurélio S. Viana, a prescrição do art. 1.303 não exclui a incidência de normas administrativas, que tratem de aspectos específicos, como o da observância de certo recuo para a instalação de

pocilgas ou estrebarias ou de qualquer outra construção, que possa comprometer a higiene ou causar incômodo ao vizinho. 98 Tratando-se de prédio urbano, proíbe a Lei Civil, pelo caput do art. 1.301, tutelando a privacidade dos vizinhos, a abertura de janelas ou a feitura de eirado, terraço ou varanda a menos de metro e meio da linha divisória. De acordo com Lafayette Rodrigues Pereira a proibição estabelece, a favor do proprietário do prédio vizinho, servidão negativa, que tem por fim “impedir que o prédio dominante seja devassado do prédio serviente”.99 Observe-se, preliminarmente, que a distância a ser observada não é em relação ao prédio vizinho, mas aos limites do terreno. Nada impede que posturas municipais, atendendo a conveniências urbanísticas, exijam maior recuo.100 Atente-se, ainda, que o dispositivo legal não se refere à abertura de porta, razão pela qual esta pode ser feita sem a restrição. Todavia, é imprescindível que a instalação se caracterize como porta efetivamente, sem mascarar a abertura de janela. É neste sentido a advertência de Aubry e Rau, ao analisarem as restrições do Código Napoleão à abertura de janela.101 A vedação prescrita refere-se à abertura em linha paralela à divisória, enquanto que o § 1º do artigo limita a setenta e cinco centímetros a distância da janela, “cuja visão não incida sobre a linha divisória, bem como as perpendiculares”. Sob a vigência do Código revogado, muito se discutiu sobre as hipóteses tratadas neste parágrafo, até que o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 414, do seguinte teor: “Não se distingue a visão direta da oblíqua na obrigação de abrir janela, ou fazer terraço, eirado ou varanda...” . Tal interpretação, agora, está superada pelo novo texto, que distingue a visão direta da oblíqua. O mesmo não se pode afirmar em relação à Súmula 120, que interpreta a imposição do recuo e se mantémdeatual: vidro translúcido pode ser levantada menos metro“Parede e meio de de tijolos prédiodevizinho, não importando servidão sobrea ele.” Desde que situados a mais de dois metros de altura em relação a cada piso, as aberturas para luz e ventilação, que não superem a dez centímetros de largura e a vinte de comprimento, poderão livremente ser feitas em paredes, sem a obrigação de qualquer recuo quanto à linha divisória.102 É a prescrição do § 2º, que não quantifica o número de aberturas para luz ou ventilação. Caso as medidas não sejam respeitadas, o vizinho poderá exigir a redução até o limite máximo autorizado. O mandamento legal visa a permitir a ventilação e a claridade, preservando, todavia, o direito à privacidade, ao exigir pisos. que as aberturas fiquem a pelo menos dois metros de altura dos respectivos Se a edificação apresenta irregularidade, seja na abertura de janela, seja na projeção de sacada, terraço ou goteira sobre o imóvel contíguo, o proprietário deste pode embargar as obras. Quem constrói adquire uma

servidão, diante da inércia do proprietário vizinho, que não poderá edificar sem atender às exigências do art. 1.301, nem impedir o escoamento das águas da goteira com prejuízo para o prédio vizinho. É o teor do art. 1.302, segunda parte, do Código Civil. O art. 1.302, pelo parágrafo único, autoriza, ao dono do terreno vizinho, em face da abertura de vão para luz ou ventilação no prédio contíguo, a edificar na linha divisória, ainda que frustrando a finalidade da abertura. A Consolidação das Leis Civis, pelo art. 945, já enunciava que a abertura de seteiras não constituía servidão. 65.4. Direito de travejar Nos lugares de grande concentração de prédios e terrenos, em cidades, vilas e povoados, onde as construções devem acompanhar o alinhamento existente, quem inicia uma edificação pode madeirar na parede divisória do prédio vizinho, desde que esta se mostre suficientemente resistente. Tal direito, previsto no art. 1.305, instaura um condomínio legal. A regra se

aplica apenas aos imóveis urbanos, uma vez que, em relação aos rurais, o art. 1.303 proíbe as edificações a menos de três metros da linha divisória. Anteriormente a doutrina não era harmônica neste ponto, mas hoje, diante da inovação do art. 1.303, a inaplicabilidade do artigo 1.304 aos imóveis rurais parece-nos induvidosa. A autorização legal, porém, condiciona-se à ausência de risco para o imóvel vizinho. Para que o direito se configure, os imóveis devem ser contíguos: um construído e outro por construir. Ou seja, ao lado de uma edificação deve haver terreno vago, onde se pretende construir. Também se enquadram na previsão legal as reconstruções, pois a situação oferece as mesmas razões motivadoras do direito. Ao construtor cabe aferir as condições de segurança do prédio existente, verificando se o mesmo suporta o travejamento. Uma vez exercitado o direito, quem constrói deve indenizar o vizinho pela metade do valor da parede e, caso esta tenha sido assentada inteiramente no próprio terreno, também pela metade do chão correspondente.103Se o prédio, todavia, não suportou os serviços de madeiramento e deve ser demolido ou recuperado, ao construtor caberá a obrigação de indenizar, pois neste caso carecia do direito de travejar. Na opinião de Lafayette Rodrigues Pereira, ao indenizar pelo travejamento, o construtor não se torna condômino da parede: “A

indenização metadeparede: do custo da parede representa, não torna não quemo preço a presta condômino dademesma a indenização de metade da parede, mas o preço do ônus da servidão. A parede, pois, continua no domínio exclusivo do seu antigo dono, tão somente sujeita à servidão.”104 Tal opinião, emitida antes da vigência do Código Beviláqua,

foi rebatida por Virgílio de Sá Pereira, que vê na indenização o preço da aquisição do condomínio da parede e, conseguintemente, do poder de travejá-la.105 O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, dá razão a Sá Pereira, especialmente quando esclarece que a indenização deve corresponder, além da metade do valor da parede, à do chão correspondente. Inviabilizado o direito de travejar, em face da precariedade das condições de segurança da parede, o proprietário-construtor somente poderá fazer o alicerce na linha divisória, caso ofereça caução. A garantia se justifica devido aos riscos de abalo ou ruína. É o que prevê o parágrafo único do art. 1.305 da Lei Civil. 65.5. Dire ito do co nfinante que primeiro con stró i Na hipótese considerada pelo art. 1.305, dois terrenos vagos pertencem a diferentes proprietários, sendo que um deles toma a iniciativa de edificar. Como primeiro confinante a construir, a Lei Civil permite-lhe assentar no

terreno contíguo até a metade da parede divisória. Não obstante o levantamento da parede nestas condições, seu proprietário não perde o direito à indenização caso o vizinho, em sua construção, exercite o direito de travejamento. A indenização, neste caso, corresponderá apenas à metade do valor da parede. Quem constrói em primeiro lugar, assentando a parede na linha divisória, tem o direito também de definir a largura e a profundidade da fundação. 65.6. Con do m íni o de pared e-meia Entende-se por parede-meia a parte lateral de construção, comum a

prédios pertencentes a diferentes proprietários e objeto condomínio entre estes. Em razão da copropriedade, a parede-meia podedeser utilizada, até a metade de sua espessura, por um e outro vizinho, desde que não comprometa a incolumidade e a separação dos prédios. O exercício deste direito exige o entrosamento entre os vizinhos, sem o qual haverá risco para a segurança das edificações. Para um condômino utilizar a parede, a fim de realizar alguma obra, deve, primeiramente, participar a sua intenção ao vizinho. A Lei Civil não indica a antecedência, mas esta deve ser a suficiente para que este tome alguma providência, se for o caso, como a de consultar um engenheiro sobre as implicações da obra quanto à segurança de seu prédio. Especificamente para a instalação de armários ou peças semelhantes, como cofre embutido, deve o condômino obter a concordância do vizinho, para se evitar a coincidência de lugar com outros já colocados do outro lado da parede-meia. Eventual discordância deve ser fundamentada, pois não impede os serviços de instalação quando decorrente de mero capricho ou comodidade. Outrora, as paredes eram

mais largas e nelas se escavavam, para a instalação de armários, o que não ocorre na atualidade quando tudo é mais simples, prático e seguro.106 65.7. Alteamento de parede divisória Além dos arts. 1.304 e 1.305, outros há, no Código Civil, pertinentes à

parede divisória de propriedades, como o 1.307, que autoriza o seu alteamento por iniciativa de um dos condôminos. Divisória, como a própria expressão revela, é a parede construída sobre a linha que separa dois terrenos. Não se confunde com muro, pois este não se liga necessariamente ao corpo de um prédio e apresenta a parte superior livre, sem edificação, enquanto parede é parte de um prédio e apoio do telhado ou cobertura. A qualquer dos confinantes é permitido o alteamento da parede divisória, visando ao seu interesse, como o de aumentar o número de pavimentos do prédio. Poderá até reconstruí-la se necessário for à ampliação vertical. Todas as despesas, inclusive as de conservação, correrão por conta exclusiva do construtor, salvo se o vizinho adquirir a copropriedade nos acréscimos, quando então contribuirá com a metade do custo. 65.8. Ins tal ações p ro ib id as j u n to àp ared e divisória Visando a impedir infiltrações ou quaisquer outros danos ao prédio vizinho, a Lei Civil (art. 1.308) veda a colocação, junto à parede divisória, de chaminés, fogões, fornos, aparelhos ou depósitos potencialmente nocivos. As chaminés ordinárias, como as de fogões à lenha e de lareiras, e os fogões de cozinha, não se incluem na proibição, ex vi do parágrafo único. Irrelevante, para efeito de incidência da proibição, o domínio sobre a

parede divisória, que pode pertencer a quaisquer dos vizinhos ou ser objeto de condomínio. A inclusão da hipótese na seção afeta ao direito de construir, induz ao entendimento de que a proibição se destina, efetivamente, a instalações industriais, a fim de se evitar, por exemplo, a construção de forno de padaria junto à parede divisória. A rigor, a disposição legal se afigura dispensável, pois a hipótese se inclui na do art. 1.277, que veda as interferências nocivas à segurança, ao sossego e à saúde dos vizinhos. 65.9. Obras ac autelató rias

Quando uma construção ou serviço puder causar desmoronamento, deslocação de terra ou abalar a segurança de prédio vizinho, o construtor deverá realizar obras acautelatórias, que evitem a produção de algum desses efeitos. Se, apesar do trabalho preventivo, houver danos à propriedade vizinha – que poderá ser confinante ou não – o construtor

deverá indenizar o proprietário, independentemente do elemento culpa, pois se trata de responsabilidade objetiva. E a indenização deverá ser cabal, podendo não se limitar aos danos materiais diretamente atingidos, mas alcançar, ainda, os emergentes e os lucros cessantes. A regra básica se encontra no art. 1.311, que introduziu importante inovação na ordem jurídica, protegendo os proprietários de prédios em face de construções vizinhas. Antes de iniciar a obra ou serviço potencialmente danoso ao imóvel vizinho, o proprietário-construtor deve proceder à plena avaliação dos riscos e, para tanto, entrar em contato com o outro dominus. Como o interesse é de ambos, um deve permitir a entrada do outro em seu prédio, acompanhado ou não de técnicos, para que os riscos sejam apurados. Caso a construção se inicie sem a devida obra acautelatória, caberá ao proprietário-vizinho o ajuizamento de uma nunciação de obra nova, onde poderá pleitear a concessão de liminar, instruindo o seu pedido, para tanto, com a prova documental disponível, como um laudo pericial. Por obra acautelatória entende-se a execução de trabalhos, como a construção de muro de arrimo ou o levantamento de colunas de sustentação, em qualquer um dos prédios ou nos dois, que exclua o risco existente.

REVISÃO DO CAPÍTULO Direito de vizinhança é o conjunto de regras que, seguidas, tornam possível a coexistência de propriedades próximas.Nesta matéria, há regras que se destinam apenas aos proprietários, enquanto outras se impõem aos possuidores de diretos. Prevalece o entendimento, quanto à natureza do instituto, de que constitui limitações ao direito de ■Conceito e fundamentos.

propriedade, enquanto O alguns juristas o identificam a categoria das servidões. objetivo do instituto é impedir ocom abuso do direito, impondo obrigações de não fazer, evitando, tanto quanto possível, os desentendimentos. A orientação atual do Direito de vizinhança deflui da teoria da função social da propriedade. ■Uso anorm al da propriedade . Há o dever de tolerância entre vizinhos, mas, naturalmente, dentro de certo limite. E qual seria este? Creio que o praticado nos costumes da localidade. O respeito a ser cultivado deve ser o que preserva a segurança, o sossego, a saúde dos vizinhos. No instituto, não há, portanto, discriminação das hipóteses que caracterizam o uso anormal da propriedade. Embora o Código Civil arrole como alvo da proteção o proprietário e o possuidor, a interpretação deve ser extensiva e abranger, ainda, qualquer ocupante do prédio. Corolário das

disposições sobre o uso anormal da propriedade é o direito subjetivo dos prejudicados fazerem cessar os abusos. É o que dispõe o caput do art. 1.277 do Códex. Na hipótese de danos ao meio ambiente caberá, ainda, ação civil pública e o exercício do poder de polícia do município. De conteúdo questionável é o art. 1.278, que apenas prevê indenização para os prejudicados quando as atividades nocivas são praticadas por uma fonte que, não obstante, traz benefícios à localidade. Se a hipótese é de imóvel com perigo de desabamento, o pedido poderá ser de demolição, caso não haja alternativa, podendo o interessado obter a liminar desde que anexada a necessária prova ao pedido. ■Árv o res lim ítr o fes . A abordagem é relevante na medida em que as árvores limítrofes possam provocar litígio entre os prédios contíguos. Dono da árvore é o proprietário do terreno onde se localiza o tronco. Se este encontra-se na linha divisória, presume-se o condomínio, mas as partes podem haver acordado diversamente ou uma delas apresentar algum título revelador do domínio. O dono do terreno – não o locatário ou comodatário – invadido pela raiz ou ramo de árvore pode efetuar o corte até o plano vertical divisório sem prévio consentimento do vizinho ou de autorização judicial. Trata-se de direito imprescritível. Se a invasão do terreno for pelo tronco, a solução plausível é a indenização do imóvel invadido. Os frutos que despendem espontaneamente são de propriedade do terreno onde se projetaram, se particular. Se a queda foi em área pública, pertencerão ao dono da árvore. ■Pass agem fo rçada.Imóvel encravado, sem acesso ou passagem via pública, é uma anomalia, não permite quese a propriedadeà cumpra a sua função social. Apois passagem forçada caracteriza ainda quando não encravado o imóvel; basta que não tenha suficiente acesso aos meios de transporte. Prevista no art. 1.285, a passagem forçada não se confunde com a servidão de passagem, pois é direito estabelecido em lei, enquanto esta decorre de convenção, testamento ou usucapião. Titular do direito é o proprietário do imóvel e o exercício requer pagamento de indenização caso provoque prejuízo. O caminho de passagem deve ser escolhido pelas partes envolvidas e, caso não cheguem a um acordo, a definição se fará judicialmente, que será a mais favorável à passagem e a que implique menor prejuízo para o prédio serviente. A passagem será por tempo indeterminado, mas, uma vez cessada a necessidade, ela se extinguirá. Se dois ou mais prédios oferecem condições para a passagem, escolhido será o que, na fórmula legal, “mais natural e facilmente se

prestar à passagem”. Se parte de um prédio for alienada e um dos imóveis ficar sem passagem, esta deverá ser feita pelo outro imóvel. A Lei Civil não esclarece se, neste caso, haverá também o direito à indenização. Pensamos que a resposta dependerá do caso concreto, pois é possível que no preço da venda já se tenha considerado o prejuízo para o prédio serviente. ■Passagem d e cabos , tubu lações e o utro s c ond uto s. Estas são de utilidade pública. Nas cidades, ainda que não industrializadas ou receptivas ao progresso, necessidade há de instalação de meios que permitam o abastecimento de água, gás, fornecimento de energia elétrica, de linhas telefônicas e de imagens por fibras óticas. As regras dos arts. 1.286 e 1.287 não se referem às servidões públicas, dado que estas não são tratadas no Direito de Vizinhança. A passagem se faz após a devida indenização. Divergência há, entre os autores, se as normas do Código Civil se aplicam apenas à passagem subterrânea. Se esta não for possível ou conveniente, a passagem poderá ser no espaço aéreo ou na superfície do imóvel. ■Da s ág u as . Estas são consideradas nos arts. 1.288 a 1.296 do Código Civil, além do Código de Águas, de 1934. Escoamento natural de água pluvial ou de nascente. A matéria se refere apenas às águas de chuvas e às de nascente. Em se tratando de área em declive, o ocupante do prédio de plano inferior não pode impedir, mediante obras, que as águas passem pelo imóvel que, a qualquer título, ocupe. Em contrapartida, o ocupante do prédio em plano superior não pode fazer obras que agravem a situação do prédio Por abaixo. Escoamento águas não artificialmente acumuladas. inferência lógica, adedisposição se aplica quando as águas são acumuladas artificialmente. O proprietário do terreno abaixo, quando não se tratar de escoamento natural, poderá impedir a invasão das águas e pleitear indenização por eventuais prejuízos. ■Aproveitamento compartilhado. Em relação às nascentes, formadas por águas pluviais, satisfeitas as necessidades do proprietário, este não poderá impedir o escoamento das águas para os terrenos situados abaixo, quando estes dependerem da nascente. Descumprido o dever omissivo, os interessados poderão obter em juízo o restabelecimento do escoamento, a fixação de dias-multa (astreintes), indenização por perdas e danos.

■Po lu ição d e ág u as . O Código Civil, pelo art. 1.291, proíbe ao

possuidor do imóvel superior a poluição de águas prejudicial às necessidades básicas dos possuidores do imóvel inferior. Quanto à poluição que afete outras necessidades, deverá recuperar a boa qualidade das águas e, caso isto não seja possível, nem o seu desvio, caberá o ressarcimento pelos prejuízos. ■Repr esam ent o de águ a. A lei permite o represamento de águas pluviais, ou de nascente própria, necessárias ao seu consumo do dono de um prédio, mas é-lhe vedado impedir que as águas sobejantes cheguem aos prédios abaixo. ■Pass agem de aq ued ut o em pr é di o alh eio . Dado o caráter imprescindível da água para as necessidades individuais e da família, a lei permite a passagem de aqueduto em imóvel alheio, para a captação de águas, visando suprir as carências básicas. O exercício desse direito requer a prévia indenização dos titulares de imóveis prejudicados. Inexiste tal direito quando as obras necessárias puderem causar agricultura ou à indústria. As obras para a grandes passagemprejuízos deverão serà feitas preservando a segurança dos prédios alheios. Aos prejudicados caberá indenização, ainda que os danos sejam supervenientes. Dos aquedutos, seguindo os mesmos princípios, poderão ser construídos outros aquedutos. ■Direito de tapagem. O proprietário de um imóvel, a fim de resguardá-lo de quaisquer malefícios que possam comprometêlo, inclusive à privacidade das pessoas que ali se encontram, podem cercá-lo de muro, sebes vivas, cercas etc. Para tanto, pode exigir dos terrenos vizinhos o levantamento em conjunto, divididas as despesas. A edificação de tapumes exige a plena definição dos limites das propriedades. Em caso de divergência, os interessados poderão recorrer ao auxílio de agrimensores ou até da justiça, cabível, inclusive, ação demarcatória. Em relação aos tapumes existentes, tem-se a presunção de que pertençam aos donos dos imóveis vizinhos; estes não podem modificá-lo unilateralmente se houver condomínio sobre eles. ■Direito de construir. As disposições sobre a matéria se orientam, basicamente, pela norma de liberdade e pelo princípio da função social da propriedade.Antes de construir, o interessado deve requerer autorização ao poder público municipal, juntando-se cópia da planta do prédio a ser construído. Toda cidade com mais de vinte mil habitantes deve possuir um plano diretor, conforme dispõe o art. 182 da Constituição Federal. O Estatuto da Cidade também trata de

edificações. Os tópicos a seguir dispõem sobre o direito de construir. ■Interesses gerais tutelados. As edificações devem ser estruturadas de modo a não despejarem águas sobre as propriedades vizinhas (estilicídio). O Código Civil não define os meios; apenas proíbe. Diante do estilícídio, o vizinho afetado deve ajuizar as medidas necessárias, sob pena de surgir uma servidão. As edificações devem evitar a formação de causas de poluição ou inutilização de águas das fontes e poços artesianos já existentes. Se a desobediência à lei provocar danos à saúde humana, mortandade de animais ou significativa destruição da flora, haverá crime, que é de perigo. É vedada qualquer manobra para a retirada de poço ou da nascente pertencente a outrem, destinada ao consumo doméstico ou de atividade econômica. Para tarefas necessárias às obras, ou serviços, em um prédio, permite-se a entrada em prédio vizinho, mediante pedido de autorização. ■Tutela da privacidade. Em zonas rurais, as edificações devem guardar uma distância de pelos menos três metros da linha divisória. Os vizinhos, entretanto, podem acordar diversamente. Em prédio urbano, a distância para a abertura de janela, terraço ou varanda deve ser, no mínimo, de metro e meio. Para resguardar a ventilação e claridade, a Lei Civil permite aberturas de vãos com limite máximo de dez centímetros de largura por vinte de comprimento, sem qualquer recuo da linha divisória, desde que situados a mais de dois metros de altura em relação a cada piso. Durante a construção, o desrespeito a tais exigências autoriza embargos à obra. A inércia do vizinho prejudicado pode gerar direito à servidão. ■Direito de travejar. Nas zonas urbanas, onde houver concentração de prédios, desde que não ofereça risco para o prédio vizinho, quem constrói pode madeirar na parede divisória do prédio vizinho. A alternativa é a construção do alicerce na linha divisória, mediante oferecimento de caução à vista dos riscos de abalo ou ruína. ■Dire ito do confinante que prim ei ro co nstrói . Havendo dois terrenos vagos pertencentes a donos diversos, a primazia de definir a largura e profundidade da fundação cabe a quem constrói primeiramente, assentando a parede na linha divisória. ■Con do m íni o d e par ede-m eia. Indesejável e não comum na atualidade é a chamada parede-meia, que é a parede que serve a dois prédios pertencentes a proprietários distintos, que

possuem sobre ela o condomínio. A intenção de se efetuar alguma reforma em um dos prédios que afete a parede-meia deve ser avisada ao outro condômino com alguma antecedência. Este somente poderá impedir tal iniciativa justificadamente e não por mero capricho. ■Alteamento de parede divisória. Esta é a parede construída sobre a linha divisória de dois terrenos. Esta edificação é permitida e todas as despesas correspondentes, inclusive as de conservação, correrão por conta de quem a construiu e a quem pertence. ■Ins talações p ro ib id as ju n to à par ed e div is ória. Nada que possa provocar danos ao prédio vizinho pode ser colocado junto à parede divisória. A regra se destina principalmente às instalações industriais, que muitas vezes possuem potencial de provocar infiltração na parede. ■Obras acautelatórias. Estas, que podem consistir, por exemplo, de muro arrimo ou levantamento de colunas na de construção sustentação, são deobrigatórias quando uma construção ou serviço puder afetar a segurança de prédio vizinho. _______________ Enquanto as restrições ao direito de propriedade impostas pelo Direito de Vizinhançasão de ordem privada, há numerosas outras ditadas por leis administrativas e que tutelam o interesse coletivo. 2 Op. cit., tomo V, § 913, p. 796. 3 Diz um antigo provérbio alemão que: “Não pode o melhor dos homens viver em paz, desde que isto não seja do agrado de um mau vizinho.” – “Es kann der Beste nicht im Frieden leben, wenn es dem boesen Nachbarn nich t gefaehlt.” 4 Digesto, Livro L, tít. XVII, frag. 151. 5 Digesto, Livro VIII, tít. V, frag. 8, § 5. 6 Op. cit., vol. 1, § 186, p. 643. 7 Nas restrições e limitações impostas ao direito de propriedade, segundo Aldemiro Rezende Dantas Jr.,“estão sempre presentes as ideias de proibir os abusos do proprietário, no exercício do seu direito, e de impedir que esse exercício volte a se transformar, como em outros tempos, em instrumento de dominação e de aviltamento à dignidade humana”. O Direito de Vizinhança, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 10. 8 Op. cit., vol. I, § 171, p. 431. 9 Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, 1ª ed., Buenos Aires, Editorial Perrot, 1975, vol. I, § 491, p. 400. 1

10

A segundaMaria e últimadeedição da obra Forense, 1972. Cf.Fábio Mattia, Dosfoi publicada Direitos pela de Editora Vizinhança , emem Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil, obra coletiva em homenagem ao Min. José Carlos Moreira Alves, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 186. 11

TJRJ, 7ª Câm. Cível, proc. nº 2004.001.12111, rel. Des. Carlos C. Lavigne de Lemos: “Condomínio. Lixo jogado em laje de apartamento situada na proximidade do quarto da moradora. Os condôminos têm o direito de usar e fruir, com exclusividade, de sua unidade autônoma, segundo suas conveniências e interesses, condicionados, umas e outras, às normas de boa vizinhança, podendo usar as partes comuns de modo a não causar dano ou incômodo aos demais. O condomínio tem o dever de coibir os atos contrários aos bons costumes, que provoquem mal-estar e de manter limpas todas as partes comuns. O acúmulo frequente de lixo na beira da janela de unidade residencial causa aborrecimento e constrangimento à moradora, dando ensejo à indenização por dano moral. Valor fixado com moderação. Sentença correta. Apelação improvida.”Julg. em 05.10.2004, site do TJRJ, consulta em 16.11.2004. 13 TJRS, 20ª Câm. Cível, proc. nº 70005933429, agravo de instrumento, rel. Des. José Conrado de Souza Júnior: “Ação de dano infecto. Suspensão da utilização de serra elétrica e plaina. Evidenciado que o imóvel dos autores se situa em zona mista e que o nível de decibéis supera o estabelecido para o local, impõe-se a suspensão das atividades até adequação do local à atividade desenvolvida e medição do ruído de fundo. Agravo desprovido.”Julg. em 07.05.2003, site do TJRS, consulta em 17.11.2004. 14 Direito das Coisas, 6ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 121. 15 Op. cit., tomo II, 2º vol., § 1.306, p. 33. 16 V. em Darcy Bessone, op. cit., § 161, p. 197. 17 “Direitos de Vizinhança e o Novo Código Civil Brasileiro”, em Novo Código Civil – Questões Controvertidas, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2004, vol. 2, p. 194. 18 REsp. nº 622303/RJ, STJ, 3ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “Civil e Processo Civil. Ação de obrigação de fazer. Direito de Vizinhança... Uso nocivo da propriedade... O ocupante do imóvel é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de obrigação de fazer, ajuizada pelo proprietário ou pelo inquilino do imóvel vizinho, fundada no mau uso da propriedade...”, julg. em 16.03.2004, pub. em 26.04.2004, DJ, p. 00173. 19 Op. cit., p. 242. 20 TJRS, 1ª Câm. Cível, proc. nº 70003863305, ag. de instrumento, rel. Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro:“Ação Civil Pública. Direito de Vizinhança. Pol uição causada por indústria em zona residencial. Necessidade de adaptação da empresa para não causar danos a terceiros. A atividade industrial não pode causar danos a terceiros, com prejuízo às pessoas que residem próximas à empresa, devendo ocorrer adaptação na indústria para evitar qualquer dano. Prevalência do direito à saúde sobre o direito individual de exercitar a produção de bens. Agravo desprovido.” Julg. em 28.05.2002, site do TJRS, consulta em 16.11.2004. 21 Op. cit., p. 1.134. 22 REsp. nº 196503/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Litispendência. Interesse de agir. – Não há litispendência com base no art. 554 do Código Civil (hoje, art. 1.277), e a ação intentada pelo Município contra a mesma ré, para fazer prevalecer os seus regulamentos. – A propositura da ação pelo Município não extingue o interesse de agir do proprietário prejudicado pelo mau uso da propriedade. Recurso conhecido e provido. Por 12

unanimidade.” Julg. em 23.02.1999, pub. em 22.03.1999, DJ, p. 00217. 23 Semelhante norma encontrava-se no Código Beviláqua, art. 529: “O proprietário, ou o inquilino de um prédio, em que alguém tem direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as precisas seguranças contra o prejuízo eventual.” Tal disposição, todavia, não estava localizada sob a epígrafe Direitos de Vizinhança, mas no CapítuloDa Propriedade em Geral. A

localização da norma estava mal colocada, pois, como questionava Virgílio de Sá Pereira, não havia como se inserir, naquele capítulo, um artigo que se referia também ao inquilino. Indagava o eminente civilista: “Que tem o locatário com o domínio?” Op. cit., vol. VIII, § 21, p. 86. 24 Eis o teor do citado artigo: “A árvore, cujo tronco fica sobre a linha divisória de dois prédios, pertence em comum aos donos destes, na proporção da superfície de corte do mesmo tronco, que se achar em cada um dos referidos prédios.” 25

Comentários aoAlvim, Código CivilRio Brasileiro , obra Editora coletivaForense, coordenada Alvim e Thereza 1ª ed., de Janeiro, 2004,por vol.Arruda XII p. 22. 26 Digesto, Livro II, tít. I, § 31. 27 Op. cit., vol. V, § 16.2, p. 376. 28 V. em J. M. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 23. 29 No passado mais remoto a autotutela constituía-se na forma comum de proteção dos direitos. Hoje, além dos casos previstos de jus retentionis, a Lei Civil permite o desforço imediato (art. 1.210, § 1º), o penhor legal compulsório (art. 1.467) e o supramencionado corte de árvores. 30 Op. cit., tomo 13, § 1.541, p. 315. 31 Este é o entendimento, entre outros civilistas de expressão, de Aubry e Rau: “Le propriétaire d’un arbre ne peut acquérir par prescription le droit de conserver les branches qui s’étendent sur le fonds voisin, ou les racines qui s’y avancent...”, op. cit., tomo 2, § 198, p. 218. 32 Op. cit., vol. VIII, § 86, p. 256. 33 Op. cit., vol. 2, § 19, p. 157. 34 Digesto, Livro XLIII, tít. XXVIII. 35 João Luiz Alves, Código Civil da República do Estados Unidos do Brasil Anotado, 2ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia. – Editores, 1935, 1º vol., p. 513. 36 “Si quis sepulcrum habeat, viam autem ad sepulcrum non habeat, et a vicino ire prohibeatur, Imperator Antoninus cum patre rescripsit, iter ad sepulcrum peti precario et concedi solere, ut, quoties non debetur, impetretur ab eo, qui fundum adiunctum habeat.” Digesto, Livro XI, tít. VII, frag. 12. 37 V. em Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 493. 38 V. em Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas, ed. cit., vol. I, § 41, p. 163. 39 Cf. J. M. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 26. 40 V. em Osny Duarte Pereira, verbete Passagem Forçada, em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., s/d., vol. 36, p. 147. 41 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VIII, p. 39. 42 TJRS, 19ª Câmara Cível, proc. nº 70003476686, rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga: “Apelação cível. Passagem forçada. Constatação de se tratar de prédio encravado. É dispensável que o prédio seja absolutamente encravado, sendo suficiente, para o deferimento da proteção pleiteada, que o caminho indicado seja o mais adequado a atender às necessidades do postulante...”. Julg. em 01.04.2003, site do TJRS, consulta em 27.11.2004. 43

TAMG, 7ª CâmaraCivil.Cível,Vizinhança. proc. nº Passagem 0386172-5, Forçada. rel. Juiz Veículo. Manuel Saramago: “Direito Impossibilidade. Perigo. Encravamento. Caracterização. O encravamento absoluto do imóvel não é requisito único para se conferir ao serviente o ônus da constituição de passagem forçada. Se a passagem existente para a via pública é precária, por não permitir o trânsito de veículos automotores, ou perigosa, o

proprietário tem a faculdade de passar pelos terrenos dos vizinhos, indenizandoos. A interpretação do art. 559 do Código Civil de 1916 (hoje, art. 1.285) deve ser consentânea com a época de sua aplicação, levando em conta as transformações por que passou nossa sociedade, desde a entrada em vigor do referido estatuto”. Julg. em 26.06.2003, pub. emProlink-Informe Jurídico, ed. nº 34. 44 A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, contribuiu para a exegese do art. 1.285 do Código Civil, emitindo enunciado seguinte teor: “O direito de passagem forçada, previstoo no art. 1.285nºdo88, CC,dotambém é garantido nos casos em que o acesso à via pública for insuficiente ou inadequado, consideradas inclusive as necessidades de exploração econômica.” Sobre o mesmo artigo do Códex, o 3º Seminário de Estudos Sobre o Novo Código Civil, realizado pela Escola Judicial Des. Edésio Fernandes, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, aprovou dois enunciados, que se completam: 1º) “O art. 1.285 deve ser interpretado extensivamente para atender aos fins econômicos e sociais da propriedade” ; 2º) “A fixação da passagem forçada deve atender aos fins econômicos e sociais da propriedade.” 45 Op. cit., vol. IV, § 323, p. 216. 46 Op. cit., 3º tomo, vol. I, § 56, p. 372. 47 Neste sentido, também Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas, vol. I, § 41, p. 163. 48

TJRS, 8ª“Ação Câmara Cível, proc.Passagem nº 70002448132, Des. do André Luiz Planella Villarinho: possessória. forçada.rel. Direito proprietário em alterar o sistema de acesso desde que preserve o direito de passagem do vizinho possuidor de área encravada. Inexistência de esbulho. Tendo o vizinho livre acesso à sua propriedade encravada, utilizando chaves para liberação do cadeado colocado na porteira por opção de seu proprietário, adotando esse sistema de segurança, não está caracterizado o esbulho que autorize mandado de manutenção nem de liberação de passagem do reclamante por inocorrência da hipótese...”. Julg. em 08.11.2001, site do TJRS, consulta em 27.11.2004. 49 A presente disposição se assemelha à regra do art. 684 do Código Civil francês, que determina, para a hipótese de o encravamento resultar de divisão de terreno, mediante partilha, compra e venda, venda, troca ou qualquer contrato, que a passagem se faça no imóvel resultante do fracionamento. 50 Ch. Beudant, Cours de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Rousseau & Cie., Éditeurs, 1938, tomo IV, § 540, p. 586. 51 Op. cit., p. 763. 52 Op. cit., p. 594. 53 Op. cit., 4º vol., § d.4.3.3, p. 263. 54 Código Civil Comentado, ed. cit., vol. XII, p. 363. 55 Op. cit., p. 246. 56 Op. cit., p. 496. 57 Op. cit., vol. IV, § 324, p. 218. 58 Direito das Coisas, ed. cit., p. 277. 59 Código de Direito Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 82. 60 Op. cit., vol. VIII, § 92, p. 263. 61 Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 504, p. 500. 62 Op. cit., vol. VI, § 530, p. 424. 63 “Le propriétaire du fonds inférieur peut se libérer, par voie de prescription, en faisant obstacle pendant trente ans à l’écoulement des eaux, au moyen de

travaux exécutés sur son propre fonds ou sur le fonds dominant et faisant refluer les eaux sur le fonds supérieur”. Op. cit., tomo III, § 504, p. 501. 64 Direito das Coisas, ed. cit., § 121, p. 296. 65 Digesto, Livro XXXIX, tít. III, frag. 1, § 13. 66 Sá Pereira é claro neste sentido: “O que o texto diz é que o proprietário inferior está no seu direito em condescender na passagem que previamente não autorizou, mas poderá exigir indenização pela servidão que assim se estabelece, porque então jáOp. nãocitse trataVIII, de limitação da propriedade pela lei, mas de servidão convencional.” ., vol. § 93, p. 265. 67 Op. cit., vol. V, p. 121. 68 A Consolidação das Leis Civis também não distinguia entre fonte captada ou não, conforme o art. 901:“Mas os donos das nascentes, depois de usarem das águas que lhes forem precisas, não podem diverti-las, em prejuízo dos prédios inferiores, para outro álveo diverso do ribeiro, por onde costumam correr.” 69 REsp. nº 100419/RJ, STJ, 3ª turma, rel. Min. Waldemar Zveiter: “Civil. Águas. Evasão. I – Não contraria os arts. 69, 70 e 109 do Cód. de Águas, o acórdão que veda ao proprietário a retenção de água corrente, em detrimento de seu vizinho, à jusante. II – Recurso não conhecido”, julg. em 11.11.1996, pub. em 03.02.1997, DJ, p. 727. 70 Semelhante orientação foi adotada pelo legislador, ao cuidar do direito de construir . Pelopara art. uso 1.309, dispõe: a“São proibidas construções capazes ou inutilizar, ordinário, água do poço, ou nascente alheia,dea poluir, elas preexistentes.” 71 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3 de dezembro de 2004, entre outros, aprovou o Enunciado do seguinte teor:“O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não facultando a poluição das águas que sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida.” 72 TJRJ, 9ª Câm. Cível, proc. nº 2003.001.01501, rel. Des. Ruyz Alcântara: “Ação de reintegração de posse objetivando a manutenção de utilização de águas provenientes de nascente existente em imóvel vizinho. Inexistência de servidão convencional. Matéria regida pelas regras de direito de vizinhança. Prova pericial demonstrando não terem os Autores necessidade da captação, pois obtêm água de outra nascente que supre suas necessidades e ainda proporciona largas sobras. Improcedência do pedido. Desprovimento”.Julg. em 27.06.2003, site do TJRJ, consulta em 02.12.2004. 73 TJRS, 3ª Câm. Cível, ap. cível nº 196206122, rel. Gaspar Marques Batista: “Servidão. Inexistência. Aqueduto. Sendo o imóvel rural bem servido d’água, cortado por uma sanga, existindo ainda vertentes e um poço precário, não se justifica a limitação à propriedade vizinha, para obtenção de água potável, de considerar-se a inexistência de servidão constituída, em face do tempo insuficiente para usucapião. Hoje são abundantes os recursos que possibilitam a captação de água, de forma não muito dispendiosa e a ocupação de prédios lindeiros, seja como caminho ou aqueduto, é fonte de conflitos, que o direito busca evitar. Apelação provida”. Julg. em 14.05.1997, site do TJRS, consulta em 02.12.2004. 74 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 1º a 3 de dezembro de 2004, entre outros, aprovou o Enunciado do seguinte teor:“Muito embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins da agricultura ou indústria, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados.”

TJRS, 10ª Câm. Cível, agravo de instrumento nº 70003306875, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima: “Ação possessória. Benfeitoria de captação de água para irrigação. Utilização. Reintegração. Extensão. Evidenciada a utilização desde 1993 de benfeitoria de captação de água e canalização até à propriedade do autor, não poderia a Ré, manu militari, alterar essa situação, mesmo tendo adquirido as propriedades envolvidas e promovida a competente notificação do interessado, não se mostrando lícita também sua posterior atitude de obstruir o aqueduto, sob a justificativa de que passava por imóvel não contemplado no pedido. Formalismo exacerbado, que não se coaduna com a melhor prestação jurisdicional...” Julg. em 20.12.2001, site do TJRS, consulta em 02.12.2004. 76 V. em Antônio Chaves, Lições de Direito Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1976, vol. 3, p. 45. 77 O muro divisório de hortas, jardins, campos e pátios é considerado comum, mas se deita as goteiras para o lado de uma das propriedades, presume-se que pertença ao dono do imóvel correspondente. É a norma do art. 881, 1ª parte, do Código Civil italiano. 78 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves,op. cit., vol. XII, tomo I, § 1.804, p. 125. 79 Vocabulário Jurídico, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho, verbete Banqueta, 23ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003. 80 TJSP, 6ª Câm. Cível, ap. nº 39.565, Revista dos Tribunais, vol. 177, p. 760. 75

81

Cf. Antônio Chaves, op. cit., vol. p. 48. , 2ª ed., atualizada pelo Min. Aguiar V. em Tito Fulgêncio, Direito de3,Vizinhança Dias, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, § 7, p. 15. 83 Op. cit., § 11, p. 18. 84 Op. cit., vol. XII, tomo I, § 1.804, p. 125. 85 REsp. 60110/GO, STJ, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Processo Civil. Ação Demarcatória... I – Mesmo havendo marcos no terreno, permite-se o manejo da demarcatória para fixar os limites se existe divergência de área entre a realidade e os títulos dominiais, geradora de insegurança e controvérsia entre as partes...” Julg. em 05.09.1995, pub. em 02.10.1995, DJ, p. 32377. 86 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 86. 87 TJRJ, 3ª Câm. Cível, ap. cív., proc. nº 2003.001.27998, rel. Des. Antônio Eduardo F. Duarte: “Ação de Demarcação... Embora não esteja o Juízo obrigado a adotar a conclusão de laudo pericial elaborado nos autos de ação demarcatória, para que o mesmo seja desconsiderado é necessário que seja produzida prova robusta o suficiente de modo a derrubar os argumentos técnicos apresentados pelo Expert. Se o terceiro interessado não consegue demonstrar que parte da área a ser demarcada projeta-se sobre os limites de sua propriedade, deve ser mantida a sentença em sua integralidade...”. Julg. em 31.08.2004,site do TJRJ, consulta em 02.12.2004. 88 Op. cit., § 135, p. 133. 89 Enquanto o Códex de 2002 determina a divisão em partes iguais, o de 1916, pelo art. 570, mandava repartir proporcionalmente o terreno contestado. Muitas foram as críticas, a começar por Clóvis Beviláqua, que estabelecera em seu Anteprojeto a igualdade na divisão, enquanto a introdução do 82

termoproporcionalmente deuprova no Senado. Dizia aClóvis: redação do artigo obscura. Diz, na falta dese outra e de posse, parte “A contestada terrenoé será dividida, proporcionalmente, entre os prédios. Proporcionalmente a quê?”. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 87. 90 “Permite-se ao juiz do deslinde que, quando não puder determinar os limites, dirima a controvérsia por meio de adjud icação...”. Digesto, Livro X, tít. I, frag. 2, §

1º. Eis o texto do art. 920 do BGB: “Se há confusão de limites que não permita reconhecer o limite exato, a demarcação se faz segundo a posse. Se é impossível determinar-se a posse, atribui-se a superfície contestada por partes iguais a cada um dos prédios”.Igual teor apresentava o art. 2.342 do Código Civil português, de 1867. 91 A Constituição da República, ex vi do art. 31, inciso VIII, atribui aos municípios a competência para“promover, no que couber, adequado ordenamento territorial,mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”. Op. cit., vol. I, § 171, p. 432. A palavra gabarito provém do francês gabarit, que significa o limite de altura para as construções e o número correspondente de andares. 94 Direito Municipal Brasileiro, 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1964, vol. I, p. 307. 95 A srcem histórica do dispositivo é o Digesto, Livro VIII, tít. II, frag. 20. A Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, previa o estilicídio, art. 948 e 949. O primeiro desses artigos dispunha: “Quando uma casa lançar a água dos telhados sobre a do vizinho, pode este levantar seu prédio quanto quiser, quebrando as beiras, cimalhas e encanamentos.” O art. 1.300 do Código Reale corresponde ao art. 681 do Code Napoléon: “Todo proprietário tem direito de 92 93

construirouossobre telhados de modonão que águas pluviais escoem sobre o do seu terreno a via pública; as as pode deixar correr se sobre a propriedade seu vizinho.” Semelhante é o teor do art. 908 do Código Civil italiano. 96 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 96. 97 Op. cit., p. 290. 98 Op. cit., p. 302. 99 Direito das Coisas, ed. cit., § 126, p. 306. 100 REsp. 6501/PE, STJ, 3ª turma, rel. Min. Dias Trindade: “Civil. Ação demolitória. Construção com inobservância do art. 573 do Código Civil (hoje, art. 1.301) e de normas da edilidade. A regra do Código Civil que proíbe abertura de janela a menos de metro e meio do prédio vizinho não colide com normas municipais que dilargam essa distância, segundo o gabarito da obra”.Julg. em 10.12.1990, pub. em 18.02.1991, DJ, p. 1040. 101

Op. cit., vol. 2, § 196, p. 208. Em relação ao Código de 1916, manteve-se a mesma disposição, alterando-se apenas a terminologia. Em lugar da expressão “frestas, seteiras, ou óculos para luz”, contidas no art. 573, § 1º, o Código de 2002 limitou-se a dizer “aberturas para luz ou ventilação”. De acordo com Lobão, fresta é pequena abertura na parede, destinada a dar vista, enquanto seteira é abertura oblonga para permitir a entrada de luz. Cf. Lafayette Rodrigues Pereira, Direito das Coisas, ed. cit., § 126, notas 125 e 131, pp. 306 e 307. 103 TARS, 3ª Câm. Cível, ap. cível nº 189100852, rel. Juiz Sérgio Gischkow Pereira: “Direito de construir. Parede divisória. Ação pessoal. Indenização. 1. É pessoal a ação indenizatória que colima obter o meio valor de parede divisória travejada, mesmo que se tenha como configurada a servidão “tigni immittendi”. Não há confundir o direito à indenização, sempre pessoal, com relações de direito real provenientes de eventual servidão. Hipótese em que o lapso temporal desde o ato de travejar não enseja o reconhecimento da prescrição do direito ao ressarcimento. 2. Não tem direito à indenização o proprietário, muito menos com despesas com projeto de obra que não pode efetivar em face da ocorrência da trave, quando já adquiriu o prédio após feito o travejamento e a construção correspondente. Caso concreto em que, além disto, há prova testemunhal e 102

indiciária de que o anterior proprietário e o réu fizeram o devido acerto financeiro, quando da colocação da trave e da construção a partir daí erguida.” Julg. em 20.12.1989, site do TJRS, consulta em 07.12.2004. 104 Direito das Coisas, ed. cit., § 172, p. 308. 105 Op. cit., vol. VIII, § 112, p. 291. 106 Cf. Virgílio de Sá Pereira, op. cit., vol. VIII, § 115, p. 297.

CONDOMÍNIO GERAL OU TRADICIONAL Sumário: 66. Noção de condomínio. 67. Espécies de condomínio geral. 68. Condomínio voluntário ou convencional.69. Condomínio necessário.

66.NOÇÃO DE CONDOMÍNIO Na linguagem do Código Civil brasileiro, o vocábulo condomínio é um termo análogo, pois apresenta dois sentidos distintos e ao mesmo tempo afins. Na acepção ampla, indica que um objeto possui mais de um proprietário. Dá-se a hipótese, por exemplo, quando duas ou mais pessoas herdam uma casa ou compram o mesmo computador. Existe, igualmente, no acervo de bens pertencentes a pessoas casadas sob o regime de comunhão universal de bens. O objeto pode ser a coisa móvel ou imóvel, divisível ou indivisível. O condomínio ou copropriedade, chamado compropriedadepelo Código Civil português, foi identificado comopropriedade pluralpor Henri de Page, que a definiu como “a atribuição da propriedade de um mesmo bem a várias pessoas às vezes”.1 O direito subjetivo da propriedade é constituído por duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas. A esta modalidade o Código Civil designa por condomínio geral e a disciplina no conjunto dos arts. 1.314 a 1.330. Sob a denominação condomínio edilícioo Código regula, nos arts. 1.331 a 1.358, os prédios de apartamentos, lojas, escritórios, garagens, os quais apresentam partes comuns aos condôminos e unidades autônomas. Pode ocorrer a hipótese de um imóvel integrar um condomínio edilício e ser, também, objeto de condomínio geral. Seria o caso, por exemplo, de um apartamento doado para duas ou mais pessoas. Estas ficam sujeitas tanto às regras do condomínio geral quanto às do edilício. Melhor seria se o legislador de 2002, a exemplo do italiano de 1942, atribuísse nomen iurisdistinto para cada modalidade. O Codice Civiledesigna as duas categorias, respectivamente, por comunhão e condomínio nos edifícios.2 Na lição de Carlos Maximiliano o termo comunhãoé gênero do qual o condomínio é espécie. Haverá comunhão sempre que um direito real – propriedade, servidão, usufruto, uso, habitação, superfície – tiver mais de um titular. Já a denominação condomínio revela que mais de uma pessoa é

proprietária do mesmo objeto. Ou seja, enquanto a comunhão é gênero, o condomínio é espécie.3 Objeto de estudo do presente capítulo é o condomínio geral, também designado tradicional e comum. De acordo com a definição do Código português, art. 1.403, este existe “quando duas ou mais pessoas são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa”. Consoante ainda aquele Códex, art. 1.404, embora as partes dos condôminos sejam qualitativamente iguais, podem ser diversas quantitativamente. Quando se diz qualitativamente iguais, afirma-se que, junto a terceiros, cada condômino pode exercitar o direito de propriedade em igualdade de condições com os demais. Qualquer condômino pode, assim, reivindicar a coisa em poder de terceiro. O elemento quantitativo diz respeito à parte pertencente, individualmente, aos condôminos: metade, um terço etc., ou seja, todos possuem cotas ideais sobre o objeto da propriedade. Perante terceiros não importa o elemento quantitativo, este é relevante apenas internamente, entre os condôminos, para efeito de partilha dos frutos e das despesas e, ainda, na hipótese de extinção da copropriedade, quando então não se terá a divisão do direito, que é uno, mas de seu objeto. Na expressão de Windscheid, a cota é parte aritmética, intelectual, uma fração indivisa.É4 conhecida a comparação de Cujácio:“pars pro indiviso est, velut anima, tota in totum et tota in qualibet parte” – (“a parte indivisa está à semelhança da alma, toda no todo, e toda em qualquer parte”).5 Aparentemente, o conceito de condomínio entra em conflito com o de propriedade, pois a ordem jurídica confere ao dominus um poder exclusivo sobre a coisa. O princípio da exclusividade se faz presente também no condomínio, pois cada coproprietário, perante terceiros, pode exercitar o direito subjetivo sua plenitude. O Código Civil português,de art.terceiro 1.405, nºa 2, afirma neste em sentido: “Cada consorte pode reivindicar coisa comum, sem que a este seja lícito opor-lhe que ela lhe não pertence por inteiro.” Segundo Sílvio Rodrigues, o caráter absoluto, exclusivo e perpétuo do direito de cada condômino advém de sua parte ideal na propriedade.6 A noção de cota ideal chegou a ser considerada em Roma, conforme o texto de Ulpiano, transcrevendo lição do jurisconsulto Celso: “Et ait, duorum quidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse, nec quemquam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere.”7 O Direito Romano previa a comunhão hereditária “consortium erctum non citum”, que se formava morte doopaterfamilias e pela cada filho faculdadecom de a vender objeto. Pelo ius qual prohibendi os tinha demaisa coproprietários podiam impedir a alienação.8 Embora apresentem alguma semelhança, condomínio e sociedade são institutos jurídicos distintos e sujeitos a regulamentos próprios. Quando a

sociedade é formalizada de acordo com os ditames legais, nenhuma razão haverá para confundi-la com a copropriedade. Dificuldades às vezes surgem quando se trata de sociedade sem personalidade jurídica. Neste caso, Carlos Alberto da Mota Pinto considera que no condomínio há mera fruição da coisa, enquanto a sociedade requer “uma atividade dirigida a potenciar os rendimentos da coisa, dirigido não apenas a fruir os rendimentos que a coisa dá, mas também a atuar sobre ela potenciando a sua produtividade ou rentabilidade”.9 Na doutrina há quem busque a identidade entre a situação jurídica dos condôminos e a dos credores solidários. Entre ambos, efetivamente, há alguns pontos semelhantes. Da mesma forma que o credor solidário pode, na tutela do interesse de todos, exigir do reus debendi o pagamento, o condômino possui a faculdade, também na defesa do direito dos demais, de valer-se dos interditos possessórios em face de terceiro esbulhador. Ambos agem, então, por si e pelos demais credores e condôminos, respectivamente. A diferença básica reside no fato de que, enquanto o condomínio é um direito real, a solidariedade é instituto de direito pessoal. Segundo Henri de Page, a situação dos coproprietários é bem inferior à dos credores solidários.10 Em síntese, podemos dizer que o condomínio geral possui três características básicas: a) vários titulares do direito subjetivo; b) unidade do objeto da propriedade; c) divisão ideal do objeto em cotas-partes, útil para efeito de divisão dos frutos, despesas e em caso de extinção do condomínio.

67.ESPÉCIES DE CONDOMÍNIO GERAL O condomínio geral ou tradicional classifica-se quanto à srcem, forma 11 e objeto.Sob o primeiro aspecto, divide-se em voluntário, eventual e legal, também denominado necessário. O que se forma espontaneamente denomina-se voluntário ou convencional. Instaura-se, por exemplo, quando duas ou mais pessoas compram coisa móvel ou imóvel ou alguém aliena fração ideal de um objeto. Eventual ou incidental é o que se institui por iniciativa de terceiro, limitando-se os adquirentes a anuir – communio incidens. É o que resulta de doação ou testamento. Nasce, também, de fato jurídico natural, como na hipótese de mais de uma pessoa encontrar um tesouro. Forma-se, ainda, quanto aos frutos naturais dados pela coisa sujeita à copropriedade.12 O condomínio legal deriva da lei, como nos casos de confusão, comistão e adjunção em que não for possível separar as coisas pertencentes a diversos donos (art. 1.272, § 1º, CC). Dáse, também, em relação às paredes, cercas, muros e valas divisórias (art. 1.327, CC).

Relativamente à forma, o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso e transitório ou permanente. Se a comunhão se estabelece apenas no plano jurídico, pois faticamente cada consorte exerce os poderes inerentes à propriedade, tem-se o condomínio pro diviso. Ocorre a hipótese, por exemplo, quando o objeto é formado por amplo terreno, mas dividido amigavelmente em duas partes cercadas e ocupadas, ficando cada condômino com um espaço próprio. No pro indiviso o condomínio se exerce de fato e juridicamente. Nas palavras de Hedemann, “ninguém possui a coisa ‘in solidum’, senão que cada um é titular de uma fração; mas esta fração não se acha delimitada ‘in natura’ sobre a coisa, senão que consiste em uma representação, é uma cota ideal”. 13 É nesta última espécie que se concentra a maioria dos desentendimentos ou conflitos. Condomínio transitório é o suscetível de extinção por iniciativa direta dos condôminos, como no caso de um deles adquirir as demais cotas ideais, tornando-se proprietário único da coisa. Permanente é a comunhão que se forma por imposição legal, como nas hipóteses dos arts. 1.272, § 1º, e 1.327 do Código Civil. Quanto ao objeto, classifica-se o condomínio em universal e singular. O primeiro é constituído pela integralidade de um patrimônio, como se forma na sucessão hereditária e no casamento sob o regime de comunhão universal de bens. É singular nos demais casos, ou seja, quando o objeto for uma coisa ou um conjunto delas, mas sem configurar a universalidade de um patrimônio.

68.CONDOMÍNIO VOLUNTÁRIO OU CONVENCIONAL A Lei Civil considera, separadamente, condomínios voluntário (arts. 1.314 a 1.326) e necessário (arts. 1.327 os a 1.330). Quanto ao primeiro, regula os direitos e deveres dos condôminos, a divisão e a administração do condomínio. Relativamente ao segundo, apresenta regras de ordem geral. 68.1. Dire itos e deve res dos co nd ôm inos Na copropriedade o direito de usar, gozar e dispor da coisa é compartilhado. Cada condômino pode exercitar o direito de acordo com a sua destinação, sem impedir, todavia, que os demais também se beneficiem do uso. Se o condomínio for pro diviso as dificuldades serão menores, pois cada condômino exerce o seu poder diretamente sobre uma parte individualizada, mas se pro indivisoé fundamental que os consortes regulem o regime de uso e gozo do direito. Se o objeto compõe-se de três apartamentos e três são os condôminos, cada qual já situado em uma unidade, o entendimento basicamente se encontra estabelecido, restando

apenas aos interessados a formalização da partilha, mediante escritura de divisão.14Não se tratando de coisa divisível, necessariamente os interessados haverão de convir quanto ao uso e gozo da propriedade comum. Limongi França faz importante distinção quanto à titularidade e ao exercício do direito de cada condômino. Apenas a titularidade é necessariamente simultânea, pois o exercício pode ser “simultâneo, alternado, periódico, ou como quer que o exijam as necessidades de cada qual e a finalidade do objeto”.15Tratando-se de condomínio pro indiviso, um condômino não pode impedir que outro exerça a posse direta sobre uma parte, salvo se a ocupação for superior à sua cota ideal.16 Divisível ou indivisível o objeto, cada condômino poderá, de per si, reivindicá-lo de terceiro, defender a sua posse e alienar a própria fração ideal ou gravá-la. Para a venda, contudo, deverá dar a preferência aos outros coproprietários, na forma prevista nos arts. 504 e 1.322. Sem o consentimento de todos, nenhum condômino poderá alterar a destinação da coisa, nem transferir a sua posse ou o direito de gozo para terceiros. Se na propriedade rural desenvolve-se a exploração agrícola, sem a concordância dos demais coproprietários a destinação não poderá passar, por exemplo, para atividade pecuária. O conjunto de disposições dimana do art. 1.314 do Código Civil. A necessidade do consentimento de todos, para alteração do destino da coisa, foi considerada por Roberto de Ruggiero: “Que este jus prohibendi, conferido a cada um dos comproprietários, seja tão enérgico a ponto de paralisar a vontade daqueles que representam os interesses prevalecentes, explica-se desde que se considere que alterar a coisa significa modificar o uso a que é destinada, alterar a sua essência ou transformar a sua natureza, o que não pode ser permitido seja a quem for sobre a coisa que é ao mesmo tempo objeto do direito de propriedade alheia.”17 Relativamente às despesas, seja de conservação ou de divisão, que apresentam natureza propter rem, cada condômino deverá concorrer na medida de sua cota ideal, bem como suportar os ônus a que o objeto estiver sujeito. Tais despesas ordinariamente referem-se ao pagamento de impostos, taxas condominiais, pagamento de empregados, entre outras. Quanto às partes de cada condômino, salvo prova em contrário, presume-se que sejam iguais. Trata-se, pois, de presunção juris tantum. É o teor do art. 1.315. Se uma certidão de registro de imóveis indica que a fração ideal de uma parte corresponde a dois terços do todo e a do outro consorte, a um terço, tal proporção deverá prevalecer, justamente porque a presunção é relativa tantum. Caso elemento probatório ineficaz.ou O juris enunciado legal maisfosse não absoluta, faz do queo seguir a ordem naturalseria das coisas. A fórmula é intuitiva e substancialmente justa. Se as cotas forem quantitativamente iguais, as partes devem suportar idênticas parcelas

quanto aos encargos gerados pelo condomínio. Relativamente à presunção, a fórmula não poderia ser diversa da consagrada pelo legislador. Caso algum condômino não possa ou não queira participar das despesas e dívidas, delas poderá livrar-se desde que renuncie ao quinhão, procedendo de acordo com o permissivo do art. 1.275, II, do Código Civil. Para que a renúncia seja eficaz, pelo menos um dos demais condôminos deverá assumir os encargos, adquirindo a respectiva cota ideal. Se mais de um adquiri-la, assumirá os direitos e deveres na proporção do pagamento feito, calculada sobre a cota ideal do renunciante. Pode ocorrer o fato, todavia, de nenhum deles se interessar nas aquisições, quando então necessariamente deverá ser extinto o condomínio, permanecendo os direitos e os deveres de quem deu causa à divisão.18 A regra jurídica, inovadora em nosso ordenamento, está prevista no art. 1.316. A renúncia, que é ato unilateral, não pode ser condicional ou sujeita a termo. A Lei Civil não se manifesta quanto à possibilidade de a renúncia ser parcial, recaindo sobre uma parte da fração ideal. Em se tratando de renúncia à herança há vedação legal, expressa no caput do art. 1.808 do Códex. O ato de renúncia não requer forma especial, ressalvada a hipótese prevista no art. 108 do Código Civil. As dívidas assumidas por um condômino para atender a interesse próprio são unicamente de sua responsabilidade. Quando, no condomínio pro diviso, um dos condôminos assume obrigação decorrente de reparos na rede elétrica do imóvel que ocupa, unicamente sua será a responsabilidade. Se pro indiviso , tratando-se, por exemplo, de uma casa, a dívida contraída deve ser assumida por todos e na proporção de seus quinhões, salvo convenção diversa. O pagamento poderá ser exigido de qualquer condômino caso todos tenham assumido solidariamente a responsabilidade. Como a caracterizada. solidariedade Énão se presume 265, CC), deve estar suficientemente o preceito do art.(art. 1.317. Caso um dos condôminos tenha contraído dívida em benefício da comunhão, responderá pelo pagamento, mas adquire direito de regresso em relação aos demais. Ao tomar a iniciativa espontaneamente, alguns autores atribuem ao condômino a condição de negotiorum gestor, o que é contestado por Sá Pereira sob o argumento de que o gestor administra a coisa alheia.19 A esta objeção poder-se-á dizer que objeto da administração é o conjunto das cotas ideais pertencentes aos demais consortes, portanto, coisa alheia. Está implícito, na disposição do art. 1.318, que este direito surge apenas em relação às despesas efetivamente necessárias e urgentes, não quando20Seseo tratar, exemplo, fosse da construção de abrir-se-ia benfeitoria voluptuária. direito por de regresso incondicional, oportunidade para abusos diversos. Na ação regressiva, o condômino deverá comprovar tanto as dívidas assumidas quanto a sua imperiosa necessidade. A responsabilidade do condômino deriva da falta de

representação ou de autorização dos demais consortes e, ainda, em face do princípio da relatividade das obrigações. Tratando-se de condomínio pro indiviso, desde que um dos coproprietários percebeu os frutos, naturais ou civis, ou produtos da coisa – um aluguel, por exemplo –, deverá partilhá-los com os demais e na proporção de suas cotas. Se o condomínio for pro diviso, cuidando cada qual de uma parte como se legalmente fosse sua propriedade exclusiva, inaplicável a presente regra (art. 1.319). Na hipótese de um condômino manter a posse direta da coisa, os demais poderão cobrar-lhe pagamento, de acordo com a proporção das frações ideais. Na prática tal fato é comum, especialmente em relação a imóveis residenciais. Se o condômino recusa-se a pagar, a ação própria será a de cobrança e não a de despejo, pois não se trata de relação ex locato. O dispositivo prevê, ainda, a responsabilidade do condômino perante os demais, pelos danos causados à coisa. 68.2. Divis ão d a co isa c om um

Tendo em vista que o condomínio voluntário, na generalidade dos casos, não é uma figura que estimula a solidariedade e o bem-estar entre os consortes, não desempenhando qualquer função de utilidade social, a ordem jurídica permite a sua dissolução por iniciativa de condômino interessado. O princípio advém do Direito Romano: “Nemo enim invitus compellitur ad communionem” – “Ninguém é obrigado a permanecer em comunhão.” Para 21 Sá Pereira, razões de ordem econômica, social e jurídicajustificam o permissivo legal: 1º) Razão de ordem econômica, pois a experiência revela que a propriedade é pouco explorada quando dividida a sua titularidade; 2º) O interesse em se eliminar um foco de litígios. Paulus já asseverava: “Propter immensas contentiones plerumque res ad divisionem pervenit” – “Por causa das inúmeras lides a coisa comum geralmente se reduz à divisão” ; 3º) Motivo de ordem jurídica, pois virtualmente a titularidade do domínio é individual, sendo que os outros tipos não passam de hibridismos, que devem ser convertidos ao padrão unitário.22 Não havendo condômino incapaz, a extinção da comunhão poderá realizar-se amigavelmente e a qualquer momento. Trata-se de direito imprescritível. Do ponto de vista histórico, a regra existe desde o Direito Romano, conforme o jurisconsulto Paulus: “Si conveniat, ne omnino divisio fiat, huiusmodi pactum nullas vires habere manifestissimum est; sin autem intra certum tempus, quod etiam ipsius rei qualitati prodest, valet” – “Se houver convenção que, de maneira alguma, se faça a divisão, é evidente que semelhante pacto não possui força alguma; mas, se dentro de certo tempo, o qual aproveita também à qualidade da coisa , é válido.”23

A ação de divisão, antiga communi dividundo, está prevista no art. 946 do Código de Processo Civil, podendo qualquer condômino ajuizá-la em face dos demais (art. 952, CPC). Tais regras se aplicam apenas ao condomínio voluntário, não alcançando os casos, na expressão de Sá Pereira, “em que o estado de indivisão é o estado natural da coisa, a sua destinação natural é permanecer indivisa”.24 Indivisíveis, pois, entre outras coisas, a parede-meia, os muros divisórios, os tapumes. Pelo caputdo art. 1.320, o Código permite a divisão do objeto a qualquer momento, mas tal permissão deve ser interpretada em harmonia com a disposição do § 1º, que autoriza o acordo de indivisão pelo prazo máximo de cinco anos, suscetível de prorrogação. Embora a Lei civil não seja expressa, a prorrogação pode ser feita mais de uma vez e sem qualquer limite. O Código Civil do Chile é específico neste sentido (art. 993). Nos casos de doação e testamento a indivisão estabelecida não poderá ser superior a cinco anos. Caso se tenha fixado prazo maior, este deverá ser reduzido àquele máximo. Escoado o prazo, o seu efeito não será a divisão, mas a conversão à divisibilidade, ou seja, a coisa passa a ser suscetível de divisão a qualquer momento e por iniciativa de um, de vários ou de todos os condôminos. Por decisão judicial, reza o § 3º, do art. 1.320, a cláusula de indivisão poderá ser extinta antes do prazo estipulado, a pedido de interessado e se graves razões assim aconselharem. Considerando que o condomínio voluntário é objeto de constantes querelas, a principal causa de extinção deve ser a existência de conflito sério entre os condôminos. Contra o interesse dos demais condôminos, aquele que provocou o litígio e requereu a extinção, evidentemente não poderá ser atendido, pois a ordem jurídica não deve premiar a quem age de má-fé, valendo-se de permissivo legal para obter o rompimento do pacto de indivisão . Motivos especiais ordemé econômica podem justificar, também, a medida. O dispositivo emde análise inovação em nosso ordenamento. Para os condôminos herdeiros, o poder de divisão de herança está expresso no art. 2.015 do Código Civil. A partilha deve ser judicial nos casos em que houver incapaz ou os herdeiros não acordarem entre si (art. 2.016, CC). Tais disposições se estendem ao condomínio convencional, pois as regras de partilha de herança aplicam-se-lhe supletivamente e no que couber, consoante a disposição do art. 1.321 do Código Civil. Destarte, os cessionários e credores de condômino podem requerer a divisão, aplicando-se supletivamente o disposto no art. 2.013, in fine. Por mútuo a divisão se fazvezes por escritura pública,mínimo em se tratando de imóvel com acordo, valor superior a trinta o maior salário vigente no País ou por instrumento particular homologado pelo juiz; se móvel, por qualquer forma não defesa em lei.

Se os consortes convencionam a extinção do condomínio de coisa indivisível, adjudicando-se a coisa a um dentre eles, o adquirente pagará aos demais o que lhes couber de acordo com suas cotas ideais. 25 Não ocorrendo a adjudicação, a coisa será colocada à venda, repartindo-se proporcionalmente o preço após o pagamento de eventuais despesas, como a relativa ao imposto sobre o lucro imobiliário. Em igualdade de condições a estranho, os condôminos têm preferência. Se mais de um se interessar, o direito de aquisição será do que possuir benfeitoria mais valiosa e, em segundo lugar, o de quem tiver a maior cota ideal.26 Levada a coisa à hasta pública, antes da adjudicação ao que apresentou melhor oferta, deverá ocorrer licitação entre os condôminos, que terão preferência em igualdade de condições ao lanço do estranho. Na opinião de Marco Aurélio S. Viana, neste último caso, seria mais justo que se permitisse ao estranho, ainda, cobrir a proposta do condômino.27 Como esta fórmula poderia gerar um círculo vicioso, melhor seria então, no plano de lege ferenda, que o estranho com melhor oferta pudesse participar da licitação juntamente com os condôminos. 68.3. A d m in is tr ação d o c o n d o m ín io Para que os interesses dos condôminos sejam conduzidos a bom termo, indispensável que se delibere, por maioria, sobre a administração da coisa comum. Para tanto, devem os consortes proceder à escolha do administrador, que poderá ser pessoa estranha ao condomínio, fixando-lhe algumas diretrizes (art. 1.323, CC). Pelo art. 1.324, a Lei Civil ressalva que será presumido representante comum o administrador que gerir os interesses gerais sem oposição dos demais. Trata-se, pois, de mandato tácito e, como tal, deve ser gratuito, à vista do teor do art. 658 do Códex. Quanto à destinação da coisa comum, caso a opção seja a de entregá-la em locação, em condições iguais terá preferência o condômino à pessoa estranha. É a dicção da segunda parte do art. 1.323. E se a hipótese for de comodato? Pensamos que igualmente haverá preferência, devendo-se interpretar o dispositivo legal extensivamente. Quanto aos frutos comuns, na falta de uma deliberação dos consortes ou de disposição de última vontade (condomínio instituído por testamento), deverão ser partilhados na proporção das cotas ideais. As deliberações, como se esclareceu, devem ser tomadas por maioria, apurada esta pelo valor da cota ideal de cada condômino. De acordo com o art. 1.325, § 1º, as deliberações serão tomadas por maioria absoluta, ou seja, por votação superior à metade do valor das cotas ideais. Caso não se consiga deliberar por maioria absoluta, o condômino interessado poderá requerer ao juiz que, ouvidos os interessados, decida a respeito. Dispõe o § 2º do citado artigo que, em caso de dúvida quanto ao valor do quinhão, este

será objeto de avaliação judicial, devendo o juízo examinar as provas ofertadas e, se for o caso, ouvir especialista na matéria. Como se infere, as deliberações poderão ter por base a vontade de apenas um dos condôminos, desde que este possua a maioria do valor da coisa comum. O absolutismo não chega a ser pleno, pois a deliberação de não se extinguir o condomínio requer votação unânime. 28 A vontade do condômino minoritário pode prevalecer, também, afirmando o seu direito de preferência em face de pessoa estranha ao condomínio. Divergem os autores quanto ao direito de se reconstruir um prédio que se encontra em estado de ruína ou demolido, quando a deliberação não obteve unanimidade entre os condôminos. A opinião prevalente, todavia, é no sentido favorável, como destaca Carlos Maximiliano, tendo em vista o interesse social existente.29 Se a deliberação foi unânime e assim continua quanto à definição do prédio a ser erguido, os compartes poderão livremente edificar, sem a preocupação de reproduzir exatamente o anterior. Caso a reconstrução tenha sido aprovada por maioria, o projeto deverá seguir as linhas gerais do antigo, adaptado, todavia, às contingências dos tempos modernos e sem a repetição de eventuais erros.

69.CONDOMÍNIO NECESSÁRIO Condomínio necessário é o imposto por lei em caráter permanente e indivisível, possuindo por objeto:paredes, cercas, muros e valas. A experiência revela que os instrumentos divisórios são importantes, pois apresentam utilidade comum e por isto devem permanecer em condomínio entre os confinantes. Note-se que o condomínio sub examine não se subordina às normas previstas para o condomínio voluntário. O Código Civil disciplina o condomínio necessário ao longo dos arts. 1.297, 1.298 e 1.304 a 1.307. Alguns autores, como Orlando Gomes e Cunha Gonçalves, tratam a presente espécie por condomínio forçado.30 O jurista português a define como “aquela em que, devido à natureza da cousa, a lei não permite a divisão ou esta é necessariamente excluída, como nas paredesmeias e nos muros divisórios comuns”.31 Quando apenas um confinante tiver custeado as despesas com o levantamento, na linha divisória, de parede, muro, cerca ou execução de vala, a fim de estremar os imóveis, o vizinho terá o direito de adquirir a meação, pagando ao proprietário-construtor a importância equivalente à metade do valor atual da tapagem ou valado. É a dicção do art. 1.328 do Código Civil. Observe-se a meação constitui direito Oemdireito face de quem estremou os prédios,que podendo ser objeto de um renúncia. haver a meação é imprescritível e insuscetível de ser adquirido por usucapião, pois a Lei Civil, pelo art. 1.330, veda ao vizinho o uso da

parede, cerca, muro ou vala, enquanto não adquirir a meação, mediante pagamento ou depósito.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■No ção d e c o n d o m ín io . Tem-se a figura do condomínio quando

duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, são proprietárias de uma coisa móvel ou imóvel, divisível ou indivisível. Quantitativamente, os condôminos podem ter cotas iguais ou distintas. Qualitativamente, as partes são iguais, pois cada condômino, junto a terceiros, pode exercitar o direito de propriedade em igualdade de condições com os demais. Esta é a noção de condomínio tradicional. Denomina-se condomínio edilício ou horizontalo constituído por prédio de apartamentos, lojas, garagens, escritórios, de domínio individual e áreas comuns. Objeto de estudo do presente capítulo é o condomínio tradicional. Embora tenham pontos em comum, os conceitos de condomínio e de sociedade não se confundem; igualmente a situação jurídica dos condôminos e a dos credores solidários. ■Es p é ci es d e co n do m íni o g eral o u t rad ic io n al – Cl as s if ic ações . Quanto à srcem: voluntário, eventual e legal. O

primeiro é formado intencionalmente: duas ou mais pessoas adquirem um grupo de salas. Eventual é o que, não derivando da vontade dos condôminos, resulta de conduta de terceiro, como na doação ou testamento. Condomínio legal é o que emana da lei, como nos casos de confusão, comistão e adjunção. Quanto à forma: pro diviso ou pro indiviso e transitório ou permanente. Na espécie pro diviso a comunhão se estabelece apenas no plano jurídico, pois faticamente as partes dominam partes distintas da coisa. Na pro indiviso, a comunhão se opera fática e juridicamente. Transitório é o condomínio passível de extinção, o que ocorre quando um condômino adquire a cota dos demais. Permanente é o condomínio decorrente de imposição legal. Quanto ao objeto: universal e singular. O primeiro é formado por uma totalidade, como ocorre na sucessão hereditária. Singular, por exclusão, é o que não se forma pela universalidade de um patrimônio. ■Con do m íni o vo lu nt ário o u co nv enc io nal . Direitos e deveres dos condôminos. O uso, gozo e disposição da coisa dependem da espécie de condomínio, se pro divisoou não. Se for, os direitos serão exercitados dentro do convencionado pelas partes; se pro indiviso, o compartilhamento dos direitos não seguirá fórmula tão objetiva como no pro diviso, em que os condôminos

exercem o seu direito sobre partes distintas do móvel ou imóvel. Os condôminos podem, em conjunto ou individualmente, defender seus direitos em face de terceiros. Contudo, para transferir a posse ou o direito de gozo para terceiros, os condôminos devem atuar em conjunto; igualmente se houver a pretensão de mudar a destinação da coisa. Quanto às despesas, os condôminos responderão de acordo com a sua fração ideal. Quanto a esta, salvo prova em contrário, a presunção é que as cotas são iguais. Se o condomínio for pro diviso, a despesa ficará por conta do condômino beneficiado. Quando um dos condôminos contrai dívida em benefício do conjunto, responderá pelo pagamento, mas com direito de regresso. Os frutos, naturais ou civis, ou os produtos da coisa, em se tratando de condomínio pro diviso, pertencerão a quem estiver com o uso da parte correspondente. ■Divis ão d a co isa c om um . Princípio de grande importância em matéria de condomínio é o de srcem romana “ninguém é obrigado a permanecer em comunhão”. O direito à divisão é imprescritível e, desde que não haja incapaz, a dissolução poderá realizar-se amigavelmente e a qualquer momento. Para os condomínios voluntários é possível acordo de indivisão pelo prazo máximo de cinco anos, que poderá não ser cumprido à vista de graves razões. A via adequada para a extinção do condomínio voluntário, quando for o caso, é aação de divisão. Para a divisão entre herdeiros, sendo todos capazes, estes poderão oficializar o ato por escritura pública ou por instrumento particular homologado pelo juiz. Se incapazes, necessariamente a odivisão promovida juiz. ■A d m in is tr ação d c o n d odeverá m ín io . ser Para este fim pelo os condôminos deliberarão, por maioria, consideradas as frações ideais, sobre a administração da coisa comum. Se a opção for dar a coisa em locação, em igualdade de condições o condômino terá preferência. Em caso de estado de ruína, a opção poderá ser a demolição seguida de edificação. ■Co n d o m ín io n ec es s á Também ri o . tratado por condomínio forçado, a espécie decorre de imposição legal e possui caráter permanente e indivisível, como paredes, cercas, muros e valas. Este possui regras próprias no Código Civil. Se um condômino edificou, o vizinho terá o direito imprescritível de adquirir a meação. _______________ Op. cit., tomo V, § 1.136, p. 990.

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Simplificadamente as noções são apresentadas por Massimo Bianca: “La proprietà può essere comune a più persone: essa prende allora il nome di comunione (1100 cc)... Il condominio è la comunione degli edifici composti da più unità abitative in proprietà esclusiva.” Op. cit., vol. 6, respectivamente, § 223, pp. 445, e § 252, p. 501. 3 Condomínio, 4ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1956, § 1, p. 7. 4 Segundo Windscheid, a expressão “parte de uma coisa”apresenta quatro 2

sentidos diversos: fragmento de uma coisade simples. O desmembramento não causa prejuízo1)àComo essência da coisa; 2) Parte uma coisa composta que, unida a outra, não constitui um todo homogêneo; 3) Parte de uma coisa composta que, unida a outra, constitui um todo homogêneo; 4) Parte como cota ideal. Op. cit., tomo III, § 142, p. 12. 5 Cf. Antônio Chaves, op. cit., p. 97. 6 Op. cit., vol. 5, § 121, p. 195. 7 “E diz: certamente não pode ser de dois por inteiro o domínio ou a posse, nem qualquer um ser senhor de parte da coisa, senão que tem o domínio de toda a coisa sem dividir”. Digesto, Livro XIII, tít. VI, frag. 5, § 15. 8 Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, op. cit., § 70, p. 168. V., também, em Massimo Bianca, op. cit., vol. 6, § 223, p. 446. 9 Op. cit., p. 252. 10

Op. cit., tomo V, § 1.145, p. 1.000. A presente classificação basicamente segue a orientação de Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., § 58, p. 134. 12 V. em A. Palazzo, verbete Comunione, em Digesto delle Discipline Privatische– Sezione Civile, ed. cit., vol. III, p. 163. 13 J. W. Hedemann, op. cit., vol. II, § 30, p. 263. 14 Ap. cível nº 9.261, TA/MG: “Cada condômino pode usar livremente da coisa e sobre ela exercer direitos compatíveis com a indivisão. Não será, porém, legítima a sua atividade se exercitada em trecho onde tenha outro interessado estabelecido, por uma permanente utilização econômica, uma situação de fato que não deva ser alcançada até o pronunciamento do juízo divisório. Esta situação de fato merece proteção possessória contra a moléstia partida de outro condômino”. Revista Forense, vol. 73, p. 368. 15 R. Limongi França, verbete Condomínio, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 17, p. 197. 16 O TA/RGN já decidiu neste sentido, cf. Revista do TA do R. G. do Norte, vol. I, p. 365. 17 Op. cit., vol. 2, p. 515. 18 O 3º Seminário de Estudos sobre o Novo Código Civil, promovido pela Escola Judicial Des. Edésio Fernandes, aprovou, entre outros, o seguinte enunciado: “Na hipótese do § 2º, do art. 1.316, se o bem comum for indivisível, será vendido na forma do art. 1.322.” 19 Op. cit., § 172. 20 V. em Marco Aurélio Bezerra de Melo, op. cit., p. 154 e, ainda, em Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. 3, p. 135. 11

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Ulpiano, Digesto, tít. VI, De Condictione indebiti, frag. 26, § 4º. Op. cit., vol. VIII, §Livro 177,XII, p. 423. Digesto, Livro X, tít. III, frag. 14, § 2º. 24 Op. cit., vol. VIII, § 177, p. 423. 22 23

REsp. nº 16851/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Extinção de condomínio. Módulo (art. 65, da Lei 4.504, de 30.11.1964). Divisibilidade. É divisível o imóvel rural se, de um lado, o quinhão pertencente aos autores é superior ao módulo regional e se, de outro, também o são os quinhões somados dos réus, permanecendo estes em comunhão. Recurso especial conhecido e provido.” Julg. em 08.09.1992, pub. em 03.11.1992, DJ, p. 395. 26 REsp. nº 539216/SP, STJ, 3ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “Ação de extinção 25

de condomínio. HastaIntimação. pública. Ciência Imóvel presumida. comum indivisível. Condôminos promoventes da ação. Exercício do direito de preferência. Momento oportuno. Dissídio jurisprudencial. Não comprovação. – A ciência da data da hasta pública é presumida em se tratando de condômino que promoveu o procedimento judiciário, e que fez publicar os editais das praças. – O direito de preferência do condômino deve ser exercido no momento oportuno, qual seja, no dia em que se deu a praça, não se valendo do art. 1.119 do CPC para buscar amparo na ausência de intimação, notadamente quando inquestionável sua ciência do ato. – Não se conhece do recurso especial se não demonstrado o dissídio jurisprudencial nos moldes legal e regimental.” Julg. em 07.10.2004, pub. em 08.11.2004, DJ, p. 224. 27 Op. cit., p. 355. 28 Ou, como diz Virgílio de Sá Pereira“É uma ditadura, mas a minoria não está desamparada contra o despotismo.” Op. cit., vol. VIII, § 187, p. 439. 29 Op. cit., § 53, p. 68. 30 Orlando Gomes, op. cit., § 153, p. 246; Luiz da Cunha Gonçalves,Princípios de Direito Luso-Brasileiro, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1951, 1º vol., § 156, p. 328. 31 Princípios de Direito Luso-Brasileiro, ed. cit., 1º vol., § 156, p. 328.

CONDOMÍNIO EDILÍCIO OU HORIZONTAL Sumário: 70. Considerações prévias.71. Conceito. 72. Relação de acessoriedade. 73. Natureza jurídica. 74. Formação. 75. Convenção. 76. Direitos e deveres dos condôminos. 77. Realização de obras no condomínio. 78. Administração. 79. Extinção.

70.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Os centros de passado, médio e pelos grandearranha-céus, porte estão dominados, desdeema segunda metadeurbanos do século edificações que, terrenos de pequenas dimensões, multiplicam as possibilidades de construção de dezenas e até de centenas de unidades habitacionais, de lojas, salas, garagens, permitindo que um maior número de pessoas troque a periferia por locais mais valorizados. Os terrenos, cada vez mais escassos, localizados nos centros das cidades e em bairros de maior procura, têm seus preços supervalorizados, fato este que leva as construtoras à edificação de condomínios edilícios, que se caracterizam, sob o aspecto material, pela superposição das unidades imobiliárias, embora nem sempre assim se apresentem. Nas últimas décadas surgiram novas modalidades de condomínios edilícios, formados loteamentos centers , multipropriedade e clubes depor campo, que visamfechados, o maior shopping conforto dos condôminos e, em especial, a segurança pessoal e do patrimônio. A verticalização dos prédios, sem o correspondente planejamento, pode trazer uma série de problemas ao funcionamento das cidades, especialmente nos pontos onde se concentram, além de comprometer o bem-estar dos que frequentam os locais ou ali vivem. E os problemas são vários: aumento da temperatura ambiente, especialmente entre os prédios; elevação dos índices de poluição do ar e sonora, congestionamentos no trânsito. Os municípios dispõem de recursos legais para o controle do desenvolvimento urbano, estabelecendo limites e condições, valendo-se para tanto de seu Código de Obra e de sua Lei de Uso e Ocupação do Solo, em consonância com o Estatuto da Cidade. Há sinais históricos de que, no passado muito distante, chegou-se a praticar modalidade de edificação semelhante à do condomínio edilício.1 Dois mil anos antes de Cristo, na Babilônia, havia construções em

pavimentos que, posteriormente, foram adotadas na Palestina e Egito.2 Há registros de que, naquele tempo, no período de Imerum, Rei de Sipar, houve um ato que dizia da venda do pavimento térreo, permanecendo o primeiro andar sob o domínio do vendedor.3 Os romanistas não estão acordes quanto à presença do condomínio edilício nas instituições romanas. Em Évora construíam-se as chamadas insulae (ilhas) – pavimentos levantados sobre a casa de outra pessoa, imóvel este designado por crypta. As insulae, como esclarece Cunha Gonçalves, não eram consideradas propriedades, mas “servitutes oneri ferendi do proprietário da casa térrea ( crypta) e do respectivo solo, em virtude do princípio aedificium solo (caedit et jus soli sequitur )”.4 A opinião prevalente, como atesta Guillermo A. Borda, é que as instituições romanas não previram o condomínio horizontal.5 Os romanistas referem-se ao condomínio com as expressões rem communem esse, rem communem habere e rem plurium esse. No séc. XIV, o condomínio edilício logrou regulamento nos Costumes de Bretanha, art. 714; nos de Orléans, art. 257; nos de Berry, tít. 11, arts. 15 e 16, entre outros. 6 O Código Napoleão foi o primeiro ordenamento moderno a prever a modalidade pelo art. 664, substituído pela Lei de 28 de junho de 1938.7 O condomínio horizontal difundiu-se na Europa, especialmente nas cidades de Grenoble e Reims, daí ter sido denominado por alguns por sistema de Grenoble.8 No início de sua formação, já na Idade Contemporânea, o condomínio edilício chegou a ser considerado uma fonte de problemas e por isto mesmo nocivo à sociedade. Vélez Sársfield, assim considerando, introduziu em seu Anteprojeto, mais tarde Código Civil da Argentina, norma proibitiva da instituição do condomínio horizontal, mais tarde derrogada. Eis o teor do antigo art. 2.617: “El proprietario de edifícios no puede dividirlos

horizontalmente dueños, ni por contrato, ni por de última voluntad.”entre Hoje,varios a matéria se encontra disciplinada pelaactos Lei nº 13.512, promulgada em 13.10.1948. Entre nós, o Código Civil de 1916 não se referiu ao condomínio edilício, também chamado horizontal.9Foi com o advento do Dec. nº 5.481, de 15 de junho de 1928, que o instituto foi introduzido em nosso ordenamento. Em seu regulamento, permitia a alienação de unidades com o mínimo de três peças e em prédios de mais de cinco pavimentos, construídos com matéria-prima incombustível. O estatuto pioneiro foi modificado pelo Dec.-Lei nº 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, sendo este revogado pela Lei nº 285, de 5 de junho de 1948. Atualmente o instituto se mantém pela Lei 4.591, de 16 de derrogada dezembro de aperfeiçoada pela Lei regido nº 4.864/65 e nº substancialmente pelo1964, Código Civil de 2002.10A temática desenvolvida pela lei especial é mais ampla, pois disciplina ainda as incorporações imobiliárias, não tratadas pelo novo Códex. A Lei de Condomínio e Incorporações, como o próprio nome

revela, disciplina dois institutos jurídicos que se interligam, mas que possuem personalidade própria, tanto que o condomínio edilício pode ser instituído sem a figura do incorporador.11

71.CONCEITO Condomínio edilício, porprédios horizontal , em edifícios , de edificações , é otratado que setambém forma em que, especial apresentam partes autônomas, de domínio exclusivo, e outras de uso e propriedade comuns.12 O caput do art. 1.331 do Código Civil, em outras palavras, assim identifica o condomínio edilício. Foi Luiz da Cunha Gonçalves quem o intitulou horizontal, para distingui-lo do condomínio geral ou ordinário e que se produz em linha vertical, isto é, a copropriedade se estende na altura usque ad coelum e em profundidade usque ad inferos, não obstante as limitações legais. Diz-se horizontal, pois as titularidades se fazem por andar ou fração de andar.13 O Código Civil português emprega o nomen iuris “propriedade horizontal”. Nada impede, como adverte Carlos Alberto da Mota Pinto, que as unidades imobiliárias se apresentem em linha vertical, ou seja, “o seccionamento pode ser segundo uma linha vertical e não segundo uma linha horizontal”.14 A concreção de tal forma não seria nada prática, tanto que não empregada nas construções. O condomínio edilício não é pessoa jurídica, de um lado por falta de alcance prático, pois o Código Civil, pelo art. 1.348, II, confere ao síndico – seu administrador – poderes para representá-lo e praticar os atos inerentes à tutela dos interesses comuns, em juízo ou fora dele; de outro lado, porque os condôminos carecem de affectio societatis. Não obstante, a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou o enunciado nº 90 com o seguinte teor: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse.” 15 Com fundamento no disposto no art. 1.331 do Códex, que reconhece, ao lado das propriedades exclusivas de unidades imobiliárias, o domínio coletivo sobre as partes comuns, Pedro Henrique de Miranda Rosa sustenta a existência de personalidade jurídica no condomínio edilício, pois, do contrário, seria forçosa a admissão da teoria do direito sem sujeito. 16 O Código Civil não se refere à modalidade de condomínio edilício composto por vários prédios edificados em área comum, mas tal hipótese está prevista no art. 8º, da Lei nº 4.591/64. Como a espécie não afronta normas de ordem pública, pois se harmoniza com a função social da propriedade, não se revelando prejudicial ao bem-estar dos ocupantes dos prédios ou da vizinhança, há de ser considerada prática legal. Marco Aurélio S. Viana sustenta esta opinião: “Na verdade, nos dias que correm, introduzido o conceito de função social da propriedade, assegurado ao

proprietário o exercício do seu direito, mas em consonância com sua finalidade econômica e social, não se pode inibir essa forma de utilização como de resto nenhuma outra que não ofenda os princípios constitucionais indicados.”17 A Jornada de Direito Civil, supracitada, aprovou o enunciado nº 89, pertinente à matéria em questão: “O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo.” No condomínio edilício cada condômino possui a titularidade exclusiva de unidade, formada por apartamento, sala, loja, sobreloja ou garagem e exerce a copropriedade, ao lado dos demais consortes, sobre as partes comuns. A propriedade condominial se caracteriza, assim, pela duplicidade de domínio: um particular e outro comum. E um não pode existir sem o outro. Isto é, não é possível ser proprietário de unidade autônoma, sem o concomitante domínio de fração das partes comuns. Nem o contrário. A garagem, que o Código Civil trata por abrigo para veículo, destinase não apenas ao estacionamento de automóveis, mas de outros tipos de veículos, como motocicleta, bicicleta, caminhões. É claro que o veículo não deve ser maior do que a dimensão da própria vaga. Esta pode figurar como unidade autônoma ou de domínio comum. No primeiro caso, seu proprietário poderá livremente aliená-la ou submetê-la a gravame. Pode estar vinculada ao apartamento, sala, loja ou sobreloja ou ser independente. Neste caso poderá ser alienada ou gravada independentemente de outra unidade. No segundo, que existe normalmente quando o número de vagas de garagem é inferior ao das unidades autônomas, se inclui entre as demais partes comuns, sendo, portanto, inalienáveis e indivisíveis. É possível, ainda, que alguns condôminos sejam proprietários unicamente de garagem autônoma, outros o sejam de apartamento, sala, lojaindependente ou sobreloja,e havendo a possibilidade de apenas o condômino possuir a garagem também outro tipo de unidade. Sendo assim, possuirá dois títulos correspondentes a matrículas distintas no registro de imóveis. Quando as garagens não forem unidades autônomas, é imperioso que a convenção de condomínio esclareça o critério de seu uso,18devendo o oficial do registro imobiliário ficar atento a esta definição. 19O Código Civil refere-se ao abrigo de veículos apenas genericamente e no corpo do § 1º, do art. 1.331, enquanto a matéria é extensamente prevista na Lei nº 4.591/64, art. 2º, §§ 1º ao 3º, disposições estas não derrogadas. Os abrigos para veículos, à luz do § 1º do art. 1.331, do Código Civil, consoante a nova redação trazida pela Lei anºpessoas 12.607,estranhas de 04.04.2012, somente podempermissão ser alienados ou alugados ao condomínio mediante expressa na convenção de condomínio. Constituem condomínio necessário: o solo, a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, a

calefação e refrigeração centrais etc. A Lei Civil, pelo § 2º, do art. 1.331, limita-se a discriminar tais tipos de partes comuns, deixando em aberto outros possíveis, como a entrada do edifício, as instalações de portaria, a escada de acesso aos pavimentos, os elevadores, o quarto ou apartamento de zelador, a área de recreação, a piscina, o salão de festas. Quanto ao terraço, o seu domínio pode ser exclusivo ou não, dependendo dos termos da escritura de convenção do condomínio. Quando interligado à unidade do último andar, formando uma peça complementar, denomina-se cobertura e é objeto de propriedade exclusiva. A norma que dispõe a respeito, § 5º, do art. 1.331, é, pois, de natureza dispositiva. O domínio recai, por inteiro, sobre a unidade autônoma e, por cota ideal, nas partes comuns, que não podem ser alienadas ou divididas, tendo em vista a sua utilidade geral. A vedação é do art. 1.331, § 2º, que não exclui a possibilidade, todavia, de uma parte comum ser utilizada apenas por algum condômino. Antes do atual Código Civil, a doutrina apresentava-se dividida a respeito, mas advirta-se que o art. 3º da Lei nº 4.591/64 vedava expressamente a prática. Hoje, limitando-se a Lei Civil a proibir apenas a alienação ou divisão das partes comuns, encontra-se removido o obstáculo legal. Assim, é possível, mediante deliberação em assembleia, que um canto de corredor ou o terraço de um prédio, por exemplo, sejam objeto de uso exclusivo de um condômino para quem se revele útil. Como é intuitivo, nenhuma unidade pode ser privada de acesso à via pública, conforme destaca o legislador, § 4º do art. 1.331. O contrário seria retirar da parte autônoma a serventia de uso e o valor econômico. Se o acesso faltar por qualquer motivo, o titular prejudicado poderá obtê-lo, sem a obrigação de indenizar. Caso esta venha a ser necessária, a responsabilidade deveráoser do condomínio, não seque aplicando, em todos os seus termos, disposto no art. 1.285, trata da assim, passagem forçada. Livremente os condôminos podem dispor das unidades independentes, seja para seu uso pessoal ou de outrem, a título de locação ou comodato, além de gravá-las ou aliená-las. Em caso de venda, aos consortes não assiste direito de preferência, diferentemente do previsto nos arts. 504 e 1.322, para o condomínio tradicional. A cada unidade autônoma cabe uma fração ideal no solo e em outras partes comuns, a qual deve ser identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio, conforme manda o § 3º, do art. 1.331, com a redação da Lei nº 10.931, de 02.08.2004. A fração ideal é tão importante que, necessariamente, constar no atopara de instituição condomínio edilício. É conditio si ne deve qua non , portanto, o registro do da escritura no Cartório de Registro de Imóveis. O critério geralmente adotado na definição da cota ideal de cada unidade é o da área ocupada. Este nem sempre é justo, pois há casos em

que as unidades de frente são mais valorizadas do que as de fundo, como ocorre, por exemplo, em prédio localizado à beira-mar. Um outro critério é o que leva em consideração o valor das unidades. Em sua redação srcinal, o Código Civil de 2002 adotou esta última orientação, optando, depois, por não determinar a respeito, deixando a escolha ao arbítrio da convenção. A definição da fração ideal é relevante sob vários aspectos: A) na fixação do preço de cada unidade a ser construída; B) para a definição do rateio mensal das despesas devidas por unidade, salvo critério diverso fixado na convenção; C) no cálculo do quantum a ser pago por unidade imobiliária, havendo desapropriação; D) na indenização por desabamento, quanto ao pagamento a cada condômino; E) para o caso de venda do terreno, após a demolição do prédio. A alteração nas cotas ideais não pode ser feita por deliberação em assembleia, pois tem o condão de alterar a própria substância do direito de propriedade de seu titular. Na análise de Mário Pazutti Mezzari“qualquer alteração nas frações ideais de um condomínio terá como consequência imediata um aumento-diminuição de patrimônio imobiliário. Quando se mudam as frações ideais, alguém transfere e alguém adquire bem imóvel”.20 Para se revestir de licitude, a alteração deve ser aprovada pela totalidade dos condôminos e efetivar-se mediante escritura pública, devidamente averbada no registro público.

72.RELAÇÃO DE ACESSORIEDADE Questão polêmica, por alguns analisada no tópico natureza jurídica, diz respeito à relação de acessoriedade. Entre a parte edificada e o solo correspondente haveria esse tipo de vinculação? Poder-se-ia afirmar que um seria principal e o outro acessório? A matéria envolve aspectos práticos, pois se considerarmos a relação de acessoriedade, haveremos de admitir, neste caso, o princípio de que o acessório segue a sorte do principal. As opiniões a respeito são as mais diversas. No passado, supervalorizava-se o solo em face das edificações, enfoque este srcinário na Roma antiga. Nos tempos atuais, porém, constroem-se prédios de elevadíssimo valor e que supera o do solo. Daí Carlos Maximiliano afirmar que “A regra vetusta –superfícies solo cedit, isto é, a que faz do edifício acessório do terreno é substituída, no sistema em apreço, pela oposta – solum cedit superficiei; considerando-se a casa como principal, o solo como acessório”. Acrescenta o autor que, em relação às partes comuns, estas devem ser consideradas como acessórios do andar ou apartamento, “em cotas ideais correspondentes ao valor destas frações autônomas”. Em que momento o terreno passaria à condição de acessório? Na opinião de Carlos Maximiliano isto ocorre não quando se inicia ou se

conclui a construção, mas no momento em que se pratica o negócio jurídico constitutivo do condomínio.21 Considerando os termos do art. 79 do Código Civil, que reconhece como bem imóvel tudo quanto ao solo se incorpora, natural ou artificialmente, Darcy Bessone defende a opinião da acessão da edificação ao solo, uma vez que não haveria amparo jurídico para a tese contrária, nem para a que entende que ambos – solo e edificação – são equivalentes.22 Esta tese se nos afigura mais consistente, inclusive à vista da situação jurídica pós-desabamento da edificação não amparada por seguro. Como se imaginar a extinção do principal sem a concomitante extinção do acessório?

73.NATUREZA JURÍDICA Quando se investiga a natureza de uma nova figura jurídica, tem-se em mira a busca de uma categoria ou instituto com o qual se identifique. Tratase de estudo complexo e que, na maioria das vezes, não apresenta convergência de opiniões. Por outro lado, nem sempre o jurista encontra a identidade buscada e justamente porque se trata, então, de matéria não redutível a qualquer outra, revelando peculiaridades próprias, embora podendo apresentar pontos em comum com outras figuras ou institutos. A importância desta ordem de estudos é relevante, de um lado porque aprofunda a cognição do objeto em análise e, de outro, porque, se constatada a identidade perquirida, o enquadramento representará o encontro da fonte de princípios e normas aplicáveis à espécie. Há quem, sob o título natureza jurídica, se limite a desenvolver propriamente o conceito.23Este, todavia, é apenas o ponto de partida para se apurar a natureza jurídica. Na doutrina, encontram-se estudos que aproximam ou identificam a natureza jurídica do condomínio edilício com a da superfície (critério alemão), servidão (critério francês), sociedade (critério inglês). 24 A semelhança com a superfície é mais aparente do que real. A busca de tal identidade, segundo Guillermo A. Borda, deve-se ao vezo de se pretender vincular sempre as novas concepções às velhas instituições romanas.25Agora reintroduzido em nossa ordem jurídica, esse direito real sobre a coisa alheia apresenta, como núcleo conceptual, o direito conferido pelo proprietário de um terreno a outrem, para que nele possa construir ou plantar, por tempo determinado (art. 1.369, CC). No condomínio edilício as unidades imobiliárias não são edificadas em terreno alheio, mas comum a outros condôminos. O domínio sobre as unidades é em caráter permanente. Além disto, os direitos e deveres dos condôminos não se assemelham aos dos superficiários. O paralelo com as servidões não proporciona melhores resultados. Para alguns juristas, os diversos condôminos teriam direito de

servidão em relação às unidades situadas, respectivamente, nos pavimentos inferiores, afora a servidão geral relativamente às partes comuns do prédio. Quanto à sociedade haveria, de fato, alguns pontos de contato e pertinentes às partes comuns dos edifícios, não em relação às unidades imobiliárias, que são de domínio exclusivo e independente. Aos condôminos, por outro lado, falta-lhes a affectio societatis. Enquanto a sociedade é pessoa jurídica, o diploma civil nega personalidade jurídica ao condomínio edilício. Em suas conclusões sobre a matéria Darcy Bessone atribui ao condomínio horizontal natureza de caráter orgânico: “Trata-se de uma relação bifrontal, pois, vista de um lado, é uma propriedade exclusiva, enquanto, olhada do outro, é condominial.” Reconhece no condomínio uma “natureza eclética, híbrida, mas sempre unitária, como unitário é o complexus, em geral”.26Tendo em vista que a figura jurídica do condomínio horizontal não se enquadra, com perfeita adequação, nas categorias consideradas, havemos de reconhecer, com José Castán Tobeñas, que se trata de uma instituição especial e independente, composta por coisas comuns e coisas particulares.27 Acompanhamos, igualmente, a doutrina exposta e sustentada por João Batista Lopes, segundo a qual o condomínio edilício configura um novo direito real, derivado de dois outros direitos reais: a propriedade exclusiva de unidades imobiliárias e a copropriedade nas partes comuns: “Não se cuida de simples reunião ou justaposição do direito de propriedade e da copropriedade, mas de verdadeira fusão entre eles de modo a constituir outro direito real, cujo exercício se sujeita a regime próprio peculiar.”28

74.FORMAÇÃO Nem todo edifício de apartamentos ou de salas configura o condomínio horizontal. Embora não seja comum, há edifícios de vários andares que pertencem a uma só pessoa, do mesmo modo que há outros com vários donos, mas sob o regime do condomínio tradicional. A iniciativa para a formação do condomínio horizontal pode ser de um incorporador, quando então se trata de prédio a ser construído, ou de proprietário de imóvel já edificado. Neste último caso a instituição srcinase de ato inter vivos ou de testamento. O proprietário de um prédio com diversas unidades residenciais, não residenciais ou mistas, resolvendo alienar algumas ou todas, neste caso para adquirentes diversos, deverá instituir o condomínio edilício, dando entrada, em Cartório, de memorial descritivo e documentação necessária. Se a instituição decorre de testamento, desde que o testador tenha atendido às exigências legais, o juiz deve ordenar o encaminhamento da documentação ao Cartório de Registro de Imóveis, para os fins devidos. Caso o testador não tenha satisfeito os requisitos, limitando-se a discriminar as unidades legadas, o cumprimento

das formalidades legais deverá ocorrer no processo de inventário.29 Nos casos em que o acervo hereditário for constituído por edifício de andares, não se interessando os herdeiros pelo condomínio tradicional, a opção pelo edilício implicará a sua formalização junto ao Registro de Imóveis. O processo de incorporação é objeto da Lei nº 4.591/64 que, pelo art. 29, define a figura do incorporador como a pessoa, física ou jurídica, comerciante ou não, que assume a responsabilidade da edificação de prédio, podendo ser ou não o seu construtor. Cabe-lhe, também, a celebração dos contratos de promessa ou de venda definitiva das frações ideais, correspondentes às unidades e às partes comuns. O ato de incorporação, atendidas as exigências do art. 1.332 do Código Civil e art. 32 da Lei nº 4.591/64, deve ser inscrito no Cartório de Registro de Imóveis. Além do memorial descritivo, o incorporador deve apresentar diversos documentos, listados não exaustivamente no citado artigo 32, destacandose os relativos ao terreno, ao projeto de construção, à idoneidade financeira do incorporador, certidões negativas diversas, minuta da convenção. Peça fundamental à incorporação é o memorial a ser apresentado pelo incorporador, antes de colocadas à venda as unidades, no qual se descreve o empreendimento, fornecendo todas as informações pertinentes. No citado art. 21, inexplicavelmente, o legislador limitou-se a discriminar a documentação a ser apresentada pelo incorporador, deixando, todavia, de se referir ao memorial, o qual deve conter, ainda, o requerimento de registro. A exigência do memorial, que nasceu da prática cartorária, foi ditada pela necessidade de se identificar a incorporação por todas as suas características. Eis os dados a serem consignados naquela peça vestibular: a) indicação do terreno e de seu registro, além do nome e qualificação do proprietário; b) nome e qualificação do incorporador; c) descrição das 30

unidades autônomas. Para as incorporações imobiliárias, importante inovação foi trazida pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, ao introduzir os arts. 31-A a 31-F na Lei de Condomínio e Incorporações, instituindo o regime do patrimônio de afetação.Facultativamente o incorporador pode adotar o novo sistema, estabelecido como forma de proteção aos compradores. Por ele, o terreno, as acessões, bens e direitos relativos à incorporação não se comunicam ao patrimônio do incorporador, reservando-se exclusivamente aos fins previstos na instituição. Os recursos destinados à incorporação não podem ser desviados para outra, nem respondem por obrigações que não sejam da própria incorporação. A fim de se alcançar a eficácia pretendida, o patrimônio de afetação poderá ser fiscalizadoem porcomum pessoa com físicaa ou jurídica designada pela Comissão de Representantes instituição financiadora da construção, consoante o permissivo do art. 31-C da Lei nº 4.591/64. As empresas construtoras que adotarem o regime do patrimônio afetado serão beneficiadas em seus encargos tributários, pagando menos

imposto de renda. Esta é a medida encontrada para estimular a adoção do regime e que pode levar à queda de juros e consequente diminuição no preço dos imóveis destinados aos condomínios edilícios. Ao propiciar maior garantia aos adquirentes, a adoção do regime certamente favorecerá as empresas construtoras com o incremento de suas vendas.

