Curso de Direito Civil - Família - Vol. 5, 2016 - Paulo Nader - PDF

May 16, 2018 | Author: Antônio Gabriel Oliveira | Category: Family, Domestic Partnership, Family Law, Adoption, Sociology
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Danilo

Oliveira

■Fechamento desta edição: 30.11.2015 ■CIP – Brasil. Catalogação Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

na

fonte.

Nader, Paulo Curso de direito civil, v. 5: direito de família / Paulo Nader. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-6867-0

1. Direito civil – Brasil. 2. Direito de família – Brasil. I. Título. II. Título: Direito de família.

06-2036

CDU 347.23(81)

Para uma família especial e querida, Maria de Lourdes (irmã) e Ricardo (cunhado), que realizam a finalidade do casamento – communio omnis vitae –, a intenção desta obra. À dileta sobrinha Rita de Cássia mil venturas e continuado êxito no magistério.

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

ÍNDICE SISTEMÁTICO Prefácio Nota do Autor Parte 1

ESTUDO PRELIMINAR CAPÍTULO 1 – NOÇÃO GERAL DE FAMÍLIA 1.Conceito de família 2.A família greco-romana 3.Novas diretrizes ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 2 – INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA 4.Conceito do Direito de Família 5.Exegese do Direito de Família e futuras criações 6.Fontes do sub-ramo 7.Objeto e classificação 8.Natureza

9.Caracteres 9.1.Eticidade 9.2.Permanência dos direitos-deveres 9.3.Prevalência do interesse familiar sobre o individual 9.4.A cogência das normas jurídicas 9.5.Potestades familiares 9.6.Finalidade tutelar 10.A ultratividade do Código Civil de 1916 11.Estado de família e normas de Direito Internacional Privado 11.1.Estado de família 11.2.Normas de Direito Internacional Privado 12.Ações de Estado ■Revisão do Capítulo

Parte 2 DO DIREITO PESSOAL CAPÍTULO 3 – TEORIA GERAL DO CASAMENTO 13.Conceito de casamento 14.Importância atual do casamento 15.A Promessa de casamento – esponsais 15.1.Conceito e finalidade 15.2.Escorço histórico 15.3.Efeitos da promessa 15.4.Direito práticos Comparado 16.Agências de casamento 17.Natureza jurídica 17.1.Apresentação do tema 17.2.Teoria do contrato 17.3.Teoria da instituição| 17.4.Teoria eclética ou mista 17.5.Conclusão

18.Caracteres do casamento 18.1.Considerações prévias 18.2.Caracteres do casamento-ato 18.2.1.Ato dos nubentes 18.2.2.Diversidade de sexos 18.2.3.Ato civil 18.2.4.Ato solene e público 18.2.5.União exclusiva 18.3.Características do casamento-estado ou fins do casamento 18.3.1.Comunhão de vida ou affectio maritalis 18.3.2.Criação da prole eventual 19.Finalidades 20.O casamento religioso 21.Efeitos civis do casamento religioso ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 4 – CAPACIDADE MATRIMONIAL 22.Considerações prévias 23.Aptidão mental e física para o casamento 24.Idade núbil 25.Consentimento e suprimento judicial 26.Revogação do consentimento 27.Exceções ao limite da idade núbil 28.Casamento de militares ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 5 – IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS 29.Noção de impedimento matrimonial 30.Os impedimentos eugenésicos na doutrina 31.Os impedimentos no Código de 1916 32.Os impedimentos no Código de 2002 32.1.Considerações prévias

32.2.Não podem casar os ascendentes com os descendentes 32.3.Os afins em linha reta 32.4.Vínculos de adoção 32.4.1.Adotante ou adotado com ex-cônjuge, respectivamente, do adotado ou adotante 32.4.2.Irmãos por adoção 32.5.Colaterais 32.5.1.Irmãos 32.5.2.Tios e sobrinhos 32.6.Pessoas casadas 32.7.Impedimentum criminis 33.Oposição 34.Impedimentos extracódigo ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 6 – CAUSAS SUSPENSIVAS 35.Conceito 36.Elenco das causas suspensivas 36.1.Viuvez e proteção aos herdeiros 36.2.Prazo internupcial 36.3.Exigência de partilha de bens no divórcio 36.4.Restrições advindas de tutela ou curatela 37.Oposição ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 7 – PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO 38.Generalidades 39.Requisitos de regularidade 39.1.Requerimento 39.2.Documentação 39.2.1.Certidão de nascimento ou documento equivalente

39.2.2.Autorização por escrito ou certidão de suprimento judicial 39.2.3.Declaração de testemunhas 39.2.4.Declaração dos nubentes 39.2.5.Prova de dissolução de eventual casamento anterior 40.Tramitação ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 8 – CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO 41.Considerações Prévias 42.Celebração em condições normais 42.1.Tempo e espaço 42.2.Publicidade do ato 42.3.Presenças obrigatórias 42.4.Procuração ad nuptias 42.5.A celebração 42.6.Casamento coletivo 42.7.Registro do casamento 43.Casamento sob moléstia grave 44.Casamento nuncupativo ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 9 – PROVAS DO CASAMENTO 45.Generalidades 46.Certidão do registro de casamento 47.Casamento no estrangeiro 48.Posse do estado de casados 49.Prova judicial ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 10 – CASAMENTO INEXISTENTE 50.Considerações prévias 51.Inexistência de casamento

■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 11 – CASAMENTO NULO 52.Generalidades 53.Nulidade de casamento religioso com efeitos civis 54.Nulidade no Direito Romano 55.Disposições do Código Civil 55.1.Nubente portador de enfermidade mental 55.2.Infringência de impedimento 56.Ação declaratória e legitimidade de parte 57.Separação de corpos ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 12 – CASAMENTO ANULÁVEL 58.Considerações prévias 59.Dolo 60.Defeito de idade 61.Falta de autorização do representante legal 62.Incapacidade para o consentimento 63.Casamento por procurador destituído 64.Incompetência do celebrante 65.Erro Essencial sobre a pessoa do outro cônjuge 65.1.Conceitos fundamentais 65.2.Identidade, honra e boa fama 65.3.Prática de crime anterior ao casamento 65.4.Condições físicas 65.4.1.Defeito físico irremediável 65.4.2.Moléstia grave e transmissível 65.4.3.Doença mental grave 65.4.4.Coação 66.Decadência do direito de anular 66.1.Do incapaz de consentir ou manifestar, inequivocamente, a sua vontade (artigos 1.550, IV, e 1.560, I)

66.2.Nubente sem idade núbil (artigos 1.550, I, e 1.560, § 1º) 66.3.Menor em idade núbil, não autorizado a casar-se (artigo 1.555) 66.4.Incompetência da autoridade celebrante (artigos 1.550 e 1.560, II) 66.5.Erro essencial nas modalidades do artigo 1.557, incisos I a IV (artigo 1.560, III) 66.6.Coação (artigos 1.558 e 1.560, IV) 66.7.Casamento por procurador desconstituído (artigos 1.550, V, e 1.560, § 2º) 67.Inobservância de causas suspensivas ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 13 – CASAMENTO PUTATIVO 68.Conceito 69.Origem 70.Efeitos práticos ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 14 – EFICÁCIA DO CASAMENTO 71.Considerações prévias 72.Classificação dos efeitos 72.1.Generalidades 72.2.Efeitos sociais 72.3.Efeitos pessoais 72.4.Efeitos patrimoniais 73.Administração da sociedade conjugal 74.Deveres de ambos os cônjuges 74.1.Fidelidade recíproca 74.2.Vida em comum, no domicílio conjugal 74.3.Mútua assistência 74.4.Sustento, guarda e educação dos filhos 74.5.Respeito e consideração mútuos

74.6.A violência no âmbito doméstico e a Lei Maria da Penha 75.Sociedade empresarial entre os cônjuges 76.Efeitos sucessórios ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 15 – SEPARAÇÃO POR MÚTUO CONSENTIMENTO 76-A.Emenda Constitucional nº 66/10 e o instituto da separação judicial 77.Sociedade e vínculo conjugal 78.Separação de fato 79.Separação formalizada por mútuo consentimento 79.1.Conceito e regras básicas 79.1.1.Separação consensual em juízo 79.1.2.Separação consensual em Cartório de Notas 79.2.Doações imobiliárias em separação consensual 80.Efeitos jurídicos da separação judicial ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 16 – SEPARAÇÃO LITIGIOSA 81.Considerações prévias 82.Insuportabilidade da vida conjugal 82.1.Adultério 82.2.Tentativa de morte 82.3.Sevícia ou injúria grave 82.4.Abandono do lar conjugal 82.5.Condenação por crime infamante 82.6.Conduta desonrosa 82.7.Outras motivações 83.Cônjuge culpado – perda de sobrenome 84.Culpa recíproca 85.Ruptura da vida em comum

86.Doença mental grave e de cura improvável 87.Restabelecimento da sociedade conjugal 88.Responsabilidade civil entre os cônjuges ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 17 – DIVÓRCIO 89.Generalidades 90.Balanço axiológico 91.Escorço histórico 92.A polêmica no Brasil 93.Visão geral do instituto 94.O divórcio e a relação entre pais e filhos 94.1.Aspectos gerais 94.2.Alienação parental 95.Divórcio-conversão 95.1.Ad rubricam 95.2.Conceito 95.3.Procedimento judicial 95.4.Procedimento notarial 96.Divórcio direto 96.1.Requisito 96.2.Por via judicial 96.3.Por via notarial 97.Princípios comuns ao divórcio-conversão e direto 98.Homologação de sentença estrangeira ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 18 – PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS 99.Considerações prévias 100.O dever de proteção aos filhos na separação e no divórcio 100.1.Aspectos gerais 100.2.Guarda dos filhos nas dissoluções consensuais 100.3.Definição da guarda por ato do juiz

100.4.Guarda compartilhada ou conjunta 100.5.Situações especiais 101.O dever de proteção em outras situações jurídicas ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 19 – PARENTESCO 102.Conceito 103.Paradigmas constitucionais 104.Efeitos 105.Parentesco e família 106.Classificação retrógrada 107.Agnatio e cognatio 108.Linha reta e contagem de graus 109.Linha colateral e contagem de graus 110.Parentesco natural e civil 110.1. Ad rubricam 110.2.Desbiologização do parentesco 111.Afinidade ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 20 – FILIAÇÃO 112.Considerações prévias 113.Igualdade de direitos e qualificações 114.Presunção de paternidade 114.1.Critérios de paternidade 114.2.Fecundação natural 114.3.Fecundação artificial homóloga 114.4.Embriões excedentários 114.5.Inseminação artificial heteróloga 114.6.Carência de sistematização dos critérios de reprodução assistida 114.7.A interpretação do artigo 1.598 do Código Civil 115.Ação negatória de paternidade 115.1.Ad rubricam

115.2.Imprescritibilidade 115.3.Parte legítima na ação 115.4.Impotência do cônjuge 115.5.Adultério da mulher 116.Prova de filiação 117.Ação de prova de filiação ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 21 – RECONHECIMENTO DOS FILHOS 118.Generalidades 119.Requisitos do reconhecimento 119.1.Legitimidade 119.2.Formalidade 119.2.1.Registro civil 119.2.2.Escritura pública ou particular 119.2.3.Testamento 119.2.4.Manifestação direta e expressa perante o juiz 119.3.Requisito objetivo 120.Efeitos jurídicos 120.1.Advertência de Planiol 120.2.Irrevogabilidade do reconhecimento 120.3.Impugnação ao reconhecimento 120.4.Guarda de filho reconhecido 120.5.Validade erga omnes 121.Exceção à presunção mater semper certa est 122.Filiação e casamento nulo 123.Investigação de paternidade ou maternidade 123.1.Ad rubricam 123.2.Legitimação ativa 123.3.Legitimidade passiva 123.4.Fundamentos 123.5.Efeitos do reconhecimento coercitivo

124.Coisa julgada e DNA ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 22 – ADOÇÃO 125.Caráter social e humanitário 126.Instrumentos legais 127.Conceito, caracteres e natureza jurídica 127.1.Conceito 127.2.Importância 127.3.Caracteres 127.4.Natureza jurídica 128.Origem do instituto 128.1.Considerações prévias 128.2.Grécia 128.3.Roma 129.Quem pode adotar da adoção 129.1.O valor-guia 129.2.Plena capacidade 129.3.Diferença de idade 129.4.Vedações do ECA 129.5.Tutor ou curador 129.6.Adoção por duas pessoas 129.7.Adoção por homossexuais 130.O procedimento 130.1.Os registros 130.2.Estágio de convivência 130.3.Guarda provisória 130.4.Consentimento 131.Efeitos jurídicos 131.1.Efeitos gerais 131.2.Efeitos trabalhistas e previdenciários 132.Adoção por estrangeiro ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 23 – PODER FAMILIAR 133.Conceito 134.Caracteres 135.Os polos da relação 136.Conteúdo do poder familiar 136.1.Ad rubricam 136.2.Criação e educação 136.3.Companhia e guarda 136.4.Autorização para casamento 136.5.Nomeação de tutor 136.6.Representação e assistência 136.7.Poder de busca e apreensão 136.8.Respeito, obediência e afazeres dos filhos 136.9.Patrimônio dos filhos 136.9.1.Usufruto 136.9.2.Administração 136.9.3.Exclusão do usufruto e da administração 137.Extinção do poder familiar 137.1.Extinção por fato natural 137.2.Extinção por ato voluntário 137.3.Extinção por sentença judicial 137.3.1.Castigos imoderados ao filho 137.3.2.Abandono de filho 137.3.3.Atos contrários à moral e aos bons costumes 137.3.4.Reiteração em faltas causadoras de suspensão do poder familiar 138.Suspensão do poder familiar ■Revisão do Capítulo

Parte 3

DO DIREITO PATRIMONIAL

CAPÍTULO 24 – REGIME DE BENS NO CASAMENTO – NOÇÕES GERAIS 139.Direito Patrimonial 140.A disregard doctrine às avessas no Direito de Família 141.Disposições gerais sobre o regime de bens 141.1.Liberdade de escolha 141.2.Regime supletivo ou oficial 141.3.Casos de separação legal de bens 141.4.Mutabilidade justificada 141.5.Atos permitidos ao homem e à mulher 141.5.1.Atos inerentes ao exercício da profissão 141.5.2.Administrar os próprios bens 141.5.3.Desobrigar ou reivindicar imóveis 141.5.4.Doação, fiança e aval irregulares 141.5.5.Bens doados ou transferidos a concubino 141.5.6.Parte legítima para as ações judiciais 141.5.7.Direito regressivo 141.5.8.Despesas do lar 141.6.Obrigatoriedade de vênia conjugal ou do companheiro 141.6.1.Alienação ou gravame de imóveis 141.6.2.Parte em ação judicial sobre imóveis 141.6.3.Fiança ou aval 141.6.4.Doação não remuneratória 141.6.5.Suprimento judicial 141.6.6.Anulabilidade do ato negocial 141.7.Impossibilidade de administração de bens ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 25 – PACTO ANTENUPCIAL 142.Conceito e aspectos gerais 143.Disposições legais 143.1.Escritura pública 143.2.Pacto celebrado por menor

143.3.Cláusula contrária à norma cogente 143.4.Hipótese de livre disponibilidade de imóveis 143.5.Registro em livro especial ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 26 – REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS 144.Noção geral 145.Bens particulares 145.1.Patrimônio anterior ao casamento 145.2.Bens oriundos de doações e heranças 145.3.Bens adquiridos em sub-rogação 145.4.Obrigações anteriores ao casamento 145.5.Obrigações decorrentes de atos ilícitos 145.6.Bens de uso pessoal, livros e instrumentos 145.7.Proventos do trabalho pessoal 145.8.Pensões, meios-soldos, montepios e análogos 146.Acervo comum 146.1.Título oneroso e superveniente ao casamento 146.2.Bens adquiridos por fato eventual 146.3.Doações, heranças e legados 146.4.Benfeitorias em bens particulares dos cônjuges 146.5.Frutos dos bens comuns ou particulares 147.Administração dos bens comuns 147.1.As dívidas 147.2.Outorga uxória 147.3.Malversação dos bens 147.4.Obrigações, encargos e despesas de interesse do casal 148.Administração dos bens particulares ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 27 – REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