75.CONVENÇÃO Além de se submeterem à disciplina imposta pela legislação, os condôminos sujeitam-se às regras internas do condomínio, fixadas em sua convenção e regulamento. A minuta de convenção, apresentada pelo incorporador, não vincula os condôminos, que têm a faculdade de ratificála ou de aprovar um novo texto. As exigências básicas, necessárias à convivência harmoniosa, são definidas em lei, cabendo à convenção os suplementos normativos, devidamente ajustados à realidade concreta de cada condomínio. A convenção é o ato de constituição do condomínio horizontal, formado pela reunião de normas escritas, que definem os direitos e as obrigações fundamentais dos condôminos, além de definir os procedimentos afetos às assembleias. O Código Civil distingue, como observa Carlos Roberto Gonçalves, o ato de instituição do condomínio, por atointer vivos ou testamento, previsto no art. 1.332, do ato de constituição, estabelecido no art. 1.333, ambos da Lei Civil.31 Instituiré criar, enquanto constituiré estabelecer a estrutura de algo já existente. 32 O conjunto de inovações relativas à convenção alcança apenas os condomínios constituídos sob a vigência do atual Códex. As novas disposições não se aplicam, igualmente, aos atos praticados anteriormente, que se subordinam inteiramente ao império da Lei nº 4.591/64. 33 Para alguns autores, a convenção possui a natureza jurídica de contrato. Serpa Lopes apresenta esta opinião: “Indubitavelmente estamos diante de uma relação contratual. Como relação contratual, a convenção vincula as partes contratantes; para elas têm força de lei...”34O próprio autor reconhece, entretanto, que a tese não é totalmente sustentável, pois é da índole dos contratos vincular apenas os declarantes, o que não ocorre na convenção, que obriga também os futuros condôminos e até a pessoas estranhas, que eventualmente frequentam o edifício. Embora não se identifique com a lei, não há dúvida de que a convenção a esta se assemelha. Como o legislador, os condôminos editam normas, que se tornam obrigatórias da mesma forma que as leis, pois sua vigência se prolonga no tempo, alcançando os novos titulares das unidades imobiliárias. Para que o projeto de convenção se transforme em lei interna é preciso a aprovação, no mínimo, dos titulares de dois terços das frações ideais. Obtido este quorum, as normas entram em vigor imediatamente, nos termos

do caput do art. 1.333. O pacto convencional deve ser firmado por escritura pública ou particular, consoante reza o art. 1.334, § 1º, do Código Civil. O registro da convenção no Cartório de Registro somente é necessário para ser oponível a pessoas estranhas ao condomínio, como os moradores não titulares de frações ideais, visitantes, prestadores de serviço. O conteúdo básico da convenção, estabelecido nos arts. 1.332 e 1.333 do Código Civil, é um plus em relação ao prescrito no art. 9º da Lei nº 4.591/64. A convenção há de conter, necessariamente, a discriminação e individualização das unidades imobiliárias, as frações ideais pertinentes ao terreno e partes comuns, a finalidade de uso das unidades, isto é, se residenciais, não residenciais ou mistas, além de definir o domínio e utilização das garagens, se existentes. É a dicção do art. 1.332 da Lei Civil. É essencial, ainda, que a convenção estabeleça o critério de cálculo e a forma de pagamento da popularmente chamada taxa de condomínio, que é a cota periódica, geralmente mensal, que visa o custeio das despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio. A lei interna básica deve conter ainda: a forma de administração; a competência das assembleias e o modo de sua convocação; o quorum para as deliberações; as sanções aplicáveis aos condôminos ou possuidores e o regulamento ou regimento interno. O papel deste é complementar a convenção, regulando aspectos mais práticos de funcionamento do condomínio, como a proibição de animais no prédio, uso das partes comuns, como salão de festas, churrasqueiras etc. Dada a aplicação das normas do regimento no cotidiano do prédio, costuma-se afixar cópia do seu texto em quadro de avisos ou em outros lugares, como elevadores ou saguão de entrada. Merece atenção especial a inovação do Código ao exigir a inserção do regimento interno no corpo da convenção. Com esta obrigação, no futuro, qualquer reforma do regimento interno deverá Todavia, ser aprovadaestepelo quorum às alteraçõespode da convenção. ato necessário de constituição estabelecer quorumdiferente para as alterações, conforme sabiamente concluiu a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ao aprovar o enunciado 1.334: “O quorum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção.” O art. 1.333, § 2º, equipara, para os fins previstos no próprio artigo, os promitentes compradores e cessionários aos proprietários, salvo disposição em contrário.35 Marco Aurélio S. Viana estranha esta última expressão – salvo disposição em contrário –, de um lado porque não se encontra esse tipo de vedação e, de promessa outro, porque não seria lógico queseja na convenção “aqueleem queleicelebrou de compra e venda, ou que cessionário de direitos relativos às unidades autônomas, não pudesse estabelecer as regras que lhes serão impostas obrigatoriamente” .36 O locatário, conforme julgou a 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do

Distrito Federal, não possui legitimidade para requerer a anulação de normas da convenção e do regimento interno do condomínio, prerrogativa exclusiva dos condôminos (Proc. 20090110007990, cf. Revista Consultor Jurídico, 05.02.2012). As normas convencionais e regulamentares possuem função complementar à legislação, não podendo contrariar as prescrições cogentes, como as que estipulam o máximo de multa cobrável de condômino por descumprimento de dever (§§ 1º e 2º, do art. 1.336, do CC). Todavia, caso haja normas legais dispositivas, a prevalência é da convenção e regulamento. Carlos Maximiliano, em outras palavras, assevera neste sentido:“Excetuadas as disposições de ordem pública e os bons costumes, sobrelevam a tudo o título srcinário, o regulamento e o sistema em apreço e as convenções...; em semelhante assunto, a lei atua em caráter meramente dispositivo ou supletivo.”37 A filosofia adotada pelo legislador, como esclarece Caio Mário da Silva Pereira, é de conciliar a liberdade dos condôminos na regulamentação e a definição de padrões legais mínimos. Diz o eminente civilista: “A lei prescreve os direitos e as obrigações dos condôminos e deve considerar-se irredutível a sua fixação...”38

76.DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS O direito subjetivo da compropriedade edilícia acha-se assegurado diretamente pelo art. 1.335. Em primeiro plano, refere-se a Lei Civil ao poder de usar, fruir e dispor da unidade imobiliária. Embora não conste do inciso I, implicitamente ali se compreende o direito de reaver a coisa de quem injustamente a possua, consoante preconiza o caput do art. 1.228. Sobre as unidades imobiliárias cada titular possui jus utendi, fruendi et abutendi. Negar qualquer um desses poderes é negar o próprio direito de propriedade, uma vez que a este são inerentes. Qualquer lei ou convenção que impeça o dominus de usar, fruir ou dispor da coisa atenta contra o princípio constitucional que garante o direito de propriedade. Os poderes do condômino, todavia, não são absolutos, pois estão sujeitos às limitações impostas pelo Direito de Vizinhança e por inúmeras disposições que tutelam o meio ambiente, além de atender às exigências da função social da propriedade, tutelada pela própria Constituição da República.39 Uma das características da copropriedade edilícia, como vimos, consiste no fato de os condôminos, além de poderem usar, gozar, reivindicar e dispor de suas unidades imobiliárias, terem direito de usar as partes comuns, de acordo com a sua destinação e nos termos da convenção, sem impedir a prática de igual direito por parte dos demais condôminos. No elenco dos direitos dos condôminos consta, no inciso III, do art. 1.335, o de votar e de participar em assembleias, condicionado o seu exercício à quitação das obrigações. A exigência é inovação do Código de

2002 com o claro objetivo de estimular o pagamento das cotas condominiais, tanto as ordinárias quanto as extraordinárias, pois o mencionado inciso não faz tal distinção. Quanto ao direito de votar, há quem entenda que não deva estender-se aos condôminos indistintamente, pois há matérias que não são do interesse de todos, como seria a situação do titular de loja situada no pavimente térreo, quanto à votação de item ligado, por exemplo, a despesas com manutenção de elevadores, estando liberado de tal cotização. Igualmente, o síndico não deve votar, quando a matéria colocada em pauta referir-se a ato de sua administração. 40 Há uma tendência de se considerar uma demasia jurídica a proibição de o condômino participar da assembleia estando em débito com as contribuições devidas. Pedro Elias Avvad sustenta esta opinião: “A vedação ao direito de participar da assembleia é um exagero, que vem sendo recusado pelos nossos tribunais porquanto implicaria, em tese, o cerceamento do direito de defesa.” 41 Embora sem direito a voto, a presença do inadimplente pode ser oportuna, ainda, para os fins de eventual acordo. Entre as obrigações dos condôminos uma das mais importantes é de pagar em dia as contribuições para as despesas condominiais, ordinárias e extraordinárias, de acordo com o critério estabelecido na convenção. Ao ser promulgado, o Código Civil de 2002 determinava a contribuição de acordo com as frações ideais, mas tal redação foi alterada pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004, para tornar facultativo o critério fixado no art. 1.336, inciso I. A convenção pode estabelecer, assim, outra modalidade de cotização, como a de fixar valor único a ser contribuído por todos os condôminos. A importância do adimplemento é fundamental à vida do condomínio, pois sem o custeio das despesas o prédio pode ficar sem condições de ocupação. As obrigações em tela são de natureza propter rem, ou seja, estão vinculadas à unidade imobiliária e, sendo esta alienada, transferem-se para o novo dominus.Este responde pelas obrigações existentes antes da aquisição do imóvel.42 Embora o texto legal não seja claro a respeito, prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial, segundo o qual o condômino não está obrigado a contribuir nas despesas que não lhe tragam proveito algum. Um edifício de natureza mista, formado por lojas e apartamentos com entradas separadas, contrata uma equipe de vigilantes para a segurança da parte comercial. Os gastos correspondentes a tais funcionários, como folha de pagamento e encargos sociais, devem ser rateados apenas entre os titulares das lojas. Pelo mesmo motivo, estes ficam excluídos, entre outras, das despesas43Em de contrapartida, conservação caso das áreas comuns oudosmais andares de apartamentos. uma unidade, de uma, mediante autorização da assembleia, utilize parte comum, as despesas correspondentes a estas são de sua responsabilidade. É a dicção do art. 1.340 da Lei Civil.

O inciso II estabelece para os condôminos em geral uma obrigação de não fazer: absterem-se de qualquer reforma em suas unidades, que possa comprometer a segurança do prédio. A estrutura, formada por colunas, lajes, algumas paredes, deve ficar incólume, sob pena de causar riscos à edificação. Verifica-se na prática, com alguma frequência, a construção de piscinas em coberturas, sem o devido cálculo estrutural, colocando em risco a segurança do prédio, devido à sobrecarga para a qual não estava preparado. Impõe-se não apenas a segurança, mas também a preservação dos sistemas de água, eletricidade, esgoto, gás e quaisquer outros, cujas instalações passem nas paredes e lajes das unidades. Ao utilizar-se das áreas comuns nenhum condômino pode tolher igual proveito pelos demais consortes. Estes devem observar as normas legais sobre a vizinhança, evitando o uso anormal da propriedade, como de atentar contra a segurança, sossego e saúde dos vizinhos, consoante a previsão do art. 1.277 do Código Civil.44 Quanto à fachada do prédio, aos condôminos é vedada qualquer mudança em suas características, como a alteração de cor e modificação das esquadrias externas, de acordo com o estabelecido no art. 1.336, inciso III. O valor que se pretende preservar é da arquitetura do prédio, a harmonia de suas linhas e tonalidades de cores. Em se tratando de prédio comercial, permite-se que o condômino coloque letreiros ou faixas correspondentes à frente de sua unidade, sem, todavia, comprometer a estética ou harmonia do conjunto arquitetônico.45Quanto à colocação de antenas de rádio, televisão e similares, entende-se possível em áreas comuns, desde que não prejudique igual instalação pelos demais condôminos. Os condomínios vimos, podem residenciais, comerciais formados edilícios, por lojas,conforme salas, garagens ou de ser natureza mista, apresentando unidades residenciais e comerciais. A definição se inicia com o ato de instituição pelo incorporador, que deve encaminhar, entre outros documentos, um memorial descritivo ao Cartório do Registro, acompanhado de cópia da planta. O ato de convenção deve confirmar a destinação do condomínio. Isto posto, os titulares das diversas unidades não poderão utilizá-las senão para o fim preconizado, sob pena de estarem cometendo infração e se sujeitando às penalidades estipuladas na convenção e em estatutos legais. O inciso IV do art. 1.336 veda, ainda, a conduta nociva ao sossego, salubridade e segurança dos demais possuidores, ou aosconfigura, bons costumes. A exploração da prostituição em unidade imobiliária pois, infração legal, independentemente do estabelecido na convenção ou regulamento do prédio. Corolário natural das proibições legais e estatutárias há de ser a prévia definição de penalidades a serem aplicadas aos infratores. E a Lei Civil as

prevê, específicas para o condomínio edilício, nos §§ 1º e 2º do art. 1.336, objeto agora de considerações. O não pagamento em dia da cota condominial sujeita o consorte ao acréscimo de juros moratórios previstos na convenção e, sendo esta omissa, pela taxa de um por cento ao mês, além de multa de até 2% sobre o débito. A prática anterior ao novo Códex era abusiva, pois, a fim de desestimular a inadimplência, às vezes a multa convencionada alcançava o patamar de 40%. Todavia, deixou-se um extremo para se fixar em outro. Na prática, a multa máxima prevista, por ser pouco expressiva, tem provocado índices elevados de inadimplência, colocando em dificuldades muitos condomínios. Mais uma vez a virtude se coloca equidistante dos extremos!46 Multas mais pesadas estão autorizadas no § 2º, do art. 1.336. Em caso de violação dos deveres previstos nos incisos II e IV do mesmo artigo, a multa deverá ser a prevista no ato de instituição ou na convenção, não podendo, todavia, ser superior a cinco vezes o valor das contribuições mensais do condômino, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. O referido inciso II veda a realização de obras que prejudiquem a segurança do prédio, enquanto o IV obriga o uso das unidades imobiliárias de acordo com a destinação prevista, abstendo-se os condôminos de atos nocivos ao sossego, insalubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes. Se a multa não estiver prevista na convenção, a assembleia deverá dispor a respeito, observado o quorum mínimo de dois terços dos demais condôminos. O cotidiano revela casos de reiterado descumprimento de deveres condominiais. Para esta hipótese, o art. 1.337 permite à assembleia, pelo quorum mínimo de três quartos dos demais condôminos, a aplicação de multa até ao quíntuplo do valor atribuído às cotas condominiais, devendo-se considerar a gravidade faltas e a sua reiteração, sem prejuízo da responsabilidade por perdasdase danos. Situação mais complexa está prevista no parágrafo único do art. 1.337: reiterado comportamento antissocial que gera incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores. A única consequência prevista é de multa correspondente ao décuplo do valor da cota condominial. O dispositivo legal acrescenta: até ulterior deliberação da assembleia, ou seja, persistindo a atitude do condômino, novas multas lhe poderão ser aplicadas. Observe-se que a exclusão de condômino não é penalidade prevista na Lei Civil, embora haja quem sustente o contrário. A Lei Civil concedeu aos condomínios um poder muito grande para combater tal modalidade infracional.tanto Semo ilícito considerar que a oreiterada conduta antissocial pode caracterizar civil quanto criminal, levando o condômino a responder civil e criminalmente, a aplicação seguida de multas poderá constranger economicamente de tal forma o condômino, que se verá obrigado a deixar o condomínio.

Conduta antissocial é a que foge aos padrões de normalidade e afronta os convencionalismos sociais, os princípios éticos, quando não chega às raias da prática contravencional ou delituosa; é a maneira abusiva, deseducada, desrespeitosa, egoísta, indisciplinada, provocadora de constrangimento, violadora das normas regulamentares do condomínio. Na prática, pode configurar-se pelos modos mais variados, como o de promover, em unidade residencial e repetidamente, festas até altas horas da madrugada e com aparelhos de som em grande volume, prejudicando o sossego dos demais condôminos ou possuidores. Os condôminos respondem diretamente pelos ilícitos civis praticados no âmbito do condomínio. Entretanto, se a vítima for empregada do condomínio, este responderá em primeiro lugar e o condômino, subsidiariamente. Este é o entendimento da 6.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região, ao considerar que o condomínio, na condição de empregador, responde pela saúde física e moral de seus empregados (RR849-39.2012.5.09.0013). Américo Isidoro Angélico defende, à luz do atual Código Civil, a tese da admissibilidade da exclusão do condômino por reiterado comportamento 47 antissocial.Igualmente, Álvaro Villaça Azevedo. 48Entre outros argumentos, o autor apela para o disposto no art. 461, § 5º, do CPC, que autoriza o juiz, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de resultado prático equivalente, a determinar a remoção de pessoas. Assim agindo, o juiz estaria dando efetividade ao disposto no art. 5º, X, da Constituição da República, que tutela o direito à intimidade, ou seja, privacidade e honra. Na realidade, o legislador civil não foi omisso a respeito, simplesmente optou por outras penalidades. A tese da exclusão apresenta alguns pontos obscuros como a duração da penalidade. Ela seria perpétua?antissocial A sua aplicação seriamembro restrita da ao família, titular dacomo unidade? E se a conduta for de outro filho menor? Este teria de se afastar do condomínio e, consequentemente, de sua família? Diante de tais questionamentos chega-se à conclusão de que a tese é inadmissível, pelo menos dentro da fórmula simples preconizada. A ser estabelecida no ordenamento, deve surgir acompanhada de suficiente regulamentação, que apresente resposta para estas e outras indagações relevantes. Marco Aurélio Bezerra de Melo admite a interdição temporária do uso de unidade condominial ou expulsão do condômino nocivo.49 Matéria tão relevante, restritiva de importante direito, a prevalecer na ordem jurídica haveria de ser abertamente definida pelo legislador e prevista convenção. e não previsto na Lei Civil, diz respeito ao Dadona fundamental, inequívoco direito de o condômino defender-se em assembleia, quando acusado da prática de infração prevista nos arts. 1.336 e 1.337. Este é princípio indispensável em qualquer modalidade de julgamento. Se

reconhecemos o direito de defesa, havemos igualmente de admitir o de produção de prova, seja documental, testemunhal, pericial, enfim, qualquer tipo previsto na ordem jurídica.50 Não há, todavia, que se trasladar para o âmbito interno dos condomínios o formalismo e a parafernália própria da via judicial. Pertinente à locação ou alienação de abrigo de garagem a pessoas estranhas ao condomínio, devemos destacar, à vista do art. 1.331, § 1º, do Códex, com a redação dada pela Lei nº 12.607/2012, que ambas dependem de expressa autorização da convenção. Em matéria de locação, ex vi do art. 1.338, qualquer dos condôminos tem preferência, em condições iguais, aos estranhos, e, entre todos, os possuidores. As regras em questão não alcançam as unidades dos edifícios-garagens. Cada unidade imobiliária compõe um todo, formado pelo bem principal e acessório. Aquele é constituído por apartamento, loja, sala, garagem, enquanto este, nem sempre existente, pode ser formado por um cômodo, normalmente tratado por box ou quarto de despejo, situado geralmente no andar térreo do prédio. Cada condômino, por outro lado, possui direito ao uso, conforme vimos, das partes comuns do prédio. A Lei Civil, pelo caputdo art. 1.339, considera o direito do condômino às partes comuns inseparável de sua unidade imobiliária. Ou seja, o dominus não pode transferir para outrem o direito às partes comuns do edifício. Tão racional e lógica a prescrição, que carece de comentários. Em princípio, o direito ao principal é inseparável do acessório. O § 1º do art. 1.339 chega a proibir a alienação ou gravame de tais bens individualmente. Já no § 2º admite a alienação da parte acessória a outro condômino e, permitindo a convenção e não se opondo a assembleia, também à pessoa estranha ao condomínio. Uma vez a convenção autorize a alienação a terceiro, parece-me a desaprovação assembleia deva exigir quorum especial, ou seja, que de pelo menos dois por terços das unidades, pois do contrário teríamos a norma de menor status prevalecendo em seu cotejo com a de maior. Além das normas gerais, destinadas a todos os condôminos, há uma específica para o proprietário da cobertura, que é de zelar pela conservação deste espaço, a fim de que eventuais infiltrações não prejudiquem os pavimentos inferiores. É a disposição do art. 1.344. Descurando-se de suas obrigações, o condômino pode sujeitar-se a indenização por prejuízos causados ao condomínio ou a algumas unidades imobiliárias. Outros encargos pesam sobre a titularidade da cobertura, como o de permitir a entrada de técnicos e de funcionários, indicados administração do condomínio, para a execução de obras na fachada,pela quando normalmente ocorre a necessidade de colocação de andaimes.

77.REALIZAÇÃO DE OBRAS NO CONDOMÍNIO A administração do condomínio, na pessoa do síndico, deve estar atenta, entre outros aspectos, ao estado físico do prédio e diligenciar sempre no sentido de sua conservação e, se possível, de seu embelezamento. Para a realização de benfeitorias necessárias, como de substituição de telhado por tempestade, independe autorização de assembleia, dada adestruído premência e inevitabilidade dos detrabalhos de recuperação. Caso o síndico, por algum motivo, não tome a iniciativa, qualquer condômino poderá fazê-lo. Se as despesas necessárias e urgentes forem de alto custo, em seguida a assembleia deverá ser convocada pelo síndico ou pelo condômino que tomou a dianteira, para tomar conhecimento dos fatos e, se for o caso, deliberar a respeito. O condômino terá direito ao reembolso das despesas efetuadas apenas nos casos em que a Lei Civil autoriza a sua iniciativa. Quaisquer outros gastos, embora objetivando o interesse comum, não geram o direito de ressarcimento.51 Tratando-se de obras apenas úteis, como a construção de um salão de festas, previamente o síndico deverá a assembleia, a fimdedeobras que esta decida pelo voto da maioria dosconvocar condôminos. Tratando-se voluptuárias, como a redecoração do saguão de entrada, a assembleia somente poderá autorizá-las pelo voto de dois terços dos condôminos. O conjunto de disposições é do art. 1.341 do Código Civil. As hipóteses consideradas até aqui são de benfeitorias, cujas obras visam à conservação, melhoria ou ao embelezamento do condomínio. Cuida o art. 1.342 da construção de acessões. Estas são ampliações na área construída e de domínio comum, que proporcionam maior poder de utilização. Podem destinar-se à administração, serviço de portaria, sala de espera ou qualquer outra utilidade de interesse comum. Para a edificação das acessões a Lei Civil impõe duas condições: a) aprovação, no mínimo, por dois terços dos votos dos condôminos; b) as obras não poderão prejudicar a utilização das unidades imobiliárias, nem das partes comuns. Quando a Lei Civil diz acréscimos não significa, necessariamente, ampliação de cômodos, corredores, salas já existentes, porque isto não seria lógico, não faria sentido. A construção de um cômodo, nos fundos do terreno, para recreação das crianças ou ocupação pelo caseiro, é acréscimo em relação ao todo edificado, mas não se agrega diretamente ao corpo do prédio. Tal tipo de acréscimo não se enquadra no suposto do art. 1.343, que se refere à edificação de outro pavimento ou, no solo comum, de outro prédio, destinado a unidades imobiliárias. Para ambos os casos exige-se a aprovação de todos os condôminos. Dadas as repercussões maiores de tais edificações, que provocam a redefinição das frações ideais, alteração do projeto srcinal, implicações outras, como a sobrecarga na rede de esgoto,

provável contratação de funcionários, elevados encargos financeiros, justifica-se a exigência da aprovação unânime dos proprietários. Compete à administração do condomínio celebrar contrato de seguro do prédio contra o risco de incêndio ou destruição, total ou parcial. É a dicção do art. 1.346. A norma é cogente e por isto impõe-se independentemente de aprovação de assembleia. Esta pode ser consultada quanto à escolha da companhia seguradora ou quanto à conveniência de um seguro complementar. Objeto do seguro são tanto as partes comuns, quanto as unidades imobiliárias. Isto não impede, todavia, que os condôminos, de per si, celebrem contrato de seguro facultativo. De acordo com a previsão do art.13, parágrafo único, da Lei nº 4.591/64, o seguro obrigatório deve ser realizado até 120 dias do habite-se do prédio.

78.ADMINISTRAÇÃO Para que o condomínio edilício se torne efetivamente aproveitável, funcionando regularmente as suas instalações e mantendo-se conservadas e limpas as áreas comuns, além da prestação de serviços básicos aos consortes, torna-se indispensável a organização do setor administrativo, responsável pela tutela dos interesses comuns. Para esta função, papel de maior importância é desempenhado pela figura do síndico, que empalma a responsabilidade da administração. O vocábulo é de srcem grega syndikós e significa defensor, o que assiste em justiça. A sua escolha é feita por assembleia, especialmente convocada para este fim. O mandato não pode ser superior a dois anos, mas é renovável sem limite de vezes, apesar da inconveniência de ordem prática.52 A Lei nº 4.591/64, ex vi do art. 23, prevê a eleição de um conselho consultivo, nos termos da convenção, formado por três membros com mandato pelo período máximo de dois anos, permitida a recondução. A sua função precípua é de atuar como órgão consultivo do síndico, podendo a convenção conferir-lhe outras atribuições. Ao tratar da administração do condomínio, o Código Civil foi omisso a respeito, mas prevalece o entendimento doutrinário de que o supracitado artigo não foi revogado, pois inexiste colisão de normas. Acresce, ainda, o princípio hermenêutico, segundo o qual a lei de ordem geral não revoga as disposições de lei especial, salvo nos pontos em que se contrapõem. Tal orientação consta do art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Previsto se acha, e em caráter facultativo, o conselho fiscal, à vista do disposto no art. 1.356, que será objeto de nossas próximas considerações. De acordo com o previsto no art. 1.347, compete ao síndico: “I – convocar a assembleia dos condôminos; 53 II – representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns; III – dar imediato

conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou administrativo, de interesse do condomínio; IV – cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia; V – diligenciar a conservação e a guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que interessem aos possuidores; VI – elaborar o orçamento da receita e da despesa relativa a cada ano; VII – cobrar dos condôminos as suas contribuições, bem como impor e cobrar as multas devidas; VIII – prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas; IX – realizar o seguro da edificação.” O legislador houve por bem explicitar as funções do síndico, quando bastava enunciar a sua responsabilidade pela administração e representação. Mas, como diz José Costa Loures, repetindo a expressão latina, “quod abundat non nocet”.54 Em seus atos, o síndico deve guiar-se pelas regras da convenção e do regimento interno, além das disposições do Código Civil e determinações das assembleias, cumprindo-as e exigindo a sua observância por parte dos condôminos, ocupantes, servidores e frequentadores do prédio. O poder de representação do síndico, para a prática de atos extrajudiciais, deve ser entendido restritivamente, limitado aos atos de rotina, como o de contratação e dispensa de funcionários, aquisição de material destinado à limpeza e conservação do prédio, contratar a prestação de serviços de eletricista, bombeiro, jardineiro, entre outros. É evidente que não lhe compete, salvo mediante autorização da assembleia e nos termos da convenção, contrair empréstimos bancários ou investir na bolsa de valores. Na gestão de suas funções o síndico, inexistindo administrador contratado, deve ser o guardião dos livros e documentos de interesse do condomínio.55 Relativamente à representação do condomínio, devemos observar que a competência do síndico depende do registro da convenção, pois antes desta formalidade compete ao administrador, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “Registrada a convenção, o condomínio será representado pelo síndico; não registrada, será representado pelo administrador, incidindo, na espécie, o artigo 640 (atual, 1.324) do Código Civil, cujo teor dispõe que o condômino que administrar sem oposição dos outros presume-se mandatário comum.”56 Sendo do interesse do condomínio, a assembleia poderá conferir poder de representação a outra pessoa, à luz do permissivo do art. 1.348, § 1º. Neste caso, o representante responderá perante a assembleia e não junto ao síndico. Este continuará a desempenhar as suas funções, excluída a de representação. A outorga de poderes deve ficar registrada em para ata eada qual se extrairá certidão a ser entregue ao representante escolhido, devida comprovação, quando necessário. Pelo que se depreende do texto legal, o ato da assembleia independe de autorização da convenção. Pedro Elias Avvad considera estranha a inovação, uma vez que “os poderes de

representação constituem a essência do mandato do síndico, já que sintetizam o poder político confiado a alguém para representar a coletividade dos condôminos”.57 Desde que a convenção não proíba, o síndico poderá transferir a outrem, total ou parcialmente, com aprovação da assembleia, os poderes de representação ou as funções administrativas. Tal medida encontra a sua justificativa nos condomínios de grande porte, quando se verifica acentuado acúmulo de atribuições e responsabilidades a cargo do síndico. O art. 1.349 admite a possibilidade de a assembleia, especialmente convocada para apreciar a transferência do poder de representação ou de funções administrativas do síndico, prevista no art. 1.348, § 2º, destituir o síndico pelo voto da maioria absoluta de seus membros, sob um dos seguintes fundamentos: a) prática de irregularidades; b) não prestação de contas; c) deficiência na administração. O ato de destituição, todavia, não depende da assembleia prevista no texto do art. 1.349, pois do contrário, caso o síndico não pretendesse transferir o poder de representação, os condôminos não teriam a oportunidade para destituí-lo. A matéria pode ser apreciada em assembleia extraordinária, especialmente convocada para esse fim.58 Na forma do estabelecido no art. 1.350, anualmente o síndico deverá convocar uma assembleia ordinária do condomínio, para a aprovação do orçamento, da contribuição condominial, julgamento de sua prestação de contas e, se for o caso, eleger o seu substituto, podendo-se alterar o regimento na oportunidade. No ato da convocação deverá constar a pauta da reunião, a fim de que os condôminos não sejam colhidos de surpresa com alguns dos itens. De acordo com o permissivo do art. 24, § 4º, da Lei nº 4.591/64, ausente o proprietário, o locatário poderá participar das deliberações relativas às despesas ordinárias. Se o síndico não toma a iniciativa, a convocação poderá ser efetivada, no mínimo, por um quarto dos consortes. Caso não se tome qualquer providência, o juiz decidirá a requerimento de algum dos interessados. Ao juiz caberá ordenar a realização de uma assembleia especial, não podendo decidir sobre os itens da pauta. Opinião diversa é sustentada por Luiz Edson Fachin, entendendo que “se ao Estado é imposto o dever constitucional de garantir a propriedade – que deve, por evidente, atender à sua função social, aí se inclui o dever de assegurar que o proprietário possa exercer, nos limites impostos pelo interesse social, os poderes que advém do domínio”.59 Possível, sim, a ingerência do Estado, desde que a ordenação da assembleia especial se torne o que é pouco provável, pois, ao definir a obrigação de fazer, o juiz,inócua, a pedido da parte, poderá fixar as astreintes. Para que o juiz decida em lugar da assembleia, o que se fará apenas em último caso, é indispensável a propositura de ação própria, como a de prestação de contas. O magistrado deverá limitar-se a interpretar os

atos de convenção e regimento interno, aplicando-os aos itens da pauta. Como observam Zaiden Geraige Neto e Outros “não se afigura razoável admitir que os condôminos proponham ações individuais de prestação de contas sem que antes seja exigido do síndico o cumprimento de seus deveres legais”.60 A Lei Civil, pelo art. 1.351, impõe quorum especial para algumas modificações nas regras internas do condomínio. Qualquer alteração do pacto convencional exige a aprovação, no mínimo, de dois terços dos condôminos, enquanto a mudança da destinação do prédio ou das unidades imobiliárias pressupõe a concordância de todos os consortes. A unanimidade de votos deve ser exigida, igualmente, segundo João Batista Lopes, sempre que a modificação pretendida nas regras do condomínio atingir direitos subjetivos, como “mudança nas frações ideais, nas áreas de uso comum, nas paredes externas do edifício etc.” . O autor preconiza a interpretação extensiva na segunda parte do art. 1.351, pois ali o legislador dixit minus quam voluit. Esta orientação se inspira na doutrina francesa, exposta notadamente por Edith Kischinewsky61 Brocquisse. Embora a relevância da opinião, esta deve ser admitida com alguma cautela, pois, na prática, qualquer proposta de alteração, que afete direitos subjetivos, dificilmente será efetivada, ainda que para a correção de algum erro, pois o condômino a ser atingido provavelmente não dará o seu beneplácito. O texto srcinal do art. 1.351 previa a aprovação de, pelo menos, dois terços dos condôminos para as alterações no regimento interno; entretanto, tal exigência foi expurgada do texto com a entrada em vigor da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004. Nos termos em que o legislador dispôs, exigindo a inserção do regimento interno na convenção, tem-se: a) a aprovação inicial do oregimento pelo mesmo convenção, ou seja, mínimo se de dá dois terços dasquorum fraçõesexigido ideais; para b) asa alterações subsequentes deverão seguir o quorumprevisto no termo da convenção, conforme propõe o enunciado aprovado na III Jornada de Estudos de Direito Civil,62 ou, caso a convenção não disponha a respeito, as alterações haverão de sujeitar-se à sistemática prevista no art. 1.352 do Código Civil, que é de quorum simples, estipulado para as deliberações gerais.63 Na dinâmica das assembleias, salvo as matérias que dependam de quorum especial, as deliberações em primeira convocação devem ser tomadas por maioria de votos que representem, no mínimo, metade das cotas ideais, as consideradas estas na tomadas forma dasporconvenções; segunda convocação, deliberações serão maioria dosemvotos dos presentes. Pressuposto para a regularidade da assembleia, ordinária ou extraordinária, é a prévia convocação de todos os condôminos, sem o que

nenhuma deliberação poderá ser tomada. Tratando-se de extraordinária, a assembleia poderá ser convocada pelo síndico ou pelo mínimo de um quarto dos condôminos. É o que reza o art. 1.355 da Lei Civil. A prática condominial tem revelado verdadeiras manobras praticadas por alguns condôminos, geralmente síndicos, visando a empalmar maior poder nas deliberações. Agenciam procurações entre os demais condôminos, especialmente para representá-los nas assembleias. Numa tentativa de frustrar estas ações abusivas, foi apresentado projeto de lei, junto à Câmara Federal, pelo Dep. Ricardo Fiúza, limitando em três mandatos o máximo de representação por pessoa, perante às assembleias.64 Facultativamente o condomínio pode criar um conselho fiscal, composto por três condôminos eleitos em assembleia e por mandato, no máximo, de dois anos. A função do órgão é estudar as contas do síndico para, ao final, emitir parecer destinado à apreciação pela assembleia. A matéria, omissa na lei especial, está prevista no art. 1.356 do Códex, o qual não se refere à reeleição do conselho fiscal. Este conselho, observe-se, não se confunde com o consultivo. Enquanto a sua função é de apreciar as contas do síndico, a do outro é atuar como órgão consultor da administração.

79.EXTINÇÃO Enquanto no condomínio tradicional qualquer condômino possui o poder de extinguir a comunhão, dividindo-se a coisa comum de acordo com o permissivo do art. 1.320, no condomínio horizontal inexiste tal direito, pois, além das partes comuns, há as unidades imobiliárias, que são independentes. Quando o objeto do condomínio edilício for destruído ou ameace ruir, os condôminos decidirão, em assembleia, por metade mais uma das frações ideais, se irão reconstruí-lo ou colocar à venda a propriedade comum. Em face do seguro obrigatório, ressalvada alguma hipótese contratual, os condôminos devem receber a indenização prevista em contrato, o que já lhes traz algum alento financeiro. Se a opção for de levantar um novo prédio, o consorte desinteressado poderá alienar a sua fração ideal para outros condôminos, mediante avaliação judicial, na forma do estabelecido no § 1º do art. 1.357. Em caso de a propriedade comum ser colocada à venda, o condômino terá direito de preferência, tanto por tanto, em relação a estranho. A importância apurada deve ser partilhada entre todos e na proporção do valor de suas unidades imobiliárias. Igual procedimento será adotado em caso de desapropriação, conforme prescreve o art. 1.358 do Códex. Na prática, a extinção pode srcinar-se de causas não elencadas no Código Civil, como a de compra de todas as unidades por uma única

pessoa, ocorrendo, então a chamada confusão.Não seria correta a afirmativa,in casu, de que o nosso diploma foi omisso a respeito, pois haveria de dispor, como o fez, tão somente sobre as hipóteses que ensejam dúvidas ou pendências.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■

Como anotado no capítulo anterior,

Co n s id er ações p ré vou iashorizontais . condomínios edilícios são um fato da era atual e

uma decorrência da grande concentração de famílias e negócios em zonas urbanas Além de benefícios, a modalidade condominial provoca aumento de temperatura, poluições do ar e sonora, congestionamento no trânsito, entre outros problemas, que exigem certo controle da administração pública que, para tanto, vale-se do Código de Obra, da Lei de Uso e Ocupação do Solo, além do Estatuto da Cidade. ■Conceito. Os condomínios edilícios compõem-se de edifícios de apartamentos, grupos de salas, lojas, garagens, em que as unidades propriedade individual oscoletivos espaços, instalações são geraisdee cômodos de uso comumesão e chamados condomínios necessários. A cada unidade autônoma corresponde uma fração ideal no solo e em outras partes comuns. Mediante deliberação em assembleia é possível que uma parte comum seja utilizada por condômino. A espécie é tratada também por horizontal, uma vez que as titularidades se fazem por andar ou fração de andar, embora as unidades possam ocupar mais de um andar, como nos apartamentos duplex ou triplex. Embora não seja pessoa jurídica, pois a prática não revela tal necessidade, de vez que o síndico possui poder de representação, há quem lhe atribua personalidade jurídica, sob o fundamento de que não há direito sem sujeito. As normas aplicáveis ao condomínio edilício se estendem aos condomínios assemelhados, como loteamentos fechados, conjunto de prédios edificados em área comum. ■Vagas d e garagem ou abrig o para v eícu lo. Na quase totalidade de condomínios residenciais e comerciais há pavimento, ou mais de um, destinado ao abrigo para veículo. Este pode figurar como unidade autônoma ou de domínio comum. Tais abrigos ou vagas, quando vinculados ao apartamento, sala ou loja, somente podem ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio mediante permissão expressa na convenção de condomínio. É o disposto na Lei nº 12.607/12.

■Rel ação d e ac es s o ri ed ad e. Discute-se, doutrinariamente, se

haveria entre o terreno e a edificação uma relação entre bem principal e acessório. Alguns entendem que, dado o valor das edificações, estas constituem o bem principal. Para Darcy Bessone, amparo jurídico há apenas para a tese da acessão da edificação ao solo. ■Nat u reza ju ríd ic a. Para alguns juristas, a natureza jurídica do condomínio edilício se aproxima ou se identifica da superfície, da servidão ou da sociedade.Quanto à primeira estimativa, a inadequação é evidente, pois os condomínios edilícios não são construídos sobre terreno alheio. Quanto à segunda, a semelhança apontada é insuficiente para a identidade que se perquire: os proprietários de unidades situadas em um pavimento teriam direito de servidão sobre as unidades localizadas em andares inferiores. Em relação à sociedade, esta existiria de fato quanto às partes comuns, não, entretanto, quanto à unidade em que recai o domínio exclusivo. Acompanhamos a opinião de que o condomínio edilício constitui um novo direito real, derivado de dois outros: a propriedade exclusiva e a copropriedade nas partes comuns. ■Fo r m ação . A iniciativa para a formação do condomínio edilício pode ser de um incorporador ou do proprietário de imóvel já edificado. Nesta segunda hipótese, a srcem poderá ser o cumprimento de um testamento ou quando o dono de um prédio, desejando vender algumas unidades, institui o condomínio, encaminhando o memorial descritivo ao Cartório do Registro de Imóveis, além de diversos outros documentos. Na primeira hipótese, incorporador atender às exigências da Lei do nº 4.591/64. oEle assume adeverá responsabilidade da edificação prédio, podendo ou não ser o construtor. ■Co n v en ção . Entre os documentos a serem apresentados em Cartório do Registro de Imóveis pelo incorporador deve constar a minuta de convenção, que é um conjunto de normas que deverá reger internamente o condomínio. É um texto provisório, pois os condôminos poderão modificá-lo. Para que tal documento se oficialize é indispensável a sua aprovação, no mínimo, por dois terços dos titulares das frações ideais. ■ Sobre as unidades Direito e deveres dos condôminos. condominiais – apartamentos, salas, vagas de garagem – os direitos dos proprietários são os previstos na Lei Civil para a propriedade em geral (jus utendi, fruendi, abutendi). Em relação ao espaço condominial, os direitos e deveres são afetados, no

que não contrariar a lei, pelas normas da convenção e do regimento interno. Ao lado dos direitos há os deveres de vizinhança, analisados em capítulo anterior. O direito de votar e de participar em assembleias requer que o condômino esteja em dia com as taxas condominiais. Relativamente ao quantum destas, à vista da Lei nº 10.931/04, a assembleia pode adotar critério diverso do estabelecido srcinalmente pelo atual Código Civil, que se baseava nas frações ideais. O atraso no pagamento das taxas sujeita o proprietário ao pagamento de juros previstos na convenção e, no silêncio desta, a incidência será de um por cento ao mês, além de multa equivalente a dois por cento sobre o débito. Há consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as unidades não beneficiadas com certas despesas por elas não devem ser oneradas. Os condôminos não podem efetuar qualquer reforma em suas unidades que possa prejudicar a segurança do prédio ou danificar instalações. Estão impedidos, igualmente, de qualquer modificação na fachada do edifício ou de letreiros que comprometam a estética ou harmonia do conjunto arquitetônico. O art. 1.336, § 2º, estipula multas pesadas para a violação do disposto nos itens II e IV do mesmo artigo. A conduta antissocial no prédio sujeita o proprietário à multa correspondente ao décuplo do valor da cota condominial, conforme o parágrafo único do art. 1.337 do Códex. Da acusação o condômino possui direito a defender-se em assembleia. ■Real ização d e o b ra s n o c o n d o m ín io . As obras de urgência, como consertos nas instalações elétricas ou hidráulicas, reparos em telhados, infiltrações, podem ser realizadas iniciativa As do síndico, sem necessidade de consulta prévia à por assembleia. obras úteis, entretanto, devem ser autorizadas em assembleia. As de embelezamento ou voluptuárias exigem o quorum de dois terços dos condôminos. A administração do condomínio é obrigada a celebrar contrato de seguro do prédio contra o risco de incêndio ou destruição. ■A d m in is tração . Responsável pela administração é o síndico, que deve ser eleito em assembleia para mandato de dois anos, permitida a reeleição ilimitada. A assembleia escolhe também o conselho consultivo, composto por três membros e para mandato de dois anos, cabível a reeleição. A competência do síndico está prevista no art. 1.347 do Código Civil, cabendo-lhe, entre outras atribuições, a de representar o condomínio em juízo caso tenha havido o registro da convenção; não registrada, a representação será pelo administrador. O síndico, desde que não haja proibição

na convenção, poderá transferir os poderes de representação e os de administração, mediante autorização da assembleia. Anualmente o síndico deverá convocar assembleia ordinária, para aprovação de orçamento e da contribuição condominial. Caso o síndico não convoque a assembleia, um mínimo de um quarto dos condôminos poderá fazê-lo. Para deliberar, a assembleia deve ter sido convocada regularmente. Um conselho fiscal, formado por três condôminos eleitos em assembleia e com mandato de dois anos no máximo, pode ser criado. ■Ex tin ção . Caso o prédio, objeto do condomínio edilício, seja destruído ou ameace desabar, por metade mais uma das frações ideais os condôminos, em assembleia, poderão decidir se irão reconstruí-lo ou colocar à venda a propriedade comum. Posto à venda, os condôminos terão direito de preferência e de acordo com as suas cotas ideais. _______________ Há evidências de que, nos tempos primitivos, havia moradas superpostas, localizadas em rochas. Cf. Carlos Maximiliano,op. cit., § 75, p. 100. 2 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves,op. cit., vol. XI, tomo I, § 1.669, p. 345. 3 Cf. Carlos Maximiliano,op. cit., § 75, p. 100. 4 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves,op. cit., vol. XI, tomo I, § 1.669, p. 345. 5 Op.cit., vol. II, § 678, p. 549. 6 Cf. Guillermo A. Borda, op. cit., § 678, p. 550. 7 Atualmente, na França, a matéria é regida pela Lei nº 557, de 10.07.1965 e D. nº 223, de 17.03.1967. 8 Cf. San Tiago Dantas, Programa de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 295. 9 As Ordenações Filipinas, sob o título Edifícios e Servidões,no § 34, estabelecia: “E se uma casa for de dois senhorios de maneira que de um deles seja o sótão e de outro o sobrado não poderá aquele cujo for o sobrado fazer janela sobre o portal daquele cujo for o sótão, ou loja, nem outro edifício algum.” Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. XI, tomo I, § 1.669, p. 346. Disposição semelhante figurou na Consolidação das Leis Civis, de Augusto Teixeira de Freitas, art. 946: “Se uma casa for de dois donos, pertencendo a um as lojas, e ao outro o sobrado, não pode o dono do sobrado fazer janela, ou outra obra, sobre o portal das lojas.” 10 O anteprojeto da Lei de Condomínio e Incorporações– nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, é de autoria do eminente civilista Caio Mário da Silva Pereira. 11 Sobre o contrato de incorporação, v. o vol. 3 deste Curso de Direito Civil – Contratos, § 196. 12 O vocábulo edilício é derivação do substantivo edil, que provém do latim aedilis, is, nome que identificava o magistrado romano que possuía, entre outras atribuições, a de fiscalizar as construções públicas e particulares. Cf. José Costa Loures e Taís Maria Loures D. Guimarães, op. cit., p. 573. Referindo-se à denominação condomínio edilício, Miguel Reale, na Exposição de Motivos do Código, esclarece: “Este termo mereceu reparos, apodado que foi de ‘barbarismo inútil’, quando, na realidade, vem de puríssima fonte latina, e é o que melhor corresponde à natureza do instituto, mal caracterizado pelas expressões ‘condomínio horizontal’, ‘condomínio especial’, ou ‘condomínio em edifício’. Na 1

realidade, é um condomínio que se constitui, objetivamente, como resultado do ato de edificação, sendo, por tais motivos, denominado ‘edilício’...” 13 V. em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I, § 1.669, p. 340;Princípios de Direito Civil, ed. cit., vol. 1, § 156-D, p. 333. 14 Op. cit., § 132, p. 272. 15 Na opinião de Maria Regina Pagetti Cross, além de proporcionar maior proteção aos condôminos, a personificação do condomínio “obrigaria as miríades de administradoras de condomínios, a ameaça extinção, específica, a investirem em formação adequada, e a exibiremante certificação ou de licenciatura como outras categorias de profissionais especializados, tal como sucede nos Estados Unidos”. Natureza Jurídica do Condomínio no Sistema Jurídico dos Estados Unidos da América do Norte, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, vol. 18, p. 174. 16 Direito Civil – Direito das Coisas, 1ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 179. 17 Op. cit., p. 374. 18 A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou o enunciado nº 91, pertinente à matéria em estudo: “A convenção de condomínio, ou assembleia geral, pode vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio.” 19 Sobre o tema abrigo para veículos, v. especialmente em Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 376. 20 O autor admite que se possa alterar a fração ideal, apenas para efeito de cálculo da taxa condominial, em assembleia de condôminos. Condomínio e Incorporação no Registro de Imóveis, 2ª ed., Porto Alegre, Norton Editor, 2002, pp. 62 e 63. 21 Op. cit., § 94, p. 131. 22 Op. cit., § 52, p. 69. 23 Neste equívoco incorreu o eminente civilista Antônio Chaves, ao analisar o instituto do condomínio edilício, op. cit., vol. 3, p. 97. Para Carlos Alberto da Mota Pinto a natureza jurídica do condomínio horizontal é formada pela conjugação de dois direitos: ”Parece que nos encontramos, no concernente a esta figura, perante uma situação de natureza dualista. A propriedade horizontal é integrada por um concurso de dois direitos. Há um direito de plena propriedade sobre partes privativas. Coexiste, com esta plena propriedade, uma compropriedade nas partes comuns... Emsosuma, figura em epígrafe reveste natureza dualista, resultante do concur destesa dois direitos.” Op. cit., § 133,uma p. 273. 24 V. em Orlando Gomes, op. cit., § 155, p. 250; José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2º, vol. 1º, p. 488. 25 Op. cit., vol. I, § 680, p. 551. 26 Op. cit., § 51, p. 69. A matéria é extensamente desenvolvida por Orlando Gomes, op. cit., sob o títulonatureza jurídica, § 155, p. 252. 27 Op. cit., tomo 2º, vol. 1º, p. 489. 28 Natureza Jurídica da Convenção de Condomínio, em Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil, obra coletiva da Editora Revista dos Tribunais, ed. cit., p. 381. 29 V. em Álvaro Villaça Azevedo, O Condomínio, em O Novo Código Civil, obra coletiva, 1ª ed., São Paulo, Editora LTr, 2003, p. 1.027. 30 V. em Mário Pazutti Mezzari, op. cit., p. 140. 31 Op. cit., vol. 3, p. 142. 32 Não obstante, o Código Civil, no § 2º do art. 1.336, refere-se ao ato de instituição do condomínio comoato constitutivo.

Súmula nº 260 do STJ: “A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos.” 34 Op. cit., vol. VI, § 214, p. 346. 35 REsp. nº 240280/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Condomínio. Despesas condominiais. Legitimidade de parte. – É o compromissário-comprador parte legítima para figurar no polo passivo da ação de cobrança de despesas condominiais, ainda que não registrada no Cartório Imobiliário a promessa de 33

venda e compra. Plena ciência, de há resto, do Condomínio da transferência operada pelo promitente-vendedor muitos anos”. Julg.acerca em 11.04.2000, pub. em 26.06.2000, DJ, p. 181. 36 Op. cit., p. 420. 37 Op. cit., § 188, p. 239. 38 Condomínio e Incorporações, 10ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1996, § 55, p. 123. 39 REsp. nº 114462/PR, STJ, 4ª turma, rel. Min. César Asfor Rocha: “Civil e Processo Civil. Condomínio. Obra invasora de área comum. Ação demolitória. Legitimidade de condômino. O condômino tem legitimidade para propor ação demolitória contra outro condômino que realiza obra invasora de área comum, notadamente em caso de omissão do síndico.” Julg. em 29.06.2000, pub. em 18.09.2000, DJ, p. 131. 40

V. em Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 434. Condomínio em Edificações, 1ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 75. 42 REsp. nº 547638, STJ, 4ª turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “Civil e Processual. Imóvel... Responsabilidade da adquirente, perante o condomínio, pelo pagamento de cotas condominiais atrasadas, deixadas pelo mutuário, Lei nº 4.561/64, art. 4º, parágrafo único, na redação dada pela Lei nº 7.182/84. Exegese. Obrigação propter rem. I. O art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 4.591/64, na redação dada pela Lei nº 7.182/84, constitui norma de proteção do condomínio, de sorte que se, porventura, a alienação ou transferência da unidade autônoma se faz sem a prévia comprovação da quitação da dívida, evidenciando má-fé do transmitente, e negligência ou consciente concordância do adquirente, responde este último pelo débito, como novo titular do imóvel, ressalvado o seu direito de regresso contra o alienante. II. Obrigaçãopropter rem, que acompanha o imóvel. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido.” Julg. em 10.08.2004, pub. em 25.10.2004, DJ, p. 351. 43 TJRJ, 2ª Câm. Cível, proc. nº 2004.001.18628, rel. Des. Elisabete Filizzola: “Ação de anulação e acerto de cobrança condominial, c/c devolução de valores pagos. Ação de cobrança de cotas condominiais. Loja térrea. Cotas extras de modernização de elevadores... “Estando a loja B situada no térreo obviamente não utiliza ou se beneficia dos elevadores, motivo pelo qual não se pode obrigá-la a contribuir para as despesas de melhoria e conservação dos mesmos. Esta é a conclusão que se depreende da própria Convenção, conforme o artigo décimo sexto. Ademais, a loja B está vinculada a uma vaga de garagem, que paga a taxa de melhoria dos elevadores relativamente à referida vaga...” Julg. em 10.11.2004, site do TJRJ, consulta em 21.12.2004. 44 RMS 7170/PR, STJ, 2ª turma, relator: Min. Nancy Andrighi: “Recurso ordinário em MS. Prédio interditado. Inexistência de perigo real. Provas contrárias. Violação ao contraditório e à ampla defesa. Interpretação constitucional. Preterição. Depreende-se de laudo pericial, que representam perigo direto, para os funcionários e fregueses da empresa da autora, a fachada do edifício e sua instalação elétrica. Não foi possível encontrar termo médio, de forma a evitar o sacrifício dos preceitos do contraditório e da ampla defesa. No momento do deferimento da medida liminar, optou-se pela proteção incondicional ao bem de 41

maior valor dentre todos, a vida humana, preservando-a da única maneira disponível: a interdição de prédio evidentemente comprometido. Conflitantes dois direitos fundamentais, prevaleceu o mais nobre dentre eles.” Julg. em 02.03.2000, pub. em 27.03.2000, DJ, p. 83. 45 V. em Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 442. 46 TJRJ, 4ª Câm. Cível, ap. cível, proc. 2003.001.27686, rel. Des. Fernando Cabral: “Condomínio em edificações. Cobrança de quotas condominiais. Multa convencional de mora. Havendo previsão expressa estabelecendo ea juros incidência da multa no valor equivalente a 5%na do Convenção débito, é admissível a sua cobrança em relação às parcelas vencidas até a data da entrada em vigor do novo Código Civil, devendo, a partir de então, ser a mesma reduzida ao equivalente a 2% do valor do débito, conforme a nova ordem jurídica. Não se aplicam à hipótese as normas do Código de Defesa do Consumidor, que não revogaram as regras especiais da lei condominial.” Julg. em 17.02.2004, Boletim de Jurisprudência Temática e Legislação, nº 22, de setembro de 2004, publicação da AMAERJ em parceria com a EMERJ. “Exclusão do condômino por reiterado comportamento antissocial à luz do novo Código Civil”, Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos 47

Tribunais, 2004, nº 17, p. 99. 48 Para o eminente mestre da Academia de Direito, a assembleia geral pode “exigir o afastamento desse condômino de comportamento nocivo, que não perderá seu direito de propriedade sobre sua unidade autônoma, mas sim o direito de usá-la, de habitar nela. A exclusão do condômino nocivo é a única solução para conter os aludidos abusos no direito de propriedade, que tem seu fundamento, principalmente constitucional, na ideia de função social”. Op. cit., p. 1.033. 49 Op. cit., vol. V, p. 182. 50 A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, realizada no período de 11 a 13 de setembro de 2002, aprovou, entre outros, o enunciado nº 92, do seguinte teor: “As sanções do art. 1.337 do novo Código Civil não podem ser aplicadas sem que se garanta direito de defesa ao condômino nocivo.” 51 Reconhecendo que a autonomia conferida ao síndico na realização de obras necessárias e, em sua omissão, a qualquer condômino, pode provocar abusos, o Dep. Ricardo Fiúza apresentou projeto de lei, visando à reformulação do texto do art. 1.341, a fim de condicionar a referida autonomia até o limite dos recursos orçamentários aprovados em assembleia; se os valores forem superiores a assembleia deverá ser convocada em caráter de urgência. 52 Quanto à reeleição do síndico, o Dep. Ricardo Fiúza apresentou projeto de lei, a fim de permitir apenas uma recondução, considerando que a prática tem revelado que, ao se perpetuar na função, o síndico costuma incidir em muitos vícios e arbitrariedades. 53 REsp. nº 112185/RJ, STJ, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – Em se tratando de anulação de assembleia geral de condomínio, por ter sido instalada com procurações sem reconhecimento de firma, inviável a pretendida ratificação após seu encerramento e somente depois da sentença proferida na competente ação judicial instaurada; II – Os condôminos têm legitimidade e interesse para pleitear a anulação de assembleia geral do condomínio, se irregularmente foram iniciados os trabalhos reunião, sendodaparte passiva legítima o condomínio, por ser ele o que vai da sofrer os efeitos sentença de procedência.” Julg. em 12.05.1998, pub. em 08.09.1998, DJ, p. 67. 54 José Costa Loureset alii, op. cit., p. 581. 55 REsp. nº 557379/DF, STJ, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Medida Cautelar de Exibição de Documentos. Legitimidade da Parte Passiva Ad Causam do

Síndico. Dever de guarda e conservação. – Estando a documentação sujeita à guarda do síndico, a ação cautelar deve ser movida contra ele e não contra o Condomínio. Precedente do STJ.” Julg. em 05.02.2004, pub. em 03.05.2004, DJ, p. 178. 56 REsp. nº 445693/SP, 3ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 06.03.2003, pub. em 23.06.2003, DJ, p. 356. 57 Op. cit., p. 153. 58

Neste mesmo sentido é a opinião de Marco Aurélio S. Viana,op. cit., p. 494. Comentários ao Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 15, p. 300. 60 Zaiden Geraige Neto et alii, op. cit., vol. XII, 193. Fabrício Zamprogna Matiello adota esta posição: “Não será possível pleitear ao juiz que decida as matérias de competência da assembleia, devendo limitar-se o pronunciamento jurisdicional à determinação de observância das normas internas do condomínio.” Código Civil Comentado, 1ª ed., São Paulo, Editora LTr, 2003, p. 857. 61 Cf. João Batista Lopes, op. cit., p. 386. 62 III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em novembro de 2004. 63 O Deputado Ricardo Fiúza apresentou projeto de lei, a fim de se acrescentar um outro parágrafo ao art. 1.352, com o seguinte texto: “No caso de um mesmo condômino possuir mais de uma unidade ou fração ideal, seu direito de voto será limitado à soma dos votos dos demais coproprietários, cabendo ao presidente da mesa, em caso de empate, o voto de desempate.” O texto não carece de maiores explicações. Com ele, pretende-se evitar que os interesses da minoria naufraguem diante da onipotência de quem detém a maioria das frações ideais. 64 Eis o teor do enunciado, que amplia o art. 1.354, inserindo-lhe parágrafo único com a seguinte redação:“Os condôminos poderão se fazer representar por procuração, sendo vedada a outorga de mais de três mandatos à mesma pessoa.” A iniciativa partiu de contribuição da Professora Rosely Benevides de Oliveira Schwartz, da Faculdade Metropolitana Unida – FMU, São Paulo. 59

PROPRIEDADE RESOLÚVEL Sumário: 80. Considerações gerais. 81. Resolução com efeitos ex tunc. 82. Revogação com efeitos ex nunc.

80.CONSIDERAÇÕES GERAIS Na abordagem da parte geral do Direito Civil, tivemos a oportunidade de estudar a condição e o termo, ao lado do encargo, como modalidades dos negócios jurídicos. A primeira foi definida com apuro técnico pelo legislador, art. 121 do Códex, como “a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”. A condição é suspensiva quando o início do efeito jurídico depende da verificação do evento, enquanto na resolutiva o negócio passa a vigorar no momento em que é praticado e cessa com a eventual ocorrência do acontecimento. O objeto do presente capítulo centraliza-se nesta segunda espécie de condição. Quanto ao termo inicial e final, no que couber, aplicam-se as disposições relativas à condição suspensiva e resolutiva, conforme prescreve o art. 135. Faz parte da natureza da propriedade o seu caráter de perpetuidade; todavia, para atender a determinados interesses, ora do vendedor, ora do comprador ou, ainda, do doador, a Lei Civil admite a temporariedade do domínio, seja por estipulação em negócio jurídico unilateral ou bilateral, seja por previsão legal.1 A propriedade resolúvel escapa, pois, à regra da perenidade do domínio ou, na expressão de Sílvio de Salvo Venosa, “tratase de exceção do princípio geral do semel dominus, semper dominus (uma vez dono, sempre dono)”.2 O domínio de coisa móvel ou imóvel passível de perda por implemento de condição ou advento do termo, previstos no título de aquisição, ou devido à causa superveniente, recebe do Códex a denominação genérica depropriedade resolúvel, cujos efeitos se acham regulados nos artigos 1.359 1.360 Código Civil, queEm reproduzem, os arts. 647 e e648 do do Código Beviláqua. seu Esboçorespectivamente, , Teixeira de Freitas já cuidara da matéria no conjunto dos arts. 4.300 a 4.313, elogiados por Pontes de Miranda: “São regras de pura e boa doutrina, que enriquecem a lei.”3

Alguns autores empregam, indistintamente, os termos resolução e revogação, enquanto a boa doutrina destina este último para a reversão da propriedade devido à causa superveniente. Esta orientação é seguida por José Puig Brutau, entre outros juristas: “La revocación se produce cuando un derecho real, que existe en virtud de un título perfecto se resuelve y desaparece por una causa posterior al negocio constitutivo y no previsto en este.” Acrescenta o eminente civilista: “Tampoco puede hablarse de revocación en los casos de resolución del derecho por haber sido creado o transmitido a plazo resolutorio o pendiente de una condición de la misma clase, pues la pérdida se produce según lo ya previsto en el título constitutivo.”4 Do ponto de vista metodológico, alguns juristas, como Sá Pereira e Sílvio Rodrigues, criticam a abertura de um capítulo específico para a matéria, dado que o conjunto de regras sobre as modalidades dos negócios jurídicos seria suficiente para solucionar as questões previstas nos citados artigos. Sá Pereira aduz: “É, portanto, não aos princípios gerais do domínio, mas aos da condição, que nos devemos remontar, quando tratamos do que se convencionou denominar propriedade resolúvel.” 5 A questão posta não se reveste de simplicidade, pois envolve o estudo da natureza jurídica da propriedade resolúvel. Em torno desta há duas concepções: em uma, defendida pelos autores supracitados, a propriedade resolúvel nada mais seria do que a aplicação da teoria da condição e do termo ao campo da propriedade. Para outros, trata-se de modalidade especial de propriedade. Orlando Gomes, após sopesar as duas concepções, concluiu que: “melhor será, nestas condições, considerar a propriedade resolúvel como uma das modalidades do domínio, ainda se reconheça que a revogação deste é mera consequência da resolução do ato jurídico de que se srcinou”. 6 Não houve equívoco do legislador, pois ele apenas não se contentou com a formalização teórica da condição e do termo, na Parte Geral do Código, partindo para dizer os efeitos destas duas modalidades de negócio jurídico no âmbito da propriedade.7 Optou por deixar explícita, nesta área específica, a projeção dos princípios de ordem geral. Diferentemente se conduziu o legislador português que, no art. 1.307, nº 3, dispôs que “à propriedade sob condição é aplicável o disposto nos artigos 272 a 277”, ou seja, as regras afetas às condições suspensiva e resolutiva. Tratando-se de propriedade resolúvel, desde que o fato previsto se verifique, ipso facto cessa o efeito jurídico do ato negocial e de pleno jure . O alienante não carece de ação judicial para reassumir o domínio da coisa, pois se opera automaticamente, daí poder reivindicar o objeto sem a resolução uma prévia sentença declaratória. Há de se distinguir resolução de anulação, pois enquanto a condição resolutiva expressa independe do reconhecimento judicial a anulação requer a

propositura de ação e a subsequente decisão de procedência do pedido. É neste sentido a lição de Laurent. 8 A condição resolutiva tácita não se efetiva de pleno direito; requer o ajuizamento de ação judicial, na qual o interessado deve produzir a prova devida e obter a declaração do magistrado. A anulação se opera em razão de um vício, enquanto a resolução srcina-se de negócio jurídico válido. 9 Interessante aspecto é considerado por Planiol e Ripert, envolvendo a alienação sob as condições suspensiva e resolutiva. Nas duas hipóteses há sempre dois proprietários: um sob condição suspensiva e outro, sob condição resolutiva.10

81.RESOLUÇÃO COM EFEITOS EX TUNC Quem adquire a propriedade resolúvel sujeita-se a perdê-la, verificando-se a condição ou advindo o termo. Aquela é aleatória, contingente, pode realizar-se ou não; este é certo, pois o tempo é inexorável. Adquirido por prazo determinado, o direito de propriedade se assemelha a alguns direitos subjetivos, como o do locatário em contrato por prazo certo, pois, a exemplo deste que se obriga a devolver o objeto, o proprietário deverá restituir a coisa a quem lhe vendeu, ao seu herdeiro ou à pessoa indicada no ato negocial. Resolvida a propriedade, determina o art. 1.359 do Código Civil que a situação jurídica e fática retornem ao statu quo ante. Os efeitos jurídicos, tanto da propriedade resolúvel, quanto do negócio jurídico nulo, operamse ex tunc, ou seja, desde então, retroativamente. Com o implemento do fato, extingue-se o efeito do ato negocial ou, na expressão de Sílvio Rodrigues, o ato se apaga. Em consequência, o proprietário deverá restituir ao adquirente as importâncias eventualmente recebidas, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa. Enquanto os efeitos do negócio jurídico se mantêm subordinados à condição resolutiva, a posição jurídica do alienante é apenas de expectativa, não de titular de direito adquirido; se o acontecimento futuro e incerto verificar-se, aí, sim, reassumirá a titularidade do domínio. Em contrapartida, quem adquire, pendente condição resolutiva, pode exercitar os atributos inerentes à propriedade, mas com restrição, pois deverá conservar a coisa, não podendo modificá-la ou transformá-la irreversivelmente.11 O dominus, em consequência da resolução, pode exigir do accipiens a restituição da coisa na imediatidade do evento e, em caso de recusa, reivindicar judicialmente, inclusive em face de terceiros. De acordo comjusa resoluto jure dantis, resolvitur disposição referida e à vista do princípio accipientis (i.e., “resolvido o direito do que concede, está resolvido o daquele que recebe”), opera-se também a resolução de todos os direitos reais conferidos durante a pendência. Destarte, o antigo proprietário tem o

direito de reaver a coisa livre de quaisquer gravames.12 Jorge Franklin Alves Felipe ilustra as hipóteses do art. 1.359: “Alguém compra um imóvel que foi objeto de doação com cláusula de reversão ao patrimônio do doador, se este sobreviver ao donatário. Vai a um banco e oferece o bem em hipoteca, aceita pelo credor. Vem a falecer o donatário. O imóvel volta ao patrimônio do doador e a hipoteca desaparece.” 13 Com a aquisição da propriedade, o accipiens pode praticar os mais diversos negócios jurídicos, tendo a coisa adquirida por objeto. Se no intervalo da celebração do ato negocial e a eventual perda da propriedade o adquirente, por exemplo, hipoteca o imóvel ou beneficia alguém com o usufruto, tais direitos sobre a coisa alheia se extinguem com a resolução do domínio, uma vez que entre o antigo proprietário e terceiros não se instaura relação jurídica. Esta se processa entre o adquirente e o credor hipotecário ou entre aquele e o usufrutuário. Os terceiros, ao celebrarem o negócio jurídico com o titular de uma propriedade resolúvel, assumem conscientemente o risco, pois a condição ou termo fica expressa ou implícita na escritura de alienação, que é objeto de registro público. Em nada lhes beneficia a alegação de prejuízo, pois ou negligenciaram no momento da celebração do negócio jurídico, deixando de examinar a documentação do proprietário – dormientibus non succurrit ius – ou resolveram assumir o risco, apelando para o fator sorte. Nem sempre a propriedade resolúvel é passível de alienação. Dependendo dos termos do negócio jurídico, o adquirente pode ficar impedido de transferir a propriedade.14Para que a resolução produza efeito retroativo, havendo terceiro interessado, é indispensável que o registro público corresponda à realidade, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, amparando terceiro de boa-fé: “Resolução. Alienação de imóvel a terceiro de boa-fé. Resolvido o negócio de compra e venda de imóvel, o terceiro adquirente de boa-fé, que confiou no registro e hoje é titular do domínio, não é atingido pelos efeitos da extinção da primitiva relação de direito obrigacional que existia entre o primeiro proprietário e o que vendeu o terreno aos réus. Art. 859 (CC de 1916).”15 Note-se que o texto do art. 1.359, ao proteger o alienante em relação à eventual concessão de direitos reais in medio tempore, é omisso quanto aos atos de administração da coisa. Assim, surge a indagação: quem readquire a propriedade assume o dever de respeitar os atos de administração cujos efeitos não se esgotaram? A doutrina se divide a respeito. Para alguns juristas o proprietário sob condição resolutiva estaria investido de mandato tácito paraque administrar a coisa, pelo alienante, enquanto outros entendem não haveria razãoconferido para se estabelecer critérios distintos. Na opinião de Planiol e Ripert o alienante se obriga, pois a validade dos atos administrativos não exige a qualidade de proprietário de quem os pratica.16 Adotando esta posição e endossando o argumento, Luiz da Cunha

Gonçalves acrescenta: “Mas também porque os atos de administração têm caráter conservatório; como tais, seriam praticados pelo novo proprietário e devem reputar-se úteis para este.” 17 Alex Weill preleciona também neste sentido.18 Entende Luiz da Cunha Gonçalves que, malgrado o efeito retroativo, caso o proprietário sob condição resolutiva tenha alienado a coisa in medio tempore e o novo adquirente exercido a posse pelo tempo necessário à usucapião, este direito será eficaz contra quem lhe vendeu e também contra o proprietário a favor de quem se operou a condição, ou seja, erga omnes. De acordo com a doutrina corrente, as sentenças judiciais proferidas na pendência da condição resolutiva, envolvendo o adquirente e terceiros, não podem ter efeito contra o proprietário primitivo, reassumindo este o domínio, mas desde que não tenha sido parte na relação processual. Entende-se, por outro lado, que a ele se aplicam as sentenças que o beneficiam, negando direito a terceiros.19 De várias formas o suposto legal pode realizar-se na prática negocial. Se o comerciante efetua uma venda com reserva de domínio, a sua propriedade é resolúvel, pois cessa com o eventual implemento das obrigações. Nesta modalidade contratual, o alienante conserva a posse indireta e o domínio, enquanto o adquirente assume a posse direta do objeto. A titularidade do domínio se transfere apenas com a integralização do pagamento. Na pendência da condição, o primitivo proprietário pode oferecer a coisa em garantia ou até vendê-la para terceiro, que se sujeita à vulnerabilidade do direito incorporado ao seu patrimônio. Pelo pacto de retrovenda a propriedade adquirida é resolúvel, uma vez que a situação jurídica poderá volver ao statu quo ante, reassumindo o alienante o domínio da coisa alienada, caso exercite, no prazo decadencial máximo três consoante anos, o direito que reservou ao celebrar o Civil. contrato de compra e de venda, o permissivo do art. 505 do Código Neste caso, haverá de restituir a importância recebida, bem como reembolsar o comprador quanto às despesas efetuadas, seja as autorizadas por escrito, seja as provenientes de benfeitorias necessárias. A cláusula de reversão aposta ao título de doação e pela qual o doador estabelece o retorno da coisa ao seu domínio, caso a morte do donatário anteceda à sua, não impede a alienação a posteriori, mas a propriedade adquirida por terceiro será resolúvel. Verificando-se a condição resolutiva de caráter fortuito, o doador poderá reivindicar a coisa em poder de quem se encontre. A hipótese é do art. 547 do Códex. O diploma civil prevê outras situações caracterizadoras de domínio resolúvel, como a propriedade fiduciária em relação ao credor (art. 1.361, CC) e o bem dado em fideicomisso em relação ao fiduciário (art. 1.953, CC). A propriedade fiduciária aplica-se apenas às coisas móveis infungíveis e caracteriza-se quando o devedor, a título de garantia, transfere

a propriedade ao credor. Esta, que se subordina a uma condição resolutiva, retorna ao domínio de seu antigo titular quando a condição se verifica, ou seja, ocorrendo o adimplemento da obrigação. Na pendência da condição, o domínio e a posse indireta permanecem com o credor (fiduciário) e a posse direta, com o devedor ( fiduciante).20 Quanto ao fideicomisso, este se forma por testamento, quando o declarante institui herdeiros ou legatários, dispondo que, ao ser aberto o inventário de seu patrimônio, a herança ou legado se transmita aofiduciárioe, por morte deste, advento de prazo ou implemento de condição, passe ao fideicomissário. Com o óbito do testador, o fiduciário adquire a propriedade resolúvel, que pode ser por ele gravada ou alienada, mas uma vez verificada a condição ou termo o domínio se transfere ao fideicomissário, que poderá reivindicar o objeto em face de terceiros. A nomeação do fideicomissário, pelo testador, haverá de recair a favor de quem não foi ainda concebido à época do ato de última vontade. Outro exemplo que se enquadra na modalidade do art. 1.359 é a venda efetuada a terceiros por condômino de coisa indivisível sem a prévia oferta aos seus consortes. Tal venda é passível de revogação por qualquer condômino interessado, à vista do disposto no art. 504, bastando-lhe, no prazo de cento e oitenta dias, depositar o preço correspondente à alienação. Não previstos no atual Código, também não vedados, são os pactos de melhor comprador e ocomissório, ambos regulados pelo Código Beviláqua e que apresentam condição resolutiva. A venda que se realiza sob o pacto de melhor comprador, pelo qual o negócio se desfaz caso, em determinado prazo, alguém ofereça ao alienante maiores vantagens, gera uma propriedade resolúvel, que perderá a adjetivação caso o período estipulado se escoe sem que se verifique a condição resolutiva. Previsto no art. 1.158Reale e seguintes do do Código de interesse 1916, o pacto foi reproduzido Código em face pouco que não desperta no mundo pelo dos negócios. Uma vez que não contraria princípios de ordem pública, as partes podem clausulá-lo, valendo-se de sua liberdade contratual. Aplicado aos contratos de compra e venda, o pacto comissório consiste na adoção da cláusula de desfazimento do negócio, de pleno jure, caso o adquirente não efetue o pagamento. Enquanto não se efetiva o adimplemento a propriedade é resolúvel. Como observa Carlos Roberto Gonçalves, 21 o atual Código não repetiu a regra do art. 1.163 do Código Beviláqua, pois genericamente dispôs a respeito ao tratar da condição resolutiva nos arts. 127, 128 e 474. Em resumo, podemos concluir com José Linhares, antigo ministro do Supremo Tribunal Federal: “Tudo nãoconstantes for implemento detítulo, uma condição resolutória ou advento de umque termo, do próprio reputa-se escapar ao âmbito do art. 647 (hoje, art. 1.361, CC) e passa para o campo do art. 648 (hoje, art. 1.352, CC), como causa superveniente.”22

82.REVOGAÇÃO COM EFEITOS EX NUNC Além das hipóteses de propriedade resolúvel por implemento de condição ou advento de termo, previstas expressa ou tacitamente em negócio jurídico, o diploma civil cuida ainda da revogação por causa superveniente, doutrinariamente chamada propriedade ad tempus e definida no art. 1.360. diferença fundamental as primeiras última: naquelas, a Uma resolução produz efeitossepara jurídicos ex tuncdesta ; nesta, ex nunc. Ambas se srcinam de negócios jurídicos válidos. Na propriedade revogável por causa superveniente o negócio jurídico não apresenta condição ou termo. A resolubilidade decorre de acontecimento posterior à celebração do ato e se encontra disposta em lei. Enquanto o caráter temporal da propriedade sujeita à condição ou termo deriva dos próprios termos do negócio jurídico, a possibilidade de revogação da propriedade por causa superveniente não é estipulada pelas partes interessadas, mas no próprio ordenamento civil. Exemplos sempre lembrados de propriedade revogável por causa superveniente as doações do nãoencargo remuneratórias. Tratando-se de doaçãoa modal, o não são cumprimento no tempo previsto provoca resolução da propriedade (art. 555). Na doação pura ou simples ( vera et absoluta) o ato de ingratidão torna a propriedade resolúvel, podendo o doador revogar a doação, à vista do teor do art. 557 do Código. Passível também de revogação o descumprimento, pelo legatário, do encargo que lhe foi atribuído (art. 1.938, CC). Como a revogação não se opera de pleno jure, não lhe basta a previsão legal nem o implemento do fato previsto. É indispensável ainda um ato concreto de vontade, seja por parte do doador ou de seus herdeiros. Guillermo A. Borda coloca em relevo o elemento volitivo: “Aunque el donatario haya incurrido en ingratitud, no por ello queda automáticamente revocado el dominio; es preciso que el donante declare su voluntad de revocarlo, ya que es posible el perdón.” 23 Não devemos perder de vista que o doador pode inserir, no título de doação, uma condição resolutiva, diversa de um encargo, quando então o negócio jurídico se enquadra na hipótese prevista no art. 1.359. Ocorrendo o acontecimento futuro e incerto, a propriedade se resolve e com efeito retroativo (ex tunc).24 Como os efeitos da modalidade se operam ex nunc, caso a propriedade tenha sido novamente alienada antes da resolução, o seu atual proprietário não será prejudicado. Por lei é considerado proprietário perfeito.Quaisquer atos, validamente constituídos in medio tempore, como a instituição de direitos reais sobre a coisa alheia – hipoteca, superfície, servidões, penhor, usufruto e outros –, são intangíveis pela revogação. Esta produz efeitos apenas entre as partes primitivas. Quem se beneficiou com a resolução poderá pleitear ressarcimento em juízo contra a pessoa para quem alienou.

Estando a coisa ainda sob o domínio do adquirente, a revogação implica a sua restituição no estado em que se encontre, como enfatiza Henri de Page: “Nesses casos, a propriedade não é extinta; ela é transmitida no estado em que se encontra: diminuída, modificada, aumentada, juridicamente ou materialmente, pelo enviado na posse; no seu valor atual, se estava alienada pelo donatário etc.”25Estas são as consequências naturais do caráter não retroativo da revogação. No âmbito doutrinário, indaga-se da possibilidade jurídica de as partes estabelecerem outras hipóteses de propriedade resolúvel. Em face do Direito pátrio, verificamos que os dois artigos que dispõem sobre a matéria são do tipo aberto. O primeiro deles refere-se genericamente à condição, sem explicitá-la especificamente, enquanto o segundo se reporta à causa superveniente, também sem qualificá-la. Desde que os acordos não afrontem regras de ordem pública, as partes podem livremente estabelecer o seu próprio dever ser.

REVISÃO DO CAPÍTULO Co n si der ações ger ais .O tema do presente capítulo está ■ centralizado na espécie resolutiva da condição, que por sua vez

é uma das modalidades dos negócios jurídicos. Pela condição resolutiva o negócio jurídico produz efeito a partir de sua celebração, cessando caso ocorra determinado fato. Assim, a propriedade móvel ou imóvel deixa de pertencer a quem a adquiriu devido à ocorrência de um fato previsto no ato negocial. O efeito cessa de pleno jure, volvendo o domínio ao seu antigo dono sem a necessidade de se obter tal declaração em juízo. Se a condição resolutiva for tácita, entretanto, será indispensável o reconhecimento judicial. O fator condicionante da propriedade resolúvel pode caso em que a perda do domínio não se dará porser um um fatotermo, aleatório. ■Res o lu ção c o m ef eit o s ex tunc. Ao adquirir um domínio sob condição ou termo resolutivo, a pessoa tem conhecimento da precariedade de seu domínio. Ocorrendo o fato condicionante ou alcançado o termo, a situação jurídica das partes envolvidas retorna ao statu quo ante. O readquirente deverá devolver todos os valores recebidos de quem perdeu a propriedade. Consciente de que poderá perder o domínio caso a condição se realize, o adquirente não deverá modificar ou transformar a coisa de modo irreversível. Com a realização do fato, o antigo proprietário readquire o domínio imediato da coisa, livre de quaisquer gravames. Se, durante o tempo em que permaneceu como titular da propriedade o adquirente deu o imóvel em hipoteca ou o entregou em usufruto, tais fatos cessam com a resolução da

propriedade, pois entre o alienante e terceiros não há relação jurídica. No fideicomisso há condição resolutiva. Por esta figura, o testador deixa determinado bem para uma pessoa, fiduciário e, por morte deste, advento de prazo ou implemento de condição, o domínio passa ao fideicomissário. Há outros exemplos de propriedade resolúvel em nosso ordenamento civil, como o pacto de retrovenda, cláusula de reversão em contrato de doação, entre outros. ■Rev o g ação c o m efe it o s ex nunc. As hipóteses de revogação com efeitos ex nunc(desde agora) estão previstos no ordenamento. Com esta modalidade de resolução, a coisa móvel ou imóvel, estando em poder do adquirente, deverá volver ao alienante nas condições em que se encontrar. Na doação modal, se o donatário não cumpre o encargo previsto, provoca a resolução da propriedade. Nas doações simples, a resolução poderá ocorrer se o donatário praticar ato de ingratidão (art. 557 do Código Civil). Entretanto, tal efeito dependerá da vontade do doador. Como o efeito é ex nunc, caso o donatário tenha vendido o imóvel, tal negócio jurídico deverá ser preservado. Igualmente, se foi instituída hipoteca, superfície, penhor, entre outras práticas. _______________ Na lição de Miguel Maria de Serpa Lopes,“O característico da perpetuidade no direito de propriedade resulta da sua própria posição como direito real central, básico, de onde emanam todos os demais direitos reais que nascem para voltear em torno dele... Todavia, excepcionalmente a propriedade pode encontrar-se desvestida desse caráter de perpetuidade. Tal acontece precipuamente na propriedade subordinada à condição de resolubilidade, na propriedade fideicomissária, ou na doação feita por prazo certo e limitado.” Curso de Direito Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1960, vol. 6, § 151, p. 254. 2 Código Civil Comentado, ed. cit., vol. XII, p. 502. 3 Para o gênio alagoano, os artigos do Esboço, pertinentes à propriedade resolúvel, influenciaram as disposições do Código Civil de 1916, consequentemente, as do Código de 2002, além de servirem de fonte para os arts. 2.668 a 2.670 e 2.672 do Código Civil argentino. Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981, § 118, p. 191. 4 Op. cit., tomo III, vol. 1º, p. 386. 5 Sílvio Rodrigues, op. cit., vol. 5, § 135, p. 235; Virgílio de Sá Pereira, op. cit., § 197, p. 447. 6 Direitos Reais, ed. cit., § 166, p. 268. 1

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Vide, neste Op. cit., vol. sentido, 6, § 106,Miguel p. 142.Maria de Serpa Lopes,op. cit., vol. 6, § 159, p. 261. 9 O Código Civil argentino, pelo art. 2.664, dispõe que a sentença anulatória ou de rescisão não revoga o domínio, pois, neste caso “se juzga que el domínio no había sido transmitido sino de una manera interina”. 8

Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 231, p. 239. No mesmo sentido a análise de Luiz da Cunha Gonçalves: “O principal efeito da propriedade resolúvel é ter esta dois titulares simultâneos: um atual ou sob condição resolutiva, que é o adquirente e fica desde logo de posse da coisa adquirida; outro possível, ou sob condição suspensiva, que é o alienante e readquirirá definitivamente a mesma pr opriedade, quando aquela outra condição se realize.” Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I, § 1.657, p. 282. 10

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em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I, §V. 1.657, p. 284. 12 Lafayette Rodrigues Pereira aponta os corolários da propriedade resolúvel:“1º) Aquele em favor de quem se opera a resolução do domínio é considerado como se nunca o tivesse alienado de si. 2º) Revogado o domínio, entendem-se ipso facto revogados os direitos reais concedidos ao tempo em que pendia a condição resolutiva. 3º) O proprietário em favor de quem se resolve o domínio pode , § 27, p. 88. reivindicar a coisa de quem quer que a detenha.” Op. cit. 13 J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, op. cit., p. 259. 14 Neste sentido o STJ decidiu, ao apreciar o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 311810/SP, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Processual Civil. Fraude de Execução. Inocorrência. Propriedade Resolúvel. Agravo Desprovido. – Não ocorreu fraude de execução, na espécie, uma vez que a ora agravada não dispunha do domínio pleno do imóvel, porque o recebera da CEMIG por meio de doação com cláusula resolutiva que impedia sua venda e penhora.”Julg. em 17.10.2000, pub. em 11.12.2000, DJ, p. 214. 15 REsp. nº 101571/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 14.05.2002, pub. em 05.08.2002, DJ, p. 343. 16 Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 240, p. 243. 17 Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I, § 1.657, p. 283. 18 Droit Civil – Les Biens, 2ª ed., Paris, Dalloz, 1974, § 341, p. 294. 19 V. em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. XI, tomo I, § 1.657, p. 284. 20 TJSP, ap. cível nº 232.172-2, rel. Des. Paulo Franco: “Embargos de Terceiro – Penhora – Bem alienado fiduciariamente – Impossibilidade – Executado que não detém a propriedade do bem – Credor fiduciário que tem direito à proteção da propriedade resolúvel– Recurso nãoépropriedade provido. O bem alienado fiduciariamente não pode ser penhorado, pois não do devedor. Muito embora sejaproprietário resolúvel, dispõe o credor fiduciário das ações que tutelam a propriedade de coisas móveis.”Ementa nº 9064, julg. em 08.09.94, site do TJSP, consulta em 28.12.2004. 21 Direito Civil Brasileiro – Contratos e Atos Unilaterais, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, vol. III, p. 227. 22 Ac. unânime da 1ª Turma do STF, julg. do rec. extraordinário nº 15.493, Arq. Jud., vol. 92, p. 169. 23 Op. cit., vol. I, § 278, p. 250. 24 O Código Civil italiano de 1865 era expresso neste sentido:“1.079. Verificandosi la condizione risolutiva apposta alla donazione, i bene donati ritornano in potere del donante liberi da qualsiasi carico e da qualunque ipoteca imposta dal donatario, e ilcontro donante ha contromedesimo.” i terzi detentori degli immobili donati de tutti1942, i dirittiv. che avrebbe il donatario No Código Civil italiano, especialmente os arts. 791 e 792. 25 Op. cit., tomo V, § 1.255, p. 1.104.

PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA Sumário: 83. Considerações prévias.84. Origem romana. 85. Conceito. 86. Alienação fiduciária de coisa móvel. 87. Alienação fiduciária de coisa imóvel. 88. O Código de Defesa do Consumidor.

83.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS O contrato de alienação fiduciária é um valioso instrumento de garantia de dívida e, por isto mesmo, importantenafator de aquecimento estimulando os negócios, notadamente esfera mobiliária. Ada suaeconomia, prática é bastante difundida, especialmente no ramo de vendas de veículos, pois, ao mesmo tempo em que protege o credor na eventualidade de inadimplência, permite ao consumidor, sem recorrer a terceiros ou valer-se de penhor ou hipoteca, a obter financiamento para compra. Desse tipo contratual resulta a propriedade fiduciária – modalidade de direito real e objeto do presente estudo.1 Trata-se de espécie do gênero propriedade, daí a sua condição de direito real encontrar-se implícita no inciso I, do art. 1.225.2 A alienação fiduciária em seu todo, compreendendo a natureza resolúvel do domínio, revela-se um engenho jurídico resultante da experiência comercial e da criatividade científica. É fórmula que satisfaz o interesse das partes e favorece a dinâmica do comércio. O Código Civil de 2002 regula a propriedade fiduciária no conjunto dos arts. 1.361 a 1.368-B, sem, todavia, esgotar a matéria, que se dispersa em outros instrumentos normativos: a) Dec.-Lei nº 911, de 1º.10.1969; b) Lei nº 9.514, de 20.11.1997; c) Lei nº 10.931, de 02.08.2004; d) Lei nº 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor), art. 53. As normas do Dec.-Lei nº 911/69 e de outros diplomas legais, não colidentes com o Código Civil, permanecem em vigor. A alienação fiduciária, que tem por objeto aeronaves, continua regida pelos arts. 148 a 152 do Código Brasileiro de Aeronáutica.3 O Código Civil de 1916 desconheceu o instituto da alienação fiduciária em garantia, introduzido em nosso ordenamento pela Lei nº 4.728, de 14.07.1965, ao disciplinar o mercado de capitais. A falta de sistematização levou Orlando Gomes a revelar as dúvidas que o instituto suscita: “A

alienação fiduciária em garantia, tal como se acha legalmente esquematizada entre nós, tem provocado desencontro de interpretações e controvérsias acadêmicas em quase todos os pontos atacados pela doutrina. Censura-se a sua denominação, tergiversa-se na determinação de sua srcem, vacila-se na sua conceituação, na fixação dos elementos da relação jurídica, na determinação de sua srcem, vacila-se na sua conceituação, na fixação dos elementos da relação jurídica, na determinação do conteúdo e na definição de natureza jurídica. ”4 É bem verdade que tais críticas foram anteriores ao Código Civil de 2002, mas a promulgação desta lei não trouxe as respostas esperadas, não consolidando o instituto, que se mantém fragmentado em diversas fontes.5 Ao lidar com os vários documentos legais o intérprete há de levar em consideração os princípios hermenêuticos ditados pelo art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, notadamente o § 2º, que prescreve: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.” À vista de tal orientação, que reflete o pensamento doutrinário, o Código Civil não revogou as leis especiais, nem foi derrogado, nesta matéria, pela Lei nº 10.931/04. A cabal compreensão do instituto requer a análise da relação obrigacional e da propriedade resolúvel, havendo interligação entre ambos. Com a Lei nº 10.931, de 02.08.2004, o legislador houve por bem ampliar o capítulo da propriedade fiduciária com a inserção do art. 1.368A, de conteúdo hermenêutico, objetivando a esclarecer quais os textos legais sobre a matéria não são alcançados pelo Código Civil, salvo no que não lhes for incompatível. Em realidade, as normas codificadas não apenas complementam as leis especiais, como nelas podem encontrar paradigmas de integração.

84.ORIGEM ROMANA A propriedade fiduciária surgiu em Roma e nas modalidades fiducia cum amico e fiducia cum creditore. A primeira se dava entre pessoas amigas e em período de guerra ou de conturbação política. A segunda, que se realizava por uma mancipatio, consistia na transferência da propriedade de uma coisa ao credor, a título de garantia de dívida, exatamente como hoje se apresenta, mas foi pouco utilizada pelas dificuldades que oferecia. De um lado, porque exigia a prática de dois atos solenes de transferência de propriedade; de outro porque, se o credor se beneficiava com uma garantia, o devedor não se sentia protegido, pois caso o credor alienasse o objeto recebido, não teria como reivindicá-lo perante terceiro. 6 Tratava-se de um nudum pactum (pacto nu), pois o fiduciante não dispunha de uma ação para compelir o fiduciário a restituir-lhe a coisa após o pagamento da res debita. O pacto se fazia na base da confiança. Embora haja controvérsia a

respeito, anotam alguns romanistas que, no Direito clássico, o pretor teria conferido ao fiduciante uma actio in factum. No período final da república, de acordo com José Carlos Moreira Alves, surgiram duas ações: a actio fiduciae directa , que tutelava o fiduciante e a actio fiduciae contraria, que amparava o fiduciário em relação ao fiduciante.7 O dono da coisa, de acordo com Franz Schulz, não podia oferecer tal modalidade de garantia mais de uma vez, sucessivamente. 8Após a propriedade fiduciária romana, que não protegia o devedor fiduciante, pois o domínio do fiduciário era pleno, surgiu a propriedade fiduciária germânica, que atribuía ao fiduciante uma garantia maior, pois o poder do fiduciário era limitado pela destinação. 9No sistema do common law a alienação fiduciária em garantia surgiu com o instituto denominado trust (confiança). Trustee é a pessoa a quem se confiam os bens. A prática não se apoia na garantia da lei, mas na probidade do trustee.

85.CONCEITO O vocábulo fidúcia, do latim fiducia, fidere, significa confiança. Diz-se que o elemento confiançaestá presente na relação, pois o devedor fiduciante transfere um bem de seu patrimônio ao credor fiduciário, em confiança. Este, de algum modo, também deposita confiança no devedor fiduciante, que permanece com a posse direta da coisa dada em garantia. A rigor, entretanto, não se justifica o destaque atribuído àquele elemento subjetivo, pois a modalidade contratual revela mecanismo de proteção tanto ao fiduciante quanto ao fiduciário. Daí assistir razão a Fabrício Zamprogna Matiello ao afirmar que “o negócio que dá nascedouro à propriedade fiduciária estriba-se em um arcabouço jurídico em que não há lugar para a confiança em sua verdadeira acepção como elemento necessário”. 10 O titulus adquirendi da propriedade fiduciária forma-se por contrato de alienação fiduciária, pelo qual o devedor (fiduciante) transfere o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa para o credor (fiduciário), a título de garantia de dívida, conservando a posse direta e as obrigações de depositário. Com o pagamento integral da dívida o reus debendi readquire o domínio e a posse indireta. Caso o fiduciante não honre o seu compromisso, o fiduciário poderá alienar o objeto, a fim de receber o seu crédito e despesas efetuadas. Não se trata, conforme se observa, de um direito real sobre a coisa alheia, como a hipoteca, o penhor, a anticrese. Daí José Carlos Moreira Alves justificar a não inclusão do instituto entre os direitos reais limitados, pois se trata, em sua opinião, 11 de modalidade de domínio limitado.A propriedade fiduciária constitui direito acessório, pois a sua função é garantir o direito de crédito, que é o direito principal.

A fim de conceituar a propriedade fiduciária de uma forma inequívoca, o legislador cuidou de esclarecer, pelo § 2º do art. 1.361, que a posse se desdobra entre as partes contratuais, assumindo o fiduciário a posse indireta e mantendo o fiduciante a direta. Caso o fiduciante somente adquira o domínio após a transferência da propriedade fiduciária, esta se torna eficaz a partir do arquivamento. É a dicção do art. 1.361, § 3º, do Código Civil. Igual princípio é aplicado pelo legislador em relação ao penhor, hipoteca e anticrese, no art. 1.420, § 1º: “A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.” Enquanto para alguns autores, como Caio Mário da Silva Pereira, a propriedade fiduciária constitui umdireito real de garantia , para outros, como José Carlos Moreira Alves, que a identifica como um direito real típico, “trata-se de propriedade limitada cujas restrições – inclusive a resolubilidade – lhe são impostas pela lei, para atender ao seu escopo de garantia”.12A opinião de Moreira Alves influenciou a elaboração do Código Civil de 2002, que não incluiu a propriedade fiduciária entre os direitos reais de garantia, abrindo-lhe capítulo próprio no título dedicado à propriedade. Para Sílvio Rodrigues a natureza jurídica do instituto da alienação fiduciária corresponde a compra e venda feita sob condição resolutiva.13Na realidade, na maioria absoluta das vezes a alienação fiduciária constitui um pacto acessório do contrato de compra e venda, mas nem por isto a sua natureza se identifica com esta modalidade contratual, pois, como já vimos, a alienação fiduciária nem sempre se atrela a uma compra e venda, dado que o objeto entregue em garantia já podia pertencer, anteriormente, ao devedor fiduciante. O instituto oferece vantagens práticas e jurídicas para ambas as partes. O devedordefiduciante, permaneça da com coisa,a tem o direito exercer aembora posse não direta e poder com usá-lao domínio de acordo sua destinação. Tal benefício não é oferecido, por exemplo, pelo penhor, dado que o objeto de garantia passa ao poder do credor pignoratício. O fato de o credor fiduciário adquirir a propriedade resolúvel da coisa, esta, por conseguinte, não integra o patrimônio do devedor fiduciante, não sendo passível de penhora, nem de responder por quaisquer obrigações do devedor fiduciante.14 Via de regra é a instituição financeira que figura como fiduciária ou adquirente, porém nada impede que o particular participe da relação jurídica nesta qualidade. Na prática, o fiduciário empresta determinado valor a aquisição de determinado bem que,sob emcondição seguida, tem o ao seufiduciante domínio epara posse indireta transferidos ao fiduciário, resolutiva, representada pelo adimplemento da obrigação. O Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula 28, admitiu a possibilidade de a operação fiduciária partir de um bem integrante do patrimônio do fiduciante: “O

contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.” O ato negocial deve formalizar-se por escritura pública ou privada, pois o registro é necessário à constituição da propriedade fiduciária. Esta resulta, portanto, de contrato de alienação fiduciária, cujo escopo é garantir uma dívida. Enquanto o credor detém o domínio sob condição resolutiva, o devedor o mantém sob condição suspensiva. Verificando-se a condição, extingue-se a propriedade do reus credendi e recupera o reus debendi o domínio da coisa dada em garantia. A propriedade fiduciária, como destaca José Carlos Moreira Alves, é indivisível, pois o pagamento parcial da dívida não provoca a exoneração proporcional da garantia. A indivisibilidade prevalece ainda que ocorra a divisão ativa, decorrente do falecimento do credor fiduciário, ou a divisão passiva, derivada do óbito do devedor fiduciante. Nada impede, conclui o eminente jurista, que as partes optem pela divisibilidade, consignando em cláusula contratual este caráter da garantia.15

86.ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA MÓVEL 86.1. Ad rubricam Para o Código Civil, objeto da propriedade fiduciária é tão somente a coisa móvel infungível.O Diploma, todavia, não derrogou a Lei nº 9.514/97 que, a partir do art. 22, regula a alienação fiduciária de coisa imóvel. A ordem jurídica comporta, pois, a propriedade fiduciária de coisa móvel e imóvel, mediante dois instrumentos legais. Consideremos, inicialmente, o modelo do Código Civil. Antes, a observação de que a alienação fiduciária, seja o seu objeto a coisa móvel ou imóvel, deve subordinar-se aos mandamentos dos arts. 1.419 a 1.430 do Código Civil, no que lhe for cabível. Tais artigos contêm disposições gerais afetas ao penhor, hipoteca e anticrese. Interpretando-se extensivamente a prescrição do art. 1.420, caput, tem-se que somente pode ser objeto de propriedade fiduciária a coisa passível de alienação; igualmente, apenas quem estiver habilitado a alienar poderá figurar como fiduciante em relação jurídica. 86.2. Objeto Recaindo a garantia do fiduciário sobre a coisa móvel esta, necessariamente, há de ser infungível, durável e inconsumível, ou seja,

pertencente à categoria de coisas que não além podem por outras de igual espécie, quantidade e qualidade, deser nãosubstituídas se perder com o uso, como, por exemplo, a pintura artística, o veículo automotor, o animal devidamente caracterizado, aparelhos eletrônicos, eletrodomésticos. A razão da infungibilidade é a necessidade de se identificar o objeto na

hipótese de busca e apreensão. Os veículos podem figurar na alienação fiduciária, pois os chassis são numerados, o que possibilita a sua identificação. A definição do objeto consta do art. 1.361, que atribui à propriedade fiduciária o caráter resolúvel e a sua finalidade de garantia. Quanto à possibilidade de a coisa móvel fungível figurar como objeto, entende Marco Aurélio S. Viana que esta depende de lei especial. 16 Os tribunais chegaram a admitir a possibilidade, fundados no art. 66, § 3º, da Lei nº 4.728/65, com a redação dada pelo art. 1º, do Dec.-lei nº 911/69: “Se a coisa alienada em garantia não se identifica por números, marcas e sinais indicados no instrumento de alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus da prova, contra terceiros, da identidade dos bens do seu domínio que se encontram em poder do devedor.” Como já se destacou, este instrumento legal, relativamente às regras de fundo ou materiais, foi derrogado pelo novo Códex, subsistindo as normas de caráter processual. Sílvio de Salvo Venosa conclui que as coisas fungíveis não são da índole do instituto: “O contrato aplicado a bens fungíveis acarreta incontáveis dificuldades práticas e deveria mesmo ser vedado”.17 Não há motivo de ordem ética nem princípio geral de Direito que impeça a extensão do instituto às coisas móveis fungíveis. O impedimento é apenas de natureza prática, dadas as dificuldades de se identificar o objeto do contrato. Por princípio de segurança jurídica não é conveniente que os tribunais, verificando a realidade de cada caso, admitam concretamente a possibilidade, pois tal atitude poderá ser um estímulo à prática de novos contratos que nem sempre se ajustarão às razões determinantes das decisões. A hipótese não seria de equidade, mas de puro casuísmo. A propriedade da coisa móvel infungível é transferida para o fiduciário, mas com o caráter resolúvel, pois, verificando-se a condição, que é o pagamento integralresolúvel, da dívida,a volve ao patrimônio dosujeita-se fiduciante.aoTratandose de propriedade propriedade fiduciária conjunto das disposições dos arts. 1.359 e 1.360, além de submeter-se aos efeitos jurídicos das condições. 86.3. Registro O título aquisitivo deve ser formalizado por escrito público ou particular, pois o registro do contrato é requisito indispensável à constituição da propriedade fiduciária. O credor, ou fiduciário, deve efetivar o registro do negócio jurídico perante o Cartório do Registro de Títulos e Documentos, consoante determina o § 1º, do art. 1.361. O registro deve ser feito em cartório situado no domicílio do devedor. Em se tratando de veículo, além do aludido registro, a documentação deverá ser encaminhada ao Departamento de Trânsito, a fim de anotação do ônus no

certificado de registro e licenciamento do veículo. Tais exigências visam a tornar a propriedade fiduciária eficaz perante terceiros. A propósito da redação do art. 1.361, § 1º, houve evidente lapsus calami do legislador ao inserir a conjunção “ou” antes da exigência de anotação perante o Departamento de Trânsito, em se tratando de veículo. A interpretação gramatical, afrontando a mens legis, leva ao equívoco de se considerar inexigível o registro junto ao Cartório de Registro de Títulos e Documentos. A doutrina reconhece a duplicidade de obrigações, em se tratando de veículos, especialmente à vista do disposto no art. 129, item 5º, da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73).18 Sobre a matéria, a Súmula 92 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “a terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor”. Verificada a condição e retornando o domínio ao fiduciante, este deve diligenciar a baixa perante o órgão onde se formalizou o registro. Como toda propriedade, a fiduciária exige, além do título aquisitivo, o modo, que se opera pela traditio. In casu a tradição é ficta, pois a coisa adquirida pelo fiduciário não lhe é entregue materialmente; permanece em poder do fiduciante por força do constituto possessório. 86.4. O con tra to O contrato de alienação fiduciária deve ser celebrado por escrito, público ou particular, pois a propriedade fiduciária se forma pelo registro e deve atender às regras básicas norteadoras da formação dos pactos em geral, previstas na Lei Civil a partir do art. 421. Não obstante, o legislador apresenta no art. 1.362, ao tratar da propriedade fiduciária, um núcleo de exigências mínimas, que deve figurar necessariamente no contrato de alienação fiduciária: “I – o total da dívida, ou sua estimativa; II – o prazo,

ou a época do pagamento; III – a taxa de juros, se houver; IV – a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação”. Como adverte Joel Dias Figueira Jr., o legislador omitiu um dado, que não deve faltar nos contratos: o valor do bem alienado.19 O artigo em questão praticamente reproduz as alíneas do art. 66, § 1º, da Lei nº 4.728/65, com a redação dada pelo art. 1º, do Dec.Lei nº 911/69. 86.5. Ob rig ações d o fid u ci ant e

Celebrado o contrato, o fiduciante conserva a posse direta da coisa, que poderá retornar ao seu domínio com o adimplemento da obrigação, mas enquanto esta condição não se verifica (para ele, suspensiva; para o fiduciário, resolutiva), poderá usar a coisa de acordo com a sua finalidade, mas à suas expensas e risco. O caput do art. 1.363 nivela a obrigação de

conservar a coisa à do depositário. Não tendo o domínio, o devedor fiduciante não possui o poder de disposição, não gozando da faculdade de aliená-la, salvo com o consentimento do credor fiduciário. Quem compra de non domino não adquire o domínio do objeto. Em caso de dúvida, o interessado na aquisição deve consultar o Cartório do Registro de Títulos e Documentos e, em se tratando de veículo, examinar ainda o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo. Tendo em vista que as regras legais sobre as obrigações do depositário são de natureza dispositiva, no contrato de alienação fiduciária as partes poderão ampliá-las ou restringi-las, ajustando-as aos seus interesses comuns. Se o fiduciante for negligente no uso ou conservação da coisa, poderá responder civilmente por perdas e danos. Se a coisa for destruída, parcial ou totalmente, o fiduciário poderá exigir o reforço ou substituição da garantia, sob pena de vencimento antecipado da dívida, conforme o art. 1.367, c/c o art. 1.425.In casu, não importa se o perecimento verificou-se por act of God, circunstância que seria relevante apenas se o contrato fosse de depósito. É claro que nem todas as obrigações do depositário se comunicam ao fiduciante, como a de entregar o objeto havendo solicitação do depositante, ainda que não vencido o prazo contratual. Os cuidados a serem despendidos pelo fiduciante devem corresponder à natureza da coisa. Se esta for um veículo automotor, haverá de seguir as instruções do fabricante quanto à conservação e manutenção, não se descurando das revisões em tempo oportuno. 86.6. Inadim pl ênc ia e pr oc edim ento Tornando-se inadimplente, cabe ao fiduciante a restituição da coisa com eventuais acrescidos, como seria a hipótese de um semovente que houvesse reproduzido in medio tempore. De acordo com a Súmula 72 do STJ, para a caracterização da mora do fiduciante é indispensável a prévia notificação e esta não precisa conter, necessariamente, o valor do débito (Súmula 245, STJ). O não pagamento de qualquer prestação provoca o vencimento antecipado das demais (art. 2º, § 3º, do Dec.-lei nº 911/69). Provada a mora, o juiz defere liminarmente o pedido de busca e apreensão da coisa.20 O direito a purga de mora existe apenas quando o devedor pagou, pelo menos, quarenta por cento da res debita.Concedida a busca e apreensão, se for o caso, o procedimento converte-se em ação de depósito, de acordo com a previsão dos arts. 901 a 906 do Código de Processo Civil.21 Adquirida a posse direta da coisa, decorrente do não cumprimento da obrigação, cumpre ao fiduciário promover a venda, judicial ou extrajudicial e, satisfeito o seu crédito e atendidas as despesas de cobrança, entregar à contraparte o saldo, se houver. O crédito do fiduciário compreende a parte

fixa e juros convencionais, que variam em função da qualidade do credor: se instituição financeira ou particular. Para ambos há limites estabelecidos em lei. Pode ocorrer a hipótese de os valores apurados na venda não serem suficientes à plena quitação. Neste caso o fiduciário continuará credor e pela importância restante. A sua garantia não recairá sobre algum bem específico do devedor, mas sobre todos os seus bens, pois, como se proclama no meio jurídico, a garantia do credor é o patrimônio do devedor. Se a venda operou-se judicialmente, o credor poderá pleitear o restante do pagamento por via executiva, pois a dívida será líquida e certa, indiscutivelmente. Se o fiduciário optou pela venda extrajudicial, permanecendo o devedor à margem das negociações, este poderá, futuramente, defender os seus interesses mediante ação de embargos do devedor. Poderá questionar, também, o preço da alienação extrajudicial caso o considere vil e não tenha anuído a respeito. Este é também o entendimento de Marco Aurélio S. Viana: “Considerando-se o princípio da eticidade, entendemos que se for levantada a questão da liquidez e certeza, ao argumento de que a venda extrajudicial foi a preço vil, o juiz deve buscar a solução mais justa e equitativa, evitando que a parte mais fraca da relação seja prejudicada.”22Tal interpretação se impõe, pois do contrário o credor exercerá um poder inteiramente discricionário. Há uma evidente lacuna no comando legal, que permite ao credor a venda extrajudicial, pois não se estabelece o valor mínimo da venda, nem se esclarece se a alienação se fará mediante leilão público. 23 Pedro Henrique de Miranda Rosa revela a sua perplexidade diante da insegurança do devedor fiduciante em caso de inadimplência: “O risco existe, pois o art. 1.366 estabelece que se o preço da venda, por modo não perfeitamente esclarecido pelo legislador, for insuficiente para a quitação do débito e dos acrescidos (despesas de cobrança, honorários advocatícios etc.), o devedor continuará obrigado pelo restante...”24 86.7. Pr is ão c iv il A Constituição Federal, pelo art. 5º, inciso LXVII, estabelece que não haverá prisão civil, salvo “pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel ”. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça não admitia a prisão civil do devedor fiduciante, sob o fundamento de que descabia a sua equiparação à figura do depositário infiel,25 o Supremo Tribunal Federal reconhecia a constitucionalidade da prisão civil, chegando, neste sentido, a editar a Súmula 619, do seguinte teor: “A prisão de depositário judicial pode ser decretada no próprio

processo em que se constituiu o encargo, independente da propositura da ação de depósito.”26

Para a Alta Corte, o princípio constitucional não teria sido derrogado pelo Pacto de São José da Costa Rica. Este Pacto, de 22.11.1969, no art. 7º, § 7º, contém a seguinte disposição: “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”. Pelo Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, o Brasil ratificou o Pacto aprovado pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Entre os argumentos expendidos, afirmava-se que as normas infraconstitucionais do Pacto, sendo de caráter geral, não podiam revogar as infraconstitucionais especiais. Em sessão plenária, de 03 de dezembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento, ao que parece definitivo, de que a prisão civil por dívida somente é cabível nos casos de “inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia ”.27 A nova orientação tomou por ponto de partida a ratificação do Pacto de São José da Costa Rica e, por fundamento, o disposto no § 2º do art. 5º da Lei Maior, que admite outros direitos e garantias decorrentes de tratados internacionais nos quais o Brasil tenha participado. Com esta orientação, a citada Súmula 619 do Supremo perdeu a validade. Ainda por força da nova interpretação sistemática, operou-se a derrogação do art. 652 do Código Civil, que prevê a prisão civil para o depositário infiel. 86.8. Pa cto com issó rio O chamado pacto comissório, pelo qual as partes estipulam em cláusula contratual que o não cumprimento da obrigação implicará a aquisição pelo fiduciário do pleno domínio da coisa dada em garantia, como forma de pagamento da dívida, foi expressamente proibido pelo caput do art. 1.365 do Código Civil. A vedação à Lex Comissoria contempla o justo, pois na prática poderia ocorrer grande desequilíbrio entre os valores do débito e do crédito. De um lado o pacto seria ofensivo ao princípio constitucional que não permite que alguém seja privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LXI) e, de outro, poderia caracterizar o enriquecimento sem causa.28O bem dado em garantia não responde por outras dívidas do fiduciante, mas nada impede que os seus créditos, decorrentes de alienação diligenciada pelo fiduciário, sejam objeto de constrição judicial. Uma vez transcorrido o prazo de pagamento, a ordem jurídica admite a novação da dívida, quando então a satisfação do débito poderá ser feita com a coisa dada em garantia. O que a Lei Civil não permite é uma convenção desta natureza antes do vencimento da obrigação, seja na celebração do contrato ou posteriormente. O permissivo é do parágrafo único do art. 1.365. As disposições do capute do parágrafo único

contemplam dois momentos psicológicos distintos. No da celebração do contrato, o fiduciante ou devedor, empolgado com a possibilidade de adquirir determinado bem, coloca-se disposto a firmar um acordo que lhe será potencialmente danoso. A fim de protegê-lo, o caput do art. 1.365 veda a prática do pacto comissório. Após o vencimento da dívida, a prática revela que o devedor não se move impulsivamente para o resgate de sua obrigação, daí, livre de qualquer pressão externa ou psicológica, encontrase presumidamente em condições de avaliar o seu real interesse e firmar um novo acordo com o credor, envolvendo a coisa dada em garantia. Nesta fase, a liberdade do devedor contratar se nivela a de qualquer outro devedor, não havendo motivo superior que o impeça de acordar a novação da dívida, substituindo a res debita pela coisa dada em garantia. Observe-se que o credor fiduciário em nenhuma hipótese assume o domínio definitivo da coisa dada em garantia, pois, com a inadimplência, deverá diligenciar a alienação judicial ou extrajudicial, sendo-lhe vedada a aquisição em decorrência de pacto comissório. Dispositivo similar ao recém-examinado é o do art. 1.428, que veda, pelo caput, o pacto comissório relativamente ao penhor, hipoteca e anticrese, mas, pelo parágrafo único, autoriza o devedor, após o vencimento, a dar a coisa em pagamento da dívida, anuindo o credor. O princípio axiológico que orienta todas estas disposições é antigo e se encontra na Consolidação das Leis Civis, arts. 769 e 770, pertinentes ao penhor. O primeiro veda o pacto comissório e o segundo permite que, após o vencimento, o devedor transfira o domínio da coisa, a título de pagamento, ao credor. 86.9. Pa gam ento por terceiro

Por disposição do art. 1.368 do Códex, o pagamento ao credor fiduciário pode ser efetuado por terceiro, interessado ou não, o qual se subroga de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária. Terceiro interessado é quem se vincula ao negócio jurídico não como parte, mas como garantidor, como é o caso dos fiadores. Já o terceiro não interessado não possui qualquer espécie de liame com o negócio, que para ele é res inter alios. Para a sub-rogação, o terceiro efetua o pagamento da dívida ou empresta o necessário ao devedor para quitar a obrigação. Ao despender a importância, o terceiro assume a posição do credor fiduciário, substituindoo na relação jurídica com o devedor fiduciante. Na interpretação de Sílvio de Salvo Venosa, ao permitir que o terceiro não interessado se sub-rogue nos direitos, a Lei Civil franqueou ao credor a cessão de seus direitos sem a necessidade de concordância do devedor. 29 Tal possibilidade favorece a circulação dos créditos, atendendo à conveniência de o credor valer-se dos serviços de empresas especializadas em cobrança de títulos. A disposição

do art. 1.368, ao permitir o pagamento por terceiro não interessado, abre uma exceção ao princípio inscrito no art. 346, que reserva a sub-rogação apenas aos terceiros interessados.