149.Generalidades 150.Natureza jurídica 151.Disposições legais 151.1.Advertência 151.2.Princípio fundamental 151.3.Bens excluídos da comunhão 151.3.1.Bens gravados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados 151.3.2.Fideicomisso 151.3.3.Dívidas anteriores ao consórcio e exceções 151.3.4.Doações antenupciais entre nubentes com cláusula de incomunicabilidade 151.3.5.Outros bens 151.4.Frutos de bens excluídos da comunhão 151.5.Administração dos bens em comunhão 151.6.Dissolução da sociedade e partilha de bens ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 28 – REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS 152.Noção geral 153.Patrimônios particulares 154.Apuração dos aquestos 155.Cálculo final ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 29 – REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS 156.Generalidades 157.Disposições legais 157.1.Administração e disposição de bens 157.2.Despesas do casal 158.Doação entre cônjuges ou companheiros ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 30 – USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES 159.Generalidades 160.Usufruto dos bens pertencentes aos filhos menores 160.1.O direito e seu fundamento 160.2.Bens excluídos do usufruto dos pais 160.2.1.Bens havidos antes do reconhecimento 160.2.2.Rendimentos de atividade profissional 160.2.3.Bens de herança ou doação com cláusula específica 160.2.4.Bens herdados por representação de pais excluídos 161.Administração 161.1.Considerações prévias 161.2.Atos que dependem de autorização judicial ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 31 – ALIMENTOS 162.Generalidades 162.1.Conceito 162.2.Os filhos como beneficiários 162.3.O binômio necessidade-possibilidade 162.4.O vocábulo alimentos 162.5.A solidariedade como fundamento 162.6.A prisão civil 162.7.Gestão de negócios 163.Classificação 163.1.Quanto à natureza 163.2.Quanto à causa jurídica 163.3.Quanto à finalidade 163.4.Quanto ao tempo das prestações pleiteadas 164.Caracteres dos alimentos 164.1.Irrenunciabilidade 164.2.Incedibilidade

164.3.Impenhorabilidade 164.4.Incompensabilidade 164.5.Transmissibilidade 164.6.Imprescritibilidade 164.7.Irrepetibilidade 164.8.Alternatividade da prestação 164.9.Divisibilidade 164.10.Reciprocidade 165.Disposições legais 165.1.A relação alimentar 165.2.A mutabilidade da obrigação 165.3.Os alimentos entre parentes 165.4.Alimentos gravídicos 165.5.Alimentos entre cônjuges e companheiros 165.5.1.Casamento, união estável, união homoafetiva ou concubinato do credor 165.5.2.Atos de indignidade contra o devedor 165.5.3.Novo consórcio do alimentante 165.6.Alimentos entre pessoas divorciadas 165.7.Alimentos de idosos 166.Ação de alimentos 166.1.Rito especial 166.2.Cobrança de alimentos ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 32 – BEM DE FAMÍLIA 167.Generalidades 168.Bem de família voluntário 168.1.Conceito 168.1.1.Objeto da proteção 168.1.2.Instituidores 168.1.3.Forma de instituição 168.1.4.Os beneficiários

168.1.5.Efeitos jurídicos 168.2.Extinção do bem de família 169.Bem de família legal 169.1.Conceito 169.2.O benefício 169.3.O beneficiário 169.4.Exceções à impenhorabilidade 169.4.1.Créditos de financiamento do imóvel ou de sua construção 169.4.2.Obrigação alimentar 169.4.3.Tributos pertinentes ao imóvel 169.4.4.Execução de hipoteca 169.4.5.Aquisição criminosa ou para execução de sentença penal 169.4.6.Fiança em contrato de locação ■Revisão do Capítulo

Parte 4 DA UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA CAPÍTULO 33 – UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA 170.Considerações prévias 170.1.Aspectos históricos 170.2.Contrato de convivência 170.3.O Supremo Tribunal Federal e a união homoafetiva 171.Vínculos extramatrimoniais em Roma 172.União estável – Noção 172.1.Requisitos da união estável 172.1.1.Diversidade de sexos? 172.1.2.Ausência de impedimento matrimonial 172.1.3.Convivência pública

172.1.4.Continuidade 172.1.5.Objetivo 172.2.Reconhecimento da entidade familiar 173.Deveres recíprocos dos companheiros 173.1.Lealdade 173.2.Respeito 173.3.Assistência 173.4.Guarda, sustento e educação dos filhos 174.Regime de bens entre os companheiros 175.Alimentos, benefícios previdenciários e seguros pessoais 175.1.Alimentos 175.2.Benefícios previdenciários e seguros pessoais 176.Sucessão hereditária 177.Adoção 178.Conversão em casamento 179.Concubinato 180.União homoafetiva 180.1.Considerações prévias 180.2.Caracteres básicos 180.3.Alimentos, direito sucessório, benefícios previdenciários e seguros pessoais 180.4.O pleito de conversão da união homoafetiva em casamento ■Revisão do Capítulo

Parte 5 INSTITUTOS COMPLEMENTARES DE PROTEÇÃO CAPÍTULO 34 – TUTELA 181.Considerações prévias 182.A tutela em Roma 183.Conselho de família 184.Fato gerador

185.Caracteres 185.1.Suprimento de incapacidade 185.2.Obrigatoriedade do munus 185.3.Função personalíssima do tutor 185.4.Munus temporário 185.5.Exclusividade 186.Nomeação de tutor 186.1.Tutela testamentária 186.2.Tutela legítima 186.2.1.Ascendentes 186.2.2.Colaterais até o terceiro grau 186.3.Tutela dativa 186.3.1.Falta de tutor testamentário ou legítimo 186.3.2.Hipóteses de exclusão ou escusa 186.3.3.Remoção por inidoneidade 187.Disposições especiais 187.1.Irmãos órfãos 187.2.Nomeação de curador especial 187.3.Tutela de menor abandonado 188.Nomeação a termo ou condicional 189.Incapacidade para o exercício da tutela 189.1.Pessoas impedidas de administrar seus bens 189.2.Oposição de interesses obrigacionais 189.3.Vedação por inimizade 189.4.Incapacidade pordeterminados exclusão em testamento 189.5.Condenação por crimes 189.6.Mau procedimento, improbidade e abuso em tutorias 189.7.Função pública incompatível 190.Escusa dos Tutores 190.1.Mulheres casadas 190.2.Maiores de sessenta anos 190.3.Encargos com mais de três filhos

190.4.Enfermidade incapacitante 190.5.Residência em local distante 190.6.Exercício de tutela ou curatela 190.7.Militares em serviço 190.8.Ausência de parentesco e prioridade na nomeação 190.9.Prazo de escusa e sua rejeição 191.Exercício da tutela 191.1.Deveres do tutor quanto à pessoa do pupilo 191.2.Deveres do tutor quanto ao patrimônio do pupilo 191.3.Outras atribuições do tutor 191.3.1.Atos que independem de autorização 191.3.1.1.Representação ou assistência do menor 191.3.1.2.Recebimento de valores 191.3.1.3.Despesas necessárias 191.3.1.4.Alienação de bens destinados à venda 191.3.1.5.Arrendamento de bens de raiz 191.3.2.Atos que dependem de autorização 191.3.2.1.Pagamento de dívidas do menor 191.3.2.2.Aceitação de liberalidades 191.3.2.3.Transigir 191.3.2.4.Venda de bens móveis ou imóveis 191.3.2.5.Representação ou assistência em juízo 191.3.3.Vedações absolutas 191.3.3.1.Aquisição de bens do pupilo pelo tutor 191.3.3.2.Liberalidade com bens do pupilo 191.3.3.3.Aquisição de direitos contra o menor

191.4.Responsabilidade do juiz 192.Responsabilidade do tutor 193.Remunerações do tutor e do protutor 194.Bens do tutelado 194.1.Dinheiro 194.2.Valores em depósito bancário 195.Prestação de contas 196.Cessação da tutela ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 35 – CURATELA 197.Generalidades 198.Direito romano 199.Dos interditos 199.1.Enfermidade ou doença mental 199.2.Incapacidade de expressão da vontade por causa duradoura 199.3.Deficiência mental, embriaguez habitual e toxicomania 199.4.Desenvolvimento mental incompleto 199.5.Prodigalidade 200.Iniciativa da Interdição 200.1.Legitimidade 200.2.Atuação do Ministério Público 201.Processo de Interdição 201.1.Defensor do interditando 201.2.O rito processual 201.3.Administração provisória 202.O curador 202.1.Escolha 202.2.Impedimentos e escusas 202.3.Bens do curatelado 203.Curatela prorrogada ou extensiva 204.Curatela do nascituro

205.Curatela sem interdição 206.Exercício da curatela 206.1.Generalidades 206.2.Curatela do pródigo 206.3.Isenção de prestação de contas 207.Recuperação e reintegração da capacidade 207.1.Recuperação 207.2.Reintegração da capacidade ■Revisão do Capítulo

BIBLIOGRAFIA

PREFÁCIO O Código Civil de 2002 representa, sem dúvida, um arejamento paraque o direito privado nosso País, em que pesemo justas críticas lhe são feitas.emDurante muitas décadas pensamento doutrinário brasileiro em torno do direito civil acomodou-se aos princípios do nosso Código do início do século XX. As modificações do pensamento jurídico no Brasil tiveram um lento e gradativo caminhar até final do século passado, quando a necessidade de estudos de novos campos e a Constituição de 1988 exigiram um repensamento. Essa Carta representou, na realidade, um divisor de águas para o direito privado, tantos são os princípios que ali foram introduzidos, deixando inaplicáveis inúmeras disposições do provecto Código Civil. Ao lado de importantes paradigmas em torno do direito de propriedade e dos direitos da personalidade, e mormente do direito de família, ali se estabeleceu definitivamente o reconhecimento da união estável do homem e da mulher sem casamento, a igualdade plena de direitos entre os cônjuges e conviventes, bem como a igualdade definitiva dos direitos de filiação, não importando sua srcem. Essa nova perspectiva estava a exigir um posicionamento novo na doutrina tradicional. Esperava-se que o Código Civil de 2002 representasse um eco perfeito dos temas constitucionais,

naquilo que muitos denominam direito civil constitucional. No entanto, não foi feliz o legislador. Ao lado de dicções mal redigidas, o novel estatuto privado não introduziu as mudanças que se faziam necessárias, especialmente no campo da família, limitando-se a inserções pontuais. Não andou bem o legislador ao tentar traduzir os direitos da união estável, na modernização dos direitos fundamentais de família e na compreensão de novos institutos dessa compartilhada área, reconhecidos pela prática e pelos estudos como a guarda dos filhos e a paternidade afetiva. Contudo, o Código Civil em vigor traz de forma efetiva para o ordenamento ideias filosóficas que há muito se faziam sentir no direito europeu, como o convite permanente à argumentação, por meio das chamadas cláusulas abertas. O vasto campo da fertilização assistida, da bioética e da biogenética ficou de fora desse estatuto, como deveria mesmo ficar, aguardando-se ingentemente um estatuto ou microssistema que nos dê a devida segurança em campo tão abrangente e de fundamental papel vida da sociedade deste século. Da mesma forma, há todo umna campo aberto à discussão e à legislação em torno das relações homoafetivas. Com isso, é perfeitamente correta a afirmação de muitos no sentido de que o importante deste Código, precipuamente no direito de família, é aquilo que o legislador nele não colocou. Assim, os novos estudos em torno desse direito devem enfrentar os princípios do novel Código e as matérias que lhe ficaram ausentes. Nessa tarefa, o leitor notará que o dileto Professor Paulo Nader apresenta um textocada no qual se sai ganha airosamente. O direito de família, vez mais, foros de autonomia dentro do próprio direito civil e exige perfeita sintonia com as necessidades sociais. Para o exame dos seus institutos, dentro e fora do Código Civil, há necessidade de manuseio constante da História e da Sociologia. Paulo Nader, com sua sólida formação filosófica e humanista, já consagrada por tradicionais obras anteriores nesse campo, de vasta aceitação, transita com maestria pelos temas.

A presente obra, no mesmo diapasão das demais desse autor, introduz sempre a comparação histórica e a perspectiva sociológica. Nota-se o cuidado do autor na pesquisa e escolha da profusa bibliografia, que escuda com solidez o seu texto. O material deste livro será, sem dúvida, importante instrumento para o professor, nos cursos de Direito, e para os operadores do Direito em geral, no seu trato diário. A jurisprudência, hoje quase uma fonte do Direito em nosso é sempre referida,das de moldeimediata a esclarecer o texto, sem sistema, confundi-lo, a exemplo referências doutrinárias em notas de rodapé. Nos dois capítulos iniciais, por exemplo, o leitor notará o cuidado do texto ao introduzir o conceito de família moderna, seu direito e suas raízes históricas. No terceiro capítulo, há um estudo profundo dos esponsais e das agências de casamento, tema não enfrentado regularmente ou mesmo visto com desatenção pela doutrina. Toda a matéria dogmática presente no Código é devidamente esmiuçada pelo autor, que trabalha os temas como o escultor o faz com a pedra bruta, um contorno abrangente em linguagem perfeitamente clara dando e acessível. Temas complexos e vastos como alimentos, filiação e união estável são minudentemente estudados pelo autor, com as ideias mais modernas da doutrina e dos tribunais. O autor é detalhista, preocupado com a exposição a mais completa dos temas, sem torná-los prolixos. Pelo contrário, na paráfrase que se pode fazer da interpretação da lei, no texto deste livro não há palavras inúteis. Todo seu contexto serve ao propósito de esclarecer, ensinar e elucidar. As divisões e subdivisões dos capítulos permitem facilidade as ummatérias, algo dee fundamentalencontrar para quemcom recorre à obra para exame imediato pontual. Não bastasse esse aspecto, o cuidadoso índice remissivo ao final completa esse desiderato. Conclui-se, portanto, que se está diante de um texto confortável, erudito, sem ser maçante, e completo, sem ser prolixo. Não fossem as virtudes já decantadas, o texto é escorreito, simples e ao mesmo tempo profundo, de fácil compreensão. Assim como as demais obras do Professor Paulo Nader, sua incursão pelo Direito Civil, e especificamente pelo direito de

família, constitui mais um baluarte para nossa doutrina e será, indubitavelmente, peça essencial de referência de qualquer estudo que se faça nesse campo. Assim, ficam presenteados os estudantes de nossas faculdades, ficam agraciados os operadores do Direito e ficamos recompensados nós doutrinadores com a obra de Paulo Nader, que já se inscreveu indelevelmente no panteão dos grandes privativistas do País.