87.ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL O legislador 2002 nem não aexcluiu da ordem jurídica a alienação fiduciária de coisade imóvel, considerou ao elaborar o novo Diploma Civil, deixando intocada a sua regulamentação pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, arts. 22 a 33. Se por um lado referiu-se apenas à alienação fiduciária de coisa móvel infungível (art. 1.361), por outro (art. 1.368-A) reconhece a vigência das leis especiais, enquadrando-se, neste caso, a que dispõe sobre a alienação fiduciária de coisa imóvel. Como, em substância, nas duas modalidades modifica-se apenas o objeto, vamos nos ater apenas aos aspectos normativos diferenciados. O conceito, forma de constituição e natureza da alienação fiduciária de coisa imóvel são idênticos aos da coisa móvel. A Lei nº 10.931/04 editou normas sobre financiamento de imóveis, que deverão ser observadas na elaboração dos contratos de alienação fiduciária de coisa imóvel. Nos contratos com prazo mínimo de pagamento em trinta e seis meses admite-se a cláusula de reajuste mensal, segundo índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. Vedou-se a adoção de cláusula de equivalência salarial ou de comprometimento de renda. A Lei Especial refere-se genericamente à categoria da coisa imóvel, dando-lhe total abrangência. Destarte, podem figurar como objeto do contrato tanto as áreas construídas (casas, apartamentos, salas, garagens) quanto os lotes de terreno. À vista da extinção do instituto da enfiteuse pelo Códex de 2002, derrogado se acha o art. 22, § 2º, que admitia por objeto contratual os bens enfitêuticos. A constituição da propriedade fiduciária de coisa imóvel se opera nos mesmos moldes da coisa móvel. O contrato de compra e venda com financiamento e alienação fiduciária, de acordo com o art. 38 da Lei Especial, independentemente de seu valor, pode ser celebrado por instrumento particular, excetuando-se, assim, o previsto no art. 108 do Código Civil. Quanto aos dados essenciais ao contrato, um deles não foi exigido para a modalidade do Código Civil: “A indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão.” Comdoatermo integralização doaopagamento, cumpre ao credordefiduciário entrega de quitação devedor fiduciante, no prazo trinta dias.a Tal documento é necessário a fim de que o devedor fiduciante obtenha, junto ao Cartório do Registro de Imóveis, o cancelamento do registro da propriedade fiduciária. É a orientação que deflui do § 2º, do art. 25, da Lei

Especial. Considerando-se o alcance prático da quitação e tendo em vista que os procedimentos de verificação contábil e bancária atualmente são ágeis e rápidos, injustificável a fixação de um prazo tão longo. Prevê a Lei que o não pagamento implicará a consolidação do domínio a favor do credor fiduciário. Não se trata, porém, do pacto comissório, pois o credor deverá, no prazo de trinta dias, promover o leilão público para a alienação do imóvel. Em primeira praça, o bem somente poderá ser arrematado, no mínimo, pelo valor do imóvel estipulado em cláusula contratual. Em segunda, o valor mínimo compreenderá o montante da dívida, seus acréscimos, custas, tributos, taxas condominiais, prêmios de seguro. Na realidade, dependendo do valor atribuído ao imóvel, o valor mínimo de arrematação, em segundo leilão, poderá superar ao previsto para o primeiro, o que evidentemente será um contrassenso. Tal possibilidade nos leva a admitir que, no valor mínimo a ser considerado para o primeiro leilão, dever-se-ão computar os acréscimos previstos para o segundo. A partir da alienação do imóvel em leilão, ao credor, ou a quem vier sucedê-lo, o fiduciante pagará, mensalmente, a importância equivalente a um por cento do valor atribuído ao imóvel no contrato de alienação fiduciária. Comprovada a consolidação da propriedade, ao fiduciário, cessionário ou sucessores, entretanto, é facultado o pleito de reintegração de posse, que deverá ser atendido liminarmente, concedendo-se o prazo de sessenta dias para a desocupação. Prevê a Lei a possibilidade de o credor fiduciário ceder os seus direitos, sub-rogando-se o cessionário em todos os direitos e deveres decorrentes do vínculo contratual. É a previsão do art. 28, que não exige a anuência do fiduciante. Em contrapartida, mas com a concordância do fiduciário, poderá o devedor fiduciante transmitir a sua posição contratual, caso em que o sucessor assumirá responsabilidades inerentes respectivas obrigações. Pelo direitos art. 51, ea Lei nº 10.931/04 prevê tanto àsa garantia das obrigações por terceiros como a cessão fiduciária de direitos creditórios. A citada Lei nº 9.514/1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, com a promulgação da Lei nº 12.703, de 07.08.2012, teve o seu art. 25 acrescido do § 3º. A nova disposição refere-se à hipótese de a quitação da dívida decorrer da portabilidade do financiamento para outra instituição financeira, quando então não deverá ser emitido o termo de quitação previsto no caput do art. 25, cabendo, então, quanto à alienação fiduciária, a simples averbação da transferência.

88.O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O art. 53 do Código de Defesa do Consumidor considera nula de pleno direito, nos contratos de alienação fiduciária, a cláusula que estipule a perda das parcelas pagas, quando, em caso de inadimplência, o credor fiduciário pleitear a resolução e a retomada do produto alienado. Tal regra se aplica,o indistintamente, à coisa móvel imóvel. visa, ao impedir enriquecimento sem causa, pois,e não foraAa prescrição lex prohibendi fiduciário, além de embolsar as parcelas recebidas, diante da inadimplência teria ainda a seu favor a consolidação da propriedade. Nada impede, porém, que se estipule pena para a hipótese de inadimplência, mas essa, conforme expõe Nélson Nery Júnior, “deverá ser equitativa e estabelecer vantagem razoável para o fornecedor, proporcional à sua posição e participação no contrato...”.30

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Co n s id er ações p r é v ias . No volume anterior, dedicado aos

contratos, estudamos a alienação fiduciária. Agora, vamos analisar a situação jurídica em que fica a propriedade nessa modalidade contratual. A propriedade fiduciária é espécie de direito real, cuja titularidade é de quem financia a compra, e a posse do bem é do financiado. O contrato é uma fórmula que atende aos interesses de ambos e, por isso, é muito utilizado no âmbito comercial, especialmente na venda de veículos. O Código Civil regula a matéria nos arts. 1.361 a 1.368-B, sem revogar, contudo, outros documentos legislativos que dispõem sobre a temática, salvo nos pontos de atrito normativo, caso em que deve prevalecer a lei posterior. Conceito. ■ Quem não dispõe recursos não deseja utilizálos na compra de bens tem no de contrato de ou alienação fiduciária a

fórmula a ser adotada. Do latim, fidúcia significa confiança. Esta se faz presente no vínculo contratual, pois o adquirente (fiduciante) fica na posse da coisa, transferindo a propriedade resolúvel para o financiador (fiduciário). Este pode ser uma financeira ou um particular. Uma vez efetivado o pagamento, a propriedade e a posse indireta volvem ao adquirente. Quanto à natureza jurídica da propriedade fiduciária, há diversificadas opiniões: direito real de garantia, direito real típico, compra e venda sob condição resolutiva.É possível que o objeto, no momento integre deve o patrimônio do mediante devedor (fiduciante).doO contrato, negócio jurídico ser firmado escritura pública ou particular, sendo indispensável o registro imobiliário.

■A li en ação fi d u c iári a d e c o is a m óvel . O Código apenas prevê

a alienação fiduciária de coisa móvel infungível, enquanto a de imóveis está prevista na Lei nº 9.514/97. Para ser objeto da espécie fiduciária a coisa deve estar no comércio, ou seja, passível de alienação, e só pode figurar na relação jurídica quem estiver habilitado a alienar. Objeto: somente a coisa infungível, ou seja, a que não puder ser substituída por outra de igual gênero e espécie, quantidade e qualidade, além de não se perder com o uso. Registro: este é necessário e deverá ser feito em Cartório do Registro de Títulos e Documentos situado no domicílio do devedor. Se veículo, necessário, também, o encaminhamento da documentação ao Departamento de Trânsito. O registro é indispensável apenas para o contrato ser eficaz perante terceiros. Contrato: este, como já se destacou, deve ser celebrado por instrumento público ou particular, dada a necessidade de se efetivar o registro cartorário. Nas cláusulas deverão constar todos os dados essenciais ao negócio, como a identificação da coisa, o valor da dívida, a forma de pagamento, a incidência de juros, se houver. Obrigações do fiduciante: cabe a este cumprir as obrigações assumidas com o fiduciário, pagando-lhe conforme o pactuado. Poderá usar a coisa, cuja posse direta detém, de acordo com a sua finalidade, assumindo os riscos. Para a eventualidade de pretender alienar a coisa, o fiduciário deverá emitir a sua concordância. Em caso de prejuízos provocados culposamente, o fiduciário deverá ser indenizado. Em caso de destruição total ou parcial da coisa, o credor poderá exigir reforço ou substituição de garantia.Inadimplência e procedimento: O não pagamento de uma prestação provoca o vencimento antecipado das demais. A caracterização de mora exige a prévia notificação do devedor. Uma vez caracterizada, o juiz defere o pedido de apreensão liminar da coisa. Uma vez vendida a coisa em hasta pública, satisfeito o crédito e as despesas, havendo saldo, este deverá ser revertido ao fiduciante. Se o valor apurado for insuficiente à plena quitação, o fiduciário ficará credor da diferença. Prisão civil: o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 03.12.2008, decidiu ser incabível a prisão civil do devedor fiduciário, uma vez que a medida coercitiva por dívida é possível apenas inadimplemento voluntário inescusável obrigaçãopelo alimentícia. Pacto comissório: este eacordo, pelo qualdeo devedor perde a coisa dada em garantia em caso de inadimplemento, é proibido em nosso ordenamento à vista do caput do art. 1.365 do Código Civil. Pagamento por terceiro:

se o pagamento for efetuado por terceiro, interessado ou não, este se torna credor do fiduciante e proprietário da coisa, assumindo a sua posse indireta. ■A li en ação fi d u c iári a d e c o is a im óv el. Apesar de o Código Civil não se referir à espécie, ele não a vedou, permanecendo vigentes as disposições da Lei nº 9.514/97 a ela aplicáveis. Sobre financiamento de imóveis, a Lei nº 10.931/04 dispôs sobre a alienação fiduciária de imóvel, autorizando a cláusula de reajuste mensal quando o pagamento for parcelado, no mínimo, em trinta e seis meses. Na hipótese, deverão ser observados os índices de preços setoriais ou gerais ou o índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. De um modo geral, à alienação fiduciária de coisa imóvel aplicam-se, no que couber, as regras previstas para a de coisa móvel. A alienação fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis, à luz do art. 1.368-B, “confere direito real de aquisição ao fiduciante, seus cessionários ou sucessores”. ■Código de Defesa do Consumidor. Para impedir o enriquecimento sem causa, o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor proíbe a inserção de cláusula em contrato de alienação fiduciária que prevê a perda das parcelas pagas, quando o credor fiduciário requerer a resolução e retomada da coisa alienada nos casos de inadimplência. _______________ V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. IV, § 364-A, p. 425. 2 Cf. Nélson Rosenvald,Direitos Reais, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2004, p. 128. 3 O contrato de alienação fiduciária, que tem por objeto as aeronaves ou seus motores, deve conter os seguintes elementos, além de atender às regras gerais de formação dos contratos: “Art. 149. A alienação em garantia de aeronave ou de seus motores deve ser feita por instrumento público ou particular, que conterá: I – o valor da dívida, a taxa de juros, as comissões, cuja cobrança seja permitida, a cláusula penal e a estipulação da correção monetária, se houver, com a indicação exata dos índices aplicáveis; II – a data do vencimento e o local do pagamento; III – a descrição da aeronave ou de seus motores, com as indicações constantes do Registro e dos respectivos certificados de matrícula e de aeronavegabilidade. § 1º No caso de alienação fiduciária de aeronave em construção ou de seus componentes, do instrumento constará a descrição conforme o respectivo contrato e a etapa em que se encontra. § 2º No caso do parágrafo anterior, o domínio fiduciário transferir-se-á, no ato do registro, sobre as partes 1

componentes, e estender-se-á à aeronave construída, independente de formalidade posterior .” 4 Contratos, 13ª ed., atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Forense, 1994, § 390, p. 460. 5 A inclusão do capítulo sobre a propriedade fiduciária, no Código de 2002, não foi de iniciativa do jurista Ebert Vianna Chamoun, encarregado de preparar o Livro

sobre o Direito das Coisas, mas à influência de José Carlos Moreira Alves, membro da Comissão Elaboradora. Eis o relato de Miguel Reale:“De grande alcance prático é o instituto da propriedade fiduciária, disciplinado consoante proposta feita pelo Prof. José Carlos Moreira Alves, que acolheu sugestões recebidas do Banco Central do Brasil e analisou cuidadosamente ponderações , 2ª ed., São feitas por entidades de classe.” O Projeto do Novo Código Civil Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 85. 6

Cf. Alexandre Correia e vol. Gaetano Sciascia,op. cit., § 82, p. 207. Direito Romano, ed. cit., II, p. 125. 8 Op. cit., § 704, p. 388. 9 Cf.L. Kaul, Das fiduziarische Rechtsgeschaft, apudJosé Carlos Moreira Alves, Da Alienação Fiduciária em Garantia, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, p. 114. 10 Op. cit., p. 863. 11 Op. cit., p. 197. 12 Da Alienação Fiduciária em Garantia, ed. cit., 1979, p. 121. 13 Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, 29ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 3, p. 183. 14 REsp. nº 214763/SP, STJ, 2ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “Processo Civil. Execução Fiscal. Cédula de Crédito com Alienação Fiduciária. Impenhorabilidade. Dec.-lei 911/69. Precedentes Jurisprudenciais. I – Os bens alienados fiduciariamente por não pertencerem ao devedor-executado, mas à instituição financeira que lhe proporcionou as condições necessárias para o financiamento do veículo automotor não adimplido, não pode ser objeto de penhora na execução fiscal. II – A cédula de crédito com alienação fiduciária não se confunde com os créditos que gozam de garantia real ou pessoal, os quais não gozam de primazia frente aos créditos tributários, visto que a transação que aquele envolve ‘não institui ônus real de garantia, mas opera a própria transmissão resolúvel do direito de propriedade’. III – Recurso Especial a que se dá provimento, para excluir da penhora o bem indevidamente constrito” (julg. em 15.08.2000, pub. em 18.09.2000, DJ, p. 121). 15 Op. cit., p. 126. 16 Op. cit., p. 523. 7

17

Código Civil Comentado, ed. cit., p. 516. Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que pretende a alteração no texto do § 1º, do art. 1.361, 18

visando a corrigir o equívoco da conjunção “ou”, assinalado no texto acima.

Justifica o eminente Deputado, que foi o relator do Projeto do Código Civil na Câmara Federal:“O equívoco compromete alguns dos efeitos caracterizadores da natureza real do próprio instituto, pois, em se tratando de veículo automotor, diante do emprego da conjunção “ou”, utilizada inadequadamente, ficaria excluído o registro do contrato no Cartório do Registro de Títulos e Documentos, contentando-se a norma com a simples inscrição na repartição de trânsito competente para o licenciamento, com as anotações de praxe no certificado de registro do automóvel (§ 1º,in fine)...”. 19 Op. cit., p. 1.201. 20

REsp. “Alienação nº 195094/SP, STJ, Min. Humberto Gomes de Barros: fiduciária. Ação3ªdeturma, busca erel.apreensão. Conversão. Ação de depósito. Citação desnecessária. Súmula 07. – A citação do réu, na ação de busca e apreensão, somente é feita posteriormente ao cumprimento da medida liminar. Não encontrado o bem, não se fala em citação (art. 3º e § 1º, do Dec-lei

nº 911/69). – Admite-se a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, quando se verificarem as condições do art. 4º do Dec.lei nº 911/69.” 21 As normas processuais, contidas no Dec.-Lei nº 911/69 e no Código de Processo Civil, continuam vigentes, consoante a prescrição do art. 2.043, do Código Civil: “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.” 22

Op. cit., 2º, p. 535. O art. do Dec.-Lei nº 911/69 era explícito a respeito: “No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.” 24 Op. cit., p. 199. 25 Eis um dos antigos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça: I “ – Se o bem alienado fiduciariamente não for encontrado ou não se achar na posse do devedor, ao credor é permitido requerer seja convertido o pedido de busca e 23

apreensão em ação de depósito (art. 4º do nº 911, de civil 1º.10.1969). 2– Consoante pacificado pela Corte Especial nãoDec.-lei se admite prisão decorrente de dívida oriunda de contrato de alienação fiduciária, dado que descabida, nesses casos, a equiparação do devedor à figura do depositário infiel. ” REsp. nº 604417/MS, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, julg. em 16.11.2004, pub. em 06.12.2004, DJ, p. 330. 26 Conforme acórdão relatado pelo Ministro Moreira Alves, o STF assim julgava anteriormente: “Esta Corte já firmou, pelo Plenário (HC 72131), o entendimento de que, em alienação fiduciária em garantia, a prisão civil do devedor fiduciante é constitucional, não tendo sido revogada pelo Pacto de São José da Costa Rica ”. HC 74381/PR, 1ª Turma, julg. em 26.08.1997, pub. em 26.09.1997, DJ, p. 47476, Ement. vol. 01884-02, p. 00227. 27 Após a decisão plenária de 03 de dezembro de 2008, as Turmas do STF passaram a seguir aquela orientação, como no HC 94491/SP, julgado pela 1ª Turma e que teve por relator o Min. Carlos Alberto Direito: “Habeas corpus . Constitucional. Prisão civil. Depositário judicial. Revogação da Súmula nº 619 pelo Plenário da Corte. ... 2. Quanto ao eventual constrangimento ilegal decorrente do acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, esta Suprema Corte, recentemente, ao concluir o julgamento do HC nº 87.585/TO, Relator o Ministro Marco Aurélio, restringiu a prisão civil por dívida ao inadimplente de pensão alimentícia e, consequentemente, não se admitindo mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. Na linha desse entendimento desproveu os recursos extraordinários nos quais se discutia a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel nos casos de alienação fiduciária em garantia (RE nº 349.703/RS, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, e RE nº 466.343/SP, Relator o Ministro Cezar Peluso), bem como revogou da Súmula nº 619/STF, segundo a qual ‘a prisão dodepositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito’, ao conceder a ordem no HC nº 92.566/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, impetrado em favor de depositário judicial. 3. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, concedida a ordem”. Julg. em 10.02.2009, pub. em 20.3.2009, Ementário vol. 02353-02, pp. 00312.

A vedação da Lex Comissoria em nosso ordenamento é justificada por Clóvis Beviláqua: “A proibição do pacto comissório funda-se em um motivo de ordem ética. O direito protege o fraco contra o forte, impede que a pressão da necessidade leve o devedor a convencionar o abandono do bem ao credor por quantia irrisória. O imperador Constantino impressionado pelasmanobras capciosas dos pactos comissórios, cujaaspereza crescia assustadoramente, decretou-lhes a nulidade, e as legislações modernas aceitaram essa condenação.” Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 269. 29 Código Civil Comentado, ed. cit., vol. XII, p. 527. 30 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, obra coletiva da Forense Universitária, 4ª ed., São Paulo, 1995, p. 379. 28

DOS DIREITOS REAIS ALHEIASOBRE A COISA

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS SOBRE A COISA ALHEIA Sumário: 89. Generalidades. 90. Conceito. 91. Definição e caracteres. 92. Direito Romano. 93. Direitos reais de gozo, garantia e aquisição. 94. Numerus clausus.

89.GENERALIDADES Entre os direitos reais, o de propriedade é o mais amplo e o que enfeixa as faculdades de uso, gozo e disposição, além de atribuir o poder de reivindicar a coisa de quem injustamente a possua.1A sua plena compreensão requer a tomada de conhecimento da limitação que lhe é imposta pelo direito de vizinhança e normas de ordem pública, bem como dos efeitos que lhe pesam os direitos reais sobre a coisa alheia – jus in re aliena –, que se dividem em direitos de gozo, garantia e aquisição. O direito real, portanto, apresenta-se sob duas espécies: a propriedade, que é o direito pleno sobre a coisa ( plena in re potestas ) e os direitos reais sobre a coisa alheia, que são direitos reais limitados ( jure in re aliena).2 Os direitos reais sobre a coisa alheia formam-se geralmente por contrato, mas possuem natureza real. São chamados também porpoderes. direitos reais limitados , comparativamente ao domínio, que reúne amplos Há quem os denomine por direitos limitativos da propriedade, pois restringem os poderes do dominus. Embora não constituam direito de propriedade, tais direitos configuram emanação desse importante direito real, ou seja, absorvem algum atributo da propriedade.3 Cada um dos poderes contidos no direito de propriedade – jus utendi, fruendi et abutendi –são suscetíveis de transmissão, nem sempre provisória, indo formar tipos diversos de jus in re aliena. Assim diminuído em suas faculdades, o direito de propriedade permanece no patrimônio do seu titular, retornando à sua plenitude quando do retorno dos poderes que emigraram. Caso ocorra aoperda por derelição jus in re aliena de acordo com Díez-Picazo e Gullón, titulardadopropriedade não deve, ser prejudicado, permanecendo o seu direito nos termos em que foi constituído. Daí os autores espanhóis aduzirem que a denominação direitos reais limitados é mais adequada do quedireitos reais sobre a coisa alheia.4

O movimento de perda e consolidação se dá na formação e extinção de alguns direitos reais sobre a coisa alheia, como o usufruto, não se operando, todavia, em se tratando de servidão permanente, salvo na confusão.É o poder de elasticidade do domínio que permite o surgimento do jus in re aliena. O civilista Laerson Mauro coloca em destaque esta característica: “Elasticidade é a capacidade inerente a esse direito real de se estender e contrair, qual um elástico, comportando o desmembramento de seus poderes com o seu consequente deslocamento, cumulativamente ou não, no todo ou em parte, para ensejar a constituição de outros direitos reais paralelos.” Quando estes se extinguem, opera-se o remembramento substancial do ius in re propria , ou a consolidação dos poderes, retornando o domínio ao estado de plenitude. 5 Cunha Gonçalves entende que não se trata de desmembramento, mas de transitórias compressões ou restrições.6É comum, todavia, o emprego do verbo desmembrar como referência à separação de alguns dos poderes contidos na propriedade, não sendo ínsita ao vocábulo a ideia de definitividade, não se justificando, destarte, a restrição do eminente jurista português. Nem todos direitos reais sobre a coisa alheia afetam de igual modo a propriedade. Sob este aspecto distinguem-se em direitos sobre a substância e os direitos sobre o valor. Os primeiros subtraem alguma utilidade do direito de propriedade, como o usufruto, que tolhe o dominus de usar e fruir da coisa. Os segundos não impõem limitação ao uso, fruição, disponibilidade e capacidade de reivindicar, mas atuam sobre o valor econômico da coisa, podendo culminar na sua alienação judicial, pois a sua função é de garantir o crédito.7 A cada utilidade que a coisa oferece corresponde a possibilidade de formação de um direito real distinto da propriedade. E esta continua a existir,concedidas como assinala Pietro Cogliolo, ainda que todas suas de utilidades sejam a outros titulares. A propriedade seriaasassim, acordo com o autor italiano, “um vínculo que a lei reconhece independentemente do gozo da coisa”.Não haveria um limite em tal esvaziamento de utilidades? Desta indagação, conclui Cogliolo, “surge a teoria medieval que reduz este vínculo a um puro dominium directum...”.8Sob esta orientação, denomina-se senhorio diretoo proprietário que entrega o imóvel em enfiteuse. Pode ocorrer que, entre os diversos direitos conferidos, verifique-se uma colisão, tornando-se incompatível o seu exercício concomitante. Neste caso, a solução, de acordo com a tradição jurídica, deve apoiar-se no princípio prior in tempore melhor in jure (i. é, “anterior em direito”); em outrasqual palavras, há deé prevaleceremo tempo, critério melhor da antiguidade, apurando-se o direito precedente. Neste caso, extinguindo-se o direito limitado, posteriormente, o direito preterido deve efetivar-se em seu lugar. A precedência deve ser provada com o título constitutivo devidamente formalizado. O critério de

prioridade prevalece na hipótese de concorrerem direitos de igual espécie (superfície x superfície) ou não (usufruto xhabitação).9

90.CONCEITO São patentes os nexos entre os jus in re alienae o direito de propriedade, dado que esteo énexo fontede para aqueles. Emexistente. face destaEmbora vinculação, alguns autores analisam dependência sem atribuir maior importância ao tema, Valverde y Valverde discrimina alguns direitos reais, entre os quais a servidão e a hipoteca, afirmando que são “instituições com própria e verdadeira substantividade, com uma missão respectiva dentro da vida civil, e o que é mais, com suas garantias e meios de restabelecer e amparar as relações jurídicas que formam seu conteúdo, o qual prova que existem à parte do domínio, ainda que tenham com relação a este a relação da parte com o todo”. 10 Sobre o mérito da questão, não há como se contestar que a existência de jus in re aliena pressupõe o direito de propriedade, do qual se irradia e ao qual se conecta; todavia, cada qual possui caracteres e princípios próprios. Os direitos reais em geral, tanto o de propriedade quanto os limitados, são direitos absolutos e como tais oponíveis erga omnes. Enquanto na relação obrigacional apenas determinada pessoa ou pessoas – quem deve – figura no polo passivo, nos direitos reais a relação se forma entre o sujeito ativo e a coletividade, que possui o dever jurídico de respeitar o direito. Embora tais direitos não sejam obrigacionais, relacionam sempre pessoas, a umas impondo o dever jurídico e a outras atribuindo o direito subjetivo.11 Além da oponibilidade contra todos, os direitos reais gozam do direito de sequela, que é o poder de seguir a coisa, esteja com quem estiver, a fim de se exercer sobre ela o próprio direito. Na definição simples e precisa de Filomusi Guelfi: “O direito real é um poder direto e imediato da pessoa sobre a coisa.”12 Como Alberto Trabucchi anota, para o exercício dos direitos reais sobre a coisa alheia, não se exige uma conduta determinada do proprietário do imóvel gravado, diferentemente do que se passa na esfera obrigacional em que a satisfação do crédito depende da prestação do debitor.13 Nos direitos reais sobre a coisa alheia, o proprietário do prédio serviente possui a obrigação de não fazer. O art. 1.383 do Código Civil, por exemplo, proíbe-lhe embaraçar o exercício legítimo da servidão. A constituição ou transmissão de um direito real, como destaca Sílvio Rodrigues, nãoumdepende da prática de se umimpõe ato negocial. PorEm este, cria-se apenas vínculoapenas obrigacional que não a terceiros. se tratando da coisa móvel é necessária a traditio e relativamente aos imóveis, o registro público. Assim, a hipoteca ou a servidão, enquanto não registradas, criam apenas direitos obrigacionais e somente após o registro é

que se impõem como direitos reais. A partir daí, diz o eminente civilista: “Nasce o ônus que se liga à coisa, que a ela se prende como se fora uma chaga e a acompanha indefinidamente ou até que se extinga por um meio contemplado na lei.” 14 A possibilidade jurídica de se desmembrar, temporariamente, algumas das faculdades inerentes ao direito de propriedade, permite determinados tipos de composição de interesses, que favorecem o melhor aproveitamento das utilidades que a coisa oferece. Por outro lado, os direitos reais de garantia permitem a circulação das riquezas, pois proporcionam ao credor a certeza jurídica da satisfação de seu crédito. Nem todos jus in re alienadesenvolvem importante função social, como ocorreu com a enfiteuse e como se dá ainda atualmente com a anticrese, que não despertaram o interesse do mundo negocial. Cabe ao legislador manter-se atento à efetividade dos institutos jurídicos, cuidando de mantê-los sempre sintonizados às necessidades da época. Se a tecnologia avança e com ela o tráfico jurídico ganha novos interesses, velhos institutos devem ser substituídos por outros que se revelem ajustados ao momento histórico. Em razão da metamorfose, ressurge rejuvenescido o instituto da superfície, que é uma forma de propriedade, enquanto a enfiteuse se retira da ordem jurídica.

91.DEFINIÇÃO E CARACTERES Os romanos diziam que toda definição é perigosa ( omnis definitio periculosa est), mas ao mesmo tempo alertavam que a disputa devia iniciar-se pela definição (definitio est initium omni disputationi). Emitido o conceito de ius in re aliena, podemos defini-lo como o poder sobre a coisa pertencente a outrem, oponível a terceiros e que autoriza o seu titular a reavê-la de quem injustamente a possua . No gênero próximo situamos o poder sobre a coisa, o caráter erga omnese o direito de sequela; na diferença específica em relação à propriedade indicamos a coisa pertencente a outrem. O direito real sobre a coisa alheia pressupõe sempre o direito de propriedade incidente sobre o mesmo objeto. Ao lado do jus in re aliena há sempre um jus in re propria. Esta é uma das características compreensivas a todas as modalidades. Enquanto a propriedade se caracteriza pela plenitude de poderes conferidos ao dominus, o jus in re aliena não assegura ao seu titular o aproveitamento de todas utilidades que a coisa oferece, apenas alguma, como a de uso ou a de uso e fruição. Como o de propriedade, estes direitos são oponíveis a todos e, em particular, ao dominus, dada a probabilidade maior de seus interesses se colidirem com o do titular do direito desmembrado. O dever negativo do proprietário, enfatiza Messineo, é mais acentuado do que o da generalidade das pessoas,

dado que possui interesses sobre a mesma coisa em que incide o jus in re aliena. O proprietário é quem, especialmente, “teria interesse em impedir, e melhor e mais eficazmente poderia impedir (ou dificultar), o exercício do direito real limitado por parte de seu titular”. 15Os direitos em análise têm vida própria, que independe do que possa ocorrer com o de propriedade. O direito real do terceiro sobrevive, ainda que o de propriedade passe por mudanças, como alienação ou novas limitações. Alguns direitos são provisórios e até por imposição legal, como o de superfície, mas a temporariedade não é sua característica fundamental. Como espécie de direito real, os direitos limitados possuem os mesmos caracteres do gênero: validade erga omnes; previsão legal como pressuposto de existência, ou seja, existem numerus clausus; aderência, que é o fato de o direito constituído ligar-se inseparavelmente ao objeto. Desta característica decorre aambulatoriedade, que é a capacidade de o direito real acompanhar a coisa móvel em seu deslocamento no espaço físico; exclusividade, pois não se admite mais de um direito da mesma espécie sobre o objeto, não sendo exceção a hipoteca, mesmo sendo possível, sucessivamente, a segunda ou outras, de vez que estas não podem ser excutidas antes da primeira, como observa Jefferson Daibert;16 direito de sequela; os direitos reais de terceiros são providos de ação. Se vários os objetos em que recai o poder, seja do proprietário ou de terceiro, haverá diversos direitos reais. Em um objeto podem recair mais de um direito real de tipo diverso, da mesma forma que num conjunto de objetos haverá, necessariamente, um conjunto de direitos reais.

92.DIREITO ROMANO Os romanos não desenvolveram uma teoria sobre os direitos reais e pessoais. A distinção se fez no plano processual: actio in rem (ação real) e actio in personam (ação pessoal). Aquela se impunha contra todos ( erga omnes). Não havia entre as partes uma relação substantiva particular e o réu somente se revelava diante da violação de seu dever negativo. Na actio in personam o direito material existia apenas em face do devedor. Entre o autor e o réu preexistia uma relação de ordem material, em que o primeiro figurava como sujeito ativo e o segundo, como passivo. As noções de direito real e pessoal foram elaboradas, a partir destas duas actiones, pelos juristas do Direito intermédio. Esta é a orientação do romanista José Carlos Moreira Alves.17 Os direitos reais se dividiam em jus in re propria, que era o direito de propriedade, o mais completo e o principal entre todos, e os jus in re aliena – direitos sobre a coisa alheia. Entre estes, alguns foram criados por lei e outros, pelos pretores. Do ponto de vista da srcem, os direitos reais dividiam-se em direitos reais civis e direitos reais pretorianos, que são os

reconhecidos pela figura do pretor. Os direitos reais civis compunham-se do direito de propriedade ( dominium ex jure Quiritium ), das servidões reais e pessoais e do penhor. Quanto aos direitos reais pretorianos, são eles a in bonis habere, que é a propriedade pretoriana e, ainda, como expõe Netto Campello, “o direito que o pretor reconhece sobre os fundos provinciais, o direito de superfície, o jus in agro vectigali, a enfiteuse e a hipoteca”.18 Os pretores concederam a algumas pessoas, em certos casos, a proteção da ação in rem, o que lhes permitiu opor o seu direito erga omnes, ficando, destarte, criados esses direitos reais. Na análise da presente matéria, Eugène Petit conclui que a lista atual dos direitos reais pouco difere da praticada em Roma.19

93.DIREITOS REAIS DE GOZO, GARANTIA E AQUISIÇÃO Dá-se o direito real de gozo quando o proprietário se priva, temporariamente, do poder de uso e fruição ou apenas de uso, a favor de outrem. Com a sua extinção, os direitos reais de gozo reincorporam-se à propriedade, sem a necessidade da constituição de um novo título. Compreendem: a superfície, a servidão, o usufruto, o uso e a habitação. Diante de um direito real desta espécie, geralmente esvazia-se o conteúdo do direito de propriedade, ficando o dominusna expectativa da consolidação dos seus poderes. O direito real de garantia é o poder que o credor possui sobre determinada coisa pertencente ao devedor, para a eventual satisfação de seu crédito. São eles: a hipoteca, o penhor e a anticrese. A hipoteca é gravame incidente sobre imóvel, que passa a garantir o crédito, permanecendo na posse do devedor. Igualdofunção exerce o penhor, que recai a coisa móvel e fica em poder credor. A anticrese é instituto emsobre desuso, que consiste na percepção, pelo credor, de frutos e rendimentos de imóvel que lhe é entregue pelo devedor para explorar e a fim de satisfazer diretamente o seu crédito. Luiz da Cunha Gonçalves entende que a expressão direitos reais de garantia é inexata, prestando-se a confusões, pois tais direitos não são limitações do direito de propriedade. Quando muito seriam ônus reais. Conclui o autor que os direitos de garantia são “direitos mistos de ônus reais e direitos de obrigação, pois que nascem e se extinguem conjuntamente com a obrigação garantida, da qual são meros acessórios”.20 Direito realde deum aquisição o poder de comprar a coisa outrem, à vista acordo éprévio ou por disposição legal. pertencente Compreendea o direito do promitente comprador do imóvel e o direito de preferência. Somente o primeiro é mencionado no elenco do art. 1.225 do Código Civil, mas o segundo está previsto com características de direito real em nosso

ordenamento. A promessa de compra e venda, sem cláusula de arrependimento e registrada em Cartório de Registro de Imóveis, configura um direito real, não ainda de propriedade, mas sobre a coisa alheia. O direito de preferência para a aquisição pode ser negocial ou legal.Aquele decorre de uma declaração de vontade, pela qual o dominus se compromete a dar preferência ao declaratário em caso de disposição da coisa. Como destaca José de Oliveira Ascensão, o direito se verifica não apenas na hipótese de compra e venda, “mas também perante outros negócios compatíveis”,21 como seria a dação em pagamento. Diz-se legal quando o direito de preferência for estabelecido em lei, como na hipótese de condomínio em coisa indivisível (art. 504, CC) ou na superfície (art. 1.373, CC). Desrespeitada a preferência, o prejudicado poderá depositar o preço e haver o domínio. César Fiuza identifica, no pacto de retrovenda, pelo qual o alienante se reserva o direito de reaver a coisa vendida, em determinado prazo, um direito real sobre a coisa alheia. Diz o autor: “Em que pese o fato de a Lei não atribuir à retrovenda o caráter específico de direito real, vemos que nela estão presentes todas as características para que seja como tal considerada. É, quando nada, contrato com eficácia real.”22 Arnoldo Medeiros da Fonseca, além de incluir a retrovenda na categoria, chegou a igual conclusão quanto ao direito de retenção, matéria em que era especialista, “dada a amplitude com que a lei assegura a sua eficácia e a relação direta que envolve com a coisa sobre que recai, embora essa matéria não seja sem controvérsias”. 23 Quanto ao direito de retenção, Clóvis Beviláqua negou-lhe a categoria de direito real e sob o argumento de que não dispõe do poder de sequela, nem de ação real.24 No direito real de gozo as faculdades de uso e fruição se desprendem do direito de propriedade, ganhando uma titularidade temporária à parte. No usufruto, o proprietário perde o direito de usar e fruir da coisa em favor do usufrutuário, que detém, assim, um direito real sobre a coisa alheia. No direito real de uso, o poder do usuário é restrito à utilização da coisa e à percepção dos frutos, que lhe forem necessários e à sua família. Quando esse poder se refere à moradia, tem-se o direito real de habitação. Na linguagem de Carlos Alberto da Mota Pinto, uso e habitação constituem dois diminutivos do usufruto.25No direito de servidão, um prédio (dominante) obtém utilidade de outro (serviente), advindo daí algum tipo de limitação para a propriedade deste último. Os direitos reais de gozo, conforme Roberto de Ruggiero, se dividem em duas categorias, segundo propiciem vantagem para uma determinada pessoa ou epara propriedade. Na26primeira usufruto, o uso e a habitação na uma segunda, a servidão. Quanto atemos esta, oalgumas legislações, como o Código Civil italiano, de 1942, conservam a superada denominação servidão predial, que, segundo Ruggiero, é um vestígio da época em que se admitia a chamada servidão pessoal, que implicava a

sujeição de pessoas ou restrições de liberdade.27 A terminologia servidão pessoal, todavia, foi empregada em outro sentido por Lacerda de Almeida e como distinção da servidão real. Naquela, como dominante figurava a pessoa; nesta, a coisa.28Atualmente, considera-se dominante apenas o prédio, conforme se apura na interpretação do art. 1.378 do Código Civil. Segundo Trabucchi, o usufruto, o uso e a habitação eram considerados servidões pessoais, classificação esta inteiramente abandonada no âmbito doutrinário e legislativo.29

94.NUMERUS CL AUSUS Enquanto a tipologia dos direitos obrigacionais é ilimitada, pois não depende de previsão legal e os enunciados em lei possuem caráter apenas exemplificativo, os direitos reais são numerus clausus (número fechado), pois a sua existência depende de uma tipificação legal, não se admitindo a criação de novas modalidades pelas partes. Caso se estipule restrição à propriedade, fora do elenco legal, ter-se-á in casuapenas direito obrigacional. Pode-se afirmar que não há outros direitos reais além dos previstos direta ou indiretamente pela ordem jurídica. Sob este aspecto as servidões apresentam uma particularidade, pois comportam elasticidade, podendo as partes criar diversas subespécies, de acordo com o seu interesse concreto. Tal possibilidade, contudo, não derroga o princípio do numerus clausus.30 O art. 1.225 do Código Civil apresenta o elenco dos direitos reais, mas isto não significa que não possa haver outras modalidades além das enumeradas. Caso surjam, em lei, outras figuras jurídicas com as características de direito real, embora sem esta rotulação, a hipótese será de novos direitos reais. Pontes de Miranda foi enfático a este respeito, referindo-se ao dispositivo semelhante do Código de 1916: “A existência de direitos reais limitados fora do art. 674 não infirma o princípio do ‘numerus clausus’ dos direitos reais limitados. O princípio apenas diz que é preciso que se crie algum direito real, para que a lista do art. 674 (hoje, art. 1.225) cresça.” Acrescenta o autor, ainda, que é um erro a conclusão de que, surgindo novos direitos reais, desaparece o princípio do numerus clausus.31 O reconhecimento pela ordem jurídica da existência de um direito real não depende de sua inclusão no rol do art. 1.225 do Código Civil. O reconhecimento se faz pela criação, em lei, de uma figura jurídica que reúna os caracteres próprios dos direitos reais. O princípio numerus clausus, antes de ser visto como fator impeditivo de composição de interesses, deve ser compreendido como um critério da ordem jurídica a fim de evitar maior número de imóveis gravados ou limitados, fato este nocivo ao tráfico imobiliário. A razão, preleciona Messineo, é técnica e não jurídica. O princípio do numerus

apertus, “violaria o princípio econômico, sempre operante, que quer ver assegurada a maior isenção possível da propriedade imobiliária de encargos e restrições, que comprimem o seu conteúdo (‘liberdade imobiliária’)”.32 Embora não podendo criar um direito real concreto, dada a sua não previsão legal, as partes não ficam inteiramente impedidas de buscarem a solução de seus interesses pela via exclusivamente obrigacional, pois tal articulação não atenta contra a chamada liberdade imobiliária. É induvidável que o sistema pátrio acatou o princípio do numerus clausus, embora não tenha sido enfático a respeito como o Código Civil português que, no art. 1.306, nº 1, prescreveu: “Não é permitida a constituição, com caráter real, de restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições, tem natureza obrigacional.” Não são todos os ordenamentos que seguem esta orientação. De acordo com José de Oliveira Ascensão, prevalece na Espanha e na França o princípio do numerus apertus (número aberto),33 ou seja, a possibilidade de formulação de novos direitos reais pelos interessados. De acordo com este princípio, as partes não ficam adstritas aos direitos reais consagrados pelos ordenamentos jurídicos, podendo livremente convencionar outros, respeitadas as normas de ordem pública. Jaime Santos Briz explica a situação existente na Espanha, onde o Código Civil não esclarece a respeito e a Lei de Hipoteca (art. 2º, nº 2º) e seu Regulamento (art. 7º) contribuem para o entendimento de que o princípio vigente é o numerus apertus.34 Em todo ordenamento jurídico, ao lado de um núcleo de direitos reais reconhecidos pela doutrina, há sempre controvérsia em torno de outros possíveis. registram algumaoscontestação quantopara ao caráter realOsdatratados hipoteca, destacando-se argumentosinclusive de Marcadé, quem se trata efetivamente de um direito pessoal.35

REVISÃO DO CAPÍTULO Enquanto o direito de propriedade é o mais amplo entre os direitos reais, pois compreende o uso, o gozo e disposição, os direitos reais sobre a coisa alheia conferem poderes menos amplos, daí serem também chamados direitos reais limitados. Estes não configuram direito de propriedade, mas uma emanação deste. Cada um dos poderes contidos no direito de propriedade pode ser transmitido, indo formar um jus in re aliena. O direito de propriedade possui a capacidade de se contrair e de se estender, o que ocorre quando, respectivamente, perde o poder de uso ou de gozo, que vai constituir um direito ■Generalidades.

real limitado, ou quando recupera esse poder. Daí se dizer que o direito real de propriedade possui elasticidade. ■Conceito. Tanto o direito de propriedade quanto os direitos reais limitados são direitos absolutos, pois oponíveis a todos ( jus erga omnes). Diversamente ocorre nos direitos obrigacionais, em que a prestação de dar, fazer ou não fazer se impõe apenas ao titular da obrigação. Os direitos reais gozam do direito de sequela, que é o poder de seguir a coisa, esteja com quem estiver, a fim de exercitar o direito. A transmissão de um direito real sobre a coisa móvel exige a tradição, enquanto sobre o imóvel exige o registro público. ■De fi n ição e c ar ac ter es . O direito real sobre a coisa alheia pressupõe duas titularidades: a de quem possui o direito subjetivo de exercer algum tipo de poder sobre a coisa alheia (jus in re aliena) e a de quem exerce o direito sobre a coisa que integra o seu patrimônio (jus in re própria). O direito real sobre a coisa possuiouvalidade erga omnes e com seu titular possui eo direito alheia de sequela, seja, prevalece esteja quem estiver com o poder de reavê-lo. Ele requer a previsão legal, daí dizer-se que o elenco da lei é numerus clausus, isto é, não há direito real sobre a coisa alheia além dos enumerados em lei. Exclusividade significa a impossibilidade de haver mais de um direito limitado da mesma espécie sobre a coisa. Ambulatoriedade:o direito limitado acompanha a coisa móvel no espaço. ■Direit os reais de go zo, g arant ia e aqu isi ção. Gozo: de natureza temporária, os direitos de gozo comportam os poderes de uso e fruição, podendo ser apenas de uso. São eles: de superfície, servidão, usufruto, uso e habitação. Uma vez extinto tal direito, o de propriedade volta à sua plenitude. Garantia: os desta natureza abrangem a hipoteca, o penhor e a anticrese. É um poder de que se investe o credor como garantia de uma dívida. A hipoteca recai sobre imóvel, que permanece na posse do devedor. Já o penhor incide sobre a coisa móvel, que fica sob a posse do credor. Em desuso, a anticrese autoriza o credor a explorar os frutos e rendimentos da coisa, que é de propriedade do devedor, até o limite do seu crédito. Aquisição: este é um poder que nasce de um acordo ou deriva de lei e consiste no direito de preferência e no direito do promitente comprador do imóvel. Este último está previsto no elenco do art. 1.225 do Código Civil.

■Numerus clausus.Os direitos reais sobre a coisa alheia

são numerus clausus (número fechado), ou seja, dependem de previsão legal. O art. 1.225 do Código Civil apresenta um rol desses direitos, mas, entenda-se, para existir o jus in re aliena, ele não precisa estar nessa listagem; o importante é que esteja previsto em qualquer lei. O oposto de numerus clausus é numerus apertus, ou seja, número aberto. _______________ Na análise de Lafayette Rodrigues Pereira, a propriedade “é o direito real em toda a sua compreensão, ou antes é a síntese de todos os direitos reais; manifesta-se por todos os atos que o homem pode praticar sobre a coisa corpórea; é a plena potestas, o império exclusivo e absoluto da nossa vontade sobre a coisa.” Op. cit., § 1º, p. 21. 2 Cf. Clóvis Beviláqua,Direito das Coisas, 4ª ed., Rio de Janeiro, Edição Revista Forense, 1956, 1º vol., § 62, p. 257. O Código Civil português, de 1867, dava aos direitos reais sobre a coisa alheia a denominaçãopropriedades imperfeitas (arts. 2.187 a 2.189). 3 V. em San Tiago Dantas,Programa de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 315. 1

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Sistema de –Derecho , 7ª ed., Madrid, Editorial Tecnos, 2002,p.vol. Direito Civil Coisas, Civil 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Rio, 1982, 35. III, p. 321. 6 Op. cit., vol. 1, tomo 1, § 42. 7 Sobre a classificação, v. em J. W. Hedemann, op. cit., vol. II, § 35, p. 340. 8 Op. cit., § XXIII, p. 212. 9 V. em Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón,op. cit., vol. III, p. 324. 10 Op. cit., tomo II, § III, p. 31. 11 No passado, muitos autores, como Clóvis Beviláqua, admitiam a relação jurídica entre pessoa e coisa. Nos direitos reais, Filomusi Guelfi vislumbrava relação desse tipo: “I rapporti giuridici che si attuano immediatamente tra la persona e la cosa, e per conseguenza senza intermedio di altra persona, diconsi diritti reali (iura in re).” Enciclopedia Giuridica, 6ª ed., Napoli, Cav. Nicola Jovene & Co. Editore, 1910, § 48, p. 212. 12 Diritti Reali, ed. cit., § 4º, p. 4. 13 Op. cit., vol. 1, § 195, p. 506. 14 Direitos Reais Sobre Coisas Alheias (Noções Gerais), em Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 28, 1979, p. 297. 15 Op. cit., tomo III, § 88, p. 442. 16 Direito das Coisas, ed. cit., p. 348. 17 Direito Romano, ed. cit., vol. I, § 139, p. 258. 18 Manoel Netto Carneiro Campello, op. cit., vol. II, 1914, p. 105. 19 Op. cit., § 147, p. 299. 20 Op. cit., vol. 1, tomo 1, § 42, p. 303. 21 Op. cit., § 294, p. 572. 22 Direito Civil, 4ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 599. 23 Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, verbete Direitos Reais, ed. cit., vol. XVIII, p. 75. 24 Diz ainda o eminente civilista: “O direito de retenção, afinal, nada mais é do que uma defesa, que se opõe ao direito do devedor-credor, suspendendo-lhe a 5

eficácia da ação. Atua como exceção. Tal era o caráter, que lhe dava o direito romano.” Direito das Coisas, ed. cit., vol. I, § 62, p. 257. 25 Op. cit., § 232, p. 417. 26 Op. cit., vol. 2, § 80, p. 611. 27 Cf. Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 1, § 80, p. 611. Já em seu Vocabulário Jurídico, elaborado em 1882 e às vésperas de sua morte (12.12.1883), Augusto Teixeira de Freitas não registrava a nomenclatura, limitando-se a distinguir as servidões rústicas dasautor, urbanas. Vocabulário Jurídico,1983, edição centenário da morte do São Paulo, Editora Saraiva, tomohistórica I, p. 302. do 28 Op. cit., vol. 1, § 63, p. 344. 29 Op. cit., vol. 1, § 194, p. 505, nota 3. 30 Sobre o tema em exame, vide a monografia de André Pinto da Rocha Osório Gondinho, Direitos Reais e Autonomia da Vontade (O Princípio da Tipicidade dos Direitos Reais), 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001. 31 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo XVIII, § 2.139, p. 7. 32 Op. cit., vol. III, § 88, p. 447. 33 Op. cit., § 69, p. 154. 34 Em Derecho Civil – Teoria y Práctica – Derecho de Cosas, 1ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1972, tomo II, p. 21. Eis o texto do art. 7º, do Regulamento da Lei de Hipoteca, conforme transcrição de André Gondinho: “… conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley, no sólo deberán inscribirse (en el Registro de la propriedad) los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier pacto o contrato que, sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o derechos reales”. Op. cit., p. 68. 35 Sobre os seus argumentos, v. em Valverde y Valverde, op. cit., tomo II, § III, p. 26.

SUPERFÍCIE Sumário: 95. Generalidades. 96. O Direito Romano. 97. Conceito. 98. O Direito Comparado. 99.Superfície e institutos afins. 100. O Código Civil de 2002. 101. Enfiteuse.

95.GENERALIDADES A acessão, conforme vimos (item 44), constitui um dos modos srcinários de aquisição da propriedade e consiste no aumento do volume ou valorização do objeto. O crescimento se verifica por fator endógeno, quando a própria coisa se desenvolve naturalmente, como na cria de animais e nos frutos das árvores, ou por fator exógeno, derivado de um fato externo que provoca a união das coisas, como na construção e plantação. O princípio superficies solo cedit (i. e., “os acréscimos acompanham o solo”) determina que as acessões pertençam ao dono do terreno. No direito de superfície, pelo qual o proprietário do solo (concedente oufundeiro) confere a alguém (superficiário), por tempo determinado, o poder de construir ou plantar, ocorre a suspensão ou interrupção dos efeitos da acessão, conforme observa Ricardo Pereira Lira, pois o domínio do que se acresce pertence ao superficiário.1 O vocábulo superfície, na acepção de direito real, não expressa figura geométrica, mas o que é agregado ao solo. 2 Ou como diz Charles Maynz: “Superficies est tout ce qui s’élève au-dessus du sol.”3 Não significa, pois, a parte visível de um terreno, mas o que sobre ele se levanta, seja construção ou plantação.4 Com ele nos referimos tanto ao objeto quanto à relação superficiária. Poder-se-ia negar à superfície a natureza de direito real sobre a coisa alheia , sob o argumento de que o superficiário não possui direito sobre o solo, mas o de construir ou plantar. Mas inegavelmente dispõe do poder de utilização do solo alheio, a fim de realizar o implante. A superfície, para Alberto Trabucchi, constitui forma especial de propriedade.5 De srcem romana, o instituto da superfície permaneceu no ordenamento jurídico pátrio até meados do séc. XIX, quando não foi considerado direito real pelo art. 6º da Lei nº 1.237, de 24 de setembro de 1864, e, segundo Lafayette R. Pereira, “a essência da superfície consiste em ser direito real; tirando-se-lhe a natureza de direito real, ela deixa de

existir”.6 O Código Civil de 1916 não se referiu ao direito de superfície, mas regulou o semelhante instituto da enfiteuse (arts. 678 a 694). O Dec.Lei nº 271, de 28.02.1967, visando o melhor aproveitamento do solo, instituiu a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, que se assemelha ao instituto da superfície, mas que não alcançou receptividade na prática negocial.7A diferença fundamental entre a concessão de uso e a superfície consiste no fato de que, na primeira, não se verifica a cisão das propriedades, pois o concedente preserva o domínio do solo e da superfície, assumindo o concessionário apenas o direito real de uso e gozo. Destarte, na concessão de uso não se opera a exceção ao princípio das acessões: superficies solo cedit. 8 O direito de superfície ressurgiu entre nós, propriamente, com o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10.07.2001), arts. 21 a 24, mas limitado ao espaço urbano. O fato de um determinado instituto não ser regulado em um ordenamento, desde que não haja uma lex prohibendiou não afronte princípios de ordem pública, à vista do princípio da liberdade contratual as partes interessadas poderão exercitá-lo. Em outras palavras, é a lição de Luiz da Cunha Gonçalves, referindo-se ao Código Civil português, de 1867: “A obrigação do intérprete é verificar se na lei existe o fato, ou a coisa, embora nela não se encontre o nome. Neste ponto, tínhamos lei, dentro do quadro amplíssimo do direito de propriedade. Não havia absoluta necessidade de regular em especial o direito de superfície, quer em Portugal, quer noutros países.”9 O Código Civil de 2002, arts. 1.369 a 1.377, optou por disciplinar o instituto em sua amplitude, sem discriminar a área urbana da rural, admitindo por objeto tanto a inaedificatio quanto a plantatio. No âmbito doutrinário, como destaca Melhim Namen Chalhub, 10 há divergências quanto 11Pelo à permanência vigor dos referidos artigos do Estatuto Cidade. art. 2.038emproibiu a constituição da enfiteuse e dada subenfiteuse, admitindo a continuidade das relações jurídicas existentes, que permanecem regidas pelo Código Beviláqua. Em seu Anteprojeto de Código Civil, Orlando Gomes também extinguia a enfiteuse e restaurava a vigência do instituto da superfície e ao justificar o seu critério reconheceu que “não se pode compreender, à primeira vista, a reconstituição de uma figura jurídica que desaparecera das legislações. No entanto, Códigos recentes retomaram-na, dando-lhe novos traços, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construções,

principalmente nos terrenos de domínio doosEstado, concorrendo para a 12 Para solução do problema da habitação”. elaboradores do Anteprojeto do novo Código a reintrodução da superfície em nosso ordenamento permite o surgimento de leis especiais, que visem a resolver determinados problemas de ordem social. Neste sentido é o depoimento de Miguel Reale,

grande mentor do Código de 2002: “A consagração do direito de superfície no Código Civil vem abrir caminho a leis especiais, como, por exemplo, a que foi promulgada pelo governo para regularização fundiária.”13 Em um país como o nosso que, paralelamente à crise de moradias, apresenta grandes latifúndios inaproveitados, o instituto da superfície, devidamente adaptado à realidade brasileira e consagrando os valores do justo, há de despertar a motivação de quem pretenda dedicar-se à cultura da terra ou promover edificações e atender, ao mesmo tempo, os proprietários que não têm condições de desenvolver projetos de utilização do solo. O novo/velho instituto não impedirá, é certo, a invasão de terras, mas favorecerá as soluções de paz. O Estado, em vez de recorrer necessariamente aos processos de desapropriação, poderá obter dos proprietários a celebração de contratos de superfície com terceiros, propiciando o surgimento de novas habitações e prédios para utilização produtiva. Não obstante o conjunto de justificativas, Caio Mário da Silva Pereira não se convenceu da vantagem de se manter o instituto em nosso ordenamento, entendendo que o direito de construir e de plantar se revela útil enquanto direito de crédito, mas elevado a categoria de direito real “passa para o plano dos entraves ao progresso”. 14 O instituto da superfície permite a composição de múltiplos interesses. Carlos Roberto Gonçalves cogita a hipótese de dois terrenos situados em zonas diferenciadas e que não se prestam ao tipo de aproveitamento pretendido por seus respectivos titulares, mas que atendem aos interesses recíprocos. Neste caso, uma das soluções possíveis seria a permuta temporária do uso do solo, valendo-se as partes do ius superficiei. No exemplo do eminente jurista, o terreno localizado no centro da cidade permitiria a construção de um edifício de salas comerciais, enquanto o 15 situado na periferia seria adequado à construção e instalação de uma indústria.

96.O DIREITO ROMANO A srcem do direito superficiário confirma o princípio ex facto jus oritur (i. e., “o Direito nasce do fato” ). As conquistas romanas geraram o enriquecimento de muitos cidadãos e, em consequência, surgiram as grandes propriedades (latifundia). O instituto da locação, como exercitado, já não era suficiente na gestão dos novos interesses. O prazo máximo das locações, então de cinco anos, foi dilatado e conferido direito real aos locatários. Como avalia Henri de Page, a locação constituiu a fonte histórica da superfície.16 Posteriormente, a escassez da propriedade privada induziu a Administração Romana a permitir as edificações particulares em terras públicas, para uso e gozo perpétuo ou temporário, mas ainda inalienável,

mediante o pagamento de um aluguel anual, denominado solarium ou pensio. A retribuição podia constar de um pagamento único. Tal prática estendeu-se, no período clássico, entre os particulares.17 Quem edificava, todavia, não era proprietário da construção, mas possuía uma actio conducti pela qual podia valer os seus direitos em face do dominus. Aí estava apenas o embrião do instituto. No período clássico, o princípio dominante nas acessões impedia o desdobramento das propriedades: “Quidquid solo inaedificatur vel implantatur, solo cedit” (i. e., “o que é edificado ou plantado no solo ao solo pertence”). O superficiário possuía, nesse período, além do direito de usar e gozar da coisa acrescida ao solo, o poder de aliená-la e transmiti-la aos herdeiros. Tinha o poder de hipotecá-la e de gravá-la com servidão, mas pelo tempo que durasse o seu direito de arrendamento. Ao final do prazo, devia restituir a coisa no estado em que a recebeu, responsabilizando-se ainda por eventuais deteriorações.18 Exercia o seu direito, pagando ao proprietário a renda estipulada (solarium ou pensio). O perfil do instituto foi definido por Gaio:“Superficiarias aedes appellamus, quae in conduto solo positae sint; quarum proprietas et civili, et naturali iure eius est, cuius et solum” (i. e., “chamamos coisas superficiárias às que se levantam em solo tomado em arrendamento, cuja propriedade é por Direito Civil e Natural daquele a quem também pertence o solo”).19 Quanto ao período pós-clássico, divergem os romanistas a respeito, inexistindo, a rigor, uma fonte segura a indicar que o superficiarius passou a ser protegido por uma actio in rem. Os textos do Corpus Juris Civilisa este respeito estão interpolados, de forma que não permitem uma conclusão, como anota Fritz Schulz: “Este problema tem sido estudado a fundo e discutido com verdadeiro fanatismo recentemente, sem que os 20

romanistas chegado houve à unanimidade de pareceres.” Na superficies opinião de Max Kaser,tenham nesse período o rompimento do princípio solo cedit, passando o superficiário a ser proprietário do edifício, segundo o direito vulgar ocidental. De acordo com o texto de Ulpiano, a superfície não podia ser objeto de usucapião sem o solo correspondente: “Nunquam superficies sine solo capi longo tempore potest.”21

97.CONCEITO A ideia base da superfície consiste no direito real de uso e gozo, concedido a alguém (superficiário ) pelo proprietário do solo concedente), para que nele construa (ad aedificandum ) ou plante (ad (plantandum desdobrando-se o domÍnio em dois segmentos: o solo – propriedade do concedente – e a edificação ou plantação – patrimônio do superficiário. Em síntese mais apertada, José de Oliveira Ascensão define superfície como “o

direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio”. 22 Além deste núcleo, necessário ao conceito do direito de superfície, cada ordenamento consagra modelo próprio, optando sobre os elementos contingentes ou variáveis, como o tipo de utilização do solo, tempo de duração, contraprestação, transferÊncia. Como um ius in re aliena, confere ao seu titular o direito de sequela e a oponibilidade a terceiros. Trata-se de direito imobiliário, pois o seu objeto recai exclusivamente sobre coisas imóveis. É um direito autônomo, considerado o domínio do solo, que é independente. O direito de superfície envolve duas propriedades: a do solo e a do que se acresceu e, como anotam Baudry-Lacantinerie e Chaveau, não se tratam de domínios indivisíveis. Há delimitação entre os direitos: o domínio do concedente situa-se abaixo da linha de cobertura do solo, enquanto a do superficiário localiza-se acima. Como anotam os juristas franceses, “cada um possui, em princípio, o direito de exercer sobre a fração que lhe pertence todas as faculdades inerentes à propriedade, sob a condição de respeitar o direito do outro”.23Assim, ao concedente permite-se a exploração do subsolo, desde que não se coloque em risco a segurança da propriedade do superficiário. Se algum tesouro eventualmente for encontrado, dever-se-á observar o seguinte critério: se achado abaixo do plano horizontal, pertencerá ao concedente; se acima, ao superficiário. Ao analisar o instituto, Carvalho Santos negou-lhe a natureza de direito real, aplaudindo os revisores do Projeto de Código Civil, de Clóvis Beviláqua, por sua iniciativa de excluir o ius superficiei do rol dos direitos reais. Ao justificar a sua opinião, o eminente civilista, apoiando-se na lição de Clóvis, aduziu que “a superfície é uma parte do solo, tão intimamente a ele ligada, que não se pode transferir um sem o outro”. O autor foi além, questionando: “Como se admitir, realmente, a hipoteca e,dopois, solo,sema execução desta, sem ofensa aos prédios nele construídos 24 prejuízo aos direitos do superficiário?” A preocupação de Carvalho Santos é despojada de fundamento. A hipoteca do solo e a eventual excussão deste não oferece potencial de prejuízo para o superficiário, cuja situação jurídica se mantém incólume. A única mudança seria na relação jurídica, que passaria a ser integrada pelo novo titular do solo. Os direitos e deveres do superficiário continuariam em face do proprietário adquirente.25 Ordinariamente, o direito de superfície forma-se por convenção, sendo transmissível também mortis causa. No plano doutrinário, discute-se a possibilidade de aquisição por usucapião. Quem não admite a aquisição por este modo srcinário pondera que,requisitos, se alguémipso exerce domini , preenchendo os demais factoa posse adquirecom não animus apenas a superfície mas a propriedade em seu todo.26 Como o valor da propriedade plena é maior do que a simples superfície, o possuidor tenderá a alegar o animus domini.

Para Aubry e Rau nada impede a prescrição aquisitiva, desde que preenchidos os requisitos de lei.27Carlos Alberto da Mota Pinto apresenta uma hipótese factível de usucapião superficiária. O proprietário concede a alguém o direito de superfície sobre um prédio já edificado, passando o adquirente a exercer a posse não com animus domini, mas com intenção de superficiário. Verificando-se, posteriormente, que o título constitutivo é nulo, mas o tempo de posse atendeu a requisito exigido para a prescrição aquisitiva, esta haverá de ser reconhecida pela instância judiciária. Possível, também, em seu entendimento, a aquisição do direito de construir por usucapião. No exemplo apresentado, o ato de concessão é nulo em razão da forma, daí não surgindo o direito de superfície, mas a transferência da posse.28 Pelo sistema do Código Civil de 2002, o objeto da superfície é tanto a propriedade urbana quanto a rural e o poder do superficiário pode ser para a construção ou plantação. No magistério de Caio Mário da Silva Pereira, o direito de superfície pode ter por objeto a construção ou a plantação já existente, quando então o proprietário aliena apenas a acessão, preservando o domínio do solo.29 Tal modalidade é chamada direito de superfície por cisão.30 Uma outra hipótese é considerada por Ricardo Pereira Lira: em uma área construída, o proprietário transfere o domínio do solo e mantém o da edificação, mas na condição de superficiário. Na opinião do eminente jurista, não há obstáculo legal à adoção de tal prática.31 Anote-se, todavia, que o Código Civil, embora não consagre as duas últimas modalidades, não as proíbe direta ou indiretamente. Quanto à extensão, entendem Planiol e Ripert que o direito de superfície pode ser completo ou incompleto, segundo alcance todos os objetos que se encontram no solo ou apenas alguns “tels que les constructions, les plantations ou même certains arbres isoles”.32Igual classificação encontra-se em Henri de Page, sob a terminologia total ou parcial e em Aubry e Rau, com a 33 denominação integral ou parcial.Windscheid admite o direito de superfície sobre uma área edificada, visando à sobreposição: “Anche sopra una parte di un edifizio è possibile una superfície.” 34Este é o chamado direito de sobreposição. Relativamente ao prazo, o legislador pátrio permite apenas o direito de superfície por tempo determinado, sem, todavia, fixar o limite mínimo ou o máximo. Em consequência do caráter temporário, a propriedade do superficiário será sempre resolúvel, durável até que se verifique o termo final. Entendiam Aubry e Rau que a superfície é por natureza perpétua, do mesmo modo que vínculo a propriedade, mas determinado. esse caráter35não que do as partes adotassem por tempo Comimpedia o término prazo, consolida-se o pleno domínio –solo e superfície – no patrimônio do concedente. A superfície pode ser instituída a título gratuito ou oneroso. A contraprestação denomina-se solarium ou pensio.

Messineo sintetiza algumas qualidades da superfície: “a) o direito é alienável, transmissível mortis causae suscetível de hipoteca; b) o direito é imprescritível pelo não uso ou inércia do superficiário; c) é objeto de tutela judicial do mesmo modo que a propriedade imobiliária em geral; d) considerando a peculiaridade de seu objeto, é um direito pleno, não limitado; e) o objeto da posse do superficiário é coisa e não direito; f) “os modos de aquisição da superfície são (enquanto compatíveis) os mesmos da propriedade imobiliária.”36

98.O DIREITO COMPARADO Embora não tenha regulado expressamente o direito de superfície, o Code Napoléon admitiu a sua existência, conforme se pode concluir da exegese do art. 553. De acordo com este dispositivo, presumem-se de propriedade do dono do terreno, e por ele custeadas, as construções, plantações e trabalhos existentes no solo e subsolo. Tal presunção é relativa, pois admite que se prove o contrário, aduzindo “sem prejuízo da

propriedade que um terceiro poderá ter adquirido ou poderá adquirir por prescrição, seja de um subterrâneo sob a construção alheia, seja de qualquer outra parte do edifício”. Na interpretação de Planiol e Ripert, o referido artigo “... admet par suite que le droit sur les constructions ou plantations superficiaires peut être distinct du droit sur le sol; elle trouve également un appui dans l’article 664 qui autorise la division de la propriété d’une maison par étages”.37Posteriormente, o art. 553 foi derrogado pelo art. 1º, da Lei de 10 de janeiro de 1824, específica para o direito de superfície. Eis o teor do citado artigo: “O direito de superfície é um direito real, que consiste em possuir as construções, trabalhos ou plantações sobre um solo pertencente a outrem.”38 O direito de superfície, em França, foi consagrado com amplitude de opções, podendo recair sobre construções, plantações ou trabalhos a serem edificados ou já existentes e de modo total ou parcial. A situação jurídica do superficiário é a de proprietário, assistindo-lhe o direito de indenização em caso de desapropriação. Laurent tentou demonstrar que o superficiário não seria proprietário, aduzindo que o verbo avoir, constante em uma lei belga, não significava être propriétaire.39Trata-se de um direito real, corpóreo e temporário, não podendo, segundo Henri de Page, ser constituído por mais de cinquenta anos, mas por um período renovável. 40 O Código Civil alemão regulou o instituto entre os arts. 1.012 a 1.017, derrogados pela Lei do Direito de Superfície, de 15.01.1919. Pelo depoimento de Adolfo Merkel, o instituto se mostrou de grande alcance prático na Alemanha. O estabelecimento de Broll, em Berlim, e o Museu alemão em Munich, por exemplo, foram construídos sobre terrenos municipais, valendo-se do permissivo legal. Analisando a importância da

figura jurídica, o jurista alemão aduziu: “... sociedades de construção de utilidade pública poderiam lograr dos Municípios ou do Estado a concessão do direito de superfície sobre os terrenos necessários para a construção de casas baratas em troca de uma renda moderada e a largo prazo (70 ou 99 anos)”.41 A importância prática da superfície foi também enfatizada por Enneccerus.42 A exemplo do Code Napoléon, o Código Civil italiano, de 1865, não contemplou diretamente a superfície, pois o art. 448 praticamente reproduziu o art. 553 do Código francês, levando ao entendimento da existência, ali, de uma norma implícita, permissiva do ius superficiei. A redação do art. 488 gerou controvérsia no âmbito doutrinário, como acusa Roberto de Ruggiero, para quem a superfície, nos moldes permitidos, não gerava direito de propriedade, mas apenas o de servidão.43 O Codice Civile de 1942, entretanto, disciplinou o instituto entre os arts. 952 a 956, considerando apenas a modalidade de construção, mas admitindo o subsolo como objeto (art. 955). No âmbito doutrinário, há juristas que rejeitam a ideia das plantações como objeto da superfície, entendendo que haveria um campo aberto aos litígios. Desta opinião compartilha o jurista Caio Mário da Silva Pereira, que reputa a extensão“como geradora de litígios e conflitos, como substancialmente inseguro juridicamente... notadamente em função da faculdade de disposição inter vivos consagrada no art. 1.372 e do direito de preferência, art. 1.373”.44 O art. 956 veda expressamente a propriedade das plantações separada da propriedade do solo.45 A concessão do direito de superfície pode ser em caráter perpétuo ou temporário. Neste caso, esgotado o prazo, o concedente adquire o domínio da superfície, à vista do art. 953. Com o fim da superfície, extinguem-se igualmente os direitos reais concedidos pelo superficiário a eventual locação da áreaprescreve construídanoseprazo estende até o final do respectivoe ano. O direito de construir de vinte anos (art. 954, última alínea). À primeira vista, a exegese do art. 953 sugere a possibilidade apenas da relação superficiária por tempo determinado, mas não é este o sentido da norma, tanto que Massimo Bianca é claro a respeito: “Il diritto di superfície può essere concesso in perpetuo ou a termine.”46 O Código Civil português, de 1867 ( Código Seabra), não considerou o direito de superfície, embora alguns juristas reconheçam, no art. 2.308, a presença desta figura jurídica. Tal dispositivo admitia a presença de árvores alheiasem uma propriedade e concedia, ao dono desta, a faculdade adquiri-las, mediante o pagamento seu valor. faculdade deixaria dedeexistir, consoante a parte final do art.de2.308, caso oTal proprietário tivesse firmado contrato por prazo determinado, o qual não poderia exceder a trinta nos.

O Código Civil de 1966 consagrou o instituto da superfície de um modo bastante abrangente, no conjunto dos arts. 1.524 a 1.542. O direito, que se constitui por contrato, testamento ou usucapião consiste na faculdade de construir ou de desenvolver plantações. Quanto ao tempo de duração, pode ser perpétuo ou por prazo determinado. O direito superficiário comporta não apenas o aproveitamento do solo, mas ainda a faculdade de se construir no subsolo alheio (art. 1.525, nº 2). O ius superficiei não se submete às normas do Códex, mas à legislação especial, quando for constituído pelo Estado ou por pessoas coletivas públicas em terrenos do seu domínio privado (art. 1.527). A título de contraprestação, ao superficiário compete o pagamento do solariumao concedente, o que se fará em dinheiro e mediante uma única parcela ou anualmente, por tempo determinado ou em caráter perpétuo (art. 1.530). Modalidade especial de superfície foi instituída no art. 1.526: direito de construir sobre edifício alheio. O concedente ou fundeiro, proprietário do solo e de um edifício levantado no local, concede ao superficiário o direito de construir sobre o edifício de sua propriedade. Tal relação se subsume às disposições do Código pertinentes à superfície e às limitações impostas à constituição da propriedade horizontal. O Código Civil peruano, de 1984, regulou o instituto, restringindo a sua aplicação à finalidade de construção, que pode ser feita sobre ou abaixo da superfície. Se de um lado não previu a duração perpétua da superfície, de outro admitiu o tempo de noventa e nove anos como prazo máximo para a relação (art. 1.030). O vínculo se forma por convenção ou testamento, permitindo-se a transferência do direito, salvo cláusula proibitiva (art. 1.031). A extinção do vínculo produz igual efeito em relação aos direitos concedidos pelo superficiário em favor de terceiros (art. 1.034).

99.SUPERFÍCIE E INSTITUTOS AFINS O estudo comparativo do ius superficiei com figuras jurídicas afins contribui para a compreensão do instituto ora considerado, evitando-se equivocadas conclusões, como a de alguns juristas franceses que identificam a superfície com o usufruto.47Há semelhanças entre os dois institutos, mas igualmente distinções básicas. Ambos constituem jus in re aliena, mas enquanto o superficiário possui a propriedade resolúvel da acessão, ao usufrutuário cabe apenas o direito de uso e gozo. Conforme a convenção, o superficiário pode edificar no solo, faculdade esta negada ao usufrutuário. Enquanto o direito do superficiário limita-se ao implantado, seja este o construído ou a plantação, o do usufrutuário abrange o solo e a superfície.48 Tal distinção produz efeitos distintos em caso de destruição do edifício. Objeto do direito de superfície é sempre a coisa imóvel, enquanto o direito do usufrutuário pode recair sobre as coisas móveis ou imóveis. O

direito superficiário é alienável a título oneroso ou gratuito, enquanto a alienação do usufruto é proibida (art. 1.393, CC). Como a edificação não pertence ao usufrutuário, qualquer lesão à sua posse haverá de ser comunicada ao proprietário, dever este inexistente para o superficiário, ocorrendo-lhe situação similar. Relativamente à enfiteuse, a parecença é expressiva, tanto que Bártolo e Baldo designavam a superfície por enfiteuse urbana.49A distinção fundamental consiste na extensão da propriedade: enquanto o direito do superficiário restringe-se ao que se implantou, o do enfiteuta abrange o solo e a edificação. O direito de superfície é temporário, já o de enfiteuse é perpétuo. O acordo para instituição de enfiteuse por prazo determinado considera-se, por lei, arrendamentoe não enfiteuse. Ao enfiteuta é permitido remir o foro e adquirir a plena propriedade, enquanto ao superficiário não assiste similar faculdade. Objeto de enfiteuse são apenas as terras não cultivadas ou terrenos não edificados; já a concessão do direito de superfície pode recair sobre imóvel edificado, modalidade doutrinariamente denominada superfície por cisão.Em diversos outros pontos enfiteuse e superfície se distinguem (v. § 94). O paralelo com a servidão predial acusa alguns pontos fundamentais de distinção. Como o art. 1.378 do Código Civil assinala, na servidão há o prédio serviente, que proporciona utilidade para um outro, chamadodominante. A instituição da superfície envolve apenas um imóvel, sobre o qual recai o direito do superficiário. O não uso da servidão, durante dez anos contínuos, provoca a extinção do direito, na dicção do art. 1.388, inciso III, enquanto a inércia do superficiário não induz semelhante efeito. Com a locação também é nítida a diferença, pois enquanto o direito do superficiário é um jus in re aliena, o direito do locatário é obrigacional. Quanto às benfeitorias, o superficiário pode consulta concedente, não lhe assistindo, à época da fazê-las extinçãosem do prévia vínculo, direitoaoà indenização. O locatário, quanto às benfeitorias necessárias, deve ser ressarcido pelo que gastou; relativamente às demais, haverá igual direito apenas quando autorizado pelo proprietário. Enquanto ao locatário não é permitido onerar ou vender qualquer componente do objeto da locação, o superficiário poderá fazê-lo.

100.O CÓDIGO CIVIL DE 2002 100.1. A b ran g ên c ia

O modelo brasileiro de superfície, adotado pelo Código Civil de 2002, permite as modalidades ad aedificandum e ad plantandum, embora as restrições doutrinárias e de alguns códigos a esta última. Tendo em vista que o semelhante instituto da enfiteuse já não despertava interesse aos seus

destinatários, deixando de cumprir a função social que dela se esperava, optou o legislador por aperfeiçoar o ius superficiei romano, fazendo-o pelo conjunto das normas dos arts. 1.369 a 1.377, sem olvido das disposições da Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), aplicáveis supletivamente. Não apenas os particulares podem conceder o direito de superfície, também as pessoas jurídicas de direito público interno, caso em que se submeterão às normas estipuladas pelo Códex, salvo se a hipótese for regulada em lei especial. É o permissivo do art. 1.377. A abertura trazida pelo Código Civil representa valiosa contribuição à política de implemento da justiça social, mediante distribuição de terras a quem pretenda dedicarse à agricultura, favorecendo ainda a edificação de novas moradas. Em princípio, o direito concedido autoriza o aproveitamento exclusivamente do solo, permitindo-se as obras no subsolo, quando necessárias à realização do projeto. A Lei Civil não veda a faculdade de uso e gozo do subsolo pelo superficiário, mas para este fim é indispensável convenção a respeito. O legislador apenas deixou claro que a concessão, pura e simples do direito, não autorizava o uso do subsolo. Esta interpretação, todavia, não é acompanhada pela maioria dos autores. Não vislumbro, in casu, a existência de uma razão superior para qualificar a regra como de ordem pública, haja vista que outras legislações expressamente admitem a superfície incidente também no subsolo. Para Luiz Guilherme Loureiro, o Código Civil veda o aproveitamento do subsolo pelo superficiário, mas para ele tal regra proibitiva não deve prevalecer em relação aos prédios urbanos, em face da autorização estabelecida no Estatuto da Cidade. A fim de evitar especulação hermenêutica e sem alterar a mens legis, o Projeto de Lei nº 6.960/02 propõe nova redação para o parágrafo único do art. 1.369, no qual se faz expresso o direito de utilizar “o solo, no o subsolo ou oatendida espaço aéreo relativo ao mesmo, na forma estabelecida contrato, a legislação urbanística”. Ou seja, reproduziu-se a norma do art. 21, parágrafo único, do Estatuto da Cidade. Enquanto alguns códigos admitem a concessão do direito em caráter perpétuo, como o português de 1966 (art. 1.524), optou o legislador exclusivamente pela duração por tempo determinado, sem estipular prazos mínimo ou máximo. Para Bianca, conforme anotação anterior, uma concessão meramente provisória não teria o condão de instituir a superfície.50 Por outro lado, vimos que o Código Civil peruano, de 1984, pelo art. 1.030, estabeleceu o prazo máximo de noventa e nove anos. Observe-se que21 o Estatuto Cidade, neste particular, foi derrogado, pois o caput do art. refere-seda à concessão do direito por tempo determinado ou indeterminado.

100.2. Fo rm ação Ordinariamente o ius superficiei srcina-se de um contrato bilateral, oneroso ou gratuito e formal. Na relação superficiária ambas as partes possuem direitos e obrigações. É oneroso, quando o superficiário assume o encargo do pagamento do solarium ou pensio; gratuito, quando não há tal

previsão. Na modalidade onerosa sera convencionado pagamento único ou parcelado. Quanto a este pode último, sua frequência oserá de livre estipulação das partes: mensal, semestral, anual ou qualquer outra periodicidade. É formal, pois o art. 1.369 da Lei Civil exige que a declaração de vontade se faça mediante escritura pública, que deverá ser objeto de registro no Cartório de Registro de Imóveis.51 Tal formalidade é necessária, independentemente da finalidade do direito concedido: construção ou plantação. A formalidade exigida guarda coerência com a determinação do art. 108, que impõe a escritura pública para os negócios jurídicos relativos aos direitos reais imobiliários. Diferentemente do(art. Código Civilo português, que previu a formação do direito por usucapião 1.528), nosso é omisso a respeito, havendo divergência na esfera doutrinária, conforme vimos no desenvolvimento do § 97. Desde que haja posse e esta não seja animus domini, haverá a possibilidade, atendidos os requisitos legais. De acordo com a tendência doutrinária, é possível a superfície sobre área já edificada, hipótese que não se confunde com a sobreposição, que consiste no direito de se construir sobre edificação existente. O contrato que toma por objeto imóvel já construído configura a modalidade superfície por cisão, que se forma mediante a alienação apenas da parte construída ou objeto de plantação. O Código Civil português foi explícito a respeito: “Pode resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo.” 100.3. Trans ferênc ia d o dir eito A transferência de titularidade do direito superficiário pode operar-se por ato inter vivos ou mortis causa. A qualquer momento pode ocorrer a cessão, independentemente de anuência do proprietário, que não pode exigir pagamento pela transferência (laudêmio). Qualquer cláusula neste sentido será nula de pleno iure. Entre os motivos que levaram Caio Mário da Silva Pereira a contestar a reintrodução do instituto em nosso ordenamento um deles foi esse poder absoluto de transferência, concedido ao superficiário. Diz o eminente Mestre: “Posto que vigente por tempo determinado, assegura, todavia, ao

superficiário a faculdade de transferi-lo a terceiro, introduzindo no imóvel desta sorte um estranho e desconhecido do proprietário, isto é, um

elemento de discórdia.”52 Este argumento não me parece relevante, dado que o exercício do direito de superfície não gera estreita convivência de estranhos. Esta existe no condomínio edilício e nem por isto o titular de unidade depende da anuência dos demais condôminos para transferir a sua propriedade. De outro lado, o direito de exigir de um estranho a entrega do implante, findo o prazo estipulado, em nada será dificultada, pois a documentação e o registro proporcionam segurança jurídica ao proprietário. Com o óbito do superficiário, por força do droit de saisine, o ius superficieise transfere de imediato para os herdeiros, mantendo-se o contrato com todas as suas cláusulas. É a dicção do caput do art. 1.372. Sobre a transferência do direito, Marco Aurélio S. Viana apresenta algumas inferências, partindo do entendimento de que “o tráfico da vontade é livre para atuar, devendo ser tida a regra legal como o caminho a ser obedecido no silêncio do contrato”.Em face do princípio da autonomia da vontade as partes podem estipular a obrigatoriedade de anuência para a hipótese de transferência do ius superficiei.Para o exercício do direito de transferência é possível a estipulação de um prazo de carência. Seria igualmente válida a norma que vedasse a transmissão mortis causa, desde que garantida a indenização aos herdeiros, compreensiva “do que foi investido, e do que se deixará de lucrar, quando a construção ou plantação tiver esse móvel”.53 100.4. Ob ri g ações d o s u p erf ic iári o Entre as obrigações do superficiário, a que se destaca em primeiro plano diz respeito à destinação do direito concedido. Se a finalidade prevista for a edificação de um prédio residencial não pode o superficiário construir, por exemplo, um conjunto de lojas comerciais ou uma praça de esportes, isto porque a sua propriedade é resolúvel, devendo consolidar-se com a do solo na pessoa do concedente e a este pode não convir o desvio de finalidade. Para que esta se efetive regularmente depende da anuência do concedente. O art. 1.374 do Código Civil prevê a resolução do domínio da superfície, havendo destinação diversa da pactuada entre as partes. A Lei Civil não prevê a hipótese de o superficiário deixar de construir ou plantar. A questão é relevante, considerando-se que o implante incorpora-se ao patrimônio do concedente, ao término do prazo contratual. As partes devem dispor a respeito em contrato. Pelo art. 1.375, dependendo da convenção, a consolidação do domínio pode implicar ou não a obrigação de ressarcimento ao superficiário. Se prevista a indenização, a inexistência de implante à época da extinção do contrato em princípio não traduz prejuízo ao proprietário. Todavia, se prevalecer a fórmula do art. 1.375, consolidação do domínio sem a obrigação de ressarcimento, é evidente que

a inexistência de edificação ou plantação significará perda para o proprietário, que poderá exigir indenização. Não se tratando de negócio jurídico gratuito, a contraprestação se fará em dinheiro e nas condições estabelecidas contratualmente, conforme vimos neste mesmo parágrafo. Além do solarium, compete ao superficiário o pagamento de encargos e tributos incidentes sobre a edificação ou plantação, conforme prevê o art. 1.371. É o caso, por exemplo, de taxas de iluminação pública, água, esgoto, calçamento e dos impostos predial e territorial urbano e territorial rural, entre outros. José Guilherme Braga Teixeira adverte que os encargos em questão referem-se ao imóvel como um todo, abrangendo tanto o solo quanto a superfície.54 A orientação legal, todavia, é meramente dispositiva, sendo possível estipulação diversa, ou seja, a substituição da fórmula do legislador por norma personalizada, consentânea com os interesses concretos das partes. A inserção da regra, todavia, desempenha salutar função, pois supre importante lacuna do ato negocial, evitando possíveis querelas. Para a hipótese de descumprimento da obrigação, a Lei Civil não prevê a resolução do contrato, entendendo-se que são cabíveis apenas os efeitos legais ou convencionais da mora: juros e cláusula penal. Caso o concedente ou o superficiário se interesse na alienação de sua propriedade, na forma do disposto no art. 1.373 do Código Civil haverá de dar preferência à contraparte, que terá direito à compra em igualdade de condições. Este critério tutela um princípio de justiça, pois se presume que o titular de um dos direitos tenha interesse na consolidação do domínio, envolvendo o solo e a superfície, ou seja, o que se acresceu. O dispositivo em questão cria correspectivo direito e dever entre as partes. A Lei Civil estabeleceu a obrigação sem definir o modus faciendi. É intuitivo a parte interessada notifique à outra pela judicial ouque extrajudicial, dando-lhenaumalienação prazo para a compra. Este há de via ser o suficiente para que o notificado analise a proposta, verifique seus recursos financeiros, troque ideia com seus consultores e formule a resposta, parecendo-me razoável a estipulação de trinta dias. Este, aliás, era o prazo previsto, na enfiteuse, para que o senhorio direto manifestasse o seu interesse na proposta de venda apresentada pelo enfiteuta (art. 683, CC de 1916). A exigência de um prazo superior poderia comprometer o interesse já manifestado por algum pretendente. No mundo dos negócios costuma-se dizer que o tempo é ouro. Efetivando-se a venda a estranho, sem a prévia notificação do interessado, emvez relação a esteà vista o negócio jurídico será do suscetível ineficácia, uma que poderá, do disposto no caput art. 504 de do Código Civil, aplicável por analogia, depositar o dinheiro no prazo decadencial de cento e oitenta dias e adquirir o domínio da coisa.

100.5. Ex tin ção Conforme já anotamos, o aproveitamento do solo em dissonância com a destinação prevista contratualmente, torna a superfície passível de extinção. Ocorrendo a hipótese, o concedente poderá pleitear a resolução do contrato em via judicial, pois esta não se opera de pleno iure, dado que

a quaestioCivil. facti pode ser controvertida. A disposição é do art. 1.375 do Diploma Ordinariamente opera-se a extinção com o termo final, oportunidade em que se consolida o domínio do proprietário do imóvel, passando a abranger o solo e o que nele foi implantado – edifício ou plantação. Caso as partes não tenham estipulado o contrário, será incabível a indenização ao superficiário. Se prevista, o pagamento deverá seguir o critério eleito pelas partes. Na hipótese de o contrato prever o direito à indenização, mas sem defini-la, esta deverá corresponder não ao que foi gasto no implante, mas ao valor atual da coisa, considerando-se o seu estado de conservação. Na avaliação dever-se-á levar em conta que o objeto é apenas a superfície ou seja, odireito que seà indenização, acrescentou ao solo. A Lei não prevê, mas entendo que,, havendo o superficiário possui direito de retenção, isto é, enquanto não for indenizado poderá conservar a posse da coisa. Em caso de desapropriação, antes de extinto o ius superficiei, a indenização deverá ser paga às partes e na proporção de seus respectivos direitos. É a dicção do art. 1.376. Na definição do montante que caberá a cada parte, dever-se-á levar em consideração um conjunto de circunstâncias, como: a) o prazo fixado para a superfície e o tempo contratual restante, calculado este de acordo com a data provável em que o superficiário ficará privado do implante; b) previsão ou não do direito do superficiário à indenização, quando do término da concessão, nos termos do art. 1.375. Assim, se a desapropriação se efetiva a poucos meses de se esgotar o prazo da concessão, inexistindo cláusula assecuratória de indenização (art. 1.375), o direito do superficiário na desapropriação será bastante reduzido ou quase nulo. Quando o ato desapropriatório alcança o superficiário logo após a edificação, havendo um longo prazo pela frente e, ainda, direito à indenização ao término do contrato, a situação será inversa: o quinhão do superficiário na desapropriação será grande e o do concedente, mínimo.55

101.ENFITEUSE 101.1. Ad rubricam Apesar da proibição de novos contratos de enfiteuse e subenfiteuse, é de bom alvitre a análise do instituto à luz do Código Civil de 1916, dado

que o art. 2.038 do Código Civil de 2002, fonte daquela vedação, resguarda a validade das relações enfitêuticas existentes e com expressa determinação de observância da legislação então vigente, 56ressalvado o direito de cobrança do laudêmio, ou de prestação semelhante, em caso de transmissão do bem aforado, expressamente vedado pelo § 1º, inciso I, do citado artigo.57 101.2. O Di reito Romano O instituto da enfiteuse, que sob muitos aspectos assemelha-se ao da superfície, surgiu em Roma, onde passou por uma grande evolução até estabilizar-se no modelo que serviu de base ao adotado pelo Código Civil de 1916. Inicialmente o seu objeto era constituído apenas pelos agri vectigales – terras de propriedade do Estado, dos municípios ou dos colégios sacerdotais. A gênese da enfiteuse, segundo Ebert Chamoun, estaria na locatio dos agri vectigales, que os juristas romanos divergiam quanto à sua natureza: se locação ou venda. 58 Como as terras se destinavam

àtemporariedade agricultura, osdocolonos não se sentiam seguros, dada a arrendamento. Havia osuficientemente temor de o vínculo desfazer-se antes da colheita, causando-lhes prejuízos. A fim de lhes despertar maior interesse, os arrendamentos passaram a ser celebrados em caráter perpétuo ou a longo prazo, mediante pagamento de aluguel, então denominado vectigal, garantindo-se aos arrendatários, ainda, o direito de transferência do arrendamento e uma ação real, semelhante à reivindicatória. Foi com Justiniano que o instituto da enfiteuse ganhou contornos mais definidos e que o aproximam do modelo consagrado pelo Código Beviláqua: direito real alienável, instituído por contrato ou mortis causa, suscetível de ser onerado em garantia, mediante hipoteca, ser objeto de usufruto, servidão e subenfiteuse. O enfiteuta obrigava-se ao pagamento anual do foro e a dar ao proprietário o direito de preferência em caso de venda, notificando-o do seu interesse com dois meses de antecedência. Em caso de venda a terceiro, ao proprietário cabia o direito de receber o laudêmio, fixado em dois por cento do valor da operação imobiliária. 101.3. Con ceito e reg ras b ásic as Na disciplina do Código Civil de 1916, arts. 678 a 694, a enfiteuse se revela um vínculo contratual de caráter perpétuo, formado pelo proprietário

(senhorio direto) de terras destinadas ao cultivo ou à edificação, o qual detém o domínio direto ou eminente e transfere a alguém ( enfiteuta) o domínio útil, mediante pagamento anual, certo e invariável, do foro ou pensão. Além da srcem contratual, o art. 678 previa a atribuição do direito mediante ato de última vontade.

Enquanto o direito de superfície atribui ao superficiário o direito de construir ou plantar, ou seja, deimplantar no solo, o da enfiteuse é mais abrangente, pois confere o domínio útil sobre a totalidade do imóvel. A enfiteuse é o direito que mais se aproxima ao da propriedade. É direito real, perpétuo, alienável e transmissível, independente de anuência do senhorio direto ou enfiteuticador. Enquanto na superfície não se admite o desvio de finalidade, o enfiteuta é livre para dar ao imóvel a forma de uso que lhe aprouver. Além do pagamento anual do foro ou pensão, o enfiteuta se obriga quanto aos impostos e ônus reais que gravarem o imóvel. Qualquer das partes que desejava vender, ou dar o seu domínio em pagamento, haveria de notificar a contraparte, assegurando-lhe o direito de preferência. O prazo previsto para a resposta era de trinta dias. Para a hipótese de alienação, descumprindo-se o direito de opção, o art. 685 autorizava o senhorio direto a depositar a importância devida, adquirindo o domínio útil do imóvel. Quanto à situação inversa, o Códex era omisso, entendendo Clóvis Beviláqua que se devia dar igual solução à formulada pelo Código Civil português, de 1867, que serviu de modelo ao brasileiro nesta matéria.59 Tal omissão me parece inexpressiva, dado o direito de resgate garantido ao enfiteuta. Em caso de venda a terceiro, ao senhorio direto cabia o laudêmio, que era uma importância em dinheiro correspondente a dois e meio por cento do valor da quitação. O art. 692 prevê três hipóteses de extinção da enfiteuse: a) deterioração natural do imóvel, que reduza o seu valor à importância inferior à do foro, acrescida de um quinto; b) pelo comisso, ou seja, não pagamento de três pensões consecutivas, caso em que o enfiteuta fará jus à indenização pelas benfeitorias necessárias; c) falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos credores. A direitos enfiteuse extingue, igualmente, oquando o senhorio direto adquire os do se enfiteuta, consolidando-se domínio. A Lei Civil concede ao enfiteuta o direito de resgate do aforamento, que é irrenunciável, mediante o pagamento de um laudêmio (dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena) e da importância equivalente a dez pensões anuais. Em linhas gerais, estas são as regras básicas que informam a enfiteuse e a subenfiteuse, que era o contrato firmado entre o enfiteuta e terceiro, pelo qual se transferia a este, em parte ou no todo, o domínio útil do imóvel, mediante prévia autorização do senhorio direto. Acrescente-se, ainda, que tanto o domínio direto oueminente quanto o domínio útil são suscetíveis, separadamente, de hipoteca, conforme o permissivo do art. 1.473, incisos II e III, respectivamente.

REVISÃO DO CAPÍTULO

ceito. Superfície é modalidade de direito real sobre coisa alheia, urbana ou rural; constitui direito de uso e gozo. Por ela o superficiárioé autorizado pelo concedente ou fundeiro a plantar ou construir, por tempo determinado, no solo, adquirindo o que se acresceu. Por superfície identifica-se não o solo, mas o que se plantou ou construiu. O direito de superfície não se confunde com concessão de uso, uma vez que nesta não ocorre a cisão das propriedades, pois o concedente continua com o direito sobre o solo e sobre a superfície, ficando com o concessionário apenas o direito real de uso e gozo. Uma vez extinto o vínculo, as coisas incorporadas ao solo integrarão o domínio do proprietário. O Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/01, refere-se também à superfície, mas as suas normas, por serem instrumentos de política de desenvolvimento urbano, não foram revogadas pelo Código Civil. ■Sup erfíci e e in st itu to s afin s. Superfície e usufruto se assemelham; ambos são direitos reais sobre a coisa alheia. Mas há distinções básicas: o superficiário possui a propriedade resolúvel da acessão, enquanto o direito do usufrutuário se limita ao uso e gozo. O objeto da superfície é apenas a coisa imóvel, enquanto o do usufruto pode alcançar também os móveis. Semelhança mais próxima existe entre a superfície e a enfiteuse. Enquanto a propriedade do superficiário é temporária e limita-se ao que se acresceu, a do enfiteuta é perpétua e abrange o solo e a edificação. A enfiteuse abrange apenas as terras não cultivadas ou terrenos não edificados, já a superfície pode recair sobre imóvel edificado, quando então se denomina superfície por ■Genera lidades e con

cisão. Hácomo semelhanças ainda aquela entre ae superfície a servidãoa predial, também entre a locação.e Enquanto superfície alcança apenas um imóvel, a servidão predial envolve dois: o serviente, que oferece a utilidade, e o dominante, que é o prédio beneficiado. A diferença com a locação é mais ampla, pois a superfície constitui direito real sobre a coisa alheia, enquanto aquela é direito obrigacional. ■Código Civ il de 200 2. Abrangência: o Código Civil de 2002 prevê duas espécies de superfície: a de edificação e a de plantação, embora alguns doutrinadores façam restrição à segunda. A lei não veda obras no subsolo, mas estas são possíveis desde que necessárias à edificação. O uso e gozo do subsolo, fora esta hipótese, pressupõem cláusula contratual. O vínculo é temporário, mas a Lei Civil não estipula os prazos mínimo e máximo. Formação. O contrato pode ser gratuito ou oneroso, facultada neste caso a modalidade de contraprestação.

É contrato formal, pois requer instrumento público e registro cartorário. Embora nosso Código seja omisso a respeito, é possível a formação de usucapião, desde que, naturalmente, atendidas as exigências legais. Não é vedada a superfície sobre área já construída. Transferência do direito: esta pode ser feita por ato inter vivos ou mortis causa. O superficiário pode transferir o seu direito independente de concordância do proprietário e sem pagamento de laudêmio, caso haja cláusula neste sentido. Obrigações do superficiário: ao assumir a posse direta do solo o superficiário não poderá dar à propriedade destino diverso do convencionado, salvo mediante acordo, sob pena de ocorrer a resolução do domínio da superfície. A Lei Civil não prevê a hipótese de o superficiário não plantar ou não edificar, fato este que em tese causa prejuízo ao proprietário, pois ao final do contrato não haverá acessão a ser apropriada. Se uma das partes se interessar na alienação de seu domínio haverá de dar preferência à contraparte, sob pena de o negócio ser ineficaz perante a parte prejudicada. ■Ex tin ção . Pela via normal, esta se extingue com o término do prazo contratual. Se o superficiário utiliza o solo para fim diverso do contrato, este poderá ser extinto por iniciativa do concedente. Com a extinção, o concedente assume o domínio do que se acresceu, caso não tenha havido acordo diverso. É possível que as partes tenham estipulado o direito à indenização em favor do superficiário a ser paga devido a entrega do edifício ou da plantação. Em caso de desapropriação, as partes receberão o valor devido na medida de suas perdas. ■Enfiteuse.

Generalidades: partir dacontratos vigência do Código Civil, ficaram vedados anovos deatual enfiteuse, permanecendo válidos, entretanto, os existentes àquela época, daí a necessidade de se informar o conceito e elementos básicos deste direito real sobre a coisa alheia. A sua extinção deveu-se à criação do direito de superfície, que o substitui. Conceito e regras básicas.A enfiteuse é um direito real sobre a coisa alheia, restrito aos bens imóveis, constituído mediante contrato perpétuo, pelo qual o senhorio direto transfere ao enfiteutaterras destinadas ao cultivo ou à edificação, mediante a contraprestação anual, certa e invariável, do foro ou pensão. Extingue-se: a) em caso de deterioração natural do imóvel, reduzido o seu valor à importância inferior ao do foro, acrescido de um quinto; b) não pagamento de três pensões consecutivas (comisso), com direito o enfiteuta à indenização; c) falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, garantido o direito dos credores.

_______________ O Direito de Superfície e o Novo Código Civil, em Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil, obra coletiva da Editora Revista dos Tribunais, ed. cit., p. 541. 2 Historicamente o instituto da superfície permitiu, amplamente, o acesso à propriedade imobiliária daqueles que não possuíam o solo. A título de ilustração, pode-se lembrar que, valendo-se do direito de superfície, mais da metade da cidade de Londres se encontra edificada em terras que foram de propriedade do 1

Duque de Westminster. Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I, § 1.671, p. 406. 3 Éléments de Droit Romain, ed. cit., tomo 1º, § 238, p. 569. 4 É oportuna a lição de Francesco Messineo: “Por superfície no debe entenderse, como sería posible, sin embargo, y como lo hace a veces la ley (arts. 916 y 938), el estrato (necesariamente sutilísimo y, en rigor, sin espesor) de la corteza terrestre, esto es, el suelo (o facies de la tierra) que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico. Objeto del derecho de superficie, en sentido técnico, es, por el contrario, lo que, estando incorporado al suelo (construcción), emerge del suelo; dicho en una sola palabra, es el sobresuelo (superfaciem). Op. cit., tomo III, § 87, p. 420. 5 Op. cit., vol. 1, § 194, p. 503. 6 Op. cit., § 1º, nota 25. 7

Referindo-se ao modelo instituído pelo Dec.-Lei nº 271/67, Sílvio Rodrigues manifestou-se: “Não tenho notícia do eventual sucesso dessa iniciativa, e acho que é cedo para examinar a repercussão das novas regras legais.” Direito Civil – Direito das Coisas, ed. cit., vol. 5, § 164, p. 276. 8 V. em Melhim Namem Chalhub,op. cit., p. 163. 9 Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I, § 1.671, p. 406. 10 Op. cit., p. 158, nota 49. 11 A Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou o Enunciado nº 93, no período de 11 a 13.09.2002, com o seguinte teor: “As normas previstas no Código Civil sobre direito de superfície não revogam as relativas ao direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano.” 12 Código Civil – Projeto Orlando Gomes, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1985, p. 67. 13 O Projeto do Novo Código Civil, ed. cit., p. 158. 14 Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1980, p. 177. 15 Op. cit., vol. 3, § 68, p. 152. 16 Op. cit., tomo VI, § 684, p. 579. 17 Cf. Ebert Chamoun, op. cit., p. 278. 18 Cf. Charles Maynz, op. cit., vol. 1º, § 238, p. 569. 19 Digesto, Livro XLIII, tít. XVIII, § 2º. 20 Op. cit., § 694, p. 380. 21 Digesto, Livro XLI, tít. III, frag. 26. 22 Op. cit., § 266, p. 525. 23 Traité Théorique et Pratique de Droit Civil – Des Biens, 3ª ed., Paris, Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, tomo VI, 1905, § 343, p. 242. 24 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 16.

TJRS, 3ª Turma Recursal Cível, rec. cível nº 71000548511, rel. Juíza Maria José Schmitt Santanna:“Direito de superfície é distinto do direito de propriedade sobre o terreno, conforme nova ordem jurídica. Terreno arrematado em leilão judicial. Alegação de formação de condomínio resultante de arrematação relativo à benfeitoria existente e objeto de locação. Locação. Cobrança de locativos. O terreno foi adquirido por arrematação judicial, constando na matrícula e na informação administrativa do município que foi objeto de arrematação somente a área do terreno. Existindo imóvel edificado, objeto de contrato de locação, a questão sobre a formação de condomínio entre o arrematante e o detentor da benfeitoria deve ser solvida em feito próprio. Pelo art. 1.369 do NCC o direito de superfície foi consagrado como distinto do direito de propriedade, podendo coincidir. No caso, a arrematação foi do solo e a ação ajuizada sob a égide do novo Código Civil, portanto, não resta solvida a questão da legitimidade ativa, a qual depende de solução em feito próprio, que não se insere na competência dos Juizados Especiais, consoante art. 3º da Lei nº 9.099/95. Complexidade evidenciada pela necessidade de prova pericial para quantificação de eventual direito de crédito sobre o uso da superfície. Extinção do feito de ofício. ” Julg. em 10.08.2004, site do TJRS, consulta em 20.01.2005. 26 Sobre usucapião em matéria de superfície, v. Ricardo Pereira Lira, op. cit., p. 543. 27 “C’ est ainsi qu’on peut acquérir, par la possession trentenaire, la propriété 25

d’arbres § 223, p. plantés 440. sur le terrain d’autrui ou sur un chemin public.” Op. cit., tomo 2º, 28 Op. cit., § 149, p. 298. 29 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. IV, § 330-B, p. 244. A III Jornada de Direito Civil, realizada nos dias 02 e 03 de dezembro de 2004, sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou enunciado de iniciativa de Renato Luís Benucci do seguinte teor:“Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão.” 30 No entendimento de Carlos Alberto da Mota Pinto, a concessão do direito de construir (ad aedificandum) ou plantar (ad plantandum) sobre terreno alheio possui natureza diversa da concessão do direito sobre uma construção já feita. A primeira institui um direito real autônomo ‘in re aliena’, enquanto a segunda, um direito de propriedade: “O direito de construir é, no fundo, um direito de superfície, e a construção é uma direitos de natureza diferente.” Op. propriedade cit., p. 291. que não abrange o solo... são dois 31 Op. cit., p. 543. 32 Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 330, p. 324. 33 Henri de Page, op. cit., tomo VI, § 684, p. 579; C. Aubry & C. Rau, op. cit., tomo 2º, § 223, p. 439. 34 Op. cit., tomo 3, § 223, p. 326. 35 Op. cit., tomo 2º, § 223, p. 440. 36 Op. cit., vol. III, § 87, p. 421. 37 Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 331, p. 325. Em igual sentido, Henri de Page, que observa: “Logo que esta prova contrária é produzida, tem-se uma superfície”, op. cit., tomo VI, § 681, nota 1, p. 577. Ao declarar a presença da superfície no Code Napoléon, Marcel Planiol chega a enfatizar, referindo-se ao teor do art. 553: “Cela y est écrit em toutes lettres”, em Traité Élémentaire de Droit Civil, ed. cit., tomo 1º, § 2.525, p. 814. 38 Cf. Henri de Page, op. cit., tomo VI, § 681, p. 577. 39 Cf. Marcel Planiol,Traité Élémentaire de Droit Civil, ed. cit., Tomo 1º, § 2.525, p. 814.

Op. cit., vol. VI, § 685, p. 580. Enciclopedia Jurídica, 5ª ed., Madrid, Editorial Reus (S.A.), 1924, § 631, p. 330. 42 Op. cit., 3º tomo, vol. II, § 104, p. 2. 43 Op. cit., vol. 2, § 83, p. 687. 44 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. IV, § 330-B, p. 244. 45 Eis o teor do art. 956, do Código Civil italiano, de 1942:“Non può essere costituita o trasferida la proprietà delle piantagioni separatamente dalla proprietà del suolo.” 46 Acrescenta o autor em nota de rodapé: “La superfície può quindi avere una durata limitada mentre si ritiene che una concessione meramente provvisoria non sia idonea a costituire un diritto reale di superfície.” Op. cit., vol. 6, § 269, nota 4, p. 542. 47 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo I, § 1.673, p. 414. 48 O verbo implantar, para designar o ato de construir ou de plantar, é empregado por José de Oliveira Ascensão, op. cit., § 265, p. 523. 49 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, vol. XI, tomo I, § 1.673, p. 415. 50 Op. cit., vol. 5, § 269, p. 542. 40 41

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EmRegistros face da introdução em nosso ordenamento do direito real de superfície, Leinº de Públicos (Lei nº 6.015/73) foi alterada expressamente pela aLei 10.257, de 10 de julho de 2001 que, em seu art. 56, deu nova redação ao art. 167, inciso I, da Lei, acrescentando-lhe os itens 37, 38 e 39, sendo este último do seguinte teor: “39) da constituição do direito de superfície de imóvel urbano.” O art. 57 ditou nova redação para o art. 167, inciso II, acrescentando-lhe os incisos 18, 19 e 20. A este último foi dada a redação: “20) da extinção do direito de superfície do imóvel urbano.” O primeiro inciso transcrito refere-se ao registro e o segundo, à averbação. 52 Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., p. 177. 53 Op. cit., p. 552. 54 Comentários ao Código Civil Brasileiro, obra coletiva coordenada por Arruda Alvim e Tereza Alvim, ed. cit., vol. XII, p. 279. 55

TJRS, 2ª câmara cível nº 70001271428, rel. Des.Honorários Luiz Roberto Imperatore de AssisCível, Brasil:apelação “Apelação cível. Embargos à execução. de profissional. Não havendo direito real de superfície autônomo em relação à propriedade, descabida a penhora sobre construção feita em terreno alheio. Apelo improvido. Unânime...”. Julg. em 06.06.2001, site do TJRS, consulta em 20.01.2005. Observe-se que a penhora foi incabível devido à não previsão legal do direito real de superfície e pelo fato, como é óbvio, de as partes não havê-lo constituído. Nem o Estatuto da Cidade nem o Código Reale haviam sido promulgados. 56 Ao que tudo indica, as relações enfitêuticas existentes foram preservadas em respeito ao ato jurídico perfeito, evitando-se a edição de norma inconstitucional. 57 Ainda durante a vigência do Código Civil de 1916, Geraldo Ferreira Lanfredi desenvolveu valioso estudo sobre a enfiteuse, sugerindo algumas inovações, a fim de torná-la instituto moderno e mais atraente. “A enfiteuse e seu vasto alcance social. Uma solução para o problema dos sem-terra”, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 2, p. 43, abril-junho de 2000. 58 Op. cit., p. 278. 59 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 191.

SERVIDÕES Sumário: 102. Conceito. 103. Servidão acessória. 104. Servidão e direito de vizinhança. 105.Caracteres. 106. Classificação. 107. O Direito Romano. 108. Regras básicas do Código Civil. 109.Servidões administrativas.

102.CONCEITO Consiste a servidão no elo entre proprietários de imóveis que se

vinculam pelo serviço quecompõe-se um dentre deestes (serviente) outro (dominante). O benefício utilidades quepresta um aprédio proporciona a outro, não necessariamente contíguo, mas pelo menos próximo, vizinho. A utilidade pode ser de natureza econômica ou de simples comodidade. O Código Civil, em sua disposição retriz – art. 1.378 – não adjetiva a utilidade, enquanto o Código Civil italiano, de 1942, pelo 1 art. 1.028, admite a dualidade.O vocábulo servidão provém do latim, servitus, que significa escravidão. Na palavra de Charles Maynz, indica uma relação de submissão, uma restrição da liberdade. 2 Na linguagem jurídica corresponde ao vínculo de sujeição de um prédio a outro.3 Alguns autores reconhecem uma certa dificuldade ao conceituar a servidão, distinguindo-a dos demais direitos reais sobre a coisa alheia. José Castán Tobeñas inicia o seu estudo dando ênfase a este aspecto: “Es difícil dar un concepto específico de la servidumbre que diferencie este derecho de los demás limitativos del dominio.”4 Como na prática as servidões se apresentam com imensa variedade de conteúdo, segundo Planiol e Ripert torna-se “impossible le donner une définition générale du droit de servitude par l’indication de son objet, comme on le fait pour les autres droits réels dont l’objet est invariable...”.5 Enquanto os outros direitos reais limitados têm definido o seu objeto, o das servidões é variável, podendo ser comodidade, resumido apenas nas expressões: utilidade, serviço. Concretamente estes podem assumir modelos bem diversificados, o que não impede nem o seu conceito, nem a sua definição. Ao firmar o seu conceito, alguns autores se apegam ao aspecto quantitativo, como Windscheid, para quem a servidão sujeita a coisa não em sua totalidade de

relações, mas apenas em uma ou algumas, enquanto o penhor subtrai do seu titular o exercício pleno da propriedade. 6 Outros juristas dão ênfase ao elemento qualitativo, como Sohm, para quem as servidões são “direitos reais limitados de aproveitamento (direitos de gozo e uso) de coisa alheia por um sujeito determinado”.7 Quanto às definições, algumas dão ênfase ao lado ativo das servidões, destacando o direito subjetivo, como dispõe o art. 2.971 do Código Civil da Argentina: “Servidão real é o direito estabelecido ao possuidor de uma propriedade, sobre outra propriedade alheia, para utilidade da primeira.” Em outras palavras, destaca-se o lado passivo ou da obrigação de aceitar o encargo, como o Code Napoléon: “Servidão é um encargo imposto sobre um prédio para uso e utilidade de um prédio pertencente a outro proprietário” (art. 637). Como dispõe o Code Napoléon (art. 686), os serviços não podem “ser impostos nem a pessoas, nem a favor de pessoas”. Quando se cria uma servidão se faz abstração às pessoas, pois onerado é apenas o prédio e não o seu proprietário – servitus in faciendo consistere nequit (i. e., “em todas as servidões, apenas serve a coisa, não o dono”). 8 Por isto, diz Darcy Bessone, a servidão “dá lugar a direito real, não a direito pessoal”. 9 Não basta, portanto, que haja dois prédios com titularidades distintas e utilidade aproveitada pelo dono de um deles, pois é essencial que o benefício seja ao prédio dominante, dando-lhe melhores condições de uso.10 O Código Civil italiano, de 1865, com simplicidade e precisão, definiu o objeto de nosso estudo: “La servitú prediale consiste nel peso imposto sopra un fondo per l’uso e l’utilità di un fondo appartenente ad altro proprietario” (i.e., “a servidão predial consiste no encargo imposto a uma propriedade para uso e utilidade de outra propriedade pertencente a outro proprietário”). A ênfase dada por alguns à conexão entre ao os prédios concomitante abstração às suasautores titularidades, levou-os extremo edea personificarem os prédios como se constituíssem os polos das relações jurídicas. Esta concepção, adjetivada por Roberto de Ruggiero como inútil e artificiosa, desconsidera o fato de que, na prática, quem se beneficia é o proprietário do prédio dominante e quem se despoja de alguma utilidade é o dono do imóvel serviente.11 Somente como metáfora pode-se definir a servidão como relação entre prédios. Quando nos referimos ao vínculo entre os imóveis o fazemos considerando a conexão material existente. Na servidão, um prédio se beneficia de alguma utilidade que outro possui, no dizer de Lafayette Pereira, “um aumento para o prédioconfigurando, dominante, uma diminuição para oR.serviente” . Para o eminente civilista, uma parcela do direito dominial passaria de um prédio para outro. Aduz ainda que o direito de passagem constitui “uma fração do domínio do prédio serviente exercida pelo senhor do prédio dominante”.12 Não se

opera, todavia, transmissão de direito, como se verifica no usufruto. A diminuição que se registra é na disponibilidade que o prédio serviente oferece, como no direito de pastagem concedido, por exemplo, para exercício na parte da manhã. O titular do prédio serviente não fica privado do uso do imóvel, mas a disponibilidade deste se torna reduzida. Esta diminuição da disponibilidade provoca uma redução de ordem econômica. Para Guillermo A. Borda as servidões apresentam um conteúdo econômico: “Significan un incremento del valor económico del predio dominante con una paralela (aunque no necesariamente equivalente) disminución de la utilidad económica del predio sirviente.”13 Note-se, primeiramente, que a relação jurídica se verifica entre pessoas físicas ou jurídicas, que são dominus de prédios distintos. Entre estes, há um nexo de dependência, pois a carência ou necessidade dodominante é suprida por uma limitação imposta ao serviente. Na relação, o dono do prédio serviente detém um dever jurídico negativo: o de não impedir ou embaraçar o exercício do direito subjetivo que assiste ao dono do prédio dominante. Este é titular de um direito real sobre a propriedade alheia – jus in re aliena. Servidão não há quando um prédio se beneficia de outro, ambos pertencentes a um proprietário. Em comentários a Sabino, o jurisconsulto Paulo asseverou “nulli enim res sua servit” (i. e., “não há servidão na própria coisa”).14 A servidão deve ser constituída por tempo indeterminado ou, como prefere Clóvis Beviláqua, comduração indefinida. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, a indeterminação do prazo é de tal modo relevante “que se entende perder a característica de servidão quando estabelecida por tempo limitado”.15Originando-se de usucapião, a servidão deverá extinguir-se, cessando a necessidade do prédio dominante ou a capacidade do prédio serviente. relação jurídica poderá renúncia O DiplomaACivil, pelo conjunto dosdesfazer-se arts. 1.387 por a 1.389, cuidaoudatransação. extinção das servidões. Conditio sine qua nonpara a validade das servidões, em nosso ordenamento, é a sua inclusão no rol dos direitos reais. Estes, como sabemos, existem numerus clausus. O art. 1.225 do Código Civil, ao lado da propriedade, que é a plena in re potesta, situa as servidões entre os jure in re aliena. O conteúdo da servidão não é delimitado em lei, comportando uma gama inumerável de possibilidades. A norma de liberdade, pela qual o que não for legalmente proibido é juridicamente permitido, aplica-se ao instituto da servidão. Entre as modalidades mais comuns estão a de passagem, a iluminação e a deaspastagem. Dentro da diversidade possível de servidões, Cunha Gonçalves reúne em três grupos: a) as que autorizam o aproveitamento do prédio serviente, para alguma utilidade, como as servidões de passagem, aqueduto e estilicídio; b) as que permitem a retirada de matérias ou produtos; c) as que visam a impedir ao dono do

prédio serviente algum tipo de utilização de seu imóvel, como o de construir acima de determinada altura. 16 A servidão pressupõe duas ou mais propriedades com titularidades diversas. Um imóvel pode figurar como serviente a favor de um dominante ou mais de um, como no direito de passagem em que dois ou mais imóveis se beneficiam com a utilidade. Uma vez constituído o direito real a relação jurídica se torna permanente, independentemente de quem exerça as titularidades, salvo ajuste diverso entre os interessados. Enquanto as servidões recaem sempre sobre imóveis – terrenos ou edifícios – o objeto do usufruto pode ser a coisa móvel ou imóvel. Embora a relação se opere entre pessoas, a servidão se coloca em função de imóveis. Beneficiário será o proprietário do prédio dominante. Situação diversa ocorre com o usufruto, uso e habitação, como salienta Demolombe, pois estes “são estabelecidos para benefício de uma pessoa determinada”. As servidões, diz o corifeu da Escola da Exegese, “são constituídas sobre uma propriedade e para utilidade de uma outra propriedade” e rompem com o princípio que veda o desmembramento perpétuo do direito de propriedade. Tal exceção se abre no interesse da agricultura, da indústria “e geralmente para a comodidade de todas as relações de vizinhança”.17No passado, devido ao fato de as servidões implicarem a conexão entre imóveis, recebiam a denominação de servidões prediais, enquanto o usufruto, uso e habitação, por se constituírem em função de determinadas pessoas, eram chamados servidões pessoais. A terminologia está abandonada, pois a doutrina e as legislações distinguem as servidões das demais modalidades de direitos reais limitados.18 A ordem jurídica possui uma tendência para favorecer o aproveitamento das utilidades ou serventias dos imóveis, de acordo com o seu potencial, seja com tutela doreais direito de vizinhança , sejaEsta ao relacionar aservidão no elenco dosa direitos sobre a coisa alheia. categoria enquadra-se na classe dos direitos reais de gozo. Se os proprietários de dois prédios comerciais, que exploram, por exemplo, o ramo de construção, em linhas não concorrentes e complementares, convencionam a constituição de um direito recíproco de passagem, possibilitando que os clientes de um estabelecimento transitem pelo prédio do outro, ter-se-á duplicidade de servidão em que um prédio será, ao mesmo tempo, serviente e dominante. As vantagens serão de cada um dos prédios e não interpessoais.19 Havendo duas servidões, necessários serão dois atos constitutivos independentes, que deverão ser objeto de registro possibilidade de adeservidão utilidadedois das empresaspúblico. encontraEsta o seu fundamento, um ladoatender porqueà envolve prédios pertencentes a proprietários distintos, de outro, pois guarda sintonia com a visão moderna do instituto, que o admite como instrumento da economia.20

O Código Civil português prevê a hipótese de a utilidade ser futura ou eventual (art. 1.544). O brasileiro não contém dispositivo similar. Entendemos que as hipóteses consideradas configuram servidões apenas potencialmente. No primeiro caso haveria servidão a termo e no segundo, servidão sob condição suspensiva. Se não há, no presente, qualquer utilidade, no presente não haverá servidão; se a termo, servidão haverá no futuro; se eventual, poderá haver servidão caso se verifique algum fato. Dispositivo análogo contém o Código Civil italiano, de 1942, que admite “a constituição de uma servidão par a garantir, a um imóvel, uma vantagem futura. É, além disso, admitida a favor ou a cargo de um edifício que deve ser construído ou de um imóvel que deve ser adquirido; neste caso, porém, a constituição só tem efeito a partir do momento em que o edifício for construído ou o imóvel for adquirido”. A fórmula adotada pelo legislador italiano, para tutelar um interesse das partes, é imprópria, pois permite a constituição da servidão inexistindo dois prédios. Tal direcionamento contradiz a definição de servidão apresentada no art. 1.027, que segue os padrões doutrinários. Admissível, sim, para a composição dos interesses, o contrato de promessa de servidão, com força de criação de um vínculo exclusivamente obrigacional. Não é da essência das servidões qualquer forma de pagamento ao proprietário do prédio serviente. Destarte, podem ser gratuitas ou onerosas. As partes devem dispor a respeito no pacto institucional do direito real limitado. É natural, todavia, que se estipule retribuição, pois as servidões possuem função econômica e não é justo que uma parte se beneficie às custas da outra sem uma correspondente contribuição.21

103.SERVIDÃO ACESSÓRIA Alguns autores se referem à noção de servidão acessória, formada pelo aproveitamento complementar de utilidade do prédio serviente, a fim de tornar funcional e eficaz a servidão principal. De acordo com esta concepção, o acesso ao aqueduto consistiria uma servidão acessória de passagem. A adminicula servitutis foi contestada por eminentes juristas. O benefício adicional é apenas um meio que torna possível e prática a servidão. Sem este complemento não haverá propriamente servidão ou haverá apenas uma servidão teórica. Quando se obtém uma servidão, adquire-se uma utilidade; ora, no caso do aqueduto, este se forma pelo conjunto de meios que o faz funcionar. Se o acesso à tubulação se torna necessário, o direito de passagem é parte integrante da servidão ou, nas palavras de J. Motta Maia, “uma extensão da servidão em si mesma”.22Como a servidão é um meio a serviço de um fim, todos os recursos ou instrumentos indispensáveis à realização do fim são partes integrantes desse ius in re aliena.

O ordenamento pátrio veda o exercício do direito que traga quaisquer ônus, ao fundo serviente, que não sejam inerentes à modalidade de servidão. O caput do art. 1.385 do Código Civil prescreve que o exercício da servidão deve corresponder à necessidade do prédio dominante, evitando-se agravar o encargo do prédio serviente. Tal prescrição guarda sintonia com a doutrina de Leonardo Coviello, para quem “a necessidade é a medida da extensão da servidão, não outra servidão”.23

104.SERVIDÃO E DIREITO DE VIZINHANÇA Há uma íntima relação entre a tutela dos direitos de vizinhança e as servidões.Aquela é programada por normas de ordem pública, que visam à função social da propriedade, enquanto as servidões se formam, precipuamente, por convenção dos interessados, a fim de ampliar a utilidade de um imóvel. O direito de passagem pode caracterizar-se como imposição legal, tratando-se de imóvel encravado, quando então o objetivo imediato é permitir a via de acesso à estrada, nascente ou porto (art. 1.285, CC). A norma é de direito24 de vizinhança e se insere, no Diploma Civil, sob o Título: Da Propriedade. Se o prédio possui algum caminho que permita o acesso à estrada, mas ao proprietário é mais conveniente a passagem por outro prédio, a hipótese não se acha amparada pelo direito de vizinhança. Neste caso o interessado deverá diligenciar junto ao vizinho, a fim de tentar uma servidão. Enquanto o direito de vizinhança procura suprir a propriedade com elementos básicos de que carece, as servidões acrescentam algum benefício ou comodidade ao prédio. Eis a distinção, na síntese de Arnoldo Wald: “A finalidade do direito de vizinhança é evitar um dano(de damno evitando), permitindo o aproveitamento do prédio, enquanto a servidão não visa atender a uma necessidade imperativa, mas conceder uma facilidade, uma comodidade maior ao proprietário do prédio dominante.”25 O pesquisador deve ficar atento sobre a distinção aqui enfocada, pois autores antigos, sobretudo estrangeiros, trataram o direito de vizinhança sob a denominação servidão legal. Ihering, por seu turno, abordava o tema das servidões sob o título direitos de vizinhança convencionais.26

105.CARACTERES Entre as diversas características que defluem da Lei Civil e contributos da esfera doutrinária, podemos alinhar: 105.1. Jus in re aliena Uma vez que as servidões constituem direito real limitado, necessariamente reúnem as características próprias deste gênero. Destarte,

possuem validade erga omnes e a seu favor têm o jus persequendi . Seu titular dispõe de ação real para a garantia de seus direitos. Objeto da servidão é sempre a coisa imóvel. 105.2. Co n exão ent re pr é d io s di ver so s e p róxi m o s

EmAessência, servidão é a restrição a um prédio em non favorpara de outro. duplicidade de imóveis constitui,imposta pois, conditio si ne qua as servidões. Não se exige a contiguidade entre o prédio dominante e o serviente, mas para que o primeiro se beneficie de alguma utilidade do segundo é indispensável a proximidade entre ambos. Os romanos já afirmavam praedia vicina esse debent. Indaga-se, doutrinariamente, sobre a possibilidade de uma servidão recair sobre outra servidão. Prevalece a resposta negativa sob o argumento de que a servidão envolve, necessariamente, uma conexão entre prédios. Na questão proposta, a inviabilidade advém do fato de a hipótese envolver prédio e servidão. Os romanos se posicionavam negativamente: “Servitus

servitutis esse non potest.”Cunha Gonçalves se opõe à possibilidade, aduzindo: “A servidão que recaísse sobre outra servidão ativa não poderia ser, jamais, em proveito do prédio dominante; aumentaria o encargo do prédio serviente, sem acordo do respectivo proprietário...”27 105.3. Titula ridades d istintas Ao proprietário do prédio dominante não pode pertencer o do serviente, isto porque a relação jurídica não se forma entre os prédios, mas entre os proprietários. Guillermo A. Borda analisa a possibilidade de servidão, quando o proprietário de um prédio é condômino de outro. Segundo Vélez

Sársfield do direitodereal seria inadmissível, pois implicariaaa constituição violação do princípio quelimitado é incabível a servidão em prédio próprio. Todavia, se já existente a servidão, quando o proprietário de um dos prédios adquiriu a cota ideal do outro, o direito subsiste.28 Questionando a opinião do autor do Anteprojeto do Código Civil argentino, com perspicácia Guillermo A. Borda observa que, se não há incompatibilidade para a servidão subsistir, igualmente não haveria para ser constituída. O Código Civil peruano, de 1984, faz vista grossa ao princípio nulli res sua servit (i.e., “não há servidão sobre o próprio fundo”), ao permitir expressamente a constituição de servidão em prédios pertencentes ao mesmo proprietário. Dada a excepcionalidade da regra, que contraria a doutrina, é oportuna a transcrição ipsis verbis do dispositivo: “Artículo 1048. El propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.” O estranho é que o art. 1.050, ao prever a extinção das servidões pelo não uso durante cinco anos, não excepciona a hipótese do

art. 1.048, dizendo expressamente que a extinção ocorre “en todos los casos”. 105.4. Inseparabilidade Constituída a servidão, esta se une aos prédios inseparavelmente,

acompanhando-os em caso de alienação. deEssemodo direitoquerealprevalece limitado oé acessório do direito de propriedade, princípioacessorium sequitur principale. Dado o seu caráter acessório, as servidões são insuscetíveis de penhora, hipoteca e de cessão, isoladamente. Em caso de alienação de um dos prédios, perdura a servidão, dado o seu caráter acessório – ambulant cum dominio. 105.5. Per m an ên c ia As servidões não são constituídas para atender a necessidades transitórias, mas duradouras ou permanentes do prédio dominante. Na lição

de Trabucchi, não de descaracteriza a servidão de passagem a previsão de abertura, próxima, uma via pública que atenderá plenamente a demanda 29 do prédio dominante. No termo de constituição do direito real limitado as partes podem estipular o caráter perpétuo da servidão ou optar por condição ou termo. Neste sentido, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “A perpetuidade da servidão predial não obsta sua constituição por tempo limitado ou sua subordinação à condição resolutiva de sua existência.”30 105.6. Indivisibilidade Fatos supervenientes, como a divisão de um dos prédios, não fracionam a servidão. O art. 3.007 do Código Civil argentino é expresso, ao declarar que as servidões “não podem adquirir-se ou perder-se por cotas ideais...”. O caráter indivisível da servidão é objeto do art. 1.386 do Código Civil brasileiro. Não se deve confundir, todavia, a indivisibilidade da servidão com a divisibilidade do seu exercício. Se a servidão é positiva, do tipo “retirar água” e sendo o prédio dominante um condomínio, é possível que haja um fracionamento na fruição. O art. 3.029 do Código argentino é específico a respeito. Dividido o prédio serviente, o ônus se mantém no conjunto; se a divisão se verifica no dominante, a utilidade subsistirá a favor de cada

unidade. nenhuma poderá prejudicar interesses de quaisquerTodavia, das partes, ou seja,mudança o ônus do prédio servienteosnão poderá ser agravado, nem diminuído o benefício a favor das unidades. A orientação se srcinou em Roma: pro parte dominii servitutem adquiri non posse.

105.7. Ob rig ação non facere Como todo direito real, as servidões se opõem erga omnes, pois cabe à coletividade respeitar a relação jurídica, não embaraçando as utilidades que um prédio proporciona a outro. A servidão não impõe obrigação de fazer ao proprietário do imóvel serviente, mas nada impede, consoante Coelho da 31Teoricamente Rocha, que aoesteuso dominus se obrigue a executaro determinadas necessárias da servidão. dever jurídicoobras do proprietário do prédio serviente se nivela com o de terceiros, pois a todos se impõe um dever omissivo; todavia, no campo das probabilidades, o risco de inadimplemento por parte daquele é maior, dado o seu grau de interesse na relação. Em contrapartida a esta obrigação negativa, cumpre ao proprietário do prédio dominante exercitar o seu direito civiliter, evitando abusos que possam prejudicar o uso e o gozo a que tem direito o proprietário do prédio serviente.

105.8. Intransmissibilidade

Considerando-se que a servidão se constitui mediante registro e requer a conexão entre um prédio que oferece condições de atender a necessidades de outro, o titular do direito subjetivo não pode transferir o benefício para um terceiro prédio. Para tal mister, torna-se necessária a extinção da primeira servidão e a constituição de outra. Transmissão pode haver, e sempre há, quando ocorre mudança nas titularidades por ato inter vivos ou mortis causa. 105.9. Formalidade Em sua formação contratual ou por ato de última vontade, a servidão requer a formalização de um título, que seja apto ao registro público. A prova da servidão se produz, então, com a exibição da certidão cartorária. As servidões não se presumem e, em caso de dúvida, devem ser rejeitadas. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, a sua interpretação deve ser restrita, dado que provoca limitação ao direito de propriedade. 32

106.CLASSIFICAÇÃO 106.1. Ad rubricam Algumas classificações antigas, baseadas em distinções que as

legislações faziam e abandonaram, como das servidões urbanas e rurais, figuravam previstas nas no obras art. clássicas, 687 do Codea Napoléon.33 No Direito Romano, as primeiras abrangiam, entre outras, as de luz e de vista, enquanto as servidões rurais mais comuns eram as de passagem e as de água.34

Também não faz qualquer sentido a bipartição servidões prediais e pessoais, uma vez que, na concepção atual, toda servidão é predial e o que se denominava por servidões pessoais – uso, habitação e usufruto – constitui, hoje, cada qual, direito real sobre a coisa alheia.A expressão servidão legalé inaplicável em face do nosso ordenamento, que distingue os direitos de vizinhança das servidões. Alguns daqueles direitos eram tratados por servidões legais. Na prática pode ocorrer dúvida se a hipótese é de direito de vizinhança ou deservidão, daí o emprego impróprio da nomenclatura servidão voluntária e legal. Em face da moderna doutrina e de nossa atualizada codificação, toda servidão é voluntária, decorrente de contrato ou testamento, ressalvada a formação por usucapião. 106.2. Positivas e negativas Planiol e Ripert distinguem as servidões que atribuem ao proprietário do prédio dominante a capacidade ou poder de uso parcial do prédio

serviente, por elesimpõem denominadas servidões (servitutes in faciendo das que apenas restrições de usopositivas ao titular do prédio serviente,), chamadas servidões negativas(servitutes in non faciendo).35 O direito de passagem (servitus itineris) configura a primeira classe, pois o dono do prédio dominante exercita um poder que é próprio do outro proprietário.36 O impedimento de construir acima de determinada altura é exemplo de servidão negativa (altius non tollendi). Esta classificação, utilizada pelo Código Civil alemão, art. 1.018, favorece a compreensão da amplitude de poderes que as servidões podem encerrar.37 106.3. Co n tín u as e d es c o n tín u as A presente distinção, que se refere ao modo de exercício da servidão , figura entre as principais e de maior alcance prático, ao lado das aparentes e não aparentes. Diz-se contínua a servidão, quando o exercício do direito não é interrompido, como a de iluminação, aqueduto, passagem de energia elétrica, entre outras. Nadescontínuao exercício é intermitente, não constante, como na servidão de passagem ou na de apanhar água ( aquae haustus). Observe-se que a servidão não se interrompe; o que se interrompe é o seu uso, o seu exercício. Na descontínua, embora o aproveitamento é sempre do prédio dominante, o exercício se efetiva mediante fato do homem. Diferentemente do Código Beviláqua, que pelo art. 509 se referia a

servidões e descontínuas, o atual não faz qualquer menção expressa a contínuas esta classificação.

106.4. A p aren tes e não ap aren tes Esta classificação se refere ao modo de exteriorização das servidões. As aparentesse revelam por sinais exteriores, pois a sua configuração depende de alguma obra corpórea, como a servidão de aqueduto. Podem ser constituídas em benefício dos possuidores do prédio dominante, 38

independentemente de não autorização do proprietário não aparentes , ao contrário, são perceptíveis do ponto derespectivo. vista físico,Ascomo a de não construir além de um certo gabarito ( altius non tollendi). De alcance prático, esta distinção é assimilada pelo Código Civil de 2002, que a ela faz remissão no art. 1.213. 39 As servidões não aparentesnão são suscetíveis de posse, nem de proteção possessória, como se infere do art. 1.213. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se que as servidões aparentes podem ser objeto de posse e de proteção possessória. À luz do disposto no art. 1.379, somente as servidões aparentes são usucapíveis. Na prática, as espécies podem se apresentar formando combinações diversas: servidões contínuas e aparentes, contínuas40 e não aparentes, descontínuas e aparentes, descontínuas e não aparentes. 106.5. Servidõ es c oativas Em situações especiais e expressas em lei, o dono de um prédio pode exigir, do titular de um outro, a constituição de uma servidão e obter, em caso de recalcitrância, o benefício judicialmente. Tal modalidade, na lição de Caio Mário da Silva Pereira, é denominada servidão coativa e depende de lei, encontrando-se prevista, em nosso Código de Águas, nas espécies de aqueduto e trânsito pelas margens do aqueduto e, no Código de Minas,

pela de trânsito para escoamento de minério.

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107.O DIREITO ROMANO Os romanos não elaboraram um conceito abstrato e genérico dos direitos reais sobre a coisa alheia ( jus in re aliena), mas o de cada modalidade ou espécie. Os princípios e caracteres das servidões basicamente foram os que chegaram aos nossos tempos. As servidões existiam tipificadas, apenas numerus clausus, sendo certo que o seu número ampliou-se pela obra dos pretores. Distinção fundamental entre a concepção romana e a moderna consiste nessa tipificação, abandonada atualmente. Enquanto as legislações, modernamente, emitem o conceito de servidão, deixando em aberto os tipos concretos, Roma cultivou determinadas espécies, não dando liberdade aos particulares para convencionarem segundo seus interesses específicos. Embora a

máxima servitus in faciendo consistere nequittenha surgido posteriormente, já na época clássica o proprietário do praedium serviens não podia assumir obrigação de fazer. A classificação em prediais e pessoais, que toma por referência o destinatário da utilidade, se o prédio ou a pessoa, foi obra dos compiladores, pois nas fontes bizantinas as referências eram apenas às 42 servidões tratadas por prediais.Em Marciano encontra-se a distinção: “Servitutes aut personarum sunt, ut usus et ususfructus, aut rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et urbanorum” (i.e., “as servidões ou são pessoais, como o uso e o usufruto, ou reais, como as servidões dos prédios rústicos e urbanos”).43 Na servidão pessoal, diz Fritz Schulz, o benefício recai sobre a pessoa, e o objeto pode ser a coisa móvel ou imóvel.44O usufruto, uso e habitação, então considerados servidões pessoais, modernamente constituem espécies autônomas de direito real sobre a coisa alheia. Entre as servidões pessoais incluía-se a operae servorum, que era o trabalho dos escravos. Na servidão predial ou real, a utilidade prestada por um prédio (praedium serviens) beneficia apenas um outro (praedium dominans). No período clássico, os juristas distinguiam as servidões rústicas (iura praediorum rusticorum) das urbanas (iura praediorum urbanorum). A doutrina não oferece uma orientação segura quanto ao critério distintivo, havendo o entendimento de que estas últimas possuíam por objeto o prédio edificado, enquanto as servidões rústicas incidiriam sobre terreno ou campo. De acordo com Clóvis Beviláqua, considerando a época contemporânea, rústicas são as que se referem aos prédios situados fora do perímetro das cidades, enquanto as urbanas, contrariamente, envolvem prédios localizados no espaço das cidades, vilas ou povoações e seus 45

subúrbios. Entre as, que servidões rústicas a destacavam-se as seguintes modalidades: o iter proporcionava passagem do homem à pé, a cavalo ou em liteira; o actus conferia o direito de passagem com o gado ou em carros; a via permitia o transporte de materiais em veículo e era a mais onerosa. Além destas servidões rústicas, que eram de passagem, destacavase o aquaeductus, cuja finalidade era transportar, entre prédios, água própria ou da qual se podia consumir. Entre as servidões urbanas, as mais comuns eram: a servitus cloacae, que autorizava a passagem de canos de esgoto pelo prédio alheio; a servitus stillicidii e fluminis permitia o escoamento das águas pluviais do telhado para o prédio vizinho; a servitus ne luminibus (prospectus) officiatur, que impedia tirasse a luz ou vista dorenúncia prédio evizinho. As servidõesa seconstrução extinguiamquepela destruição do fundo, prescrição pelo não uso. Chamava-se ação confessória o pleito judicial que visava à proteção do direito de servidão diante de qualquer tipo de lesão. A denominação se liga

à intenção do autor de obter, do réu, o reconhecimento de seu direito. Chamava-se, também, vindicatio ou petitio servitutis. Nas servidões prediais, cumpria ao autor a prova, em primeiro lugar, do seu domínio e da relação de submissão, ou seja, da servidão. Em segundo lugar, que o seu direito fora violado pelo réu. Quando o interesse fosse o de contestar a existência de servidão, a ação cabível era a negatória. Discutia-se quanto à necessidade de o autor provar a inexistência. Embora alguns assim entendessem, induzidos inclusive pelo nomen iuris da ação, a exigência de prova pelo autor, segundo Charles Maynz, atentava contra o caráter de direito absoluto e exclusivo da propriedade.46

108.REGRAS BÁSICAS DO CÓDIGO CIVIL 108.1. Ad rubricam A disciplina das servidões, em nosso País, surgiu com o Código Civil de 1916, pois, anteriormente, havia apenas disposições dispersas em leis, 47

como esclarece Beviláqua. o diversa, título Das , a Consolidação das Clóvis Leis Civis regulou Sob matéria comoServidões edificações irregulares e direito de vizinhança. Já em seu Esboço, Augusto Teixeira de Freitas dispôs com minudência sobre o instituto, no conjunto dos arts. 4.731 a 4.908, onde, cuidadosa e exaustivamente, tratou das servidões em particular (servidão de passagem, servidão ativa de receber águas, servidão passiva de receber águas, servidão de aqueduto e servidão de tirar água). Quanto ao Código Civil de 2002, salvo pelo disposto no art. 1.378, o instituto não tem sido objeto de crítica. Basicamente limitou-se a reproduzir as regras do Código Beviláqua. Em sua apreciação ao então Projeto, Caio Mário da Silva Pereira formulou poucas observações sobre o instituto. Além de considerar desnecessária a definição apresentada (art. 1.378), pois se trata de um direito real “bastante conhecido e milenarmente utilizado”, julgou-a imperfeita, pois lhe pareceu excluir a servidão por destinação do proprietário. Quanto a esta crítica, é oportuno assinalar que o Projeto de Lei nº 6.960/02, apresentado na Câmara dos Deputados, prevê este modo de constituição da servidão. O eminente civilista fez um reparo geral à redação dos dispositivos, que seria “mal cuidada, incorreta mesmo”.48 108.2. Defin ição

As do definições, de um modo geral, consideram o direito subjetivo titular prédio dominante ou colocam em destaque o encargo a que do se sujeita o prédio serviente. O Código de 2002 optou por destacar, no art. 1.378, tanto o direito quanto o gravame, além de exigir que os prédios pertençam a donos diversos: “A servidão proporciona utilidade para o

prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono...” . A propósito do valor utilidade, em realce na definição, discute-se no plano doutrinário se ele chega a constituir elemento essencial à servidão. Em outros termos: se desnecessário o gravame é possível constituir-se uma servidão? Se uma propriedade dispõe de bom acesso à via pública, seria legal a constituição de uma servidão de passagem? A resposta doutrinária é predominantemente afirmativa.49Penso que a utilidade, considerada objetivamente, é elemento essencial; tomada no sentido subjetivo, não. No exemplo citado, a utilidade existe, mas não é necessária. Dado que o gravame não é nocivo a terceiros, nem fere qualquer princípio de ordem pública, podendo ser extinto por consenso dos interessados a qualquer momento, não há razão suficiente para se negar a legalidade da constituição. Em seu aspecto objetivo, a utilidade foi considerada essencial pelos romanos: “servitus fundo utilis esse debito”. Observe-se que o legislador não considerou a hipótese de o proprietário de um prédio ser condômino em outro. A possibilidade, todavia, não foi excluída pelo texto e a matéria é discutida no plano doutrinário, conforme vimos neste capítulo (105.3). Embora o Códex não tenha repetido o disposto no art. 696 do Código anterior, prevalece o princípio de que a servidão não se presume. Este é um corolário lógico da ampla liberdade que o direito de propriedade confere ao dominus. Seria um contrassenso se a ordem jurídica, ao mesmo tempo em que assegura ao proprietário um largo poder de exercício de seu direito, abrigasse ainda a aludida presunção, que impõe ônus à propriedade. A presunção que prevalece em torno da propriedade é a de reunir os poderes que lhe são inerentes. A Leisobre Civil não limitesConstituída quantitativos parae adesde constituição de servidão um estabeleceu mesmo prédio. uma que haja serventia a oferecer é possível a de outras. Cunha Gonçalves chega a admitir que as servidões concedidas possam exaurir as utilidades de um prédio, que volta a se revigorar na medida em que vai se extinguindo cada um dos direitos reais limitados.50 108.3. Mo d o s d e c o n s ti tu ição A constituição da servidão pelo proprietário, sobre ser um negócio jurídico, exige capacidade jurídica. Somente quem é capaz de alienar pode 51 O basta constituir a servidão. caso de condomínio, de um condômino, sendoEm indispensável a de todos.não titularadedeclaração propriedade resolúvel não está impedido de constituir servidão, mas, extinguindo-se o domínio com o implemento da condição ou verificação do termo, igualmente cessará a servidão. O superficiário poderá, igualmente,

constituí-la, beneficiando o titular de prédio vizinho. O direito real limitado se extinguirá com o jus superficiei. Ocorrendo hipótese inversa, ou seja, se o objeto da superfície for o praedium dominandi, a extinção da relação superficiária não extinguirá a servidão. Quanto à capacidade de o possuidor direto aceitar uma servidão, a doutrina não é uniforme, entendendo alguns que, não assumindo qualquer encargo, poderá aceitar o direito real limitado. Nesta opinião Carvalho Santos vê um exagero, sem, todavia, fornecer um embasamento. Como a servidão apenas contribui para a valorização do prédio dominante, não vislumbro razão jurídica para vedar a aceitação do ônus pelo simples possuidor, como o comodatário, desde que não implique qualquer responsabilidade para o seu titular. Ao reaver a posse direta, o proprietário poderá renunciar ao direito à servidão, se for o caso. Alguns adotam posição intermédia, admitindo que os titulares de um jus in re possam aceitar os benefícios da servidão: os usuários, usufrutuários, proprietários de domínio resolúvel, condôminos pro indiviso, além dos enfiteutas e, naturalmente, dos superficiários.52 Tratando-se de direito real, a constituição da servidão se efetiva mediante registro em Cartório de Registro de Imóveis. Tal exigência atende ao princípio de segurança jurídica da coletividade, que deve ter acesso ao conhecimento da existência da servidão. Assim, o adquirente de um prédio serviente não poderá alegar, em seu favor, o desconhecimento do gravame. O título constitutivo se forma por contrato, testamento, admitindo-se ainda a aquisição por usucapião e por destinação do proprietário. A simples formalização da escritura pública, não acompanhada do registro, não gera a servidão, mas apenas direitos obrigacionais entre as partes. 53 A constituição pode operar-se, também, por determinação judicial, especificamente nas chamadastambém, servidõesnas coativas consideradas neste capítulo (106.5). É possível, ações ,dejádivisão ou de demarcação em que um dos prédios fique privado de alguma utilidade essencial. A este respeito, diz Jorge Franklin Alves Felipe: “Suponhamos que, em decorrência da divisão, um dos imóveis fique sem água, sem passagem etc. No auto de divisão serão consignadas essas servidões que, depois de transcritas no Registro de Imóveis, passam a constituir direito real.”54 O legislador não previu a constituição da servidão por destinação do proprietário – objeto de crítica de Caio Mário Pereira da Silva e do Projeto de Lei nº 6.960/02, a que já nos referimos. Tal modalidade é designada, no campo doutrinário, por servidão instituída pelo pai de família. Dá-se a hipótese quando ouma proprietário dois prédios queouhaja serventia visível estabelece servidão, de mediante ato interemvivos mortis causa, situando um deles como praedium serviense outro como praedium dominans, a fim de produzir efeito jurídico quando os prédios deixarem de pertencer a um só dono. De acordo com o Projeto, desde que haja serventia

entre os imóveis e inexistência de cláusula proibitiva no título de transferência do imóvel primeiramente alienado, a serventia assumirá a natureza de servidão. Embora a omissão do Códex sobre a servidão instituída pelo pai de família, a hipótese há de ser admitida, tendo em vista a prevalência de entendimento no campo doutrinário e da manifestação favorável do Supremo Tribunal Federal, em julgado que teve por relator o Ministro Orosimbo Nonato.55 Nada impede que, entre dois prédios pertencentes a proprietários diversos, haja reciprocidade de servidões, ou seja, o prédio serviente em uma servidão é dominante em outra. É possível, ainda, que entre dois prédios um seja onerado em relação ao outro em mais de uma servidão, cada qual formalizada de acordo com a lei. Por testamento, a servidão se constitui quando a iniciativa parte do dono do prédio serviente. A eficácia do testamento, neste caso, exige a dualidade de prédios e de proprietários. A forma para a constituição da servidão será a exigida para o testamento. De acordo com a doutrina, neste caso o direito real limitado se forma independentemente do registro, à vista do disposto nos arts. 1.227 e 1.784. Este último artigo institui oprincípio da saisine, pelo qual a herança se transmite com a abertura da sucessão, ou seja, com o evento morte.56 A eficácia perante terceiros depende, todavia, do registro no Cartório do Registro de Imóveis. Como os direitos reais em geral, o de servidão também se adquire pela usucapião.57O permissivo do art. 1.379 restringe-se, porém, à servidão aparente, pois apenas esta é passível de posse. O intérprete deve ficar atento ao teor da Súmula 415, do Supremo Tribunal Federal, já referida, que atribui ao direito de passagem o caráter de servidão aparente, quando se realizaram obras específicas para a sua viabilização. Ao titular do prédio dominante exige-se o animus posse ininterrupta e incontestada. Para a usucapião ordinária, em domini que se, requer título e boa-fé, o tempo mínimo de exercício incontestado e contínuo é de dez anos, enquanto para a extraordinária, que dispensa o título e boa-fé, é de vinte anos. Verifica-se, neste ponto, uma quebra na sistemática do Código Civil que, no art. 1.238, exige apenas quinze anos para a usucapião extraordinária. Tal fato, todavia, não autoriza o intérprete a pretensão de uniformizar os prazos, reduzindo o da servidão para quinze anos. A liberdade do intérprete não se estende a tanto. 58 Ao constatar a falta de homogeneidade, atribuindo-a a um “equívoco do legislador”, Marco Aurélio Bezerra de Melo conclui, afirmando: “No entanto, prevalece, não 59 obstante críticaapenas apresentada.” O prazo legal deve ser considerado, pensamos,aporque há sinais de um equívoco, carecendo o intérprete de elementos que lhe assegurem que a fixação em vinte anos não tenha sido intencional. Por conjeturas, fortes que sejam, não se deve desviar do rumo traçado pelo legislador.

Embora a alegação de usucapião, em matéria de defesa, dispense a chancela do juiz, a aquisição do título formal, necessário ao registro da servidão em Cartório, depende de sentença judicial. O dono do praedium dominans deve, necessariamente, ajuizar uma ação de usucapião em face do proprietário do praedium serviens , cabendo-lhe provar o preenchimento dos requisitos essenciais à aquisição da servidão por essa via especial. 108.4. Di rei to àex ec u ção d e o b r as Se a servidão carece de obras para a sua conservação e uso, assistirá ao seu titular o direito de realizá-las. Nem poderia ser diferente, pois o direito subjetivo existe é para ser efetivamente exercitado. Quem autoriza os fins há de admitir os meios necessários. O direito de realização de obras implica o de entrar no praedium serviens, para os serviços que ali se fizerem indispensáveis, bem como o de colocar a matéria-prima a ser empregada. Tanto o exercício efetivo da servidão, quanto as obras necessárias, autorizam a utilização da impropriamente chamada servidão acessória, a

que nosserviente referimosimpedir anteriormente. São adminicula o dono doo prédio ou dificultar o acesso, servitudes. caberá à Se contraparte ajuizamento de ação possessória, que poderá ser de manutenção ou reintegração de posse, conforme as circunstâncias do caso concreto. 60 O dono da servidão deverá racionalizar as tarefas de tal forma que as obras causem menor incômodo ao titular do prédio serviente, inclusive evitando o seu alongamento no tempo. No período das obras, qualquer tipo de abuso, que provoque dano material ou moral, criará para o dono do prédio serviente o direito à indenização. O direito de realização de obras necessárias já constava nas lições do jurisconsulto Celso: “Si iter legatum sit, qua, nisi opere facto, iri non possit, licere fodiendo, substruendo iter facere, Proculus ait” (i.e., “se se houver legado uma passagem, por onde não se possa transitar sem a realização de obras, diz Próculo, é lícito abrir a passagem, cavando ou terraplanando”).61 A Lei Civil não impõe ao dono do prédio dominante o dever de executar obras necessárias à conservação e uso da servidão, apenas lhe atribui o direito. Em princípio o interesse é exclusivamente do dono da servidão, nos casos, porém, em que a conservação se revele importante para o titular do prédio serviente, pois a deterioração do mecanismo pode lhe acarretar incômodo ou prejuízo, como sói ocorrer com a tubulação de aqueduto que apresente vazamentos, a realização dos reparos passa a constituir um direito-dever. Havendo mais de um prédio dominante, as despesas devem ser partilhadas entre os respectivos proprietários e, naturalmente, na proporção do proveito de cada qual.

108.5. Ônus fina nceiro das o bras As despesas correspondentes às obras da servidão, tanto as de instalação quanto as de conservação, correm por conta do proprietário do prédio dominante. Assim já era no Direito Romano: “... em todas as

servidões a reparação corresponde àquele que afirma ser sua a servidão, 62

não àquele nas cujaobras. coisaSeé serviente.” E é justo que assim seja, poisrateio éo beneficiado mais de um prédio for interessado, haverá entre todos e na proporção das vantagens a serem obtidas. Nada impede que, no instrumento do contrato, se convencione que o proprietário do prédio serviente assumirá os ônus financeiros (art. 1.381). Ao ressalvar que tais ônus possam recair sobre o dono do prédio serviente, a Lei Civil utiliza a expressão: “Salvo se o contrário não dispuser expressamente o título” , texto este que deve ser interpretado extensivamente, entendendo-se que o acordo possa se promover a posteriori à formação do título.63 Embora o Código Civil seja omisso a respeito, caso as obras proporcionem benefícios também ao dono do prédio serviente, é intuitivo que este deverá contribuir nasentre despesas, se Comparado posicionam éClóvis 64 O Direito Beviláqua e Carvalho Santos, outros.conforme neste sentido, destacando-se o Código Civil suíço, art. 741, ao determinar que: “Se tais obras forem igualmente úteis ao proprietário do prédio gravado, o encargo da conservação incumbe a ambas as partes, na proporção do interesse de cada uma.”Igualmente dispõe o Código italiano, art. 1.069, in fine: “Se as obras também aproveitarem, contudo, ao prédio serviente, serão as despesas sustentadas na proporção das respectivas vantagens.” Quanto à realização das obras, esta será de iniciativa do proprietário do praedium dominans, salvo acordo diverso (art. 1.381). Além de ser natural que as providências sejam tomadas pelo diretamente interessado, a este também convém a iniciativa, pois poderá garantir uma execução de qualidade e sem gastos excessivos. Pequeno reparo de técnica legislativa: a disposição do art. 1.381 deveria ser parágrafo único do artigo antecedente, pois contém explicação ou complemento do enunciado anterior.65 Ajustado entre as partes que as obras serão realizadas e custeadas pelo proprietário do prédio serviente, caso este não disponha de meios ou por qualquer motivo não queira realizá-las, a Lei Civil, pelo caput do art. 1.382, abre-lhe a alternativa de abandonar o prédio, parcial ou totalmente, em favor do dono da servidão. Em se tratando de aqueduto, por exemplo, o abandono pode ter por objeto apenas o trecho de passagem das tubulações. Esta regra provém do Direito Romano: “Labeo autem, hanc servitutem non omitem debere, sed rem, denique licere domino rem derelinquere, scribit” (i.e., “Labeo escreveu que a pessoa não deve, mas a coisa, e que, finalmente, é lícito ao dono abandoná-la”).66 Tal disposição já havia no

Código Beviláqua (art. 701) e ensejava dissídio doutrinário quanto à solução a ser dada na hipótese de o dono do prédio dominante não aceitar a coisa. A inserção do parágrafo único no art. 1.382, do atual Código, dirimiu as dúvidas, ao prescrever que a recusa do recebimento provoca a inversão do ônus financeiro da obra, que passa a ser de responsabilidade do dono do prédio dominante. A doutrina analisa a hipótese, não versada pelo legislador, de o prédio serviente encontrar-se em regime de copropriedade e um dos condôminos pretender optar pelo abandono da coisa, em lugar de assumir os ônus financeiros. Neste caso, expõe Carvalho Santos, o condômino poderá abandonar a sua cota ideal aos outros, considerando-se que as despesas gravam a copropriedade. Para esse condômino haveria a alternativa de subrogar os seus direitos ao dono do prédio dominante, que assumiria a responsabilidade financeira correspondente à cota ideal.67 Penso que esta última possibilidade fica condicionada ao desinteresse dos demais condôminos, que possuem o direito de preferência na aquisição da cota ideal. Uma outra questão, discutida no plano doutrinário, diz respeito à possibilidade jurídica de o proprietário do prédio serviente renunciar, no título constitutivo ou a posteriori, o direito de abandono da coisa, sendo sua a responsabilidade pela execução das obras. Para Laurent, não há motivo superior que negue validade à renúncia: “É de princípio que cada um pode renunciar aos direitos estabelecidos a seu favor, a menos que haja motivo de ordem pública se opondo.” Para o eminente autor, a matéria é exclusivamente de interesse privado.68Diferentemente se posicionou Demolombe, partindo do entendimento de que a servidão não pode ser imposta à pessoa. A exceção, diz o príncipe da Escola da Exegese, “aurait 69Sob donc étéautorisée...”. nulle, comme contraire à l’ordre public, Aubry si un texte spécial ne l’avait o mesmo fundamento e Rau negam licitude à renúncia, pois o ato transformaria em obrigação pessoal um ônus real.70 Acompanhamos a opinião de Laurent, que atende aos interesses da vida, sem fraudar os objetivos da Lei Civil, enquanto as demais se revestem de tecnicismo que tolhe a liberdade das partes envolvidas.

108.6. Dever ju rídi co do titu lar d o praedium

serviens A única exigência que a Lei Civil impõe ao titular do prédio serviente, em sua relação o do prédioÉ adominante, lhe A embaraçar exercício legítimocom do seu direito. dicção do éart.não 1.383. obrigação,o portanto, é de não fazer. O dever imposto não é de contribuir para os efeitos positivos da servidão constituída, praticando atos de administração ou prestando ajuda material à contraparte, mas simplesmente de não

estabelecer barreiras, impedindo que se alcancem as metas de programação, ínsitas na natureza da servidão. Nos termos do Code Napoléon (art. 701, 1ª parte), não deve proceder qualquer mudança que leve à diminuição do exercício da servidão ou a torná-la mais incômoda. Igual teor encontra-se no Código Civil italiano, art. 1.067. Em se tratando de servidão positiva, como a de pastagem, o destinatário da norma cumpre o seu dever, por exemplo, na medida em que não coloca obstáculo à passagem do gado, não joga substâncias deslizantes ou tóxicas ao solo, não emite ruídos sonoros, capazes de causarem a dispersão dos animais. Se a servidão é rústica e de passagem em estrada, informa Carvalho Santos que a jurisprudência entende não constituir violação do dever o fato de o titular do fundo serviente colocar porteira no local, deixando-a aberta durante o dia e fechando-a à noite com cadeado, mas entregando cópia da chave ao dono do prédio dominante.71 Se a servidão é negativa, como a de não edificar acima de um certo gabarito, o dono do praedium serviens atende à lei, abstendo-se de colocar objetos em posição tal que possam tolher a visão ou retirar a luminosidade do prédio vizinho. Em Ulpiano encontramos comentário: “Si arborem ponat, ut lumini officiat, aeque dicendum erit, contra impositam servitutem eum facere; nam et arbor efficit, quo minus coeli videri possit” (i. e., “se alguém plantar uma árvore de modo que prejudique a luz, poder-se-á dizer que age contra a servidão imposta, porque também a árvore faz com que se possa ver menos o céu”).72 108.7. Rem o ção d a s erv id ão Constituída a servidão, esta poderá ser removida por iniciativa de uma das partes, caso não seja prejudicial à outra. Aquele que se interessar pela mudança de lugar deve executar os trabalhos, correndo as despesas por sua conta. É o que prescreve o art. 1.384. Pela interpretação gramatical, o dono do prédio dominante somente poderá promover a remoção caso esta lhe traga “considerável incremento da utilidade”, além de não ser prejudicial ao outro proprietário. Parece-nos fundamental apenas, do ponto de vista lógico, que a troca de lugar não seja nociva ao dono do prédio serviente sob qualquer aspecto. Doutrinariamente, porém, prevalece a interpretação declaratória. Se a mudança não lhe traz sequer incômodo, nada lhe importa que dela advenha alguma ou nenhuma utilidade para a contraparte, que possui os encargos financeiros e de execução. Por acordo, critérios diversos poderão ser adotados pelos proprietários, pois a matéria é de ordem privada. Ao se interessar na remoção, o proprietário deverá manifestar o seu propósito à outra parte, buscando o exercício de sua faculdade amigavelmente. Em caso de resistência, haverá de provar em juízo que a

sua pretensão possui o respaldo da lei, atendendo os seus requisitos. Amigavelmente ou por ordem judicial, a servidão removida deve ser objeto de averbação no Cartório do Registro de Imóveis. O Código Civil português vai mais longe (art. 1.568, nº 3), permitindo não apenas a mudança de lugar, mas também “o modo e o tempo de exercício da servidão”, atendidas algumas exigências, idênticas às previstas em nosso ordenamento para a remoção. Embora o nosso Código seja omisso a respeito, o modelo português deve ser adotado, pois não é portador de privilégio e atende à mens legis. A hipótese é de interpretação extensiva e não de aplicação por analogia, uma vez que o legislador disse menos do que devia. Na analogia há carência de norma; in casu, ela existe, mas insuficiente em sua redação. Esta não acompanha o espírito da lei. Como destaca Marco Aurélio S. Viana, não há limite para o exercício da faculdade, que é possível em qualquer tempo, não se sujeitando à prescrição, em face do princípio “in facultatis non datur praescriptio”.73 Se mais de um proprietário tiver direito à servidão, a iniciativa de um deles não poderá ser prejudicial, igualmente, aos condôminos. Caso a servidão tenha mais de um fundo serviente, a remoção não será possível se afetar negativamente a qualquer um deles. Pelo Código Beviláqua, art. 703, o direito de remoção era exclusivo do titular do prédio serviente. O atual seguiu a orientação dos Códigos italiano (art. 1.068, terceira alínea) e português (art. 1.568). Este último permite, ainda, ao dono do prédio serviente a iniciativa de remover a servidão para o prédio de terceiro, consentindo este. O Código Civil de 2002 não esclarece quanto à possibilidade de renúncia à faculdade de remoção. Não vislumbramos razão suficiente que a justifique, daí entendermos que seria uma prática antissocial, capaz apenas de prejudicar a parte interessada. O Código Civil português (art. 1.568, nº 4) atribui à faculdade um caráter irrenunciável. 108.8. Ex er c íc io civiliter d a s er v id ão Necessariamente devem constar, no termo de constituição da servidão, as condições de exercício do direito. As regras definidas pelas partes, acrescidas das disposições legais, devem nortear a conduta dos proprietários de ambos os fundos. O dono do praedium dominans não pode, em consequência, impor outros encargos ao dono do praedium serviens além dos estipulados na convenção ou inerentes ao exercício do

direito deve ser civiliter , ou do seja, há dedoimpor o menor caput “... prejuízoreal ou limitado. incômodoEste à contraparte, na forma art. 1.385: evitando-se, quanto possível, agravar o encargo ao prédio serviente.” Constituída a servidão para determinada finalidade, ao dono do prédio dominante é permitida a utilização de todos os meios necessários para

alcançar os benefícios inerentes ao direito, valendo-se inclusive da chamada servidão acessória, numa relação indispensável de meio e fim. Em contrapartida, a Lei Civil veda-lhe o aproveitamento da servidão para outros fins, além do que restou convencionado, não podendo também estender as utilidades da servidão para outro prédio, seja de seu domínio ou pertencente à terceira pessoa. A fim de afastar dúvida quanto ao exercício da servidão de trânsito, o legislador fixou dois princípios de natureza estritamente lógica e identificados como argumento a fortiori: a servidão de maior ônus inclui a de menor e a de menor exclui a mais onerosa. Se pela convenção permitiuse a passagem, por exemplo de caminhões, permitido será o trânsito de automóveis ou de motos. Quando a previsão for de passagem de pedestres a de veículos será um plus e como tal não estará autorizada. Em atenção ao princípio da função social da propriedade, permite-se ao dono do prédio dominante tirar proveito maior do que o estipulado no termo de convenção, quando a servidão destinar-se a atender a necessidades de ordem cultural ou de indústria. Neste caso, caberá ao dono do prédio serviente o direito à indenização. É a dicção do art. 1.385, § 3º, do Diploma Civil. Não havendo acordo entre os interessados quanto à necessidade ou sobre a verba indenizatória, caberá ao dono do prédio dominante a devida comprovação em juízo. Se a divergência limitar-se ao quantum, ao interessado será dispensada a prova da necessidade. 108.9. Ind ivisibilidade d as servid ões e s eus efe itos Em caso de divisão do imóvel serviente ou dominante, após a constituição da servidão, o exercício do direito não se restringe, nem se amplia. Se o fato se verifica no imóvel serviente, as partes constituídas continuam com o gravame, salvo se a serventia incidir restritamente em uma delas. Em outros termos, para que o ônus atinja as partes em que se dividiu o prédio serviente é preciso que todas ofereçam utilidade ao prédio dominante. Tratando-se de servidão de passagem, a divisão do prédio serviente implica a concentração do ônus apenas na unidade imobiliária onde se localiza o caminho. O Código Civil italiano é específico a respeito: “Se o prédio serviente for dividido e recair a servidão sobre uma

parte determinada do próprio imóvel, ficarão as outras partes liberadas” (art. 1.071, segunda alínea). Dividindo-se o praedium dominans, a utilidade passa a ser partilhada entre as unidades imobiliárias, sem que se agrave a condição do prédio serviente. A previsão é do art. 1.386 do Código Civil. Se a servidão for de passagem, o exercício desse direito se fará pelo mesmo caminho por todos os condôminos. O Code Napoléoné específico neste sentido: “... quando se tratar de um direito de passagem, todos os coproprietários ficarão

obrigados a exercê-lo pelo mesmo lugar.” A situação fática não deve ser alterada. Se as partes divididas já eram beneficiadas continuarão a ser; se apenas alguma ou várias, somente estas continuarão com o direito de exercício.74 Segundo Carvalho Santos, a indivisibilidade não constitui atributo essencial da servidão;75daí Teixeira de Freitas, em seu Esboço, haver previsto a divisão para determinadas modalidades: “Será divisível a servidão, quando consistir em fato suscetível de divisão, como a de derivar águas, ou a de tirar pedra, terra, barro, areia, ou outras substâncias...” (art. 4.783). Em face do princípio da indivisibilidade, ajuizada uma ação por um dos condôminos do prédio dominante o benefício eventualmente alcançado a todos beneficia; se intentada contra um dos condôminos do serviente, a todos prejudica.76 108.10. Ex ti n ção d as s er v id ões

Nas operações imobiliárias os interessados devem consultar o registro de imóveis, a fim de tomar ciência da situação jurídica do prédio em questão. Daí a importância de os registros se atualizarem na medida em que se praticam negócios jurídicos envolvendo imóveis. Em relação às servidões, uma vez registradas, a sua extinção fica condicionada ao cancelamento em Cartório, a fim de valer quanto a terceiros (art. 1.387, caput). Isto se explica: atentaria contra o princípio da lealdade contratual a alienação de um prédio, em cujo registro consta o benefício de servidão e que se constata, posteriormente, haver sido extinta. A ratio legis, todavia, existe em se tratando de alienação de imóvel gravado com esse direito real limitado. Mas a Lei Civil não faz tal distinção. A ressalva se refere apenas às desapropriações, pois ao poder público pode não convir a permanência da servidão.77 108.10.1. Des ap r o p riação

O ato de desapropriação provoca a extinção automática da servidão, quer em relação às partes que a constituíram, quer quanto a terceiros. A publicidade do ato desapropriatório, por outro lado, seria suficiente, na visão do legislador, para produzir efeitos jurídicos em relação a terceiros. Assim, quando a Administração Pública adquire a propriedade de um prédio, mediante ato de desapropriação, depositando previamente o justo valor do imóvel, opera-se a extinção da servidão, ainda em relação a terceiros, independentemente da formalidade de cancelamento do ônus junto ao Cartório do Registro de Imóveis.

Quando o poder público adquire um imóvel, mediante contrato de compra e venda, a servidão existente não se extingue automaticamente, prevalecendo a regra geral. Para Carvalho Santos, a extinção também não se verifica, quando o proprietário, espontaneamente, entrega o imóvel, antes da desapropriação, para a execução de obras de utilidade ou necessidade pública.78 108.10.2. Ex tin ção d a s er v id ão d e p ré d io dom inante hipote cado

Em caso de hipoteca do prédio dominante, quando o título hipotecário dá notícia do gravame, o cancelamento da servidão requer autorização do credor. A servidão, em princípio, é um benefício que valoriza o prédio dominante e desvaloriza o serviente, motivo pelo qual a Lei Civil exclui da exigência a hipoteca que recai sobre o praedium serviens. É o que prevê o art. 1.387, parágrafo único, inovador em nosso ordenamento. 108.10.3. Renúncia

Ainda que as partes tenham atribuído à servidão um caráter perpétuo, ela pode se extinguir, em determinadas hipóteses, por iniciativa exclusiva do titular do prédio serviente. Caso o dono do prédio dominante resista à extinção, o interessado deverá requerer o mandado de cancelamento, ajuizando ação própria contra o titular do direito real limitado. Há quem entenda, como Walter Ceneviva e Marco Aurélio S. Viana, que, dispondo o dono do prédio serviente de prova suficiente, poderá requerer o cancelamento diretamente ao titular do Registro Imobiliário. A via judicial seria necessária apenas na falta ou deficiência de elementos probatórios. Como na hipótese versada inexiste a anuência da outra parte, entendemos que a decisão de cancelamento deve ser do juiz, observado o princípio do contraditório, e não do escrivão.79 Em se tratando de prova meramente documental, como em caso de confusão, quando um dos proprietários adquire o outro prédio, o interessado deve requerer o cancelamento diretamente em Cartório. Se houver alguma dúvida o escrivão suscita dúvida ao juiz. A primeira hipótese enumerada pelo legislador é de renúncia ao direito pelo titular da servidão. Como a propriedade, a servidão também é suscetível de renúncia, sendo indispensável para tanto que o renunciante tenha capacidade jurídica. Condição fundamental para a prática do ato é a qualidade de titular da propriedade, não sendo válida, por exemplo, a renúncia feita por usufrutuário. Predomina em sede doutrinária a opinião de que a renúncia pode ser expressa ou tácita. Na literatura brasileira não há uniformidade de

pensamento. Para Clóvis Beviláqua, a renúncia deve ser expressa, enquanto para Carvalho Santos, Sílvio de Salvo Venosa, entre outros, é admissível a modalidade tácita.80 A Lei Civil não dispõe a respeito, pois se limitou a indicar a renúncia como fato jurídico que extingue a servidão e autoriza o cancelamento do seu registro. A renúncia expressa deve ser formulada por escrito. Tem-se a forma tácita quando o titular da servidão pratica atos reveladores da intenção de renunciar, devendo a conclusão do intérprete ser estreme de dúvida. Ou, nas palavras de Laurent: “Il faut que le fait ne puisse pas recevoir une autre interprétation...”.81 Busquemos um exemplo. Se a servidão é de pastagem e o dono do prédio dominante resolve sacrificar uma área de plantação em sua propriedade, para transformá-la em pasto, acrescido da circunstância, por todos sabida, de sua insatisfação quanto à qualidade e topografia do solo utilizado, induz à conclusão de renúncia. Verifica-se renúncia tácita, no exemplo de Henri de Page, quando o dono da servidão não se opõe que o titular do prédio serviente realize obras incompatíveis com o exercício da servidão.82 108.10.4. Pe rda de utilidade

ou c om odid ade

Verifica-se a extinção da servidão, cessando a utilidade ou comodidade para o prédio dominante. É o teor do art. 1.388, inciso II. O simples fato ou acontecimento extingue a relação jurídica entre os proprietários, dispensando, pois, acordo entre as partes. A servidão é constituída, visando a proporcionar alguma utilidade ou comodidade para o prédio dominante; é um meio para a realização de um ou de ambos os fins. Extinguindo-se a finalidade, igual efeito deve ocorrer com a própria servidão. Ao julgar procedente o pedido, o juiz profere sentença declaratória. O dispositivo legal, inexistente no Código Beviláqua, é uma opção em favor da teleologia do instituto, da ratio legis. Servidão sem utilidade ou comodidade é contraditio in terminis. 108.10.5. Resgate

A última hipótese do art. 1.388 é de extinção da servidão, mediante resgate pelo dono do prédio serviente. Consiste o resgate no acordo entre os proprietários, visando a pôr fim ao direito real limitado. O acordo deve ser formalizado por escrito, constituindo a escritura um instrumento hábil ao cancelamento da servidão. A ideia de resgate acha-se associada à de pagamento,83 mas, in casu, o negócio jurídico pode ser gratuito ou oneroso. Embora na definição de Clóvis Beviláqua não conste o elemento contraprestação ou dinheiro, Carvalho Santos é peremptório neste sentido: “Essa renúncia é sempre onerosa, feita mediante o pagamento do preço da liberação do ônus real da servidão que pesa sobre o prédio serviente, preço esse que é estipulado na convenção...”.84 Embora alguns

autores se refiram ao resgate como ato de renúncia, na realidade as duas figuras não se confundem, embora produzam igual efeito jurídico. O ato constitutivo da servidão pode reservar para o dono do prédio serviente o direito de resgate, estabelecendo as suas condições. Caso não haja tal previsão, o resgate há de resultar de entendimento das partes. O acordo, na lição de Pontes de Miranda, pode ser extrajudicial ou formalizado em juízo, mediante pleito do titular do prédio serviente. Em sua petição o interessado requer a avaliação do direito real limitado para efeito de indenização. Procedida a citação, caso o outro proprietário não concorde com o resgate, o juiz deverá ordenar o arquivamento; dado o beneplácito, o acordo deve ser homologado e extraído dos autos o mandado de cancelamento.85 108.10.6. Co n fu s ão

O art. 1.389 do Código Civil enumera três hipóteses de extinção da servidão, que autorizam ao dono do fundo serviente o pedido de cancelamento do registro, mediante a exibição de prova. A primeira causa é aconfusão, ou seja, quando o dono de um dos prédios adquire o domínio do outro. Esta situação é semelhante à existente entre o credor e o devedor, quando, por força de um negócio jurídico, um deles assume a posição jurídica do outro. De acordo com o nosso sistema, inexiste servidão quando as titularidades dos prédios não forem distintas. A regra do art. 1.389, inciso I, é um corolário lógico deste princípio. A extinção se opera, ainda que um dos prédios continue a tirar proveito do outro. 86 É irrelevante, para os efeitos legais, a natureza do negócio jurídico que provocou a reunião dos domínios: se por ato inter vivos ou mortis causa, se a título gratuito ou oneroso; sendo oneroso, se por compra e venda, permuta ou dação em pagamento. Não importa, também, se foi o dono do fundo serviente quem fez a aquisição ou se o proprietário do prédio dominante. Se, com a operação imobiliária, na totalidade de suas dimensões os dois prédios ficaram sob titularidade única, nenhuma dúvida poderá restar quanto à extinção do direito real limitado. Caso a unificação dos domínios tenha sido parcial, importante a se constatar é se a faixa de terra, onde instalada a servidão, ficou ou não sob a mesma titularidade do prédio dominante. Se positiva a resposta, verificou-se a extinção; se negativa, a servidão se mantém inalterada. Quando o dono do prédio dominante adquire prédio serviente não ocorrerá a extinção da servidão caso esta beneficieo também a outras propriedades. Em caso de anulação do negócio jurídico do qual resultou a confusão, igualmente perderá o seu efeito a extinção da servidão, subsistindo o direito real limitado na forma anterior. Como disserta Carvalho Santos, apoiado na

doutrina de Pacifici Mazzoni, se, posteriormente à confusão, um dos prédios for alienado, retornando a situação fática ao statu quo ante, a servidão não se restabelecerá de pleno jure.87 Para que uma servidão vincule os dois prédios serão necessários novo ato constitutivo e seu registro em Cartório. 108.10.7. Su p res são d as o b ras

O simples fato de as obras que dão embasamento à servidão se deteriorarem, total ou parcialmente, impedindo o aproveitamento da utilidade ou comodidade, não provoca a extinção do direito real limitado. Igualmente se o praedium dominans for destruído. O que se verifica, em ambos os casos, é a suspensão do exercício da servidão por impossibilidade de ordem material, não jurídica. Recuperadas as instalações, ou reconstruído o prédio dominante, este poderá voltar a fruir as vantagens da servidão. A hipótese de extinção do direito, versada no inciso II do art. 1.389, é de destruição das obras de sustentação da servitus, decorrente de convenção entre as partes ou de outro título expresso. Pontes de Mirada retrata, porém, uma hipótese em que a destruição leva irremediavelmente à extinção da servidão. Se o objeto desta recai sobre parte individuada e delimitada do prédio, que foi destruída, sem que se possa reconstituí-la, haverá a extinção do direito real limitado.88 Tal efeito independe, pois, de contrato ou de outro título expresso. 108.10.8. Não u s o c o n tín u o d u ra n te d ez ano s

É a denominada usucapio libertatisque, na opinião de Clóvis Beviláqua, quebra a sistemática do Códex. A fórmula preconizada pelo eminente civilista, inspirava-se no Código Civil de Zurich e que fora adotada no Projeto de Coelho Rodrigues (art. 1.553, § 2º). 89 A extinção resultaria, segundo Clóvis, “da supressão das obras pelo não uso durante dez anos”.90 A constituição da servidão implica um ônus para o prédio serviente e que se justifica apenas pela utilidade ou comodidade oferecida ao praedium dominans. Se o titular deste fundo não exercita o seu direito ao longo de dez anos, presume-se, com toda evidência, que cessou a causa determinante da servidão. O não uso pode ser do proprietário do fundo dominante ou de qualquer outra pessoa que se ocupe do imóvel, como usufrutuário, inquilino, comodatário. A prescrição extintiva, na opinião de Carvalho Santos, se aplica a todas as modalidades de servidão. Como seria possível o desuso em se tratando de uma servidão contínua, como a de não construir acima de determinado gabarito? Marco Aurélio S. Viana responde, afirmando que o não uso se

caracteriza a partir do momento em que o titular do prédio serviente edifica além do limite estipulado. Esta foi a orientação do Código Civil italiano, de 1865, pelo art. 667. O Codice Civile, de 1942, conserva o critério: “ma, se si trata de servitù negativa o di servitù per il cui esercizio non è necessario il fatto dell’uomo, il termine decorre dal giorno in cui si è verificato un fatto che ne há impedito l’esercizio” (art. 1.073, 2ª alínea). Darcy Bessone adotou este entendimento: “Nas servidões contínuas, que independem de fato atual do homem para o respectivo exercício, o prazo corre a partir do ato contrário ao gozo da servidão, que faça cessar o seu exercício.” 91 A doutrina não se apresenta uniforme na matéria. Para Marco Aurélio Bezerra de Melo, somente as servidões descontínuas são suscetíveis de não uso: “Pela conceituação assinalada, vê-se que somente as servidões descontínuas podem ser extintas pelo não uso.”92 Ainda que não adotemos esta opinião por questões de ordem prática, é inequívoco que o critério do Código Civil italiano, predominante na doutrina, revela uma distorção de foco. Nas servidões descontínuas, pune-se o titular do fundo dominante pelo fato de não exercitar a servidão; nas contínuas, pune-se por outra razão: pelo fato de não haver lutado em juízo e restaurado o exercício do seu direito. Há divergências doutrinárias quanto ao termo inicial, tratando-se de servidão descontínua, em que o exercício do direito é intermitente, como no de passagem. Para alguns, a contagem do prazo inicia-se no dia em que se verificou o último uso. Para outros, a partir do dia em que, havendo direito e necessidade de uso, deixou-se de exercitar o direito. Esta orientação, conforme anota Carvalho Santos, é a mais seguida.93 Nas servidões que se exercitam com intervalo, o critério adotado pelo Código italiano foi o de fixar o termo inicial no dia “in cui la servitù si sarebbe potuta esercitare e

non ne fu ripreso l’esercizio” (art. 1.073).

109.SERVIDÕES ADMINISTRATIVAS Servidão administrativa é um direito real de uso, que tem por objeto determinadas utilidades que o prédio particular, ou público, apresenta, suscetíveis de satisfazerem necessidades de ordem social a serem providas pelo poder público. Embora a sua criação, na generalidade dos casos, implique indenização, esta não é da essência da servidão, haja vista, como destaca Celso Antônio Bandeira de Mello, que a colocação de placas, indicativas de nomes de ruas, não impõem ressarcimento.94 Para que haja indenização é preciso que ocorra uma perda econômica do prédio serviente.95 A servidão administrativa se constitui mediante lei, decreto ou negócio jurídico bilateral. O ato que inicia a servidão, diz Diogo de Figueiredo, “deve declarar o imóvel serviente, estabelecer o objeto da

imposição, bem como qual a indenização, se couber, ao proprietário do prédio sacrificado”.96 O instituto da servidão administrativa desempenha uma função essencial para a consecução de grande parte dos serviços públicos. A sua legislação não se acha consolidada, mas dispersa em documentos legislativos. Nela opera-se uma adaptação do conceito jurídico tradicional.97 Alguns autores situam as servidões civis e as administrativas como espécies do gênero servidão. Entre os elementos comuns, há o prédio serviente, ao qual se impõe algum ônus. Na servidão administrativa, todavia, não há um praedium dominans. Não desnatura a servidão o fato de a utilidade poder converter-se em benefício do próprio praedium serviens.Entre as servidões mais comuns estão as de aqueduto, as de passagem de fios elétricos, a de trânsito, a de tombamento de bens. Embora semelhantes, não se confundem a servidão administrativa e as limitações. A matéria é assaz complexa, tanto que Arnaldo Rizzardo comenta que “muitas servidões legais ou administrativas previstas em leis caracterizaram-se mais como limitações...”.98 Na síntese de Celso Antônio Bandeira de Mello, há duas distinções básicas. Enquanto as limitações são genéricas, não se referindo a uma situação fática concreta, a servidão requer um ato específico da administração, embora fundado em lei. Acrescenta o autor: “Se a propriedade é afetada por uma disposição genérica e abstrata, pode ou não ser caso de servidão. Será limitação se impuser apenas um dever de abstenção: um non facere. Será servidão se impuser um pati: obrigação de suportar.”99 Como exemplo de limitação, Arnaldo Rizzardo indica a proibição de se construir acima de determinado gabarito.100

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Servidão é direito real sobre a coisa alheia, por

tempo indeterminado, e consiste no vínculo entre o proprietário de um prédio (serviente) que presta serviço a outro prédio (dominante) e o proprietário deste. Como em toda relação jurídica, a existente na servidão é, também, entre pessoas naturais ou jurídicas, ou seja, entre os proprietários do prédio serviente e do dominante, que é o beneficiado. ■Serv id ão aces sór ia. Sustentada por uns e contestada por outros é a chamada servidão acessória, formada pelo aproveitamento complementar de utilidade do prédio serviente para tornar funcional e eficaz a servidão principal. O art. 1.385 do Código Civil impede o agravamento do encargo do prédio serviente. ■Serv id ão e d ir eito d e v izin han ça. Tanto o instituto da servidão quanto o direito de vizinhança contêm benefícios que favorecem

prédios que se encontram carentes de algum privilégio para a sua regular funcionalidade. As duas figuras jurídicas não se confundem, não sobrepõem benefício. O direito de vizinhança disponibiliza a fórmula básica para dar funcionalidade ao prédio, enquanto a servidão oferece uma condição que melhor atende às necessidades de aproveitamento mais prático ou econômico. ■Caracteres. Como direito real sobre a coisa alheia, as servidões possuem os caracteres do gênero, como a validade erga omnes e o direito de sequela. Implica sempre a existência de dois prédios, não necessariamente contíguos, mas próximos. Tais prédios, o serviente e o dominante, hão de pertencer a proprietários distintos. Como esse direito é acessório, em caso de venda de um dos prédios a servidão continua, pois o acessório segue o principal. A servidão possui caráter permanente, mas os interessados podem firmar acordo, optando por condição ou termo. As servidões prediais são indivisíveis (art. 1.386, CC). O dono do prédio serviente possui dever jurídico omissivo, ou seja, não impedir o exercício do direito real sobre a coisa alheia. Quanto ao dono do prédio dominante, este deve exercitar o seu direito evitando abusos. Intransmissibilidade: ao dono do prédio dominante é vedado transferir o benefício para um terceiro prédio. Formalidade: com exceção da chamada servidão coativa, as servidões em geral se constituem mediante instrumento contratual, ou por ato de última vontade, cujo documento deve ser levado a cartório para o devido registro. ■Cl as s ific ação .Positivas e negativas : as primeiras são as servidões autorizam ao parcial dono do a capacidadeque ou poder de uso do prédio prédio dominante serviente; as servidões negativas impõem restrições de uso ao dono do prédio serviente. Contínuas e descontínuas: As primeiras se caracterizam por não serem interrompidas, como a de iluminação; nas segundas, contrariamente, o exercício do direito é intermitente, como na de passagem. Aparentes e não aparentes: As primeiras se exteriorizam corporeamente, como a de aqueduto; as segundas não se mostram materialmente, como a servidão de não construir além de um determinado gabarito. Coativas: nos casos autorizados em lei, o dono de um prédio pode exigir do titular de outro a formação da servidão e, em caso de discordância, requerer a medida judicialmente. São as servidões coativas.

■Regr as b ásic as do Códig o Ci vil . As exposições anteriores

contribuem para a compreensão das disposições básicas do Código Civil. O art. 1.378, desnecessariamente, formula a definição de servidão, pois não esclarece alguns pontos de dúvida que a doutrina registra, como em torno da hipótese de o proprietário de um prédio ser condômino em outro e quanto à existência ou não de limites quantitativos para a constituição de servidão sobre um determinado prédio. A definição destaca o valor utilidade, mas a doutrina questiona a respeito. Seguem outros tópicos pertinentes ao Código Civil. ■Mo do s d e c o ns ti tu ição. Negócio jurídico que é, a constituição da servidão requer capacidade de fato das partes. Se a propriedade de uma das partes for resolúvel, não haverá impedimento para a constituição da servidão, mas, uma vez extinto o domínio, extinta restará a servidão. Igual fato ocorre com o direito do superficiário. A servidão se forma mediante contrato, testamento, usucapião e por destinação do proprietário, sendo indispensável o registro do título em Cartório de Registro de Imóveis. A servidão por destinação do proprietário não está explícita no Códex, mas a doutrina a reconhece. Quanto à usucapião, tal modalidade é constitutiva apenas nas servidões aparentes, pois apenas estas são suscetíveis de posse. Observação: apenas para as servidões a usucapião extraordinária, pelo art. 1.238, exige somente quinze anos de posse. ■Di rei to àex ec u ção d e o b ras . Se o pleno aproveitamento da utilidade da servidão exigir obras de conservação, ao proprietário

do prédio serviente vedado impedir que proprietário do prédio dominante entre emésua propriedade paraoas obras necessárias. Quanto a este proprietário, cumpre minimizar os incômodos ao dono do prédio serviente durante a execução dos trabalhos. A execução de tais obras é um direito; não uma obrigação. Salvo convenção em contrário, as despesas correspondentes correrão por conta do titular do prédio dominante, mas, se beneficiarem também ao prédio serviente, segundo a doutrina, o seu proprietário deverá contribuir na proporção do benefício. Caso o proprietário do prédio serviente não dispuser de recursos financeiros para o custeio das obras, quando este lhe couber, deverá abandonar o prédio, total ou parcialmente, em favor do dono da servidão (caput do art. 1.382). ■Dev er j ur íd ic o d o ti tu lar d o pr é d io se rv ien te. O principal dever do proprietário do prédio serviente é não criar obstáculos

ao dono do prédio dominante no aproveitamento da servidão. É também, se for a hipótese, de contribuição financeira na instalação ou recuperação da servidão se cláusula houver neste sentido. ■Re m o ção d a s er v id ão . As instalações da servidão, quando for o caso, poderão ser removidas de lugar para efeito de seu melhor aproveitamento e não seja prejudicial ao proprietário do imóvel serviente. Este também poderá tomar tal iniciativa, caso esta não seja nociva ao dono do prédio dominante. As despesas, em qualquer caso, deverão correr por conta de quem tomou a iniciativa, salvo acordo diverso. ■Ex er c íc io civiliter d a s erv id ão . O dono do prédio dominante deve exercitar o seu direito nos termos do contrato ou de acordo com a utilidade para a qual a servidão foi criada. Ele não deve agravar a situação do prédio serviente. À vista do princípio da função social da propriedade, admite-se ao dono do prédio dominante o termo aproveitamento maiorquando da servidão do forque estipulado no de convenção, o objetivo parao atender a necessidades de ordem cultural ou de indústria. ■Indivisibilid ade das servid ões e seus efeitos. Como o título deste tópico indica, na hipótese de divisão do imóvel serviente ou dominante o exercício do direito não se restringe nem aumenta. ■Ex ti n ção d as s er v id ões . Tanto a constituição de uma servidão quanto a sua extinção devem ser objeto de anotação no registro de imóveis, especialmente para terem eficácia perante terceiros. Seguem os tópicos pertinentes as causas de extinção: Desapropriação:quando a administração pública desapropria um imóvel a servidão existente se extingue, produzindo efeitos inclusive em relação a terceiros. Prédio dominante hipotecado: nesta hipótese, a extinção da servidão requer a concordância do credor. Renúncia:é possível a extinção da servidão por ato unilateral do titular do prédio dominante, devendo a renúncia se fazer por escrito, a fim de que o instrumento seja levado ao cartório de registro de imóveis para os devidos fins. A Lei Civil não dispõe a respeito, mas há quem entenda ser possível a renúncia tácita. Esta se revelaria diante de atos do dono do prédio dominante reveladores de tal intenção. Perda de utilidade ou comodidade: esta causa se acha expressa no art. 1.388, inciso II, do Código Civil. Resgate: um acordo entre os proprietários visando pôr fim à servidão é meio hábil à extinção, devendo a declaração escrita ser levada ao cartório de registro. É possível, ainda, ser por iniciativa isolada

do proprietário do prédio serviente, se tal possibilidade ficou acordada no documento de constituição. Confusão:se o proprietário de um dos prédios adquire o domínio do outro, tal fato provocará a extinção da servidão. Supressão das obras:havemos de distinguir entre extinção da servidão de suspensão do exercício do direito, fato que ocorre, por exemplo, com a deterioração das obras que dão embasamento a esta espécie de direito real sobre a coisa alheia. Entretanto, ocorrerá a extinção da servidão se as partes acordaram na destruição das obras de sustentação da servidão. Não uso contínuo durante dez anos: é a chamada usucapio libertatis.Segundo a doutrina, somente quando o exercício da servidão for intermitente – servidão descontínua – será possível a extinção pelo não uso. Servidões administrativas: direito real de uso, as servidões administrativas, incidentes sobre prédio particular ou público, visam satisfazer necessidades de ordem social. A indenização é cabível apenas em caso de perda econômica do prédio serviente. Forma-se mediante decreto ou negócio jurídico bilateral. _______________ Eis o teor do art. 1.028 do Código Civil italiano: “L’utilità può consistere anche nella maggiore comodità o amenità del fondo dominante. Può del pari essere inerente alla destinazione industriale del fondo.” 2 Charles Maynz, op. cit., tomo I, § 210, p. 514. 3 V. em Alexandre Correia e Gaetano Sciascia,op. cit., vol. I, § 77, p. 196. 4 Op. cit., tomo 2, vol. II, § LIV, p. 140. 5 Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 886, p. 866. Considerando as inúmeras possibilidades que as servidões encerram, diz W. Belime: “Ces sortes de droits peuvent varier à l’infini, suivant les besoins ou les caprices des hommes.”Op. cit., tomo 2, p. 246. 6 Il Diritto delle Cose, ed. cit., tomo III, § 200, p. 242. 7 Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 2, vol. II, § LIV, p. 148. 8 Digesto, Livro VIII, tít. I, frag. 15, § 1º, cf. Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 277. 9 Op. cit., § 247, p. 338. 10 Como diz Carlos Alberto da Mota Pinto: “O titular da servidão não tem o poder de colher utilidades, vantagens ou benefícios, individualmente considerado, mas na qualidade de sujeito de outro prédio e na medida do objetivamente postulado para o proveito do prédio.” Op. cit., § 153, p. 306. 11 Op. cit., vol. 2, § 82, p. 638. 12 Op. cit., § 114, p. 280. 1

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Tratado de Derecho Civil – Derechos Reales, 1ª ed., Buenos Aires, Editorial Perrot, 1975, § 995, vol. II, p. 122. 14 Digesto, Livro VIII, tít. II, frag. 26 – Paulus, libro XV, ad Sabinum. 15 Instituições de Direito Civil– Direitos Reais, ed. cit., vol. IV, § 336, p. 279. 16 Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.745, p. 771.

Cours de Code Napoléon, ed. cit., tomo XI, § 1, p. 2. Dada a sua perpetuidade e diversificação, as servidões provocam, segundo Demolombe, numerosos processos judiciais que, além de demorados, são onerosos, pois invariavelmente exigem a realização de prova técnica, sindicâncias e visitas ao local. 18 Apegado à concepção antiga, Clóvis Beviláqua definiu servidões como “restrições às faculdades de uso e gozo, que sofre a propriedade, em benefício de alguém. Diz-sepredial, quando recai sobre algum imóvel 17

avantajando outro; quand o proporciona vantagens a alguém”. Direito das Coisas, ed. cit.,e1ºpessoal, vol., § 73, p. 279. 19 Exemplo semelhante é apresentado por Carlos Alberto da Mota Pinto, op. cit., § 153, p. 307. 20 V. em Alberto Trabucchi, op. cit., vol. I, § 196, p. 508. 21 Coelho da Rocha considera ojusto sob outro aspecto: “Para a servidão ser justa é necessário que dela resulte alguma vantagem ao dono do prédio dominante, ao menos eventual, de utilidade, ou de recreio.” Op. cit., vol. 2, § 588, p. 144. 22 Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Servidão Acessória, vol. 68, p. 415. 23 Cf. J. Motta Maia, op. cit., p. 416. 24 AgRg nº AG 431929/SP, STJ, 4ª turma, rel. Ministro Barros Monteiro: “... O direito real de servidão de trânsito prescinde do encravamento do imóvel dominante. Precedentes...”. Julg. em 13.04.2004, pub. em 01.07.2004, DJ, p. 201. 25 Direito das Coisas, 11ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, § 17.3, p. 200. 26 Cf. Arnoldo Wald, op. cit., § 17.2, p. 199. 27 Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.747, p. 782. 28 Cf. Guillermo A Borda, op. cit., vol. II, § 997, p. 124. 29 Op. cit., vol. I, § 196, p. 510. 30 REsp. nº 425/RJ, STJ, 3ª turma, rel. Ministro Cláudio Santos, julg. em 17.10.1989, pub. em 06.11.1989,DJ, p. 16688. 31 Op. cit., vol. 2, notas ao § 587, p. 144. 32 Op. cit., vol. 3, § 72, p. 159. 33 Servidões urbanas eram as constituídas para uso das edificações e as rurais, para uso do solo. 34

Cf. Arnoldo Wald, op. cit., § 17.3, p. 201. Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo III, § 895, p. 875. 36 REsp. nº 601129/SP, STJ, 2ª turma, rel. Min. Eliana Calmon: “Tributário. Imposto sobre a propriedade territorial urbana. Servidão de passagem. 1. Os arts. 32 e 34 do CTN definem, respectivamente, o fato gerador e o contribuinte do IPTU, contemplando a propriedade, a posse e o domínio útil. 2. Não há base legal para cobrança do IPTU de quem apenas se utiliza servidão de passagem de imóvel alheio. 3. Recurso especial não provido”. Julg. em 09.03.2004, pub. em 24.05.2004, DJ, p. 253. REsp. nº 223590/SP, STJ, 3ª turma, rel. Ministra Eliana Calmon: “É passível de proteção possessória a servidão de trânsito tornada contínua e aparente por meio de obras visíveis e permanentes realizadas no prédio serviente para o exercício do direito de passagem.” Julg. em 20.08.2001, pub. em 17.09.2001, DJ, p. 161. 35

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De podem acordo ser compositivas José Castán Tobenãs, determinadas espécies de de luz servidão que ounegativas. Istohá ocorre com as servidões e de vista, dependendo das condições existentes à época da constituição. Se já havia as aberturas na parede divisória, a hipótese seria de servidão negativa; se inexistentes, cabendo ao titular do prédio dominante a execução de serviços, tratar-se-ia de servidão positiva. Op. cit., tomo 2, vol. II, § LIX, p. 164.

TJRJ, 8ª Câmara Cível, ap. cív., proc. nº 2004.001.13076, rel. Des. Helena Bekhor: “Posse. Servidão de passagem de água e energia elétrica. Ação de reintegração de posse ajuizada pelo apelado, comodatário da área, julgada procedente. Desprovimento do apelo interposto pelo réu, por se apresentar irretocável a sentença, assinalando com acerto que as servidões aparentes podem ser constituídas em benefício de possuidores, ainda que não por declaração expressa dos proprietários.”Julg. em 09.09.2004, pub. em sitedo TJRJ, consulta em 02.02.2005. 39 Súmula nº 415, do Supremo Tribunal Federal: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória.” 40 Cf. Marco Aurélio S. Viana,op. cit., p. 570. 41 Instituições de Direito Civil– Direitos Reais, ed. cit., vol. IV, § 336, p. 278. 42 Cf. J. Arias Ramos, op. cit., vol. I, § 148, p. 294. 43 Digesto, Livro VIII, tít. I, § 1. 44 Op. cit., § 663, p. 367. 45 Direito das Coisas, ed. cit., vol. I, § 74, p. 286. 46 Op. cit., vol. I, § 223, p. 541. 47 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 200. 48 Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., § 138, p. 177. 49 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves,Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.746, p. 778. 50 Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.746, p. 778. 51 Sobre esta matéria, v. em Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 140. 52 V. sobre a matéria em J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 146. 53 Em sua análise ao art.1.378, Fabrício Zamprogna Matiello anota: “O registro exigido por este artigo não tem em vista a prova do ato, mas sim a própria validade e eficácia como direito real. Feita por instrumento público, ou não levada a registro, a avença gerará apenas direitos pessoais...” Op. cit., p. 876. 54 Jorge Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, op. cit., p. 264. 38

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Acórdão da 2ª Turma do STF, em 16.10.1946, no AI 11.906-DF, cf. Arnoldo Wald, op. cit., § 17.3, p. 203. 56 Sobre esta matéria, v. os valiosos estudos do eminente civilista Eduardo de Oliveira Leite, emComentários ao Novo Código Civil, 1ª ed., Editora Forense, Rio de Janeiro, 2003, vol. XXI, comentários ao art. 1.784, pp. 3 e segs. 57 REsp. nº 71669/RJ, STJ, 3ª turma, rel. Min. Ari Pargendler: “Civil. Servidão predial aparente. Portão de prédio voltado para via particular, pertencente a condomínio cujas unidades foram construídas depois. Direito à conservação do portão, utilizado há mais de cinquenta anos sem qualquer oposição. Recurso especial não conhecido.” Julg. em 29.09.1999, pub. em 03.11.1999,DJ, p. 109. 58 No entanto, a III Jornada de Direito Civil, realizada nos dias 02 e 03 de dezembro de 2004, sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou enunciado neste sentido, por iniciativa de Eduardo “Oanos, prazo em máximo para a usucapião extraordinária de usucapião servidões deve serKraemer: de quinze conformidade com o sistema geral de previsto no Código Civil.”Tanto por seu teor quanto pela redação, que emprega a expressão “deve ser”, o enunciado sugere menos uma interpretação do que uma posição no plano de lege ferenda. 59 Op. cit., vol. V, p. 239.

Neste sentido os comentários de Fabrício Zamprogna Matiello ao art. 1.380, op. cit., p. 877. 61 Digesto, Livro VIII, tít. I, § 10. A disposição fazia parte do Esboço, de Teixeira de Freitas, art. 4.776, nº 3º. Idem no Projeto Coelho Rodrigues, art. 1.557. 62 Digesto, Livro VIII, tít. V, frag. 6, § 2. 63 É a tendência doutrinária, conforme registra J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 199. 60

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Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 206; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 198. 65 Verifico que a falha vem de longe, pois igual critério foi adotado por Coelho Rodrigues em seu Projeto do Código Civil, arts. 1.557 e 1.558. Este segundo é do seguinte teor: “Salvo disposição expressa no título, as referidas obras devem ser feitas pelo dono do prédio dominante.” 66 Digesto, Livro VIII, tít. V, frag. 6, § 2º. 67 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 201. 68 Op. cit., vol. 8, § 247, p. 301. 69 Op. cit., vol. XII, § 881, p. 384. 70 Op. cit., vol. 3, § 253, p. 91. 71

Código Interpretado, vol. IX, p. 213. Digesto,Civil LivroBrasileiro VIII, tít. II, § 17. 73 Op. cit., p. 588. 74 O art. 2.269, do Código Civil português, de 1867, enunciou as regras com precisão: “As servidões são indivisíveis: se o prédio serviente for dividido entre vários donos, cada porção ficará sujeita à parte de servidão que lhe cabia; e, se o prédio dominante for dividido, poderá cada consorte usar da servidão sem alteração nem mudança.” 75 Op. cit., vol. IX, p. 244. 76 Cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 212. 77 A disposição, que tem a sua srcem no art. 247 do Código Civil de Zurich, constava do art. 1.551 do Projeto de Código Civil de Antônio Coelho Rodrigues, 72

antes de consagrada pelo Código Civil de 1916 e reproduzida nocaput do art. 1.387 do Código Reale. 78 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 256. 79 Walter Ceneviva, apud Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 601; Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 601. 80 Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 213; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 259; Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., vol. V, § 18.6, p. 453. 81 Op. cit., vol. 8, § 338, p. 406. 82 Op. cit., tomo VI, § 679, p. 573. 83 De acordo com o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesao vocábulo resgate significa “1. Ato ou efeito de resgatar (se), de libertar mediante o pagamento de quantia determinada...”, mas possui também, entre outros sentidos, o de “ato de libertar, de livrar”, 1ª ed., Rio de Janeiro, 2001. 84 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 213; J. M. de Carvalho Santos. Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 262.

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo XVIII, § 2.229, p. 405. 86 Apesar de o Code Napoléon, pelo art. 705, afirmar categoricamente que a servidão se extingue pela confusão, Henri de Page entende que o fato provoca menos a extinção do que um obstáculo ao exercício da servidão.Op. cit., tomo VI, § 678, p. 571. 87 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 265. 85

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Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 18, § 2.229, p. 404. Eis o teor do caputdo art. 1.553 e do seu § 2º, do Projeto Coelho Rodrigues: “Art. 1.553. As servidões prediais extinguem-se: ... § 2º Pela supressão das obras que manifestam sua existência em virtude de um contrato ou de outro título expresso ou, na falta deste, pela manutenção da supressão, durante dez anos contínuos.” 90 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 215. 91 Op. cit., § 253, p. 347. 92 Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 607; Marco Aurélio Bezerra de Melo, op. cit., p. 251. 93 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 273. 94 Op. cit., § XVII.73, p. 766. 95 REsp. nº 445843/SP, STJ, 2ª turma, rel. Ministra Eliana Calmon: “Servidão Administrativa. Passagem de linhas de transmissão de alta tensão... Juros Compensatórios e Moratórios... “... 2. Os juros compensatórios são devidos pela limitação no uso da propriedade e têm como objetivo recompor a renda do capital que representa o bem; como o pagamento não se dá imediatamente com a ocupação, por tal razão devem ser computados da data do apossamento até a data do efetivo pagamento. O direito aos juros compensatórios não guarda relação direta com a existência de efetivo prejuízo, havendo, em tese e por tal razão, direito a lucros cessantes. Súmula 56/STJ.” Julg. em 19.08.2004, pub. em 16.11.2004, DJ, p. 229. REsp. nº 407212/SP, 2ª turma, Rel. Ministra Eliana Calmon: “Administrativo. Servidão administrativa. Art. 18 da Lei nº 4.771/65. Código Florestal. Indenização. Descabimento. 1. As restrições decorrentes da servidão administrativa em imóvel rural não geram direito de indenização, pelo poder público, com base na Lei nº 4.771/65 – Código Florestal, se preexistem à 89

aquisição do terreno eram, ainda quedos por presunção decorrente da regra especial do art. 3º da LICC, do e conhecimento adquirentes. 2. Recurso improvido.” Julg. em 21.09.2004, pub. em 06.12.2004, DJ, p. 245. 96 Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983, § 119, p. 258. 97 Cf. Marcelo Caetano, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977, § 209, p. 470. 98 Direito das Coisas, ed. cit., § 29.15.17, p. 934. 99 Op. cit., § XVII.74, p. 767. 100 Op. cit., § 29.15.17, p. 933.

USUFRUTO Sumário: 110. Conceito. 111. Institutos afins. 112. Caracteres. 113. Regras básicas do Código Civil.

110.CONCEITO Enquanto a propriedade é a plena in re potesta, direito real máximo, que atribui ao titular da coisa poderes de uso, fruição, disponibilidade e de recuperação da posse de quem injustamente a possua, o usufruto é direito real sobre a coisa alheia, limitado aos poderes de uso e fruição. O jurisconsulto Paulus definiu-o como “ususfructus est ius alienis rebus utendi, salva rerum substantia” (i. e., “o usufruto é o direito de usar e fruir de coisas alheias, preservada a sua substância”). 1Esta definição, no destaque de San Tiago Dantas, contém os dados primários do usufruto, pois indica seu conteúdo positivo, formado pelos direitos de uso e fruição, e aponta o negativo, que é o dever jurídico de respeitar a substância da 2 coisa.Não pode assim, como exemplificam Baudry-Lacantinerie e Chaveau, transformar uma vinha em um prado ou uma de plantação em lagoa.3 Na prática, este desmembramento da propriedade se opera no âmbito familiar e como garantia de sobrevivência, sendo incomum nas atividades negociais. A sua srcem, em Roma, provavelmente no séc. II a.C. e por obra pretoriana, possuía caráter alimentício. Quando a conuentio in manum não acompanhava o casamento e, em consequência, a esposa não entrava para a família do marido, não se tornando sua herdeira, a fórmula prática de protegê-la era instituindo-a usufrutuária.4Os romanos denominavam propriedade perfeita a que reunia, sob uma titularidade, os direitos de uso (usus), fruição (fructus) e disposição (abusus); sob a designação de propriedade imperfeita, ou minus plena, tratavam o domínio esvaziado de pelo menos um desses poderes.5 A importância do sistema romano na compreensão considerada basicamente, fundamental, às uma vez que a atual configuração do do instituto usufruto écorresponde, linhas mestras do berço do Direito Ocidental.6 O direito de uso permite ao usufrutuário a utilização da coisa de acordo com a sua destinação. Se o objeto é um veículo de passeio, poderá conduzi-

lo nas cidades ou estradas; se um imóvel residencial, será lícito ocupá-lo para sua habitação e da família. A fruição consiste no direito de retirar da coisa os frutos – naturais, industriais ou civis. O usufrutuário pode valer-se da coisa como se dono fora, ressalvada a sua substância, pois esta permanece com o proprietário. O usufruto abrange todo o valor econômico do objeto.7 Impedido de alienar, pode todavia ceder o exercício do seu direito, seja alugando a coisa ou entregando-a em comodato. Se possuir uma dívida pode amortizá-la, entregando o objeto em anticrese ao credor. Caso o usufruto recaia sobre uma coisa infrutífera, a hipótese não é de usufruto, mas de uso, pois ao titular do direito não é dado fruir do objeto.8 Em seu conceito, Lafayette R. Pereira acrescenta o caráter temporal do direito e a proibição de mudança da destinação da coisa, definida em ato de vontade do proprietário.9Havemos de entender que a mudança de destinação econômica somente não é possível quando afetar a rerum substantia. Pelo art. 1.399, a Lei Civil inovou neste ponto, como se verá, vedando ao usufrutuário a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário.10Relativamente ao aproveitamento da coisa, diz Carlos Alberto da Mota Pinto, que o usufrutuário pode beneficiar-se “sem afetação teleológica”, ou seja, sem ater-se a uma finalidade específica de uso.11 O direito de propriedade é, assim, suscetível de desmembramento e o jus in re aliena de maior abrangência é o usufruto, que autoriza o seu titular a beneficiar-se da coisa como se dono fora, carecendo, todavia, do jus abutendi, que é o poder de consumir ou destruir a coisa. Esta, todavia, nem sempre é suscetível de destruição, como ocorre, por exemplo, com os terrenos. O jus abutendi é exclusivo do proprietário e os poderes de que dispõe o usufrutuário compreendem apenas o jus utendi e o jus

fruendi. O exercício do direito de usufruto a posse doaobjeto. Sem esta o titular fica impedido de usar e fruir darequer coisa, ressalvada hipótese de cessão do seu exercício. Com o usufruto não se opera fracionamento da propriedade, como orienta Luiz da Cunha Gonçalves, uma vez que este direito não é a soma de vários direitos, mas “a unidade de poderes conferidos ao proprietário”. O usufruto, como o uso e a habitação, torna a propriedade um direito limitado, nunca um direito dividido.12 Usufruto é modalidade dos direitos reais sobre a coisa alheia. O poder de uso e fruição tem por objeto a propriedade de outrem, pois caso incidisse sobre a coisa própria não haveria usufruto, mas domínio. 13 O seu titular desfruta dos poderes inerentes aos direitos reais, uma vez que é oponível erga, omnes e dispõepor do servidão jus persequendi. ao lado uso e da habitação era tratado pessoal,Outrora, inclusive por doClóvis Beviláqua, pois os benefícios são instituídos em favor de pessoa e não de coisa, como na servidão.14A terminologia encontra-se na regra de Marcianus: “Servitutes aut personarum sunt, ut usus et ususfructus, aut

rerum, ut servitutes rusticorum praediorum et urbanorum” (i. e., “as servidões ou são pessoais, como o uso e o usufruto, ou reais, como as servidões dos prédios rústicos e urbanos”). 15Atualmente a doutrina classifica os três institutos, pacificamente, como direitos reais sobre a coisa alheia. Alguns autores, como Darcy Bessone, repugnam a antiga terminologia – servidão pessoal – pois “sugere logo a submissão da própria pessoa humana, como ocorria na escravidão”.16 Em relação aos institutos do uso e habitação, observa Lacerda de Almeida que o usufruto não apenas os antecedeu historicamente, como lhes deu o conteúdo, pois dele se destacaram. Da mesma forma que o usufruto seria uma derrogação do domínio, o uso e a habitação seriam derrogações do usufruto.17 O usufruto é instituto jurídico reconhecido e adotado nas diferentes legislações e alcança uma larga aplicação em face dos benefícios e vantagens que proporciona. Sua importância é grande, uma vez que detém o valor econômico da coisa.18 A sua prática não é pouco usual entre os pais de família, que fazem doações de determinados bens, em vida, reservando para si o usufruto sobre as coisas doadas, que lhes servirá como garantia de sobrevivência.19Um dos objetivos é afastar possíveis litígios entre os herdeiros, após a sua morte.In casu, os donatários passam a ser nusproprietários e os doadores, usufrutuários. Estes, com o direito de usar e fruir a coisa, tirando-lhe proveito direto ou sujeitando-a a qualquer outra destinação legalmente permitida. O direito dos nus-proprietários fica adstrito à substância da coisa. Assim, ao lado do direito de usufruto haverá sempre, em correspondência, um direito de propriedade sem o usus e o fructus. O proprietário, nesta condição, é denominado nuproprietáriojustamente porque o seu direito fica desvestido de tais poderes.Alberto A suadapropriedade vazia“implica de conteúdo. Na expressão de Carlos Mota Pinto,éonua, usufruto um concurso de dir eitos reais”: de um lado o usufrutuário com o direito ao uso e à fruição da coisa; de outro, o direito do nu-proprietário.20 Este não conserva o jus abutendi, pois, qualquer que seja o objeto do seu direito, não poderá destruí-lo, dado que sobre a coisa recaem os direitos de usufruto. Dispõe apenas do jus disponendi. Não há, pois, qualquer sinal de comunhão ou sociedade entre o usufrutuário e o nu-proprietário, ao contrário, no dizer de BaudryLacantinerie e Chaveau “sont deux droits rivaux”.21 O usufruto, todavia, não é somente vantagem, pois apresenta inconveniências, como a de impedir a plena circulação da riqueza e a de tolher, em dos relação aos imóveis, as iniciativas à reforma ampliação prédios. É um patrimônio que que fica visam estagnado, emborae oferecendo o poder de uso e fruição.22 Tais adversidades, todavia, podem ser amenizadas, havendo entendimento e convergência de interesses entre usufrutuário e nu-proprietário.