Sílvio de Salvo Venosa

NOTA DO AUTOR Dando sequência à elaboração do Curso de Direito Civil, temos a satisfação de entregar à comunidade jurídica o volume 5, dedicado ao Direito de Família. A exemplo dos anteriores, este pretende proporcionar aos leitores uma visão multidimensional do sub-ramo: histórica, sociológica, ética e normativa. A visãodehistórica mais de ilustração do que amplamente informativa, seus pois o Direito Famíliaé contemporâneo renovou paradigmas. A esposa ou companheira já não é a mulher subordinada de outrora, relativamente incapaz e sem o poder de administração dos interesses da família. Possui, hoje, igualdade de direitos em relação ao homem. Quanto aos filhos, prevalece uma nova orientação: não constituem objeto de domínio dos pais, mas alvo de sua proteção. Em benefício dos menores, consagra-se o princípio The best interest of the child. Busca-se não a conveniência dos pais, mas o vantajoso para a criação e a educação dosfiliação filhos.legítima Estes perderam a adjetivação discriminatória do passado: e ilegítima. A ordem jurídica confere igualdade de direito a todos os filhos. As profundas alterações não esgotaram as possibilidades de outras e substanciais inovações no Direito de Família. Embora a Lei Civil não se manifeste, há corrente doutrinária e jurisprudencial que reconhece o parentesco socioafetivo. O pai de criação, do ponto de vista jurídico, teria a paternidade srcinada na relação socioafetiva. Há quem defenda a tese de que o elenco de entidades familiares, Lei Maior, nãocomo seria numerus comportandoconstante outras namodalidades, a do clausus vínculo, homoafetivo. Alguns acórdãos admitiram a união estável na relação entre pessoas de igual sexo. Na sociedade civil, há grupos de pressão que lutam pelo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Igualmente, quanto à possibilidade de pessoas de igual sexo, que mantenham relacionamento doméstico, virem a obter o permissivo legal para a adoção de filho. Esse quadro de forças sociais atuando no plano legislativo se generaliza no âmbito das nações, e, como sustentava Phillipp

Heck, as leis não apenas se destinam “a resolver conflitos de interesses, mas são também, como todos os comandos ativos, verdadeiros produtos dos interesses... são as resultantes dos interesses materiais, nacionais, religiosos e éticos, existentes na comunidade jurídica e lutando pelo predomínio”.1 Há questões controvertidas na esfera jurídica, que se eternizam no tempo. No Direito Penal, destacam-se a pena de morte, legalização aborto eem a criminalização da eutanásia. Direitoa Civil, tempodo houve que a pretendida adoção No do divórcio centralizava as atenções e mantinha acesos debates; atualmente, a divergência maior se refere aos avanços pretendidos pelas uniões homoafetivas. O jurista pode e deve ter opinião a respeito, mas a questão que se coloca não é de natureza jurídica, mas social. Cabe à sociedade se posicionar a respeito. O homo juridicus não possui legitimidade para encetar reformas sociais. No plano da reprodução assistida, verifica-se uma defasagem grande entre o avanço da ciência e a disciplina jurídica do fato social, a experiência norte-americana denominafenômeno por culturaleste lag. que As respostas às indagações são obtidas na comunnis opinio doctorum e na jurisprudência, que articulam o raciocínio jurídico com base nos princípios gerais e nas manifestações do Direito Comparado. Dada a amplitude e a complexidade de uma codificação civil, natural que a sua exegese revele, a partir davacatio legis, lacunas e contradições internas, fato que impõe ao legislador a revisão em seu texto. Para tanto, há vários projetos em andamento no Congresso Nacional, visando ao aperfeiçoamento da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002. Papel importante, neste sentido, foi desempenhado pelo de Deputado Ricardo Fiúza, especialmente com a apresentação dos Projetos nos6.960/02, 7.160/02 e 7.312/02. A sua atuação na Câmara dos Deputados, como relator do Projeto nº 634/75, já fora decisiva para a promulgação do Código Civil de 2002. O falecimento do eminente político e cultor da Dogmática Civil, em 2005, representa uma grande perda para o cenário jurídico nacional e, em especial, para os que defendem a causa de um aperfeiçoado Código Civil.

A renovação que se opera no Direito de Família brasileiro é acompanhada, expressivamente, no âmbito doutrinário, no qual surgem compêndios, monografias, obras coletivas dedicadas a determinados institutos e a questões controvertidas. A doutrina nacional mostra toda a sua pujança, adotando os mais diferentes métodos de exposição: análise dos institutos, comentários sequenciais dos artigos, anotações ao Código Civil. Estão por surgir, ainda, de as vigência primeirasdocoletâneas de não jurisprudência, pouco tempo atual Código permitiu. O que fato oé que a colaboração dos juristas tem sido altamente positiva na definição da ordem jurídica. A presente obra é mais uma a se somar ao grande esforço nacional em dilucidar a nova ordem civil, escoimando do sistema as falhas e incongruências que dificultam a sua compreensão. Menção especial merece a participação do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ao promover as Jornadas de Direito Civil, que reúnem plêiade de especialistas, que analisamconclusivos. os pontos duvidosos da nova codificação e emitem enunciados Estes, dada a autoridade científica da fonte, constituem valiosa opinião a orientar os estudiosos e operadores do Direito em geral. Este volume é prestigiado por dois eminentes juristas, que se encontram, por suas obras de notável valor, na vanguarda da renovação da Dogmática Civil brasileira: Sílvio de Salvo Venosa e Sylvio Capanema de Souza, que assinam, respectivamente, o prefácio e a nota de quarta página. O autor agradece aos dois expoentes de nossas letras jurídicas. É um privilégio especial contar com o apoio dos ilustres juristas na presente obra. ___________ Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses, trad. de José Osório, São Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1947, § 2º, p. 19. 1

ESTUDO PRELIMINAR

NOÇÃO GERAL DE FAMÍLIA Sumário: 1. Conceito de Família. 2. A Romana. 3. Novas Diretrizes.

Família

Greco-

1.CONCEITO DE FAMÍLIA Dada a complexidade que envolve a noção de família,1 especialmente diante da evolução dos costumes, em vão os autores tentam defini-la, reconhecendo alguns que tal objetivo é inalcançável de um modo inconteste, a ponto de André-Jean Arnaud declarar: “... não se consegue dar uma definição de família...”.2Todavia, como o jurista não deve trabalhar, em qualquer setor do conhecimento, sem a prévia noção do objeto, impõe-se a busca do conceito. É que o objeto a ser delineado constitui o núcleo fundamental do Direito de Família. Deixando entre parêntese os elementos não essenciais, contingentes, podemos dizer que família é uma instituição social,

composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum.Ao lado da grande-família, formada pelo conjunto de relações geradas pelo casamento, ou por outras entidades familiares, existe a pequena-família, configurada pelo pai, mãe e filhos. Algumas disposições do Direito Civil alcançam os membros da grande-família, enquanto outras se dirigem à pequena. Eduardo Espínola comenta neste sentido. O Código Civil de 2002 não confere à família um conceito unitário. Os arts. 1.829 e 1.839, por exemplo, que dispõem sobre a linha sucessória, atribuem à família um sentido amplo, que abrange os parentes em linha reta (pais, filhos, netos) e os em 3

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linha colateral até o quarto grau (irmãos, tios e sobrinhos, primos). Em sentido estrito, tem-se a chamada família nuclear, constituída por pais e filhos, considerada na disposição do art. 1.568. Na vida prática, a composição familiar se apresenta sob múltiplos modelos. Alguns empregam a expressão polimorfismo familiar ao abordar o tema. Ao lado da família tradicional, instituída pelodiversos, matrimônio e composta pelanounião pais e, filhos, há modelos alguns previstos Jus de Positum como a união estável e a relação monoparental. Forças sociais, após o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, da união homoafetiva como entidade familiar, buscam a afirmação de admissibilidade da conversão, em casamento, desse vínculo entre pessoas de igual sexo. As relações familiares não são criadas pelo Direito de Família; este apenas dispõe sobre o fato natural, espontâneo, que é a formação da associação doméstica. Enquanto a família é 5

um prius,deo que Direito que a disciplina Emrespeitá-la Belime, a assertiva “a família é superior éàposterius. lei, que deve como um desses fatos que a sociedade encontra estabelecidos independentemente de qualquer convenção humana”.6A constituição da família é de livre iniciativa dos indivíduos, mas os efeitos jurídicos são os previstos pelo ordenamento.7 Tão importante é a família para a sociedade e, consequentemente, para o Direito, que Jean Carbonnier a considerou, ao lado da propriedade e do contrato, um dos pilares da ordem 8 jurídica.Embora a família surja como um fato natural, espontâneo, revela-se à evolução e acha-se impregnada de cultura. sensível Como expõe Recasénshistórica Siches, “o fato de que a família se srcine primariamente nesse fenômeno natural de nenhum modo significa que seja simples produto da natureza”.9 Nem tudo é contingente na formação do Direito de Família. As coordenadas fundamentais advêm da ordem natural das coisas, cabendo ao legislador desdobrar os ensinamentos básicos da mãenatureza, corporificando-os em esquemas legais. Esta é, também, a visão de Carlos Aurélio Mota de Souza: “Duas são as Teorias