Sob a denominação de quase-usufruto ou usufruto impróprio, a doutrina e algumas legislações registram a figura jurídica em que o direito do usufrutuário recai sobre coisas consumíveis e fungíveis. O poder não se limita ao jus utendi e fruendi, estendendo-se ao abutendi, embora o Código Civil português declare que “o usufruto de coisas consumíveis não importa transferência da propriedade para o usufrutuário” (art. 1.451, nº 2). Os combustíveis e os alimentos, por exemplo, podem figurar como objeto na relação jurídica. Ao final do prazo estipulado, o usufrutuário deve entregar ao antigo proprietário a importância em dinheiro, de acordo com a estimativa previamente definida e, na falta desta, em outra coisa de igual espécie e quantidade, nos termos da convenção. Como Alberto Trabucchi salienta, tal modalidade atenta contra a definição do jurisconsulto Paulus, que põe a salvo a substância da coisa.23 Na realidade, a noção de quase usufrutoconfunde-se com a de mútuo.24 No âmbito das legislações, o usufruto de coisas consumíveis está previsto no art. 995, do Código Civil italiano, de 1942, e no art. 1.451, do Diploma Civil português, entre outros. Em nosso País, o Código Beviláqua reconheceu a modalidade, consoante o art. 726, enquanto o atual admite que o usufruto alcance apenas, como coisas consumíveis, os acessórios e os acrescidos (art. 1.392, § 2º).25A possibilidade de usufruto de estabelecimento, previsto no art. 1.147, parágrafo único, estrutura-se do seguinte modo: a substância, que permanece sob o poder do nuproprietário, compõe-se do essencial: direito ao nome, clientela, crédito, entre outros. Ao usufrutuário caberá o comércio de mercadorias, devendo manter o mesmo sortimento. Na hipótese, a substância da coisa deve ser preservada pelo usufrutuário que, todavia, dispõe, aliena a mercadoria. Como observa Demolombe, as mercadorias destinadas à venda são coisas essencialmente fungíveis e a única dificuldade “é determinar, no caso particular, de que maneira se fará, ao fim do usufruto, a restituição das mercadorias recebidas, ao começo, pelo usufrutuário”.26 O usufruto apresenta uma ambulatoriedade passiva, pois acompanha a coisa, ainda que se modifique a titularidade do domínio. Ou seja, o polo ativo da relação jurídica, integrado pelo usufrutuário, é permanente, vinculado sempre à pessoa física ou jurídica em favor de quem o direito real limitado foi constituído; já o polo passivo não é personalizado. Seu ocupante é o detentor da nua-propriedade. Em caso de sucessão, a que título for, o novo proprietário passa a figurar no polo passivo da relação. Nas palavras de Alberto Trabucchi, “... a ambulatoriedade é unicamente

passiva, no sentido direito persegue o bem que constitui seu objeto, qualquer quede sejaque seuoproprietário...” .27 Diversamente se passaocom as servidões, que possuem ambulatoriedade ativa e passiva.

111.INSTITUTOS AFINS Embora se assemelhe a outras figuras jurídicas, o usufruto possui identidade própria, constituindo-se espécie autônoma de direito real sobre coisa alheia. Os principais institutos afins ao usufruto são: a servidão, anticrese, enfiteuse, superfície, locação, propriedade e fideicomisso. 111.1. Se rv id ão Embora chamado servidão pessoal pela antiga doutrina, o usufruto não apresenta significativos pontos de contato com o instituto da servidão. O que há de comum é que os titulares de ambos direitos se beneficiam de uma propriedade que não lhes é própria. Em vários aspectos se distanciam. Na servidão: a) o objeto recai apenas sobre coisas imóveis; b) as partes devem ser proprietárias de prédios vizinhos; c) a vantagem é a favor de um dos prédios, o qual carece de alguma utilidade. Diversamente, no usufruto: a) o objeto pode incidir sobre coisas móveis ou imóveis; b) na formação do

direitodenão participa coisa de domínio do usufrutuário; c) o benefício é a favor pessoa. 111.2. Anticrese Neste direito real de garantia o credor dispõe do direito de perceber os frutos e rendimentos da coisa alheia, semelhantemente ao usufrutuário. A anticrese, que se limita aos imóveis, pressupõe uma dívida e a sua finalidade é amortizá-la, fato estranho ao usufruto, que se estende, conforme vimos, também aos móveis, patrimônio e direitos. 111.3. En fi teu s e e s u p erf íc ie Como estes dois institutos, o usufruto é direito real sobre a coisa alheia e possui ainda em comum o direito de uso e fruição do objeto. As diferenças, todavia, são salientes e não permitem que os conceitos se confundam. A enfiteuse confere ainda ao seu titular o direito de alienação da coisa, poder que o usufrutuário não dispõe. A enfiteuse é um direito perpétuo, alienável e que recai exclusivamente sobre imóvel, enquanto o usufruto é temporário, inalienável e pode incidir sobre móveis e imóveis, patrimônio e direitos. Pertinente à superfície, esta se constitui apenas em imóveis e com a finalidade específica de edificação ou plantação. Ao superficiário é dado o direito de implantar no solo e adquirir o domínio resolúvel do que se acrescentar, o que não ocorre no usufruto, pois o seu titular não pode construir, nem se torna proprietário, salvo se em suas mãos verificar-se a consolidação da propriedade.

111.4. L o c ação No usufruto o titular do direito pode dar à coisa a destinação que lhe aprouver, desde que não lhe afete a substância. Na locação, o locatário não pode utilizar a coisa diversamente do que se estipulou em cláusula contratual. Enquanto o usufruto é um direito real, a locação constitui direito

obrigacional, oponível entre as partes, dispondo do direito de sequela. No apenas usufruto o objeto podenão recair sobre oo locatário patrimônio, inclusive sobre os direitos não personalíssimos; já na locação incide apenas sobre as coisas corpóreas. Uma vez entregue a coisa ao usufrutuário, cessa a obrigação do nu-proprietário; na locação o senhorio possui a obrigação permanente de garantir ao inquilino o uso pacífico da coisa. Ao usufrutuário é permitido dar em hipoteca o seu direito, o que é vedado ao locatário. Se a coisa se deteriora durante o usufruto, os reparos ficam por conta do usufrutuário, mas nas locações o encargo é do locador. 111.5. Propriedade

Em comum com o direito de propriedade o usufrutuário tem o direito de usar e fruir da coisa, mas somente aquele dispõe do jus abutendi , que o permite destruir, em princípio, ou alienar o objeto de seu domínio. Enquanto este é perpétuo, o direito do usufrutuário é essencialmente temporário. 111.6. Fideicomisso O titular do fideicomisso (fiduciário) possui um domínio resolúvel e desfruta do direito de uso e fruição da coisa. Após determinado prazo, verificada uma condição ou em decorrência de sua morte, a propriedade se transmite ao fideicomissário. Este possui uma expectativa de adquirir o domínio. Não exercem poderes concomitantes, pois esses estão centralizados na pessoa do fiduciário, que não possui, todavia, o jus abutendi.No usufruto há duas titularidades simultâneas: a do nuproprietário e a do usufrutuário. É neste ponto, segundo Washington de Barros Monteiro, que se encontra a distinção entre os institutos: “No

fideicomisso os titulares exercem sucessivamente seus direitos, um depois do outro; no usufruto, eles exercem simultaneamente os direitos sobre as diferentes parcelas desmembradas do domínio.” 28 Enquanto o usufruto é inalienável, o fiduciário pode vender ou doar a coisa, sujeitando-se o adquirente a uma propriedade resolúvel, que se reverterá em favor do fideicomissário verificando-se a condição ou o termo. A prática revela que a dificuldade criada pelas semelhanças não reside tanto no plano teórico, como salienta Orlando Gomes, mas na interpretação da declaração de vontade.29 Tratando-se de imóveis, em que é necessário o

registro público, o oficial do cartório deve suscitar dúvida ao juiz competente, toda vez que deparar com ambiguidades no texto.

112.CARACTERES A partir do conceito do usufruto podemos considerar as suas características básicas, comlegislações atenção especial Jus Civile pátrio, de vez que a doutrina e as divergempara emo alguns pontos. Uma observação preliminar: embora o usufruto, na generalidade dos casos, seja gratuito, nada obsta que, por convenção das partes, assuma caráter oneroso. A gratuidade, portanto, não é de sua essência. 112.1. Temporariedade Ao assimilar os poderes de uso e fruição, o usufruto provoca uma situação extraordinária, que é de esvaziar de conteúdo o direito de propriedade, transformando-o em verdadeiro fogo fátuo. Daí a necessidade

de seu caráter temporário. Houvesse a possibilidade de o Guillermo usufruto ser instituído em caráter permanente, ter-se-ia, de acordo com A. Borda “una división entre el dominio útil y el dominio directo, que es precisamente lo que la ley quiere evitar”.30 Tal divisão seria nociva ao nuproprietário, que sequer se alimentaria na expectativa de um dia adquirir o jus utendi e o abutendi e, também, à sociedade, dada a impossibilidade de a coisa integrar o tráfico econômico. Embora possa ser instituído por prazo determinado, geralmente o direito é vitalício e não se transmite aos herdeiros. 31 Na falta de um termo de extinção, prevalece a vitaliciedade do direito. As partes têm liberdade para a fixação do prazo de duração, sendo certo que, ocorrendo a morte do usufrutuário antes do termo final, do extinguir-se-á direitodosem que aos herdeiros caiba a complementação tempo. Se ootitular usufruto for pessoa jurídica, o prazo de duração não poderá exceder de trinta anos.32 Neste caso, justifica-se o limite máximo, pois o tempo de duração da pessoa jurídica é imprevisível. Se conferido o direito, em caráter vitalício, a mais de uma pessoa, subsistirá até que ocorra o último óbito. Entre eles haverá o direito de acrescer (art. 1946), se o usufruto for conjunto. Não sendo este o caso, na medida em que se verificarem os óbitos, as partes respectivas se consolidarão na propriedade. O usufruto instituído em legado, sem tempo de duração previsto, considera-se vitalício, consoante a disposição do art. 1.921 do Código Civil. Corolário do princípio da temporariedade é a proibição dos usufrutos sucessivos. Diferentemente do Direito Civil português, que os admite, à vista do art. 1.441 do Código Civil, o nosso sistema não prevê a possibilidade de se instituir mais de um usufrutuário, para que,

sucessivamente, exercitem o jus utendi efruendi sobre o mesmo objeto. O art. 1.411 do Códex brasileiro considera apenas a hipótese de usufrutos simultâneos. Ressalte-se que no sistema luso, a fim de não se eternizar o usufruto, a sucessão só é possível se o sucessor já existia à época em que se efetivou o direito do primeiro usufrutuário. 112.2. Divisibilidade O usufruto é divisível faticamente ou por quotas.33 Segundo Lafayette R. Pereira, a divisibilidade é da natureza do usufruto. Metade de uma casa, segundo o autor, pode ser entregue em usufruto a uma pessoa e a outra metade, a pessoa diversa.34Em seu Projeto de Código Civil, Orlando Gomes consagrou expressamente este princípio, ao permitir a constituição do usufruto “em favor de uma ou mais pessoas, separada ou conjuntamente”, negando aos usufrutuários o direito de acrescer. O Código Civil de 2002 não contém disposição similar, mas, aplicando-se a norma de liberdade, subentende-se a divisibilidade. 112.3. Inalienabilidade Enquanto ao nu-proprietário é permitida a venda ou doação de seu domínio, ao usufrutuário é vedada a alienação de seu direito. Como o usufruto é instituído, geralmente, visando a beneficiar alguém, “dando-lhe meios de prover sua subsistência”, entende Clóvis Beviláqua que esta finalidade estaria comprometida caso o usufrutuário pudesse alienar o seu direito.35 O Código Civil de 1916, pelo art. 717, admitia a alienação do usufruto restritamente ao proprietário. O atual (art. 1.393) não reproduziu o permissivo, limitando-se a autorizar a cessão do exercício a título gratuito

(comodato) ou oneroso disto, pelo art. 1.410, VII, o ato de alienação provoca(locação). a extinçãoAlém do usufruto. Orlando Gomesinc. considera injustificável o princípio legal da inalienabilidade, entendendo que se trata de uma visão ultrapassada, que vê no usufruto uma servidão pessoal. 36 Do ponto de vista prático o usufrutuário pode, indiretamente, transmitir o seu direito real ao proprietário, bastando-lhe exercitar o seu direito de renúncia, previsto no art. 1.410, inc. I, como um dos motivos de extinção do usufruto. Com esta, consolida-se o pleno domínio da coisa. O usufrutuário não está impedido, por outro lado, de alienar os frutos já percebidos, uma vez que passaram a integrar o seu patrimônio. Diferentemente ocorre em relação aos frutos pendentes, caso em que estará impedido de aliená-los. Nada impede, outrossim, que, ainda não colhidos, sejam objeto de promessa de venda condicionada à aquisição do domínio. O princípio da inalienabilidade não é consagrado universalmente, haja vista o teor do art. 595, 1ª alínea, do Code Napoléon, que atribui ao usufrutuário amplos poderes de disposição de seu direito: “L’usufruitier

peut jouir par lui-même, donner à bail à un autre, même vendre ou céder son droit à titre gratuit.” No Direito Romano, de acordo com o texto das Institutas, vedava-se a alienação para terceiros e permitia-se para o proprietário: “Item finitur ususfructus, si domino proprietatis ab usufructuario cedatur (nam cedendo extraneo nihil agit)...” (i. e., “também se extingue o usufruto se o usufrutuário ceder o seu direito ao proprietário – porque, cedendo a estranho, nada faz”).37 Se o direito do usufrutuário é inalienável, corolário natural é a sua impenhorabilidade, segundo Washington de Barros Monteiro. O autor faz uma distinção sem maior alcance prático: o direito é impenhorável, mas penhorável é o seu exercício: “A penhora deverá recair, destarte, não sobre o direito propriamente dito, mas sobre a faculdade de perceber as vantagens e frutos da coisa, sobre a sua utilidade, em suma.” 38 Da inalienabilidade decorre, ainda, a impossibilidade de o usufrutuário dar o bem em hipoteca ou em penhor. 112.4. Co n s erv ação d a fo rm a e su b s tân c ia Diferentemente da locação, em que o locatário ao usar a coisa deve ater-se à sua finalidade, definida em contrato, no usufruto a exigência limita-se à preservação da forma e substância. Ao exercitar o seu direito, o usufrutuário deve conduzir-se como o bom proprietário, ou seja, com prudência e cuidado. Pode-se igualmente dizer com Windscheid: “O

usufrutuário deve exercitar o seu direito como um bom pai de família...”39Ao dizer-se que o usufrutuário deve gozar como bom proprietário, torna-se desnecessária a referência à expressão romana “salva rerum substantia”.40

112.5. Posse de usufruto Como os direitos reais em geral, o usufruto é suscetível de posse. O usufrutuário, embora não detenha a posse da nua-propriedade, é possuidor do direito real de usufruto. Para Mazeaud, Mazeaud e Chabas, “o

possuidor de um usufruto é a pessoa que se comporta em relação à coisa como um usufrutuário”.41 O usufrutuário, em consequência, pode valer-se das ações possessórias, na tutela de seus interesses, bem como da ação confessória de usufruto. Ao nu-proprietário é reconhecida a propriedade indireta.

113.REGRAS BÁSICAS DO CÓDIGO CIVIL Estabelecida a doutrina fundamental do usufruto, especialmente por sua noção, objeto e caracteres, impõe-se a análise do instituto pelo seu lado

prático, ou seja, em sua concepção legislativa. Uma das críticas que se pode fazer ao Códex de 2002 é que repetiu a falha do Código Beviláqua, deixando de se referir aos direitos do nu-proprietário. É claro que ao enumerar as obrigações dos usufrutuários, ipso factoindicou alguns direitos do nuda proprietas, sem exauri-los porém. Cabe ao jurista desenvolver algum esforço e apurar, na ordem jurídica como um todo, os demais direitos daquela parte. 113.1. Objeto A definição do objeto deve constar, com clareza, do termo constitutivo do jus in re aliena, juntamente com outros dados indispensáveis, como a identidade da pessoa beneficiada, tempo de duração e outras cláusulas que expressem a vontade das partes, isto quando a fonte for contratual. O usufruto pode recair sobre as coisas móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, bens coletivos, totalidade de um patrimônio ou parte deste, sobre direitos, sejam estes reais ou pessoais, como a de patente de invenção

ou de autor. A sua abrangência se revela, pois, de grande amplitude, podendo incidir, especificamente, sobre um estabelecimento, consoante a previsão do parágrafo único do art. 1.147 ou sobre títulos de crédito, como dispõe o caputdo art. 1.395. O usufruto de estabelecimento, como destacam Mazeaud, Mazeaud e Chabas, caracteriza a figura do quaseusufruto, pois o objeto incide, em última análise, sobre coisas consumíveis.42 Valverde y Valverde analisa a hipótese de o usufruto recair sobre o direito de uma ação que vise a pleitear a coisa móvel ou imóvel, devendo, in casu, o nu-proprietário fornecer os elementos probatórios. Obtida a coisa, o usufrutuário terá direito à fruição e o proprietário, à substância. O usufruto, que recaia sobre o direito de uma ação, passa a incidir sobre a coisa.43 É possível, ainda, o usufruto de um usufruto. Os pais, enquanto perdurar o poder familiar, detêm o direito de usufruto sobre o patrimônio do filho. Se este for usufrutuário de algum bem, a hipótese se caracteriza (art. 1.689, I). Os arts. 1.693 e 1.816, parágrafo único, excetuam alguns bens. O objeto do usufruto classifica-se em universal e singular, também denominado particular. O primeiro se compõe da totalidade de bens, como o patrimônio, a herança ou o estabelecimento (art. 1.142, CC). É universal, também, se formado por cota de qualquer um desses bens. Quando incide sobre um bem específico, o objeto é singular: apartamento, automóvel, um direito de crédito, entre outros.

113.2. Co n s titu ição Sobre o tema em destaque impõe-se, preliminarmente, a anotação de que o tratamento não é o mesmo para a coisa móvel e a imóvel. Para a primeira, a constituição se completa com a tradição, enquanto na segunda, pelo registro em cartório. Se inferior a trinta vezes o maior salário mínimo

vigente no País, o instrumento poderá ser particular; se registrado, acima, seráo indispensável a escritura pública (art. 108, CC). Enquanto não instrumento estabelece apenas um direito obrigacional entre as partes, inalcançando terceiros. Para que o negócio jurídico se efetive como direito real sobre a coisa alheia, indispensável o registro perante o Cartório do Registro de Imóveis. A Lei Civil (art. 1.391) dispensa do registro apenas o usufruto instituído por usucapião, mas neste ponto o legislador vacilou, pois o que se forma por testamento prescinde igualmente do ato registral.44 O usufruto dos pais, em relação aos bens dos filhos menores, dispensa, igualmente. O ordenamento pátrio, acorde com a doutrina universal, admite quatro modos de constituição do direito real sub examine a) por força de lei; b) por declaração de vontade; c) por usucapião; d) por :sentença judicial. 113.2.1. Po r f o rça d e lei

A fim de exercer a proteção de uma das partes envolvidas em uma relação jurídica, especialmente no âmbito familiar, a Lei Civil reconhece a existência de usufruto incidente sobre determinados bens. Em relação ao usufruto instituído nas relações de família ou na esfera sucessória, adverte o eminente jurista Sílvio de Salvo Venosa: “O usufruto decorrente d e lei, encontrável no direito de família e no direito das sucessões, deve ser

colocado à margem do instituto ao menos quanto forma de 45 Observe-se constituição....” quetradicional, o Diploma Civil de 2002 não àreconheceu o chamado usufruto vidual, criado pela Lei nº 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), que introduziu dois parágrafos no art. 1.611 do Código Beviláqua. Nestas disposições, há duas modalidades distintas e ambas contemplam o cônjuge supérstite, atribuindo-lhe o direito de usufruto sobre parte dos bens deixados pelo cônjuge falecido, quando não se tratasse de regime de comunhão universal de bens no casamento.46 Estando um cônjuge, por qualquer razão, na posse de bens particulares do outro, responde como usufrutuário (art. 1.652, I). A configuração da hipótese requer um regime de bens que não seja o da comunhão universal. Nesta condição, poderá usar e fruir da coisa, preservando, porém, a sua substância. Os índios, por disposição constitucional, possuem o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras em que

tradicionalmente ocupam, destinadas à sua posse permanente. É a dicção do art. 231, § 2º, da Constituição da República. Como vimos, enquanto no exercício do poder familiar, os pais possuem usufruto dos bens dos filhos (art. 1.689, I), o qual, todavia, não constitui um direito real. A Lei Civil arrolou alguns bens e situações que impedem esta modalidade de usufruto legal: A) Os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento. A teleologia da Lei é evitar que o ato de reconhecimento seja de mero oportunismo, a fim de se lograr a vantagem do benefício do usufruto. Os bens eventualmente adquiridos após o reconhecimento sujeitam-se ao desmembramento do domínio, figurando os pais como usufrutuários, enquanto perdurar o poder familiar. Quanto aos bens existentes à época do reconhecimento, continuam sob a administração anterior. B) Os valores recebidos no trabalho pelos filhos maiores de dezesseis anos não se sujeitam ao usufruto legal, inclusive os bens adquiridos com tais recursos. A exceção legal é um reconhecimento à capacidade de administrar os próprios bens, dado o esforço pessoal na atividade profissional. É, também, um prêmio ao empenho desenvolvido pelo menor. A disposição legal se harmoniza com a prescrição do art. 5º, parágrafo único, inciso V, da Lei Civil, que determina a cessação da incapacidade para o menor com dezesseis anos completos, desde que, pelo seu trabalho, tenha economia própria.47 C) Excluem-se, igualmente, os bens doados aos menores sob a condição de não serem administrados ou usufruídos pelos pais. Para impor tais exigências os doadores devem ter as suas razões e como o seu ato é de benemerência não há por que não aceitar as condições. D) Os bens que couberem aos filhos, por representação de seus pais, quando estes forem alijados da sucessão por indignidade, excluem-se também. Seria um contrassenso se a Lei Civil, ao mesmo tempo em que impõe uma sanção, permite ao punido tirar algum proveito. A exceção legal é repetida no art. 1.816, parágrafo único, da Lei Civil. 113.2.2. Po r d ec lar ação d e v o n ta d e

Pela via negocial, o usufruto pode ser instituído por ato inter vivos ou mortis causa. No primeiro caso, nasce de contrato gratuito ou oneroso; no segundo, por ato de última vontade. O proprietário pode alienar a nua-propriedade ou o usufruto, dependendo do seu interesse. Caso queira preservar as suas próprias condições de sobrevivência, transfere a nuda proprietas, hipótese em que o usufruto será constituído per deductionem;48se o desejo for de contemplar a contraparte, esta assumirá os direitos e obrigações de usufrutuária. No exercício do seu direito de propriedade o dominus pode transferir, livremente, a propriedade e constituir um usufruto. É-lhe permitido, inclusive, alienar a nua-propriedade para uma pessoa e o usufruto para

outra. A este respeito, em uma de suas sentenças como juiz, Miguel Maria Serpa Lopes prelecionou: “A lei, como vimos, proíbe, apenas, a alienação do usufruto já constituído. Nenhum outro dispositivo existe que, direta ou indiretamente, vede que um proprietário, a título oneroso, constitua um usufruto, ou aliene a sua propriedade a um e o usufruto a outro. ”49 Tratando-se de testamento, o beneficiário poderá aceitar ou não o direito real. Somente quem é capaz para alienar possui capacidade para instituir o jus in re aliena. Por outro lado, é preciso que a pessoa a ser beneficiada seja capaz para adquirir. Quando várias pessoas forem contempladas em conjunto com o legado de usufruto, faltando uma delas haverá o direito de acrescer para as demais. Se, havendo mais de um legatário, a cada qual for destinada uma parte, na medida em que forem falecendo as suas quotas consolidarão o domínio. O art. 1.946 do Código Civil dispõe a respeito e é um desdobramento da regra geral do art. 1.941, que trata da disposição testamentária conjunta. O art. 1.411 contém disposição relativa a extinção de usufruto instituído em favor de duas ou mais pessoas. Previamente à constituição do usufruto, podem as partes firmar o contrato de promessa, o qual não se confunde com o compromisso de usar e fruir, sem a criação de direito real, como adverte Pontes de Miranda. O cumprimento da promessa somente pode ser exigido pelos promitentes ou por seus representantes legais.50Ocorrendo o óbito de quem prometeu receber em usufruto, antes do contrato definitivo, extingue-se a promessa, pois a antiga posição contratual não é transmissível. Caso, porém, o futuro usufrutuário tenha efetuado pagamento ao proprietário, aos herdeiros daquele caberá o direito de haver o que foi entregue, observadas as cláusulas contratuais a respeito, se houver. A promessa de usufruto somente gera direitos pessoais, pois nãocomprador foi catalogada entre–os reais, como o foi o direito do promitente do imóvel art.direitos 1.225, inc. VII. 113.2.3. Po r u s u c ap ião

A aquisição do usufruto de imóvel por usucapião pressupõe o preenchimento, no que for cabível, dos requisitos definidos no art. 1.238 ou no 1.242 do Código Civil. O primeiro cuida da usucapião extraordinária, que independe de título e boa-fé e se perfaz com a posse, contínua e sem oposição, durante quinze anos. A usucapião ordinária exige dez anos de posse ininterrupta e incontestada, por dez anos, além de título e boa-fé. Em ambos os casos o possuidor deverá estar investido do ânimo de usufrutuário. Se o objeto for coisa móvel, aplicam-se as regras, mutatis mutandis, dos arts. 1.260 a 1.262 do Código Civil. Importante a se observar

é que o título a que se referem as disposições não é o de quem se encontra usufruindo da coisa, mas de quem faz as vezes de proprietário.51 113.2.4. Por s enten ça ju di cial

O ordenamento processual faculta ao juiz da execução, quando considerar menos ao prejudicial devedordee imóvel eficienteouo derecebimento da dívida, conceder credor o aousufruto empresa. As disposições se encontram no art. 867 e seguintes do CPC de 2015. 113.3. Alcance 113.3.1. Ac essó rios e acrescido s

Como regra geral, o usufruto se estende aos acessórios da coisa e seus acrescidos (art. 1.392, caput).Acessóriossão os bens que existem em função de um principal, como as pertenças, que se destinam ao uso, serviço ou equipamentos. aformoseamento outro. Em umaé propriedade as máquinas, os Emdeum automóvel, o aparelho derural, som,são a sobrecapa das 52 poltronas, os tapetes. Acrescidos são a aluvião, a avulsão e as ilhas. Caso se pretenda excluir algum acessório ou acrescido, o ato de formação deve ser explícito, suficientemente claro, a fim de evitar qualquer dúvida na prática. Diante de um litígio a respeito, o intérprete deverá atentar não apenas para os termos constantes no título, mas ainda as circunstâncias que envolvem o objeto do usufruto. O legislador brasileiro, embora não tenha cogitado do chamado quaseusufruto, que se caracteriza quando o objeto é formado por coisa móvel consumível, admite que os acessórios sejam desta espécie. Neste caso, findoobservado o usufruto, o que segênero, consumiu deve sererestituído, o principal, o mesmo quantidade qualidade.junto Não com sendo isto possível, o adimplemento se fará em espécie, calculado o seu valor ao tempo do pagamento. 113.3.2. Usufru to de florestas e de

min as

Quando o usufruto recai sobre florestas ou recursos minerais, devem as partes estipular o critério de fruição da coisa, estabelecendo os limites necessários, evitando-se, destarte, que a exploração exacerbada do usufrutuário possa comprometer a rerum substantia.Em relação às florestas, disposiçãododizmeio respeito às árvores de corte à luzdas da legislaçãoa protetora ambiente. Seriasuscetíveis o caso, por exemplo, árvores de eucalipto. Na convenção, o usufrutuário pode assumir a obrigação do replantio, prática esta conveniente sob todos os aspectos. Além das limitações impostas pela legislação, o usufrutuário fica impedido

de usufruir daquelas que desenvolvem alguma função especial na propriedade, como a de proteção das águas, as que dão firmeza aos barrancos, as que visam a fertilização da terra ou a salubridade do ar.53 O Code Napoléon, pelo art. 590, estabelece as diretrizes de conduta do usufrutuário, impondo-lhe, quanto à ordem e quantidade dos cortes de árvores, a conduta anteriormente adotada pelos proprietários. Caso o método adotado por estes não tenha sido razoável, entendem Aubry e Rau que o usufrutuário deve orientar-se pelo critério dos precedentes proprietários.54 A Lei Civil admite a extensão do usufruto às florestas, dada a grande utilidade que as árvores de corte representam para as construções, para a indústria em geral, especialmente a de confecção de móveis. O Código Civil de 2002 dedicou à matéria apenas o § 2º, do art. 1.392, limitando-se a sugerir uma autorregulamentação às partes. 55 Se estas nada dispõem sobre os critérios de aproveitamento das florestas ou dos recursos minerais, nada lhes resta senão a busca de solução na analogia, costumes e Direito Comparado, com atenção especial aos critérios adotados pelos que antecederam o usufrutuário no aproveitamento das árvores. 56 Dídimo A. da Veiga entende que as regras do Direito Romano não devem ser desprezadas, quando se busca colmatar as lacunas de nossa legislação a respeito e na falta de previsão dos interessados.57 Quanto à exploração dos recursos minerais, a hipótese se aplica à matéria-prima diretamente consumida na construção civil, sem passar por transformações químicas, como o produto extraído de pedreiras. A limitação do objeto justifica-se em razão de o subsolo integrar o patrimônio da União. A extensão da fruição e a maneira de exploração, de acordo com o art. 1.392, § 2º, devem ser os estabelecidos no ato de instituição do usufruto. éSe aeste for omisso, total ouaoparcialmente, a orientação a ser adotada mesma em relação aproveitamento das florestas: fundamentalmente o usufrutuário deverá espelhar-se na conduta do proprietário anterior ou nos que o antecederam, atentando ainda para os subsídios da analogia, Direito Comparado e Direito Romano. Qualquer que seja o critério adotado, não poderá contrariar as normas de ordem pública, atentando o intérprete especialmente para as disposições do Código de Minas, que estabelece parâmetros para a exploração no gênero. João Luiz Alves interpreta a disposição do Código Beviláqua (art. 725), reproduzida no atual (art. 1.392, § 2º), entendendo que “as minas poderão ser exploradas, quando já abertas ao tempo em que se estabelece

omister, usufruto, ou quando o terreno não se presta a outra devendo em tal caso o usufrutuário proceder com a exploração moderação ou de um bom pai de família”.58

113.3.3. Usufruto s obre a u niversa lida de ou quota-parte

O Código Beviláqua negava ao usufrutuário direito à parte do tesouro encontrado por outrem (art. 727), admitindo, porém, a sua participação no recebimento do preço pago pelo dono do prédio vizinho, para obter a meação em parede, cerca, muro, vala ou valado, quando o usufruto incidia sobre a universalidade ou quota-parte de bens (art. 728). O atual, por força do art. 1.392, § 3º, reconhece o direito em ambas situações, exigindo, porém, que o usufruto recaia sobre a universalidade ou quota-parte dos bens. Os bens classificam-se em singulares e coletivos.Os primeiros constituem unidade física independente; dividem-se em simples e compostos. Naqueles, as partes se integram naturalmente, como a árvore, a faca. Nestes, dá-se a íntima conexão de coisas simples, onde cada qual perde a sua individualidade, como em um relógio ou avião. Do ponto de vista legal não há distinção entre coisas simples e compostas. Os bens coletivos formam-se pelo conjunto de coisas simples ou compostas, que perdem a sua individualidade. Os bens coletivos possuem duas espécies: universalidades de fato e universalidades de direito. Aqueles são materiais, como a biblioteca, enquanto estes se formam pelo conjunto de relações jurídicas, como o patrimônio, a herança, a massa falida. 59 A referência do art. 1.392, § 3º, é a universita iuris. Se o direito do usufrutuário recai sobre a universalidade ou quota-parte de bens, significa que assume a totalidade ou percentual de todos os direitos e obrigações pertinentes ao objeto. Entende-se como não sendo lógico, e nem justo, que os direitos previstos nas hipóteses do supracitado artigo venham a pertencer ao nu-proprietário e não ao usufrutuário. Aplicando-se o argumento a contrario sensu tem-se que, tratando-se de coisas singulares, como uma fazenda, nenhum direito caberá ao usufrutuário. Quanto ao tesouro, observe-se que a Lei Civil refere-se ao“achado por outrem”. As disposições sobre tesouro encontrado estão nos arts. 1.264 a 1.266, sendo que a regra básica é que o direito se divide em partes iguais entre o proprietário do prédio e quem casualmente acha o objeto. 113.3.4. Ce s s ão d o ex er c íc io

Conforme destacamos em parágrafo anterior, no ordenamento pátrio, sob nenhuma hipótese permite-se a alienação do usufruto. Trata-se de direito intransmissível inter vivos ou mortis causa. Por esta última via é possível a sua constituição, não a substituição do titular. Esta orientação não é uniforme entre as legislações. Caso fosse possível a alienação,

indiscriminadamente, o nu-proprietário poderia ficar frustrado em sua expectativa de ver consolidada, em seu poder, a propriedade plena. O Código Beviláqua admitia a alienação ao nuda proprietas, mas o atual não confirmou o permissivo. A Lei Civil, pelo art. 1.393, veda apenas a alienação do usufruto, não o exercício desse direito, que pode ser cedido a título gratuito ou oneroso. Como observa Lafayette Rodrigues Pereira, o usufruto seria inútil para o seu titular se, não podendo por qualquer motivo fruir pessoalmente da coisa, legalmente fosse impedido de ceder o seu exercício. 60 Permite-se, pois, ao usufrutuário conceder o exercício a alguém, que poderá usar, fruir ou dar a coisa em arrendamento, comodato, criar sociedade para explorar as suas utilidades.61 O direito ao usufruto não é suscetível de penhora, pois desta pode advir a venda judicial, mas desde que o usufruto possua expressão econômica o seu exercício é passível de ato de constrição, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. 113.4. Direito s d o u su fru tuário 113.4.1. Regra geral

O direito básico assegurado pelo Código Civil ao usufrutuário – posse, uso, administração e percepção dos frutos –, enunciado no art. 1.394, guarda sintonia com a índole do instituto, acompanhando a doutrina e o Direito Comparado. O dispositivo legal reproduz, ipsis verbis, o art. 718 do Código Beviláqua.62

113.4.1.1.Posse por definição legalinerentes (art. 1.196), é possuidor umaposse vez que O temusufrutuário, de fato o exercício de poderes à propriedade. A,sua é direta. Para que possa exercitar o seu direito de uso e fruição a posse da coisa lhe é essencial. O direito à posse permite-lhe valer-se dos interditos possessórios –manutenção, reintegração e interdito proibitório –, seja para defendê-la ou recuperá-la. Dado que o seu direito é real, deve requerer em juízo em seu próprio nome. Em caso de perturbação de sua posse por ato de terceiro não lhe cabe acionar o nuda proprietas, apenas o ofensor. A entrega da coisa deve ser feita ao usufrutuário espontaneamente pelo proprietário ou por quem esteja na sua posse, como o inventariante; caso contrário o interessado poderá requerer judicialmente, interpondo ação de imissão de posse. Não lhe cabe, nesta circunstância, ação possessória, pois esta é remédio processual apenas para quem se encontra na posse ou a perdeu. Distinção fundamental, ontológica, encontra-se em Pontes de Miranda, ao afirmar que a posse não é essencial ao direito de usufruto, mas ao seu

exercício. De acordo com o eminente tratadista, “o usufrutuário é titular do direito real, desde que o usufruto se constituiu até que se extingue, ainda que nunca houvesse tido posse”.63Embora constituído o seu direito, é possível que o usufrutuário tenha de lutar ainda para obter a posse da coisa, em relação à qual detém o jus possidendi. Por força ainda do art. 1.196 o nu-proprietário também é possuidor, pois detém o jus disponendi. A sua posse é indireta e em razão desta possui legitimidade para ajuizar os interditos em face de terceiro, especialmente quando o usufrutuário se negligencia em seu direito. Há de exercitá-la nos limites legais, sem embaraçar a posse do usufrutuário. Na defesa de seu direito, este pode requerer em juízo contra o nuda proprietas (art. 1.197). A posse do usufrutuário, que hoje se revela incontestável, foi objeto de controvérsia no passado. Dídimo A. da Veiga informa a respeito: “No direito anterior ao Código Civil (de 1916) a posse do usufrutuário era objeto de controvérsia, quer na determinação de sua natureza, quer mesmo quanto à afirmação de sua existência.”64 Invocando texto de Gaio, o jurista Valasco, mestre antigo de Coimbra, sustentava a tese de que o usufrutuário não detinha a posse – non autem possidere.Os que assim pensavam reconheciam-lhe apenas uma posse natural (possessio naturalis), a fim de que pudesse exercitar o uso e a fruição da coisa.65

113.4.1.2.Us o As coisas são importantes pelo poder de uso ou fruição que oferecem. Somente quando atendem a necessidades humanas revestem-se de valor. O objeto do usufruto deve possuir qualidades, caso contrário o direito real limitado não seria constituído. A motivação do usufrutuário ao assumir o direito é de aproveitar as utilidades que a coisa apresenta, sejam estas apenas de uso, de fruição ou de uso e fruição. O direito de gozo abrange o jus utendi (direito de uso) e o jus fruendi (direito de fruição). Há coisas que não geram frutos, como as árvores decorativas; em contrapartida há coisas apenas de fruição, insuscetíveis de uso, como os cafezais. Sob certo aspecto e em certas circunstâncias, o uso constitui também um dever de conservar a coisa: quando, por exemplo, o imóvel fruído for beneficiário de serventia. Para evitar a extinção desta pelo não uso, cabe ao titular do usufruto exercitá-la pelo menos periodicamente. O usufrutuário possui a faculdade de usar a coisa na extensão de sua utilidade, mas nos limites impostos pela convenção. Esta pode impedir, por exemplo, se pratique caça ou a pesca. nada dispuser, ou quandoquenão houver aconvenção, como Senoa convenção usufruto constituído por usucapião, o uso deve seguir a natureza da coisa, sem mudança de sua destinação. Em qualquer caso há de ser preservada a substância da coisa, que é o objeto do direito do nu-proprietário. Exclusivamente a este cabe

o jus abutendi, que autoriza o consumo ou a transformação da coisa. Em síntese, o usufrutuário deve usar a coisa como o bom proprietárioou o bom pater familias, atuando sempre com prudência. O direito ao uso da coisa estende-se aos acessórios e acrescidos, como ainda a servidões. O uso não se restringe, quantitativamente, às necessidades pessoais ou de família, uma vez que o usufrutuário, em princípio, pode utilizar-se da coisa como se dono fora. Se entre os acessórios e os acrescidos houver coisas consumíveis, ter-se-á, em relação a estes, a figura do quase-usufruto, cumprindo ao seu titular o dever de restituição, findo o seu direito real limitado, nos termos do art. 1.392, § 1º. Na opinião de Darcy Bessone, no quase-usufruto o usufrutuário adquire a propriedade da coisa.66 O Código Civil brasileiro não esclarece a respeito, enquanto o Código Civil português, conforme vimos, é expresso ao negar ao usufrutuário a condição de proprietário. A matéria é relevante por seus aspectos práticos, pois quem assume os riscos da coisa é o seu proprietário; daí a conveniência de o domínio ser do possuidor direto, que terá mais motivação ao cuidar da coisa, zelando pela sua conservação. Por outro lado, em caso de deterioração total ou parcial da coisa, evita-se litígio entre o usufrutuário e o nuda proprietas. Se a coisa entregue pelo nuda proprietas não estiver em condições de uso, incabível a exigência de sua recuperação ou de realização de benfeitoria, pois o usufrutuário deve recebê-la nas condições em que se encontrava quando da constituição do direito real limitado, salvo se aquele se obrigou a transmiti-la em perfeito estado.67

113.4.1.3.A d m in is tração Para que o usufrutuário possa se beneficiar da coisa é essencial que assuma o poder de administrá-la. Este se revela um corolário natural do direito de fruição. Como declara Dídimo Agapito da Veiga, “Tão essencial é ao usufrutuário a faculdade de administrar, que não há como compreender o exercício do direito de fruição, sem o de praticar os atos de exploração do objeto fruído...”.68No texto legal – art. 1.394 – o vocábulo administraçãoestá empregado apenas como a faculdade de o usufrutuário gerir a coisa, para obter, segundo a sua conveniência, os benefícios que ela contém. A ele cabe escolher entre o uso próprio ou o de terceiro, seja firmando contrato de comodato ou de locação. Mas administrar a coisa, no usufruto, não possui exclusivamente o sentido de um poder ou direito, mas igualmente de obrigação. Cabe ao possuidor direto administrar a coisa, não apenas para aproveitar as suas utilidades, mas visando igualmente a conservá-la, nos termos contratuais ou da lei. A administração da coisa encerra, em verdade, direito e obrigação do usufrutuário. Direito de tomar iniciativas que o favoreçam, como a de

contratar serviços a fim de obter o melhor aproveitamento da coisa; obrigação, porque implica a prática de atos necessários ao cumprimento de exigências contratuais ou legais, como a de atender aos diversos encargos que recaem sobre o objeto. Na hipótese de cousufrutuários, a administração será exercida nos termos da convenção. Se esta for omissa, a administração poderá ser conjunta. Se nada ficou estabelecido e não houver acordo entre os interessados, qualquer um destes poderá pleitear que o juiz fixe as regras da administração.69 A administração da coisa, como direito, pode ser revertida em favor do nu-proprietário, caso o usufrutuário não possa ou não queira prestar a caução devida, contratualmente convencionada, consoante prevê o art. 1.401, que será objeto de nossa atenção ao tratarmos dos direitos do usufrutuário. A Lei Civil brasileira é expressa ao atribuir ao usufrutuário o direito de administrar a coisa. O Code Napoléon não é explícito, o que gerou entre os juristas franceses especulações quanto à possibilidade de se atribuir ao nuproprietário a prática de tais atos. Levada a questão aos tribunais, concluiuse não ser possível separar o direito de fruição do poder de administrar a coisa. Também se reconheceu a impossibilidade de, em ato de última vontade, o testador conceder a terceira pessoa o poder de administrar. Em caso de incapacidade do usufrutuário, seu representante legal deve assumir os atos de administração.

113.4.1.4.Per c ep ção d o s fr u to s Uma vez que o objeto do usufruto possui valor econômico, necessariamente é suscetível de oferecer frutos ou produtos ao usufrutuário. Frutos são bens acessórios, que a coisa proporciona e que se renovam periodicamente, sem consumir, total ou parcialmente, os bens principais, in casu, o objeto do usufruto. Podem ser naturais, industriais ou civis. Os primeiros emanam da natureza, como os cereais e as frutas; os segundos decorrem do trabalho humano: aparelhos, vestuários, livros etc.; os últimos são os rendimentos que a coisa oferece, como os aluguéis e os juros do capital. Produtos são, também, bens acessórios, rendimentos gerados pela coisa, mas, diferentemente dos frutos, não nascem e renascem sem exaurir a sua fonte. Exemplos: as coisas que se extraem em pedreiras, poços de petróleo, minas de carvão etc.70 A expressão percepção dos frutos , empregada no frutos art. 1.394, deve ser interpretada extensivamente e para alcançar tanto os propriamente quanto os produtos. A noção de frutos, em matéria de usufruto, depende da destinação dada ao objeto, como adverte Clóvis Beviláqua. Nas matas, as árvores destinadas ao corte constituem frutos, mas tal qualificação é

inaplicável se a finalidade das terras não for de extração de madeira. 71 Esta orientação provém dos romanos, conforme encontramos no texto do jurisconsulto Paulus: “É sabido que o grande arvoredo, ainda que cortado fora do tempo, faz parte dos frutos, assim como a azeitona colhida antes de madura, e também o feno cortado fora de estação, contam-se entre os frutos.”72 Na precisa lição de Pontes de Miranda, o usufrutuário faz jus aos frutos não colhidos na condição de usufrutuário, mas, após, o seu direito será na condição de proprietário.73 113.4.2. Us u fr u to s o b re t ítu lo s d e c ré d it o

O legislador estabelece regras aplicáveis à generalidade das coisas que podem figurar como objeto do usufruto. Tendo em vista a especificidade de alguns objetos é indispensável que haja disposições próprias, singulares, adaptadas ao tipo de problema que a prática pode apresentar. Os títulos de crédito, como objeto do usufruto, são alvo de regras específicas, ditadas pelo art. 1.395 do Código Civil. Títulos de crédito que se prestam ao direito real limitado são os que produzem frutos civis, rendimentos periódicos. A conveniência de sua instituição, do ponto de vista do nu-proprietário, depende da estabilidade da economia. Em períodos de grande inflação, o usufruto provoca verdadeira corrosão no capital, deixando desprotegida a nua-propriedade. A regra em apreço diz respeito a um dos direitos do usufrutuário, que é o de fruição. Cabe-lhe, ao lado deste, o de administração. A fruição se opera com a percepção dos rendimentos. A Lei Civil não faz qualquer distinção entre rendimentos ordinários e extraordinários; todos devem ser auferidos pelo usufrutuário. Cláusula contratual, porém, pode dispor diversamente. O Código Civil português, pelo art. 1.466, prevê a hipótese, atribuindo ao usufrutuário o direito à fruição “dos prêmios ou outras utilidades aleatórias produzidas pelo título”. Em caso de inadimplemento do devedor, o usufrutuário está autorizado a cobrar a dívida, seja esta dos rendimentos não pagos, seja do principal. É parte legítima para pleitear em juízo tanto o principal quanto os acessórios. Recebido o capital, o usufrutuário está obrigado a investi-lo, imediatamente, em títulos de igual natureza, podendo optar pelos da dívida pública federal, sujeitos à atualização monetária, segundo índices oficiais. Nada impede que transfira tal poder ao nuda proprietas. Na hipótese desta parte do devedor, os rendimentos, o pagamento será válido, mas deveráreceber, imediatamente repassá-los ao usufrutuário. Pelo Código Civil português (art. 1.464), o investimento do capital na constância do usufruto requer o acordo de ambos interessados e, em caso de divergência, o consentimento poderá ser suprido pela via judicial.

113.4.3. Frutos n atura is pendentes

Ao assumir a posse da coisa pode ser que o usufrutuário encontre frutos naturais pendentes, daí surge a indagação: a quem pertencerão? Tome-se por exemplo uma propriedade rural, cujo cafezal se encontre já em condições de colheita. A fim de escoimar qualquer dúvida, inspirado em 74

fontes romanas, o legislador dispôs respeito,deatribuindo ao usufrutuário, isentando-o de pagar as adespesas produção. oO direito art. 1.396 excetua a hipótese em que houver direito adquirido, como no caso de compra dos frutos por terceiro, antes da constituição do direito real limitado. Ocorrendo a exceção, surge outra pergunta: a quem caberá receber o pagamento do terceiro? Embora haja divergência doutrinária, entende Carvalho Santos que em nosso Direito o recebimento deverá ser feito pelo proprietário, pois ao ressalvar o direito de terceiro o Código Civil desconheceu ao usufrutuário o domínio dos frutos pendentes, ao ser investido em seu direito real limitado.75 Em contrapartida, os frutos pendentes à época da extinção do usufruto pertencerão nuda proprietas , sem a obrigação compensar as despesas. Ou ao seja, o legislador dispôs de forma equânimedee prática sobre as duas hipóteses, que se assemelham. O Códex de 2002 (art. 1.396) reproduziu as normas do Código Beviláqua (art. 721). Caso o usufrutuário tenha recebido a coisa acompanhada de sementes para plantio, com a extinção do usufruto deverá reembolsar o proprietário, uma vez são acessórios consumíveis, sujeitando-se a hipótese à prescrição do art. 1.392, § 1º, do Código Civil. Se ao receber o prédio, a terra já se encontrava semeada, diverso será o fato, pois as sementes incorporadas ao solo com estes se confundem, deixando de ser consumíveis. Estando prestes a terminar o jus in re alienae havendo frutos pendentes não amadurecidos, incabível ao usufrutuário a colheita antecipada, pois tal iniciativa terá o propósito de evitar a restituição da coisa com os frutos. Como os frutos pendentes passam ao domínio do proprietário, no momento da consolidação da propriedade, é fácil de se concluir que os frutos não amadurecidos virtualmente já seriam do proprietário. Neste caso, o usufrutuário haverá de entregar a safra e, caso tenha havido prejuízos com a colheita prematura, caberá indenização a favor do proprietário. Esta é a orientação trazida por J. M. de Carvalho Santos.76 Consoante a observação de Clóvis Beviláqua, as disposições relativas aosart. frutos naturais, aqui expostas, aplicam-se também aos frutos industriais (v. 1.398). Pode ocorrer, no caso concreto, de o usufrutuário receber a posse sem qualquer fruto pendente e devolvê-la, findo o usufruto, carregada de tais acessórios. A solução não será diferente. A fórmula adotada no Direito

Comparado basicamente é esta, consagrada pelo ordenamento pátrio. Algumas legislações, todavia, impõem àquele que irá colher os frutos pendentes o ressarcimento a quem efetuou despesas de produção. O Código espanhol, pelo art. 472, isenta o usufrutuário, mas impõe ao nu-proprietário a obrigação de indenizar o usufrutuário. O Código Civil peruano, de 1984, pelo art. 1.016, defere ao usufrutuário o direito aos frutos pendentes, ao início, e ao nu-proprietário, ao fim, mas não prevê qualquer obrigação em contrapartida. Se o usufrutuário tiver vendido a crédito os frutos pendentes à época da extinção do usufruto, o direito de receber o pagamento será do proprietário. Se a venda se fez à vista, nenhum direito assistirá ao proprietário, devendo o terceiro proceder à colheita dos frutos. De ordinário, os contratos firmados pelo usufrutuário com terceiros não atingem o nu-proprietário, constituindo-se, em relação a este, uma res inter alios. Igualmente, se executado o nu-proprietário, o direito do usufrutuário se mantém incólume, desde que constituído anteriormente. Daí, em caso de penhora da plena propriedade, o usufrutuário poderá opor embargos de terceiro senhor e possuidor. 113.4.4. Frutos n atura is animais

Quando o usufruto recair sobre animais, as eventuais crias, como frutos naturais, pertencerão ao usufrutuário. Se o objeto do usufruto sofrer perda, a reposição, ao final, se fará com as crias. Em outros termos, é a dicção do art. 1.397 do Diploma Civil. O Códex não considera qualquer outro motivo para substituição senão a perda de animais, ou seja, morte ou desaparecimento por qualquer motivo. Por outro lado, não fez qualquer distinção entre universalidade de fato (rebanho) ou frutos singulares (animais isolados). As regras codificadas são de caráter geral. Na interpretação de Clóvis Beviláqua, ocorrendo perda sem culpa do usufrutuário e não havendo crias para a substituição, o prejuízo se repartirá igualmente entre as partes.77Esta interpretação não pode ser adotada, pois não resulta de qualquer disposição legal e se contrapõe, ainda, ao prescrito no art. 1.402, que isenta o usufrutuário de responsabilidade, quando as deteriorações resultam doexercício regular do usufruto. Disposição de igual teor havia no Código de 1916 – art. 732. No Direito Romano havia regras a respeito, consideradas de grande precisão por Dídimo Agapito da Veiga,78 como se pode inferir: “Entre os frutos dos rebanhos estão também a cria, o leite, a pele e a lã; e assim os cordeiros, os cabritos, os bezerros, os potros e os leitões são, desde logo, por direito natural, do domínio do usufrutuário.”79 Em seu Esboço, art. 4.645, Teixeira de Freitas considerou a obrigação de substituir as crias apenas em se tratando de “animais coletivamente considerados”, ou seja,

rebanho. Para este caso, admitiu ainda outros dois fatos que ensejariam a substituição: envelhecimento e incapacidade de reprodução. Os animais substituídos passariam a pertencer ao usufrutuário. O poder do usufrutuário no uso dos animais fica condicionado ao teor das cláusulas contratuais. Na falta destas, observar-se-ão as práticas da localidade. Em princípio, os animais devem ser aproveitados de acordo com a sua natureza, seja na ordenha ou na extração de lã. Se resistentes, podem ser utilizados em transporte de carga ou simplesmente atrelados em charretes ou carruagens. Tornando-se sem outra serventia, a sua destinação poderá ser o corte.

– vencim ento e ti tularidade Como salientamos, frutos civis são rendimentos que a coisa produz, periodicamente ou não, sem comprometer o principal ou substância da nuapropriedade, como os aluguéis e os juros.80Os que se vencerem na constância do usufruto pertencem ao usufrutuário. Como os frutos civis, na forma do art. 1.215, reputam-se percebidos dia por dia, cuidou a Lei Civil de esclarecer que os vencidos na data inicial do usufruto pertencem ao proprietário, enquanto que os vencidos no dia da extinção, ao usufrutuário. Em todo caso há de se respeitar os direitos adquiridos por terceiro. Caso este haja pago ao nu-proprietário, antecipadamente, a obrigação que se venceu já iniciado o usufruto, o usufrutário não poderá exigir-lhe novo pagamento.81 Note-se que os frutos civis apresentam regras distintas das aplicáveis aos naturais, razão pela qual, caso o usufrutuário se beneficie ao mesmo tempo de ambas espécies, alugando uma parte e explorando outra, tem-se que os frutos naturais vegetais serão regidos pelo art. 1.396, enquanto que os civis, pelo art. 1.398.82 113.4.5. Frutos civis

113.4.6. Fru ição p ess o al ou po r arr end am en to

O art. 1.399, inserto no capítulo Dos Direitos do Usufrutuário , autoriza o usufrutuário a colher diretamente as utilidades que a coisa oferece ou a dar o prédio em arrendamento. Na constância do usufruto, como é curial, somente o usufrutuário poderá firmar contrato de locação, tendo por objeto a coisa usufrutuária. O prazo estipulado para a locação deve ser respeitado pelas partes, mas com a extinção do usufruto, consolidando-se a propriedade plena, poderá o dominus denunciar o contrato, concedendo ao locatário o prazo de trinta dias para a desocupação e entrega do imóvel, independentemente do prazo em curso. É o que prescreve o art. 7º, da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91), que ressalva as seguintes hipóteses: o nu-proprietário ter anuído,

por escrito, ao contrato de locação ou a propriedade haver consolidado em poder do usufrutuário. Caso o inquilino desconheça a exata situação do imóvel, se objeto ou não de usufruto, deve buscar informação junto ao Cartório do Registro de Imóveis, solicitando certidão da unidade imobiliária. Tratando-se de arrendamento rural a extinção do usufruto acarreta, em princípio, o da relação contratual.83 Como esclarece Sylvio Capanema de Souza, os tribunais procuram impedir que o citado art. 7º, da Lei do Inquilinato, seja utilizado por senhorios que, não encontrando fundamentos jurídicos para o despejo, dele queiram se valer, para fraudar a teleologia da Lei. O mesmo autor traz à colação uma questão que tem sido levada aos tribunais e enseja divergência de opiniões. É a hipótese de o proprietário, depois de firmado contrato de locação, tornar-se usufrutuário mediante desmembramento do domínio, sem conhecimento do locatário. Prevalece a opinião de que, extinto o usufruto, incabível a denúncia.84 Uma outra hipótese é de extinção de um usufruto, constituído na vigência do contrato de locação e sem o conhecimento do locatário. Incabível, in casu, a denúncia, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “No processo de renovação do contrato de locação, promovido pela locatária, descabe o rompimento da relação contratual, por alegada extinção do usufruto, principalmente se este foi instituído durante a vigência da locação, sem conhecimento daquela.”85 No entanto, em capítulo dedicado aos direitos do usufrutuário, o art. 1.399, segunda parte, estabelece a proibição do usufrutuário mudar a destinação econômica da coisa sem a expressa autorização do nuda proprietas, tema este considerado ao longo deste capítulo. Em síntese: o usufrutuário pode, em princípio, aproveitar as utilidades que a coisa oferece como se proprietário mas salvadarerum substantia , pois este possui o jus abutendi. fora, A substância coisa deve sempre ser apenas preservada. Além deste limite, a lei estabelece a inalterabilidade econômica do objeto. Se este, como já dissemos, destina-se à plantação, incabível, sem a autorização expressa do proprietário, a sua transformação em um lago. Nada impede que se faça alguma adaptação, visando a ampliar o aproveitamento das potencialidades da coisa. 86Caso o usufrutuário descumpra o mandamento em análise, poderá o nu-proprietário exigir, judicialmente, a recomposição da situação fática aostatu quo ante, quando então as despesas correrão exclusivamente por conta do inadimplente. 113.4.7. Outros direitos O elenco de direitos do usufrutuário, formulado pelo Códex no conjunto dos arts. 1.394 a 1.399, é incompleto. Luiz da Cunha Gonçalves enfatiza que “o primeiro dos direitos do usufrutuário e elemento essencial

do usufruto é o direito de reclamar a entrega e exercer a posse da coisa a usufruir”.87 A este respeito salientamos que o fato jurídico de constituição do usufruto gera o direito à posse, não a posse necessariamente, cabendo ao usufrutuário, às vezes, postular esse direito em juízo. Ao usufrutuário cabe, à vista do teor do art. 1.404, o ressarcimento por reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico , embora assuma obrigações definidas no dispositivo. Caberá ao usufrutuário o direito de retenção, quando não ressarcido por tais despesas, consoante preconiza Arnoldo Medeiros da Fonseca.88 Na visão de Arnoldo Wald, quando não indenizado nas despesas feitas como gestor de negócios, caberá ao usufrutuário o direito de “levantar as benfeitorias, caso o proprietário não as queira indenizar e seja possível levantá-las sem causar prejuízos, aplicando-se no tocante às benfeitorias as normas referentes ao possuidor de boa- fé”.89Quanto às benfeitorias é preciso levar em conta que o usufrutuário somente pode exigir reparações extraordinárias, pois, como Cunha Gonçalves expõe: “O usufrutuário deve receber a coisa a usufruir no estado em que esta se encontrar, não podendo exigir que o proprietário da raiz lhe faça benfeitorias....”.90 113.5. Deveres d o u su fru tuário Considerando-se que ius et obligatio sunt correlata,91 podemos afirmar que, aos direitos do usufrutuário, correspondem os deveres do nuproprietário, assim como os direitos deste repercutem naquele como deveres. Ao colocar em pauta o tema em epígrafe estaremos, pois, submetendo à apreciação os direitos do nuda proprietas, sem exauri-los, todavia, como se verá. Os deveres do usufrutuário foram relacionados pelo Códex no conjunto dos arts. 1.400 a 1.409. Entre os deveres, há os de ordem geral, existentes em todas as modalidades, e os especiais, observáveis apenas em determinadas modalidades de usufruto. Há os deveres que se impõem apenas à época da constituição do jus in re aliena, como os de elaboração de inventário e o de prestar caução; os que devem ser observados enquanto perdurar o usufruto e, finalmente, os exigíveis quando da extinção do vínculo.92 113.5.1. In v en tário

Dado o caráter temporário de sua posse, uma vez que deverá entregar a coisa, ao final do usufruto, no estado em que a recebeu, salvo o desgaste natural, o usufrutuário tem a obrigação de proceder ao inventário de todos os bens a lhe serem entregues, inclusive com a descrição de seu estado. 93 Se a providência e o encargo são do usufrutuário, a descrição pode ser tecnicamente realizada por terceiro, ciente o nu-proprietário. É que às vezes a tarefa exige conhecimento específico, que escapa à experiência do

usufrutuário. A estipulação do valor dos bens não é necessária, mas pode ser útil na orientação do juízo, caso ocorra litígio por deterioração parcial ou total. A importância da avaliação é relativa, uma vez que a indenização, se houver, deve levar em conta o valor à época em que a restituição seria devida. Para que o documento não seja apenas uma garantia para o nuproprietário deve ser assinado por ambos, mas dispensa-se o termo de inventário caso o usufruto seja constituído por escritura, na qual conste a relação de todos os bens, assim como o estado em que se encontram. Se qualquer das partes for incapaz, orienta Clóvis Beviláqua que o termo seja firmado em juízo.94 Na opinião de Orlando Gomes, a obrigação de inventariar os bens é muitas vezes inútil, pois a lei não estabelece sanção para o seu descumprimento. O seu objetivo seria apenas prevenir divergências à época da restituição.95 Já no depoimento de Dídimo A. da Veiga, “a doutrina afirma, em conceito geralmente consagrado, que a formação do inventário entende como uma necessidade de ordem pública, ao passo que a prestação da caução apenas afeta uma relação de interesse privado”.96 Em se tratando de usufruto convencional, pensamos que o senhor da exigência é o particular, pois a matéria não se revela de ordem pública. Leva esta chancela quando o usufrutuário é incapaz. Embora constitua peça de garantia para as partes, o inventário nem sempre é um espelho da realidade, sendo passível de questionamento futuro, pois é suscetível de falhas, ainda que objeto de escritura pública unilateral ou do termo constitutivo. Mas em torno dele há uma presunção de fiel relato do objeto do usufruto. É possível que aparelhos, máquinas e outros objetos, aparentemente em estado de perfeito funcionamento, revelem, na da prática, defeitos ocultos ou intermitentes. O usufrutuário, dependendo relevância do valor do objeto, poderá requerer em juízo a produção de prova antecipada, denominada ad perpetuam rei memoriam, prevista nos arts. 381 e 382 do CPC de 2015, a fim de se acautelar. 113.5.2. Cau ção

O art. 1.400, que dispõe sobre o inventário, refere-se ao adicional dever de o usufrutuário prestar caução ( cautio usufructuaria), fidejussória ou real, caso o nuda proprietas o exija. 97O proprietário poderá impor a caução ainda que o termo de constituição seja omisso a respeito. A dispensa poderá ser dada independentemente das foicondições ou de solvabilidade do usufrutuário. Se este dispensado,patrimoniais incabível a exigência, vindo aquele a perder o seu patrimônio. 98 Uma vez exigida a caução, a qualquer tempo o nu-proprietário poderá reclamá-la e enquanto não for

atendido lhe será lícito reter a posse ou, se for o caso, reivindicá-la. Esta é a lição de Giacomo Venezian.99 Justifica-se a caução diante do dever assumido pelo usufrutuário de conservar a coisa e de entregá-la, finda a relação, no estado em que a recebeu. A caução representa uma garantia para o nuda proprietas, caso o usufrutuário não cumpra aqueles deveres e nem apresente lastro patrimonial capaz de atender ao montante da indenização. A caução poderá ser real ou fidejussória. No primeiro caso, o usufrutuário oferece algum bem, seu ou de terceiro, em hipoteca, penhor ou anticrese; no segundo, apresentará um fiador idôneo. Quando, por razões extraordinárias e na vigência do vínculo, o bem dado em garantia revelar-se insuficiente para atender à eventual indenização, o nu-proprietário poderá exigir o seu reforço. Tal fato pode ocorrer, por exemplo, quando o imóvel hipotecado sofrer inesperada desvalorização. Por outro lado, se o fiador tornar-se insolvente ou perder substancialmente o seu patrimônio, poderá ser exigida a sua substituição (v. art. 826, CC). A garantia é inexigível, quando se tratar de usufruto constituído per deductionem, formado por doação da nua-propriedade. É a exceção do art. 1.400, parágrafo único. Resistindo o usufrutuário à ideia de prestar caução, ou não podendo efetivar a garantia, a Lei Civil autoriza ao nu-proprietário a assumir a administração do usufruto em lugar do usufrutuário. Cabe ao nuda proprietas, neste caso, prestar caução, mas a Lei Civil nada prevê para o não cumprimento desta exigência. O texto – art. 1.401 – repete o art. 730 do Código anterior. Sobre a omissão deste pairavam críticas e, entretanto, o legislador de 2002 não cuidou de aperfeiçoar a redação, complementandoa. Já dizia Carvalho Santos: “... houve uma omissão imperdoável por parte

de nossoo legislador, explicando a sanção 100 Diante a aplicar no caso de recusar proprietárionãoa prestar essaqual caução.” da recusa do nuproprietário, a administração deverá caber mesmo ao usufrutuário. Neste caso o administrador descontará, dos rendimentos da coisa, as despesas efetuadas, bem como a sua remuneração, cujo valor deve ser fixado pelo juiz. A contraprestação há de ser compensadora, compatível com o grau de responsabilidade e volume do trabalho, pois do contrário será um castigo para o nu-proprietário e um prêmio para o usufrutuário, que poderia valer-se do dispositivo legal para o seu maior conforto e comodidade. Antes de assumir a administração, deve o usufrutuário ser intimado, judicialmente, a dar caução dentro de determinado prazo. Na condição de administrador de negócios alheios, o nu-proprietário deve proceder à contabilidade do movimento financeiro e arquivar a documentação correspondente, pois, diante de eventual questionamento, poderá comprovar os créditos e os débitos. O usufrutuário possui legitimidade para ingressar em juízo com ação de prestação de contas em

face do nu-proprietário, observando-se, no caso, o disposto nos arts. 914 a 918 do Código de Processo Civil. De acordo com a jurisprudência, tal modalidade de ação é cabível sempre que alguém administrar bens de terceiros.101 A solução dada pelo Códex, quando o usufrutuário não atende à exigência da caução, não é generalizada entre as legislações, ocorrendo variações a respeito. O Code Napoléon, por exemplo, entre outras disposições, prevê que os bens imóveis “serão arrendados ou postos em sequestro; as importâncias incluídas no usufruto serão colocadas; os gêneros serão vendidos, o preço obtido com isso igualmente colocado; os juros dessas importâncias e o montante dos arrendamentos pertencem, neste caso, ao usufrutuário” (art. 602). 113.5.3. Det eri o ra ções n atu rai s

O tempo é implacável com pessoas e coisas, impondo-lhes transformações. Com ele, aquelas envelhecem, perdem progressivamente a sua vitalidade e fenecem. Estas também sentem os seus efeitos e se desgastam, quando não se deterioram completamente. O exercício do jus utendi e fruendi que recai sobre bens corpóreos, notadamente os móveis, implica para estes algum tipo de perda, seja em sua vida útil, qualidade de funcionamento, produtividade, aparência. É possível até que se estrague ou se consuma, embora seja coisa durável e regular a fruição. Quando a deterioração decorre do aproveitamento natural e regular da coisa, ao usufrutuário não cumpre indenizar ao proprietário. Esta é a dicção do art. 1.402 da Lei Civil. A fonte mais remota da disposição encontra-se em Ulpiano: “Se alguém houver entregue um vestido em usufruto, escreveu Pompônio, ainda que o herdeiro tenha estipulado que o devolveria, findo o usufruto, não se obriga o promitente, sem embargo, se devolvê-lo muito deteriorado, mas sem dolo.”102Igualmente não se responsabiliza o usufrutuário se o dano à coisa decorreu de caso fortuito ou força maior, entendendo a doutrina que a excludente se impõe ainda que o exercício do direito não tenha sido regular. Compreende-se, pois a causa eficiente, razão ou motivo que levou à deterioração, não foi a forma da fruição, mas fator estranho, independente da vontade ou zelo do usufrutuário.103 Se a depreciação da coisa se deu por culpa do usufrutuário, além de responder pelas perdas, sujeitar-se-á à perda do usufruto, à vista do que dispõe o art. 1.410, inc. V, do Código Civil. Dá-se a deterioração por culpa, quando usufrutuário não conserva as coisas Se devidamente, deixando, exemplo,o de seguir as instruções do fabricante. o objeto é um veículo por eo seu motor se funde por falta de óleo, a deterioração é uma decorrência da falta de cuidados do usufrutuário. Se o motor, em outra hipótese, necessita de recondicionamento, dado o seu longo e regular uso, o exemplo é de

desgaste natural no exercício do usufruto. Neste caso, pelo ditame legal, o usufrutuário não será obrigado a indenizar ao proprietário. É oportuna a reprodução do comentário de Carvalho Santos: “O proprietário, em verdade, não recebe menos. Recebe a mesma coisa, estragada é verdade, depreciada, sem dúvida, mas como estaria também se tivesse continuado em suas mãos, se por ele estivesse sendo usada, por ser natural a deterioração das coisas com o uso.” 104 O dever de conservar a coisa não decorre, como alguns autores sustentaram no passado (Dumoulin, Proudhon), de mandato, expresso ou tácito, conferido pelo nu-proprietário ao usufrutuário. Este atua em seu próprio nome e como titular de um direito real sobre a coisa alheia.105 Em síntese, para que o usufrutuário não responda por deteriorações é preciso que tenha exercitado o jus utendi e o jus fruendi, durante todo o tempo, como o bom pater familias, sem a mínima culpa, pois esta seria suficiente para caracterizar a sua responsabilidade. 113.5.4. Enc argo s do us ufr utu ário Assentado que ao usufrutuário cabe a conservação da coisa no estado em que a recebeu, ressalvado o desgaste pelo tempo e por sua regular fruição, são de sua responsabilidade as despesas ordinárias módicas, indispensáveis ao cumprimento de seu dever. 106 Tratando-se de um veículo, por exemplo, correm por sua conta os pagamentos de revisão periódica, substituição de peças gastas, como pastilhas de freio, amortecedores, pneus. Se o objeto do usufruto for um apartamento, despesas ordinárias são as que decorrem de pintura, troca de fiação, válvulas de descarga, fechaduras, vidros trincados, entupimentos, consertos em geral. Caso o usufrutuário deixe de praticar os atos inerentes à conservação, poderá ser constrangido a tanto pelo nu-proprietário, desde que da omissão seja possível resultar a deterioração parcial ou total da coisa. O dever de custear as despesas ordinárias limita-se às módicas, pois ao dispor sobre os encargos do nuproprietário, o art. 1.404 atribui-lhe a obrigação de pagar, além das despesas extraordinárias, as contas não módicas. O art. 1.404, § 1º, como se verá, define o que são estas despesas. Os impostos e taxas incidentes sobre a coisa cabem também ao usufrutuário. Se veículo, o pagamento doimposto sobre propriedade de veículo automotor(IPVA); se imóvel urbano, o imposto predial e territorial urbano(IPTU). Outras despesas incidentes sobre a coisa

usufrutuária, a taxa de condomínio, as contas de água, luz, são igualmente decomo sua responsabilidade. Quando o direito real limitado incide, parcial ou totalmente, sobre um patrimônio, os juros de dívida existente devem ser pagos pelo usufrutuário, segundo determina o art. 1.405 do Código Civil. As dívidas em questão são

as que oneram o patrimônio. Se este se compõe de ativo e passivo, créditos e débitos, natural que o usufrutuário faça jus ao rendimento do capital e, em contrapartida, se onere com os juros de dívida existente. Tal pagamento pode ser efetuado diretamente ao credor ou ao nu-proprietário, a título de ressarcimento. Na lição de Carvalho Santos, o usufrutuário é responsável ultra vires emolumenti , ou seja, ainda que os frutos e rendimentos do usufruto sejam inferiores ao valor dos juros. 107 Se o usufruto recair apenas sobre uma quota-parte do patrimônio, a responsabilidade do usufrutuário será pela mesma alíquota. Estabelecido o usufruto, ordinariamente o nu-proprietário não conserva a vigilância sobre a coisa, que passa a ser exercida pelo usufrutuário juntamente com a posse assumida. Daí determinar a Lei Civil que ao usufrutuário cumpre levar ao conhecimento do nu-proprietário qualquer fato lesivo à posse ou à propriedade (art. 1.406, CC), a fim de que este possa exercer a tutela de seus direitos. Quanto à posse, embora o usufrutuário possua legitimidade para os interditos, o nu-proprietário a detém igualmente, dada a sua condição de possuidor indireto. Como ambos possuem direitos reais sobre a coisa, cada qual será parte legítima para as ações petitórias, as quais versam sobre direito de propriedade ou qualquer outro direito real sobre imóveis. 113.5.5. Enc argo s do nu -pro pr ietário

As despesas extraordinárias e as ordinárias não módicas são de responsabilidade do nu-proprietário, conforme prevê o caput do art. 1.404. As primeiras são de caráter eventual e por isto mesmo não se enquadram em um planejamento. Ao contrário das ordinárias, não são periódicas, daí a sua imprevisibilidade. Em se tratando de uma edificação, extraordinária é a despesa em reparos na fundação ou estrutura, que dizem respeito à substância da coisa e esta não é confiada ao usufrutuário. Se o objeto for um veículo, a despesa com a troca do motor é extraordinária. Como destaca Mário Muller Romitti, se os reparos extraordinários decorrerem da falta de reparação ordinária, que se impunha ao usufrutuário, a este caberão as despesas correspondentes.108 Por despesas não módicas, à luz do art. 1.404, § 1º, consideram-se as que superarem a “dois terços do líquido rendimento da coisa usufruída” . Estas correm por conta do nu-proprietário, “mas o usufrutuário lhe pagará os juros do capital despendido com as que forem necessárias à conservação, ou aumentarem o rendimento da coisa usufruída”. Para as despesas ordinárias de maior valor, como se depreende, o legislador engendrou uma fórmula nada prática e que é um convite ao litígio. Mais razoável é a fórmula peruana, que atribui as despesas ordinárias exclusivamente ao usufrutuário: “Artículo 1.013. El

usufructuario está obligado a efectuar las reparaciones ordinarias y, si por su culpa se necesitan obras extraordinarias, debe hacerlas a su costo.” Caso o nu-proprietário não proceda aos reparos de sua responsabilidade, poderá o usufrutuário realizá-los, cobrando daquele os pagamentos efetuados. A Lei Civil não dispõe, mas o nu-proprietário deve ser cientificado da necessidade dos serviços de sua alçada, cabendo ao usufrutuário a notificação. Também não há previsão de qualquer penalidade, para a hipótese de o nu-proprietário deixar de efetuar os reparos que lhe são devidos. Se da omissão resultar prejuízos para o usufrutuário, a este caberá exigir a indenização devida. 113.5.6. Segu ro da c ois a fru tu ária

A Lei Civil não exige que o objeto do usufruto seja segurado mas, se estiver, caberá ao usufrutuário o pagamento das parcelas que se vencerem enquanto perdurar o seu direito real. Isto se justifica, em primeiro lugar, porque lhe compete a conservação da coisa frutuária. Depois, porque, na eventualidade de um sinistro, os seus direitos ficam sub-rogados no valor da indenização devida ao nu-proprietário. Em qualquer caso, quem recebe da companhia seguradora é o nu-proprietário, ainda que o seguro tenha sido contratado e pago pelo usufrutuário. É a dicção do art. 1.407. Embora a Lei Civil não exija o seguro, este pode ser obrigatório por força de cláusula contratual. Nada impede, também, que o nu-proprietário assuma a responsabilidade de seu pagamento. Observe-se que, ocorrendo a sub-rogação, não se terá um novo usufruto, mas o já constituído e com todas as suas cláusulas e condições. O legislador não levou em consideração um dado que nos parece relevante: caso o proprietário não tenha exigido caução na época, não poderá fazê-lo quando da sub-rogação, sendo certo que a situação fática é bem diversa. O risco do nu-proprietário é maior quando o usufruto recai sobre uma cifra. O legislador poderia renovar, para o nu-proprietário, a oportunidade de exigir a garantia do usufrutuário como condição para a sub-rogação de seu direito. Relevante a se considerar é que a administração do objeto continua a cargo do usufrutuário. Se a coisa usufrutuária não estiver segurada, o nu-proprietário nada poderá exigir do usufrutuário em caso de sinistro, salvo se provar a culpa deste no fato. Em caso de incêndio, ao usufrutuário não cabe a prova de caso fortuito ou de responsabilidade de terceiro. A sua culpa não se presume. Também aqui odoônus da prova cabeao a quem alega. Laurent expôs ideia contrária, partindo princípio de que, término do usufruto, o seu titular deve restituir a coisa no estado em que a recebeu ou justificar o motivo pelo qual deixou de fazê-lo. Se alegar a ocorrência de caso fortuito deverá comprová-lo.109 Tal opinião foi refutada, entre nós, por Carvalho de

Mendonça: “O incêndio é um caso fortuito, enquanto não se provar o contrário e é ao nu-proprietário que incumbe a prova de ter sido ele srcinado na culpa do usufrutuário.” 110 Na hipótese de sinistro provocado por locatário, entenderam Aubry e Rau que a responsabilidade não se comunica ao usufrutuário, salvo se este de algum modo contribuiu para o evento. 111 113.5.7. De s tru ição d e ed ifíc io u s u fr u tu ário

Em caso de destruição da coisa, extingue-se o usufruto, consoante a previsão do art. 1.410, inc. V, ressalvada a hipótese de sub-rogação no valor da indenização paga pelo seguro (art. 1.407, § 2º) ou por terceiro (art. 1.409). A análise jurídica da destruição de edifício usufrutuário deve considerar duas hipóteses, que produzem efeitos jurídicos distintos: a verificação ou não de indenização por companhia de seguro. Como já se destacou, ocorrendo esta, dá-se continuidade ao usufruto, substituído apenas o seu objeto, que deixa de ser um edifício para ser uma quantia em dinheiro. Não sendo o caso de indenização por seguro, há variáveis a serem examinadas de per si.Na linguagem do texto legal, edifício significa unidade imobiliária construída, podendo ser uma casa, loja, apartamento, sala, construção de um, dois ou mais pavimentos. A reconstrução do edifício somente é obrigatória quando a destruição foi provocada pelo nu-proprietário, dolosa ou culposamente. Parte desta orientação se srcina do Direito Romano: “... si qua tamen vetustate corruissent, neutrum cogi reficere...” (i. e. “... mas se estas (as casas) se arruinarem por velhice, nenhum dos dois é obrigado a reedificá-las...”).112 Não sendo o nuda proprietas responsável, a destruição implicará a extinção do usufruto, ainda que o edifício seja reconstruído à custa do nuproprietário. Se com os recursos advindos do seguro, como já se acentuou, não se extinguirá o usufruto. É a interpretação singela do art. 1.408. Quando a coisa usufruída for objeto de desapropriação, o direito do usufrutuário se sub-roga na indenização. Igualmente quanto ao ressarcimento efetuado por terceiro responsável pela deterioração, mas se esta foi parcial não haverá sub-rogação, mas aplicação dos recursos na reconstrução. A matéria está regulada no art. 1.409 do Código Civil. Em resumo, o usufruto se extingue por destruição do edifício: a) se o fato não gera recursos financeiros, provenientes de indenização paga por companhia seguro ouDestarte, terceiro;seb)este quando o nu-proprietário não for culpado peladeocorrência. reconstrói com suas economias, continuidade não haverá no usufruto, pois, segundo Carvalho Santos, “é um fato novo, que dá srcem a um direito novo e não pode fazer renascer um antigo já extinto”.113 Nada impede que o dominus, feita a reconstrução,

desmembre a sua propriedade, concedendo o usufruto à mesma pessoa ou à outra, caso em que serão necessários: termo constitutivo, inventário e prestação ou dispensa de caução. Se a destruição é parcial e o nu-proprietário recompõe a construção, entende Pacifici Mazzoni que haverá continuidade no direito real limitado, que abrangerá tanto a parte não atingida quanto a reconstruída.114 113.6. Direito s d o n u -pro pr ietário O Código Civil, embora tenha se ocupado dos direitos do usufrutuário em um capítulo próprio (arts. 1.394 a 1.399), não discrimina os direitos do nu-proprietário, cumprindo à doutrina a formulação do elenco. Como não há deveres sem direitos correspondentes, como ponto de partida podemos salientar que os deveres do usufrutuário, relacionados entre os arts. 1.400 e 1.409, constituem também direitos do nu-proprietário. Estes se contrapõem àqueles, como os direitos de exigir o inventário e caução, bem como o de receber a coisa, findo o usufruto, no estado em que a entregou. Tal

inferência não é suficiente para esclarecer a extensão dos direitos do nuda proprietas, daí por que se impõe a abordagem em separado da matéria. 113.6.1. A li en ações p elo n u -pr o p ri etári o

A qualquer momento, independentemente de anuência do usufrutuário, é possível ao nuda proprietasvender ou doar a nua-propriedade. Tal alienação em nada prejudica o exercício do usufruto, salvo se o titular o renunciou. Nosso Códex nada registra a respeito, mas o art. 621 do Code Napoléon é específico: “La vente de la chose sujette à usufruit ne fait aucun changement dans le droit de l’usufruitier; il continue de jouir de son

usufruit s’il n’y a pas formellement renoncé.” 115 Durante o usufruto o nu-proprietário pode alienar igualmente a plena propriedade, cujo negócio não será passível de anulação, ficando apenas inoponível ao usufrutuário, consoante Jean Carbonnier. 116 Nada o impede, ainda, de hipotecar a sua propriedade, fato este que em nada afeta os interesses do usufrutuário. Os efeitos jurídicos da alienação serão progressivos: quanto à nua-propriedade, produzirá resultado imediato, mas em relação ao jus utendi e fruendi haverá uma condição suspensiva. Em contrapartida o usufrutuário se mantém impedido de alienar o seu direito e sequer possui o direito de preferência na compra, uma vez que não é condômino.117 113.6.2. Obra s o u m el horamentos

A realização de quaisquer obras que visem a resguardar a segurança da coisa usufrutuária pode ser feita por iniciativa do proprietário nudus, ainda

que falte a concordância do usufrutuário. O poder do nu-proprietário não pode ser mais amplo, pois causaria turbações ou incômodo ao possuidor direto. Com a anuência do usufrutuário, não há dúvida de que obras e melhoramentos, de qualquer natureza, podem ser promovidos. O Código Seabra (Código Civil português, de 1867), pelo art. 2.227, dava amplos poderes ao nu-proprietário, permitindo-lhe inclusive, em se tratando de propriedade agrária, promover novas plantações, com a ressalva: “contanto que desses fatos não resulte diminuição no valor do dito usufruto.” 113.6.3. Nov as serv idõ es

O imóvel sobre o qual incide o usufruto pode ser gravado com novas servidões pelo nu-proprietário, quando não forem nocivas aos interesses do usufrutuário, como é o caso da servidão non aedificandi ou a non altius tollendi. Com a anuência do usufrutuário, podem ser contratadas outras espécies.118 Quanto às servidões em que o imóvel usufruído vier a figurar como praedium dominans, ao nu-proprietário é permitida a livre convenção. É que em tais acordos somente resultam benefícios ao imóvel em usufruto. 113.6.4. Divi são da nu a-pro pr iedad e

É lícito aos condôminos de nua-propriedade a divisão da coisa frutuária, sem o consentimento do usufrutuário, embora venham a surgir, desta iniciativa, diversos administradores, cada qual com poder de fiscalização e perante os quais o usufrutuário terá obrigações, como observa Luiz da Cunha Gonçalves. 119O Direito pátrio não apresenta disposição específica, mas o permissivo é uma inferência dos diversos institutos convergentes sobre a matéria. 113.6.5. Reserv a de us o p elo n u-p ro pr ietário

O usufruto convencional pode ser objeto de cláusulas especiais, desde que estas não se contraponham a regras cogentes. A doutrina admite, e a ordem jurídica não veda, o ajuste pelo qual se reserve ao nu-proprietário determinado tipo de uso da coisa frutuária, o qual fica proibido para o usufrutuário. Há divergência, porém, quanto à possibilidade, in casu, de o usufrutuário impedir que terceiros exercitem o tipo de uso, mediante autorização do proprietário nudus. Considerado o mérito da questão, nada se apura, em termos objetivos, que pode seja prejudicial ao usufrutuário. esfera subjetiva, conforme o caso, advir constrangimento paraNa o usufrutuário, uma vez que a concomitância de aproveitamento da coisa é fato suscetível de gerar alguma promiscuidade. Daí entendermos que a

permissão de uso especial por terceiro dependa de consentimento do usufrutuário, quando não prevista no termo constitutivo. 113.7. Ex ti n ção d o u s u fr u to Como todos os direitos o usufruto nasce, produz efeitos jurídicos e se

extingue. as regulada duas primeiras fases, a abordagem da última, queEstudadas se encontra no Códex, arts.resta-nos 1.410 e 1.411. O principal efeito jurídico da extinção, ordinariamente, é a recomposição da plena in re potesta. A consolidação da propriedade nem sempre se verifica, como se verá oportunamente. Quando o usufruto tem por objeto bens de raiz, a extinção se verifica, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de Imóveis. É a prescrição docaput do art. 1.410 do Código Civil, que, por um lapso de redação, não direciona a exigência exclusivamente para os imóveis, como, aliás, a regra deve ser interpretada. 113.7.1. Pela renú nc ia ou m or te do us uf ru tu ário

Enquanto o Código Beviláqua, pelo art. 717, admitia a alienação do usufruto ao nu-proprietário, omitindo-se quanto à possibilidade de renúncia, o atual considera o direito inalienável, mas permite expressamente a renúncia (art. 1.410, inc. I). O resultado de ambas fórmulas é o mesmo: a consolidação da propriedade. Bezerra de Melo considera mais técnica a fórmula do atual Código. 120 O usufruto constitui direito disponível, podendo o seu titular renunciá-lo livremente. A hipótese, todavia, pode caracterizar umafraude contra o credor, suscetível assim de anulação (art. 158, CC). O ato de renúncia é de livre iniciativa do usufrutuário e para o qual não se exige a participação do nuda proprietas. Quando usufrutuário é pessoa o direito com a 121 O morte de seuo titular: “Finitur autem física, ususfructus morteextingue-se fructuarii...” usufruto também não se transmite mortis causa. A sua extinção, por morte ou renúncia, independe de sentença judicial. Quanto à extinção por morte, a Súmula 13, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, é específica: “Extinto pela morte do usufrutuário, o usufruto instituído por ato inter vivos , o cancelamento do gravame, no registro de imóveis, independe de prévia decisão judicial.” 113.7.2. Pela v erif ic ação d o t erm o ad q u em o u v erific ação d e c o n d ição Uma das características do usufruto é a sua temporariedade. Pode ser constituído em caráter vitalício ou por prazo determinado. O direito se extingue pelo fato que ocorrer em primeiro lugar: o advento do termo final

ou a morte do titular. Para o usufruto em que a titularidade é da pessoa física, a Lei Civil não estipula prazo máximo de duração. As partes têm liberdade para fixá-lo livremente, mas, se exorbitante, apesar de válido não será eficaz, pois a morte do usufrutuário romperá o vínculo. 122 Se o usufruto foi constituído sob condição resolutiva, verificando-se esta, ipso facto ocorrerá a consolidação da propriedade. 113.7.3. Ex tin ção d a p es s o a j u ríd ic a

Quando o titular do direito real limitativo do domínio for pessoa jurídica, extinguindo-se esta cessa igualmente o usufruto. Modestino designou o fato por quase-morte do usufrutuário: “Quasi morte desinit habere usumfructu.”O legislador, porém, fixou o prazo máximo de duração em trinta anos; assim, o fato que se verificar primeiramente provocará a imediata extinção do usufruto. O termo a quo é determinado pela data em que se iniciou o exercício do usufruto. No Direito Romano, o prazo era de cem anos, o qual foi assimilado pelo Código de 1916, ex vi do art. 741. Naquela estipulação os romanos consideraram o tempo máximo de vida calculado para a pessoa humana. 113.7.4. Pela c ess ação d o m o tiv o de q ue s e srcinou

Se constar da convenção, que o usufruto é constituído para determinado fim, desde que este cesse, igualmente cessará o direito correspondente. Quando o proprietário entrega um imóvel em usufruto a alguém, visando a ajudá-lo em razão de seu desemprego, tão logo o usufrutuário volte a trabalhar cessará o motivo de que se srcinou o direito real. Na realidade, a hipótese configura uma condição resolutiva: o direito perdura enquanto não se realize um acontecimento futuro e incerto. Em se tratando de usufruto em favor de quem possui o poder de família, desde que o menor venha a adquirir a plena capacidade de fato, ou ocorrendo a destituição daquele poder, igualmente se extinguirá o usufruto. Eis o exemplo dado por Dídimo A. da Veiga:“O usufruto de um imóvel concedido para prover, com a sua renda, a despesa com uma viagem de exploração, com os estudos de uma obra de arte, terminados estes o usufruto termina igualmente.” 123 Pelo Código Civil suíço, a regra se aplica apenas em relação ao usufruto legal (art. 748, 3ª alínea). 113.7.5. Pel a d es tr u ição d a c o is a

A hipótese já foi considerada, quando analisamos os deveres do usufrutuário e o seu direito à sub-rogação no valor pago pela companhia

seguradora, pelo poder público, em caso de desapropriação, ou por terceiro responsável pela perda do objeto. O usufruto se extingue apenas quando a deterioração da coisa for total, pois se parcial subsiste na parte remanescente. Quando se reconstrói com recursos do proprietário e a destruição não se deu por sua culpa, o usufrutuário não possui direito real limitado sobre a nova edificação. Verificando-se a destruição por culpa do nu-proprietário, este fica na obrigação de reconstruir o prédio, sobre o qual subsistirá o usufruto anteriormente constituído. As regras incidentes sobre a destruição da coisa se concentram nos arts. 1.407 a 1.409. 113.7.6. Pe la c o n s o li d ação

Esta ocorre quando o jus utendi, fruendi e abutendi voltam a se reunir sob uma só titularidade. E isto tanto pode verificar-se pela aquisição do jus abutendipelo usufrutuário, quanto pela junção de todos os direitos na pessoa do nuda proprietas.É evidente que, consolidado o domínio, o usufruto resta extinto. No Direito Romano operava-se a consolidação apenas quando o usufrutuário adquiria a nua-propriedade: “Item finitur ususfructus, si domino proprietatis ab usufructuario cedatur (nam cedendo extraneo nihil agit), vel ex contrario si fructuarius proprietatem rei acquisierit, quae res consolidatio appellatur.” 124 Clóvis Beviláqua também expõe neste sentido: “Quando o nu-proprietário adquire o direito de usufruto, que andava separado do seu direito de propriedade, esta readquire a sua condição própria, que é a sua plenitude .”125 Em outros termos, na atualidade ocorre a consolidação havendo a confusão do usufruto com a propriedade. Prima faciese revela imprópria a afirmativa de que, na consolidação, registra-se uma confusão, uma vez que, tecnicamente, esta consiste no fato de as qualidades de credor e devedor se reunirem na mesma pessoa. Todavia, considerando-se que o usufrutuário e o nu-proprietário possuem, cada qual, direitos e deveres, justifica-se tal enfoque.126 A consolidação pode ser um fato progressivo e isto se verifica quando houver vários usufrutuários e o nu-proprietário não adquirir, ao mesmo tempo, os quinhões de usufruto ou, então, a relação for composta por mais de um nu-proprietário e o usufrutuário adquirir as quotas sucessivamente. 113.7.7. Por c ulp a do u su fru tu ário

O não cumprimento pelo usufrutuário de algum de seus vários deveres leva à extinção do usufruto, consoante a prescrição do art. 1.410, inc. VII, que se apresenta como verdadeira penalidade. As causas previstas são todas provocadas pelo usufrutuário. A primeira refere-se à alienação do usufruto, prática esta que lhe é vedada, não importando se a título gratuito ou oneroso.

A deterioração dolosa ou culposa, total ou parcial da coisa, vem enunciada em segundo lugar. É irrelevante, para os fins de extinção do usufruto, se a destruição foi executada por ação ou por omissão. Esta se verifica pela falta de conservação, quando o usufrutuário deixa de cuidar da coisa, faltando-lhe com os devidos reparos. Reconstruída a coisa pelo proprietário, não lhe assiste o direito à continuidade do usufruto. Recaindo o direito real sobre título de crédito, o recebimento da dívida não seguido de aplicação na forma estabelecida no art. 1.395, parágrafo único, constitui outra causa de extinção. A aplicação prevista consiste “em títulos da mesma natureza, ou em títulos da dívida pública federal, com cláusula de atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos”. 113.7.8. Pel o n ão u s o o u n ão fr u ição

A função social da propriedade é comprometida, quando os poderes de uso ou de fruição que encerra não são aproveitados pelo dominus ou pelo usufrutuário, conforme a situação concreta. Daí o legislador estabelecer que o não uso ou a não fruição são motivos que levam à extinção do direito real limitador do domínio. O art. 1.410, inc. VIII, que dispõe a respeito, é omisso quanto ao tempo necessário à extinção, entendendo vários autores, como Bezerra de Melo, Marco Aurélio S. Viana, Washington de Barros Monteiro, que o suposto deve sujeitar-se à regra geral do art. 205 do Código Civil, que prevê o lapso de dez anos para a prescrição, quando a lei não tenha fixado prazo menor.127 A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, aprovou enunciado do seguinte teor: “A extinção de usufruto pelo não uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, III, operando-se imediatamente, considerando-se assim desatendida sua função social.”128Embora considerando que o prazo de dez anos seja excessivo, tendo em vista a função social dos poderes de uso e fruição, não atentamos para o fundamento legal do enunciado, especialmente quando há uma regra de caráter geral e uma outra, de igual teor, prevista para situação análoga – art. 1.389, III, do Código Civil. Além disto, prescrição de tanto rigor, que não considera qualquer prazo como caracterizador do não uso, deve ser objeto de norma jurídica expressa e não simplesmente intuída. 113.7.9. Usufru to sim ultâ neo

Tratando-se de usufruto simultâneo, quando a mais de uma pessoa for conferido o direito real limitado, à medida que ocorrerem os óbitos haverá a progressiva consolidação da propriedade. No ato de constituição, todavia, o proprietário pode estabelecer o direito de acrescer entre os usufrutuários,

cujo efeito é a transmissão das quotas aos sobreviventes, de modo que o usufruto apenas se extingue com a morte do último usufrutuário ou pelo vencimento do prazo. O direito de acrescer pode não produzir qualquer resultado prático, caso o usufruto seja por tempo determinado e não se verifique óbito dentro no prazo. É a dicção do art. 1.411 do Código Civil. Relativamente ao usufruto constituído em ato de última vontade, o direito de acrescer se verifica quando há um só usufruto, legado conjuntamente a duas ou mais pessoas. O direito do legatário falecido retorna aodominus, consolidando a propriedade, quando o usufruto não for conjunto ou, sendo, “só lhes foi legada certa parte do usufruto”. Tais princípios, enunciados no art. 1.946 do Código Civil, na lição do civilista Eduardo de Oliveira Leite, são de caráter dispositivo: “O testador pode excluir ou alterar o acrescimento, como é a regra geral, em matéria de heranças e legados.”129 O usufruto sucessivo, cuja titularidade se transmite por morte a uma segunda pessoa, não é permitido em nosso ordenamento, o que se infere da análise do art. 1.410, que prevê a extinção do direito real limitado em caso de morte do usufrutuário. Em nosso país o usufruto sucessivo era admitido no regime das Ordenações, até o início de vigência do Código Civil de 1916, que passou a vetá-lo.

REVISÃO DO CAPÍTULO Enquanto o direito de propriedade consiste no poder de uso, fruição e disposição da coisa com exclusão de outrem, o usufruto é direito real sobre a coisa alheia, constituído do poder de usar e fruir da coisa pertencente a terceiro e com o dever de preservar a substância do bem utilizado. A sua prática, na grande maioria dos casos, se limita ao âmbito familiar e aos bens ■Conceito.

imóveis. bem impedido deve ser que aproveitado de acordo com ou a sua finalidade,O nada seja objeto de locação de comodato. Como os direitos reais em geral, o de usufruto dispõe dos poderes erga omnese sequela. Quando o objeto for consumível e fungível, tem-se a figura do quase usufruto ou usufruto impróprio. Ao final do prazo, o usufrutuário deve entregar o objeto em igual quantidade e qualidade ou, então, conforme o acordo, a importância em dinheiro correspondente. O quase usufruto se confunde, em realidade, com a figura do mútuo. ■Institutos afins. Servidão:o único ponto de contato, praticamente, é que ambos são direitos reais sobre a coisa alheia, ou seja, ambos os titulares se beneficiam de coisa alheia. Entre as distinções: a servidão recai exclusivamente sobre bens imóveis, diversamente do usufruto que pode incidir também

sobre bens móveis. Na servidão o benefício é do prédio, enquanto no usufruto é da pessoa. No usufruto não ocorre participação de coisa pertencente ao usufrutuário, enquanto na servidão concorrem prédios pertencentes a pessoas diversas. Anticrese:direito real de garantia, pela anticrese o credor percebe os frutos e rendimentos de imóvel pertencente ao devedor e pelo tempo necessário à extinção da dívida, enquanto o usufruto não pressupõe crédito e se estende também às coisas móveis. Enfiteuse e superfície: O que existe em comum entre estes institutos e o usufruto é que todos constituem direito real sobre a coisa alheia e possibilitam o uso e fruição do objeto. Entre as notas distintivas, tem-se que a enfiteuse recai apenas sobre a coisa imóvel, podendo esta ser vendida pelo enfiteuta, enquanto o objeto do usufruto pode ser tanto a coisa móvel quanto a imóvel; aquele é um direito perpétuo, este é temporário. O direito de superfície incide apenas sobre imóveis e se destina à plantação ou edificação. Locação: Esta constitui direito obrigacional, enquanto o usufruto é direito real sobre a coisa alheia. Naquela o locatário não pode mudar a destinação da coisa fixada em contrato, enquanto no usufruto o titular pode utilizar o objeto como lhe aprouver, desde que não provoque a deterioração. Propriedade: Enquanto os direitos do usufrutuário são temporários e se limitam ao jus utendi e fruendi, os do proprietário são perpétuos e mais amplos, pois alcançam ainda o jus abutendi, que é o direito de dispor da coisa. Fideicomisso: Neste direito real, o titular é sucedido após determinado prazo ou em razão de sua morte, enquanto o usufrutuário e o nu-proprietário exercem os seus direitos ao mesmo tempo, embora com poderes limitados. ■Caracteres. Entre estes, destacam-se: a) temporariedade, uma vez que o direito real limitado se extingue após determinado prazo ou com a morte do titular; b) divisibilidade, uma vez que o direito pode ser exercido, separada ou conjuntamente, por mais de uma pessoa; c)inalienabilidade, uma vez que o usufrutuário não pode alienar o seu direito, enquanto tal iniciativa é permitida ao nu-proprietário; d)preservação da forma e substância. O usufrutuário pode utilizar-se da coisa como desejar, desde que não a deteriore, preservando a sua forma e substância; e) posse de usufruto. O usufrutuário a posse direito real das de usufruto, podendo valer-se,detém quando houver do necessidade, ações possessórias. ■Regras básic as d o Código Civil. Generalid ades. O direito de usufruto pode recair sobre os mais variados direitos suscetíveis

de apreciação econômica. Em se tratando de bem fungível, terse-á a figura do quase usufruto. É possível usufruto de usufruto, como na hipótese de um menor possuir o direito real limitado, que se estende aos seus pais, que detêm o poder familiar. O usufruto pode ser universal, se recair sobre a totalidade de bens, ou quinhão sobre essa totalidade, ou singular, quando recair sobre um bem específico. ■Co n s titu ição . Para as coisas móveis, a constituição se opera com a tradição; relativamente aos imóveis, com o registro em cartório. Se o valor do imóvel for inferior a trinta vezes o maior salário mínimo, o instrumento poderá ser particular; se igual ou superior, indispensável a escritura pública. O usufruto pode srcinar-se: por força de lei; por declaração de vontade; por usucapião; por sentença judicial. Por força de lei: O usufruto dos pais em relação aos bens de filhos menores é decorrência de lei. Esta, todavia, apresenta algumas exceções. Ainda no âmbito familiar, tem-se a situação do cônjuge, ou do companheiro, quando se encontrar na posse de bens particulares do outro. Quanto aos índios, estes possuem usufruto exclusivo sobre as riquezas do solo, dos rios e dos lagos, tradicionalmente ocupados. Por declaração de vontade: Esta forma de constituição se opera mediante contrato, gratuito ou oneroso, ou por testamento. É válido o contrato de promessa de usufruto. Por usucapião:Estando a pessoa na posse da coisa imóvel, com ânimo de usufrutuário, poderá adquirir o direito ao usufruto extraordinário se usar e fruir da coisa, independente de justo título ou boa-fé, continuamente e sem oposição ao longo de quinze anos. Já eo usufruto ordinário perfaz na posse por dez anos, contínua incontestada, comsejusto título e boa-fé. Em relação à coisa móvel, aplicam-se as regras, analogamente, dos arts. 1.260 a 1.262 do Código Civil. Por sentença judicial: Desde que o credor possa ter o seu crédito satisfeito, e sem maior desgaste para o devedor, o juiz, por equidade, poderá investir aquele na condição de usufrutuário de imóvel ou de empresa. ■Alcance. Acessórios e acrescidos: Quando a coisa possui acessórios e acrescidos (aluvião, avulsão, ilhas), como regra geral, o usufruto se estende a estes, bem como à coisa móvel consumível. Quando não houver tal extensão, o ato de formação deve ser explícito. Usufruto de florestas e de minas: Na hipótese de o direito sobre a coisa alheia alcançar florestas e minas, o ato constitutivo deve esclarecer os limites do aproveitamento de tais bens. Quanto às árvores, excluem-se, naturalmente, as que se encontram protegidas pela legislação do meio ambiente. Em

relação às minas, as disposições do Código de Minas devem ser respeitadas. Os recursos minerais são apenas os que não passam por alterações químicas. Usufruto sobre a universalidade ou quota-parte. Se o usufruto recai sobre a universalidade ou quota-parte de bens, o usufrutuário terá direito à parte do tesouro achado por outrem. Cabe a este, também, a importância paga pelo dono do prédio vizinho para obter a meação em parede, cerca, muro, vala ou valado. Cessão do exercício: A alienação do usufruto é proibida, mas a Lei Civil permite tanto a locação quanto o comodato. ■Direitos do us ufr utu ário . Estes, basicamente, compreendem a posse, uso, administração e percepção dos frutos. Posse: o usufrutuário dispõe da posse direita do objeto, bem como das ações possessórias. Uso:o usufrutuário pode exercer o jus utendi de forma ampla, desde que preservada a substância da coisa. O direito de uso alcança tanto o principal quanto os acessórios e acrescidos. A coisa deve ser devolvida nas condições em que foi recebida. Administração: ao usufrutuário cabe a gestão da coisa, optando entre o uso próprio ou de terceiro mediante contrato. Ao zelar pela conservação da coisa, deve tomar as iniciativas cabíveis. Havendo usufruto conjunto, a administração deve seguir os termos do ato constitutivo. Se este for omisso, os interessados deverão acordar a respeito. Em último caso, poder-se-á recorrer ao juízo para a definição das regras. Percepção dos frutos: além do direito de uso, o usufrutuário possui o jus abutendi, ou seja, o direito de fruir da coisa, aproveitando tanto os frutos quanto os produtos. Os frutos podem naturais, industriaisnão ou civis. Enquanto os frutoscomo não exauremser a fonte, os produtos possuem tal qualidade, os poços de petróleo, minas de carvão etc. Usufruto sobre títulos de crédito:tal modalidade possui regras próprias, definidas no art. 1.395 do Código Civil. Os títulos de crédito que podem figurar como objeto de usufruto são os que produzem frutos civis, rendimentos periódicos. Em caso de inadimplemento do devedor, o usufrutuário poderá exigir o pagamento em juízo. Frutos naturais pendentes: ao assumir o usufruto, o titular terá direito aos frutos naturais pendentes, sem obrigação de indenizar ao nu-proprietário. Por outro lado, os pendentes à época da entrega da coisa apertencerão nu-proprietário, sem obrigação. Quanto eventuais ao sementes entregues aoqualquer usufrutuário, este deverá efetuar o pagamento. Se à época da entrega da coisa o usufrutuário colher prematuramente os frutos pendentes, haverá de ressarcir ao nudas proprietas pelo prejuízo. Quanto aos frutos

pendentes, quando vendidos à crédito à época da entrega do bem ao nu-proprietário, a esta caberá o recebimento dos valores. Frutos naturais animais: o aproveitamento destes se fará de acordo com a convenção; inexistindo esta, as regras deverão ser as usuais na localidade. Quando o usufruto recai sobre animais, eventuais crias pertencerão ao usufrutuário, enquanto as perdas deverão ser repostas havendo crias. Frutos civis – vencimentos e titularidade: os frutos civis que vencerem durante o usufruto pertencerão ao usufrutuário. Os que vencerem no dia inicial do usufruto pertencerão ao proprietário, enquanto os que vencerem no último dia serão do usufrutuário. Os frutos civis com vencimento no período do usufruto, mas pagos antecipadamente ao proprietário, não geram direitos ao usufrutuário. Fruição pessoal ou por arrendamento: como o presente título esclarece, a fruição poderá ser efetivada diretamente pelo usufrutuário ou mediante arrendamento. Neste caso, se o prazo contratual se estender além do usufruto, o proprietário poderá denunciar o contrato, concedendo trinta dias para a desocupação e entrega do imóvel. Outros direitos: o primeiro de todos os direitos diz respeito à investidura na posse propriamente, que deve se efetivar amigavelmente ou com ação judicial. Despesas extraordinárias e as que não forem de custo módico deverão ser ressarcidas pelo proprietário. ■Deveres d o u su fru tu ário . Estes deveres estão relacionados nos arts. 1.400 a 1.409 do Código Civil. Inventário: cabe ao usufrutuário, ao receber a coisa, declarar pormenorizadamente o objeto recebido, bem como o seu estado de conservação, havendo nu-proprietário apor o seuquando ciente na declaração. Tal inventárioo se torna desnecessário a constituição do usufruto se faz por escritura pública. Caução: o nu-proprietário pode exigir do usufrutuário, na constituição do usufruto, para a sua garantia, uma caução real ou fidejussória. Não sendo prestada a caução, o nu-proprietário poderá assumir a administração, quando então deverá prestar caução. Deteriorações naturais:estas, que decorrem do fator tempo embora o seu uso tenha sido regular, não obrigam a qualquer ressarcimento pelo usufrutuário ao nu-proprietário. Igualmente, se a deterioração resultou de força maior. Se a deterioração resultar culpa do além de perder o direito real, haverá dede indenizar aousufrutuário, nuda proprietas. ■Enc argo s do us ufr utu ário : Cumpre ao usufrutuário conservar a coisa, evitando a sua deterioração por mau uso. Como acima exposto, não responde pelo desgaste natural do objeto. Sujeita-

se, entretanto, às despesas de conservação, devendo substituir as peças que se desgastaram ao longo do tempo. Os impostos e taxas incidentes sobre o objeto do usufruto ficarão sob o seu encargo. Se o objeto do usufruto for um patrimônio, o onerado com os juros de dívida será o usufrutuário. Ocorrendo qualquer dano à propriedade ou fato lesivo à posse, o usufrutuário deverá dar conhecimento ao nu-proprietário. ■Enc argo s do nu -prop rietário .As despesas ordinárias não módicas, bem como as extraordinárias, são de responsabilidade do nu-proprietário. Por despesas não módicas consideram-se as não superiores a dois terços do líquido rendimento da coisa usufruída. Cientificado pelo usufrutuário da necessidade de serem efetuadas despesas de uma ou de ambas espécies, o nuproprietário deverá tomar as providências cabíveis. Em caso de omissão, o usufrutuário poderá efetuar as despesas e exigir o devido ressarcimento, inclusive em razão de seus eventuais prejuízos. ■Segu ro da c oi sa fr ut uária. Embora não seja obrigado a proteger o valor patrimonial da coisa com o seguro, o usufrutuário deve efetuar o pagamento das parcelas que vencerem durante o exercício do usufruto. Em caso de sinistro, caberá ao nu-proprietário o recebimento da quantia devida. Cláusula contratual pode dispor amplamente sobre a obrigatoriedade do seguro e do pagamento ao segurador. ■De s tr u ição d e e d if íc io u s u fr u tu ári o . Ocorrendo a perda ou destruição do objeto do usufruto, duas hipóteses devem ser consideradas. Se a coisa se encontrava segurada e houve o pagamento, o direito do usufrutuário passa a recair sobre o volume de dinheiro pago pela companhia. Não havendo seguro, a reconstrução será obrigatória, às expensas do nu-proprietário, caso este tenha provocado a destruição, dolosa ou culposamente. Não sendo este culpado, a consequência será a extinção do usufruto. Se o bem for desapropriado, o direito do usufrutuário se sub-rogará na importância paga pelo poder desapropriante. ■Direitos do nu -prop rietário. Este possui o direito de ser informado pelo usufrutuário sobre a necessidade de despesas extraordinárias ou não módicas, que são de sua responsabilidade. Igualmente, quando houver turbação da posse. Se a convenção prevê o pagamento de caução, o nu-proprietário poderá exigi-la. É de seu direito alienar a propriedade, independente de anuência do usufrutuário. Este, por sinal, não

possui direito de preferência. As obras necessárias à segurança da coisa usufrutuária podem ser feitas pelo nuda proprietas, sem prévia autorização do titular do direito real limitado. Desde que não prejudique ao usufrutuário, o nu-proprietário poderá conceder servidões, como a non aedificandi ou a non altius tollendi.Existindo condomínio sobre o objeto do usufruto, os condôminos poderão promover, unilateralmente, a divisão da nua-propriedade. A convenção que instituir o direito real limitado pode reservar ao nu-proprietário o direito de uso e fruição. ■Ex ti nção do us u fr ut o. Esta se concretiza pela renúncia ou morte do usufrutuário; pela verificação do termo ad quem ou verificação de condição; pela extinção da pessoa jurídica quando esta figurar como usufrutuária; quando o usufruto for instituído para determinado fim e este se realizar; pela destruição da coisa, sem culpa do nu-proprietário, e não havendo importância a receber de seguradora; pela consolidação do domínio, fato que pode ocorrer quando o usufrutuário adquire a nua-propriedade ou o nu-proprietário assume o uso e fruição da coisa; com o descumprimento pelo usufrutuário dos deveres de conservação da coisa e, com mais razão, se a deteriora dolosa ou culposamente; pelo não uso ou não fruição, não estando acordes os juristas quanto ao tempo caracterizador do desinteresse. Em se tratando de usufruto simultâneo, à medida que ocorrerem os óbitos, haverá a consolidação do domínio. _______________ Institutas, Livro II, tít. IV, preliminar ao § 1º. Na terminologia romana, o instituto denominava-seususfructus e o seu titular era o fructuarius ou ususfructuarius. A propriedade desmembrada chamava-senuda proprietas e o seu proprietário, dominus proprietatis ou proprietarius. De acordo com Ebert Chamoun, o usufruto era denominado, provavelmente em fontes justiniâneas, por pars dominii, por ser um desmembramento, ou pars rei, por ser “uma fragmentação do valor econômico da coisa”. Op. cit., p. 271. A cláusula salva rerum substantia cria para o usufrutuário, segundo Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, “a obrigação de velar para a conservação da coisa e entregá-la, findo o usufruto, no estado em que a recebeu”. Direitos Reais Limitados, 1ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2004, § 4.1, p. 49. 2 Op. cit., p. 341. Relativamente ao usufruto, o conceito de substância da propriedadefoi definido por Lafayette Rodrigues Pereira: “No assunto sujeito, por substância entende-se não a coisa em si com abstração de seus atributos, mas a forma atual, o caráter principal, o modo de ser dela com as qualidades inerentes, ao tempo da constituição do usufruto.” Op. cit., § 71, p. 230. 1

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Op. cit., José tomo VI, § 438, p. 300.Alves, op. cit., vol. I, § 166, p. 334. Entre os V. em Carlos Moreira expositores não há unidade quanto à época em que surgiu o usufruto. Segundo o jurista Luiz da Cunha Gonçalves, há uma suposição de que tenha resultado de um senatusconsulto do século VIII da fundação de Roma. As opiniões, todavia, são convergentes ao apontar a necessidade de proteção do cônjuge supérstite ou 4

de certos parentes como motivação da srcem. Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.682, p. 471. 5 Cf. em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.678, p. 445. 6 Sobre a influência do Direito Romano na teoria do usufruto, asseverou San Tiago Dantas: “É este um dos institutos que os jurisconsultos romanos nos legaram com a sua elaboração doutrinária mais acabada.” Op. cit., p. 341. 7

V. em Francesco Messineo, op. cit., tomo III, § 90, p. 466. V. em Francesco Messineo, op. cit., tomo III, § 90, p. 466. 9 Op. cit., § 93, p. 231. Esta orientação certamente influenciou Orlando Gomes ao definir o conteúdo do direito de usufruto, em seu Anteprojeto de Código Civil: “Art. 510. O titular do usufruto tem o direito de usar e fruir a coisa, temporariamente destacada, respeitando-lhe a destinação econômica.” 10 Na apresentação do seu Anteprojeto de Código Civil, Orlando Gomes interpreta extensivamente a expressão romana rerum substantia: “... o sentido da expressão “rerum substantia” é econômico-social, de sorte que a obrigação do usufrutuário não se reduz à conservação da coisa no sentido material, mas consiste, especificamente, em respeitar-lhe a destinação econômica.” 11 Op. cit., § 194, p. 367. 12 Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.678, p. 446. 13 Cf. Sílvio Rodrigues, op. cit., § 177, p. 297. 14 Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 217. 15 Digesto, Livro VIII, tít. I – De Servitutibus, 1. 16 Op. cit., § 257, p. 350. 17 Op. cit., § 64, p. 348. 18 V. em Sílvio Rodrigues, op. cit., vol. 5, § 176, p. 296. 19 Sobre doação com reserva de usufruto, entende o Superior Tribunal de Justiça que a reserva do direito de uso e fruição exclui a proibição do art. 1.175 do Código Beviláqua (art. 548 do atual): “... 1. Em tese, doação com reserva de usufruto afasta a violação do art. 1.175 do Código Civil de 1916 (art. 548 do atual), como alinhavado em precedentes da Corte...”, REsp. nº 656985/PR, 3ª 8

turma, rel. Min. Carlos 06.12.2004, DJ, p. 310. Alberto Menezes Direito, julg. em 07.10.2004, pub. em 20 Op. cit., § 183, p. 351. 21 Op. cit., vol. VI, § 448, p. 305. 22 Nos antigos países socialistas, segundo Orlando Gomes, o usufruto exerceu importante papel na socialização da terra. Em áreas rurais pertencentes ao Estado, entregavam-se terras a particulares para a sua exploração agrícola. O usufruto de terras rurais era perpétuo e gratuito, transmitindo-se mortis causa.Em terras urbanas, o usufruto em propriedade do Estado beneficiava tanto a particulares quanto às próprias empresas do Estado. A Crise do Direito, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1955,in capítulo denominadoO Direito Privado nos Países Socialistas, p. 265. 23 Op. cit., tomo I, § 202, p. 523. 24

V. em Marco Aurélio Bezerra de Melo,op. cit., p. 256. O Anteprojeto de Código Civil, de Orlando Gomes, pelo art. 515 e sob o título Quase-usufruto, admitia o direito de usufruto sobre coisas consumíveis. 26 Op. cit., tomo X, § 308, p. 258. 27 Op. cit., tomo I, § 201, p. 523. 25

Op. cit., vol. 5, p. 294. Op. cit., § 214, p. 335. 30 Op. cit., tomo II, § 821, p. 14. 31 A intransmissibilidade aos herdeiros, no dizer de Baudry-Lacantinerie e Chaveau “est un caractère essentiel du droit d’usufruit”. O legislador não quis separar, perpetuamente, o usufruto da propriedade, pois faria deste último “un titre illusoire”. Op. cit., tomo VI, § 444, p. 303. 28 29

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Em Roma, o prazo máximo em que uma pessoa jurídica podia ser beneficiada com o usufruto era de cem anos, tempo de vida que se estimava para um longevo. 33 Na lição de Windscheid, “L’usufrutto è un diritto divisibile, cioè, più persone possono avere insieme l’usufrutto per quote (frazioni), ed alcuno può a lato del proprietario avere l’usufrutto per una quota.” Op. cit., tomo 3, § 205, p. 262. 34 Op. cit., § 93, p. 232. 35 , ed. cit., p. 221. Na Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado expressão de W. Belime,“L’usufruit offre au propriétaire un moyen commode de gratifier une personne qui lui est chère, sans priver sa famille d’un patrimoine qu’il désire naturellement lui laisser.” Op. cit., tomo 2º, p. 244. 36 Código Civil – Projeto Orlando Gomes, ed. cit., p. 69. O Projeto de Código Civil, de sua autoria, estabeleceu a cessão do direito: “Art. 553 (caput). Se o título não o proibir, pode o usufrutuário ceder o próprio direito, em caráter resolúvel.” 37 Institutas, Livro II, tít. IV, § 3º. 38 Op. cit., vol. 3, p. 299. REsp. nº 242031/SP, STJ, 3ª turma, rel. Min. Ari Pargendler: “Civil. Usufruto. Os frutos são penhoráveis; o usufruto não. Recurso Julg. em 02.10.2003, pub. em especial conhecido, mas não provido”. 29.03.2004, DJ, p. 229. 39 Bernhart Windscheid, op. cit., tomo 3, § 203, nota11. 40 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.683, p. 475. 41 Op. cit., tomo II, 2º vol., § 1.654, p. 385. 42 “… l’usufruitier a le droit de disposer des marchandises, mais à charge de les remplacer: il s’agit ici d’un quasi-usufruit”. Op. cit., tomo II, 2º vol., § 1.653, p. 385. 43

Op. cit., II, p. 463. Em sua tomo apreciação geral sobre o então Projeto de Código Civil, Caio Mário da Silva Pereira criticou a omissão: “... o art. 1.577 (hoje, 1.391) exige a inscrição no Registro de Imóveis para a constituição de usufruto, ressalvando apenas a usucapião. Esqueceu-se do que se constitui por testamento, que o dispensa também.” Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., § 139, p. 177. 45 Direito Civil – Direitos Reais, vol. V, ed. cit., § 19.2, p. 463. 46 Sobre o tema, v. a valiosa monografia Usufruto legal do cônjuge viúvo, de Gustavo Tepedino, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1991. 47 Eis o teor da disposição: “Art. 5º... Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: ... V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis 44

anos completos tenha economia própria.” Cf.Jean Carbonnier, Droit Civil – Les Biens, 18ª ed., Paris, Presses Universitaires de France, vol. 3,1998, § 93, p. 156. 49 Sentença proferida pelo eminente civilista, em 14.11.1939, quando Juiz da Vara de Registros Públicos do Distrito Federal, Arquivo Judiciário, vol. 52, p. 451, cf. 48

José G. R. de Alckmin, Repertório de Jurisprudência do Código Civil– Direito das Coisas, 1ª ed., 4ª tiragem, São Paulo, Max Limonad, s/d., p. 703. 50 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.269, p. 65. 51 Darcy Bessone enfatiza a respeito: “O justo título será aquele que partir de quem não era dono, mas que era considerado tal pelo usufrutuário, que, sem oposição do verus dominus, permaneceu na posse da coisa, por tempo suficiente para usucapir.” Op. cit., § 259, p. 351. 52

Relativamente a estes,Sed Ulpiano definia: “... alluvionis ad fructuarium pertinere. si insula iuxta fundum inquoque flumineusumfructum nata sit, eius usumfructum ad fructuarium non pertinere Pegasus scribit, licet proprietati accedat; esse enim veluti proprium fundum, cuius ususfructus ad te non pertineat. Quae sententia non est sine ratione; nam ubi latitet incrementum, et ususfructus augetur, ubi autem apparet separatum, fructuario non accedit” (i. e., “…também o usufruto do aluvião pertence ao usufrutuário. Mas se houver surgido no rio uma ilha, junto ao fundo, escreve Pegaso, o seu usufruto não pertence ao usufrutuário, ainda que seja acessão da propriedade, porque é como um fundo próprio, cujo usufruto não corresponde. Esta opinião não carece de fundamento, porque onde o incremento se ache oculto, aumenta também o usufruto, mas onde não aparece separado, não acresce para o usufrutuário.”).Digesto, Livro VII, tít. I, frag. 9, § 4º. 53 Sobre esta matéria, v. em Dídimo Agapito da Veiga, Manual do Código Civil Brasileiro – Direito das Coisas, coleção Paulo de Lacerda, 1ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos-Editor, vol. IX, parte 2ª, 1925, p. 159. V., também, Baudry-Lacantinerie e Chaveau,op. cit., vol. VI, § 605, p. 393. Idem, Demolombe, op. cit., tomo 10, § 390, p. 326. Idem, em Aubry e Rau, op. cit., tomo 2, § 230, p. 483. 54 Op. cit., tomo 2, § 230, p. 484. 55 Como lembra João Luiz Alves, não é apenas no usufruto de florestas e de minas que as partes podem estabelecer os limites de fruição, mas em todas as modalidades. Op. cit., 1º vol., p. 631. 56 Sílvio Rodrigues se orienta basicamente por este critério: “A solução que me parece mais de acordo com o espírito da lei é a que possibilita ao usufrutuário uma utilização da coisa em ritmo idêntico ao que se vinha fazendo anteriormente; caso não haja elementos para tal julgamento, a extensão do usufruto deve ser fixada pelo juiz, de acordo com sua necessidade.” Op. cit., vol. 5, § 183, p. 305. Não sendo um especialista no ramo, o juiz há de se louvar em laudo técnico, o qual haverá de se basear nos usos e costumes do lugar e no princípio da função social da propriedade. 57 Op. cit., vol. IX, parte 2ª, p. 161. V. Digesto, Livro VII, tít. 1, frag. 10; 48 e 59, § 1º. 58 Op. cit., vol. 1, p. 631. 59 Para o aprofundamento na distinção, v. o § 86 do primeiro volume desteCurso de Direito Civil. 60 Op. cit., § 101, p. 245. 61 V. em Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., § 101, p. 246. 62 Em sua apreciação crítica ao Anteprojeto, Caio Mário da Silva Pereira assim se referiu ao art. 1.394, então art. 1.580: “Mal redigido ou mal pensado. Ao usufrutuário reconhece-se direito à posse, uso e administração dos bens, e não somente dos frutos. Percebe-os como consequência natural da sua posse dos bens. Se não a tiver, nem o uso, nem a administração, mas ao revés, se permanecer reduzida à posse, ao uso e administração dos frutos, como quer o artigo, o usufruto perde conteúdo.” Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., § 141, p. 178.

Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.272, p. 71. Op. cit., vol. IX, p. 78. 65 Cf. Dídimo Agapito da Veiga, op. cit., vol. IX, p. 79. 66 Op. cit., § 263, p. 355. 67 V. em Luiz da Cunha Gonçalves,Tratado de Direito Civil, vol. XI, tomo II, § 1.694, p. 524. 68 Op. cit., vol. IX, § 420, p. 84. 69 É neste sentido a orientação de Pontes de Miranda,Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.272, p. 77. 70 Sobre frutos e produtos, v. respectivamente os §§ 94 e 95 do vol. 1, deste Curso de Direito Civil. 71 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 222. 72 “Silvam caeduam, etiamsi intempestive caesa sit, in fructu esse constat, sicut olea immatura lecta, item foenum immaturum caesum in fructu est.” Digesto, Livro VII, tít. I, frag. 48, § 1º. 73 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.274, p. 82. 74 Institutas, Livro 2, tít. I, § 36; Digesto, Livro 7, tít. I, frag. 27. 75 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 393. 76 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 392. 63 64

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Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 225. Op. cit., vol. IX, p. 137. 79 “In pecudum fructu etiam foetus est, sicut lac et pilus et lana: itaque agni et hoedi et vituli et equuli et suculi statim naturali iure dominii fructuairi sunt.” Institutas, Livro II, tít. I, , § 37. 80 REsp. nº 2648/CE, STJ, 3ª turma, rel. Min. Dias Trindade: “Civil e Comercial. Doação de Ações. Usufruto. Mandato. 1. Ao donatário se transfere o direito decorrente da doação de ações, passando o mesmo a figurar como acionista. 2. A reserva de usufruto diz como os rendimentos das ações doadas, bem assim das distribuídas em bonificações ao acionista donatário. 3. Os bens e reservas da sociedade integram o patrimônio desta, só passando aos acionistas em sede de liquidação.” Julg. em 11.12.1990, pub. em 18.02.1991, DJ, p. 1.032. 81 Cf. Clóvis Beviláqua,op. cit., tomo 3, comentários ao art. 723, p. 226. 82 A matéria é analisada por Demolombe: “Que si l’usufruitier exploite par lui -même certains biens, tandis qu’il loue certains autres biens dépendant du même usufruit, il faut aplliquer distributivement à chacun de ces biens, soit qu’ils donnent des produits semblables ou différents, peu importe, les règles qui concernent, pour les premiers, les fruits naturels, et pour les autres, les fruits civils.” Op. cit., vol. 2º, § 382, p. 319. 83 REsp. nº 8105/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Fontes de Alencar: “Arrendamento rural. Usufruto. Rompe-se o arrendamento rural quando extinto o usufruto pela morte do usufrutuário arrendador. Recurso especial atendido.”Julg. em 11.12.1995, pub. em 08.04.1996, DJ, p. 10.473. 84 A Nova Lei do Inquilinato Comentada, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1993, p. 41. 85 REsp. nº 158858/SP, STJ, 6ª turma, rel. Min. William Patterson, julg. em 02.05.2000, pub. em 05.06.2000, DJ, p. 220. 86 Neste mesmo sentido, a orientação de Clóvis Beviláqua: “Por exemplo: não pode transformar uma fazenda de gado em um engenho de açúcar. Pode, porém, intensificar a cultura, dando maior largueza à estabelecida.” Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 227. 78

Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.694, p. 524. Direito de Retenção, 3ª ed., Rio de Janeiro, 1957, § 128-n, p. 237. 89 Direito das Coisas, ed. cit., § 18.2, p. 217. 90 Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.694, p. 524. 91 “O direito e a obrigação são correlatos.” 92 Cf. J. M. de Carvalho Santos, ed. cit., vol. IX, p. 413. 93 A prática do inventário advém de Roma, como se constata: “Mas, assim, o herdeiro como o legatário farão bem, se descreverem em documento o estado da coisa, quando o legatário começar a usufruí-la, para que deste modo possa evidenciar-se se este deteriorou a coisa e em que medida” (“Recte autem facient et heres, et lagatarius, si in testatum redegerint, ut inde possit apparere, an et quatenus rem peiorem legatarium fecerit”). 94 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 232. 95 Direitos Reais, ed. cit., § 219, p. 345. 96 Op. cit., vol. IX, p. 203. 97 No Direito Romano, conforme Ulpiano emComentários a Sabino, cabia ao juiz dispor quanto à garantia:“Si cuius rei ususfructus legatus erit, dominus potest in ea re satisdationem desiderare, ut officio iudicis hoc fiat...” (i. e., “Se se houver legado o usufruto de alguma coisa, pode o dono pedir fiança sobre dita coisa, para que, por ministério do juiz, se faça isto...” Digesto, Livro VII, tít. I, frag. 13. O critério adotado pelo Código Beviláqua, reproduzido pelo atual, teve por fonte o Esboço de Teixeira de Freitas, art. 4.607:“Fica obrigado o usufrutuário, para com o nu-proprietário... 3º. A prestar caução de pleno cumprimento de suas obrigações de usufrutuário, se com direito lhe for exigida....” 98 É neste sentido a lição de Dídimo A. da Veiga: “Ainda quando insolvável o usufrutuário não é obrigado a prestação da caução se houver sido dela dispensado, se a sua insolvabilidade já existia na época da constituição do direito de usufruto, e a dispensa não pode ser revogada.” Op. cit., vol. IX, p. 207. 99 Dell’Usufrutto – Dell’Uso e Dell’Abitazione, 2ª ed., Torino, Unione Tip.-Editrice Torinese, vol. 2º, 1936, § 218, p. 89. 100 Código Civil Brasileiro Comentado, ed. cit., vol. IX, p. 425. 101 V. ementas trasladadas por Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil, 36ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, anotações ao art. 914, p. 926. 102 “Si vestis ususfructus legatus sit, scripsit Pomponius, quamquam heres stipulatus sit, finito usufructu vestem reddi, attamen non obligari promissorem, si eam sine dolo malo attritam reddiderit.” Digesto, Livro VIII, tít. I, frag. 9, § 3º. 103 Cf. Dídimo Agapito da Veiga,op. cit., vol. IX, p. 223. 104 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 434. 105 Para Dumoulin, o usufrutuário seria um guardião da coisa e tudo deveria fazer para conservá-la, agindo em nome do nu-proprietário, fundado em mandato tácito. Cf. Laurent, op. cit., tomo 7, § 46, p. 59. V., também, em Dídimo Agapito da Veiga, op. cit., vol. IX, p. 221. 106 Semelhante critério foi adotado em Roma: “Uma vez que todo fruto da coisa lhe pertence, escreve Celso, também se obriga por meio de árbitro a reparar as 87 88

casas...” omnis fructus rei ad eum pertinet, aedes per(Quoniam arbitrum igitur cogi Celsus scribit). Digesto, Livro VII, tít. reficere I, frag. 7,quoque § 2º. eum 107 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 450. 108 Comentários ao Código Civil Brasileiro, 1ª ed., coleção coordenada por Arruda Alvim e Thereza Alvim, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. XIII, p. 26.

Segundo Laurent, ao usufrutuário não seria suficiente a prova de que o objeto foi destruído por incêndio,“car l’incendie peut être occasionné par une faute de l’usufruitier. Pour que le fait seul de l’incendie le libérât , il faudrait que la loi eût établi la présomption que l’incendie estréputé cas fortuit jusqu’à preuve contraire; l’interprète ne peut pas créer cette presomption. Donc il faut que l’usufruitier prouve de plus que l’incendie ne lui est pas imputable”. Op. cit., vol. 6, § 529, p. 658. 109

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M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX,Cf.p. J. 445. 111 “... l’usufruitier n’est pas responsable de l’incendie arrivé par la négligence de son locataire, même insolvable, si d’ailleurs il ne s’est personnellement rendu coupable d’aucune faute.” Op. cit., vol. 2, § 231, p. 495. 112 Digesto, Livro VII, tít. I, frag. 9, § 2º. 113 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 452. 114 Cf. em J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 452. 115 “A venda da coisa sujeita a usufruto não muda em nada o direito do usufrutuário; continua ele a gozar de seu usufruto, a não ser que tenha expressamente renunciado a ele.” 116 Op. cit., tomo 3, § 96, p. 159. 117

V., também, em Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. XI, tomo II, § 1.684, p. 480. 118 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves,op. cit., vol. XI, tomo II, § 1.684, p. 481. 119 Op. cit., vol. XI, tomo II, § 1.684, p. 481. 120 Op. cit., p. 275. 121 “Mas se extingue o usufruto pela morte do usufrutuário...”, Institutas, Livro II, tít. IV, § 3º. 122 TJDF, ac. nº 181953, proc. nº 199805100093494APC, 3ª Turma Cível, rel. Des. João Egmont Leôncio Lopes: “1) O usufruto é um direito real limitado de gozo ou de fruição, onde o titular tem a autoridade de usar e gozar ou tão somente gozar da coisa alheia e extingue-se, entre outras causas, pelo termo de sua duração (art. 739, II, CCB/16, correspondente ao art. 1.410, II, CCB/02). 1.1) Outrossim, resultando do termo de duração do usufruto uma condição resolutiva (atingimento da maioridade dos filhos), verificada esta, extinto está o direito. 1.2) Aliás, condição resolutiva é a condição cujo implemento faz cessar os efeitos do ato jurídico. 1.3) Doutrina. Clóvis Beviláqua: ‘A resolutória expressa está no conhecimento do interessado, consta do título em que se funda o seu direito, nenhuma dúvida pode suscitar. Dispensa a intervenção do Poder Judiciário, e opera por si, de pleno Direito’ ( CCB Comentado por Clóvis Beviláqua,1940, Ed. Rio, p. 275). 2) Nada importa se houve ou não houve escritura pública para o ato, mesmo porque o usufruto foi objeto de cláusula de separação consensual devidamente homologada e não resta a menor dúvida quanto à sua existência e validade. 3) Deste modo, poderá o instituidor do usufruto, extinto este direito, reclamar a posse direta da coisa. 4) Agitada na contestação a matéria relativa à retenção por benfeitorias e ao pagamento de prestações do imóvel junto à SHIS, bem andou o ilustre magistrado, em assegurar aos réus tal direito. 5) Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.” Julg. em 15.09.2003, TJ/DFEmentário – Registro: 10822/20487. 123 Op. cit., vol. IX, p. 271. 124 “Também se acaba o usufruto, se este é cedido ao dono da propriedade, (porque cedendo-o a um estranho nada faz), ou pelo contrário, se o usufrutuário

houvesse adquirido a propriedade da coisa, o que se chama consolidação.” Institutas, livro II, tít. IV, § 3º. 125 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 243. 126 É neste sentido a lição de Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1728, p. 698. 127 Marco Aurélio Bezerra de Melo,op. cit., p. 277; Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 672; Washington de Barros Monteiro, op. cit., p. 314. 128

Tal enunciado foi proposto pelos professores Gustavo Tepedino e Daniela Trejos Vargas. 129 Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., p. 588.

USO Sumário: 114. Conceito. 115. Caracteres. 116. Constituição. 117. Direit os e deveres do usuário. 118.Direitos e deveres do instituinte. 119. Extinção. 120. Disposições do Código Civil.

114.CONCEITO Uso é um jus in re aliena , que atribui ao titular o poder de servir-se da coisa, móvel ou imóvel,1 singular ou coletiva, gratuita ou onerosamente, de acordo com a sua destinação, bem como auferir os frutos, na medida de suas necessidades pessoais e de sua família.2 O direito de uso implica, necessariamente, o direito à posse da coisa, pois, do contrário, em se tratando de imóvel, ter-se-á servidão e não direito real de uso. 3 O direito real em estudo, que é um desmembramento da propriedade e não do usufruto, é autônomo em relação a este, não se podendo afirmar o mesmo quanto ao domínio, do qual é uma derivação. O direito de uso pressupõe sempre o de propriedade, devendo ser distintas as titularidades. O instituto se assemelha ao do usufruto, dele distinguindo-se sob o aspecto quantitativo da fruição, que é modica perceptio. Enquanto neste último o titular pode, em princípio, recolher os frutos em toda sua extensão, no uso este poder limita-se ao indispensável proveito pessoal e familiar (tantum necessitati servit). Ambos possuem igual natureza jurídica, pois constituem direito real sobre a coisa alheia. O poder que o direito de uso confere ao seu titular, excluindo-se a fruição limitada, é igual ao uso contido no usufruto. O usuário pode tirar todo o proveito, mas tem por limite a salva rerum substantia.Há de dar à coisa a sua destinação econômica e preservar a sua integridade. Quando a coisa for infrutífera não é concebível que figure como objeto de usufruto, uma vez que em essência este abrange o jus utendi e o fruendi. Ocorrendo a hipótese, ainda que se intitule o direito como usufruto, ter-seá, em realidade,infungível o direitoeinconsumível real de uso., pois O objeto do usodo há de ser, necessariamente a figura quase-uso assim denominada por analogia com o quase-usufruto, não é admitida, excetuada a incidência sobre os acessórios e os acrescidos.

Na prática é muito rara a constituição do direito de uso. O seu emprego maior é no campo da telefonia, pois os tribunais identificam o direito real de uso na utilização de linha telefônica. 4Em sua apreciação ao então Projeto de Código Civil, Caio Mário da Silva Pereira assim se referiu aos institutos do uso e habitação: “O direito real de uso não tem mais r azão de ser. Pode ser eliminado, sem prejuízo... O mesmo se dirá da habitação. São romanismos que perderam toda substância no direito moderno. ”5 Na Itália, segundo Biagio Brugi, a doutrina e a jurisprudência enquadram como direito real de uso, com frequência, figuras as mais diversas, como “a faculdade de ter um banco na igreja, a de sepulcro em igreja ou cemitério, os direitos de uso público de uma galeria privada etc... Mas são figuras jurídicas diversas, que não devem compreender-se, à força, na de uso, como faz o Código”.6 A rigor, como destaca Valverde y Valverde, o poder de uso não deveria estender-se ao de fruição, pois oJus Positum acaba caracterizando o usuário como pequeno usufrutuário.7 O nomen iurisdo direito real não corresponde, pois, ao seu conteúdo, pois sugere apenas a restrita utilização da coisa, quando na realidade é mais amplo. O que se denota é que este direito contém um sentido assistencial, quando permite a fruição restrita às necessidades de uma família e limitada aos frutos naturais, excluindo-se destarte os civis.8 Ao usuário não é permitido, no exercício de seu direito, recolher os frutos e vendê-los; todavia, não frustra os objetivos do instituto eventual acordo que o autorize a venda de alguns frutos, que seriam destinados ao consumo familiar, a fim de satisfazer necessidades financeiras. Trabucchi expõe neste sentido, admitindo que a permissão emane de autorização judicial.9 De um modo geral os autores indicam como usuário a pessoa física, pois necessidades a linguagem dos textos ea tanto sugere Pontes ao referir-se à fruiçãoentretanto, na medida das pessoais da família. de Miranda, admite a extensão do direito de uso às pessoas jurídicas, entendendo que a estas não é cabível apenas a fruição, pois a Lei Civil refere-se às necessidades de fruição da família, enquanto que pessoa jurídica não possui família. Diz o eminente jurista: “Argumentos que, noutras épocas, poderiam pesar, hoje seriam fragílimos, dada a quase completa equiparação das pessoas jurídicas às pessoas físicas. Nada obsta a que se dê em uso alguma máquina, prédio ou rio a alguma pessoa jurídica.” Neste caso, o titular do uso teria o direito estritamente de se utilizar da coisa, ficando impedido de usufruí-la.10 o uso autorizava a fruição medida, tantoEm quesuasesrcem, afirmava “utinão potest, frui non potest”em (i.e.,qualquer “pode usar, mas não pode fruir”),11 daí a denominação nudus usus, que significava o poder de utilização da coisa, sem a percepção de frutos, ou seja, o uso puro. A prática, porém, revelou aos romanos a necessidade do permissivo, embora

restritamente, pois sem este o direito se revelava inútil. 12O uso, na expressão de Henri de Page, “lentamente se transformou em usufruto em miniatura”.13 O conceito se encontra nas Institutas de Justiniano: “... há certamente menos direito no uso do que no usufruto, pois quem possui o mero uso de uma propriedade entende que não tenha mais direito que o de servir-se para o uso cotidiano das verduras, maçãs, flores, feno, palha e lenha. Em dita propriedade lhe é lícito habitar, enquanto não moleste o dono da propriedade... não pode nem vender, nem alugar, nem conceder grátis a nenhuma outra pessoa o direito que tem, embora tudo isto possa ser feito pelo usufrutuário.”14 No Direito Romano, o usufruto, o uso e a habitação eram considerados servidões pessoais, ao lado ainda do infame direito ao trabalho de escravos e de animais ( opera servorum et animalium). Embora o poder de fruição atente contra a concepção srcinal do instituto e não corresponda ao sentido do vocábulo usus, na opinião de J. F. Rodrigues Bastos não há motivo suficiente para se retornar à pureza primitiva.15 Como se constata de plano, há similitude entre os direitos e deveres do usuário e os do usufrutuário, mas, enquanto se permite a este a cessão do exercício de seu direito e a faculdade de arrendar a coisa ou entregá-la em comodato, tais poderes são negados ao usuário. 16

115.CARACTERES Reconhecida a natureza jurídica do usus como um direito real sobre a coisa alheia, qualidade que atribui ao seu titular o poder direto sobre a coisa, o direito de sequela e a oponibilidade a terceiros, passemos a considerar as suas características básicas. O direito real de uso é temporário, podendo ser vitalício ou por tempo determinado. O que a ordem jurídica veda é a sua perpetuidade, mediante transmissão inter vivos ou causa mortis. Se o título de formação for omisso a respeito, ter-se-á que o direito foi instituído em caráter vitalício. Nada impede que o tempo de duração fique subordinado à condição resolutiva; se o acontecimento futuro e incerto não se verifica o direito se extingue com a morte do usuário. Quanto à divisibilidade ou não, há divergências no âmbito doutrinário, como expõe Jefferson Daibert ao contrapor o pensamento de Lafayette R. Pereira e Orlando Gomes, para quem o uso não pode ser constituído por partes, ao de Pontes de Miranda, que nega tal característica, fundado no entendimento de que, por lei, ao usoenquanto as regrasque do usufruto queé não forem incompatíveis comestendem-se a sua natureza, o usufruto divisível.17 Nas lições do jurisconsulto Paulus encontra-se a assertiva da indivisibilidade: “... nam frui quidem pro parte possumus, uti pro parte non

possumus” (i.e., “... podemos certamente usufruir em parte, mas usar em parte não podemos”).18 O direito real de uso é intransmissível, seja por ato inter vivos ou mortis causa. Tal característica é também do usufruto, mas, enquanto o exercício deste pode ser cedido, o direito de uso é incessível. Diz Pontes de Miranda; “...o usuário não pode criar direitos pessoais ao uso, nem estabelecer relações jurídicas pessoais que tenham por objeto o uso. A fortiori, relações jurídicas reais. O uso é ingravável.”19 Tendo em vista que tanto o direito quanto o seu exercício são intransmissíveis, segue-se que o uso épersonalíssimo. O direito sequer pode ser objeto de legado ou herança, extinguindo-se com a morte de seu titular ou por outras causas, como o vencimento do prazo.

116.CONSTITUIÇÃO O direito de uso pode srcinar-se de convenção, testamento ou de usucapião. Quando por acordo entre os interessados, é mister que as partes (instituinte e usuário) sejam plenamente capazes. Quanto à forma, esta fica na dependência do objeto. Se imóvel, cujo valor supere trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, o negócio deverá realizar-se por escritura pública, levado o termo constitutivo ao Cartório de Registro de Imóveis. Não sendo o caso, poderá efetivar-se por instrumento particular. Tratando-se de ato de última vontade, no que couber, aplica-se o conjunto de regras previstas no Código Civil, arts. 1.857 e seguintes, sendo certo que a capacidade para testar não é a estipulada para a prática dos atos negociais em geral, uma vez que podem testar os maiores de dezesseis anos (art. 1.860, parágrafo único). Quanto à usucapião, deve a parte interessada atender às exigências do art. 1.238 (usucapião extraordinária) ou as do art. 1.242 (usucapião ordinária).20 Diferentemente do usufruto, o ordenamento não prevê a hipótese de constituição de uso por força de lei. O direito estabelecido na Medida Provisória 2.220, de 04.09.2001, que visa a beneficiar determinadas modalidades de ocupação de imóveis com a concessão gratuita de uso especial para fins de moradia, é figura estranha aos quadros do Direito Civil, situando-se na esfera do Direito Público. As duas figuras jurídicas se distinguem em diversos pontos e a começar pelo objeto, pois enquanto o direito real de uso não admite a destinação para a morada, pois esta é própria do direito real de habitação, o uso especial possui exclusivamente 21

esta finalidade. Concluindo, podemos oafirmar que o com usuário não pode usus, salvo praticar atos negociais envolvendo a pessoa do proprietário. Para que o uso seja constituído é mister que a coisa seja alienável. De acordo com Pontes de Miranda, ao Estado é permitida a constituição de uso

em benefício de entidade de Direito Público ou de Direito Privado, tratando-se de bens dominicais. E para que um bem inalienável seja dado em uso é preciso lei especial. 22

117.DIREITOS E DEVERES DO USUÁRIO Mutatis mutandis deveres do usuário correspondem do usufrutuário. Entre, os os direitos deveres,e podemos enumerar: a) a elaboraçãoaose entrega do inventário ao instituinte, no qual descreverá o objeto do usus, tanto por seu aspecto quantitativo como qualitativo, dando ênfase ao seu estado de conservação; b) prestar caução real ou fidejussória, se exigida pelo instituinte; c) usar a coisa como um pater familias; d) informar ao instituinte a ocorrência de quaisquer atos de esbulho ou de turbação, bem como eventual deterioração parcial ou total da coisa; e) defender a sua posse, se for o caso, com medidas possessórias; f) não embaraçar o exercício dos direitos do instituinte; g) não modificar a coisa sem o consentimento do instituinte; h) permitir ao proprietário a utilização da coisa, caso esta tenha sido prevista no termo de constituição; i) entregar a coisa, findo o uso, no estado em que a recebeu, ressalvados os desgastes naturais. Pertinente aos direitos do usuário, podemos alinhar: a) o uso da coisa em sua plenitude, salva rerum substantia, ou seja, preservada a sua substância; b) consumir os frutos na medida de sua necessidade pessoal e familiar; c) manter a sua posse, ainda que necessárias as ações judiciais contra terceiros ou o próprio instituinte; d) praticar atos de administração; e) promover adaptações no objeto de uso, que se tornem necessários ao seu real aproveitamento, sem, todavia, atentar contra a substância e destinação.

118.DIREITOS E DEVERES DO INSTITUINTE Quem transfere a posse direta a título de uso pode exigir do usuário: a) o inventário dos bens; b) a caução real ou fidejussória, caso queira; c) a conservação da coisa, bem como a utilização de acordo com a sua destinação; d) os pagamentos, caso o contrato seja oneroso; e) a restituição da coisa, extinto o direito real de uso, ou quando o usuário descumprir os seus deveres; f) a fruição da coisa no limite das necessidades pessoais e familiais. Além desses direitos, o proprietário não está impedido de alienar, onerar ou arrendar a coisa, desde que respeitado o direito real de uso.23 Relativamente aos deveres em face do usuário, temos: a) a entrega da coisa, nos termos da constituição do direito real, desde que elaborado o inventário e, se for o caso, prestada a caução; b) garantir o direito de uso; c) não embaraçar o exercício do direito.

119.EXTINÇÃO O direito de uso se extingue pelas mesmas causas de extinção do usufruto, ou seja: a) morte do usuário; b) renúncia; c) vencimento do prazo de duração; d) verificação de condição resolutiva; e) cessação do motivo determinante de sua constituição; f) perecimento do objeto sem culpa do instituinte; g) culpa usuáriodevidos; quando aliena, deixa arruinar os bens faltando com osdoreparos h) não deteriora, uso da coisa pelo lapso de dez anos.

120.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL O direito real de uso está regulado nos arts. 1.412 e 1.413 do Código Civil.24 O primeiro define a extensão do direito, que é compreensivo de uso e restritamente de fruição pessoal e familiar. Pode-se afirmar que o Códex acompanhou não a primeira versão do direito Romano, mas a definitiva, que admitia a restrita fruição. Nosso Direito está acorde com o Direito 25

Comparado. preocupação maior legislador consumo dosAfrutos, estabelecendo duasdoregras básicas:foi dimensionar o 1ª) Na apreciação das necessidades, deve-se levar em conta a condição social e o lugar onde o usuário vive. Quando da promulgação do Código Beviláqua, o então art. 743 suscitou um questionamento doutrinário, discutindo os autores se tais necessidades seriam as existentes à época da constituição do uso ou as presentes durante o exercício do direito, hipótese em que poderiam variar. Prevaleceu este segundo entendimento, segundo Clóvis Beviláqua.26 Faz parte do espírito da lei o princípio de que o direito de uso não objetiva o enriquecimento da pessoa, nem a queda em sua qualidade de vida, mas de uma fórmulaNão quedeve favoreça a preservação de suas condições condignas existência. impedir, também, o crescimento físico e intelectual dos membros da família, o qual repercute naturalmente nas necessidades de fruição das coisas. Nas necessidades pessoais não se incluem as de indústria ou comércio. 27 As necessidades do usuário e família não são estáticas: além de se estabilizarem, podem também se ampliar ou diminuir. Sobre as necessidades pessoais do usuário, estipulava o art. 4.712, do Esboço de Teixeira de Freitas, que “serão julgadas em relação às diversas circunstâncias que possam aumentá-las ou diminuí-las, e conforme tais circunstâncias variarem, como sua posição social, seus hábitos, estado de sua saúde, e lugar onde viva, sem que se lhe possa opor que não é pessoa necessitada”. Quando o direito de uso recai sobre terras cultivadas, ainda que a colheita de um determinado produto seja superior à expectativa, ao usuário não é permitida a venda de uma certa quantidade, a fim de adquirir outros

gêneros alimentícios, nem mesmo a troca, uma vez que o fruto excedente às necessidades pessoais e familiais pertence ao proprietário. Por outro lado, a troca de cultura somente é possível quando o ato de constituição a autoriza. Sobre o gênero de cultura, Carvalho Santos expõe: “O direito do usuário em relação à espécie de frutos é determinado pelo estado da cultura vigente no momento em que se opera. Pelo que não pode ele modificar o gênero de cultura encontrado por ocasião de tomar posse do imóvel dado em uso.”28 Pelo que a Lei Civil declara e as interpretações que o texto legal sugere, depreende-se que nem sempre será simples, na prática, a definição do quantitativo máximo de frutos a que fazem jus os usuários. Na sua determinação o juiz deve considerar as circunstâncias que envolvem cada caso, julgando com equidade. 2ª) Por família, diz a Lei Civil, devem-se entender, além do usuário: o cônjuge, os filhos solteiros e as pessoas do serviço doméstico. Com toda evidência o dispositivo legal requer interpretação extensiva, pois sua discriminação não condiz com os fatos sociais. Daí, onde se lê cônjuge, deve-se admitir também o companheiro ou companheira. Se o casal mantém vida em comum, não é relevante, para fins assistenciais, que a união seja ou não pelo matrimônio. Quanto aos filhos, o direito de uso contempla os existentes à época da constituição do direito, bem como os supervenientes. Quanto ao casamento ou à união estável, é irrelevante a época de sua constituição: se antes ou após a criação do direito real de uso. Vários autores admitem, no rol dos familiares, as pessoas juridicamente dependentes do usuário. Eis a linha de pensamento de Pontes de Miranda a respeito: “Se o usuário tem pessoas estranhas às linhas parentais, que dele são dependentes, como o afilhado, ou a criança que está criando, ou o

amigo o acompanha durante enfermidades,dooubem passeios, tem-se como por eleque usado o bem, ainda que, faticamente, usem essas pessoas 29 estranhas.” O art. 1.413 prescreve que as normas sobre usufruto são aplicáveis ao usus, no que não contrariar a sua natureza. Daí se explicam as poucas regras específicas dedicadas ao instituto. O Code Napoléon, pelo art. 625, apresenta igual disposição sem, todavia, ressalvar o que há de peculiar no usufruto.

REVISÃO DO CAPÍTULO O direito real de uso confere ao seu titular o poder de servir-se da coisa de acordo com a sua finalidade e dela usufruir na medida de sua necessidade e de sua família. De pouco alcance prático, o direito de uso, que não incide sobre coisas fungíveis e consumíveis, assemelha-se ao usufruto, dele se distinguindo quanto à fruição, que deverá se limitar às ■Conceito.

necessidades próprias e dos familiares. Enquanto o usufruto pode ser objeto de locação ou comodato, ao titular do direito de uso tais práticas não são permitidas. O exemplo mais citado pela doutrina é o direito de uso de linha telefônica. Embora a lei refirase ao uso também da família, Pontes de Miranda admite como titulares as pessoas jurídicas. ■Caracteres. Como os demais direitos reais sobre a coisa alheia, o titular do direito de uso possui o direito de sequela e a oponibilidade a terceiros. Trata-se de direito temporário, que pode ser vitalício ou por tempo determinado. Veda-se, portanto, a perpetuidade. No silêncio da convenção, dar-se-á ao uso caráter vitalício. Divergem os autores quanto à divisibilidade do direito. É intransmissível e incessível o direito de uso. ■Co n s titu iç Oão . direito de uso decorre de convenção, testamento ou de usucapião. Se de convenção, esta pode ser firmada por instrumento particular em se tratando de objeto valor a trinta vezes o maior mínimo vigente node País; seinferior superior, o instrumento deverásalário ser público. A convenção, para ser eficaz em relação a terceiros, deve ser levada ao Cartório de Registro de Imóveis. Quanto à usucapião, esta pode ser a extraordinária (art. 1.238 do CC) ou a ordinária (art. 1.242 do CC). ■Direit os e deveres do us uário . Com as devidas adaptações, tem-se que os direitos e deveres do usuário são iguais aos do usufrutuário.Resumindo os direitos: posse do objeto e exercício das ações possessórias; o poder de uso encontra limitação apenas na preservação da substância da coisa; o direito de fruição se restringe à necessidade própria e da família, diversamente do direito do usufrutuário que não sofre tal limitação; adaptações no objeto que sejam necessárias ao seu melhor aproveitamento. Resumindo os deveres: emitir um termo de recebimento da coisa, descrevendo-a; prestar caução, se exigida; usar a coisa com o devido zelo; dar ciência ao proprietário de qualquer fato relevante pertinente ao objeto; defesa da posse contra eventuais turbações, recorrendo, se for preciso, às ações possessórias; não criar dificuldades para o instituinte relativamente ao bem de uso; não efetuar mudanças substanciais sem a concordância do proprietário; cumprir o termo de convenção em todos os seus termos; entregar a coisa, após a extinção do direito de uso, no estado em que a recebeu, ressalvados os desgastes naturais.

deveres do institu inte. O elenco dos deveres do usuário compõe o conjunto dos direitos do instituinte; os direitos do usuário correspondem aos deveres do instituinte. ■Ex tin ção . Esta se verifica pelas mesmas causas extintivas do usufruto. A principal é a morte do usuário. ■Direitos e

Dis po si ções do Códig o Civ il.à orientação ■ Estas se seguida encontram com a doutrina e correspondem nosacordes tópicos

anteriores. As disposições sobre usufruto se aplicam ao uso, no que não contrariar a natureza deste direito real. Merece destaque o critério empregado na apreciação das necessidades do usuário e de sua família. Segundo o Códex, deve-se observar a condição social e o lugar onde o usuário vive. Para tanto, deve-se levar em conta as necessidades durante o exercício do direito. Em se tratando de plantações, o excesso de uma cultura não pode ser alienado para suprir a carência de outra, uma vez que o excedente pertence ao proprietário. A composição da família, para os devidos fins, o usuário, o consorte, solteiros e pessoas docompreende: serviço doméstico. Embora a Lei Civilfilhos não faça menção às demais pessoas que possivelmente vivam sob dependência do usuário, como os pais, entre outros, estes devem ser considerados na apreciação do caso concreto. _______________ Antes do Código Civil de 1916, com fundamento nas Ordenações, os juristas entendiam que o direito de uso recaía apenas sobre imóveis, pois em se tratando de móveis a figura jurídica seria a do comodato. Ainda após a promulgação daquele Códex, Carvalho de Mendonça sustentava tal opinião. A dúvida teria sido eliminada com os comentários de Clóvis Beviláqua ao então art. 742. Cf. Dídimo A. da Veiga, op. cit., § 579, p. 335. Na realidade, o uso tanto pode caracterizar o 1

comodatoeste quanto o jus in re aliena, mas, enquanto um possui direito pessoal, se caracteriza como direito real. Na aquele prática constitui a distinção implicações, seja quanto à constituição, seja em relação aos direitos e obrigações de cada parte. 2 Em seu Vocabulário Jurídico, Teixeira de Freitas assim definiu o direito real em questão: “Uso é um direito real (in re aliena), que se distingue do usufruto, em que as coisas, que lhe servem de objeto, só podem ser usadas pelo usuário, e não usufruídas; e por ele só podem ser usufruídas na medida de suas necessidades, ou até certa medida.” Edição comemorativa do centenário da morte do autor, São Paulo, Editora Saraiva, 1983, tomo I, p. 310. Em seu Esboço, Teixeira de Freitas regulou amplamente o direito de uso, a partir do art. 4.699, dispondo paralelamente sobre o direito de habitação. Admite o autor, pelo art. 4.702, primeira parte, a constituição do uso (e também da habitação) em favor de uma pessoa e o usufruto em favor de outra, reservando o proprietário a nuapropriedade para si ou seus herdeiros. 3 Em seu Esboço, assim escreveu Teixeira de Freitas: “Art. 4.705. Não é constituição de uso, mas sim de servidão (art. 3.705, nº 4), a de uso de imóvel alheio com direito real, sem ter o titular a posse dele.”

REsp. nº 57110/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. Linha telefônica. Usucapião. Possibilidade. Direito de uso. Precedentes do Tribunal. Recurso provido. – O direito de utilização de linha telefônica caracteriza-se como direito real de uso, suscetível, portanto, de aquisição através de usucapião.” Julg. em 28.05.1996, pub. em 01.07.1996, DJ, p. 24056. 5 Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., §§ 146 e 147, p. 178. 4

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Instituciones de Derecho Civil1946, , trad. §da49, 4ª p. ed.249. italiana, México, Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 7 Op. cit., tomo II, p. 483. 8 Teixeira de Freitas admitia a percepção de frutos civis, conforme se constata em seu Esboço: “Art. 4.711. Os frutos a que o usuário tem direito (art. 4.710, nº 3) são unicamente: 1º. Os naturais... 2º. Os alugueres ou rendas da coisa de que usar, se estiver, ou for alugada ou arrendada (art. 373, osn 1, 2 e 3).” 9 Op. cit., tomo I, § 206, p. 529. 10 Tratado de Direito Privado, tomo 19, § 2.358, p. 324. 11 Digesto, Livro VII, tít. VIII, frag. 2. 12 V. em Darcy Bessone, op. cit., § 266, p. 359. 13 Op. cit., tomo VI, § 476, p. 385. 14 “Minus autem scilicet iuris est in usu, quam in usufructu. Namque is, qui fundi nudum habet usum, nihil ulterius habere intelligitur, quam ut oleribus, pomis, floribus, foeno, stramentis, lignis ad usum quotidianum utatur; in eoque fundo hactenus ei morari licet, ut neque domino fundi molestus sit, neque iis, per quos opera rustica fiunt, impedimento; nec ulli alii ius, quod habet, aut vendere aut locare aut gratis concedere potest, quum is, qui usumfructum habet, potest haec omnia facere.” Institutas, Livro II, tít. V, § 1º. 15 Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, Direito das Coisas, Tipografia Guerra – Viseu, 1975, p. 131. 16 Este é o pensamento predominante na doutrina, mas Lafayette R. Pereira admitiu a hipótese de locação, quando esta fosse a anterior destinação da coisa: “... se o uso que o proprietário fazia da coisa, consistia exatamente em arrendá-la, ou locá-la, ou alienar os seus frutos, pode o usuário continuar a empregá-la no mesmo mister.”Op. cit., § 112, p. 275. 17 Jefferson Daibert, op. cit., p. 416. 18 Digesto, Livro VII, tít. VIII, frag. 19. 19 Tratado de Direito Privado, tomo 19, § 2.359, p. 328. 20 Entende Arnoldo Wald que o direito de uso não é suscetível de aquisição por usucapião. Op. cit., § 19.3, p. 228. Não há razão para se vedar a usucapião, que é um modo de aquisição comum aos direitos reais. A hipótese é plenamente verificável, por exemplo, quando o uso for constituído por contrato e, passados dez anos, constata-se que o então proprietário, embora de boa-fé, não era o verdadeiro dominus. No caso, com toda evidência não existe o animus domini, mas simplesmente o de usuário. Luiz da Cunha Gonçalves se contrapõe a este entendimento, alinhavando a argumentação: “... no caso de uso constituído a non domino, se o verdadeiro proprietário da coisa vier reivindicá-la, poderá o usuário, que desfruta essa coisa há 30 anos, opor-lhe a prescrição positiva; mas é porque o proprietário da raiz, autor do direito de uso ou sucessor de quem o constituiu, poderá alegar a mesma prescrição; e, em todo o caso, não foi pela prescrição derivada de mera posse que esse direito se constituiu; houve um justo títuloanterior.” Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. XI, tomo II, § 1.735, p. 731. Não obstante a possibilidade de ocorrer a hipótese exposta por Cunha Gonçalves, entendemos que a usucapião pelo usuário não tem por pressuposto

igual aquisição pelo instituinte. Se o verdadeiro proprietário reivindica o imóvel após doze anos, por exemplo, havendo o usuário cumprido dez anos de posse justa e de boa-fé, enquanto a indireta do instituinte contava apenas doze anos de posse, qualificada de má-fé, obviamente apenas o usuário terá usucapido. Domenico Barbero é explícito ao reconhecer a aquisição dos jus in re aliena por usucapião: “Sia l’usufrutto come l’uso e l’abitazione possono essere costituiti per volontà dell’uomo e per usucapione...”, op. cit., tomo I, § 554, p. 833. 21

Sílvio demodalidades Salvo Venosa também possui este entendimento: “É instituído mesmas do usufruto, com exceção da lei, pois não há direito pelas de uso tal como concebido no Direito Privado, por ela criado. O direito de uso utilizado no Direito Público, mormente o decorrente do Decreto-lei nº 271/67, é instituto de Direito Público, distante da srcem privada ora mencionada.” Op . cit., vol. V, nº 19.12, p. 485. 22 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.360, p. 330. 23 V., neste sentido, Jacinto Fernandes Rodrigues Bastos, ex-Juiz do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, op. cit., p. 138. 24 O Projeto Orlando Gomes foi mais resumido do que o atual Códex, ao tratar o jus in re aliena, nada aduzindo em relação às necessidades de fruição e ao conceito de família: “Art. 572. Conteúdo do Direito de Uso –O direito de uso de uma coisa alheia não fungível, móvel ou imóvel, corresponde ao de fruição, no limite das necessidades pessoais do usuário e de sua família.” 25 V. os Códigos Civis francês (art. 630), italiano (art. 1.021), argentino (art. 2.948), português (art. 1.484). 26 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 247. 27 Cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 247. 28 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IX, p. 481. 29 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.369, p. 342.

HABITAÇÃO Sumário: 121. Conceito. 122. Regras do Código Civil.

121.CONCEITO Habitação é um direito real sobre a coisa alheia, que consiste no poder temporário de morar em unidade residencial, gratuitamente, juntamente com os membros da família. Necessariamente recai em imóveis que ofereçam condição de morada e na totalidade de uma unidade residencial ou parte dela, podendo o proprietário ou terceiro ocupar outras dependências. Titular do direito de habitação ( usus aedium) pode ser a pessoa física ou a jurídica, sendo que esta utilizará o imóvel como sede ou residência de membro de sua diretoria. Enquanto o habitador detém a posse direta, o proprietário fica com a indireta. A habitatio pode coincidir ou não com a residência e o domicílio do titular do direito, pois os três conceitos não se confundem. Pontes de Miranda distingue: “Conteúdo da habitação é o habitar; não necessariamente residir, nem, tampouco, fixar domicílio.”1 Embora a habitação constitua um direito real, a relação entre o habitador e o proprietário é de natureza obrigacional. 2 É considerado, pela doutrinaquando e Lei Civil, como espécie do direito realà de uso, ou seja, caracteriza-se este se destina exclusivamente morada. Há algumas distinções importantes entre ambas figuras. Enquanto o direito de uso engloba uma fruição limitada, o de habitação não possui tal alcance, restringindo-se ao direito de morar na coisa alheia. Nem todo direito real de uso sobre imóvel, na opinião de Francesco Messineo, configura uma habitação, pois a finalidade desta não pode ser outra se não a morada.3 Para que uma casa ou apartamento configure direito real de habitação é essencial que a sua destinação seja a morada do seu titular. No uso e na habitação há uma limitação do exercício do direito às necessidades do titular e de sua família, mas enquanto no uso o limite se refere à percepção de frutos, na habitação diz respeito à morada 4Originalmente, em propriamente. Roma, o direito de habitação não constituía categoria distinta do usufruto e do uso. Segundo Eduardo Espínola, “incluía-se em um destes segundo o valor que se devesse atribuir à disposição testamentária”.5 Foi com Justiniano que a habitação assumiu a

condição de direito real independente: “Sed si cui habitatio legata sive aliquo modo constituta sit, neque usus videtur neque ususfructus, sed quasi proprium aliquod ius” (i. e., “se, por legado, ou por outro modo, se deu a alguém a habitação, não há uso nem usufruto, mas um direito especial”).6 Habitação não se confunde igualmente com usufruto de casa ou apartamento, bastando dizer que ao usufrutuário é permitida a cessão do exercício de seu direito, enquanto esta é vedada na habitação. Aliás, este é o ponto crucial da distinção, tanto que Pontes de Miranda orienta: “... temse de indagar se concebeu como cessível o exercício do direito ou não. Se o concebeu como cessível, constituiu usufruto, e não habitação.” 7 O contrário, todavia, nem sempre é verdadeiro, pois o usufruto pode ser constituído sem o direito de cessão do seu exercício. Na prática às vezes se torna difícil a distinção, sobretudo quando a habitação se estende à totalidade de um edifício. O ordenamento não admite que a habitatioemane de um ato do usufrutuário, transferindo a habitação para outra pessoa, para constituir um outro direito real a partir do seu usufruto. A habitação, que é um desmembramento do direito de propriedade, quando decorrente de ato de vontade, há de emanar de um ato do proprietário.8 Uso e habitação constituem direitos reais de pouca expressão em todos os sentidos: a) sob o aspecto prático, pois raramente são utilizados; b) teoricamentenão despertam maior atenção dos autores, que praticamente limitam a sua análise ao paralelo com o usufruto; c) do ponto de vista legislativo, pois o nosso Código Civil, como o de outros povos, dedica poucas disposições à matéria. Malgrado o desuso dos direitos reais de habitação e de uso, tanto no País quanto no exterior, curiosamente nas Ilhas de Mallorca e Menorca, na Espanha, pratica-se o direito de habitação pela via consuetudinária. A modalidade especial de habitação denominase estatge , que é direito real gratuito, personalíssimo e intransmissível .O habitador tem o poder de ocupar privativamente cômodos do imóvel e partilhar as áreas comuns, sem arcar com as despesas, encargos e tributos incidentes sobre o imóvel.9 O direito de morar gratuitamente na casa alheia pode configurar um direito pessoal ou real. No primeiro caso, tem-se o comodato; no segundo, a habitação.Os direitos e deveres são distintos, conforme se trate de comodato ou de habitação, assim como a forma de constituição e os casos de extinção. Como os demais jus in re aliena, é temporário, podendo ser adotado em caráter vitalício, a prazo ou sob condição. Impossível a perpetuidade do direito, o qual não se transmite entre vivos ou mortis causa. Aincessibilidade do uso decorre de sua natureza personalíssima. O termo de constituição deve indicar o tempo de duração; se omisso, prevalece o entendimento de que se trata de direito vitalício.

As modalidades de constituição do direito de habitação acompanham as de uso, devendo sempre o título de constituição ser levado ao Registro de Imóveis. Mutatis mutandis os direitos e deveres do titular do direito são comuns aos do usuário. Também são iguais as causas de extinção.

122.REGRAS DO CÓDIGO CIVIL As disposições básicas do instituto em análise constam nos arts. 1.414 a 1.416 do Diploma Civil, que tratam do conceito, incessibilidade, coabitação, integração do instituto. 122.1. Conceito legal O Código Civil regulou o direito real de habitação em harmonia com a boa doutrina e sintonizado no Direito Comparado. Habitação, dispõe o art. 1.414, é uso especial, que tem por objeto imóvel residencial e, por finalidade, a ocupação pelo habitador e sua família. Se o direito real recai

sobreé coisa diversa,sobre ter-se-á não habitação. direito real constituído coisasimplesmente alheia (jus inuso re ealiena ), pois do O contrário seria direito da propriedade. É da essência do instituto a gratuidade. Se oneroso for o contrato, haverá o direito de uso. O legislador deu ênfase à característica de incessibilidade do exercício do direito, vedando, ainda, expressamente, a locação da coisa ou o seu empréstimo gratuito. O Códex, neste particular, distanciou-se da srcem, pois as Institutas estabeleceram: “Quam habitationem habentibus, propter rerum utilitatem, secundum Marcelli sententiam, nostra decisione promulgata permisimus non solum in ea degere, sed etiam aliis locare” (i. e., “a quem recebeu esse direito, por uma nossa constituição, de acordo com a opinião de Marcello, 10 demos a faculdade de morar em pessoa ou de desnaturou alugar a outrem”). O permissivo de Justiniano, na opinião de Venezian, a habitação, identificando-a substancialmente com o usufruto de casa.11 O direito é constituído unicamente para morada do habitador e de sua família, admitindo-se também a visita de pessoas da relação dos moradores, bem como a de servidores domésticos. Diversamente do cuidado que teve ao definir a composição familiar, para efeito de percepção de frutos, no direito de usar (art. 1.412, § 2º), o legislador não conceituou família, devendo esta compreender, além do casal e filhos, também os dependentes do habitador. Quanto à extensão do objeto, na prática pode ocorrer dúvida se o direito abrange todas as dependências do prédio. Em cada caso é importante a consulta ao título de constituição e a verificação das circunstâncias. Se o título nada esclarece, deve-se presumir que a habitação é compreensiva, mas tal presunção é relativa, pois a exclusão pode estar

caracterizada pelas circunstâncias, por exemplo, quando o proprietário, antes de instituir a habitação, coloca uma cerca na piscina, separando-a do corpo da casa, evidenciando a sua intenção.12 122.2. Co ab itação

ordem jurídica sobre uma única coisa,o tantoA que o art. 1.415admite dispõea ahabitação respeito.plural Ocorrendo o fato, haverá compartilhamento, mas se apenas um titular exercitar o seu direito, os demais não lhe poderão exigir pagamento de aluguel. A qualquer momento, entretanto, lhes será facultada a habitação do imóvel. A fonte desta orientação, que reproduz o art. 747 do Código Beviláqua, foi o Esboço de Teixeira de Freitas, art. 4.726. Se ao proprietário é possível constituir mais de uma habitatio sobre um prédio, impossível lhe será atribuir a habitação para uma pessoa e qualquer outro jus in re aliena para outra, como o direito de uso ou o usufruto. É que não haveria como harmonizar, em uma fórmula justa, a concomitância de dois direitos reais distintos sobre a coisa alheia.13 Embora haja quem aponte a indivisibilidade como característica da habitação, na realidade o direito é divisível, consoante o texto legal em questão. O proprietário pode atribuir o direito de habitação a mais de um titular para a mesma unidade residencial. Em dois casos a habitação não permite divisão, segundo Pontes de Miranda: quando a casa não comporta a comunhão pro diviso ou se o espaço destinado à habitação for inferior ao mínimo exigido por leis de ordem pública.14 A Lei Civil não prevê o direito de acrescer, de modo que, havendo dois habitadores e um deles vier a falecer, o direito do sobrevivente não se estenderá à parte do falecido. 15 Os interessados, porém, podem acordar diversamente no título constitutivo e sem contrariar a índole do instituto. 122.3. Int eg ração d o in s ti tu to Ao tratar dos direitos reais de uso e de habitação, o legislador evitou a repetição de fórmulas já enunciadas no título dedicado ao usufruto. As regras relativas à constituição, direitos e deveres, extinção do direito, por serem, de um modo geral, denominador comum aos três institutos, não foram tratados na regulamentação do uso e da habitação. Integração do instituto é processo de colmatação de lacunas. O art. 1.416 determina o preenchimento de tais lacunas, relativamente à habitação, recorrendo o intérprete à regulamentação do usufruto, salvo as disposições contrárias à

índole da habitação. Tal a afinidade do uso e habitação com o usufruto, que ambos são tratados como dois diminutivos do usufruto. Quando é que se estendem as regras de usufruto nas relações de uso ou de habitação? Em primeiro lugar, quando não contrariarem as disposições afetas aos dois institutos. Depois, verificando se tais regras atentam contra a natureza do

uso e da habitação. E qual é esta natureza? Segundo Carlos Alberto da Mota Pinto, “a afetação destes direitos à função de satisfazer necessidades pessoais”.16 Destarte, em se tratando de constituição, tem-se que o título pode ser gerado por contrato, testamento, usucapião ou por força de lei. O instrumento deve ser levado ao Registro de Imóveis, seja ele particular ou por escritura pública. Esta é indispensável quando o valor do imóvel superar a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. O art. 1.831 do Código Civil prevê a constituição do direito de habitação em favor do cônjuge sobrevivente, quando houver apenas um imóvel residencial a inventariar.17 Tal direito independe do regime de bens no matrimônio e do quinhão cabível ao cônjuge sobrevivente no inventário. Não faz jus ao direito quem estiver separado judicialmente à época do óbito; igualmente nos casos em que o casal se encontrava separado de fato. Se houve separação de fato por tempo inferior a dois anos, direito existirá se o cônjuge sobrevivente não foi responsável pela desunião. 18 Constituído o direito à habitação, este será vitalício, ainda que o cônjuge sobrevivente se case novamente ou adquira outra unidade residencial. Anteriormente, sob a vigência do Código Beviláqua, tal direito não era levado ao registro imobiliário por expressa dispensa do art. 715 relativamente ao usufruto, cujas normas se aplicavam subsidiariamente à habitação, quando se tratasse de direito resultante do Direito de Família. O atual Códex, no art. 1.391, exige o registro imobiliário para a constituição do usufruto de imóveis, ressalvada apenas a hipótese de formação por usucapião. Este amparo ao cônjuge sobrevivo é inferior ao estabelecido no art. 540, 2ª parte, do Código Civil italiano, que além do direito de habitação prevê ainda o de uso sobre os bens móveis que guarnecem a morada. 19 A Lei nº 9.278, de 10.05.1996, ao regulamentar § 3º, do art. 226, do da Constituição da República, estabeleceu o direito deohabitação a favor companheiro sobrevivente, nas uniões estáveis, relativamente ao imóvel destinado à residência da família. O direito será vitalício ou até que o companheiro sobrevivente se case ou estabeleça nova união estável. 20 Neste caso, e no previsto no art. 1.831 do Código Civil, a habitação assume característica de prestação alimentar, embora Dídimo A. da Veiga negue esta feição ao instituto, que se acha caracterizada no Direito Romano e na lição de eminentes juristas, como Dernburg, Windscheid e Charles Maynz.21O direito real de habitação do cônjuge ou companheiro sobrevivente é assegurado também em face de filhos de casamento anterior do de cujus Neste sentido decidiu a 3.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em .feito relatado pela Min. Nancy Andrighi, que foi voto vencido. Para a relatora, o princípio da solidariedade, que vincula os herdeiros em relação ao cônjuge supérstite, não obriga os filhos exclusivamente do cônjuge falecido (REsp 1134387/SP, DJe 29.05.2013).

A habitação, por sua finalidade e caráter gratuito, reveste-se de aspecto assistencial, que é um fundamento do direito de alimentos. Partindo de tal compreensão, mas sem atribuir ao direito de habitação caráter alimentar, Alfonso de Cossio entende que este último reúne princípios úteis à compreensão e aplicação do direito de habitação aos casos concretos. Diz o jurista: “los preceptos que regulan el derecho de alimentos pueden contener normas útiles, que por analogía, faciliten la solución de algunos de los problemas que pueden suscitar en la prática los derechos de uso y habitación.”22 O direito de alimentos se distingue dos direitos reais de uso e habitação sob vários aspectos, destacando-se que no primeiro é essencial a necessidadedo alimentando, salvo em se tratando de livre acordo, como sói ocorrer nas separações consensuais, enquanto que o elemento necessidadenão é indispensável aos direitos de uso e de habitação.23 Dado o caráter assistencial de que se reveste a habitatio, Biagio Brugi lhe atribui um caráter quase alimentar.24 Quanto aos deveres, o primeiro deles é a elaboração do inventário e a entrega da caução, real ou fidejussória, caso o proprietário a exija. Cumpre ao habitador a utilização da coisa segundo a sua destinação, não lhe cabendo a percepção de frutos. Haverá de restituir a coisa, findo o vínculo, no estado em que a recebeu, ressalvado o natural desgaste desta. São encargos do habitador os pagamentos de taxas, contribuições e impostos incidentes sobre a unidade residencial, mas havendo mais de um habitador ou se o proprietário também ocupar espaço no imóvel, tais ônus deverão ser proporcionais. Há muitos anos, o Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou, por unanimidade, sentença de Juiz de primeiro grau, na ação em que um habitador pleiteava o reconhecimento de que não estava obrigado ao pagamento dos impostos incidentes sobre o imóvel ocupado, sob o argumento de que, sendo gratuito o seu contrato, incabível o encargo. Não acatando a tese, o magistrado expôs: “Ora, o fato de consistir a habitação , no direito de habitar gratuitamente em casa alheia, não me parece ser inconciliável com aquela obrigação imposta ao usufrutuário. Logo ele também se aplica ao habitar.”25 No pleito, argumentava-se que, em matéria de encargos tributários, incabível a aplicação das regras previstas para o usufruto, pois estas contrariavam a índole do direito real de habitação, por ser este gratuito. Contra tal pleito, há de se acrescentar, ainda, que os encargos existem para o usufrutuário, ainda quando se trate de usufruto gratuito. Entre os deveres do habitador havemos de incluir o de uso, pois a não utilização da coisao por seguidos é causa denão extinção do direito. Direito Romano, nãodez uso,anos segundo Windscheid, constituía motivo No de 26 extinção da habitação. Com base na formulação romana, Lacerda de Almeida também sustentou tal opinião, argumentando que a habitação possuía caráter alimentar.27 Como a Lei Civil, pelo art. 1.410, inc. VIII,

prevê o não uso da coisa como fator de extinção do usufruto, e como as disposições deste instituto se aplicam complementarmente ao direito real de habitação, quando não colidente com os princípios deste, a conclusão não pode ser outra senão o reconhecimento de que o não uso leva à extinção da habitação. Ainda que se lhe atribua ou reconheça caráter alimentar, o não uso por dez ou mais anos é motivo mais do que suficiente para a extinção do direito, pois gera, inclusive, a presunção de autossuficiência econômicofinanceira do habitador. As despesas ordinárias de custo não módico, definido este no art. 1.404 da Lei Civil, correm por conta do habitador. Na condição de titular de um direito real, o habitador pode valer-se dos interditos possessórios, a fim de garantir a sua posse direta sobre o imóvel. No prazo estipulado ou quando vida tiver, o habitador terá o direito de morar no prédio, juntamente com a sua família e outros dependentes eventuais, além de servidores domésticos. Em caso de deterioração da coisa (demolição ou falta de condições de habitabilidade), não sendo por sua culpa, o seu direito subsiste se ocorrer a reconstrução com o pagamento do seguro. Se a nova edificação for levantada no mesmo local, mas com recursos do proprietário, o direito do habitador não se restabelecerá. Quanto à extinção do direito, este ocorre nas mesmas condições previstas para o usufruto, observadas as disposições dos arts. 1.410 e 1.411 da Lei Civil.

REVISÃO DO CAPÍTULO Habitação é direito real sobre a coisa alheia imóvel, de natureza temporária e gratuita, limitado ao poder de morar, com a família, ou ocupar unidade residencial, ou parte dela, sem ônus. É possível, em outra parte da unidade, a habitação do proprietário ou de terceiros. A titularidade do direito pode ser ■Conceito.

tanto da pessoacomo físicasede quanto jurídica, neste caso, a unidade será utilizada ou da residência de membros de sua diretoria. ■Habi tação, u so , us uf ru to e co m od ato . Habitação se assemelha ao direito de uso, mas enquanto este abrange fruição módica, aquele não possui tal extensão. Por outro lado, a habitação se destina apenas à moradia, enquanto o uso pode ter utilização diversa ou mais ampla. A habitação é sempre gratuita, já o uso comporta ônus. O direito de habitação também não se confunde com o de usufruto, pois enquanto este pode ser objeto de cessão, àquele é vedada tal prática. Não é possível, outrossim, de um direito de usufruto nascer um de habitação, ou seja, o usufrutuário não possui o direito de instituir um direito de habitação. Semelhança há entre a habitação e o comodato, mas enquanto aquele é um direito real, este é um direito obrigacional.

A habitação somente pode ser instituída pelo proprietário, já o comodato pode ser contratado pelo também usufrutuário. ■Co n s titu ição . As modalidades de constituição do direito de habitação são iguais às de usufruto, devendo o instrumento ser levado ao Cartório do Registro de Imóveis. Direitos e são deveres doaos habitado r. Tanto ■ os primeiros os segundos iguais do usuário. As causas de suaquanto extinção

são as mesmas do direito real de uso. ■Regras do Có digo Civil. O conceito formulado pelo Código Civil, art. 1.414, é harmônico com a doutrina e corresponde à noção exposta nos tópicos anteriores. O Códex dá ênfase à gratuidade, à destinação de moradia, à impossibilidade de o habitador alugar ou emprestar o imóvel. Coabitação: Se o direito de habitar for concedido a mais de um titular e apenas um habitá-lo, o outro não terá direito de cobrar aluguel. Nenhum dos instituídos pode impedir que o outro exercite o seu direito. Integraçãoas do instituto: direito de habitação aplicam-se supletivamente regras Ao pertinentes ao usufruto. Em decorrência desta afirmativa, têm-se as consequências a seguir apresentadas. A Constituição pode ser gerada por contrato, testamento, usucapião ou por força de lei. O art. 1.831 confere ao cônjuge sobrevivente, possuindo o casal apenas um imóvel residencial, o direito vitalício de habitação. A Lei nº 9.278/96 atribuía tal direito ao companheiro sobrevivo. Deveres do habitador: elaboração do inventário e prestação de caução, caso o proprietário a exija; restituir a coisa, com a extinção do direito, no mesmo estado em que a recebeu, ressalvado o desgaste natural; pagamento de taxas, contribuições e impostos incidentes sobre o imóvel; ao habitador cabe usar a coisa conforme a sua destinação, sob pena de, passados dez anos sem uso, provocar a extinção do direito. Direitos do habitador: entre estes, a posse direta do imóvel durante o tempo previsto na constituição, bem como o poder de ajuizar ações possessórias. _______________ Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.389, p. 388. V. também, neste sentido, Maria Helena Diniz,op. cit., 4º vol., § e.1, p. 431. 2 V. em Enneccerus, Kipp e Wolff, op. cit., 3º tomo, vol. 2º, § 113, p. 67. 3 Op. cit., § 90, p. 488. 1

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Cf. anota Henri de Page, op. cit., tomo VI, § 485, p. 392. Direitos Reais de Garantia, ed. cit., § 188, p. 275. 6 Institutas, Livro II, tít. V, § 5º. 7 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.387, p. 383. 8 V. em Dídimo A. da Veiga,op. cit., § 592, p. 355. 5

Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo II, vol. II, p. 137. Livro II, tít. V, § 5º. 11 “La legislazione giustinianea che ha consentita la locazione all’habitator, perchè l’uomo modesto, che si voglia raccogliere in una piccola porzionedell’ampia casa onde gli à lasciato l’uso, abbia un compenso della rinunzia a godere il resto, ha snaturato l’uso dell’abitazione, e l’ha sostanzialmente identificato coll’usufrutto della casa di abitazione.” Giacomo Venezian, op. cit., vol. 2º, § 386, p. 938. 9

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Esta é est a lição de Baudry-Lacantinerie e Chaveau: “Le droit d’habitation dans maison un véritable droit d’usage sur cet immeuble; en conséquence celui une qui en jouit peut se servir des accessoires et dépendances de la maison, en proportion du logement qu’il occupe, à moins d’intention contraire résultant du titre constitutif.” Op cit., tomo VI, § 786, p. 511. 13 Washington de Barros Monteiro expõe neste sentido, op. cit., p. 318. 14 Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 19, § 2.387, p. 385. Como diz Marco Aurélio S. Viana: “A divisibilidade é consagrada de forma clara, porque o direito real de habitação pode ser conferido a mais de uma pessoa, mas apenas uma delas habitando oimóvel.” Op. cit., p. 683. 15 Cf. Dídimo A. da Veiga,op. cit., p. 353. 16 Cf. Carlos Alberto da Mota Pinto,op. cit., § 232, p. 417. 17 REsp. nº 616027/SC, STJ, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos 718, 748, 1.611, § 2º, e 1.572 do Código Civil de 1916 (correspondentes aos arts. 1.394, 1.416, 1.831 e 1.784 do CC de 2002). 1. O titular do direito real de habitação tem legitimidade ativa para utilizar a defesa possessória, pouco relevando que dirigida contra quem é compossuidor por força do art. 1.572 do Código Civil de 1916 (equivalente ao atual 1.784). Fosse diferente, seria inútil a garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito real de habitação. 2. Recurso especial conhecido e provido.”Julg. em 14.06.2004, pub. em 20.09.2004, p. 293. 18 V. em Fabrício Zamprogna Matiello, op. cit., p. 1.196; igualmente, em Marco Aurélio Bezerra de Melo,op. cit., p. 283. 19 Tal disposição deriva da reforma do Direito de Família, de 1975. Cf. Paolo Gallo, Trattato di Diritto Privado diretto da Mario Bessone, 1ª ed., Torino, G. Giappichelli Editore, vol. VII, tomo II, 2001, § 27, p. 77. 20

TJRS, 7ª Câm. Cível, cível Di nºreito 70009478322, rel. Des. Os Maria Berenice Dias: “Sucessões. União ap. Estável. Real de Habitação. postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana, solidariedade e mútua assistência, normas inspiradoras do direito real de habitação conferido no art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.278/96, garantem à companheira supérstite o direito de continuar a residir no imóvel comum, mesmo que, seja por motivos de saúde, seja por razões outras não evidenciadas nos autos, o falecido ali não mais residisse.” Julg. em 27.10.2004, consulta ao site do TJRS em 01.03.2005. A 3.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em junho de 2011, ao julgar o Recurso Especial 821.660, reconheceu ao companheiro sobrevivente iguais direitos ao cônjuge sobrevivente, relativamente ao direito real de habitação. 21 V. em Dídimo A.da Veiga, op. cit., p. 350. 22 Instituciones de Derecho Civil, 1ª ed., Madrid, Editorial Civitas, S. A., tomo II, 1988, p. 265. 23 Cf. em Alfonso de Cossio,op. cit., p. 265. 24 Op. cit., § 49, p. 248. 25 Ap. nº 23.839, 3ª Câm. Cível, rel. Des. Almeida Ferrari. Sentença do Juiz de Direito de São Paulo, Vasco Conceição,Revista dos Tribunais, vol. 161, p. 142. 26 Op. cit., § 208, p. 270.

Op. cit., vol. 1, § 76, nota 22, p. 411.

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DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DO IMÓVEL Sumário: 123. Considerações prévias. 124. Conceito requisitos. 125. Efeitos. 126. Cláusula cum eligendo. 127. Resolução contratual inadimplemento. 128. Extinção. 129. Regras do Código Civil.

e amico por

123.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na parte especial do Direito das Obrigações, analisamos os contratos preliminares e, em especial, o de compra e venda. A matéria em epígrafe não constitui repetição dos princípios e regras focalizados, mas o estudo da situação jurídica do promitente comprador, que é a de titular de um jus in re aliena, pois com opactum de contrahendo o promitente não adquire o domínio da coisa, mas um direito real sobre ela. Este direito real possui regras próprias e princípios comuns às demais modalidades de jus in re aliena. Sob outro aspecto, constitui categoria jurídica singular, que não se alinha entre os direitos reais de gozo e os de garantia, pois apenas assegura os direitos de aquisição, sequela, oponibilidade a terceiros e adjudicação compulsória. Entretanto, divergem os autores quanto à natureza jurídica do direito do promitente comprador. Para alguns, constitui jus in re aliena, como temos exposto, para outros, um jus in re aliena com atributos sui generis.Houve quem o situasse entre os direitos reais de gozo e, ainda, entre os direitos reais de garantia.Como o promitente não adquire o domínio, mas exerce direitos sobre a coisa, entendemos que se trata, efetivamente, de um direito real sobre a coisa alheia. O direito do promitente comprador do imóvel foi catalogado no art. 1.225, inc. VI, do Código Civil, como direito real. A promessa de compra e venda, pelas vantagens que oferece às partes, é atividade enraizada no mundo dos negócios e reflete uma experiência brasileira. De um lado favorece ocompra, comprador, que impossibilidade frequentemente jurídica não dispõe de condições imediata seja por ou financeira; depara outroa lado, beneficia o vendedor, que às vezes negocia o seu produto antes de produzi-lo.

O direito real sub examine não surgiu, todavia, com a promulgação do Código de 2002, inovador em relação ao de 1916, mas com o Dec.-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, ao dispor sobre loteamento e venda de terrenos urbanos e rurais em prestações. No art. 5º, o Dec.-lei atribui ao promitente comprador, uma vez averbado o seu contrato, direito real oponível a terceiros, relativamente à alienação ou oneração posterior. NasDisposições Gerais, o art. 22 atribuiu direito real aos promitentes compradores de imóveis não loteados, conferindo-lhes oponibilidade a terceiros e direito à adjudicação, desde que no contrato preliminar inexistisse cláusula de arrependimento, houvesse pagamento, feito ou a efetivar-se em prestações, e levado o contrato de compromisso de compra e venda ou cessão de direito de imóveis ao registro imobiliário.1 A mencionada prescrição do art. 22 não surgiu com a edição do Dec.-lei nº 58/37, mas com a redação dada pela Lei nº 649, de 1949. Anteriormente, as partes se sujeitavam ao permissivo do art. 1.088 do Código Beviláqua que, tratando igualmente aos desiguais econômica e culturalmente, autorizava o arrependimento, quando o instrumento público fosse exigido como prova do contrato. Ao interessado, quase sempre o loteador, bastava o ressarcimento do dano, fixado geralmente em função do valor do contrato e muitas vezes em quantia inferior à valorização do imóvel ou do índice inflacionário. Sobre as regras trazidas pelo Decreto-lei, Darcy Bessone declarava: “A providência legislativa reflete a notória tendência do direito moderno no sentido de retificar a desigualdade econômica dos contratantes, através de eficazes medidas de proteção aos interesses dos fracos.”2 O Dec.-lei nº 58/37 foi derrogado pela Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, permanecendo em vigor as disposições pertinentes aos loteamentos rurais.3 A Lei nº 6.766, 19 de dezembro de 1979, quenadispôs sobreaos o parcelamento do solode urbano, trouxe maior avanço proteção adquirentes, exigindo dos loteadores a apresentação e aprovação do projeto de loteamento e desmembramento pela prefeitura do Município ou do Distrito Federal, bem como o posterior registro no Cartório Imobiliário. No art. 25, dispõe a Lei que os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, são irretratáveis e conferem direitos reais oponíveis a terceiros, desde que registrados.Conditio si ne qua non para o comércio de lotes de terreno é o prévio registro do loteamento e seu desmembramento, ex vi do disposto no art. 37 da Lei em estudo.

124.CONCEITO E REQUISITOS 124.1. Conceito

Tem-se o direito real de aquisição de imóvel, quando os promitentes vendedor e comprador celebram contrato de promessa de compra e venda, sem cláusula de arrependimento, mediante instrumento público ou particular, levado ao Cartório do Registro de Imóveis. Realizado o negócio jurídico nestes termos, o promitente comprador assume direitos e deveres obrigacionais e adquire direito real sobre o imóvel. Como os demais negócios jurídicos, exige-se a plena capacidade das partes, que devem possuir, ainda, legitimidade para o ato em concreto. O promitente comprador contrai obrigação de dar, que executa mediante o pagamento, enquanto o promitente vendedor assume obrigação de fazer, que satisfaz com a outorga da escritura definitiva. O promitente vendedor se obriga a transmitir o domínio da coisa tão logo se complete o pagamento do preço. Mas a partir da celebração da promessa, cláusula em contrário, promitente possui o direito de salvo imitir-se na posse direta do oimóvel. Tem comprador o direito, portanto, ao jus utendi e ao jus fruendi , a partir da promessa de compra e venda. Por lhe faltar ainda o jus abutendi, o promitente comprador possui um direito real sobre objeto que não é de seu domínio, ou seja, sobre um jus in re aliena.4 124.2. Requisitos

124.2.1.Formalidade O direito real se forma mediante contrato, que necessariamente há de ser escrito, facultando-se às partes a sua formalização por instrumento particular ou público, independentemente do valor da operação imobiliária. Sem este documento, impossível o cumprimento da exigência do registro da promessa. 124.2.2. Irretratabilidade

A regra de ouro dos contratos está enunciada no princípio pacta sunt servanda (i.e., “os pactos devem ser cumpridos”), daí a cláusula de arrependimento constituir uma exceção. Diante do silêncio do texto contratual, a presunção é a irretratabilidade e não o arrependimento, daí a desnecessidade de cláusula que vede a retratação. Como ressalta o eminente civilista Caio Mário da Silva Pereira, a cláusula de arrependimento não se confunde com a cláusula resolutiva, prevista nos contratos como sanção para a hipótese de inadimplemento da obrigação. 5 A

inserção de tal cláusula não descaracteriza o direito do promitente comprador como direito real. 124.2.3. Ob jeto im o b iliário

O direito real em análise incide apenas sobre os imóveis. Eventual promessa venda de coisa móvelemnão gera para ou o promitente um direitode real. O imóvel, situado zona urbana rural, pode comprador ser lote de terreno ou área edificada. 124.2.4. Pagamento

Na compra e venda ou simplesmente na promessa, três são os elementos fundamentais: coisa, preço econsentimento. Fixado o preço, a convenção estipula as condições de pagamento: à vista ou em parcelas. A caracterização do direito real não exige a quitação do pagamento, apenas a definição do preço. Para efeito de aquisição do direito real é irrelevante, pois, de pagamento, pode incluir, ainda, móvel ou imóvela modalidade de pequeno valor. É possívelque a criação do direito realbem antes mesmo dos pagamentos. Em caso de inadimplemento, ao promitente vendedor é facultada a cobrança judicial ou a resolução do contrato. Verificando-se esta, ipso facto ocorrerá a extinção do direito real. 124.2.5. Registro

Para que a obrigação assumida pelas partes possa tornar-se um direito real e, com isto, ser oponível a terceiros, é indispensável o registro do título no Cartório Imobiliário. Tal ato requer, em se tratando de lote de terreno, a plena legalização do loteamento. SemCivil o registro haveráum apenas pessoais entre os promitentes. A Lei não estipula prazodireitos para o contrato ser levado ao registro, mas enquanto este não se efetiva haverá apenas direito obrigacional, dado que o direito real nasce com o registro. De acordo com Luiz Guilherme Loureiro, caso se mencione, no texto da escritura, a celebração anterior de promessa, esta deverá ser registrada em primeiro lugar, dado o princípio da continuidade do registro imobiliário.6 De acordo com a súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça, o registro da promessa não é condição necessária ao direito à adjudicação compulsória. Com o registro da promessa, o promitente comprador fica imune aos efeitos de hipoteca superveniente, acordada pelo promitente vendedor. que não registrada a convenção, estando judicial de boa-fé promitente Ainda comprador e efetuado o pagamento, precedente situao como intangível o direito do adquirente.7

124.2.6. Outorg a uxóri a

A eficácia do consentimento do promitente vendedor, quando casado por regime diverso da separação absoluta de bens, requer a outorga do cônjuge. Tal requisito emana do art. 1.647, inciso I, do Código Civil. Qualquer negócio jurídico que implique a alienação ou gravame da coisa 8

imóvel, prova por força do dispositivo, a participação do casal. Quando houver de que o objeto da exige promessa pertence exclusivamente ao promitente, como os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade (art. 1.668, I, CC), a outorga uxória é dispensada. 124.2.7. Cessibilidade

O promitente comprador pode ceder os seus direitos independentemente da anuência do vendedor, mas, havendo cláusula contratual proibitiva, responderá solidariamente com o cessionário. 9 Para que este ganhe a titularidade de um direito real, indispensável que o negócio jurídico se realize sob a forma escrita e o título seja devidamente registrado no Cartório Imobiliário.

125.EFEITOS O reconhecimento, estreme de dúvida, de que o direito do promitente comprador enquadra-se no rol dos jus in re aliena, gera alguns efeitos jurídicos. Destarte, uma vez levado ao registro de imóveis, o direito é oponível contra todos (erga omnes). O promitente possui legitimidade para reivindicar a coisa judicialmente, ainda que vendida posteriormente para terceiros. A anterioridade de seu direito prevalece em face de negócio jurídico superveniente. Se comprou, apesar do registro existente da promessa de compra e venda, foi incauto, agindo sem os princípios elementares de prudência. O direito de sequela permite ao promitente comprador perseguir a coisa e buscá-la onde se encontre e em poder de qualquer pessoa. Serpa Lopes é explícito a respeito: “... quando o devedor venha a alienar a coisa que prometeu vender, o comprador, ao adquiri-la, se subordina igualmente ao ônus real que sobre ela pesa, ou seja, a obrigação de outorgar a escritura definitiva”.10 Conforme Luiz Guilherme Loureiro observa, neste caso aplica-se o princípio da prioridade prior in tempore, potiur in iure (i. e., “anterior em tempo, melhor em direito”).11 Observe-se que o registro da promessa autoriza o promitente comprador a opor o impede seu direito contra daquem o imóvel posteriormente, mas não a efetivação venda adquiriu superveniente. Um outro desdobramento jurídico se verifica quando o promitente comprador não registra o seu título. Se, após a celebração da promessa não levada ao registro, o promitente vendedor aliena o imóvel para terceiro, que

obtém o registro do seu título, não obstante a anterioridade de seu negócio o promitente comprador haverá de conformar-se em face do adquirente, assistindo-lhe apenas o direito de exigir do promitente vendedor ressarcimento por perdas e danos. Com exceção dos imóveis loteados, para os quais há disposições especiais, efetivado o pagamento total do preço, cabe ao promitente comprador a exigência da outorga da escritura definitiva. Em caso de resistência ou recusa do proprietário, ao promitente não resta outro caminho senão o de pleitear em juízo a adjudicação compulsória. Mediante certidão da sentença, o Escrivão do Cartório do Registro de Imóveis procede ao registro devido.12 Se incidente imposto de transmissão, este deve ser recolhido previamente ao registro. Observe-se que a decisão judicial positiva supre a outorga da escritura definitiva. Tratando-se de imóveis loteados, uma vez pagas as prestações, o promitente ou cessionário não dependerá da boa vontade do vendedor, para obter o título de propriedade. O art. 26, § 6º, da Lei nº 6.766/79, autoriza-o a apresentar ao oficial do registro de imóveis o instrumento do contrato e a prova do pagamento total, os quais valerão como título para o registro da propriedade. Tal dispositivo foi incluído pela Lei nº 9.785, de 29.01.1999. Se o promitente comprador não dispõe de algum comprovante, já não poderá valer-se do benefício legal, caso em que haverá de recorrer ao Juiz, a fim de provar o pagamento por outros meios e obter, ao final, a adjudicação. Atente-se para o fato de que o benefício trazido pelo art. 26, § 6º, é aplicável apenas aos imóveis loteados, pois integra uma lei especial. Esta simplificou o procedimento de aquisição do domínio, evitando a prática de abusos que se verificavam, quando não era incomum loteadores fazerem exigências extra legem para a outorga da escritura definitiva. Em caso de penhora do imóvel por dívida do promitente consoante reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça,vendedor, cabe ao promitente comprador a oposição de embargos de terceiro.13 A súmula 84, do Egrégio Colegiado, dispõe: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.” Um outro efeito gerado pela promessa de compra e venda, mas com o pagamento inteiramente efetuado, é o de constituir justo título que autoriza a aquisição do domínio pela usucapião ordinária. Após o adimplemento e ocorrendo dificuldades para a obtenção da escritura definitiva, a ação de usucapião é uma alternativa para o requerimento de adjudicação compulsória. o promitente nãoimóvel registrafoio vendido seu títulopara eé surpreendido Quando com a informação de comprador que o mesmo terceiro, que o registrou em seu nome, poderá pleitear o domínio em face do atual proprietário, alegando a usucapião, se preenchidos os requisitos legais.14Observe-se que o direito adquirido pela usucapião é o de

propriedade e não o de promessa de compra e venda, pois este direito não é usucapível, como observa Mário Müller Romitti.15 Celebrada a promessa de compra e venda, o promitente comprador assume a responsabilidade pelas obrigações propter rem, demais encargos e tributos que passarem a incidir sobre o imóvel.16

126.CLÁUSULA CUM A MICO ELIGE NDO Dada a inovação ocorrida em nosso ordenamento, arts. 467 a 471 do Códex, os contratos de promessa de compra e venda podem ser celebrados com a cláusula cum amico eligendo, pela qual reserva-se ao promitente comprador o direito de nomear, no prazo de cinco dias do negócio jurídico, se outro não for estipulado, o nome de quem deverá adquirir os direitos e obrigações dele decorrentes. O contrato com pessoa a declarar é útil na prática negocial, especialmente na promessa de compra e venda, quando às vezes convém ao verdadeiro adquirente permanecer no anonimato ou, então, porque o interesse do estipulante é a revenda. Aceita a indicação pelo electus, mediante declaração em que se observou a mesma forma do negócio jurídico, este assume o contrato retroativamente ao momento da celebração do ato negocial. A indagação de ordem prática que se apresenta refere-se à exigibilidade ou não de dupla incidência do tributo de transmissão. Há quem entenda que a substituição do stipulans pelo electusconfigure cessão de direito. Firmado o contrato, o estipulante deve pagar o tributo e levar o título ao registro imobiliário. Aceita a indicação, novo tributo deve ser recolhido, em face da cessão de direito. Tal exigência não se infere do espírito do instituto, nem das normas consagradas em nosso ordenamento. Com toda evidência, o nome do estipulante figura na promessa em caráter provisório. O conjunto de atos constitui apenas um procedimento, daí não ocorrer duplicidade de operações imobiliárias. Acresce ainda que o electus, ao aceitar a indicação, assume o contrato retroativamente e a partir do momento da celebração da promessa.17

127.RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR INADIMPLEMENTO Em caso de inadimplência do promitente comprador, o caminho a ser observado pelo promitente vendedor, a fim de obter o desfazimento do negócio e aemrestituição do tratando-se imóvel, inicia-se a notificação para nº o pagamento trinta dias, de lotecom urbano ou rural (Lei 6.766/79, art. 32), ou em quinze dias, quando o imóvel não for loteado (Dec.-lei nº 745/69, art. 1º). Purgada a mora, convalescerá o contrato ou, com a caracterização desta, ao promitente vendedor será facultado o

ajuizamento da ação de resolução contratual. Dissolvido o vínculo obrigacional e permanecendo o imóvel na posse do antigo promitente comprador, o proprietário poderá valer-se da ação reivindicatória. Esta é a sequência exposta por Nélson Rosenvald, calcada na legislação e em subsídios jurisprudenciais.18

128.EXTINÇÃO O direito real do promitente comprador pode extinguir-se: a) pela efetivação da venda prometida, que é um modo natural de extinção. A partir de então, o adquirente será titular de outro tipo de direito real: o de propriedade. Esta extinção pode realizar-se voluntariamente, quando as partes cumprem integralmente suas obrigações ou mediante execução coativa, caso em que a venda se concretiza por determinação judicial, como ocorre com a adjudicação compulsória; b) pelo distrato, quando a situação jurídica das partes retorna ao statu quo ante.Nas cláusulas do novo instrumento as partes dispõem sobre as pendências eventualmente existentes; c) por resolução, precedida pela inadimplência e subsequente caracterização da mora;19 d) por impossibilidade superveniente, causada, por exemplo, pela deterioração total da coisa, decorrente de motivo de força maior, ou por desapropriação, caracterizando-se ainda quando o objeto se torna extra commercium; e) por vício redibitório; f) por evicção.20 A extinção do direito real se efetiva com o cancelamento do registro.

129.REGRAS DO CÓDIGO CIVIL A ordem jurídica dispõe sobre a matéria sub examine em várias fontes normativas. O Dec.-lei 58, de 10.12.37, reguladea 19.12.79, promessa dispõe de compra venda de imóveis ruraisnºloteados; a Lei nº 6.766, sobree a promessa ao cuidar do parcelamento do solo urbano. O Código Civil, no bojo dos arts. 462 a 466, disciplina os contratos preliminares, enquanto pelos arts. 1.417 e 1.418 cuida, especificamente, do direito do promitente comprador, objeto agora de nossa especial atenção. 129.1. Fo rm ação d o d ir eit o r eal Pelo art. 1.417 do Código Civil o ordenamento reconhece, como direito real, o direito do promitente comprador de imóvel, atendidas certas

exigências. Pelodecontrato, é bilateral, as partes se obrigam celebrar uma operação compra que e venda de imóvel, definindo, desde aentão, as principais cláusulas a serem adotadas no futuro pacto. O comprador se obriga a pagar o preço (obrigação de dar) e o vendedor, a outorgar a escritura definitiva (obrigação de fazer). O objeto do contrato há de ser,

necessariamente imóvel, seja este urbano ou rural, loteado ou não, área construída ou terreno baldio. É desinfluente a modalidade de pagamento, que pode ser à vista ou em parcelas. A atribuição de direito real à promessa irretratável e registrada visa a proteger o promitente comprador, impedindo que a venda para terceiro ou constituição de ônus possa prejudicá-lo. Assim qualificado o seu direito, o promitente comprador passa a dispor de mecanismos de autotutela contra todos e a poder exercitar o direito de sequela. Entre as exigências, o legislador situa a irretratabilidade em primeiro plano. A promessa não pode conter cláusula autorizadora de arrependimento, que é a desistência unilateral do pacto. Como vimos, anteriormente, basta a omissão de tal cláusula, para que a irretratabilidade se caracterize. O direito de arrependimento, além de frustrar a formação do direito real, exclui o direito à adjudicação compulsória, pois, como afirma Sílvio Rodrigues, “não se pode conceder adjudicação compulsória a um ajuste em que é lícito, para qualquer dos contratantes, retirar sua palavra”.21 O instrumento do contrato deve ser por escritura pública ou particular. Predomina entre os autores o entendimento de que o art. 108 é inaplicável à espécie. Tal regra determina a adoção de escritura pública quando o valor do imóvel superar a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Embora reconhecendo que o tema seja polêmico, Luiz Guilherme Loureiro é de opinião que, visando a constituir um direito real, a promessa deve seguir a distinção do art. 108.22 A regra do art. 462, que não exige para a promessa a mesma forma do contrato definitivo, seria aplicável apenas às promessas que não visam à formação de um direito real. Tais ilações, todavia, não se apoiam em fundamentos claros. Não emanam da mens

legis ou daesclarecedor. mens legislatoris. Fora este o propósito do legislador e o texto legal seria No plano de lege ferenda, Mário Muller Romitti preconiza a adoção única de escritura pública, pois “o grande número de defeitos que grassa nos instrumentos particulares, inobservância de preceitos legais, redação atécnica etc., são desde sempre os responsáveis pela frustração dos direitos das partes, especialmente do promitente comprador, que é privado do registro. O problema seria, por certo, minimizado com a adoção do instrumento público...”.23 Este, todavia, é apenas um aspecto, relevante, é verdade, que envolve o negócio jurídico, mas o permissivo legal torna mais ágil o mecanismo de formação contratual, acompanhando as necessidades do mundo dosrequisito negócios,à além de implicar menores O último formação do direito real édespesas. o registro da promessa no Cartório do Registro de Imóveis. Sem esta formalidade, a relação jurídica se formará apenas no plano obrigacional. O direito do promitente comprador não seria oponível a terceiros. A III Jornada de Direito Civil, do

Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 2004, aprovou enunciado do seguinte teor: “O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido à venda.” 129.2. Es c ri tu ra p úb lic a ou ad ju d ic ação compulsória Uma vez cumprida suas obrigações no pactum de contrahendo, pode o promitente comprador exigir a outorga da escritura definitiva, salvo se houver condição ou prazo pendente. Recusando-se o promitente vendedor à outorga, injustificadamente, o art. 1.418 faculta ao promitente comprador pleitear, judicialmente, a adjudicação compulsória.24 O registro da promessa não é condição para a escritura definitiva; é essencial para o requerimento de adjudicação compulsória em face de terceiros.25 A promessa não registrada gera apenas direitos pessoais e, sendo assim, não dispõe o promitente comprador de poderes erga omnes, mas tão somente contra o promitente vendedor. A Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça, que para Joel Dias Figueira Jr. perdeu eficácia em face do art. 1.417 do Código Civil, 26 deve ser interpretada restritivamente: “O direito à adjudicação compulsória não

se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.”Deve-se entender que a dispensa do registro apenas não impede o exercício dos direitos do promitente comprador em face do promitente vendedor. Aliás, neste sentido a Jornada de Direito Civil, realizada sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 2002, aprovou o enunciado nº 95, do seguinte teor: “O direito àexercido adjudicação compulsória (art.vendedor, 1.418 do não novose Código Civil), quando em face do promitente condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório do registro imobiliário (Súmula nº 239 do STJ).”

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Co n s id er ações p r é v ias . O contrato preliminar de compra e

venda possui as suas regras no Direito das Obrigações, mas, uma vez celebrado, gera para o promitente um direito real sobre a coisa alheia. Sobre a natureza jurídica do direito do promitente, entretanto, além da opinião aqui exposta, há divergências doutrinárias, pois há ainda os que o consideram direito real de gozoe os que o identificam como direito real de garantia. A srcem desta modalidade de direito surgiu com o Decreto-lei nº 58/37 que, pelo art. 5º, atribuiu ao promitente comprador de imóvel, não loteado, direito real oponível a terceiro e direito à adjudicação, desde que: a) efetuado o pagamento ou parcelas a

serem pagas; b) inexista cláusula de arrependimento; c) instrumento de contrato seja devidamente averbado em cartório de registro. ■Conceito. A promessa de compra e venda de imóvel constitui direito real de aquisição, instituída por instrumento particular ou público, sem cláusula de arrependimento e objeto de registro em cartório. O promitente comprador assume, ao mesmo tempo, direitos obrigacionais em face do promitente vendedor e o direito real de aquisição. Com a formalização do contrato, o promitente comprador adquire o direito de usar e gozar do imóvel e, ao integralizar o pagamento, o de disposição. ■Requisitos. Formalidade: Como frisamos, o direito real nasce de um contrato de promessa, firmado por instrumento público ou particular e registrado. Irretratabilidade: este princípio prevalece na falta de cláusula de arrependimento. Ou seja, a regra geral é a impossibilidade de arrependimento, enquanto esta é exceção. imobiliário: coisa sobreessenciais que recai oà direito real é o imóvelObjeto urbano ou rural. aPagamento: promessa são a coisa, o preço e consentimento. O pagamento é necessário apenas para acrescentar, ao jus utendi e fruendi, o jus abutendi, ou seja, o poder de disposição da coisa. Registro: O registro em cartório é importante para caracterizar o direito real e produzir efeitos em relação a terceiro. Outorga uxória: se casado ou vivendo união estável em regime diverso da separação absoluta de bens, indispensável a outorga uxória para a eficácia do ato. Cessibilidade: os direitos do promitente vendedor poderão ser cedidos sem o consentimento do promitente vendedor, mesmo havendo débito pendente, salvo cláusula proibitiva. ■Efeitos . Uma vez registrado o instrumento contratual, o direito real sobre a coisa alheia se torna oponível contra todos. O direito de sequela permite ao promitente comprador reivindicar a coisa em qualquer situação em que se encontre. Efetuado o pagamento integral, em se tratando de imóvel loteado, o promitente pode apresentar ao oficial do registro o instrumento do contrato e os recibos, para obter o título de propriedade. Não se tratando de imóvel loteado, com o pagamento integral o promitente comprador poderá exigir a escritura definitiva; caso o promitente vendedor se recuse à outorga, o interessado poderá pleitear judicialmente a adjudicação compulsória. O promitente comprador, efetuado o pagamento integral e com dificuldades

para obter a escritura definitiva, poderá vir a adquirir o imóvel por usucapião ordinária. ■Cl áu s u lacum amico eligendo. Por esta, o promitente comprador fica autorizado a indicar, em cinco dias ou em outro prazo escolhido pelas partes, o nome de quem deverá adquirir os direitos e obrigações contratuais. Se o electus acata a indicação, assume o contrato retroativamente. Prevalece o entendimento de que deverá ocorrer apenas uma incidência tributária. ■Res ol u ção c on tr atu al p o r i nad im p lênc ia. Em caso de não pagamento, o promitente vendedor poderá notificar o devedor, tratando-se de lote, para o adimplemento em trinta dias; não se tratando de lote, o prazo será de quinze dias. Caso o adquirente continue em mora, poderá o vendedor requerer a resolução contratual. ■Ex tin ção . Esta ocorre, comumente, com o adimplemento pelo promitente comprador, que passa a ser o proprietário. Dá-se, também, o distrato; em decorrência de inadimplemento; em razão do com objeto (deterioração, desapropriação, vício redibitório, coisa colocada fora do comércio, evicção). ■Regras do Código Civil. O Estatuto Civil trata da matéria pelos arts. 1.417 e 1.418, em nada acrescentando ao anteriormente exposto. _______________ O Decreto-lei foi importante, sobretudo do ponto de vista social, pois cercou de maior proteção os adquirentes – notoriamente a parte economicamente mais fraca. Editado pela presidência da República, o ato srcinou-se de projeto apresentado pelo jurista Waldemar Ferreira perante a Câmara dos Deputados, em 1936. Um mês após o golpe de Estado de 10 de novembro de 1937, o Executivo baixou o Dec.-lei nº 58, de 10.12.1937, regulamentado pelo Dec. nº 3.079, de 15 de setembro do ano seguinte. Cf. em Darcy Bessone, Da Compra e Venda – Promessa e Reserva de Domínio, 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Bernardo Álvares S. A., 1960, § 39, p. 120. 2 Op. cit., § 43, p. 121. 3 A respeito, v. também Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 170. 4 REsp. nº 617045/GO, STJ, 3ª turma, rel. Min. Castro Filho: “I – É nula a cláusula que prevê a instituição de ônus real sobre o imóvel, sem o consentimento do promitente-comprador, por ofensa ao princípio da boa-fé objetiva, previsto no Código de Defesa do Consumidor. II – Não prevalece diante do terceiro adquirente de boa-fé a hipoteca constituída pela incorporadora junto ao agente financeiro, em garantia de empréstimo regido pelo Sistema Financeiro da Habitação. Destarte, o adquirente da unidade habitacional responde, tão somente, pelo pagamento do seu débito. III – Consoante já decidiu esta Corte:‘é negligente a instituição financeira que não observa a situação do empréstimo ao conceder financiamento hipotecário para edificar um prédio de apartamentos’. Da mesma forma, ‘ao celebrar o contrato de financiamento, facilmente poderia o banco inteirar-se das condições dos imóveis, necessariamente destinados à venda, já oferecidos ao público e, no caso, com preço total ou parcialmente pago 1

pelos terceiros adquirentes de boa-fé’...”. Julg. em 28.10.2004, pub. em 17.12.2004, DJ, p. 539. 5 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. IV, § 366, p. 450. 6 Op. cit., § 321, p. 346. 7 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Ricardo Rodrigues Cardozo: “Promessa de compra e venda. Terceiro de boa-fé. Adquirente. Hipoteca. Cancelamento. Gravame constituído pela construtora em favor do agente Abusividade da cláusula. adesão. 1–quando É ineficaz hipotecafinanceiro. instituída pela Construtora em favor Contrato do AgentedeFinanceiro recaia sobre unidade de apartamento adquirida por terceiro comprador de boa-fé, se o preço foi integralmente pago. Evidente abusividade da cláusula que prevê de forma diversa, disposta em contrato adesivo, pela qual o comprador não tem qualquer alternativa senão aguardar na expectativa de que os responsáveis pela incorporação e construção honrem o empréstimo. 3. O comprador, com título registrado detém direito real. 4. Correta a determinação de cancelamento do gravame...”. Julg. em 05.10.2004, proc. nº 2004.001.13304, consulta ao site do TJRJ em 05.03.2005. 8 REsp. nº 599512/RN, STJ, 4ª turma, rel. Min. Fernando Gonçalves: “Civil. Promessa de Compra e Venda. Notificação da Mulher. Mora. 1. A notificação da mulher, no caso de promessa de compra e venda onde figura apenas o marido, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, se faz desnecessária para efeito de constituição de mora.”Julg. em 16.09.2004, pub. em 11.10.2004, DJ, p. 347. 9 Neste sentido, v. em Nélson Rosenvald,op. cit., p. 401. 10 Curso de Direito Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1960, § 19, p. 39. 11 Op. cit., § 320, p. 343. 12 Como Nélson Rosenvald adverte, não se recomenda o mandado judicial, pois o oficial do registro deve recusar-se a cumpri-lo, quando contrariar as disposições da Lei nº 6.015/73. 13 REsp. nº 602338/AL, 2ª turma, rel. Min. Francisco Peçanha Martins: “Processo Civil. Embargos de Terceiro. Penhora de imóvel Adquirido Mediante Promessa de Compra e Venda. Impossibilidade. Súmula 84/STJ. Execução Excessiva. 1. Consoante entendimento sumulado desta Corte, são cabíveis embargos de terceiro contra penhora sobre bem imóvel cuja posse decorre de compromisso de compra e venda, ainda desprovido de registro. 2. Ademais, não há negar que o valor do bem penhorado supera em muito o montante da dívida, configurando-se o excesso de execução. 3. Recurso especial improvido.” Julg. em 05.02.2004, pub. em 10.05.2004, DJ, p. 263. 14 REsp. nº 369206/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. César Asfor Rocha: “Promessa de compra e venda. Escritura definitiva. Adjudicação. Prescrição. Não prescreve o direito de a promissária compradora obter a escritura definitiva do imóvel, direito que só se extingue frente ao de outrem, amparado pela usucapião.”Julg. em 11.03.2003, pub. em 30.06.2003, DJ, p. 254. 15 “Não há usucapião de promessa de venda. Embora ordinariamente tenha componentes de uso e de fruição, a promessa de venda pressupõe posição jurídica acessória, ficando o imóvel afetado a determinada finalidade, qual seja, a própria transferência definitiva do domínio. Ainda que ineficaz o pacto, a posse contínua e ostensiva transmudar-se-ia em propriedade, jamais em promessa.” Op. cit., p. 53. 16 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 9ª Câmara Cível, proc. nº 2004.001. 23561, rel. Des. Gilberto Dutra Moreira: “Cobrança de cotas condominiais. Invocando preliminar de ilegitimidadead causam no polo passivo e, no mérito,

que a ré não é proprietária do imóvel, mas sim promitente vendedora do mesmo, sendo incabível a mudança do polo passivo em razão da citação. Acolhimento da preliminar. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Apelação buscando a reforma da sentença, sustentando que a ré morava no imóvel sendo coobrigada ao pagamento das cotas condominiais. Obrigação propter rem. Promessa de compra e venda registrada no R.G.I. Promissária compradora. Sujeito passivo da relação jurídica. Correto acolhimento da preliminar. Desprovimento do recurso.” Julg. em 19.10.2004, consulta aosite do TJRJ em 05.03.2005. 17 Igual opinião é sustentada por Luiz Guilherme Loureiro: “A nosso ver, portanto, deve ser registrado o contrato de promessa de compra e venda com cláusula pro amico eligendo e recolhidos os impostos previstos em lei. Operada a indicação do beneficiário, a ser comunicada à parte contrária, deve aquele exprimir sua aceitação por escritura pública, se esta foi a forma observada pelo contrato. A seguir, este título servirá como base para a averbação, que tornará pública a substituição do promitente comprador do imóvel.” Op. cit., § 326, p. 357. 18 Op. cit., p. 402. 19 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 11ª turma cível, proc. nº 2004.001.11026, rel. Des. Luiz Eduardo Rabello:“Ação ordinária de rescisão de promessa de compra e venda, cumulada com reintegração de posse. Sentença que julga procedentes os pedidos autorais. Apelo dos réus. Confessam os réus apelantes estarem inadimplentes, não honrando com a obrigação contratual, inobstante terem sido previamente notificados judicialmente, hipótese que autoriza a rescisão do contrato e a consequente reintegração de posse. Toda e qualquer tentativa de rever o contrato deveria ter sido encaminhada via ação revisional, que não foi proposta, sendo certo que sequer propôs o apelante uma consignação em pagamento. Os réus, também, não se utilizaram da reconvenção, não cabendo, na contestação ou em fase recursal, reclamar o abatimento, na dívida, das prestações que alega ter pago, nem tampouco pedir a condenação da autora ao pagamento em dobro dos valores cobrados a maior. Recurso improvido.”Julg. em 13.10.2004, consulta ao sitedo TJRJ em 05.03.2005. 20 V. em Jefferson Daibert, op. cit., p. 458; Maria Helena Diniz,op. cit., 4º vol., § b.6, p. 577. 21 Op. cit., vol. 5, § 193, p. 325. 22

Op. cit., § 325, 354. importante Marco Aurélio Bezerra Melo se contrapõe a tal entendimento: “Porp.último, considerar quede a permissão a que se faça a escritura de promessa de compra e venda por instrumento particular excepciona a regra do art. 108 do Código Civil, que dispõe ser a escritura pública essencial para a validade dos negócios jurídicos que importem em transferência de direitos reais sobre bens imóveis que excedam a trinta vezes o salário mínimo vigente no país.” Op. cit., p. 286. Nélson Rosenvald segue esta linha de pensamento: “Fundamental é frisar que, apesar da ausência de solenidades –a promessa pode ser formulada por instrumento particular ou simples recibo, sem a limitação de valores descrita no art. 108 do CC...” Op. cit ., p. 392. Para José Costa Loures e Taís Maria L. D. Guimarães: “O instrumento constitutivo tanto pode ser por escrito público, como particular, o que constitui exceção à regra geral que exige escritura pública para os negócios jurídicos relativos à imóveis.” Op. cit., p. 607. 23 Op. cit., p. 49. 24 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 4ª Câm. Cível, proc. nº 2004.001.33651, rel. Des. Horácio S. Ribeiro Neto: “Ação de adjudicação compulsória. Legitimidade ativa. Tem o cessionário legitimidade ativa para propor ação de adjudicação compulsória em face do proprietário. Legitimidade passiva. Falecido

o proprietário, transmite-se a seus herdeiros a obrigação da outorga da escritura definitiva. Comprovado o pagamento dos preços tanto da escritura de promessa de compra e venda quanto da escritura de cessão de direitos aquisitivos, tem o cessionário direito a obter a adjudicação do imóvel prometido vender. Além do mais, estaria prescrita eventual ação para cobrança do preço, pelo que desnecessário mesmo sua comprovação. Apelação a que se dá provimento.” Julg. em 19.10.2004, consulta ao site do TJRJ em 05.03.2005. 25

REsp. nº 195236/SP, 4ª Ação turma, Min. César Asfor Rocha: “... Compromisso de Compra eSTJ, Venda. de rel. Adjudicação Compulsória e ação de outorga de escritura. Naturezas jurídicas. Efeitos. Distinção. Registro do Contrato no Cartório de Imóveis... – Na ação de outorga de escritura não há que se exigir o prévio registro do compromisso de compra e venda, pois a sentença opera a mera substituição da vontade do promitente vendedor, cumprindo em seu lugar a obrigação de formalizar o contrato de compra e venda prometido; na ação de adjudicação compulsória o registro imobiliário do pré-contrato somente se mostra imprescindível para surtir efeitos erga omnes , hipótese em que a sentença transfere a propriedade do bem, ao passo que, não havendo o prévio registro, produzirá efeitos apenas entre as partes, tão somente substituindo a vontade do vendedor, nos termos da Súmula nº 239/STJ...”. Julg. em 23.10.2001, pub. em 15.04.2002, DJ, p. 221. 26 Op. cit., p. 1.247.