sobre o Direito que se aplicam igualmente à Família, o Direito Natural e o Direito Positivo: são faces da mesma realidade, opostas numa dialética de complementaridade, não de oposição. Nesta relação causal ou de dependência, o Direito Natural se apresenta como fundamento e limite ao Direito Positivo.” Fundamental, para se colocar em exercício esta compreensão, é o processo cognoscitivo do Direito Natural, ou 10

seja, busca religiosas, de seus princípios. Esta pesquisa inspirar-à se emafontes nem em modelo humanonão quedeve transcenda experiência, mas na observação do que há de natural nas pessoas e dentro de um quadro realista. A doutrina religiosa, como outras fontes, pode contribuir na orientação, porém não deve ser necessariamente o paradigma ou referencial para as definições do Direito de Família. A sociedade doméstica, constituída por laços de parentesco – pessoas com ascendência comum –, já não apresenta, atualmente, a mesma relevância de outrora. A sua importância encontra-se em declínio. Massimo Bianca reconhece tal fenômeno: “I tradizionali interessi della famiglia parentale hanno ornai perduto rilevanza.” O parentesco civil, decorrente da adoção, possui significado igual ao do natural ou consanguíneo. A tendência moderna é no sentido de reconhecer o parentesco em vínculo de afetividade, como o existente entre pais e filhos de criação. Em sua estrutura e finalidade, a família é um grupo social sui generis, que encerra interesses morais, afetivos e econômicos. Antes de jurídica é uma instituição de conteúdo moral, sociológico e biológico, que centraliza interesses sociais da maior 11

importância. O seu papel é relevante a criação da prole, equilíbrio emocional de seus membrospara e para a formação da sociedade.12 Os vínculos internos, ao mesmo tempo que induzem à cooperação, contêm um potencial de hostilidade e conflito, que podem eventualmente ser desenvolvidos. Em arte dramática, André Gide escreveu: “Famílias! Eu vos odeio! Lares fechados; portas cerradas; posses ciumentas da felicidade.”13 Quando a solidariedade cessa, a família se revela em crise, fato este que pode ser superado, recorrendo-se aos mecanismos internos de aproximação. Se o obstáculo à harmonia familiar se mantém,

dependendo de sua gravidade o Estado poderá intervir, a fim de proteger os elementos do pequeno grupo social. As estatísticas judiciárias revelam que um grande percentual de delitos é praticado no âmbito das famílias, especialmente em relação aos filhos. Além de maus-tratos, lesões e homicídios, não raro se tem notícia da prática de pedofilia entre pessoas que habitam o mesmo teto.14 Em sua de formação comum – união de casalguiada para uma comunhão vida –, mais a família é uma instituição pela ordem natural das coisas, pela natureza, e tem o seu curso ditado pelo afeto, instinto e razão. Não são as convenções sociais, portanto, a fonte geradora da família. A necessidade de desenvolver a afetividade e o sexo aproxima os casais, proporcionando a continuidade da espécie, mas é a razão, associada à experiência, que os orienta no planejamento da vida em comum, na criação e educação dos filhos. Além dos elos morais, a pequena sociedade visa a formar um patrimônio para a provisão dasé necessidades materiais de seus destes membros. gerência econômica suficiente para a formação bens,A mas, de acordo com Johannes Althusius (1557-1638), “só com a política vem a sabedoria para governar e administrar a família”. Na palavra do cientista alemão, é a política que orienta como os membros da família devem contribuir para a saudável vida social e privada.15 Na organização da família atuam normas heterônomas, impostas pelo ordenamento jurídico, e outras de caráter autônomo, criadas internamente e assimiladas nas esferas da moral, e regraspróprio, de tratoquesocial. Cada família possui, assim, oreligião seu estatuto a singulariza no contexto social.16Apenas às famílias compete estabelecer o seu regime peculiar. A Constituição da República é expressa neste sentido, ao prescrever que “o planejamento familiar é livre decisão do casal”.17 Pietro Cogliolo assim observa: “O interior da família permanece sempre incoercível a qualquer poder público e a parte mais íntima da vida conjugal e filial escapa às disposições do Direito.”18 O Código Civil, pelo art. 1.513, veda a interferência de qualquer pessoa, de Direito Público ou Privado, na comunhão de

vida instituída pela família. Em sua abrangência, o princípio da não interferência de terceirosalcança tanto as pessoas jurídicas quanto as naturais. A disposição cristaliza um princípio consagrado na codificação do Direito de Família. Fachin e Ruzyk tratam do princípio como paradigma da reserva familiar.19 O interesse em questão não é estritamente dos membros da família, uma vez que diz respeito também ao Estado, à sua dimensão social, tanto que a maior das normas legais é de ordem pública, inderrogável porparte iniciativa particular. A autonomia para a criação das normas internas encontra o seu limite nas regras legais cogentes; assim, a margem de liberdade na formulação do estatuto particular diminui à medida que o Estado dispõe sobre a organização familiar. 20 Nem toda norma imposta por lei às relações familiares é de natureza cogente, mas a sua grande maioria.21 A interferência do Estado na organização da família visa, em um primeiro plano, à justiça nas relações interindividuais e, em segundo, firmeza dá eênfase à a força de suas“A próprias instituições.22à Josserand esta perspectiva: história

ensina que os povos mais fortes têm sido sempre aqueles em que a família estava mais fortemente constituída: Roma, Inglaterra, França, Alemanha; as lições da história nos ensinam o relaxamento dos laços familiares nos períodos de decadência...”.A influência do Estado pode efetivar-se indiretamente, sem lançar regras sobre a organização da família. As políticas sociais devem ter por mira o fortalecimento da associação doméstica, como preconizava João Paulo II: “É 23

urgente promoversociais, não apenas políticas a família, masa também políticas que tenham comopara principal objetivo própria família, ajudando-a, mediante a atribuição de recursos adequados e de instrumentos eficazes de apoio , quer na educação dos filhos, quer no cuidado dos anciãos, evitando o seu afastamento do núcleo familiar e reforçando os laços entre as gerações.” O Estado não apenas possui legitimidade para dispor sobre a instituição familiar, como o dever de zelar por sua organização, a fim de garantir a prática da solidariedade entre os seus membros e 24

a observância de valores básicos ligados à vida, saúde, cultura e educação.25

2.A FAMÍLIA GRECO-ROMANA Indaga-se, no âmbito das especulações, se nos tempos préhistóricos a srcem do ser humano era familiar ou social, ou seja, a vida seria em grupo de pessoas ligadas por consanguinidade ou, a exemplo dos animais, se desenvolveria em grupos mais amplos. A resposta não é apresentada pela Etnologia, História ou qualquer outra ciência. A prevalecer a teoria da evolução, de Darwin, não há como se conjeturar a respeito, mas, a considerar o ser humano como se apresenta hoje, não podemos cogitar se não sobre a srcem familiar. 26 A complexidade da criação, notadamente em seus primeiros anos, requer o desvelo e o amor que apenas a maternidade é capaz de proporcionar. É intuitivo que os elos tendem a se perpetuar. Na concepção monogâmica, os pais mantêm a sua prole no ambiente familiar devido à recíproca atração: sentimento de suaNaparte e, basicamente, a dependênciao material oe afetiva da prole. poligamia, a mãe desempenharia papel centralizador da família. Cogita-se, embora sem rigor científico, do matriarcado como sistema social primitivo, que existira após uma fase de promiscuidade social e antes do patriarcado. Em tal regime, o governo familiar teria sido exercido pela mulher. Por ela se registrava a descendência e a sucessão. A ideia prevalente entre os antropólogos e sociólogos, ao final do segundo milênio, era que o matriarcado como fenômeno social generalizado não chegou a se institucionalizar. matriarcado havidocomo tanto a poliandria (vários Dentro homensdo para uma teria mulher) a monogamia, fase em que a mulher se unia apenas a um homem. O fato de o homem ser guerreiro, caçador, deslocando-se no espaço como nômade, enquanto a mulher cuidava da sobrevivência dos filhos, cultivando a terra, muito contribuiu para a caracterização do pretendido tipo familiar. O conceito de família evoluiu ao longo da história. Na antiga organização greco-romana, a união entre o homem e a mulher se fazia pelo casamento, e a família formava-se pelos descendentes

de um mesmo ancestral, que praticavam no lar o culto aos antepassados. Ao se casar, a mulher deixava a casa e os seus deuses e passava ao lar do marido, seguindo a sua religião, formada por deuses, hinos e orações. Desligava-se de sua família srcinal, para integrar a do marido, e os antepassados dele eram seus antepassados. O filho adotivo, incorporando-se ao novo lar, era recebido como um de seus membros. Os fundamentos da família não na estavam de culto filhos,quenem afeto; repousavam religiãonadogeração lar e no se no praticava. Também desta fonte advinham os poderes paterno e marital. A vida além da morte dependia da continuidade da espécie, que se dava pelo filho varão, e da celebração de homenagens póstumas. Os mortos eram sepultados em um mesmo túmulo, que ficava junto à porta principal da casa, para que os descendentes, em sua passagem, lhes dirigissem invocações. Admitia-se a cumplicidade entre os mortos e os vivos. Estes lhes garantiam a segunda vida e aqueles os protegiam contra as doenças e quaisquer outros males. 27 A família patriarcal, Grécia antiga, foi retratada por Platão e exaustivamente por naAristóteles, nada se acrescentando ulteriormente aos seus registros.28 De acordo com Sumner Maine, os grupos familiares eram mais do que bárbaros. O governo se fazia pelo varão mais forte, que zelava por sua mulher ou mulheres e pelos demais membros da unidade familiar. George Cox retrata a família como o vínculo entre a fera e o seu antro.29 O patriarcado se caracteriza pela concentração exclusiva de poderes nas mãos do marido, tanto em relação à esposa quanto aos filhos. A pequena sociedade se apresenta, assim, hierarquizada e só pode estar associada à poligamia ou daà monogamia. Não os costumes antigos revelavam a prática poligamia (várias mulheres para um homem), como as instituições muçulmanas registram, ainda hoje, tal cultura, que encontra o seu apoio no Alcorão, que dispõe, na 4ª Surata, item 3: “Se temerdes ser injustos para com os órfãos, podereis

desposar duas, três ou quatro das que vos aprouver entre as mulheres. Mas, se temerdes não poder ser equitativos para com estas, casai com uma só...”. 30

Na lição de Charles Maynz, a palavra família, na Roma primitiva, era sinônima de patrimônio, conforme se encontra na Lei das Doze Tábuas. Ao falecer sem testamento, a família (patrimônio) do sui iuris destinava-se aos descendentes do sexo masculino. Posteriormente, o vocábulo passou a designar o conjunto de pessoas submetidas ao pai de família ou o vínculo existente entre aqueles que, por agnação, descendem de um 31

mesmo tronco. no período histórico do principado, o jurisconsulto Em Roma, Ulpiano (170 a 228) expressava a noção de família da época: “Em sentido lato, chamamos família a todos os agnatos (parentes por linha masculina), pois, ainda que falecido o pai de família, cada um possui família própria; sem embargo todos os que estiverem sob a potestade de uma só pessoa serão com razão considerados da mesma família, pois nasceram na mesma casa e linhagem.” 32 A família romana, como a da Grécia antiga, foi patriarcal. O pequeno grupo social se reunia em função do pater, que era o único com da personalidade, que33 era Os demaismembro componentes família eram isto alienié, juris e se pessoa. submetiam ao pater potestas. O alieni jurisgozava, porém, de direitos políticos, sendo-lhe permitido assumir funções públicas, como a de cônsul e magistrado, além de votar e ser votado. Internamente, perante todos, o pater é sacerdote e magistrado.34 O patrimônio familiar se concentrava em suas mãos. Os proveitos obtidos pelo trabalho dos escravos e de outros membros da família eram repassados ao pater. Em uma fase mais avançada, surgiu a figura do peculium, que era um patrimônio especial entregue pelo paterao todavia, escravo,continuava para que pertencendo este obtivesse crédito. Tal patrimônio, ao pater , inclusive os eventuais acréscimos obtidos por esforço do escravo.35 Quando falecia o pater, seus filhos varões adquiriam personalidade e passavam a constituir outras famílias, chamadas proprio jure, nas quais assumiam a condição de pater familias. O conjunto destas famílias, compostas por descendentes de um ancestral comum, criava a família communi jure, constituída por agnatos, ou seja, parentes por linha masculina. O parentesco materno não produzia efeitos jurídicos.

Com a morte do pater familias a tendência era a dissociação dos antigos membros da família, bem como a fragmentação do patrimônio. Para evitar tais consequências, às vezes se convencionava a formação de um consórcio, elegendo-se um chefe e continuando a vida em comum. Os agnatos, que integravam a famíliacommuni jure, participavam também de um amplo grupo, denominado gens, e seus membros se identificavam pelo . A história, noção e a mas importância não gentílicona gensseus estãonome bem– nome esclarecidas sabe-sedaque integrantes descendiam de um antepassado comum e que, além de formarem uma família, possuíam função política. 36 Como as relações de família se revelavam injustas na fase do patriarcado, por influência do cristianismo a autoridade do pater foi perdendo substância progressivamente, até desaparecer a sua superioridade em relação à esposa. Quanto aos filhos, estes deixaram a condição alieni juris, adquirindo personalidade jurídica. O casamento era sempre monogâmico e gerava estadoRomano perpétuo,o sendo que a poligamia era punida. No antigo um Direito matrimônio expressava a vontade do pater e a solenidade de celebração era proporcional à riqueza dos esposos. Já no período clássico, a celebração não dependia do pater, mas dos próprios cônjuges. 37 É evidente que a história da família não se iniciou em Roma, mas, como observa Sá Pereira, “Roma não é toda a Antiguidade,

mas resume a Antiguidade. É o grande livro da história antiga escrito em caracteres taquigráficos”. O conhecimento da família romana é relevante para a nossa experiência, pois ali estão, com 38

as alterações introduzidas pelodoDireito e germânico, no Período Medieval, as srcens DireitoCanônico de Família pátrio. 39 Na conclusão de W. Belime, os romanos, “cette race d’hommes égoistes”, viram na família apenas a subdivisão política do

Estado. Na Idade Contemporânea, a característica da família, seu formato interno, variou em função do regime econômico da quadra histórica. Assim, na sociedade eminentemente agrária, em que o trabalho era desenvolvido pela célula familiar, a autoridade dos pais era preservada, bem como a convivência entre pais e 40

filhos e a própria unidade da família. 41 À medida, porém, que se efetiva a Revolução Industrial, ocorre a emigração para as cidades e verifica-se a desconcentração dos membros da família. Stolfi retrata o fenômeno: “ E quando o fenômeno da urbanização manifestou-se em toda sua amplitude, a família perdeu o seu lugar, a sua unidade e até a sua disciplina.”42 Henri de Page também analisa o fenômeno e conclui que a família moderna, em relação antiga, apresenta coesão forte, porque não apresentaà “unidade econômica”. A estemenos fator associam-se outros, como o centro de entretenimentos, que se desloca do lar e se desenrola na sociedade.43 Até o advento da chamada revolução sexual, que se processou a partir da segunda metade do século XX, prevaleceram o puritanismo judaico e a ditadura religiosa, sob a influência do catolicismo, como expõe César Fiúza. Nesse tempo, de acordo com o eminente civilista, houve “o império absoluto da hipocrisia”, uma vez que “o homem era instigado ao sexo,

enquanto mulher era instigada óbvia...”. aTal situação induziaaoà puritanismo. prostituiçãoA econtradição às práticasé homossexuais, ambas seriamente reprimidas. A revolução sexual, instaurada a partir da pílula anticoncepcional e de outras importantes descobertas científicas, modificou o comportamento, sobretudo dos jovens, no campo da afetividade, advindo daí uma sociedade menos repressiva, mais liberal. Paralelamente a tais mudanças, a partir da década de 1960 surgiram novos hábitos, que modificaram a convivência no lar. Os jovens passaram a dedicar mais tempo ao seu preparo 44

intelectual, frequentando de línguas e preparatórios diversos, além de academiascursos de ginástica, sem contar as horas de lazer em clubes e barezinhos. O trabalho fora de casa, anteriormente atividade apenas dos homens, passou a ser exercido também pelas mulheres.45Com isto, o tempo destinado à convivência e ao diálogo entre os membros da família, além de diminuir, ficou comprometido pelas novas conquistas da tecnologia: a televisão e a rede de computadores. O desafio atual é o de melhor aproveitamento do tempo de convívio, isto é, o pleno exercício da solidariedade e da comunhão de interesses.