INTRODUÇÃO AOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA Sumário: 130. Considerações prévias. 131. Importância. 132. Função. 133. Excussão. 134. Direito Romano. 135. Conceito, constituição e natureza jurídica. 136. Caracteres.

130.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Os direitos subjetivos se dividem em obrigacionais e reais. Naqueles o creditor pode exigir uma conduta positiva ou negativa do debitor (dar, fazer ou não fazer), enquanto nos direitos reais o poder do titular recai diretamente sobre a coisa, móvel ou imóvel, e sujeito passivo da relação jurídica é a coletividade, a quem se impõe o dever de respeitar aqueles direitos, não embaraçando o seu exercício. Os direitos reais são, portanto, oponíveis erga omnes (i.e., “contra todos”) e dispõem do direito de sequela, que é o poder de haver a coisa onde quer que se encontre. A relação jurídica é sempre entre pessoas e não entre estas e a coisa, como se pensava no passado. Os direitos reais são o tronco ao qual se ligam os ramos: direitos reais sobre a própria coisa(propriedade) e direitos reais sobre a coisa alheia (jus in re aliena). Estes, por sua vez, irradiam sub-ramos: direitos reais de gozo ou fruição (superfície, usufruto, uso, habitação, direito do promitente comprador) edireitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese).1 Em outra linguagem, os direitos reais são o gênero próximo de que são espécies os direitos reais sobre a coisa alheia e os direitos reais de garantia. Os jus in re aliena , por seu turno, são o gênero próximo a que se ligam as espécies direitos reais de gozo ou fruição edireitos reais de garantia. Relativamente ao gênero próximo, cada uma das espécies possui diferença específica, ou seja, traços particulares que as distinguem umaPor das princípio outras. de ordem lógica, antes de nos ocuparmos das espécies, devemos examinar o gênero próximo ao qual se filiam, a fim de simplificar a exposição, evitando, destarte, desnecessária repetição de conceitos,

princípios e regras comuns. Daí a razão de o presente capítulo anteceder os estudos específicos sobre o penhor, hipoteca e anticrese. Os direitos reais de garantia são constituídos em função de uma relação obrigacional e com a finalidade de assegurar ao creditor o recebimento da dívida. A coisa, móvel ou imóvel, em que incide o direito real de garantia é o lastro econômico que se subordina à divida e faz com que o pagamento da obrigação não dependa da boa vontade do debitor.

131.IMPORTÂNCIA De um lado os direitos reais de garantia, ao promoverem a salvaguarda dos interesses dos credores, afastando os riscos da inadimplência, favorecem a prática dos negócios jurídicos de conteúdo econômico, propiciando a circulação das riquezas. Para vários autores, entre eles Windscheid, Laurent, Chironi, Lomonaco, o brasileiro Dídimo A. da Veiga, a essência dos direitos reais de garantia consiste na segurança que proporcionam aos credores.2 De outro lado, pelos devedores, torna-lhes possível a obtenção de empréstimos para finalidades várias, bem como a aquisição de imóveis, não obstante a falta de recursos financeiros. Henri de Page dá ênfase a este significado: “Um bom sistema de garantia, meios de garantias reais, aumentam o crédito do devedor; e por consequência facilitam a troca e a circulação das riquezas.”3 As garantias pessoais, como a fiança, dificilmente se prestam à realização de negócios vultosos, tornando-se indispensável a garantia real, notadamente a da hipoteca. 4 Em contrapartida, ao vincular seus bens a empréstimos ou financiamentos, os devedores enfrentam dificuldades para outros negócios que não sejam com pagamento à vista ou com garantia fidejussória, pois, como se sabe, a garantia do credor é o patrimônio do devedor. Se este se encontra comprometido, vinculado a negócios anteriores, não há condições para o devedor obter novos créditos. Sob o ponto de vista axiológico, Josserand mostrou a face antissocial dos direitos reais de garantia, referindo-se especialmente à hipoteca, a qual entranharia resultados contrários à equidade: “...o titular da hipoteca se aproveita de uma situação excepcionalmente forte e preponderante para aniquilar, sem interesse confessável, as esperanças legítimas de outros credores hipotecários, menos bem armados para a luta.”5 Dos direitos reais de garantia, apenas o penhor e a hipoteca são amplamente praticados no mundo dos negócios, enquanto que a anticrese praticamente caiu em desuso. Em razão que destefoifato social, porém, o Projeto Gomes não contemplou a modalidade, mantida, noOrlando Código de 2002, que não reproduziu integralmente a versão formulada pelo Código Beviláqua, inovando em alguns pontos –arts. 1.506 a 1.510.

132.FUNÇÃO Contraída uma obrigação, cumpre ao devedor o seu adimplemento, na forma e condições preestabelecidas. Na falta de pagamento, assiste ao credor o direito de exigir o seu crédito judicialmente. Se a dívida não está garantida, a possibilidade de obter o cumprimento dependerá da capacidade do patrimônio dopenhora devedor.e de Sendo este suficiente, apurado o valor 6 Sedevido mediante atos de execução, o crédito será satisfeito. vários são os credores sem garantia ou privilégios e insuficiente for o patrimônio do devedor, o rateio se fará proporcionalmente aos débitos. Havendo crédito privilegiado, este deverá ser satisfeito prioritariamente. A Lei Civil consagra o princípio da “igualdade dos créditos na execução forçada” , segundo Henri de Page.7 Os privilégios, estabelecidos em lei, constituem exceção ao princípio. Os direitos reais de garantia emanam do poder que as partes dispõem de regular livremente os seus interesses. Outro é o quadro que se descortina quando há garantia fidejussória ou real. Na primeira, a dívida tem o respaldo, notadamente, de fiança ou aval. Diante e na faltapela de res recursos próprios do se devedor, fiador da ou inadimplência avalista responderá debendi , salvo houvero responsabilidade solidária, caso em que o credor poderá acionar diretamente o dador. A garantia fidejussória, todavia, é relativa, pois, à época do vencimento da dívida o fiador ou avalista pode encontrar-se insolvente. Risco este inexistente na garantia real, pois o bem gravado responde inabalavelmente, salvo diante de falência, quando a preferência é de créditos trabalhistas até certo limite e de acidentes de trabalho (art. 83 da Lei nº 11.101/05). Tratando-se de garantia real, a inadimplência é suprível pelo lastro econômico que a coisa representa. Se hipoteca ou penhor, vendida a coisa e apurado o valor, o crédito é satisfeito; se anticrese, o pagamento se faz com os recursos gerados pela coisa colocada em garantia. Quando, após a venda judicial, efetuados os pagamentos devidos, sobrar alguma importância, esta pertencerá ao proprietário da coisa. Se, ao contrário, a quantia apurada na venda for insuficiente ao pagamento do credor, este ficará com um crédito reduzido junto ao devedor. Neste caso, pode efetivar-se outro ato de constrição sobre algum bem disponível, existente no patrimônio do devedor.

133.EXCUSSÃO Inadimplente o devedor, assistirá ao credor o poder de alienar judicialmente a coisa gravada e, apurado certo valor e efetuados os descontos devidos, o direito de receber a importância de seu crédito. Tal princípio é aplicável apenas ao penhor e à hipoteca, pois a anticrese não

comporta tal prática, dado que o credor conserva a posse direta da coisa, para auferir seus rendimentos, os quais são abatidos no valor da dívida.8 A ordem jurídica, pelo art. 1.428 do Código Civil, condena a prática da lex comissoria, a exemplo da proibição do art. 765 do Código Beviláqua. Admitida no passado mais distante, tal regra permitia ao titular de um direito real de garantia, quando a dívida não lhe fosse paga, assumir o domínio da coisa gravada a título de pagamento. O parágrafo único do art. 1.428 apresenta uma hipótese de dação em pagamento: “Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida.” Assim, nada obsta que, vencida a obrigação, o devedor pague a sua dívida com a entrega da coisa gravada, mas para tanto é indispensável a anuência do credor. O que a Lei proíbe é que se estabeleça, previamente, o direito de o credor adquirir o domínio da coisa em caso de inadimplência. Embora tal parágrafo seja inovador em termos legislativos, seu conteúdo já integrava a ordem jurídica, como o texto de Clóvis Beviláqua confirma: “... nada impede que o credor adquira o bem pelo preço que for achado, ao tempo do vencimento da dívida.” 9 A interpretação literal do parágrafo único sugere o entendimento de que a dação, no caso, seria uma simples faculdade do devedor. O civilista Jorge Franklin Alves Felipe aborda tal aspecto: “O parágrafo único do art. 1.428 do Código, se interpretado literalmente, tem caráter altamente inovador. Permite ao devedor, no caso de hipoteca ou penhor, oferecer o bem em pagamento da dívida. Ainda que não se obtenha, por si só, a quitação, a dação em pagamento se reveste de faculdade para o devedor que o credor, naturalmente, não poderá recusar. O dispositivo terá forte impacto nas relações contratuais, especialmente no direito bancário.”10 Submetida a disposição à interpretação lógica e teleológica, havemos de concluirpraticassem que o sentido pretendido foi permitir partes, após o vencimento, a dação em pagamento, poisque do as contrário os institutos do penhor e hipoteca cairiam em desuso. A inadimplência seria, inclusive, um estímulo aos devedores que não mais desejassem manter o domínio da coisa gravada. As financeiras, ao cabo de certo tempo, perderiam o seu capital de giro e poderiam se transformar em magazines de coisas usadas. Em regra, condição para o exercício do direito de venda é a mora do reus debendi, caracterizada com o vencimento sem pagamento ou após a notificação. Há situações que provocam a antecipação do vencimento da dívida garantida. O fato se dá na desapropriação, insolvência ou falência do devedor, deterioração parcial ou depreciação da coisadagravada não acompanhada de reforço ou substituição, perecimento coisa sem substituição. Há relações obrigacionais em que o não pagamento de uma parcela da dívida implica o vencimento antecipado das demais. Os atos desapropriatórios estão previstos na Constituição da República, art. 5º,

inciso XXIV e, no plano infraconstitucional, pelo Dec.-lei nº 3.365/41, Lei nº 4.132/62 e Dec.-lei nº 1.075/70. A insolvência civil acha-se regulada no Código de Processo Civil, arts. 748 a 786, enquanto a falência, na Lei nº 11.101, de 09.02.2005. Quando o bem gravado perecer ou for desapropriado, não se seguindo a substituição, o vencimento antecipado da hipoteca ocorrerá antes do prazo se a garantia não for composta por outros bens. Caso contrário, dispõe o art. 1.425, § 2º: “... subsistindo, no caso contrário, a dívida reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, não desapropriados ou destruídos.” Ocorrendo o vencimento antecipado da dívida, nas hipóteses relacionadas, como é óbvio, não são computados os juros relativos ao período compreendido entre a data do pagamento e a estipulada, anteriormente, para vencimento. O art. 1.426 do Códex dispõe a respeito. Se, por qualquer motivo, o objeto apresentado em garantia se transforma em indenização, o direito real de garantia se sub-roga no valor apurado. Isto se verifica nos casos de desapropriação e destruição da coisa, ambas hipóteses seguidas de indenização. Quando o objeto gravado pertencer a terceiro, a deterioração ou desvalorização da coisa, sem a culpa de seu dono, não o obriga à substituição, salvo se participou de acordo neste sentido. É a previsão do art. 1.427 do Códex.

134.DIREITO ROMANO Embora os estudos históricos sobre os direitos reais de garantia se concentrem no Direito Romano, há informações de que, antes dele, na Grécia antiga, praticou-se a figura do penhor, cuja designação mais comum era enekyron. O penhor consistia na entrega de coisa móvel ou imóvel ao credor, como garantia do cumprimento de obrigação. A posse permanecia com o credor, até o adimplemento. Como esclarece Clóvis Beviláqua, quando se tratava de imóvel, a prática correspondia ao que atualmente se designa por anticrese.11 No período clássico do Direito Romano, as garantias eram apenas de natureza pessoal. Os direitos reais de garantia não alcançaram a importância e desenvolvimento dos tempos modernos. A preferência recaía sobre as garantias pessoais, constituídas pela caução e fiança. Os primeiros sinais de garantia real surgiram com a fidúcia cum creditore (alienação fiduciária) e o pignus. Pela primeira, o devedor transmitia a propriedade da coisa pela mancipatio ou in jure cessio, assumindo o credor a obrigação de promover retrovenda, tão Como logo recebesse o pagamento. tanto fiduciae. firmava-se ao pactum analisa Ebert Chamoun,Para o credor adquiria a propriedade da coisa, mas ao mesmo tempo assumia a obrigação de transferi-la condicionalmente ao devedor.12A transferência não se operava de pleno jure , pois havia a necessidade de uma nova mancipatio a

fim de o devedor recuperar o seu domínio. Em caso de inadimplência, cumpria ao creditor realizar a venda da coisa e, satisfeito o seu crédito, entregar ao debitora importância excedente. Ao devedor cabia a actio fiduciaepara reclamar a parte excedente. Se de um lado a fidúcia garantia o credor, de outro trazia insegurança ao devedor, dado o risco de o credor, antes do prazo de pagamento, transferir o domínio para terceiro. O pignus (antigo penhor) não constituía direito real, mas investia o credor na posse, pois o devedor entregava-lhe determinada coisa móvel ou imóvel como garantia da dívida. Na falta de pagamento e havendo cláusula neste sentido, o procedimento era igual ao da fidúcia: o credor vendia a coisa e, após descontar o valor do seu crédito, entregava a sobra ao devedor. Além da posse, ao credor eram facultados os interditos possessórios. Não configurando direito real, o penhor não garantia plenamente o credor, pois, em caso de extravio da coisa, não havia o direito de sequela. No pignus o devedor mantinha a propriedade. Como a fidúcia e o pignus careciam de aperfeiçoamento, dado que não atendiam plenamente aos interesses dos contratantes, surgiu a figura da hipoteca, cujo vocábulo é de srcem grega – hypotheca. Os autores discutiram se a figura que leva esse nome surgiu na Grécia ou constitui formação autenticamente romana. Os primeiros sinais sobre a hipoteca teriam surgido em Atenas, segundo A. Ott, apoiado nas lições de Meier e Schoemann, mas foi em Roma que a figura jurídica se desenvolveu e transformou-se em instituto jurídico. Coube ao pretor Sálvio a criação do interdito adipiscendae possessioni, pelo qual o credor podia exercer a sequela sobre os móveis. A ação passou a denominar-se actio serviana, aplicável por analogia, segundo Netto Campello, nas hipotecas.13 A actio serviana, reconhecida por edicto de Adriano, ser intentada omnes segundo Chamoun, paradeo fim de se podia obter “das mãos de erga terceiros as, coisas queEbert garantem o crédito aluguéis. Com isso o direito do credor tornou-se um direito real”.14 A hipoteca surgiu, em Roma, com os contratos de arrendamento de propriedades rurais. As garantias recaíam sobre os invecta et illata, que eram os animais, escravos e ferramentas de lavoura, que ficavam indisponíveis enquanto perdurassem as obrigações do arrendatário. 15 O interdito salviano (adipiscendae possessionis causa) permitia ao credor tomar posse dos invecta et illata e, pela actio serviana, reivindicá-los de terceiros.16 Observe-se que, diversamente da moderna hipoteca, o objeto da garantia era formado por coisas móveis.

135.CONCEITO, CONSTITUIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA 135.1. Conceito As três espécies de direitos reais de garantia apresentam um

denominador e particularidades que diferenciam das outras. Direito comum real de garantia é cláusula acessória de negóciouma jurídico, que atribui ao credor um poder sobre a coisa, móvel ou imóvel, de propriedade do devedor ou de terceiro, que se subordina à satisfação da dívida contraída. Havendo hipoteca ou penhor, vencida a dívida e não paga, o credor obtém a penhora, ainda que a coisa tenha sido alienada a terceiros. Levada à hasta pública e apurado determinado valor, o credor recebe o seu crédito com os acréscimos estipulados no título da obrigação ou em lei. Se de um lado os direitos reais de garantia beneficiam o credor com a especificidade da garantia, de outro diminuem as possibilidades dos credores quirografários, cuja garantia é a generalidade do patrimônio do devedor, bensdesobre os quais recaem a hipoteca, penhor ou anticrese.excetuados Os direitososreais garantia não provocam o desmembramento da propriedade, mas têm o poder de limitá-la. Para Valverde y Valverde, enquadram-se na categoria dos direitos limitativos do domínio.17 O direito real incide sobre determinado bem, que fica afetado à divida. Tal afetação, conforme Henri de Page, derroga o princípio da igualdade dos créditos, também denominado lei do concurso.18 Outra derrogação decorre dos privilégios, que são instituídos por lei, ao contemplar a srcem de determinados créditos, como os de alimentos, os trabalhistas, os decorrentes de acidentes do trabalho, os tributários. A coisa dada em garantia pode integrar o patrimônio do devedor ou pertencer a terceiros. Neste segundo caso, satisfeito o crédito voluntariamente pelo devedor, desfaz-se a relação de garantia, não respondendo a coisa por outras dívidas, ainda que em face do mesmo credor. Somente o dominus pode dar a coisa em garantia; entretanto, se não proprietário oferecer a coisa alheia em garantia, esta se convalida com a aquisição superveniente, estando o credor de boa-fé. Aplica-se por analogia o art. 1.268, § 1º, do Código Civil. Dá-se, neste caso, uma revalidação do negócio jurídico. De acordo com Dídimo A. da Veiga, “a revalidação é, no caso, uma reconstrução: esta, se não é uma formação nova, é, mais do que uma reconstituição do ato, inábil para o fim colimado”.19 Não ocorrendo a revalidação, ter-se-á hipoteca anulável. Por outro lado, somente as coisas alienáveis são suscetíveis de gravame e apenas quem pode alienar possui capacidade para constituir direito real de garantia. A Lei de Falência (Lei nº 11.101/05), pelo art. 129, inciso III, considera ineficaz em relação à massa falida a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção,

realizada dentro do termo legal e referente à dívida contraída anteriormente, ciente ou não o contratante sobre o estado de crise econômico-financeira do devedor e seja ou não intenção deste fraudar credores. Quando a unidade imobiliária for indivisível e objeto de condomínio, somente poderá ser oferecida em garantia de dívida com a anuência de todos os condôminos.20 Tratando-se de coisa divisível, nada obsta que a garantia recaia sobre parte do todo. Justifica-se a impossibilidade diante do estado de indivisão, dado que os condôminos possuem apenas quota ideal e não há possibilidade de ocorrer a especialização da hipoteca nestas condições. Os direitos reais de garantia não se confundem com os direitos reais de gozo, nem com os privilégios.21Em relação aos primeiros, porque o seu titular não possui o poder de fruir da coisa, como se dá, por exemplo, no usufruto, em que o seu titular detém o jus utendi e o jus fruendi, além de conservar a posse direta. Na hipoteca e no penhor inexistem tais direitos, embora a coisa empenhada fique em poder do credor. Situação diversa ocorre com a anticrese, pois nesta figura o credor explora os frutos da coisa, a fim de abater o seu crédito, mas nem constitui exceção, pois os frutos não são percebidos sem ônus para o credor, uma vez que abatem na dívida. Nos direitos reais de garantia, a prioridade na satisfação do crédito, em face dos demais credores, não deriva da srcem da dívida, uma vez que pouco importa se provém de mútuo ou de direitos trabalhistas. Os bens gravados são colocados à disposição do crédito ao qual se acham afetados. No privilégio, ao contrário, a prioridade decorre da qualidade do crédito. Há certos créditos que possuem privilégio em relação aos quirografários, que são os credores comuns, sem qualquer prioridade. No crédito privilegiado, dívidas que devem satisfeitas prioritariamente. A Lei nºdeterminadas 11.101, de 09.02.2005, regulasera recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, na classificação dos créditos situa em primeiro lugar os decorrentes de acidentes do trabalho e os derivados da legislação trabalhista, até cento e cinquenta salários mínimos por credor. O crédito com garantia real vem em segundo lugar e até o limite do valor do bem gravado. Em terceiro lugar devem ser satisfeitos os créditos tributários, seguindo-se os créditos com privilégio especial e os créditos com privilégio geral. Quanto à dívida com garantia real, o valor do bem deverá ser o quantum apurado com sua venda ou ocorrendo a alienação conjunta com outros o seue valor avaliação.osÉ odireitos que dispõe art. garantia 83, por seus incisos,bens, alíneas § 1º.deEnquanto reaiso de são constituídos por vontade das partes e incidem sobre determinados bens, os privilégios são fixados por lei e recaem sobre o patrimônio do devedor.22

135.2. Co n s titu ição Os direitos reais de garantia necessariamente se formam mediante contrato por escrito, público ou particular, observado o disposto no art. 108 do Código Civil, ou seja, o instrumento será por escritura pública quando o objeto for imóvel de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo

vigente noa tais País. Aespecialização a publicidade são doisindicando requisitos essenciais direitos. O art. 1.424etrata da especialização, os itens mínimos que a compõem: “I – o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa dos juros, se houver; IV – o bem dado em garantia com as suas especificações.” A falta desta última, diz o caput do art. 1.424, implica a ineficácia do negócio jurídico em relação a terceiros, mas não retira a validade do ato negocial entre as partes. Como todo direito real, os de garantia sobre a coisa alheia requerem publicidade. Esta se faz, quanto à hipoteca e anticrese, pelo registro no Cartório Imobiliário e quanto ao penhor, que incide sobre móveis, em geral, pela tradição registro no Cartório de Títulos e Documentos. publicidade atende aoe valor segurança jurídica, pois permite a terceiros Ao conhecimento do gravame. A falta de registro, todavia, não anula a hipoteca, apenas impede que produza efeitos em relação a terceiros. Nestas condições o direito do credor será apenas pessoal. As aeronaves, navios e estradas de ferro, imóveis apenas por ficção jurídica, são suscetíveis de hipoteca. A anticrese recai sempre sobre imóvel suscetível de rendimentos, a fim de que o credor possa satisfazer paulatinamente o crédito, até a sua plena satisfação. Objeto de garantia há de ser a coisa alienável, sobre a qual o dador possua a livre disposição. É nula a hipoteca de bem adquirido com a cláusula de impenhorabilidade e inalienabilidade. Mas se a hipoteca recai sobre vários bens e apenas um ou alguns são inalienáveis, a hipoteca não é nula. Para que a garantia recaia sobre dívida de um filho, o pai deve ter a anuência dos demais e de seu próprio cônjuge. 23 A garantia dada por não proprietário fica eivada de nulidade, ressalvando-se a possibilidade de revalidação pela aquisição posterior do domínio da coisa. O ato do devedor pressupõe a plena capacidade de fato, além de legitimidade. Tratando-se de incapaz, quem detém o poder familiar, tutela ou curatela não está autorizado, em nome do alieni iuris, a oferecer bens pessoais em garantia. Convindo tal prática ao incapaz, o gravame deve ser autorizado por decisão judicial. 135.3. Nat u re za ju ríd ic a Como a hipoteca, o penhor e a anticrese, que são as três espécies de direitos reais de garantia em nosso sistema, genericamente tratados

por direitos pignoratícios, se atrelam à obrigação, para alguns juristas não constituem verdadeiro direito real, mas simples acessório da relação obrigacional. Tal compreensão provoca o estudo desta matéria não no Direito das Coisas, mas no Direito das Obrigações. Indubitavelmente tais garantias são acessórias das obrigações, da mesma forma que a fiança e o aval, tanto que extintas as obrigações ipso factose extinguem, igualmente. A acessoriedade não impede à hipoteca, penhor e anticrese uma natureza jurídica própria. O direito de sequela e o direito de preferência, como destaca Carlos Alberto da Mota Pinto, conferem a estas figuras a natureza jurídica de direito real.24 Outro argumento contrário à natureza de direito real, trazido por alguns juristas, diz respeito à eventualidade do poder do credor sobre a coisa. Se o devedor cumpre a obrigação, a garantia real teria sido inócua, supérflua. Sua função seria proveitosa apenas na hipótese de inadimplemento, quando o credor pode lançar mão da garantia, ajuizando ação judicial. Tal fundamentação não atenta para o papel intimidativo da garantia, que muitas vezes induz o devedor a saldar a sua dívida. Tal declaração é tão absurda quanto a crença de que a coercibilidade não é importante para o jus positum, pois na grande maioria dos casos os mandamentos legais são cumpridos voluntariamente. Como a eficácia da garantia, sob o aspecto objetivo, revela-se em juízo, quando da proposição de ação pelo credor, chegou-se a cogitar de que os institutos da hipoteca e do penhor não seriam de Direito material, mas de Direito processual. Tal opinião foi sustentada notadamente por Carnelutti. Outro equívoco, uma vez que o direito real de garantia é que garante a satisfação do crédito, enquanto que as normas processuais atuam apenas como instrumento de sua eficácia. autores quesobre negam aos direitos de garantia as nestes características dos Há direitos reais a coisa alheia ,reais fundados em que direitos opera-se, via de regra, a separação dos atributos da propriedade, ficando o jus disponendi com o proprietário e o jus utendi e o fruendi com outrem. Nos direitos reais de garantia tal desmembramento não ocorre, daí as divergências. Ora, dúvida não há de que o penhor, a hipoteca e a anticrese configurem direito real, sendo assim, e como não incidem sobre o próprio domínio, alternativa não há senão a sua inclusão entre os direitos reais sobre a coisa alheia. Henri de Page classifica o direito real de garantia como um direito de “segunda zona”.25

136.CARACTERES

Entre os caracteres identificadores dos direitos reais de garantia a doutrina indica os seguintes:

136.1. Imediatidade O credor exercita o seu direito recta viae não por intermédio de terceiros.26 Descumprida a obrigação, o titular do direito real de garantia poderá pleitear em juízo a alienação judicial da coisa e obter o ressarcimento de seu crédito. 136.2. Validade erga omnes O direito do titular do direito é oponível a todos, pois sua validade é erga omnes. Alienada a coisa para terceiro, o direito de garantia não é prejudicado, pois o poder do credor se opõe a todos. 136.3. Acessoriedade Os direitos reais de garantia não têm existência autônoma ou finalidade em si mesmos. São constituídos sempre em função de um vínculo obrigacional, visando a proteger o crédito do sujeito ativo da relação jurídica. O fato de surgirem devido a um direito obrigacional não impede que se lhe atribua a natureza de direito real. Como os acessórios em geral, tais direitos seguem o destino do principal, extinguindo-se com o direito principal, que é o crédito. Nem toda ocorrência com o direito principal repercute no direito real de garantia. O pagamento parcial da dívida, por exemplo, em nada afeta ao acessório, salvo convenção entre as partes, que podem optar pela liberação de algum bem gravado. Embora o caráter acessório do direito de garantia, a sua constituição não se opera mediante simples cláusula na convenção geradora da obrigação. Cada modalidade de garantia real possui o seu modo próprio de constituição. A hipoteca, por exemplo, ao incidir em unidades imobiliárias, requer a sua formalização por escritura pública, salvo na hipótese do art. 108 do Código Civil. 136.4. Especialidade A garantia do credor recai apenas sobre bens determinados, relacionados no título constitutivo da garantia. Como anota Alberto Trabucchi, a garantia incide, também, sobre os frutos e melhorias da coisa. 136.5. Indivisibilidade Ainda que a dívida seja divisível ou o bem dado em garantia o seja, o

direito de garantia indivisível. Ou respondem seja, a totalidade do bem, assim como asreal partes em que épossa se dividir, pela dívida como um todo e por suas partes separadamente. Se vários imóveis garantem uma dívida, segundo Josserand, o credor possui a faculdade de indicar aquele que será objeto da constrição, mas tal permissivo há de

desaparecer “quando se realiza de tal forma, que prejudica aos demais credores hipotecários, sem que seu titular possa opor um interesse sério e legítimo”.27 Ainda que a obrigação se divida em decorrência de sucessão, a garantia se mantém indivisível. Anote-se, entretanto, que a indivisibilidade não constitui princípio de ordem pública, pelo que às partes é facultado acordo em que se adote a divisão, como, por exemplo, a extinção progressiva da garantia à medida que a dívida for sendo paga.28 Em decorrência do princípio da indivisibilidade, falecendo o devedor pignoratício ou hipotecário, os sucessores não têm a faculdade de resgatar, em parte, o penhor ou a hipoteca. O herdeiro, todavia, que efetua o pagamento integral adquire o direito de exigir dos demais a sua participação individual na dívida. Se o de cujus deixou, para seus herdeiros Rômulo e Caio, um ativo superior ao passivo, neste figurando dívida hipotecária no valor de cinquenta mil reais, Rômulo, efetuando o pagamento integral, sub-roga-se no direito do credor, ficando com o direito de exigir de Caio a parte correspondente ao seu quinhão, ou seja, vinte e cinco mil reais. Esta regra consta do parágrafo único do art. 1.429 da Lei Civil.29 136.6. Pr ef er ên c ia O credor com garantia real possui preferência em relação aos demais créditos, ressalvando-se a ordem estabelecida no art. 83, da atual Lei de Falência (Lei nº 11.101, de 09.02.2005). Apresentam-se os créditos com garantia real em segundo lugar, seguindo-se aos trabalhistas, limitados estes a cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho. Os créditos com garantia real são preferenciais até o limite do valor do bem gravado. É possível a constituição de mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel. Neste caso, a que for registrada em primeiro lugar dará ao seu respectivo credor a preferência em relação à segunda hipoteca. O pagamento da dívida, cuja hipoteca foi registrada em segundo lugar, somente será efetuado após a satisfação do crédito pertinente à registrada primeiramente e, naturalmente, se houver numerário. O direito de preferência não existe na anticrese, pois nesta o credor tem apenas o direito de retenção, pelo qual conserva a coisa em seu poder, até a satisfação de seu crédito. No magistério de Pietro Perlingieri, o direito de preferência não seria comum aos direitos reais em geral, mas próprio dos direitos reais de garantia de penhor e hipoteca. Nos privilégios encontra-se também a preferência, mas, segundo o jurista italiano, o seu caráter de direito real é objeto de discussão doutrinária.30

REVISÃO DO CAPÍTULO

Os direitos reais de garantia são direitos reais sobre a coisa alheia e compreendem: o penhor, a hipoteca e a anticrese. Espécies que são, estes direitos possuem todos os predicados do gênero direito real, como a validade erga omnes (contra todos) e a sequela. Os direitos reais de garantia surgem em decorrência de obrigações, visando a proteger os credores em caso de não pagamento. Enquanto os institutos da hipoteca e penhor são exercitados amplamente no comércio jurídico, a prática da anticrese é quantitativamente insignificante. ■Importância. A garantia das dívidas favorece tanto ao credor quanto ao devedor. Ao primeiro, por lhe dar a tranquilidade necessária para efetuar negócios; ao segundo, de vez que lhe permite adquirir bens antecipadamente sem haver acumulado recursos ao longo do tempo. Por outro lado, retira-lhe muitas vezes o crédito para outros negócios. ■Fu n ção . Se o bem dado em garantia for à praça, havendo ■Generalidades.

vários credores o privilégio será do titular do jus in re aliena. ■Ex c u s s ão . Na eventualidade de inadimplemento, o credor, em se tratando de hipoteca ou penhor, poderá requerer em juízo a ação própria; não atendido o pleito com o pagamento, o credor poderá requerer a venda da coisa sob hipoteca ou penhor. A prática da lex comissoriaé expressamente proibida pelo art. 1.428 do Código Civil, ou seja, vencida a dívida, o credor não poderá automaticamente assumir o domínio da coisa posta em garantia. Nada impede, porém, que o devedor, espontaneamente, entregue a coisa ao credor como forma de pagamento. A dação em pagamento, então caracterizada, é simples faculdade ou poder do devedor. Há fatos que provocam a antecipação da dívida, como a desapropriação, a falência ou insolvência, perda parcial ou total da coisa, não havendo reforço ou substituição da garantia. ■Conceito. Direito real de garantia – hipoteca, penhor, anticrese – é cláusula acessória de negócio jurídico, que atribui ao credor um poder sobre a coisa, móvel ou imóvel, de propriedade do devedor ou de terceiro, que se subordina à satisfação da dívida contraída. No penhor, a coisa empenhada fica em poder do credor. Como se destacou, o objeto da garantia pode integrar o patrimônio de outra pessoa que há de concordar com a cláusula acessória. A hipoteca e o penhor não se confundem com os direitos reais de gozo, pois o credor não pode fruir da coisa. Diversamente ocorre com a anticrese, pois o titular do crédito

possui o direito de receber os frutos da coisa a fim de abater o valor da dívida. ■Co n s titu ição . O direito real de garantia se forma mediante escritura particular ou pública. Por esta via, necessariamente quando o objeto for imóvel e seu valor superar a trinta vezes o salário mínimo. Na escritura devem constar os dados essenciais do negócio (especialização). A publicidade se faz, tratando-se de imóvel, no cartório imobiliário; se móvel, no cartório de títulos e documentos. ■Nat u reza ju ríd ic a .Predomina o entendimento de que a hipoteca, o penhor e a anticrese constituem direitos reais de garantia. Por alguns, são considerados direitos obrigacionais, pois são acessórios de direitos obrigacionais. Há juristas que lhes negam a natureza de direitos reais sobre a coisa alheia, sob o fundamento de que nestes há sempre o desdobramento dos direitos de uso, gozo e disposição. ■Caracteres. São os principais: a) imediatidade, ou seja, o

exercício do direito pelo credor, sem a intervenção de outrem; b) erga omnes, dado que o direito se opõe a todas as pessoas; c) acessoriedade, pois o direito do credor existe em função de negócio jurídico principal; d)especialidade: a garantia recai apenas sobre o bem especificado na escritura; e) indivisibilidade: o direito real de garantia é indivisível, ainda que a dívida seja divisível; f) preferência: com exclusão da ordem estabelecida na Lei de Falência, o credor com garantia real possui preferência em relação aos demais créditos. _______________ 1

No Direito italiano a anticrese constitui apenas direito obrigacional. Dídimo A. da Veiga, Manual do Código Civil Brasileiro – Coleção Paulo de Lacerda, ed. cit., vol. IX – 3ª Parte, § 3, p. 43. Diz Windscheid: “Pegno, nel senso giuridico, è una cosa, che ha la destinazione di dare ad un creditore sicurtà per il soddisfacimento del suo credito.” Op. cit., tomo 3, § 224, p. 326. 3 Op. cit., tomo VI, § 759, p. 703. 4 Valverde y Valverde aborda tal aspecto: “La garantía personal es a veces insuficiente; muchas operaciones, muchas empresas en donde se necesita para su realización grandes cantidades de dinero, no podrían tener lugar sin las garantías reales, porque dada la importancia de ella no basta la solvabilidad del deudor y la presunta honradez de éste, se necesita la seguridad de que aquellas cantidades han de ser devueltas en el tiempo convenido, y aquélla no se tiene a no mediar una garantía real que el deudor ofrezca, imponiendo una limitación en el dominio de sus cosas en beneficio del acreedor.” Op. cit ., tomo II, p. 563. 5 El Espiritu de los Derechos y su Relatividad – Teleologia Juridica, 1ª ed., México, Editorial José M. Cajica Jr., 1946, § 33, p. 42. 6 TJDF, acórdão 194862, 4ª turma, rel. Des. Cruz Macedo: “Ante o disposto no art. 655, § 2º, do Código de Processo Civil, na execução de crédito pignoratício, 2

anticrético ou hipotecário (como a do caso em questão), a penhora, independentemente de nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia.” Julg. em 31.05.2004, pub. em 03.08.2004, Informa Jurídico – edição 36, vol. I. 7 Op. cit., tomo VI, § 756, p. 695. 8 Tribunal de Justiça do Distrito Federal, acórdão nº 183804, 4ª turma cível, rel. Des. Cruz Macedo: “Civil e processo civil. Execução hipotecária. Sistema financeiro da habitação. Penhora. Embargos de terceiro. Alegação de cessão de direitos indemonstrada. Natureza realdesconfigurada. da garantia hipotecária. contra terceiros. Boa-fé objetivamente Alegação deOponibilidade nulidade do feito executivo, ante a ausência da intervenção do terceiro. Improcedência. Artigo 1.046, CPC. 1– A hipoteca constitui direito real de garantia, sendo oponível contra os ditos adquirentes dos direitos materiais relativos ao imóvel constrito, consoante a regra do artigo 755 do Código Civil de 1916 (correspondente ao art. 1.419 do CC de 2002). Razão por que lícita se mostra a penhora sobre ele incidente, ainda que se tenha operado a cessão dos direitos correspondentes a terceiro, que não pode in casu alegar boa-fé para afastar-se à constrição...”. Julg. em 20.10.2003, pub. em 10.12.2003, Informa Jurídico – edição 36, vol. 1. 9 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., p. 279. 10 Op. cit., p. 277. 11 V. em Clóvis Beviláqua, Direito das Coisas, ed. cit., § 101, p. 41. 12

Op. Op. cit., cit., p. vol.282. II, p. 132. 14 Op. cit., p. 284. 15 V. em J. Arias Ramos, op. cit., tomo I, § 167, p. 319. 16 Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia,op. cit., § 82, p. 207. 17 Op. cit., tomo II, p. 563. 18 Op. cit., tomo VI, § 763, p. 709. 19 Op. cit., tomo IX – 3ª parte, § 79, p. 89. 20 Gaio: “Nemo ex sociis plus parte sua potest alienare, etsi totorum bonorum socii sint” (i.e., “nenhum dos sócios pode alienar mais do que a sua parte, ainda que sejam sócios em todos os bens”). Digesto, Livro XVII, tít. II, § 68. 21 O vocábulo privilégio provém do latim privata lex, significando, segundo Henri de 13

Page, “lei réservé feita para particular” juridicamente, “toute avantage à uneumpersonne ou e,à une catégorie lim itée deprérogative, personnes”. tout Op. cit., tomo VII, vol. I, § 1, p. 7. 22 V. em Jefferson Daibert, op. cit., p. 469. 23 REsp. nº 651318/MG, STJ, 3ª turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: “– Na constância da sociedade conjugal, o marido não pode, sem o consentimento da mulher, hipotecar bens imóveis, ou gravá-los de ônus real, qualquer que seja o regime de bens (CC. Art. 235, I; hoje, art. 1.647, I, CC). – É nula a alienação de bem imóvel, na constância da sociedade conjugal, sem a outorga uxória. – Hipoteca incide sobre imóvel, ou é eficaz ou não o é. Não existe meia hipoteca.” Julg. em 04.11.2004, pub. em 06.12.2004,DJ, p. 309. 24 Op. cit., § 46, p. 136. 25 Cf. Darcy Bessone, Direitos Reais, ed. cit., § 272, p. 366. 26

V. em Trabucchi, Francescoop. Messineo, IV, § 103, p. 74; igualmente em Alberto cit., tomoop. II, §cit., 269,tomo p. 144. 27 Op. cit., § 33, p. 44. 28 V. em Darcy Bessone, Direitos Reais, § 276, p. 372.

REsp. nº 282478/SP, STJ, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Hipoteca. Penhora. Artigos 757 e 758 do Código Civil (arts. 1.420 e 1.421 do CC de 2002). Precedente da Corte. 1. Já decidiu a Corte que, hipotecado o imóvel, ‘não pode a penhora, em execução movida a um dos coproprietários, recair sobre parte dele. Sendo indivisível o bem, importa indivisibilidade da garantia real, a teor dos arts. 757 e 758 do Código Civil (arts. 1.420 e 1.421 do CC de 2002). 2. Recurso especial conhecido e provido”.Julg. em 18.04.2002, pub. em 28.10.2002, DJ, p. 309. REsp. nº 67858/PR, STJ, 3ª turma, rel. Min. Waldemar Zveiter: “Processual civil. Execução de Título Extrajudicial. Indivisibilidade da garantia real. I – Sendo hipotecado o imóvel, não pode a penhora, em execução movida a um dos coproprietários, recair sobre parte dele. Sendo indivisível o bem, importa indivisibilidade da garantia real, a teor dos arts. 757 e 758 do C. Civil (arts. 1.420 e 1.421 do CC de 2002)...”. Julg. em 12.02.1996, pub. em 06.05.1996, DJ, p. 14413. 30 Perfis do Direito Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, § 131, p. 204. 29

PENHOR Sumário: 137. Notas preliminares. 138. Penhor e penhora. 139. Dados históricos. 140. Penhor comum ou convencional.141. Penhor rural. 142. Penhor industrial e mercantil. 143. Penhor de direitos e títulos de crédito. 144. Penhor de veículos. 145. Penhor legal.

137.NOTAS PRELIMINARES Em seu permanente deveniro ordenamento jurídico se amolda às práticas sociais, buscando o seu ajustamento ético, lógico e a sua plena adaptação aos fatos históricos. Da srcem romana ao período contemporâneo, o instituto do penhor, ora em pauta de estudo, evoluiu o suficiente para oferecer ao mundo dos negócios um amplo leque de modalidades, que se estrutura em face do objeto da garantia, como os penhores convencional, agrícola, pecuário, industrial e mercantil, entre outros, e diante das circunstâncias em que a dívida se constitui, como no penhor legal. Tal a diversidade de modelos, que muito pouco se pode afirmar sobre o penhor, que seja aplicável todas móvel as espécies. Necessariamente há de haver um denominador comum: aa coisa afetada à garantia de determinada dívida. Ainda aí – dir-se-á – surgem exceções: o penhor que recai em imóveis por acessão, como as máquinas fixadas ao solo e que ensejam o chamado penhor industrial, bem como as colheitas pendentes ou em vias de formação, que podem ser objeto do penhor agrícola. 1 Quanto às máquinas, constituem coisas móveis por natureza; relativamente às colheitas pendentes ou em vias de formação, a sua aderência ao solo é provisória. Não apenas as coisas corpóreas podem ser objeto de penhor, também os direitos, títulos, créditos, haveres comerciais, variando apenas, como lembra Roberto de Ruggiero, os requisitos e os efeitos. 2 Não há de se confundir de coisa futura com penhor direito. Prevalece na doutrinapenhor a opinião de que as coisas futuras de nãofuturo são empenháveis, pois não são suscetíveis de tradição, posse, nem são individualizadas. 3Os direitos futuros, por outro lado, podem ser garantidos com o penhor. Nada impede que um autor, firmado contrato para a elaboração de um livro,

empenhe os seus direitos autorais futuros. Esta opinião é defendida por Henri de Page.4 Ao analisar o penhor, o jurista não considera, em conjunto, as diversas modalidades. Há de abordar o penhor comum separadamente dos especiais. As referências genéricas são dirigidas ao penhor comum, também chamado simples ou convencional, que tem por objeto a coisa móvel e cuja posse direta é transmitida ao credor. Por estes dois caracteres o penhor se distingue da hipoteca simples ou comum, incidente sobre os imóveis, preservando o dador – credor ou terceiro – a sua posse. Há modalidades especiais de hipoteca, cujo objeto é formado por coisa móvel por natureza, como os navios e os aeroplanos. A distinção entre o penhor e a hipoteca, tomando-se por referência a posse, tem a sua razão de ser. O imóvel pode permanecer na posse direta do devedor, uma vez que o registro público é um meio eficiente de publicidade e não há, praticamente, o risco de destruição da coisa gravada. O mesmo não se pode dizer quanto à coisa móvel em geral; daí a necessidade da tradição, para que o penhor se efetive. Sem a posse direta, os riscos do credor são manifestos. O instituto do penhor não dispõe sobre conflitos de interesses, nem visa a preveni-los. Seu papel é ampliar as possibilidades dos negócios, fornecendo às partes um mecanismo que permita o crédito, mediante garantia ao credor. É um instituto de uso popular e que beneficia, ainda, diversos segmentos da sociedade. Quando a modalidade do penhor prevê a posse pelo devedor, este pratica o crime de defraudação de penhor ao alienar a coisa empenhada sem o consentimento do credor. A conduta, que é modalidade de estelionato, está tipificada no art. 171, § 2º, inciso III, do Código Penal. 5 O Código Civil não trata do penhor tácito , figura jurídica contemplada pelo art. extinta 1.063, do Código Civil peruano,segue-se de 1984.outra Dá-seentre a modalidade, quando, a obrigação garantida, as partes, firmada por escrito e com data certa: “La prenda que garantiza una deuda sirve de igual garantía a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor, siempre que la nueva deuda conste por escrito de fecha cierta.” 6 Alguns códigos disciplinam o instituto do penhor entre os contratos de garantia, como o Código Civil português e o espanhol, optando outros, como o brasileiro e o peruano, por situá-lo no Direito das Coisas, especificamente entre os direitos reais. Há aqueles, como o Code Napoléone o Código Civil italiano, que abordam o tema no Livro intitulado Da Tutela dos Direitos.Tal advertência é relevante como orientação à pesquisa no Direito Comparado.

138.PENHOR E PENHORA Cabe a observação, dirigida aos estudantes, da distinção entre penhor e penhora. Entre eles não há um jogo de palavras, mas conceitos distintos; o primeiro filia-se ao Direito Civil e o segundo, ao Direito Processual Civil. Ambos garantem crédito: o penhor, a partir do negócio jurídico de constituição; oconstituída segundo, em de execução judicial. O penhor prática extrajudicial, porfase convenção ou imposição legal. Bemé móvel, em geral, afeta-se à garantia de uma dívida. A penhora é ato judicial – primeira fase do processo de execução – que pode recair sobre quaisquer bens do patrimônio do executado, ressalvados os extra commercium. Ao executado é permitida a indicação dos bens a serem penhorados, mas a sua liberdade não é absoluta, devendo ater-se à ordem estabelecida no art. 835 do CPC de 2015, que arrola o dinheiro em primeiro lugar, seguindo-se as pedras e metais preciosos e uma série de outros bens, figurando-se os móveis em quinto lugar e os imóveis, em oitavo. Dado o valor da execução, nem sempre tal sequência de prioridade pode ser considerada. o executado bens penhora em vinte quatro horas, Caso o ato de constrição não será nomeie praticado por àoficial de justiça. Nãoe havendo embargos à execução ou julgados estes improcedentes, os bens penhorados serão levados à hasta pública e, com o valor apurado, descontadas as custas judiciais e honorários advocatícios, o crédito será satisfeito e, havendo sobra, a quantia será entregue ao executado. O objeto do penhor, como acessório de uma dívida, somente é objeto de penhora judicial, quando o devedor se torna inadimplente e a dívida é, desde o seu início ou após o processo de conhecimento, líquida e certa. Iniciado o processo de execução e efetivada a penhora da coisa anteriormente empenhada, cabe ao executado a oposição de embargos à execução, que é uma forma de defesa. Improcedentes os embargos, a execução tem prosseguimento.

139.DADOS HISTÓRICOS Ao tratarmos da teoria geral dos direitos reais de garantia , no capítulo anterior, verificamos que a notícia histórica mais remota sobre o penhor encontra-se na Grécia antiga, onde se identificava pelo nome enekyron e tinha por objeto a coisa móvel e a imóvel. O modus operandi em relação aos imóveis assemelhava-se à atual figura da anticrese. A srcem romana do instituto tem as suas raízes no pactum fiduciae – prática bastante diferenciada do modelo atual do instituto. Para a garantia do credor, o devedor transferia-lhe a posse e o domínio resolúvel de coisa móvel ou imóvel. Cumprida a obrigação, cabia ao reus credendiprovidenciar o retorno da coisa ao domínio do reus

debendi. Como observa Charles Maynz, a recuperação da propriedade não se operava automaticamente, mas mediante uma transferência.7 O inadimplemento autorizava ao credor o domínio definitivo ou a alienação da coisa. Se o valor desta superasse o da obrigação, a diferença seria do devedor, que poderia exigi-la mediante a actio fiduciae. Ao assumir, em Roma, o seu perfil definitivo, o penhor consistia na entrega da coisa ao credor pignoratício, a título não de domínio, mas de possuidor direto e como garantia da dívida. Ao credor facultavam-se os interditos possessórios, que podiam ser irrogados contra terceiros ou dirigidos ao devedor, que mantinha a posse indireta. Extinta a dívida e não devolvida a coisa, o devedor dispunha da ação pignoratícia direta, para reavê-la.

140.PENHOR COMUM OU CONVENCIONAL 140.1. Conceito

Na linguagem quer garantia, prova,subjetivo. segurançaNoe juridicamente podecomum, indicarpenhor ocontrato , odizer objeto ou o direito primeiro sentido penhor é um pacto acessório de obrigação, pelo qual o devedor, conservando a posse indireta, entrega coisa móvel e alienável ao credor, a título de garantia de adimplemento de dívida. Esta definição refere-se ao penhor convencional ou comum. Com o vocábulo denominase, também, a própria coisa em que recai a garantia e, ainda, o direito de que é titular o credor com garantia real sobre o móvel. Além do penhor convencional, como se verá, dispõe a Lei Civil sobre diversos outros tipos, que apresentam traços diferenciais. O vocábulo penhorprovém do latim pignor, de pugnus, que significa punho, mão fechada. Daí um dos sentidos8 do penhor: a coisa é entregue de mão em mão pelo devedor ao credor. A análise, a seguir, corresponde ao plano de lege lata, seguindo a distribuição dos assuntos adotada pelo legislador de 2002. O penhor, como os demais direitos reais de garantia, é um acordo que nasce atrelado a uma obrigação. Ou seja, o direito real emana de um vínculo de natureza obrigacional. O seu destino se liga ao da obrigação, na mesma medida que “accessorium sui principalis naturam sequitur” (i. e., “o acessório segue sempre a natureza de seu principal”). A obrigação garantida geralmente é de dar e, especificamente, moeda, mas, conforme destaca Luiz da Cunha Gonçalves, o penhor pode assegurar uma obrigação de fazer. Para o insigne civilista, somente as dívidas suscetíveis de avaliação em dinheiro podem ser objeto de penhor e as partes convencionar que apenas parcela da obrigação será garantida.9 Quem se propõe a estudar as diversas modalidades de penhor deve estar atento às Disposições Gerais do Código Civil, arts. 1.419 a 1.430,

pertinentes aos direitos reais de garantia. Uma vez que os caracteres ali contidos já foram analisados no capítulo anterior, desnecessária se torna a sua abordagem em função do penhor. O contrato de penhor deve ser escrito e conter todas as especificações previstas no art. 1.424, sob pena de ineficácia perante terceiros. A constituição do direito de garantia requer a entrega da coisa ao credor, permanecendo a posse indireta com o devedor. Nada impede que a tradição se faça a terceira pessoa, representante do credor. Trata-se, portanto, de contrato real, pois apenas se perfaz com a traditio. Essencial é que o objeto da garantia seja um bem alienável. Pode fazer parte do patrimônio do reus debendi ou de terceiro, que deverá participar do pacto acessório. Este deve ser levado, necessariamente, por qualquer um dos contratantes, ao Cartório de Títulos e Documentos, a fim de obter eficácia contra terceiros. Sem esta formalidade não se terá direito real, mas obrigacional. O contrato de mútuo, que geralmente estabelece a relação obrigacional, pode ser firmado em conjunto com o contrato de penhor ou separadamente. Sob a vigência do Código Beviláqua (art. 771), o contrato de penhor devia ser lavrado em duas vias, mas a não observância da orientação não implicava a nulidade do ato, consoante reiterados julgados da época. O atual não reproduz a prescrição. O Código Civil limitou-se a discriminar, em seções distintas, os direitos e as obrigações do credor pignoratício, deixando de fazê-lo em relação ao devedor, por desnecessário. Dado que os direitos subjetivos existem sempre em relações jurídicas, contrapondo-se aos deveres ou obrigações, temos que, aos direitos do credor pignoratício, correspondem as obrigações do devedor e às obrigações do credor, os direitos do devedor. Uma vez que o seu direito acha-se protegido com garantia real, ao credor é cabível de insolvência do devedor, pois carece pignoratício de interesse.nãoTal pleito osepedido justifica apenas partindo de credor quirografário, cujo crédito não goza de preferência.10 140.2. Direito s d o c red or p ig no ratício Uma das características do penhor convencional é a posse da coisa gravada pelo credor. Este possui o direito de mantê-la sob a sua custódia, a fim de garantir o seu crédito em caso de inadimplência, mas para que os seus interesses sejam preservados é necessário que o valor da coisa empenhada supere ao da obrigação pendente, nesta incluída os acréscimos eventuais e despesas judiciais. Nada impede que as partes acordem em que a posse seja confiada a terceira pessoa. O Código Civil é omisso a respeito, mas esta orientação não contraria seus princípios. Diferentemente da hipoteca, que comporta um segundo gravame de igual natureza, sobre a coisa empenhada não é possível incidir um segundo penhor a favor de

terceira pessoa, justamente porque a tradição e a posse pelo credor são requisitos essenciais a este direito real de garantia. Como se verá, por exceção, nos penhores rural, industrial, mercantil e de veículos a posse das coisas gravadas permanece com o devedor. Se no penhor comum ao credor não fosse confiada a posse, a garantia seria precária, ficando sujeita à boa ou má-fé do devedor. O ato da posse pelo credor reforça o efeito da publicidade, pois dificulta a alienação da coisa para terceiros de boa-fé. Como anota Alberto Trabucchi, a tomada da posse adverte os demais credores “de que a responsabilidade patrimonial do devedor não poderá estender-se sobre o objeto da garantia”.11 O direito à posse não autoriza o uso da coisa, pois a sua finalidade é tão somente oferecer maior segurança ao credor. Para Coelho da Rocha o devedor pode autorizar ao credor o uso da coisa.12Os interditos possessórios são corolários do direito à posse, embora não incluídos no elenco dos direitos do credor pignoratício. O direito de retenção é garantido ao credor, relativamente a despesas justificadas a que não tenha dado causa por culpa própria. São os gastos ordinários ou extraordinários de conservação ou simplesmente os de guarda. Se as despesas decorreram de fato imputável ao credor, seja por negligência, imperícia ou imprudência, não haverá direito ao ressarcimento e, em consequência, direito à retenção. O credor faz jus à indenização por eventuais prejuízos sofridos em decorrência de vício da coisa empenhada, mas observe-se que neste caso não haverá o jus retentionis, que se restringe àquelas despesas. É o que se infere da análise dos incisos II e III do art. 1.433 da Lei Civil. O direito à indenização se condiciona, todavia, ao desconhecimento do vício por parte do credor, conforme expõe Clóvis Beviláqua.13 Devemos distinguir o jus

retentionis , que sedeapresenta coroláriohipótese natural quando do penhor, com o direito autônomo retenção.como Dá-seum a primeira o devedor não cumpre a sua obrigação, tornando-se legítima a retenção da coisa enquanto não se dê o adimplemento. Como direito autônomo, independente do direito real, manifesta-se como exigência do pagamento de despesas com a conservação da coisa.14 Para que a garantia seja eficaz, entre os direitos do credor constam a execução judicial e a venda amigável, quando esta for autorizada por contrato ou mediante procuração com poderes especiais, permissivo este, no entender de Jorge Franklin A. Felipe, “altamente temerário”.15 Não se admite, todavia, a procuração em causa própria, pois neste caso ficaria configurado o pacto comissório, como alerta Clóvis Beviláqua: “Não se permite que no contrato fique estabelecida a venda ao próprio credor, o que seria uma forma de pacto comissório, condenado pelo art. 765.”16 Quanto à execução judicial, além de prevista no art. 1.433, inciso IV, do Código Civil, consta expressamente do art. 784, inciso V, do CPC

de 2015. O credor dispõe, assim, do direito de sequela, podendo reaver a coisa em poder de quem quer que seja.17 Se a coisa empenhada produz frutos enquanto na guarda do credor, este poderá apropriar-se deles, consoante a regra do art. 1.433, V; entretanto os valores correspondentes deverão ser abatidos do crédito, pois do contrário ficaria caracterizado o enriquecimento sem causa. Tal disposição, que é inovadora, deve ser interpretada em consonância com o inciso III, do art. 1.435. Como observa Marco Aurélio Bezerra de Melo, o direito do credor apropriar-se dos frutos aproxima o penhor da anticrese.18 Se houver risco concreto de a coisa se perder ou vir a deteriorar-se, o credor poderá obter em juízo a autorização para a sua venda antecipada, mas para tanto deverá provar as condições em que o objeto do penhor se encontra. Essencial, ainda, que o dono da coisa seja intimado para se manifestar. Observe-se que o inciso VI do art. 1.433 refere-se ao proprietário da coisa, pois esta nem sempre pertence ao devedor. Caracterizado o risco, o proprietário poderá evitar a venda antecipada, oferecendo outra garantia idônea em substituição. Ao comunicar ao proprietário, por intermédio do juízo ou não, os riscos que envolvem a coisa empenhada, o credor não apenas exercita um direito, mas cumpre um dever inerente à sua condição de guardião. Enquanto a dívida não for inteiramente paga, ao credor assistirá o direito de manter a posse da coisa gravada, não se obrigando, sequer, a entregá-la parcialmente. Tal direito é uma decorrência do princípio da indivisibilidade do penhor. Nada impede, todavia, que o juiz determine a venda de uma das coisas empenhadas, ou parte da coisa, suficiente para o pagamento do credor. É a dicção do art. 1.434 do Código Civil.19 Tal decisão, tomada em atenção ao pedido do proprietário, somente deve ser considerada se não comprometer o créditoe compreensivo do principalSe,e seus acréscimos, além de custas judiciais honorárias advocatícios. posteriormente ao penhor, o devedor contrai outras dívidas em face do credor, a garantia não se estende a estas automaticamente. Para tanto é preciso uma nova convenção. Destarte, ao credor não assiste o direito de reter a coisa empenhada após o pagamento da dívida efetivamente garantida. Diversamente dispõe o Code Napoléon, pelo art. 2.082: “... não poderá ser o credor obrigado a privar-se do penhor antes de se achar inteiramente pago de uma e de outra dívida, mesmo quando não houvesse nenhuma estipulação para dar o penhor em garantia da segunda dívida.” 140.3. Ob rig ações d o cr edo r p ig no ratíci o Ao direito à posse da coisa gravada corresponde, para o credor, a obrigação de manter a custódia com desvelo, conservando-a como se dono fora. O jurisconsulto Paulus já asseverava: “Ea igitur, quae diligens

paterfamilias in suis rebus praestare solet, a creditore exiguntur” (i.e., “assim, pois, se exige do credor o que um diligente pai de família deve fazer com as suas coisas”).20 As obrigações do credor, enquanto guardião, são iguais às do depositário. Nem todas as regras do contrato de depósito, porém, se aplicam ao penhor, pois o credor não é um depositário, embora os seus direitos correspondam ao desta figura. O Code Napoléon, pelo art. 2.793, autoriza o constituinte a requerer o sequestro da coisa ao juiz, quando o credor abusar do objeto dado em penhor. Em nosso país, embora não haja regra explícita dessa natureza, havemos de convir que se trata de imposição natural das coisas. Se responsável por eventual perda ou deterioração, o credor haverá de indenizar o proprietário, podendo compensar até ao valor de seu crédito, conforme o permissivo do inciso I do art. 1.435. Os prejuízos decorrentes de força maior não lhe são imputáveis, mas será seu o ônus da prova, conforme prevê o art. 642, pertinente ao depósito e aplicável por analogia. Dependendo da extensão dos danos causados à coisa empenhada, feitas as contas, para o credor pode resultar um débito maior do que o seu crédito. Para que se efetive a compensação, indispensável é que se promova primeiramente a liquidez das dívidas. Mediante acordo entre as partes interessadas, é possível que a conservação da coisa continue entregue ao seu dono, não obstante a posse seja confiada ao credor. Tal inversão poderá ser da conveniência dos interessados, pois muitas vezes a conservação exige conhecimentos técnicos, que apenas o proprietário domina. Tal acordo não exclui a responsabilidade do credor, pois, detendo a posse, faticamente lhe é possível causar danos a coisa, por culpa ou dolo. Outro ônus decorrente da posse consiste no ajuizamento de interdito possessório, que necessário. Tal iniciativa configura direito quantosempre uma obrigação para o credor. Esta última implica,tanto ainda,uma comunicação dos fatos ao proprietário. Cabe ao credor, ainda, o exercício dos atos de desforço possessório e de legítima defesa, previstos no art. 1.210, § 1º. Tais atos, como os interditos, poderão ser praticados inclusive em face do proprietário, consoante a previsão do art. 1.197 do Código Civil, caso em que se torna incabível a referida comunicação dos fatos ou circunstâncias. Se o credor se mantém inerte, diante de esbulho ou turbação da posse, e desta omissão resultem danos à coisa, haverá de responsabilizar-se pelos prejuízos. Ocorrendo a percepção de frutos pelo credor, os valores correspondentes deverão ser abatidos do de seuguarda créditoeeconservação, na ordem estipulada pelo inciso III do art. 1.435: despesas juros e capital. O cumprimento desta sequência produz efeitos práticos, pois, enquanto o capital rende juros, o anatocismo é permitido apenas com a capitalização anual, na forma do art. 591 da Lei Civil. Para o credor é mais

vantajoso, portanto, que os valores devidos pela apropriação de frutos sejam imputados nos juros e não no capital. O art. 354, que trata da imputação, permite que as partes estipulem diversamente a ordem. Note-se que, embora o credor tenha direito a apropriar-se dos frutos (art. 1.433, V), tal prática é onerosa, pois o valor correspondente é abatido em seu crédito. Com o pagamento da dívida pelo reus debendi a coisa gravada deve ser restituída ao seu dono, juntamente com os respectivos frutos e acessões.21 Por pagamento deve-se entender, também, a compensação e a dação, e, por dívida, além do capital, as despesas de guarda, conservação e os juros devidos. Tal obrigação obviamente inexiste, quando a dívida é paga com os valores apurados em execução. O credor não pode recusar-se à restituição sob o argumento de que operou a seu favor a prescrição aquisitiva da coisa gravada, pois a posse pignoratícia é precária, inábil para a usucapião. Extinta a dívida, mediante execução ou venda amigável, em caso de sobra esta deverá ser entregue ao proprietário da coisa empenhada. É a dicção do inciso V do art. 1.435. A disposição é intuitiva, pois, se o objeto do penhor foi alienado para o pagamento da dívida, havendo excedente este não poderia pertencer ao credor, pois o fato caracterizaria enriquecimento sem causa, prática vedada pelo art. 884 da Lei Civil. Tendo em vista que os valores apurados na execução judicial somente são repassados ao credor após o cálculo e no valor do que lhe for devido, a regra sub examine somente faz sentido em se tratando de venda amigável. 140.4. Ex ti n ção d o p en h o r Como o penhor é constituído em função de uma obrigação, a extinção desta acarreta igualmente a do gravame. Em outras palavras, extinta a obrigação principal, desaparece a acessória. A extinção da obrigação, a que se refere o inciso I do art. 1.436, pode efetivar-se de vários modos. Qualquer que este seja, extinto restará o penhor, ressalvada, porém, a hipótese de sub-rogação, conforme lembra Clóvis Beviláqua. 22 Embora a sub-rogação provoque o fim da obrigação, esta se opera por substituição de uma dívida por outra. O penhor subsistirá, neste caso, como garantia da nova obrigação. A extinção do penhor pressupõe a da obrigação, e, se esta é cumprida parcialmente, o penhor permanece integral, dado o seu caráter indivisível. Se houver apenas parte do pagamento o juiz poderá liberar da execução, não do penhor, alguma coisa empenhada ou parte da que estiver em garantia. Na hipótese de perecimento da coisa gravada o penhor se extingue, salvo se houver indenização, caso em que se dará a sub-rogação do penhor nos valores apurados. O perecimento há de ser total, pois do contrário o penhor subsistirá na parte remanescente. A extinção da coisa empenhada,

sem substituição, implica o vencimento antecipado da obrigação (art. 1.425, IV). “Desaparecida a matéria do penhor é como se este mesmo desaparecesse”, dizia Afonso Fraga, citando o jurisconsulto Marciano: “Sicut re corporali extincta, ita et usufructu extincto pignus hipothecare perit.”23 Ao credor é dado o ato de renúncia do seu crédito, quando restará extinto o penhor, pois o acessório segue o destino do principal. Mas o ato de despojamento do credor pode ser direcionado ao penhor, ou seja, o objeto de renúncia pode ser o penhor e não a dívida. Neste caso extingue-se o penhor, não a obrigação. O direito deixará de ser real de garantia, para qualificar-se como obrigacional e o crédito perderá a preferência, transformando-se em quirografário. A renúncia pode ser expressa ou tácita.Dá-se a primeira, quando o credor declara a sua vontade por escrito e tácita, ao praticar ato incompatível com a subsistência do penhor. O § 1º, do art. 1.436, prevê três modalidades de renúncia tácita do credor: “Quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.” Se ao credor, com a prática de ato negocial, passa a pertencer o domínio da coisa gravada ou, se o proprietário desta assume o direito ao crédito, ter-se-á configurada a hipótese de confusão, que é causa da extinção do penhor, à luz do inciso IV do art. 1.436. Se o crédito e o débito passam a se concentrar na mesma pessoa, ocorrerá a extinção da obrigação e, ipso facto, por força do inciso I do art. 1.436, a extinção do penhor. Quando a confusão se opera apenas em parte da dívida, o penhor subsiste inteiramente quanto ao restante. É a dicção do § 2º, do art. 1.436, do Código Civil. Quando não houveroferecendo lance em hasta o credor requerer ao juiz a adjudicação, valorpública, não inferior ao poderá do edital. Se o crédito for inferior ao valor da adjudicação, o credor deverá pagar a diferença. Com esta operação, extingue-se o penhor e a própria execução. Igual efeito produz a remissão, que é o poder atribuído ao executado, para reaver a coisa, pagando o valor de sua avaliação. Diversamente da adjudicação, que se efetiva após a praça, a remissão antecede a arrematação e à adjudicação. O inciso V do art. 1.435 relaciona ainda a venda amigável pelo credor como causa extintiva do penhor (v. art. 1.433, IV, CC). O art. 1.436 não esgota as possibilidades de extinção do penhor. Há hipóteses não consideradas, como a da resolução da propriedade da coisa 24 gravada, ciente oou credor da pendência existente. Igualmente, se vencido o prazo estipulado verificada a condição resolutiva. Uma vez extinto o penhor, a parte interessada deve requerer o cancelamento de seu registro, bastando-lhe, para tanto, a apresentação dos

documentos comprobatórios. A extinção do penhor somente produz efeitos após o cancelamento do registro, conforme dispõe o art. 1.437 do Códex.

141.PENHOR RURAL 141.1. Ad rubricam Entre as modalidades especiais de penhor, a Lei Civil regulou o rural, distinguindo as espécies agrícolae pecuária. A fim de cercar de proteção e estímulo a cultura do campo, favorecendo o crédito ao produtor, o legislador adaptou o sistema de direitos reais de garantia às peculiaridades da zona rural, permitindo a incidência do gravame sobre bens imóveis (colheitas pendentes, ou em vias de formação), a permanência com o devedor da coisa empenhada – instrumental indispensável às atividades produtivas –, além de autorizar a emissão de cédula rural pignoratícia. Facilitando o crédito rural, o legislador incrementa relevante setor da economia, que afeta diretamente os interesses de toda a sociedade.

de sujeitar-se específicas, penhor Civil, rural é pertinentes alcançado pelasAlém disposições geraisa regras do Título X, do oCódigo ao penhor, hipoteca e anticrese(arts. 1.419 a 1.430), pelas regras aplicáveis ao penhor (arts. 1.431 a 1.437), excluindo-se as específicas do penhor comum, e pelas disposições gerais, alinhadas no conjunto dos artigos 1.438 a 1.441. A par das disposições gerais ou específicas do Código Civil, importante à plena cognição do penhor rural é o estudo da Lei nº 492, de 30 de agosto de 1937, além do Dec.-lei nº 167, que dispõe sobre títulos de crédito rural. Este ato, pelo art. 79, revogou expressamente a Lei nº 3.253/57, que dispunha sobre a matéria ora examinada.25 141.2. Dis p os ições g erais Como os direitos reais de garantia em geral, o penhor rural é direito acessório, que se liga umbilicalmente à relação obrigacional. Seu termo constitutivo é formado por instrumento público ou particular, podendo ser formalizado em separado ou unitariamente com o contrato principal. Se o consentimento das partes foi meramente verbal, ainda que haja a tradição não se terá penhor. O contrato será inominado e não terá o condão de gerar direito real de garantia. Como devedor pignoratício pode figurar qualquer pessoa que detenha a posse direta do solo, onde se encontram as coisas a serem gravadas, como o proprietário, o usufrutuário e o arrendatário.

Quando o devedor pignoratício não for odoproprietário dasrequisito terras, a não Lei se nº 492/37, pelo art. 9º, exige a anuência dominus. Tal justifica senão quando se trate de colheitas pendentes, ou em via de formação. Em caso de parceria rural torna-se imperioso o consentimento de ambos parceiros.

O objeto do penhor permanece na posse direta de seu proprietário – devedor ou terceiro.26 Essencial à sua formação é o registro em Cartório Imobiliário da localidade onde se encontram as coisas empenhadas. Se o pagamento prometido for em dinheiro, o devedor poderá emitir cédula rural pignoratícia, a qual, devidamente endossada pelo credor, ganhará circularidade. Tal cédula, vinculada ao contrato de penhor, constitui um direito real. O art. 9º do Dec.-lei nº 167/67 define a cédula de crédito rural como “promessa de pagamento em dinheiro, sem ou com garantia real cedularmente constituída...”. O citado artigo prevê as seguintes modalidades: I – cédula rural pignoratícia; II – cédula rural hipotecária; III – cédula rural pignoratícia e hipotecária; IV – nota de crédito rural. Observe-se que a emissão da cédula rural pignoratícia não é necessária à constituição do penhor rural; é faculdade das partes, visando a permitir a circulação do título. O art. 1.438 do Código Civil, por seu turno, permite a emissão de cédulas creditícias, independentemente da qualidade do credor, o que não ocorria sob a vigência exclusiva do Dec.-lei nº 167/67 que, em seu art. 1º, admitia as cédulas tratando-se de “financiamento rural concedido pelos órgãos integrantes do sistema de crédito rural” e por “cooperativas rurais a seus associados ou às suas filiadas”. A forma a ser observada na emissão da cédula é a estabelecida na lei especial, ou seja, no Dec.-lei nº 167/67. Na cédula rural pignoratícia deverá constar: I) o nomen iuris, ou seja, “Cédula Rural Pignoratícia”; II) condições e data de pagamento sob o título Forma de Pagamento ou, então, Ajuste de Prorrogação; III) nome do credor e a cláusula à ordem; IV) valor do crédito, em algarismos e por extenso, além de indicação da finalidade e forma de utilização do financiamento; V) relação descritiva das coisas empenhadas e indicação do lugar em que se encontram. A descrição poderá constar, facultativamente, em termo separado; VI) taxa de juros e da comissão de fiscalização, se houver, e o tempo de seu pagamento; VII) lugar de pagamento; VIII) data e local da emissão; IX) assinatura do emitente ou de seu representante com poderes especiais. Tendo em vista a excepcionalidade da regra, permissiva da posse da coisa empenhada em poder de seu proprietário, configurando-se o constituto possessório, o legislador estipulou prazo máximo de duração do penhor:27 para o agrícola, três anos; para o pecuário, quatro. Atualmente o caput do art. 1.439 do CC, com a redação dada pela Lei nº 12.873/2013, estabelece que os penhores agrícolas e pecuár ios “não podem ser convencionados porser prazos superiores aos das obrigações garantidas” e que a prorrogação deve averbada à margem do registro respectivo, mediante requerimento do credor e do devedor (§ 2º). A prorrogação, formalizada por escrito, deve ser objeto de averbação em cartório, mediante

requerimento firmado pelas partes. Vencendo-se o prazo de pagamento, subsiste o penhor enquanto perdurarem as coisas gravadas. O fato de um imóvel encontrar-se hipotecado não impede que bens nele situados sejam objeto de penhor, podendo esta garantia efetivar-se sem a anuência do credor hipotecário. Este, por outro lado, não será prejudicado com o penhor em seu direito de preferência, nem na extensão de sua garantia. Ou seja, os dois direitos não se contrapõem, pois seus objetos são distintos. Observe-se que o Código Reale, pelo art. 1.440, suprimiu a exigência do art. 783 do Código Beviláqua, que previa a anuência do credor hipotecário no próprio termo constitutivo do penhor.28 Como o objeto do penhor permanece na posse do seu proprietário, que tem a obrigação de conservá-lo, o legislador confere ao credor o direito de verificar o estado da coisa, inspecionando-a por si ou representante. É a prescrição do art. 1.441 da Lei Civil. Tal prescrição visa a cercar o credor de uma garantia mínima. Para o exercício de seu direito, se o contrato não dispuser a respeito, o credor deve buscar uma fórmula prática que satisfaça o seu interesse e não crie embaraços desnecessários ao guardião da coisa. Se houver impasse, qualquer uma das partes poderá requerer ao juiz a definição do modus faciendi. 141.3. Pen h o r ag ríc o la A Lei Civil, pelo art. 1.442, enumera as coisas que podem figurar como objeto do penhor agrícola. A relação é numerus clausus, não comportando qualquer tipo de acréscimo.29No inciso I, o legislador relacionou as máquinas e instrumentos de agricultura. Na linguagem do atual Código Civil (art. 93), tais bens constituem pertenças, ou seja, coisas móveis, inconsumíveis, acessórias e se destinam a dar funcionalidade à coisa principal. A seguir, no inciso II, o legislador relacionou as colheitas pendentes, ou em via de formação.Neste caso, a coisa empenhável é imóvel, constituindo exceção ao princípio de que objeto do penhor é coisa móvel. Como a cultura da terra é atividade de risco, pois se sujeita às intempéries da natureza, a propriedade do sítio ou fazenda se tornaria vulnerável caso o agricultor tivesse de recorrer à hipoteca para garantir o financiamento de suas plantações. Prevendo a possibilidade de insucesso da plantação, seja por frustração total ou insuficiência da colheita, o art. 1.443 estende o penhor à próxima colheita pendente, ou em via de formação. A garantia se prolonga, ainda que o credor não refinancie. Se ocorrer o não refinanciamento por desinteresse do credor, o devedor ficará liberado para constituir o novo penhor com outra pessoa, mas o valor da obrigação assumida não poderá superar ao da anterior. Isto se explica pelo fato de o segundo penhor gozar de preferência em relação ao primeiro.

Exemplifiquemos: a instituição bancária “A” f inancia uma plantação no valor de cem mil reais, tendo por garantia a próxima safra. Esta, porém, em decorrência de Act of God , não vinga. Automaticamente a próxima colheita pendente, ou em via de formação, fica gravada em favor do credor. Caso este se interesse em financiar novamente o devedor, as partes deverão acordar um termo aditivo ao contrato, o qual deverá ser averbado no Cartório Imobiliário. O devedor somente poderá recorrer a outra instituição, para financiamento com garantia sobre o mesmo objeto, caso o credor se recuse ao refinanciamento. Verificada a recusa, o devedor obtém empréstimo com a instituição bancária “B”, no valor de cem mil reais. Se o rendimento da safra for de apenas cento e oitenta mil reais a instituição financeira “B” terá preferência, recebendo o valor do financiamento, no caso cem mil reais. À instituição financeira “A” caberá a importância de oitenta mil reais. A preferência atribuída ao segundo credor quebra a sistemática, a qual prioriza o registro anterior. In casuo legislador considerou o lado social da questão, pois, se a preferência coubesse ao primeiro credor, dificilmente o produtor agrícola obteria um segundo financiamento. O inciso III do art. 1.442 permite o penhor de frutos acondicionados ou armazenados, ou seja, frutos colhidos, independentemente de qualquer forma de proteção especial ou beneficiamento. No inciso IV, a Lei Civil prevê a lenha cortada e o carvão vegetal. O Códex inovou, ao suprimir “a madeira das matas, preparada para o corte”, como constava no Código Beviláqua (art. 781, IV). Tal disposição provocava dúvidas na interpretação, pois o legislador não esclareceu o momento ou condições em que a madeira ficava pronta para o corte. Para Carvalho Santos a expressão era ambígua, pois na prática toda árvore se acha preparada para o corte. Quando o atual legislador inclui o carvão vegetal como objeto possível de ser empenhado, aplicando-se o argumento a contrario sensu entende-se que nega tal possibilidade para o carvão de srcem mineral. Pelo inciso V, permite-se o penhor de “animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola”. Tais animais são os empregados comumente nos trabalhos de cultivo da terra, como os bois de carro, os cavalos e burros de montaria e os cães amestrados, que dão suporte à condução do gado. Não se incluem, portanto, os animais que integram diretamente a produção industrial, pois constituem objeto de penhor pecuário, como prescreve o art. 1.444 da Lei Civil. Enquanto aqueles animais desempenham atividade meio, estes representam o fim ou o objetivo da produção pecuária.30 141.4. Penh o r p ecu ário A produção pecuária é um dos segmentos importantes da economia do campo, pois gera riquezas, atendendo a forte demanda da sociedade, que é

consumidora de leite, carne, couro e lã, precipuamente. Lembrem-se que os comentários feitos neste capítulo, pertinentes às disposições gerais do penhor rural, aplicam-se tanto ao penhor agrícola quanto ao pecuário, ora em exame. Desnecessário, nesta oportunidade, o reestudo da constituição do penhor rural, o destaque sobre o seu tempo máximo de duração e o permissivo da prorrogação, a concorrência do penhor rural com a hipoteca, bem como o direito do credor inspecionar a coisa empenhada. As disposições correspondentes encontram-se nos arts. 1.438 a 1.441. Com o penhor pecuário o proprietário perde a disponibilidade da coisa e, para uma eventual alienação, o credor deverá dar por escrito a sua anuência, mediante documento particular ou público, com ou sem firma reconhecida. Como destaca Aldemiro R. Dantas Júnior, a formalidade estabelecida é ad probationem e não ad substantia, daí que a inobservância do preceito legal não induz a nulidade do ato. 31 Admite-se, destarte, a prova da autorização por outros meios admitidos em lei. Se houver autorização e esta alcançar parte do objeto, a alienação não causará maior efeito, mas se abranger o todo e sem substituição a consequência será a extinção do penhor. Natural a vedação do caput do art. 1.445; em primeiro lugar porque o devedor mantém apenas a posse direta da coisa e com as obrigações de depositário; em segundo lugar, de vez que a Lei Civil objetiva a proteger o credor contra manobras que o prejudiquem. Violada a regra legal, o negócio jurídico será ineficaz em face do credor. Observe-se que o legislador não apenas proíbe a venda, como igualmente a troca ou a doação, pois emprega o verbo alienar, que é abrangente. Diversa era a prescrição do art. 785 do Código Beviláqua, que se referia apenas à venda. Por outro lado, percebendo o reus credendi que o devedor está prestes a vender coisa empenhada coloca em risco,sob poranegligência, credor poderá arequerer ao juiz queouosa animais fiquem custódia de oterceiro, podendo, como alternativa, exigir o pronto pagamento da dívida. Caracteriza o risco por negligência, quando o guardião deixa de alimentar os animais devidamente, causando-lhes perda de peso ou doença, ou não os vacina em época própria. Embora o texto se refira apenas à ameaça de prejuízo causada por negligência, tal ameaça de prejuízo pode ser provocada também por imperícia ou imprudência.É neste sentido o comentário e exemplos de Carvalho Santos. 32Como já observamos, a alienação nestas condições caracteriza o crime de defraudação de penhor, modalidade de estelionato tipificada no art. 171, § 2º, inciso III, do Código Penal. Quando, por qualquer motivo, ocorrer a morte de animais empenhados e operar-se a reposição com outros da mesma espécie, estes ficarão subrogados no penhor. É o comando do caputdo art. 1.446. Note-se, primeiramente, que a sub-rogação se opera apenas em caso de morte, não

alcançando os vendidos com autorização do credor, como preleciona o mestre Clóvis Beviláqua.33 O penhor pecuário, pelo fato de incidir em uma universalidade, a qual, durante o tempo de garantia, é suscetível de aumento em razão de novas crias e de diminuição devido às mortes que ocorrem no período, em nada se altera com a variação quantitativa no objeto gravado. A Lei Civil não considera, para efeito de sub-rogação, que o objeto do penhor seja formado por animais da mesma espécie, nem que, sendo constituído por mais de uma, a morte tenha se verificado apenas dentro de determinada espécie. Há quem conjeture neste sentido, mas sem qualquer fundamento. Pressuposto apenas, para a sub-rogação, é que a substituição se faça com animal da mesma espécie. De acordo com o parágrafo único do art. 1.446, a substituição se presume, mas para que prevaleça contra terceiros é indispensável que o fato seja objeto de termo aditivo ao contrato, o qual deve ser averbado no Cartório de Registro. No texto do Código Beviláqua (art. 787, parágrafo único), correspondente ao dispositivo supracitado, não se fazia referência à averbação do termo aditivo, o que na prática ensejava divergências doutrinárias, entendendo Afonso Fraga que a providência era desnecessária, enquanto Carvalho Santos, Clóvis Beviláqua e Dionísio Gama sustentavam opinião contrária.34 O termo aditivo, assim como a sua averbação, constituem procedimentos que visam à tutela de terceiros interessados. Na falta de tais exigências, o devedor poderia simular a substituição, a fim de acobertar terceiros em face de seus credores. Carvalho Santos descreve a manobra fraudulenta: “De outra forma, fácil seria a qualquer um, para fraudar credores, pedir a um devedor pignoratício que incorporasse seu gado no rebanho penhorado e seria bastante antedatar o aditivo, com a 35 complacência do credor, para que o plano fraudulento surtisse o desejado efeito.”

142.PENHOR INDUSTRIAL E MERCANTIL Entre os institutos assimilados da área comercial pelo Código Civil de 2002 encontra-se a modalidade em epígrafe, anteriormente regulada pelo Código Comercial, arts. 271 a 279. Numerosas outras leis disciplinaram a matéria, podendo-se destacar o Decreto-lei nº 1.271/39, que tratou do penhor de máquinas. Tal ato legislativo estendeu-se, pelo Decreto-lei nº 2.064/40, ao penhor de animais para industrialização de carnes, produtos e subprodutos e materiais empregados na industrialização. O Decreto-lei nº 1.697/39 incluiu os produtos de suinocultura entre as coisas suscetíveis do penhor especial, enquanto que a Lei nº 3.253, de 27 de agosto de 1957, instituiu a cédula de crédito rural.36

A modalidade em epígrafe se assemelha ao penhor rural, dele se diferenciando praticamente pelo objeto. Quanto a este, não há como identificá-lo por um critério específico, indicando-se, por exemplo, os produtos industrializados, pois as coisas sobre as quais o penhor industrial e mercantil recai são bastante variadas, abrangendo, inclusive, algumas que podem figurar no penhor rural, como animais utilizados na indústria e, também, máquinas, aparelhos, instrumentos, instalados e em funcionamento. É possível que alguns destes estejam instalados e em funcionamento na produção rural. Nestes casos, para se apurar se o penhor é rural ou mercantil, deve-se considerar a natureza da atividade desenvolvida pelo devedor. E outro não é o critério apontado por Pontes de Miranda, ao identificar o objeto do penhor industrial: “O que o caracteriza é o ser utilizado na indústria o objeto empenhado.” E a justificativa trazida convence: “A agricultura de hoje é profundamente industrializada e as indústrias não raro produzem as suas matérias- primas.”37 Na modalidade de penhor, ora em estudo, o objeto permanece na posse direta do devedor por força doconstituto possessório, consoante previsão do art. 1.431, parágrafo único.38 As coisas empenháveis, já dissemos, são bastante diversificadas, como se constata da leitura do caput do art. 1.447 do Código Civil, cuja relação é taxativa ou numerus clausus: “Máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados.” O penhor de mercadorias depositadas em armazéns gerais, pelo que determina o art. 1.447, parágrafo único, regula-se pelas disposições afetas a tais estabelecimentos, insertas no Decretoque nº têm 1.102, 21 de novembro 1903. Os armazéns gerais são empresas pordefinalidade a guardadee conservação de mercadorias, que emitem títulos especiais representativos destas. De acordo com o art. 18, § 2º, o warrant, separado do conhecimento de depósito, confere ao cessionário o direito de penhor sobre a mercadoria. O primeiro endosso do warrantdeve declarar, conforme o art. 19, “a importância do crédito garantido pelo penhor da mercadoria, taxa de juros e a data do vencimento”. Denomina-se warrant o título de crédito dado em garantia do penhor sobre mercadorias depositadas em armazéns gerais. Como a generalidade dos penhores, o industrial e mercantil forma-se por instrumento particular ou público, que deve ser levado ao Cartório do Registro de previsto Imóveis for do em lugar onde estiverem as pode coisasemitir, empenhadas. pagamento dinheiro, o devedor em favorSedoo credor, cédula correspondente ao crédito e na forma estabelecida em lei especial, que é o Dec.-lei nº 413, de 9 de janeiro de 1969, especialmente arts. 9º a 14 e 29 a 39. É a dicção do art. 1.448 da Lei Civil. A cédula de

crédito industrial é título formal, que se reveste dos predicados de garantia real, liquidez, certeza e exigibilidade. Os bens empenhados, que garantem a cédula, são impenhoráveis. Dado que o objeto do penhor é a garantia do credor, deve ser conservado pelo reus debendi, que não poderá aliená-lo nem promover quaisquer alterações, salvo com autorização por escrito do reus credendi. A forma imposta é ad probationem e não ad substantia, daí ser possível à parte interessada provar a permissão por qualquer outro meio legal. Uma vez alienadas as coisas com a autorização devida, ao devedor cumpre a sua reposição em igual quantidade e qualidade, operando-se a sub-rogação do direito do credor. É a regra do art. 1.449 do Código Civil. Da mesma forma que o credor com garantia de penhor rural (art. 1.441), o de penhor industrial e mercantil tem o direito de inspecionar, por si ou terceiro autorizado, as coisas empenhadas, a fim de cientificar-se do estado em que se encontrem. Entendo que se aplique à modalidade em exame, por analogia, o disposto no parágrafo único do art. 1.445, que permite ao credor o requerimento ao juiz, para que as coisas empenhadas fiquem sob a guarda de terceiro, quando constatar que o devedor pretende vendê-las ou, por culpa, ameace prejudicá-lo, facultando-se ainda, como alternativa, o pedido de pagamento imediato da dívida. Com o início de prova, deverá o juiz, ad cautelam, conceder a liminar, colocando em poder de terceiro a guarda do objeto.39

143.PENHOR DE DIREITOS E TÍTULOS DE CRÉDITO O credor de coisa móvel pode gravar o seu direito com penhor, garantindo uma dívida O credor“A” destamantém dívida contrato terá assim um direito sobre direito.assumida. Exemplifiquemos: de edição com “B”, fazendo jus à percepção de direitos autorais. Ao assumir uma dívida com “C”, “A” pode oferecer a este, em penhor, seus direitos junto a “B”. Nem todo direito sobre móveis pode ser dado em penhor, apenas os legalmente suscetíveis de cessão. 40 Assim, os direitos trabalhistas e os de alimentos, incessíveis por lei, não podem figurar como objeto de penhor. Arnaldo Rizzardo retrata o quadro de relações jurídicas: “Há, pois, o titular do direito, que é o credor; o devedor, que deve satisfazer o direito; e uma terceira pessoa, junto a qual o credor tem uma obrigação, oferece, para garanti-la, o direito que tem a receber.”41 Não é demais salientar os do direitos coisas imóveiscom nãooautorizam tipo deé penhor. Oque objeto direitoàsnão se confunde do penhor.esse O daquele a coisa corpórea móvel, enquanto o deste é o direito de outrem. Com a seção Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito o legislador de 2002 inovou, mas o Código Civil de 1916 tratava da matéria sob a

denominação Da Caução de Títulos de Crédito, entre os arts. 789 e 795, equiparada ao penhor com algumas modificações. Entre as atribuições do credor constava a de receber de terceiro o valor do crédito e entregá-lo a quem lhe devia, ao ser por este pago (art. 792, IV, CC de 1916). Como se depreende, os títulos ficavam sob a guarda do credor que os recebera em garantia, o qual devia intimar o devedor dos títulos para que não os pagasse a quem devia. A constituição do penhor de direito se opera por escrito particular ou público, que deve ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos. Com a formalização do ato negocial, cabe ao devedor a entrega dos títulos ou documentos, pertinentes aos seus direitos, ao seu credor. A regra é do parágrafo único do art. 1.452, que exclui o reus debendi da obrigação de entrega, quando tiver legítimo interesse em conservá-los. O Código Civil português (art. 682), a exemplo do preconizado no Anteprojeto de Orlando Gomes (art. 631), impõe a obrigação da entrega, mas sem qualquer ressalva. No termo constitutivo as partes devem dispor a respeito livremente, considerando-se que a norma em questão não é de ordem pública. O devedor da obrigação empenhada deve ser notificado da efetivação do penhor, salvo se participou do contrato de constituição, apondo a assinatura ou firmando declaração de conhecimento em outro termo. A regra, que é do art. 1.453, segue a orientação prevista no art. 792, IV, do Código Beviláqua, já referida. Inobservada a orientação legal, o efeito é a ineficácia do penhor quanto ao devedor da obrigação dada em garantia. Nesta hipótese, poderá pagar ao seu credor, pois o adimplemento de boa-fé ao credor putativo é válido, conforme prevê o art. 309 do Código Civil. Caso, entretanto, o acerto tenha sido feito diretamente ao credor pignoratício, cumprida a obrigação. Uma vez considerar-se-á de posse da documentação comprobatória do crédito sobre o qual recai o penhor, cabe ao credor com garantia real a tutela geral do direito empenhado. Terá, assim, legitimidade para pleitear em juízo, visando a conservação daquele direito. A este poder o art. 1.454 do Código Civil refere-se como dever do credor pignoratício, mas na realidade a postulação inscreve-se também na órbita de seus direitos, porque a sua garantia depende da subsistência do direito empenhado. Deve, ainda, cobrar os juros e outras prestações acessórias compreendidas na garantia. No vencimento da obrigação garantida, deverá o credor pignoratício efetuar a cobrança. Se a prestação for em dinheiro, este deverá ser depositado onde se convencionou ou no modo definido pelo julgador. Não sendo em dinheiro, o direito do credor se sub-rogará na coisa recebida. Destarte, o objeto do penhor deixa de ser o direito, para ser a coisa já de domínio do devedor pignoratício. Se ao receber o pagamento já estiver vencida a dívida de que é credor, poderá reter o pagamento sendo ambas

prestações em dinheiro e restituir a parte sobejante ao seu devedor. Quando o pagamento não for em dinheiro, o credor pignoratício poderá excuti-la, ou seja, levar a coisa à praça e haver o que for devido. É a prescrição do art. 1.455 do Código Civil. Na hipótese de mais de um penhor incidir sobre os direitos, o devedor haverá de pagar exclusivamente ao credor pignoratício que gozar de preferência, isto é, aquele cujo título foi primeiramente registrado em Cartório de Títulos e Documentos, pois “prior in tempore melior in jure”, ou seja, “anterior em tempo, melhor em direito”. O credor pignoratício preferencial, desde que notificado dos demais penhores, sujeita-se a perdas e danos caso não efetive a cobrança oportunamente, consoante prevê o art. 1.456 da Lei Civil. Parte legítima para receber o pagamento, como já vimos, é o credor pignoratício, a quem é entregue, ordinariamente, a documentação do crédito. Poderá o devedor, todavia, efetuar a cobrança, devidamente autorizado por aquele e por escrito. Observado tal procedimento, ter-se-á a extinção do penhor, subsistindo, porém, a dívida com caráter meramente obrigacional (art. 1.457, CC). Ou seja, inexistindo o penhor, desaparecerá o direito real e, com ele, o de sequela e prelação, restando tão somente o direito pessoal. Na mesma seção em que regula o penhor de direitos, o Código Civil trata do penhor de títulos de crédito. Este contém normas específicas entre os artigos 1.458 e 1.460, regendo-se ainda pelas disposições gerais afetas aos direitos reais de garantia (arts. 1.419 a 1.430) e, no que lhe couber, as regras pertinentes ao penhor de direitos. Título de crédito, conforme já definimos, é ato unilateral de vontade, gerador de obrigação em moeda ou em mercadoria, e constituído por declaração expressa em documento com 42

atributos de literalidade autonomia, que favorece sua circulação. mais comuns, entre os etítulos de crédito, são a anota promissória,Osa duplicata, o cheque e a letra de câmbio. A transferência de sua titularidade se faz mediante simples endosso, em branco ou em preto, o que facilita a sua circulação no mundo dos negócios. Além desta possibilidade, o credor tem o poder de gravar o título de crédito com o penhor, podendo fazê-lo mediante instrumento público ou privado ou por simples declaração no próprio título, denominada endosso pignoratício. Este se opera comumente pelas expressões “valor em penhor” ou “valor em garantia”.Efetivado tal endosso a titularidade continua com o devedor, mas sobre o título o credor detém uma garantia real. Ao titular do penhor são confiadas posse e a judiciais conservação do título, devendo o mesmo lançar mão dos a recursos sempre que necessários à proteção de seus direitos e aos do credor da obrigação primária. É de sua iniciativa a notificação ao devedor do título, para que não efetue o pagamento ao seu credor, enquanto perdurar o penhor. Nada

impede que a comunicação se faça por intermédio do credor do título e, caso o devedor do título tenha aposto a sua assinatura no termo constitutivo do penhor, a notificação se torna ociosa. O inciso IV do art. 1.459 autoriza o credor pignoratício a receber os valores representados pelo título diretamente do devedor da obrigação, compreensivos do principal e acréscimos devidos. Com o recebimento integral da prestação, deverá restituir o título ao devedor. Quando o devedor da obrigação, devidamente ciente do penhor, seja por notificação ou aposição de assinatura no termo constitutivo do gravame, efetua o pagamento diretamente ao seu credor, automaticamente responderá solidariamente por perdas e danos perante o credor pignoratício. Natural que seja apenado desta forma, pois de má-fé subtraiu do credor pignoratício a garantia de que dispunha para receber o seu crédito. O credor pignoratício, caso não receba o seu crédito amigavelmente, poderá ajuizar ação em face de quem pagou ou de quem recebeu ou, ainda, de ambos. O seu pedido compreenderá o principal, acréscimos devidos e indenização por eventuais danos. É obrigação do devedor pignoratício, ao receber a dívida do devedor da obrigação, efetuar o pagamento de seu débito ao credor pignoratício. É a dicção do art. 1.460 do Código Civil.

144.PENHOR DE VEÍCULOS A modalidade de garantia em epígrafe é inovação do Código de 2002, mas a ordem jurídica, pela Lei nº 2.931, de 27.10.1956, já regulava o penhor industrial de veículos automotores e quaisquer viaturas de tração mecânica, usadas nos transportes de passageiros e cargas , alcançando, ainda, os equipamentos para a execução de terraplanagem e pavimentação.43 A Lei Civil, todavia, não inclui os equipamentos na relação dos objetos suscetíveis de penhor. Por força do art. 1.431, parágrafo único, o veículo empenhado permanece em poder de seu proprietário, que assume as responsabilidades de depositário. Pelo art. 1.461 do Códex o penhor pode recair sobre qualquer tipo de veículo utilizado em transporte ou condução, excetuando-se os navios e as aeronaves, que estão incluídos entre as coisas hipotecáveis (art. 1.473, inc.VI e VII, CC). Carlos Alberto Dabus Maluf enumera as espécies de veículos penhoráveis: “1) de passageiros: a) coletivos (ônibus, lotações, táxis etc.); b) particulares (carros e utilitários de passeio); ou 2) de carga (caminhões de grande ou pequeno porte).”44 Considerando-se que veículo é coisa que se movimenta em terra por força de automotor, a esta relação podem-se acrescentar outras espécies, como as unidades móveis de assistência à saúde e acidentados, as de remoção de veículos abalroados, as de suporte técnico contra incêndios, as utilizadas em pavimentações.

A constituição do penhor segue o procedimento geral das várias espécies. O ato deve ser celebrado por instrumento particular ou público, onde conste a especialização, ou seja, a descrição do objeto e da obrigação, e registrado no Cartório de Títulos e Documentos da circunscrição de domicílio do devedor. De específico, a exigência de anotação do penhor no certificado de propriedade do veículo.45 A formalização deve ser completa, não bastando o registro em cartório. A falta de anotação no certificado impede a eficácia do penhor em relação a terceiro de boa-fé. A inobservância de tais exigências não leva à nulidade do penhor, mas à não produção de efeitos jurídicos em face de estranhos. Quem adquire bem empenhado regularmente constituído e formalizado assume a titularidade de um bem gravado, nada podendo irrogar contra o transmitente. O princípio da autonomia da vontade sofre outro abalo no instituto do penhor, dado que a garantia sob análise somente pode ser convencionada pelo prazo máximo de dois anos, permitindo a Lei Civil, pelo art. 1.466, uma única prorrogação até aquele limite de tempo, a qual deve ser formalizada por escrito e averbada ao lado do registro constitutivo. Não é necessário o apontamento da prorrogação no certificado de propriedade do veículo. A limitação temporal do pacto se justifica, uma vez que a coisa empenhada fica em poder do devedor e sofre desgaste com o seu uso, além de substancial desvalorização em alguns casos. Se a dívida que deu srcem ao penhor for em dinheiro, o devedor poderá emitir cédula de crédito, observando-se a respeito o que dispuser a lei especial. Como inexiste tal lei por ora, entendem Costa Loures e Taís Guimarães que se deva aplicar, por analogia, a Lei nº 492/37, que prevê o endosso em preto.46 O registro do penhor de veículo está previsto no art. 129, nº 7, da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). A cédula de crédito permite uma real. ampla circulação do crédito, carregando consigo a vantagem da garantia A fim de cercar de proteção o lastro econômico do objeto do penhor, exige a Lei Civil, como um dos requisitos da garantia, o prévio seguro do veículo contra furto, avaria, perecimento e danos causados a terceiro. Sem esta garantia, a segurança do credor seria frágil, pois é inerente aos veículos em circulação o risco de abalroamento e furto, notadamente. O contrato de penhor de veículo não pode ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos sem o cumprimento prévio da exigência do seguro. Como se depreende, a obrigatoriedade deste seguro nada tem a ver com o chamado seguro obrigatório (Lei nº 6.194/74), que independe de penhor. Em caso de sinistro, seguido doo pagamento pela companhia de seguro antes do vencimento da obrigação, direito do credor fica sub-rogado no valor da indenização (art. 1.425, § 1º). Como nas demais modalidades de penhor em que a coisa empenhada permanece sob a guarda do devedor, assiste ao credor o direito de verificar

o estado do veículo, inspecionando-o onde se encontrar, pessoalmente ou por representante credenciado. Estando o veículo em mau estado, a dívida considera-se vencida, caso o devedor, intimado, não reforçar ou substituir a garantia (art. 1.425, I, CC). Embora a Lei não seja explícita, admite-se a restauração do veículo, quando não trouxer desvalorização ao bem empenhado. Cumpre ao devedor promover a conservação do veículo, tomando todas as providências que a tanto forem inerentes. Não lhe basta preservar a beleza exterior e interna do veículo, pois é indispensável seguir as recomendações do fabricante, realizando as revisões periódicas. Diz o art. 1.465 do Código Civil que a alienação ou mudança do veículo empenhado, sem a prévia comunicação ao credor, implica o vencimento antecipado da obrigação. A mudança em questão tanto pode configurar-se pelo deslocamento do veículo para outra localidade, ou por qualquer transformação em seu visual ou na parte mecânica, como a conversão para o funcionamento com outro tipo de combustível. Quanto à mudança por distanciamento geográfico, o credor deve ser cientificado, a fim de poder exercitar o seu direito de inspeção. Caso a modificação seja física e leve à desvalorização do veículo ou prejuízo ao seu regular funcionamento, entendemos, o credor poderá opor-se à mesma e, se não atendido, exigir o pagamento antecipado de seu crédito. Quanto à alienação, que pode ser a título gratuito ou oneroso, a comunicação é essencial, a fim de se permitir, também, o exercício do direito de inspeção.

145.PENHOR LEGAL Em determinados contratos bilaterais em que uma das partes fornece o seu quinhão e se coloca na expectativa da contraprestação, assumindo atividade de risco, a seu favor opera-se, por força de lei, um penhor sobre alguns pertences do devedor, discriminados pelo legislador. Trata-se do chamado penhor legal, regulado pela Lei Civil no conjunto dos arts. 1.467 a 1.472, que praticamente reproduziram as disposições do Código de 1916, arts. 776 a 780. O legislador situa como credores pignoratícios, independentemente de convenção: os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento . O propósito da lei é evitar o chamado “calote”, pelo qual o consumidor, após beneficiar-se de coisas do fornecedor, deixa as instalações ou recinto sem pagar a sua conta, causando prejuízos àquela parte. Do contrato de hospedagem ou de fornecimento de refeições pode resultar o penhor, tendo por objeto coisas e pertences do cliente, guardados em cofres do estabelecimento ou simplesmente mantidos no recinto do estabelecimento. O inciso I do art. 1.467 discrimina os bens empenháveis: bagagens,móveis, joias ou dinheiro.Para que o penhor se efetive é indispensável que a conta apresentada pelo fornecedor siga os

preços expostos na casa, em tabelas ou etiquetas colocadas nos produtos (art. 1.468, CC). O Código Penal, pelo art. 176, considera crime, tipificado como forma de estelionato, “tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento”. Os locadores de prédios urbanos ou rústicos se beneficiam, igualmente, com o penhor legal. As dívidas garantidas dizem respeito aos aluguéis ou rendas e empenháveis são as coisas que guarnecem os imóveis alugados ou arrendados, como joias, quadros de arte, aparelhos eletrônicos, entre outros. Em se tratando de locação rural, são empenháveis os veículos, animais de carga, sementes, instrumentos e utensílios. Se em vez de locação houver contrato de depósito, o dono do imóvel não fará jus ao penhor legal. Por outro lado, o penhor de que se pode beneficiar o proprietário de imóvel rural não alcança o gado, ainda que a locação tenha sido de invernadas para pastoreio. O penhor deve abranger os bens necessários à cobertura das despesas. Recusando-se o cliente ao pagamento, o credor fica autorizado a apreender seus bens, devendo ingressar em juízo a fim de pleitear a homologação do penhor.47 Este não se efetiva com a celebração do contrato de hospedagem ou de fornecimento de refeição, mas com a homologação judicial.48 Todavia, o penhor pode efetivar-se sem esta homologação, desde que o credor perceba que a demora colocará em perigo o seu crédito, hipótese em que deverá entregar ao devedor o comprovante do penhor (art. 1.470, CC). Sob pena de prescrição, o credor deverá requerer a execução judicial da dívida, no prazo de um ano contado da homologação do acordo ou do penhor efetivado em caráter de emergência. Quanto aos locatários, admite a Lei Civil, pelo art. 1.472, que impeçam ouma penhor, mediante caução Esta poderá ser fidejussória ou real, vez que o texto legal nãoidônea. faz qualquer distinção. Nem sempre os bens indicados podem ser empenháveis; apenas os alienáveis, à vista do disposto na segunda parte do caput do art. 1.420 do Código Civil, e os penhoráveis. O art. 833 do CPC de 2015 discrimina os bens impenhoráveis. É de se destacar que apenas as coisas pertencentes ao cliente ou inquilino são suscetíveis de penhor. Justifica-se o tratamento especial dispensado pela ordem jurídica a tais setores da economia, porque não são dotados de mecanismos de proteção, que beneficiam a indústria e o comércio em geral. Estes condicionam o pagamento a posteriori ou parcelado à prévia aprovação da ficha cadastral do cliente, podendo recusar a venda a prazo. Tal não acontece com os hotéis, pensões e restaurantes, que atendem os seus clientes sem qualquer precaução. O penhor legal não se confunde com o direito de retenção. Neste, a posse antecede à retenção, enquanto no penhor legal ela é assumida pelo

credor com a formação do penhor. O direito do credor pignoratício, por outro lado, é mais amplo do que o jus retentionis, pois é oponível erga omnes e dispõe da prelação, além de apresentar maior eficácia do que o privilégio pessoal, como anota Clóvis Beviláqua.49

REVISÃO DO CAPÍTULO ■

Diversas são as modalidades de penhor, cada

Generalidades. qual com características próprias, fato este que impede uma

abordagem comum a todas elas. Tais modalidades variam em função da natureza do objeto ( penhores convencional, agrícola, pecuário, industrial emercantil). O estudo do presente capítulo versa sobre o penhor simples ou convencional, que reúne dois elementos básicos: coisa móvel eposse transmitida ao credor. As partes podem convencionar, entretanto, que a posse da coisa móvel fique com o devedor, mas caso este a aliene, estará praticando o delito de defraudação de penhor (Código Penal, art. 171, § 2º, item III). ■Penhor e penhora.

Ambosentre visamcredor garantir um débito. O penhora resulta de negócio jurídico e devedor, enquanto penhora é ato judicial. Ambos visam garantir um débito. O objeto do penhor é definido no ato de constituição, enquanto o da penhora é de livre indicação do executado, desde que se revele patrimonialmente suficiente para a cobertura do débito, custas judiciais e honorários advocatícios. ■Conceito de penhor simples ou convencional. Entre os vários sentidos em que o vocábulo penhor é empregado, um deles se refere a uma das modalidades dos direitos reais sobre a coisa alheia. Entre essas se destaca o penhor simples ou convencional, que é o contrato pelo qual o devedor, em garantia, entrega a coisa móvel ao credor, ficando com a posse indireta. Apesar de ser um direito real, o penhor se srcina de um vínculo obrigacional, criado mediante instrumento particular ou público e levado ao cartório de títulos e documentos, a fim de produzir efeitos em relação a terceiros. Diversamente da hipoteca, o penhor não comporta garantia concomitante para duas pessoas. ■Direitos do credo r p ign or atício . Entre estes, destaca-se a posse direta, mas esta pode ser confiada a terceiro. Eventual poder de uso da depende de cláusulaembora contratual. O credor pode valer-se doscoisa interditos possessórios, tal direito não conste no Código Civil. Quanto aos gastos de conservação ou de guarda, cabe o direito de retenção e, em face de eventuais prejuízos resultantes de vício da coisa, o direito de indenização.

Para a efetiva garantia, o credor dispõe de execução judicial, bem como do direito de sequela. Quanto a eventuais frutos, o credor poderá apropriar-se, devendo o valor correspondente ser abatido do montante da dívida. Havendo risco de a coisa se perder ou se deteriorar, poderá o credor requerer em juízo a venda. Dado o princípio da indivisibilidade do penhor, o pagamento parcial não autoriza a entrega da coisa em parte, quando isto materialmente for possível. A esse conjunto de direitos do credor, como é lógico, corresponde o conjunto de deveres do obrigado. ■Ob ri g ações d o c red o r p ig n or atíci o. Entre estas, assinala-se o dever de conservar a coisa. Na hipótese de deterioração ou perda da coisa por culpa do credor, este deverá indenizar ao proprietário, podendo ocorrer a compensação dos débitos. Sendo recomendável que a conservação da coisa fique aos cuidados do devedor, as partes poderão acordar neste sentido. Ao credor se impõe ajuizar os interditos possessórios necessários à proteção da coisa sob a sua guarda. Em caso de omissão, eventuais prejuízos deverão ser cobertos pelo credor. Quando o credor se beneficia dos frutos produzidos pela coisa, os valores correspondentes devem ser abatidos do crédito. ■Ex ti n ção d o p en h o r. Como o jus in re aliena é acessório, uma vez extinto o principal, extingue-se consequentemente o penhor. Se ocorrer a substituição de uma dívida por outra, o penhor não se extingue, salvo convenção em contrário. Com o perecimento total do objeto extingue-se o penhor, salvo se ocorrer indenização, quando então se dará a sub-rogação. Se o credor renuncia aodo seu crédito, automaticamente se extingue penhor.o A renúncia credor teoricamente pode incidir sobre o openhor, que provoca a extinção deste direito real. Se o credor compra ou adjudica a coisa ele provoca, naturalmente, a extinção do penhor. O cancelamento do registro do penhor é providência necessária para que a extinção produza efeitos. ■Penhor rural. A fim de adaptar o penhor às peculiaridades da zona rural, o legislador distinguiu duas espécies de penhor rural: agrícola epecuário. Ambos se subordinam, além das regras específicas, às destinadas aos direitos reais de garantia em geral. No penhor agrícola, o gravame incide sobre bens imóveis: colheitas pendentes ou em vias de formação. Devedor pignoratício é quem detém a posse direta, como o proprietário, o usufrutuário e o arrendatário. Não sendo o proprietário, este deverá anuir. O objeto do penhor permanece na posse do

devedor ou de terceiro. Podem as partes optar, tratando-se de dívida em dinheiro, pela emissão da cédula de crédito rural pelo devedor, a qual, para ganhar circularidade, deve ser endossada pelo credor. Esta cédula possui várias modalidades: cédula rural pignoratícia, cédula rural hipotecária, cédula rural pignoratícia e hipotecária. Na cédula devem constar todos os dados pertinentes, como os nomes do credor e devedor, valor da dívida, data de vencimento, relação das coisas empenhadas e sua localização, taxa de juros, lugar de pagamento, data e local da emissão, assinatura do emitente e, para que o título ganhe circularidade, o endosso pelo credor. Por força do art. 18 da Lei 12.873/2013, os penhores agrícolas e pecuários não podem ter seus prazos estabelecidos em tempo superior ao das obrigações garantidas. ■Pen h o r ag ríc o la. Podem ser objeto desta modalidade de penhor: a) máquinas e instrumentos de agricultura, que figuram como pertenças, isto é, coisas móveis, inconsumíveis, acessórias, cuja finalidade é dar funcionalidade à coisa principal; b) colheitas pendentes ou em vias de formação. Tais bens são considerados imóveis e constituem exceção ao princípio de que objeto de penhor é a coisa móvel; c) frutos acondicionados ou armazenados; d) carvão vegetal; e) lenha cortada e para o corte, excetuando-se a madeira das matas, preparada para o corte; f) animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola. Este elenco, constante no art. 1.442 do Código Civil, é numerus clausus, ou seja, não comporta outra modalidade. ■Pen ho r p ecu ári o . Este recai sobre animais que fazem parte da atividade pastoril, agrícola ou de laticínios. devedor é vedada a venda dos animais empenhados, salvo Ao com autorização do credor. Ocorrendo a morte de animais, esses serão sub-rogados por outros adquiridos pelo devedor. ■Penhor industrial e mercantil. Tal modalidade não se confunde com o penhor rural. O seu objeto caracteriza-se pelo fato de a coisa ser empregada na indústria. Certas coisas móveis podem figurar no penhor rural ou no industrial; a qualificação dependerá da atividade desenvolvida pelo devedor. O art. 1.447 do Código Civil enumera, taxativamente, as coisas que podem figurar como penhor industrial. Os armazéns gerais, que desenvolvem a guarda e conservação de mercadorias, emitem títulos especiais representativos destas. Warrant é a designação do título de crédito dado em garantia do penhor sobre mercadorias depositadas em armazéns gerais. O penhor se

forma por instrumento particular ou público, que deve ser levado a registro, consoante a disposição do art. 1.448, ao Cartório do Registro de Imóveis. ■Penhor de direitos. O direito sobre coisa móvel, de um modo geral, pode ser dado em penhor, salvo se não for suscetível de cessão. Destarte, os direitos trabalhistas e os a alimentos não podem ser oferecidos em penhor. A formalização deste se faz por escrito particular ou público e registro em Cartório de Títulos e Documentos. O devedor da obrigação empenhada deve ser notificado do penhor, salvo se assinou o instrumento. Se esta orientação não foi seguida, o devedor da obrigação poderá efetivar o pagamento ao seu credor. Vencida a obrigação garantida, caberá ao credor pignoratício a devida cobrança, para tanto, deve estar de posse da documentação correspondente. Se mais de um penhor recair sobre o direito, o pagamento deverá ser efetuado ao credor pignoratício preferencial, ou seja, ao credor cujo título foi primeiramente registrado. Ordinariamente, o pagamento deve ser feito ao credor pignoratício, salvo convenção diversa. ■Pen h o r d e t ítu lo s d e c ré d it o . Normas específicas sobre esta modalidade constam dos artigos 1.458 a 1.460. Entre os títulos de crédito, os mais comuns são: a nota promissória, a duplicata, a letra de câmbio e o cheque. A transferência de titularidade se dá pelo endosso, em preto ou em branco. Naquele, o endossante apõe o nome do novo titular; neste, não figura o nome. Título de crédito é ato unilateral de vontade, gerador de obrigação em dinheiro ou em mercadoria, e constituído por declaração expressa atributos de literalidade autonomia,em que documento favorecem a com sua circulação. O título de créditoe pode ser objeto de penhor, que se opera pelo modo tradicional, ou seja, mediante escrito particular ou público e registro em Cartório de Título e Documento. O título deve ser entregue ao credor pignoratício, que notificará ao devedor do título. Se, não obstante, este efetua o pagamento ao seu credor, revelando máfé, passará a responder perante o credor pignoratício solidariamente. ■Pen ho r d e veíc ul o s. Excetuados os navios e as aeronaves, os veículos usados no transporte de pessoas ou de cargas podem figurar como objeto de penhor, o chamado penhor de veículos. A constituição do penhor se faz em conformidade com o método empregado para os penhores em geral, acrescentando-se apenas a anotação da garantia no certificado de propriedade do

veículo. O tempo de duração do penhor deve ser apontado no escrito particular ou público, não podendo exceder o prazo de dois anos, mas cabível uma prorrogação. O penhor pressupõe o seguro do veículo, exigência sem qual a escritura não poderá ser registrada no Cartório de Títulos e Documentos. O veículo permanece em poder do devedor, mas ao credor pignoratício é dado inspecionar o estado do veículo. Se este apresentar mau estado de conservação, a dívida será considerada vencida. A alienação ou mudança do veículo sem a prévia comunicação ao credor provoca o vencimento da obrigação. ■Penhor legal. Diversamente das modalidades anteriores, esta garantia não requer escritura e seu registro em cartório. Existe por força de lei e atendendo a uma necessidade ditada pela característica da relação entre credor e devedor. Trata-se de atividade de risco em que uma parte dá o seu quinhão e fica na expectativa da contraprestação. Prevendo a hipótese desta última não se concretizar, de antemão e por força de lei instaurase penhor de alguns pertences (bagagens, móveis, joias ou dinheiro). Destinado precipuamente às hospedarias e restaurantes, condição para o penhor é que os preços cobrados sigam os fixados em tabelas expostas na casa ou em etiquetas afixadas em produtos. Negando-se o cliente a efetuar o pagamento, ao credor é permitido apreender bens de valor correspondente ao débito e pleitear em juízo a homologação do penhor. Não se confunde o penhor legal com o direito de retenção. Neste, como o nome esclarece, a posse antecede à retenção, diversamente do que ocorre com o penhor legal. _______________ V. em Arnoldo Wald, op. cit., § 24.1, p. 271. 1

Op. cit., vol. 2, § 85, p. 698. Encontra-se em Papiniano o comentário sobre a possibilidade de se dar em penhor a coisa futura:“Conventio generalis in pignore dando bonorum vel postea quaesitorum recepta est...” (i.e., “admite-se a convenção geral de se dar em penhor todos os bens ou os adquiridos depois...”), em Digesto, Livro XX, tít. I, frag. 1. 4 “Qu’est-ce qui s’oppose par exemple à ce que les redevances futures de droits d’auteur, les échéances futures de traitements, d’appointements, etc., soient mises em gage? Ces choses, qui sont des créances futures, sont cessibles au titre de la cession de créance. Pourquoi ne pourraient-elles pas, en principe, être données en gage? Elles ne le pourraient, en réalité, que si la mise en possession 2 3

du créancier possible. Or, endul’espèce, il suffitou dede remettre au créancier le contrat de n’était l’auteurpas avec son éditeur, fonctionnaire l’employé avec son employeur, pour que cette mise en possession soit réalisée.” Op. cit., tomo VI, § 1.032, p. 1.020. 5 REsp. nº 143243/RS, STJ, 6ª turma, rel. Min. Fernando Gonçalves: “Penal. Defraudação de penhor. Dolo. 1. Não se tipifica o delito de defraudação de

garantia pignoratícia se o devedor, premido por dificuldades financeiras, promove a alienação do bem (coisa fungível) sem o consentimento do credor, mas repõe o produto empenhado, e, no tempo devido, quita a obrigação, sem qualquer dano ou prejuízo para aquele. Nesta hipótese falta, à tipificação do delito, o elemento subjetivo consistente na efetiva defraudação da garantia. 2. Recurso não conhecido”. Julg. em 15.09.1998, pub. em 13.10.1998, DJ, p. 548. 6 Adotando fórmula semelhante, o Código Civil argentino (art. 3.261) prevê a modalidade de anticrese tácita. “Le payement de la dette ne faisait pas de plein droit retourner au débiteur la propriété de la chose engagée: il fallait pour cela une nouvelle acquisition de sa part”. Op. cit., tomo 1º, § 239, p. 572. 8 Cf. Luiz da Cunha Gonçalves,Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro, ed. cit., vol. II, § 234, p. 710. 9 Princípios de Direito Civil Luso-Brasileiro, ed. cit., vol. II, § 234, p. 711. 10 TJGO, 2ª Câmara Cível, ap. cível nº 55430-5/188, rel. Des. Aluízio Ataídes de Sousa: “Apelação cível. Pedido de insolvência civil. Credor com garantia real. Carência. O art. 753, I, do Código de Processo Civil credita ao credor quirografário a legitimidade para promover a insolvência civil; logo, só o credor munido de título dessa natureza é parte legítima para desencadear a declaração de insolvência. Pedido de insolvência manejado por credor privilegiado com 7

garantia real penhor, ofende o art. I, do e autoriza a extinção do processo, semdeapreciação do mérito da753, causa, porCPC carência da ação, decorrente da falta de legitimidade para agir. Recurso conhecido e improvido.” Pub. em 21.09.2001, DJ, Informa Jurídico– edição 36, vol. I. 11 Op. cit., tomo 2, § 270, p. 146. 12 M. A. Coelho da Rocha,op. cit., tomo 2, § 628, p. 176. 13 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , op. cit., p. 277. Em igual sentido, a exposição de Marco Aurélio S. Viana, op. cit., p. 730. 14 V. em Rafael Rojina Villegas,op. cit., tomo 4, p. 478. 15 Op. cit., p. 278. 16 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , op. cit., p. 279. 17 O Código Civil italiano, pelo art. 2.798, admite que a coisa empenhada seja objeto de dação em pagamento. O credor requer ao juiz que a coisa lhe seja dada, após a sua avaliação por perito ou segundo o preço de mercado, até o valor do seu crédito. Tal hipótese não se confunde com o pacto comissório, em primeiro lugar porque não se trata de pacto e em segundo, de vez que a dação se opera após o vencimento da obrigação. Em nosso ordenamento não há tal previsão, mas também inexiste norma proibitiva, podendo as partes dispor a respeito mediante acordo a ser homologado pelo juiz. O Código de Processo Civil, pelo art. 714, dispõe sobre situação semelhante. Por ele, o credor pode requerer ao juiz a adjudicação da coisa, quando não houver lance em hasta pública, oferecendo preço não inferior ao do edital. 18 Op. cit., p. 310. 19 Pretendendo a modificação, entre outros artigos, a do 1.434, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 6.960/02, apresentado pelo Dep. Ricardo Fiúza. Busca-se a harmonia entre o referido dispositivo e o art. 1.421, retirando do juiz o poder venda de uma Odas coisas, ou parte coisa empenhada, quede for autorizar suficientea ao pagamento. texto proposto é do da seguinte teor: “Art. 1.434. O credor não pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser integralmente pago.” 20 Digesto, Livro XIII, tít. VII, frag. 14.

Verifica-se uma falha na redação do art. 1.435, inciso IV, que se refere ao dever de restituição, sem indicar o objeto, a não ser os frutos e acessões. Trata-se, na realidade, de restituição da coisa empenhada. 22 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , op. cit., p. 298. 23 Afonso Fraga, citado por José G. R. de Alckmin, em Repertório de Jurisprudência do Código Civil– Direito das Coisas, 1ª ed, 4ª tiragem, São Paulo, Max Limonad, s/d, vol. II, § 1.863, p. 779. 21

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M. A. Coelho da Rocha do inclui, entre as causas extinção “Pela resolução da propriedade empenhante, contantode que o credordoaopenhor: tempo do empenho fosse sabedor dessa circunstância... pelo lapso de tempo ou existência da condição determinada.” Op. cit., tomo 2, § 632, p. 179. 25 Em nosso país, o penhor agrícola foi criado pelo art. 10 do Dec. nº 3.272, de 5 de outubro de 1885, que enumerou as coisas suscetíveis de penhor. A disciplina da matéria adveio com os arts. 106 e 118 do Regulamento nº 9.549, de 23 de janeiro de 1886. Seguiram-se outros documentos legislativos até à promulgação da Lei nº 492, de 30 de agosto de 1937. 26 REsp. nº 28808/ES, STJ, 3ª turma, rel. Min. Waldemar Zveiter: “Civil e Processual Civil. Execução. Dívida com garantia pignoratícia. Penhor rural. I – Na execução de crédito pignoratício a penhora, independentemente da nomeação, recairá sobre a coisa dada em garantia (art. 655, § 2º, do CPC). II– Consoante a melhor doutrina,e o se penhor rural tem por objeto coisa móvel por destinação física ou intelectual aperfeiçoa independentemente da tradição dos bens apenhados, os quais continuam em poder dos proprietários devedores. III– Recurso conhecido e provido.” Julg. em 24.11.1992, pub. em 17.12.1992, DJ, p. 24.246. 27 REsp. nº 122751/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Penhor rural. Bens fungíveis e consumíveis. Tradição simbólica. Carência da ação de depósito. Precedentes do Tribunal. Recurso acolhido. – Embora se admita a tradição simbólica para o aperfeiçoamento do contrato do penhor, ainda que seja penhor agrícola ou rural, não se pode exigir a entrega dos bens dados em garantia por meio da ação de depósito, se eles têm natureza jurídica fungível, tendo em vista a incompatibilidade com o dever de custódia ou mesmo a aplicação à espécie das regras atinentes ao contrato de mútuo, o qual não admite o manejo do referido procedimento especial.” Julg. em 25.08.1998, pub. em 05.10.1998,DJ, p. 93. 28 João Luiz Alves criticava tal exigência: “Antes, porém, de vencida a hipoteca, como o imóvel fica na posse, uso e gozo do devedor hipotecário, tem ele o direito de perceber-lhe os frutos, arrendá-lo e tirar as vantagens compatíveis com a sua natureza. É ilógico que então se lhe conceda o mais– perceber e alienar os frutos sem licença do credor, e se lhe negue o menos –dá-los em penhor, sem licença, com grave embaraço para o uso e desenvolvimento do crédito agrícola. O consentimento do credor hipotecário, salvo cláusulas estipuladas, tira-lhe o direito ., vol. 1, p. 681. sobre os frutos empenhados, quando excutir a hipoteca.” Op. cit 29 Cf. J. M. de Carvalho Santos,op. cit., tomo X, p. 171. 30 AgRg no AG nº 181838/SP, STJ, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Execução. Garantia pignoratícia. Penhor rural. 1. A penhora, em execução de crédito pignoratício, recai sobre o bem em garantia (art. 655, 2º, do Código de Processo Civil). 2. Tratando-se de dado bem fungível, a garantia se§aperfeiçoa independentemente da tradição dos bens, continuando os devedores em poder dos mesmos, devendo dar a destinação mais viável à safra agrícola, contudo, apresentando-a no momento oportuno ou quando lhes for exigido.” Julg. em 06.10.1998, pub. em 23.11.1998, DJ, p. 219.

Comentários ao Código Civil Brasileiro, 1ª ed., coleção da Editora Forense, 2004, p. 290. 32 Op. cit., tomo X, p. 183. 33 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., tomo 3, p. 288. 34 Cf. J. M. de Carvalho Santos, tomo X, p. 186. 35 Op. cit., tomo X, p. 187. 36 Referências legislativas conforme Guilherme Haddad, em Penhor Mercantil, verbete do Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., tomo 36, p. 342. 37 Tratado de Direito Privado, tomo 21, § 2.601, p. 63. 38 REsp. nº 147898/RS, STJ, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Penhor mercantil. Bens fungíveis e consumíveis. Tradição simbólica. – Ainda que se cuide de bens fungíveis e consumíveis, é admissível a tradição simbólica no penhor mercantil. Recurso especial conhecido e provido”. Julg. em 07.10.2003, pub. em 09.12.2003, DJ, p. 290. 39 HC nº 28197/DF, STJ, 4ª turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “Habeas corpus. Prisão civil. Penhor Mercantil. Depósito. Bens fungíveis. 1. O entendimento firmado no STJ é o de que, no penhor de bens fungíveis, o depositário não fica sujeito à prisão civil, imprópria na disciplina aplicável à espécie, que é a mesma do mútuo (CC, art. 1.280, correspondente ao art. 645 do CC de 2002). II. Concessão d e ordem, para afastar a ordem prisional.” Julg. em 16.09.2003, pub. em 20.10.2003, DJ, p. 277. 40 O art. 680 do Código Civil português segue esta orientação: “Só é admitido o penhor de direitos quando estes tenham por objeto coisas móveis e sejam suscetíveis de transmissão.” 41 Op. cit., § 36.12, p. 1051. 42 V. no vol. 3 deste Curso de Direito Civil – Contratos, § 224.1. 43 Cf. José Costa Loures e Taís Maria L. D. Guimarães, op. cit., p. 628. 44 Novo Código Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, ed. cit., p. 1.275. 45 Na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, que se converteu no Código de 2002, Miguel Reale destacava: “A igual exigência de certeza jurídica obedece a disposição segundo a qual openhor de veículosse constitui mediante instrumento público ou particular, também inscrito no Registro de Títulos e Documentos, com a devida anotaçãono certificado de propriedade”.Transcrição de trecho da obra O Projeto do Novo Código Civil, ed. cit., p. 85. 46 Op. cit., p. 628. 47 TJRS, Comarca de Porto Alegre, 3ª turma recursal cível, nº 71000595322, rel. Juiz Clóvis Moacyr Mattana Ramos:“Contrato de locação. Apropriação pelo locador de bens existentes na economia locada. Falta de homologação de penhor legal. Dever de restituir. Restituição limitada aos bens comprovadamente existentes no imóvel. Procedência parcial da demanda e do pedido contraposto. Não tendo sido homologado penhor legal existente sobre bens do locatário na economia locada, apropriando-se o locador desse patrimônio e o revendendo a terceiros, impõe-se o dever de restituir os bens. A restituição, contudo, deve ser restrita aos bens efetivamente existentes no imóvel locado. Procede parcialmente pedido contraposto de cobrança de alugueres em atraso, impondo-se a acolhida do montante incontroverso, ante a falta de comprovação a respeito de débito diverso. Decisão de primeiro grau mantida por seus próprios fundamentos. Recurso improvido.”Julg. em 16.11.2004, consulta ao sitedo TJRS em 18.03.2005. 48 TJRS, 16ª Câm. Cível, agravo de instrumento nº 70001651686, rel. Desembargadora Genaceia da Silva Alberton: “Homologação de penhor legal. A 31

homologação de penhor legal é apenas condição de existência e eficácia da proteção conferida pelo penhor legal. Não tem caráter especificamente cautelar preparatório e mesmo sua eventual homologação não tem força de coisa julgada material...”, julg. em 27.12.2000, consulta ao site do TJRS em 18.03.2005. 49 O eminente jurista traça o paralelo entre o penhor legal e o direito de retenção, em Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 280.

HIPOTECA prévias. 147. Aspectos Sumário: 146. Considerações sociais. 148. Conceito e elementos. 149.Disposições gerais. 150. Hipoteca legal. 151. Registro da hipoteca. 152. Extinção da hipoteca. 153.Hipoteca de vias férreas.

146.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Com o capítulo Introdução aos Direitos Reais de Garantia iniciamos a abordagem o instituto da hipoteca. Tomamos de que c) esteque é: a) direito real;sobre b) que esse direito real recai sobre aciência coisa alheia; o direito real sobre a coisa alheia é de garantia. Como definimos anteriormente, o direito real de garantia, que em nosso sistema jurídico abrange a hipoteca, penhor e anticrese, é cláusula acessória de negócio jurídico, que atribui ao credor um poder sobre a coisa, móvel ou imóvel, de propriedade do devedor ou de terceiro, que se subordina à satisfação da dívida contraída (§ 135.1). Em princípio podemos extremar a hipoteca das outras espécies, dizendo que a garantia recai em imóvel e que o proprietário deste não é desapossado, assumindo as responsabilidades de depositário. Todavia, nem sempre é assim, pois há penhor que incide sobre imóvel e a coisa continua sob a posse do dominus, bem como hipoteca sobre os chamadosmóveis registrais (mobili registrabi), que são os navios e aeronaves. Na solução dos problemas suscitados pela hipoteca na prática, devemos estar atentos aos caracteres comuns aos direitos reais de garantia: a) imediatidade (o direito recai sobre a coisa diretamente); b) validadeerga omnes e direito de sequela: o credor pode opor o seu direito contra todos e tem o direito de perseguir a coisa onde quer que se encontre; c) acessoriedade: a hipoteca é pacto acessório de uma relação obrigacional, que depende da validade do crédito;1 d) especialidade: a hipoteca recai sobre bens específicos e discriminados, estendendo-se sobre os frutos e melhorias; e) indivisibilidade: a garantia não é dada por partes, pelo que o pagamento parcial da dívida não libera parte da garantia, ainda que o imóvel seja divisível. A indivisibilidade é característica da hipoteca, mas não faz parte de sua essência, pois, na opinião de Planiol e Ripert, o

princípio visa a proteger o credor e este poderá renunciá-la. Se mais de um imóvel se acha hipotecado, as partes convencionam, por exemplo, a liberação de um deles quando parte da dívida for paga; 2 f) preferência: o direito do credor hipotecário, na hipótese de concurso de créditos, é preferencial, respeitada a ordem definida no art. 83, da atual Lei de Falência (Lei nº 11.101, de 09.02.2005). 3 Os créditos com garantia real se apresentam em segundo lugar, seguindo-se aos trabalhistas, limitados estes a cento e cinquenta salários mínimos por credor e os decorrentes de acidentes de trabalho. Os créditos com garantia real são preferenciais até o limite do valor do bem gravado. Embora alguns autores, como Darcy Bessone, apontem a Grécia como srcem do instituto, há controvérsia a respeito. 4 O termo hypotheca, de srcem grega, somente foi introduzido em Roma quando o instituto já era conhecido e exercitado. Para outros, a hipoteca surgiu dos praedia subdita uel subsignata, prática pela qual os devedores do fisco davam seus imóveis em garantia de suas dívidas, os quais eram vendidos pelo Estado ou município na hipótese de inadimplemento. A versão predominante é a que associa a srcem da hipoteca ao arrendamento de imóveis rurais, como preleciona José Carlos Moreira Alves.5 Como a entrega de coisas móveis em garantia dos aluguéis se mostrava impraticável, pois deixava o arrendatário sem os instrumentos indispensáveis à produção rural, como o gado, máquinas, escravos, a solução cogitada foi a de deixar tais coisas, chamadas inuecta et illata, em poder de seu dono. Embora o pretor tenha concedido ao locador, ao final da República, o interdictum salvianum, pelo qual podia exigir a entrega das inuecta et illataafetadas aos aluguéis em caso de não pagamento, tal garantia se revelava insuficiente na hipótese de alienação do objeto da garantia. Esta assumiu a condição de direito real, quando o pretor Servius, no séc. I, d.C., concedeu ao credor a actio serviana, atribuindo-lhe o direito de sequela e oponibilidade erga omnes. A denominação inicial da garantia real foi pignus obligatum, enquanto o penhor era conhecido como pignus datum. Posteriormente, já no Direito justinianeu, adotou-se o nomen iuris de hypotheca.6

147.ASPECTOS SOCIAIS O instituto da hipoteca, de milenar existência, integra a ordem jurídica do sistema nacional e dos países em geral, dada a sua função de garantir o crédito, viabilizando assim a realização de negócios. Favorece, destarte, a circulação das riquezas, permitindo a obtenção do crédito, mediante a oferta da garantia imobiliária. As garantias reais e as fidejussórias cumprem igual finalidade: a de assegurar ao reus credendi a satisfação de seu crédito. As fidejussórias, embora não confiram direitos reais ao credor, apenas obrigacionais, têm por lastro de garantia o patrimônio do garantidor,

enquanto as garantias reais incidem sobre determinados bens, afetados à dívida garantida. O importante para o credor é a segurança de que, descumprida a obrigação peloreus debendi, determinados bens serão disponibilizados judicialmente para a satisfação do crédito. Em sua análise do instituto sob o plano axiológico, L. Josserand condena a hipoteca, considerando-a injusta e nociva aos interesses sociais, à luz da experiência. A hipoteca cria um direito de finalidade egoísta, permitindo ao seu titular, atendidas as exigências legais, especialmente as de publicidade, obter a máxima segurança pela afetação de bens ordinariamente imóveis. A realização dos atributos da hipoteca, como revelam os autores e confirma a experiência, “é suscetível de entranhar resultados contrários à equidade e que, neste domínio, como no da propriedade imóvel o summum jus coincide amiúde com a summa injuria, já que o titular da hipoteca se aproveita de uma situação excepcionalmente forte e preponderante para aniquilar, sem interesse confessável, as esperanças legítimas de outros credores hipotecários, menos bem armados para a luta”.7 A crítica, partindo de juristas de escol como Josserand, tende a contribuir para o avanço e aperfeiçoamento das instituições jurídicas. A cultura e a experiência em geral tiram proveitos da dialética, que se processa basicamente pelo confronto de teses opostas. In casu, os comentários do jurista francês devem ser considerados, embora a unilateralidade de sua visão. O autor não cogitou do instituto sob o ângulo do credor, nem do papel social que desempenha. Conforme o caso concreto é possível que a hipoteca se preste a uma função perniciosa e retrate interesse absolutamente egoísta, mas daí a invalidar o instituto como um todo é conclusão temerária. Deixar o crédito inteiramente à mercê do devedor, de sua vontade, de pagamento seus princípios éticos inviabilizar os empréstimos e osboa negócios para a prazo. O écrédito deve ser objeto de proteção, tanto quanto se deve impedir a exploração do devedor pelo credor. Por outro lado, enfraquecer a garantia, retirando-lhe o caráter real, é promover o enfraquecimento do crédito. Relevante aos aspectos sociais do instituto é a busca do equilíbrio entre os interesses do credor e do devedor, situando-os em um plano justo, evitando-se tanto o prejuízo do credor quanto a exploração do devedor. A hipoteca, como os demais institutos jurídicos, é suscetível de aperfeiçoamento. E a história tem registrado alguns avanços significativos como o da proibição da lex comissoria, a qual permitia ao credor, diante da inadimplência, assumir o domínio da coisa gravada, a título de pagamento.

148.CONCEITO E ELEMENTOS Tem-se a hipoteca, via de regra, em contrato acessório de garantia, celebrado por escrito público ou particular e levado ao registro imobiliário, incidente sobre imóvel, navio ou aeronave, de propriedade do devedor ou de terceiro, sem desapossamento, em função de obrigação

assumida em contrato principal, pelo qual ao credor é conferido, em caso de inadimplência, o direito de vender a coisa judicialmente, ainda que 8 transferida para outrem, e, preferencialmente, satisfazer o seu crédito. Definida a hipoteca em seus contornos mais gerais, podemos considerar os diversos elementos integrantes de seu conceito e, com oportunidade, apontar as exceções cabíveis. Em sua espécie mais comum, a hipoteca nasce de uma convenção entre credor e devedor; todavia pode derivar de imposição legal ou decisão judicial, daí dizer-se que há três espécies de hipoteca: a) convencional; b) legal; c) judicial. Há quem admita, como Darcy Bessone, uma outra espécie: a testamentária, mas tal opinião é minoritária e não encontra respaldo em lei. 9 O Código Civil dispõe sobrede a hipoteca e a legal.que Para hipoteca produzaapenas os efeitos garantia convencional real é indispensável o que seu atítulo seja levado ao registro, conforme prevê o art. 167, I, 2, da Lei nº 6.015/73, que trata dos registros públicos. Caio Mário da Silva Pereira considera a modalidade uma hipoteca anômala, pois destituída de direito de preferência.10A hipoteca judiciária pressupõe: a) sentença condenatória com trânsito em julgado, líquida11 e impositiva de obrigação de dar –coisa ou dinheiro; b) especialização, ou seja, individuação do objeto da hipoteca e da obrigação; c) registro do gravame em Cartório Imobiliário.12 Na modalidade convencional, o pacto hipotecário deve ser firmado por escritura pública ou particular, na qual há de constar, necessariamente, a indicação das partes, o objeto da hipoteca, a dívida garantida, prazo, em obediência ao princípio da especialidade. Aplica-se, in casu, o disposto no art. 108 do Código Civil, ou seja, o instrumento deverá ser público se o valor do imóvel superar trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. É possível a formalização do pacto no próprio instrumento do contrato principal ou em separado. Para que a garantia seja real, oponível a terceiros, é essencial o registro da hipoteca no cartório imobiliário da circunscrição do imóvel, ou seja, é essencial a observância do princípio da publicidade.Em Roma exigia-se a convenção por escrito, mas tal formalidade era ad probationem, diferentemente do Direito moderno. Em Gaio encontra-se a seguinte passagem: “Et ideo et sine scriptura si convenit, ut hypotheca sit, et probari poterit, res obligata erit de qua conveniunt...” (i.e., “se houver convenção de hipoteca e a parte puder prová-la, restará gravada a coisa...”).

Ordinariamente o imóvel dado em hipoteca pertence ao reus debendi, mas pode integrar o patrimônio de terceiro que, neste caso, deverá participar do pacto acessório, não no principal. Ao manter a coisa em seu poder, o proprietário assume a obrigação de depositário, devendo conservála com os cuidados necessários, sob pena de privar-se de sua posse. A finalidade da hipoteca é assegurar ao reus credendio lastro patrimonial capaz de satisfazer o seu crédito em caso de descumprimento da obrigação. O objeto da garantia há de ser a coisa suscetível de ser transformada em dinheiro, predicado comum aos imóveis em geral. Mas o objeto deve revestir-se de valor suficiente ao pagamento do credor. Se ocorre o adimplemento, extingue-se a hipoteca e a sua função terá sido meramente intimidativa, sem qualquer função prática. Não cumprida a obrigação, abre-se ao credor o ensejo de exercitar o seu jus distrahendi – direito de alienar judicialmente o imóvel, a fim de apurar o quantumcorrespondente ao seu crédito. Pressuposto imediato para a excussão é o inadimplemento da obrigação, que pode ser de dar, fazer ounão fazer. Se à época da execução constata-se que a coisa gravada foi transferida para terceiro, tal alienação será ineficaz face ao credor, desde que a hipoteca tenha sido devidamente registrada. Não cumprida esta formalidade, o imóvel não poderá ser excutido, pois o direito do credor terá sido simplesmente pessoal. O que confere caráter real ao crédito é o regular registro do pacto acessório, o qual permite a terceiros o conhecimento de que a coisa se encontra gravada. Dado o caráter acessório do pacto, em caso de nulidade da obrigação principal segue-se a da hipoteca. Aplica-se, in casu, o princípio “acessorium sui principalis naturam sequitur” (i. e., “o acessório segue sempre a natureza do principal”).13 A hipótese contrária, nulidade da hipoteca, é desinfluente paraqua o contrato prevista como conditio sine non. principal, salvo se a garantia estiver Fixado o prazo da hipoteca na escritura de constituição da garantia real, a Lei Civil, ex vi do art. 1.485, admite a sua prorrogação mediante termo aditivo a ser averbado, limitado o tempo máximo de duração em trinta anos, contado da celebração do contrato. O prazo srcinal de prorrogação era de vinte anos, dilargado para trinta pelo art. 58 da Lei nº 10.931, de 02.08.2004, que alterou vários dispositivos do Código Civil de 2002. A fim de resguardar o promitente comprador de imóvel contra possível abuso da construtora, reiteradamente constatado na prática, o Superior Tribunal de Justiça, em 25 de abril de 2005, editou a oportuna Súmula nº 308, do seguinte teor: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. ” A súmula aparentemente quebra a sistemática do Código Civil, que reconhece a favor do credor hipotecário a oponibilidade de seu direito contra todos, desde que

o jus in re aliena tenha sido registrado, mas na realidade ela se apoia no princípio da boa-fé objetiva, consagrado pelo Códex.

149.DISPOSIÇÕES GERAIS 149.1. Objeto da hipoteca Para ser objeto de hipoteca o bem deve estar in commercium, ser alienável, uma vez que o seu destino pode ser a hasta pública, daí a vedação ao gravame dos bens públicos de uso comum ou especial. O caput do art. 1.420, segunda parte, é específico: “Só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.” Por outro lado, diz o mesmo artigo que somente poderá dar em hipoteca (penhor ou anticrese) quem puder alienar. É preciso que o agente seja capaz e possua legitimidade para a prática do ato. Não poderá, assim, dar em hipoteca a um descendente sem o consentimento dos demais (art. 496, CC). A interdição do pródigo o impede, além da prática de outros atos que

impliquem movimentação em seu patrimônio, o de dar imóvel em hipoteca (art.a 1.782). O art. 1.473 apresenta o elenco de coisas suscetíveis de hipoteca. Em primeiro lugar, os “imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles”. A Lei Civil não distingue as espécies de imóveis pelo que, desde que alienável, qualquer delas poderá suportar o gravame. Imóvel por natureza é o solo, nele compreendidos a superfície, a profundidade e o espaço aéreo, mas não alcança as riquezas do subsolo – art. 176 da Constituição da República. Imóveis por acessão natural são as árvores, plantas rasteiras, arbustos. Todavia, constituem bem móveis por antecipação as árvores destinadas ao corte. Imóveis por acessão artificial são as construções, prédios, pontes, viadutos. Por força de lei – art. 1.474, CC – a hipoteca se estende às acessões, melhoramentos ou construções do imóvel. Prevalece o entendimento de que no termo constitutivo não é necessária a menção à existência de tais complementos. Como diz Carvalho Santos, a exclusão dos acessórios é que deve ser expressa.14 A disposiçãosub examine, pelo que se depreende, não é de ordem pública. Relevante se notar que o gravame atinge não apenas os acessórios existentes à época da constituição da hipoteca, também os incorporados ao solo posteriormente, em face do princípio acessorium sequitur principale.Destarte, as terras acrescidas por aluvião, as ilhas formadas nas águas dos rios, as plantações, entre outras acessões, integram a garantia real. Incabível ao devedor o pleito de exclusão de acessórios e construções, não incluídos no termo constitutivo da hipoteca, da penhora em juízo. Admite-se, igualmente, a inclusão na penhora dos rendimentos produzidos pela coisa, como os aluguéis. Antigo acórdão prolatado pelo

Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que a fábrica instalada no imóvel já hipotecado se incluía na garantia.15 Bem acessório é o que se vincula ao principal em um nexo de dependência. Classificam-se tais bens, quanto à sua natureza, em naturais, industriais e civis. Os primeiros são criações da natureza, como as árvores, os frutos, os minerais, o espaço aéreo correspondente ao solo, além dos situados no subsolo. Os industriais são emanações do trabalho humano, como as máquinas, as benfeitorias, as edificações. Civis, são os rendimentos obtidos com a exploração econômica do principal. São bens acessórios: as benfeitorias, as pertenças, os frutos, os produtos, os rendimentos e as acessões. Os acessórios do imóvel não podem ser hipotecados separadamente, mas em conjunto com o principal. Como destaca Bezerra de Melo, os acessórios podem, separadamente, ser objeto de outras modalidades de garantia: “A constituição de um penhor mercantil ou industrial sobre as máquinas, penhor pecuário sobre o gado e o penhor convencional sobre a estátua.” 16O dispositivo legal apoia-se no princípio acessorium sequitur principale. Ainda que realizadas posteriormente à hipoteca, as benfeitorias não ensejam ao devedor o jus retentionis, pois integram a garantia. O domínio direto ou eminente, que na enfiteuse pertence ao senhorio direto e corresponde à substância da coisa, é passível de hipoteca. Igualmente o domínio útil, que abrange as utilidades do imóvel e pertence ao enfiteuta. As estradas de ferro não apenas constituem objeto possível de garantia real como também modalidade especial de hipoteca, regulada nos arts. 1.502 a 1.505 do Código Civil. As riquezas do subsolo, alinhadas no art. 1.230 – jazidas, minas e

demais recursose naturais, potenciais hidráulica, monumentos arqueológicos, outras definidas em de leisenergia especiais –, independentemente do solo em que se encontrem, podem ser hipotecadas. Pelos incisos VI e VII, respectivamente, o art. 1.473 inclui os navios e as aeronaves entre os bens juridicamente hipotecáveis, assinalando-se que a hipoteca dos navios é regulada pela Lei nº 7.652, de 03 de fevereiro de 1988, especialmente arts. 12 a 15, sendo de se observar que a embarcação pode ser dada em hipoteca ao seu produtor ainda em fase de construção. O registro da hipoteca é feito junto ao Tribunal Marítimo. A hipoteca das aeronaves é disciplinada pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986, arts. 138 usque 147, que tratam da hipoteca convencional e da legal. O registro da hipoteca é feito no Registro Aeronáutico Brasileiro. Embora a hipótese, o devedor pode explorar economicamente o imóvel, admitindo a Lei Civil (art. 1.488) o seu loteamento ou a constituição do condomínio edilício. Ocorrendo uma das hipóteses, o gravame poderá ser

dividido entre as várias unidades, obedecido o valor proporcional de cada uma, caso o credor, o devedor ou os proprietários atravessarem requerimento neste sentido ao juiz. O requerimento há de ser bilateral: do credor e do devedor ou proprietários. Enquanto o parcelamento do solo urbano está regulado pela Lei nº 6.766, de 19.12.1979, o condomínio edilício ou horizontal é objeto dos arts. 1.331 a 1.357 do Código Civil. Ao credor assiste o direito de resistir à iniciativa, provando que esta redundará em diminuição de sua garantia, pois é factível que, por conveniências de ordem prática, interesse ao proprietário o loteamento do solo, apesar do conhecimento de que o resultado econômico lhe será adverso. Neste caso, efetiva-se o loteamento, mas a hipoteca continua a recair sobre o objeto srcinal. As despesas judiciais e as extrajudiciais deverão ser suportadas por quem requereu o desdobramento do ônus, salvo convenção em contrário. Ocorrendo inadimplemento e o credor recorrendo à excussão para haver o seu crédito, caso este não logre satisfação, ao devedor srcinal caberá o pagamento da parte restante, inclusive das despesas judiciais, na forma preconizada pelo art. 1.430 do Código Civil, salvo convenção em contrário. 149.2. Su b si st ên c ia de ô n u s reai s Não obstante os direitos de sequela e de prelação que assistem ao credor hipotecário, os ônus reais instituídos anteriormente subsistem em relação à hipoteca. A previsão é do art. 1.474, segunda parte e o princípio reitor é o “prior in tempore melior in jure” (i. e., “anterior em tempo, melhor em direito”). Para que se efetive esta prevalência é necessária a precedência do registro. Os ônus reais são: penhor, anticrese, servidões, superfície, usufruto, uso, habitação, enfiteuse. 149.3. A lie n ação d e im óvel g rav ad o O imóvel hipotecado pode ser alienado livremente, independentemente da anuência do credor. Para este é irrelevante a titularidade do imóvel, pois de qualquer forma o bem responderá pela dívida. De nenhum valor jurídico a cláusula proibitiva. Quem adquire nesta circunstância assume o domínio de coisa gravada, sujeitando-se à excussão do bem em juízo. É a dicção do caput do art. 1.475 da Lei Civil. Válida, sim, a cláusula que estipule o vencimento antecipado da obrigação em caso de alienação da coisa hipotecada, consoante a disposição do parágrafo único do citado artigo. Observe-se, em primeiro lugar, que a hipótese é de alienação, que alcança a venda e a doação. Quanto a esta última, o parágrafo praticamente a impede, pois o doador ficaria duplamente onerado: com a doação e com a antecipação do vencimento. Para a hipótese de venda o parágrafo se revela menos

desestimulante, mas mesmo assim penalizador. A data convencionada para pagamento não prevalecerá, diante da antecipação prevista. Se a venda opera-se à vista, menos mal para o vendedor, que terá os recursos presumidamente disponíveis para o pagamento. Tal presunção, que é apenas relativa, não justifica a antecipação, pois, embora a venda, o credor continuaria com o seu crédito garantido. Inegavelmente há uma contradição axiológica entre o caput e o parágrafo único do art. 1.475 do Código Civil. Como as disposições não são de ordem pública, juridicamente será possível o credor anuir à venda sem a antecipação do vencimento da obrigação. Ao adquirente de imóvel hipotecado a Lei Civil (art. 1.479) faculta o abandono da coisa gravada com a consequente exoneração dos efeitos da hipoteca, desde que não tenha assumido responsabilidade pessoal pelas dívidas. Tecnicamente a hipótese não configura abandono, pois este se caracteriza com o alheamento da coisa sem declaração de vontade, enquanto que a conduta prevista no citado artigo se caracteriza por manifestação objetiva do adquirente.17O procedimento envolve transferência de posse e de domínio. O adquirente poderá exercitar a faculdade até vinte e quatro horas após ser citado em processo de execução. Cumpre-lhe notificar o vendedor e os credores hipotecários, conferindolhes a posse ou depositando o imóvel em juízo.18 Quem adquire imóvel hipotecado, seja a título gratuito ou oneroso, por ato inter vivos ou mortis causa, possui o direito de remi-lo, ou seja, de resgatar a obrigação, no prazo de trinta dias, consoante previsão do art.1.481 e seus quatro parágrafos.19 Durante o prazo, contado a partir do registro do título de aquisição, o imóvel fica imune à penhora, justamente pela pendência do direito potestativo. Para o exercício deste, o adquirente deverá citar os credores, oferecendo-lhes importância no mínimo igual ao preçoade aquisição, do juntamente a fórmula pretendida de pagamento. Com impugnação preço, quecom poderá ser tanto o da aquisição quanto o da oferta, haverá a licitação, promovendo-se a venda em juízo pelo maior lance, mas ao adquirente caberá o direito de preferência. Se o preço não for impugnado, dar-se-á a remição com o pagamento do preço, ficando o adquirente livre da hipoteca. Não optando o adquirente pela faculdade de remir, ensejando-se a execução, poderá ser punido com o ressarcimento pela desvalorização que se verificar no imóvel, por sua culpa, além de sujeitar-se ao pagamento de custas e honorários advocatícios. O § 4º do art. 1.481, garante ao adquirente o direito de regresso em face do vendedor nas seguintes hipóteses: a) quando ficar privado do imóvel em decorrência ou penhora; b) aodesembolsar pagar a obrigação c) se, por causadedalicitação adjudicação ou licitação, com o hipotecária; pagamento da obrigação hipotecária excedente à da compra; d) em caso de pagamento de despesas judiciais. Não haverá o direito de regresso nas aquisições a título gratuito, seja por doação ou herança.

149.4. Plura lidade de hip otecas É lícito ao proprietário de um imóvel constituir mais de uma hipoteca a favor do mesmo credor ou de outro, conforme o permissivo do art. 1.476. Em qualquer caso, a constituição do novo gravame requer a observância de todas as formalidades legais.

O credor da hipoteca somente poderáderequerer a excussão após o vencimento dasegunda primeira, excetuada a hipótese insolvência do devedor (art. 1.477). A doutrina denomina o segundo e demais credores hipotecários por credores sub-hipotecários. Ainda que o credor da segunda hipoteca requeira antes do primeiro credor, o seu crédito somente poderá ser satisfeito após o pagamento do crédito anterior. Ao firmar o pacto hipotecário era de seu conhecimento de que a sua garantia real se encontrava condicionada à satisfação do crédito absolutamente preferencial. Não se caracteriza a insolvência, de acordo com o prescrito no art. 1.478, a falta de pagamento das dívidas garantidas por hipotecas subsequentes à primeira. Dá-se a insolvência, o passivo do devedor superar o ativo, em outras palavras, quando asquando dívidas excederem o valor dos bens do devedor. Para o Código de Processo Civil, art. 750, presume-se a insolvência, entre outras hipóteses, quando o devedor não dispuser de bens livres e desembaraçados para nomeação à penhora. Vencida a dívida da primeira hipoteca, sem pagamento, permite a Lei Civil que o credor da segunda dívida hipotecária agilize a sua extinção, mediante o ajuizamento de ação de consignação em pagamento com feição própria. O procedimento definido pelo art. 1.478 inicia-se com o depósito da importância devida e com as citações do credor, para receber o seu crédito, e do devedor, para efetuar o pagamento. Caso este não atenda, o adimplemento se perfaz com o depósito e o segundo credor se sub-roga nos direitos do primeiro credor hipotecário. Destarte, o segundo credor hipotecário soma dois créditos garantidos por hipoteca. Caso o primeiro credor tenha ajuizado processo de execução, o parágrafo único do citado artigo autoriza ao segundo credor o pagamento da obrigação e de custas judiciais. 149.5. Garan tia h ip o tec ária d e d ívi d a fu tu ra o u condicionada A hipoteca pode ser constituída como garantia de qualquer obrigação de conteúdo econômico, seja de dar,fazer ou não fazer. A obrigação garantida pode ser futura ou condicionada, desde que prefixado o valor máximo do crédito a ser garantido, consoante previsão do art. 1.487. Neste caso a eficácia da hipoteca fica dependente da efetivação da dívida. Apesar

de o Código ser inovador, nesta matéria, em relação ao Código de 1916, Clóvis Beviláqua já prelecionava que a obrigação garantida podia ser futura.20 A eventual execução da hipoteca, nos termos do § 1º do art. 1.488, dependerá da expressa concordância do devedor, quanto à realização da condição ou definição do quantum debeatur. Tal anuência é necessária, pois a dívida garantida não era certa, nem líquida. Recusando-se o devedor a admitir a verificação da condição ou o valor da obrigação, caberá ao credor desenvolver a sua prova em juízo sob o crivo do contraditório. Constatada a procedência do pedido, o devedor se sujeitará à ação de perdas e danos por conta de eventual desvalorização do imóvel. É a prescrição do § 2º do artigo considerado.21 149.6. Cé d u la h ip o tec ária No termo de constituição da hipoteca, podem as partes acordar na emissão de cédula hipotecária correspondente à dívida, observadas as

formalidades estabelecidas em lei especial, a qual deverá ser editada. A cédula poderá corresponder à totalidade do crédito ou à sua fração, admitindo-se a emissão de vários títulos, desde que observado o valor da dívida. O Decreto-lei nº 70, de 21.11.1966, que prevê a cédula hipotecária, admite a sua emissão por associações de poupança e empréstimos. O permissivo inovador (art. 1.486, CC) é benéfico do ponto de vista econômico, pois favorece a circulação das riquezas, dando mobilidade ao crédito. Favorece ao credor, pois lhe torna possível a aquisição de título de crédito, vinculado à hipoteca. A emissão do título, todavia, depende de convenção das partes na escritura de constituição da hipoteca, não havendo impedimento à emissão a posteriori.

150.HIPOTECA LEGAL A fim de proteger os interesses econômicos de determinadas partes dentro de uma relação jurídica, a lei institui a favor delas a garantia hipotecária. Esta se forma independente da vontade, seja dos beneficiados ou seus representantes, seja dos proprietários dos imóveis gravados. Em uma relação numerus clausus, o art. 1.489 do Código Civil indica os favorecidos e as relações jurídicas correspondentes. Embora a previsão legal, na prática não se verifica a hipoteca legal, constituindo-se praticamente letra morta em nossos Códigos (Civil e Processual Civil). José Olympio de Castro Filho destaca este aspecto:“Efetivamente, embora incluída no Código Civil e por isso regulada no Código de Processo Civil, e embora ainda a pretenda manter o último dos Anteprojetos de Código Civil, a experiência mostra que na

prática vai sendo aos poucos esquecida, por força sem dúvida da ignorância de uns, mas, sobretudo, pela indiferença de muitos e pela sua inutilidade, na maioria das hipóteses em que é concedida.”22 Considerando as pessoas jurídicas de direito público interno suscetíveis a perdas patrimoniais, a lei estabelece em seu prol a hipoteca dos bens imóveis pertencentes aos cobradores de seus créditos e aos que possuem a guarda ou administração de seus respectivos fundos e rendas. Esta previsão, que é do inciso I, do art. 1.489, é objeto de crítica, especialmente por suas lacunas, ao deixar de considerar as autoridades potencialmente capazes de causar grandes prejuízos ao erário. Constitui causa suspensiva de casamento o viúvo ou viúva que, tendo filho com o cônjuge falecido, enquanto não se realizar a partilha dos bens entre os herdeiros. A violação desta regra jurídica, estabelecida no art. 1.523, I, do Código Civil, não torna o casamento nulo ou anulável; apenas impõe a favor dos filhos a hipoteca legal dos imóveis pertencentes ao pai ou à mãe. Para os delitos que provoquem danos, o inciso III, do art. 1.489, autoriza a especialização da hipoteca legal sobre os imóveis do autor, tendo a vítima ou seus herdeiros como beneficiários. A medida é providencial, pois, diante dos riscos de uma possível condenação ao pagamento de quantia expressiva, em ação indenizatória, podem ocorrer fraudes visando a impedir o processo de execução. Quando, em inventário, os bens não comportarem divisão cômoda entre os herdeiros, provocando a adjudicação em favor de um deles, o qual assume a obrigação de pagar, separadamente, aos demais coerdeiros, a estes é conferido o direito de hipoteca sobre os bens do reponente. Esta denominação é reservada ao herdeiro obrigado a repor o quinhão dos coerdeiros. a efetivação garantia real é necessária a especialização, a qual deve Para ser ordenada pelodajuiz do feito mediante requerimento da parte interessada. O objeto da hipoteca pode ser ampliado, alcançando outros imóveis, quando a coisa gravada for insuficiente para garantir os interesses em jogo. O reforço da garantia deve ser requerido pelo credor da hipoteca ou por seu representante. A insuficiência do imóvel hipotecado deve ser provada pelo interessado (art. 1.490). Do ponto de vista lógico, os imóveis que servirão de reforço devem ter sido adquiridos pelo dador posteriormente ao gravame inicial, pois na hipoteca legal a garantia prevista recai sobre todos os imóveis do responsável. Daí o Código Civil de 1916, ao dispor sobre o reforço da hipoteca, referir-se apenas aos imóveis “posteriormente adquiridos pelo responsável” (art. 827). Dependendo, todavia, da extensão da responsabilidade, o gravame pode limitar-se a uma parte do patrimônio imobiliário da pessoa.

A pessoa obrigada a dar imóvel em hipoteca pode requerer ao juiz, com fulcro no art. 1.491 do Código Civil, a substituição daquele gravame por títulos da dívida pública federal ou estadual, sejam nominativos ou ao portador, considerando-se o valor de sua cotação mínima no ano corrente. Requerendo o obrigado, a substituição pode ser feita por outra espécie de garantia, real ou fidejussória, a critério do juiz. Conforme a substituição feita já não se terá hipoteca legal, pois esta incide apenas sobre imóveis, navios e aeronaves, mas apenas garantia legal. A substituição, segundo Tito Fulgêncio, pode ocorrer antes ou depois da especialização e registro; se depois, estes devem ser cancelados.23 A falta de referência aos títulos de dívida pública municipal, no texto legal, os exclui para a substituição à vista do princípio hermenêutico unius inclusio, alterius exclusio.

151.REGISTRO DA HIPOTECA A hipoteca, como direito real de garantia, apenas se completa com o registro do título em Cartório de Registro de Imóveis. Sem esta publicidade a garantia não prevalece contra terceiros.24A rigor o registro não é obrigatório, mas sem ele não se terá direito real, ficando o credor sem o direito de sequela e de preferência. O título, nestas condições, será oponível apenas ao devedor. O registro deve ser feito na circunscrição do imóvel e, quando a garantia compreende imóveis situados em diversos lugares, em cada qual a publicidade deverá ser formalizada. A iniciativa do registro cabe a qualquer dos interessados, sendo exigível a exibição do título constitutivo. Na prática, a providência é tomada pelo credor. Para que o título de hipoteca possa valer contra terceiro que adquiriu o imóvel gravado é preciso que o registro da hipoteca tenha precedência sobre o de aquisição. Ao ser apresentado o título em Cartório, o pedido de registro ou averbação deve ser prenotado no livro de protocolo, recebendo um número de ordem. Os registros devem ser feitos com observância desta sequência, que se revela importante, pois define a precedência dos registros. Quando houver diversas hipotecas, a prioridade entre elas se define pela ordem dos registros. A fim de se permitir o conhecimento da precedência, a Lei Civil, pelo art. 1.494, veda o registro de mais de uma hipoteca no mesmo dia, ou o de uma hipoteca e outro direito real sobre o mesmo objeto, em favor de pessoas diversas, ressalvada a hipótese de as escrituras, do mesmo dia, indicarem a hora em que foram lavradas. Em torno desta regra a doutrina suscita várias indagações, que são retratadas por Walter Ceneviva.25 Os arts. 190 a 192 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), dispõem sobre a matéria. O art. 1.495 do Código Civil prevê a hipótese de apresentação de título constitutivo de hipoteca para registro, no qual se faça menção a outra hipoteca sobre o mesmo imóvel, ainda não registrada. Neste caso, o oficial

do registro, após a prenotação, deverá aguardar a entrada do mencionado título, no prazo de trinta dias. Escoado esse tempo sem a apresentação, o oficial registrará o título prenotado, que terá preferência sobre o outro. A hipótese ou supostoda norma jurídica se compõe dos seguintes elementos: a) apresentação em cartório imobiliário, para registro, de título constitutivo de hipoteca; b) menção, no referido título, da existência de outra hipoteca sobre o mesmo objeto e em favor de beneficiário distinto; c) o não registro da hipoteca mencionada. Disposição ou consequência da norma jurídica: a) o título apresentado deve ser prenotado; b) o registro deve ficar sobrestado pelo prazo de trinta dias; c) durante esse tempo, sendo apresentado o termo constitutivo da mencionada hipoteca, será o mesmo registrado, garantida-lhe a preferência, seguindo-se o registro do título anteriormente prenotado; d) não apresentado o título mencionado, no prazo decadencial, seguir-se-á o registro do prenotado, que terá preferência. A inobservância da orientação do art. 1.495 implica a nulidade de pleno direito do registro, dispensada a propositura de ação judicial. Quando houver sinais de nulidade do título apresentado, o oficial deverá prenotá-lo, sobrestando o seu registro. Suscitada a dúvida ao juiz, caso a nulidade tenha sido rejeitada no prazo de noventa dias, o registro será efetivado, tomando o mesmo número que teria na data da prenotação. Se o julgamento de improcedência exceder aquele prazo, a prenotação perderá efeito, devendo o oficial aguardar o novo requerimento de registro, que será objeto de outra prenotação, seguindo-se o registro com o número correspondente à data de apresentação. É a dicção do art. 1.496 da Lei Civil. As hipotecas legais devem ser especializadas e objeto de registro. Ordinariamente, a incumbência é de quem está obrigado a oferecê-las, mas qualquer interessado pode tomar a iniciativa, inclusive os membros do Ministério Público, mediante solicitação. Se a pessoa obrigada a dar em hipoteca não requer a especialização e o registro, e desta omissão resultarem perdas e danos, responsabilizar-se-á pelos prejuízos advindos de sua inércia. É a prescrição do art. 1.497 do Código Civil. O registro da hipoteca perdura enquanto mantida a obrigação, mas a especialização, que é a plena individuação do imóvel dado em garantia, deve ser renovada completando-se o prazo de vinte anos (art. 1.498, CC). Embora o dispositivo legal não seja explícito, a regra em questão é aplicável às hipotecas legais, sendo de se notar que o dispositivo equivalente do Código Beviláqua (art. 830) integrava a seção da hipoteca legal. Impõe-sesubstanciais o procedimento no decorrer desse largo modificações podemporque, ter ocorrido no imóvel, comoperíodo, a sua deterioração, perda de valor, fatos estes que exigem o reforço na hipoteca legal. Caso não se renove a especialização, de acordo com a previsão do art. 1.498, a consequência prática será a insubsistência da hipoteca, pois

esta não pode manter-se sem a regular especialização. Renovada a hipoteca, esta perderá a preferência em relação às já existentes.

152.EXTINÇÃO DA HIPOTECA A causa ordinária de extinção da hipoteca é o cumprimento da obrigação Se esteo seprincípio: verifica,ocessa a razãosegue de sero da garantia. Mais umaprincipal. vez aplica-se acessório destino do principal.A extinção da hipoteca não se opera apenas com o pagamento da obrigação, mas genericamente com a extinção da obrigação e esta não ocorre apenas com o adimplemento. Para que o pagamento leve à extinção da hipoteca é preciso que seja integral. Se parcial, ainda que reste mínima parte, a hipoteca não se reduz, dado o seu caráter indivisível. A extinção da hipoteca se opera, além do pagamento, pela compensação, confusão, novação, consignação, remissão, dação em pagamento, impossibilidade superveniente do pagamento, verificação da condição resolutiva.Embora a sub-rogaçãoprovoque a extinção da obrigação, mantém-se a garantia. Neste caso, o crédito é satisfeito, mas o reus debendi continua devedor em face de quem pagou. Em caso de novação, embora extinta a obrigação e a hipoteca, como haverá dívida pendente as partes poderão anuir na permanência da garantia. Nesta hipótese não se terá nova hipoteca, preservando-se o registro existente, bem como a preferência. Se a garantia foi dada por terceiro, este deverá anuir na novação, para continuar vinculado na relação jurídica, consoante disposição do art. 364 do Código Civil. Quanto à confusão, caso venha cessar, ocorrerá o restabelecimento da obrigação e seus acessórios, consoante prevê o art. 384. Tratando-se de extinção da dívida por dação em pagamento, caso o credor perca o direito à coisa recebida em decorrência de evicção ocorrerá o restabelecimento da obrigação, da hipoteca e de outros acessórios, à vista da prescrição do art. 359. Tanto na confusão quanto na dação em pagamento, se o interessado deu baixa na hipoteca uma outra deverá ser registrada. A hipoteca também se extingue com o perecimento da coisa, segundo a disposição do inciso II, art. 1.499. Para que o perecimento da coisa produza tal efeito é preciso que seja total e outros bens não tenham sido dados em garantia. Observe-se que, sendo a garantia constituída por imóvel, praticamente impossível o perecimento total. Como já se destacou, se a perda foi compensada por indenização paga por companhia seguradora ou, em caso de perdas e danos, pelo responsável, a garantia do credor fica subrogada na respectiva quantia até o valor do crédito (art. 1.425, § 1º). Este artigo prevê a antecipação do vencimento da dívida, entre outras hipóteses, quando a coisa dada em garantia perece e não é substituída.

Dá-se a extinção da hipoteca igualmente pela resolução da propriedade (art. 1.499, III). Ocorre a hipótese com o advento do termo ou quando se verifica a condição a que estava sujeita a propriedade. O art. 1.359, que trata da matéria, prevê, igualmente, a extinção dos direitos reais concedidos na pendência do termo ou da condição que se implementa. Como destaca Clóvis Beviláqua, se o motivo determinante da resolução for superveniente, como se dá na doação revogada por ingratidão, a garantia não é atingida. 26 Quando, por qualquer motivo pessoal, o credor renuncia à hipoteca, ipso factoo gravame deixa de existir. A Lei de Registros Públicos, pelo art. 251, inciso I, prevê o cancelamento da hipoteca por autorização expressa ou quitação outorgada pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular. A renúncia é ato unilateral do credor, que não carece de anuência do reus debendi.Na opinião de Clóvis Beviláqua, admite-se a renúncia tácita, que se verifica quando credor e devedor simplesmente requerem o cancelamento do registro. 27 Observe-se que a renúncia em tela refere-se à hipoteca e não à obrigação. Eventual renúncia ao crédito provoca a extinção da hipoteca, mas a desta não leva à extinção do crédito. Quando ocorre a remição do bem hipotecado verifica-se a extinção da garantia real, de acordo com a previsão do art. 1.499, inciso V. Como esclarece Carvalho Santos, a remição em tela é a do bem hipotecado e não a da dívida.28 O tema foi objeto de nosso estudo, quando analisamos o teor do art. 1.482 da Lei Civil. Extingue-se a hipoteca, ainda, pela arrematação ou adjudicação. Tais conceitos são de Direito Processual Civil. Dá-se a arrematação quando o bem penhorado é adquirido pelo maior lance, em hasta pública, desde que este não caracterize preço vil.29 O regulamento da arrematação consta dos arts. seguintes CPC de 2015. o bemvilpenhorado não é objeto881dee lance ou odo maior deles forQuando considerado , a arrematação inviabiliza-se, abrindo-se a oportunidade para o credor requerer a adjudicação, mediante a oferta de preço não inferior ao do edital. Apresentando-se mais de um pretendente, haverá licitação entre eles e, não havendo uma proposta superior às demais, o credor hipotecário terá preferência sobre os concorrentes. A arrematação, assim como a adjudicação que não tenha se efetivado pelo credor hipotecário, somente terá o condão de extinguir a hipoteca, de acordo com o art. 1.501, quando os respectivos credores hipotecários tiverem sido informados judicialmente ou foram partes na execução. Se o procedimento tramitou sem aviso credor hipotecário arrematação adjudicação serão ineficazes, pois ao aquele ficou impedidoa de exercitar oou seua direito de preferência. A intimação do credor hipotecário deve ser realizada com antecedência mínima de cinco dias da alienação judicial (art. 889 do CPC de 2015).30

Para que a extinção se concretize é indispensável a averbação do cancelamento do registro, que se opera mediante requerimento dirigido ao oficial do respectivo cartório, acompanhado da comprovação da ocorrência de qualquer uma das causas de extinção, arroladas nos seis incisos do art. 1.499 do Código Civil. A prova somente é dispensável, quando a causa for a renúncia ou quitação da dívida e o requerimento for assinado pelo credor. Se apenas pelo devedor, tal prova se faz imperiosa. O requerimento poderá ser firmado por qualquer pessoa interessada.

153.HIPOTECA DE VIAS FÉRREAS A hipoteca em epígrafe é modalidade especial, disciplinada especificamente pelos arts. 1.502 a 1.505 do Código Civil e genericamente pelas disposições gerais afetas às garantias reais (art. 1.419 a 1.430) e às hipotecas (art. 1.473 a 1.488). As vias férreas são empresas que exploram o transporte de pessoas e de cargas e se compõem, materialmente, de um complexo de coisas: solo, por onde passam as linhas, dormentes, trilhos, locomotivas e vagões, terrenos marginais, estações, oficinas, prédios. Tais bens, à vista do art. 90 do Código Civil, constituem universalidade de fato. O traçado percorrido pelas linhas é variado. Algumas são municipais, outras estaduais ou interestaduais, daí a preocupação do legislador em definir a comarca onde deverão ser feitos os registros das hipotecas. O art. 1.502 indica, para este fim, o Município da estação inicial da respectiva linha. O registro deve ser efetivado junto ao Cartório Imobiliário. As vias férreas desenvolvem função de interesse social relevante, razão pela qual os credores hipotecários não podem criar obstáculos à exploração da linha, nem opor dificuldades à efetivação de mudanças em suas dependências, no leito da estrada ou no material utilizado em sua atividade. O termo constitutivo da hipoteca deve discriminar, entre outros dados, o objeto do gravame, que se limitará, segundo o art. 1.504, à linha ou linhas definidas e respectivo material de exploração. A linha abrange o complexo de que se compõe, como o solo, dormentes, trilhos, estações, construções acessórias etc. Quanto ao estado da coisa hipotecada não há, para o devedor, o dever jurídico de mantê-lo exatamente como se encontrava à época da constituição da garantia. O art. 1.504 é específico neste sentido: prevalece o estado em que o objeto se encontrar na fase de execução da dívida. Os interesses do devedor são tutelados, em contrapartida, quando o citado artigo lhe permite opor-se à venda dos bens hipotecados ou à fusão de empresas, tais fatos do comprometerem garantiaàsdogarantias débito. Nesta parte é sempre singularque a orientação legislador, poisa quanto reais em geral prevalece a regra que determina o vencimento antecipado da obrigação quando o objeto dado em segurança desfalcar a garantia e o devedor, convocado, não a substituir ou reforçá-la (art. 1.425, inc. I, CC).

Nas execuções em que houver penhora de vias férreas, deverá ocorrer necessariamente a intimação da União ou do Estado, para que, no prazo de quinze dias, requeira a remição do bem hipotecado, pagando o preço da arrematação ou da adjudicação (art. 1.505, CC). A providência se justifica, de vez que as vias férreas são instaladas ordinariamente sobre terras públicas pertencentes a uma daquelas pessoas jurídicas de Direito Público interno. O Município, embora a Lei Civil não lhe faça menção, deverá ser intimado para exercer o direito de remir, caso o solo ocupado integre o seu patrimônio, segundo anota Clóvis Beviláqua.31

REVISÃO DO CAPÍTULO Pelos capítulos anteriores, nos inteiramos de que a hipoteca constitui modalidade de direito real sobre imóvel alheio destinado a garantir o cumprimento de obrigação. Cláusula acessória que é, o instrumento que a constitui acha-se ligado ao negócio jurídico gerador da dívida. Há hipoteca, entretanto, que recai sobre bem móvel: navios e aeronaves. O ■Generalidades.

bem sob jurídica hipoteca na posse os do atributos seu dono. A suaa natureza de permanece direito real confere-lhe comuns esse direito: imediatidade, validadeerga omnes e direito de sequela, acessoriedade, especialidade, indivisibilidade, preferência. ■Aspectos sociais .Com a função de garantir o crédito, a hipoteca favorece os negócios, facilitando a circulação das riquezas. Em contrapartida, L. Josserand censura o instituto, julgando-o injusto e nocivo aos interesses sociais, pois cria um direito com finalidade egoísta. Tal opinião é minoritária, não chegando a abalar os sólidos fundamentos éticos da hipoteca. ■Conceito e elementos. Em tópico anterior ( Generalidades) deixamos explícito, em linhas gerais, o conceito de hipoteca. Impõe-se, aqui, a necessária complementação. Há três espécies de hipoteca: a convencional, a legal e a judicial. A primeira é formada por livre convenção, mediante instrumento público ou particular no qual devem constar os dados pessoais das partes, as especificações da dívida e do bem garantidor. Assim formalizado, o documento deve ser levado a registro no cartório imobiliário. O prazo máximo da garantia é de trinta anos, nele incluído o de uma prorrogação. O imóvel pode integrar o patrimônio do devedor ou de terceiro, que necessariamente deve participar do ato instituidor da hipoteca. A hipoteca legal está prevista nos arts. 1.489 a 1.491 e, entre as hipóteses previstas, consta a garantia em favor dos filhos, quando o pai ou a mãe contrair novas núpcias antes do inventário dos bens deixados

pelo ente falecido. A hipoteca judicial é regulada pelo art. 495 do Código de Processo Civil. Deve ser ordenada pelo juiz ao condenar o réu ao pagamento em dinheiro ou coisa, figurando a sentença como título constitutivo a ser registrado em cartório imobiliário. ■Objeto da hipoteca. A garantia deve recair sobre coisa alienável, ou seja, bens in commercium, excluindo-se, pois, bens públicos de uso comum ou especial. O agente deve ser capaz e possuir legitimidade para o ato. Podem ser dados em hipoteca os imóveis, compreendendo a superfície do solo, a profundidade e o espaço aéreo; os acessórios juntamente com o principal; estradas de ferro, navios, aeronaves, domínio útil, recursos naturais, direito de uso especial para fins de moradia, direito real de uso, propriedade superficiária. Os bens acessórios classificam-se em naturais, industriais e civis.O devedor pode explorar o objeto hipotecado, cabendo ao credor, se for o caso, alegar depreciação do imóvel e impedir aquela iniciativa. ■Sub si st ênc ia d e ônu s r eais. Não obstante o direito de sequela e de prelação (preferência), os ônus reais preexistentes à hipoteca subsistem. ■A li enação d e i m óvel g rav ado . Desde que devidamente registrada em cartório imobiliário, o credor hipotecário fica devidamente protegido, em nada lhe sendo prejudicial eventual venda do imóvel, pois o terceiro adquiriu o bem gravado já ciente do ônus existente e, sendo assim, não poderá impedir a venda do bem em juízo. O adquirente, todavia, no prazo de trinta dias da compra, poderá resgatar a obrigação pendente. Nesse prazo o imóvel não poderá ser penhorado. ■Di re it o d e r em ição . O executado, antes da assinatura do auto de arrematação ou da publicação da sentença de adjudicação, poderá resgatar a dívida, direito este que se estende ao seu cônjuge, descendentes ou ascendentes. Tal matéria, embora de caráter processual, estava regulada no Código Civil, arts. 1.482 e 1.483, ambos revogados pelo art. 1.072 do Código de Processo Civil de 2015. ■Pluralidade de hipotecas. A lei permite mais de uma hipoteca sobre o mesmo imóvel. O segundo credor somente poderá requerer a excussão após o vencimento da primeira. A falta deà pagamento das dívidas garantidas por hipotecas posteriores primeira não caracteriza insolvência do devedor. Esta passa a existir quando o passivo superar o ativo, o que se patenteia

quando o devedor não dispuser de bens livres para nomeação à penhora. ■Garan tia h ip ot ecária d e dívi da fu tu ra ou co nd ic io nad a. Na generalidade dos negócios jurídicos, a hipoteca é garantia de dívida assumida, mas a lei permite que este direito real sobre a coisa alheia preexista à dívida. ■Cé d u la h ip o tec ária. Para favorecer a circulação das riquezas, a lei permite ao credor e devedor acordar sobre a emissão de cédula hipotecária. ■Hipoteca legal. A fim de proteger o patrimônio de determinadas partes em uma relação jurídica, a lei estabelece a seu favor a garantia hipotecária. Realizada a hipótese prevista em lei, a hipoteca se opera automaticamente. As hipóteses estão previstas no art. 1.489 do Código Civil. ■Registro da hipoteca. A hipoteca passa a valer contra terceiros apenas quando devidamente registrada em cartório imobiliário na circunscrição do imóvel. Sem o registro, o credor não terá os direitos de sequela e de preferência, inexistindo, assim, um direito real. Na hipótese de mais de uma hipoteca, a preferência será daquela cujo título deu entrada em cartório primeiramente, ou seja, de acordo com a ordem de prenotação no livro de protocolo. ■Ex ti n ção d a h ip o te c a. Ordinariamente, extingue-se a hipoteca com o pagamento integral da dívida. Opera-se, também, pela compensação, confusão, novação, consignação, remissão, dação em pagamento, impossibilidade superveniente do pagamento, verificação dasub-rogação, condição resolutiva. Se apermanece. obrigação for extinta por motivo de a hipoteca Ocorre, ainda, a extinção da garantia com o perecimento total da coisa e ausência de outros bens incluídos na garantia. Se o credor renuncia à hipoteca, esta, naturalmente, deixa de existir, permanecendo, entretanto, a dívida. Com a remição do bem hipotecado, arrematação, adjudicação, extingue-se a garantia. A extinção requer, além de uma entre diferentes causas possíveis, a devida oficialização junto ao cartório imobiliário competente. ■Hi p o te c a d e v ias fé rr eas .Estas constituem meios de transporte de pessoas e de cargas e desenvolvem importante função social, Compõem-se do solo por ondeterrenos passam marginais, as linhas, dormentes, trilhos, locomotivas e vagões, estações, oficinas, prédios. Constituem universalidade de fato. O cartório onde deverá ser efetuado o registro é o do município da estação inicial da linha. Dada a função social das vias férreas, os

credores hipotecários não podem impedir o regular funcionamento das linhas. O gravame deve recair sobre a via férrea, que é um complexo composto, como discriminamos. _______________ TJRS, 15ª Câm. Cível, ap. cível nº 70010379444, rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos:“Prescrição da hipoteca. Tratando-se de contrato acessório, a 1

hipoteca somente com a obrigação principal...” Julg. em 02.03.2005, consulta ao site do prescreve TJ em 23.03.2005. 2 Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo XII, § 342, p. 387. 3 REsp. nº 313771/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. César Asfor Rocha: “Execução. Pluralidade de credores. Credor hipotecário. Preferência. Produto da arrematação. Exibição do preço. Obrigatoriedade. Na arrematação de imóvel gravado com hipoteca, o credor hipotecário tem preferência sobre o crédito de natureza pessoal, como o do exequente no caso. E, para que possa exercê-la, deve o arrematante, mesmo sendo credor e exequente, depositar o valor do lanço. Recurso especial não conhecido.”Julg. em 01.04.2003, pub. em 30.06.2003, DJ, p. 253. 4 Op. cit., § 291, p. 396. 5 Direito Romano, ed. cit., vol. I, § 186, p. 352. 6

Cf. José Carlos Moreira Alves, emDireito Romano, ed. cit., vol. I, § 186, pp. 352/3. 7 El Espiritu de los Derechos y su Relatividad, ed. cit., § 33 p. 42. 8 Na definição de Lafayette Rodrigues Pereira, “A hipoteca é o direito real, constituído em favor do credor sobre coisa imóvel do devedor ou de terceiro, tendo por fim sujeitá-la exclusivamente ao pagamento da dívida, sem todavia tirála da posse do dono.” Op. cit., § 174, p. 420. 9 Diz o eminente civilista: “A hipoteca testamentária, decorrente da vontade unilateral do testador, é instituída, em testamento, para garantia de legados. Deve ser especializada e registrada. Origina, como a convencional, os direitos de preferência e sequela.” Op. cit., § 295, p. 402. 10 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. IV, § 361, p. 403. 11 Sentença líquida é a que define de modo suficiente o objeto da condenação, permitindo a passagem ao processo de execução. 12 A hipoteca judicial também não foi considerada no Projeto Orlando Gomes, que assim justificou a sua não inclusão: “Suprimiu-se, por fim, a hipoteca judicial, admitida no Código vigente (1916) em referências incorretas, e condenada por alguns como uma figura de contornos difíceis, a que falta, no entendimento de muitos, um dos traços característicos do direito: a preferência.” Código Civil – Projeto Orlando Gomes, ed. cit., § 18, p. 79. 13 Em dispositivo não reproduzido pelo Código de 2002, o art. 59 do Código Beviláqua estipulava: “Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a principal.” 14 Código Civil Brasileiro Interpretado, op. cit., vol. X, p. 300. 15 Ac. unânime, da 3ª Câm., agravo nº 17.159, Revista dos Tribunais, vol. 77, p. 310, cf. José G. R. de Alckmin, op. cit., p. 796. 16 Op. cit., p. 356. 17 O 3º Seminário de Estudos Sobre o Novo Código Civil, promovido pela Escola Judicial Des. Edésio Fernandes, do TJ/MG, aprovou o enunciado do seguinte teor: “O termo ‘abandono’, contido nos artigos 1.479 e 1.480, parágrafo único, tem

a significação jurídica de entrega do bem dado em garantia ao credor, com a finalidade de se exonerar da hipoteca.” 18 REsp. nº 164609/ES, STJ, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Execução hipotecária. Ação petitória. Aplicação do art. 815 do Código Civil (art. 1.480 do CC de 2002). Dissídio jurisprudencial. 1. O direito a remir o bem é exercido no tempo e modo previsto no art. 815 do Código Civil (art. 1.480, CC de 2002), cabendo ao adquirente notificar judicialmente o seu contrato ao credor hipotecário; assim, DJ a alegação 24.06.1999, pub. embaldia, 09.08.1999, , p. 167. de falta de oportunidade...”, julg. em 19 A remição é benéfica para o adquirente sob vários aspectos, expostos por Clóvis Beviláqua: “... é vantajosa para o adquirente, por libertar o imóvel: evita o processo de execução a que estava sujeito e desobriga o adquirente das despesas desse processo, assim como de receber o imóvel por adjudicação, se não houver lançador, pagando a diferença entre o preço da sua aquisição e o da avaliação, segundo o prescrito no art. 816, §§2º e 3º.” Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 3, p. 316. 20 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., p. 308. 21 A lei hipotecária espanhola distingue expressamente a hipoteca em garantia de obrigações condicionais suspensivas e resolutivas. A primeira está prevista no art. 142, do seguinte teor: “La hipoteca constituida para la seguridad de una obligación futura o sujeta a condiciones suspensivas inscritas surtirá efecto, contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse o la condición a cumplirse.” O art. 143 trata da modalidade de obrigação hipotecária sujeita à condição resolutiva: “Si la obligación asegurada estuviere sujeta a condición resolutoria inscrita, surtirá la hipoteca su efecto, en cuanto a tercero, hasta que se haga constar el Registro el cumplimiento de la condición.” 22 Comentários ao Código de Processo Civil, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983, vol. X, § 170, p. 249. 23 Direito Real de Hipoteca, 2ª ed., atualizada por José de Aguiar Dias, Rio de Janeiro, Forense, 1960, vol. I, p. 198. 24 O art. 848 do Código Beviláqua era explícito a respeito: “As hipotecas somente valem contra terceiros desde a data da inscrição. Enquanto não inscritas, as hipotecas só subsistem entre os contraentes.” 25 Cf. Marco Aurélio S. Viana,op. cit., p. 844. 26 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 355. 27 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado,ed. cit., vol. 3, p. 356. 28 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. X, p. 517. Em igual sentido, a opinião de José Costa Loures e Taís Maria L. D. Guimarães, op. cit., p. 645. 29 O art. 692, do Código de Processo Civil, refere-se a preço vil. Quanto a este, não há uniformidade jurisprudencial. O Superior Tribunal de Justiça, que em decisão de 10.06.2003 (RSTJ 109/218) consideroupreço vil o inferior a 60% da avaliação, em julgado de 26.10.2004 esclareceu que “... consoante tem-se pronunciado esta Corte, dada a inexistência de critérios legais objetivos para a conceituação do que venha a ser ‘preço vil’, repudiado pelo sistema processual em vigor, por propiciar um enriquecimento indevido em detrimento do executado, fica a sua aferição na dependência de circunstâncias peculiares do caso concreto, insuscetíveis de reexame em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 07 deste Tribunal. Recurso especial não conhecido”. REsp. nº 451021/SP, 3ª turma, rel. Min. Castro Filho, pub. em 14.03.2005, DJ, p. 319. 30 REsp. nº 303325/SP, STJ, 3ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “Penhora de imóvel gravado com hipoteca pelo credor quirografário. Ausência de intimação do credor hipotecário. Prazo para oposição dos embargos de terceiro. Arts. 1.047 e

1.048 do CPC. Preclusão. Ineficácia da alienação judicial de imóvel hipotecado sem intimação do credor hipotecário. Direito de sequela. Persistência do gravame hipotecário que persegue a coisa dada em garantia com quem quer que esteja, enquanto não cumprida a obrigação assegurada pela sujeição do imóvel ao vínculo real. – Mesmo não tendo o credor hipotecário sido intimado da penhora e da realização da praça, o prazo para oposição dos embargos de terceiro é de até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Devem ser conjugados o art. 1.047, II e o art. 1.048, ambos do CPC, porque os embargos de terceiro, na qualidade de credor com garantia real, se destinam a ‘obstar a alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese’, e se essa alienação está perfeita e acabada com a assinatura do auto de arrematação, o credor com garantia real não pode mais se insurgir contra a imissão de posse do arrematante, porque tem o direito de sequela, permanecendo a coisa gravada com hipoteca. A arrematação que extingue a hipoteca é aquela promovida pelo credor hipotecário; bem como na hipótese de sua anuência, ou pela inércia no exercício de prelação, quando intimado da realização da praça ou leilão...” Julg. em 26.10.2004, pub. em 06.12.2004, p. 283. 31 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 3, p. 362.

ANTICRESE Sumário: 154. Conceito e formação. 155. A permanência do instituto no Códex. 156. Disposições do Código Civil.

154.CONCEITO E FORMAÇÃO O vocábulo anticrese é de srcem grega e significa contrafruição ou contra o gozo. De acordo com Fritz Schulz, quer dizer “uso ou fruição de uma coisa como recompensa de algo”. 1 O termo tem a ver com o conceito jurídico, pois neste direito real de garantia o credor entra na posse de imóvel pertencente ao devedor ou a terceiro, assumindo o direito de perceber seus frutos e rendimentos, cujo valor deverá ser abatido nos juros da dívida e no capital.2 Entre os poderes do credor anticrético não se inclui o de uso do imóvel, embora a percepção dos frutos leve a alguma forma de uso. San Tiago Dantas pondera neste sentido: “Mas se a fruição direta lhe é garantida, não se terão como evitar certos usos, quase um adminículo do gozo, quase uma imposição deste e aí se terá de reconhecer uma certa participação do credor anticrético nas utilidades da coisa.” Se houver uso regular da coisa 3

este Nota-se, deverá ser título, oneroso, aduzdao eminente aba initio a distinção anticrese civilista. com os demais jus in re aliena. Enquanto no penhor a posse da coisa pelo credor não o autoriza ao uso e fruição, a percepção de frutos e rendimentos faz parte da essência da anticrese, que visa à progressiva amortização da dívida com o pagamento in natura. No penhor a garantia recai sobre o móvel; já na anticrese incide sobre os frutos e rendimentos. Com a hipoteca a distinção também é notória, pois nesta modalidade o devedor não é desapossado do imóvel, o qual constitui a própria garantia. Uma das características que singularizam a anticrese, em face dos demais jus in re aliena, é que o credor não dispõe do jus distrahendi, isto é, o poder de levar a coisa em juízo e obter, com aa sua venda, valores seu crédito. Isto porque garantia nãoosreside no necessários imóvel, queàé satisfação apenas umde meio, e sim nos frutos e rendimentos. Tanto que, se o imóvel deixar de produzir frutos ou rendimentos, desaparecerá a garantia. Neste caso, considera-se vencida a dívida se o devedor não substituir a garantia.

Na visão de Darcy Bessone, dado o seu caráter eclético, a anticrese participa da natureza do direito real de garantia, do direito real de gozo e, porque autoriza a apropriação dos frutos, até do direito real de aquisição.4 Quando alguém contrai uma dívida, seja em contrato de compra e venda, mútuo ou qualquer outro, pode convencionar que o pagamento, total ou parcial, se faça com o aproveitamento de um imóvel que lhe pertence ou a terceiro e com direito à percepção dos frutos e rendimentos. No Direito antigo, diz Lafayette Rodrigues Pereira, os frutos compensavam os juros, mas como o valor destes às vezes era inferior ao daqueles, por convenção ou força de lei imputava-se o pagamento também no capital.5 O contrato gerador da anticrese é real, acessório e formal. É real, pois apenas se perfaz com a transmissão da posse ao credor. Acessório, pois visa a garantir a obrigação de dar, contraída no contrato principal. Trata-se de contrato formal, pois deve ser formalizado por escritura particular ou pública, observando-se o disposto no art. 108 do Código Civil, ou seja, se o valor do imóvel superar a trinta vezes o salário mínimo, necessariamente deverá ser por instrumento público. Uma vez celebrado o contrato acessório, no qual constarão todas as especificações, o termo constitutivo deverá ser levado ao Registro Imobiliário. O imóvel, objeto da anticrese, pode ser entregue por seu proprietário ou por quem possua o direito de usufruir a coisa, como o enfiteuta, o superficiário, o usufrutuário. Em Roma, a anticrese consistia no pacto adjeto pelo qual o devedor conferia ao credor, a título de juros de dívida, o direito de usar e gozar da coisa móvel ou imóvel, cuja posse era transmitida. Como o contrato de penhor não autorizava ao credor a fruição, o pactum antichreticum tornava possível juridicamente o aproveitamento das utilidades da coisa 6

gravada. Romaquando, teria praticado, a anticrese tácitade, juros, que se caracterizava inexistindo também, a obrigação do pagamento o 7 devedor entregava coisa frugífera ao credor. O Código Civil argentino, pelo art. 3.261, prevê a modalidade.8Nos textos antigos há poucas referências à anticrese. No passado, antes do Code Napoléon, a anticrese era concebida apenas como cláusula convencional em contrato de penhor ou hipoteca. Coelho da Rocha assim a conceituava: “Quando no contrato do penhor, ou hipoteca, se entrega ao credor a coisa empenhada com a faculdade de receber os rendimentos à conta da dívida, ou dos juros, chama-se anticrese.”9 Embora adotado nas legislações em geral, o instituto da anticrese não é bem aceito no meio doutrinário, que a qualifica como “processo rudimentar de crédito” , consoante registro de Eduardo Espínola.10

155.A PERMANÊNCIA DO INSTITUTO NO CÓDEX Embora sob a vigência do Código Beviláqua a anticrese não tenha logrado efetividade no tráfico jurídico, a sua presença no ordenamento foi preservada pelo Código Civil de 2002. Os repertórios de jurisprudência, na atualidade, não registram acórdãos sobre a matéria, enquanto os da metade do séculocaiu XX em apresentam diversos julgados, anticrese desuso a partir dessa época. numa demonstração de que a O projeto do Code Napoléon não previa a anticrese, então conhecida também por mort-gage, de vez que já se revelava de pouco alcance prático. Como registra Marcel Planiol, a inclusão do instituto se deu por interferência dos tribunais de apelação de Midi, Bordeaux, Aix, Nîmes, Grenoble, Lyon.11 O Código disciplina a anticrese entre os arts. 2.085 a 2.091. Na França, a anticrese somente alçou à categoria de direito real com a Lei de 23 de março de 1855, quando se tornou necessário o seu registro público. Observe-se que o instituto se mantém naquele ordenamento, não obstante as revisões por que passou o Code. Há um desestímulo à prática da anticrese, notadamente pela transferência da posse ao credor, o que importa para o reus debendi a perda da utilização econômica do imóvel. O credor anticrético, por outro lado, assume os encargos, cumprindo-lhe aproveitar as potencialidades econômicas do imóvel e contabilizar a sua movimentação financeira, sujeitando-se a sua prática administrativa à contestação do devedor. Entre as críticas que historicamente se formularam consta a acusação de o instituto acobertar a usura. Sob tal fundamento a anticrese foi proibida pelo Direito Canônico. Pelo Código Civil de 2002, § 1º, do art. 1.506, caso os frutos ou rendimentos percebidos superem a taxa máxima de juros, o excedente será imputado ao capital. Ou seja, uma parte dos frutos e rendimentos se destinará ao pagamento de juros e a outra abaterá o montante da dívida. Conforme o caso concreto, o instituto pode mostrar-se adequado aos interesses de ambas as partes. Embora prive o devedor da posse do imóvel, compensa-lhe em contrapartida com a possibilidade de realizar um ato negocial sem lançar mão de seus recursos financeiros. Muitas vezes carece, ainda, no que sobra ao credor: aptidão para gerir seus interesses imobiliários e obter bons frutos e melhores rendimentos. A anticrese não foi considerada no Projeto Orlando Gomes, tendo o seu autor justificado a exclusão: “A anticrese foi supressa porque garantia real que não se recomenda sob o ponto de vista econômico em virtude de ser da sua essência a transferência do imóvel ao credor da obrigação principal. Por isso caiu em desuso, não se justificando, por conseguinte, sua permanência no Código.”12 No entanto, o instituto foi mantido no Código Civil de 2002, assim se justificando Miguel Reale, seu grande mentor: “Foi

mantida entre os direitos reais de garantia, a anticrese, mas devidamente atualizada e suscetível de servir como modelo jurídico de aplicação prática.”13 Entre os Códigos considerados modernos, o peruano, de 1984, adotou o instituto (arts. 1.091 a 1.096). A noção básica não difere da consagrada pela doutrina em geral e acima exposta. No contrato, que será sempre por instrumento público, deve constar a renda do imóvel. As obrigações do credor são niveladas às do arrendatário, excetuada a de pagar aluguel. O direito de retenção é restrito à dívida anticrética, não se estendendo a outras existentes entre as partes. Supletivamente e quando não contrariar as regras próprias da anticrese, aplicam-se ao instituto as disposições pertinentes ao penhor.

156.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL 156.1. Ad rubricam

Em nosso país, anteriormente das Leis Civis,nosa anticrese era permitida apenas entreà oConsolidação foreiro e o senhorio , vedado demais casos por ser considerada contracto usurario, como anota Teixeira de Freitas.14 Sem o risco da usura, em face do art. 1º da Lei de 24 de outubro de 1832, a Consolidação dedicou um artigo à anticrese, considerada então como simples cláusula do contrato de penhor: “Art. 768. O penhor de bens imóveis pode ser feito com a cláusula de receber o credor os rendimentos, ou frutos, até que seja pago da dívida.” O Código Civil de 1916 regulou a matéria nos arts. 805 a 808, enquanto o atual dispõe a respeito entre os arts. 1.506 e 1.510. A plena compreensão do instituto pressupõe, ainda, a análise das disposições gerais afetas aos direitos reais de garantia, arts. 1.419 a 1.430. 156.2. Normas c onceitua is O legislador de 2002 inovou no instituto da anticrese, relativamente ao de 1916, mas preservando a sua sintonia com a doutrina. A anticrese se apresenta como direito real de garantia em que a posse do bem imóvel é transmitida ao credor. Este dispõe de sequela, podendo opor o seu direito erga omnes.Na administração do imóvel, o credor faz jus à percepção dos frutos e rendimentos, cujos valores abatem os juros, se houve convenção neste sentido. Na fórmula do § 1º do art. 1.506, se as

quantias superarem o limite máximo dos juros legais, o valor excedenteauferidas será imputado ao capital. O pactum antichreticum não impede que o devedor dê o imóvel em hipoteca ao credor ou a terceiro. Firmando tal contrato, o credor passa a dispor de duas garantias distintas, pois na anticrese a segurança não se

consubstancia no imóvel, mas nos frutos e rendimentos da coisa. A situação inversa é igualmente permitida: o imóvel gravado com hipoteca pode ser dado em anticrese ao credor ou a terceiro. É a prescrição do § 2º, art. 1.506, que, ao empregar a expressão “quando a anticrese recair sobre bem imóvel...”,pode induzir o intérprete ao equívoco de entender que a anticrese pode estender-se às coisas móveis, o que não é verdadeiro. 156.3. A d m in is tr ação d o im óvel Com a tradição, o credor assume a obrigação de administrar o imóvel, para dele cuidar a fim de produzir frutos e rendimentos. Poderá optar, salvo cláusula contratual proibitiva, por arrendar o imóvel (art. 1.507, § 2º). Paralelamente deve contabilizar os gastos necessários, bem como os valores auferidos, além de proceder aos abatimentos na dívida, tudo de acordo com as condições preestabelecidas em contrato. Anualmente o credor deve apresentar ao devedor o demonstrativo geral de sua administração. Tal procedimento é extrajudicial, mas caso o devedor

discorde ou doso critérios da Civil administração formular adasuacontabilidade impugnação perante juízo. A Lei (art. 1.507,poderá § 1º) faculta-lhe, neste caso, pleitear a transformação do vínculo em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, que ficará sujeito à correção anual. 156.4. Dire itos e devere s d o credo r Como já assentado, o credor anticrético dispõe do poder de explorar economicamente o imóvel, percebendo seus frutos e auferindo os rendimentos. Possui o jus retentionis, que poderá ser exercitado até o

completo recebimento crédito. incumbência damister, administração configura tanto um direitodoquanto umaAobrigação. Em seu o credor deve seguir as diretrizes fixadas no pacto, responsabilizando-se sempre que, por sua culpa, a coisa deteriorar-se ou não se alcançar a percepção de frutos e rendimentos que o imóvel poderia proporcionar. E é natural que assim seja, pois o devedor se priva da posse, a fim de permitir o aproveitamento econômico do imóvel, buscando a amortização de sua dívida. Para prevalecer o seu direito anticrético o credor poderá opor-se tanto ao devedor quanto aos adquirentes do imóvel, credores quirografários e hipotecários. Em relação a estes últimos é preciso que o registro da anticrese seja anterior ao da hipoteca. Ao dispor sobre a prevalência do direito anticrético, o art. 1.509 nada mais faz do que reconhecer o seu poder de sequela e a oponibilidade erga omnes. Em caso de penhora e execução dos bens gravados, para que o credor anticrético faça valer a sua preferência sobre o preço, deverá opor o seu

direito de retenção ao exequente. O direito de preferência não subsiste, na dicção do § 2º do art. 1.509, em relação à indenização paga por companhia de seguro, em caso de destruição do imóvel, ou pelo Poder Público nas desapropriações. Se o credor anticrético promover a execução por falta de pagamento, na opinião de Marco Aurélio Viana estará “renunciando tacitamente à anticrese”.15 Inadmissível a execução, por falta de interesse, caso o credor esteja auferindo os resultados esperados da exploração econômica do imóvel, à vista das disposições do termo constitutivo da anticrese. O credor não possui, sequer, a alternativa de valer-se dos termos do contrato ou da via judicial, salvo ajuste diverso. A execução da dívida, entendemos, não provoca a extinção da anticrese; o contrário, sim. Inviabilizada a percepção de frutos ou de rendimentos, não subsiste a anticrese, tornando-se patente o interesse do credor em recorrer à via judicial para obter o seu crédito. Quando o imóvel dado em anticrese for objeto de alienação, o adquirente, antes do vencimento da dívida, poderá resgatá-la, pagando ao credor o valor restante, credenciando-se, destarte, à imissão na posse. É o permissivo do art. 1.510 do Código Civil. O credor anticrético não terá qualquer interesse para opor-se à imissão, pois o seu crédito é satisfeito, mediante depósito judicial, com o pedido de resgate. Quanto aos encargos pelos tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, devem ser observadas as cláusulas da convenção. Caso esta seja omissa, como o Código Civil nada diz a respeito, a iniciativa será do credor anticrético, mas com dedução de tais despesas dos frutos e rendimentos. Esta é a orientação que dimana do Direito Comparado: art. 2.086, do Code Napoléon; art. 3.259, do Código Civil argentino.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito.

Pouco utilizado no comércio jurídico, anticrese é o direito real de garantia pelo qual o credor, investido na posse de imóvel pertencente ao devedor ou a terceiro, percebe rendimentos ou frutos por ele produzidos, visando a amortização do valor da dívida. A garantia não recai sobre o imóvel, mas sobre os frutos ou rendimentos, tanto que, se o imóvel parar de gerar os bens, ocorre a extinção da garantia. Não apenas o proprietário pode dar esta modalidade de garantia, também o enfiteuta, o superficiário, o usufrutuário. ■Fo r m ação .Como os demais direitos reais de garantia, a anticrese se forma mediante instrumento particular ou público, onde constam as especificações sobre a dívida, o bem e a forma de aproveitamento dos produtos pelo credor. O título deve ser levado a registro no cartório imobiliário. O contrato de anticrese é real, acessório e formal.

■Perman ênc ia da an tic rese n o Código . Embora tenha caído

em desuso, o legislador de 2002 optou por manter o instituto em nosso ordenamento. Este direito real de garantia não é atraente para nenhuma das partes. Para o devedor, pois fica privado da utilização do imóvel; para o credor, pois assume o dever de zelar pela conservação do bem e fazer a contabilidade da movimentação financeira. Todavia, há casos em que a modalidade se encaixa bem aos interesses das partes. ■Dis po si ções do Códig o Civ il. A matéria exposta nos tópicos anteriores reflete o ordenamento vigente, pouco havendo a ser acrescentado. Com os frutos e rendimentos auferidos, os juros convencionados são abatidos, sendo que o excedente amortiza o principal. A anticrese não impede que as partes convencionem a hipoteca do imóvel, quando então o credor disporá de duas modalidades de garantia. O inverso também é possível: o imóvel hipotecado ser entregue em anticrese. A d m in is tr ação d o im óvel .Encontrando-se na posse do ■ imóvel, natural que ao credor caiba a administração do bem,

além dos cuidados de conservação. A contabilidade dos frutos, rendimentos e despesas é indispensável ao acerto de contas. ■Direitos e deveres do credor . É tarefa essencial à anticrese a administração do imóvel e esta fica a cargo do credor, que dispõe do direito de retenção enquanto a dívida não for paga integralmente. Tendo a posse do imóvel, o credor dispõe dos interditos possessórios, devendo cientificar ao proprietário a ocorrência de eventuais atentados à posse. O direito anticrético permite ao credor opor-se aos credores quirografários e hipotecários, desde que o registro da anticrese anteceda ao da hipoteca. O credor dispõe do direito de preferência sobre o preço em caso de penhora e execução dos bens gravados. _______________ Op. cit., § 730, p. 399. Como os autores franceses em geral, Aubry e Rau definem o direito real de garantia: “L’antichrèse est un contrat par lequel le débiteur, ou un tiers, met le créancier en possession d’un immeuble, avec autorisation d’en percevoir les fruits, pour les imputer annuellement, soit sur les intéréts, s’il lui en est dû, et, en cas d’excédent, sur le capital de sa créance, soit sur le capital seulement, s’il ne lui est pas dû d’intérêts.”Op. cit., tomo 4º, § 436, p. 715. 3 Op. cit., p. 421. 1 2

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Op. cit., § 296, p. 408. Op. cit., § 168, p. 405. 6 Em comentário do jurisconsulto Marciano encontra-se a passagem: “Si facta sit, et in fundum, aut in aedes aliquis inducatur cousque retinet possessionem pignoris loco, donec illi pecunia solvatur, quum in usuras fructus percipiat aut 5

locando, aut ipse percipiendo habitandoque; itaque si amiserit possessionem, solet in factum actione uti” (i. e.,“se feita a anticrese e alguém for introduzido em uma propriedade ou casa, retém a posse em lugar do penhor até que se lhe pague seu crédito, uma vez que pelos interesses perceberá os frutos, ou dandoos em arrendamento, ou percebendo-os e habitando; e assim, se houver perdido a posse, pode usar de ação própria”).Digesto, Livro XX, tít. I, frag. 11, § 1º. 7 Cf. Lafayette Rodrigues Pereira, op. cit., § 168, p. 407. 8

Eis o teor do pagado art. 3.261, docrédito, Códigodebe Civil restituir argentino: “Desde que el acreedor íntegramente de su el inmueble al deudor. Pero siesté el deudor, después de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.”Observe-se a similitude com a fórmula de penhor tácito, adotado pelo Código Civil peruano, art. 1.063. Vide o § 136 deste livro. 9 Op. cit., tomo 2, § 668, p. 211. 10 Direitos Reais Limitados, 1ª ed., Rio de Janeiro, Conquista, 1958, § 255, p. 386. 11 Ao justificar o seu voto em julgamento das Câmaras Reunidas da Corte de Apelação do Distrito Federal, o eminente civilista Virgílio de Sá Pereira criticou a inclusão da anticrese no Código Civil de 1916: “Não sei por que o nosso legislador manteve no Código Civil o instituto da anticrese. Economicamente, escreve Miracelli, não se pode ser pródigo de favores com semelhante contrato, nem lhe o seu Já é bastante aogozar devedor a faculdade ceder emencorajar pagamento ao uso. seu credor o direitodeixar-se de fazê-lo o seu imóvel; ode credor que não confia no seu devedor pode pactuar uma hipoteca. Uma terceira causa de prelação afora o penhor e a hipoteca não é necessária para a plena tutela dos direitos do credor ( Del Diritto dei Terzi, vol. I, nº 622). Se apropriadas à Itália, muito mais o são estas palavras ao Brasil, atendendo-se às condições de nossa propriedade agrária...” Revista Forense, vol. 42, p. 499. 12 Código Civil – Projeto Orlando Gomes, ed. cit., § 16, p. 75. “Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil (16 de janeiro de 1975)”,

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em O Projeto do Novo Código Civil, ed. cit., p. 86. 14 Consolidação das Leis Civis, nota ao art. 768. 15 Op. cit., p. 880.

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