Em nosso país, especialmente por influência religiosa, vigorou, até à promulgação da Constituição Federal de 1988, um conceito de família centrado exclusivamente no casamento. O Código Civil de 1916 não considerava as uniões extraconjugais, nem os filhos nascidos fora do matrimônio. O reconhecimento de certos direitos da companheira e dos filhos denominados ilegítimos se processou no âmbito jurisprudencial e sob a pressão dos fatos doutrinária. É de se observar que a noção desociais famíliae da nãocrítica é seguida uniformemente por nossas instituições jurídicas, como anota o eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa, ao apontar o critério diferenciado do art. 11, inciso I, da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). Esta admite como sucessores do locatário os que moravam no imóvel e apresentavam vínculo de dependência econômica com o falecido.46 Há quem entenda, como Arnoldo Medeiros da Fonseca, que a nossa Lei Civil, por alguns de seus dispositivos, inclui as pessoas do serviço doméstico entre os membros da família, o que 47

éentre um equívoco patente.da O art. 1.412, § 2º, doasatual Códex, de inclui, as necessidades família do usuário, das pessoas seu serviço doméstico. Tal diretriz apenas dimensiona as necessidades que autorizam o usuário a perceber os frutos da coisa, sem qualquer outra implicação. Ora, como família é vínculo entre pessoas que se ligam pelo parentesco ou por comunhão de interesses vitais ou afetivos, conclui-se que os domésticos não foram incluídos por lei no seio da família. A simples comunidade doméstica, como anota Enneccerus, não caracteriza a entidade familiar, pois as pessoas que a compõem podem ser estranhas ao núcleo família. De sob igual modo, éteto possível quedemais alguém integre a48 família da sem conviver o mesmo com os membros.

3.NOVAS DIRETRIZES Para os sociólogos contemporâneos, mais importante do que indagar sobre a srcem da família é cogitar a respeito de seus novos rumos. Como a vitalidade do órgão depende de suas funções, Jean Carbonnier analisa a preocupação de muitos quanto à perda de funções da família em prol da sociedade, entendendo outros que tal esvaziamento é mais aparente do que real. 49 A

questão requer uma investigação social de fundo e uma reflexão sobre os resultados. Para o Direito de Família, a segunda metade do séc. XX foi um tempo de muitas luzes. O pensamento filosófico, movido pelo sentimento de justiça e aspiração de igualdade, provocou a revisão de importantes princípios e paradigmas. No âmbito da experiência, as duas grandes guerras que abalaram o mundo 50

trouxeram reflexosdeno batalha, regime familiar. Comassumiram os homens funções fora do lar, nos campos as mulheres anteriormente a eles entregues. O moral feminino se elevou e também as mulheres solteiras se projetaram nas mais diversificadas profissões. Tais fatos não prejudicaram os elos familiares, mas provocaram transformações no regime doméstico. Atualmente, dada a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, as tarefas e encargos já não se distribuem exclusivamente em função do sexo. Os homens se aproximaram mais do lar e as mulheres se vincularam a atividades na indústria, comércio, em serviços burocráticos profissões liberais, sema prejuízo, contudo, à harmonia no larou e àem educação da prole. Com ascensão a postos de trabalho, a mulher tornou-se independente, fenômeno que trouxe reflexos na vida familiar. Pesquisa da Fundação Getúlio Vargas, baseada em recenseamento e liberada em junho de 2005, revelou que a entrada das mulheres no mercado de trabalho abriu-lhes a alternativa de viverem sozinhas ou acompanhadas. O coeficiente de mulheres que não constituem entidades familiares é maior nos centros metropolitanos, chamados de “capitais da solidão”, do que o das que habitam as 51 áreas rurais. Aquelas correspondem a 45,4%, enquanto estas totalizam 25,6%. Após a edição do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, que eliminou odiosa discriminação que situava o cônjuge mulher em plano inferior ao varão,52 foi editada a Emenda Constitucional nº 9, de 28.6.1977, revogadora do princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, permitindo assim a instituição do divórcio em nosso país, fato que se completou com a promulgação da Lei nº 6.515, de 26.12.1977. Atualmente a família já não é definida como estrutura hierárquica, mas como instituição fundada na

compreensão e em critérios de igualdade. Como destacam DíezPicazo e Gullón, para esta visão moderna de família muito contribuíram os movimentos feministas e os que pretendem atribuir maior responsabilidade à juventude, concedendo-lhe a oportunidade de interferir em sua própria formação, reservando-se aos pais uma simples função de proteção e defesa. 53 Em nosso país, entre as inovações legislativas destinadas a salvaguardar a liberdade, dentro de aum plano de o homem ea mulher, encontra-se inserção do igualdade art. 216-A,entre no Código Penal, que tipifica o delito de assédio sexual, trazida pela Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001. Embora os destinatários do benefício sejam pessoas de ambos os sexos, na realidade a experiência revela que o alvo maior da proteção é a mulher. O Código Civil de 2002 não reproduziu as disposições do Código de 1916, que atribuíam ao cônjuge-varão preeminência na relação familiar. O inciso I do art. 233 outorgava-lhe a representação legal da família; o inciso III deste artigo concedialhe o poder de definir o domicílio da família, enquanto o art. 240 situava o cônjuge mulher como “colaboradora do marido nos

encargos de família”. Alguns fatores científicos e tecnológicos, como o surgimento de práticas anticonceptivas e sua influência nos costumes, a descoberta do DNA (ácido desoxirribonucleico) e a fertilização in vitro, induziram outras mudanças substanciais em nosso ordenamento. Ocorre o fenômeno de dissociação entre o exercício da sexualidade e a reprodução da espécie. A cogitada possibilidade científica de clonagem humana e as 54

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experiências colocam em alertaindagações a comunidade jurídica, que com devecélulas-tronco oferecer respostas às múltiplas que surgem. A Constituição de 1988, seguida do Código Civil de 2002, passou a reconhecer a família monoparental,56 a união estável, além de garantir a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges e entre os filhos, havidos ou não do casamento. Há quem entenda que a noção de entidade familiar, prevista na Lei Maior, é distinta do conceito de família, o que é um equívoco, pois aquela expressão é gênero de que são espécies o casamento, a união estável e os vínculos monoparentais.57

Não obstante, o terceiro milênio se abre com uma pauta de discussões sociais em torno da família e sua legislação, destacando-se a pretensão de casamento entre pessoas de igual sexo e a possibilidade de adoção por homossexuais. O tema provoca o entrechoque de opiniões em diversas partes do mundo. Na Espanha, por exemplo, a entrada em vigor, em 2005, da reforma permissiva do casamento entre pessoas de igual sexo foi precedida, 18.06.05, de contrários intensas manifestações sociais, lideradas porembispos católicos, à nova lei. Depois da Bélgica e da Holanda, a Espanha é o terceiro país a admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. 58 Igualmente em junho de 2005, entidades sociais, feministas e culturais, condenavam o movimento, acoimando-o de “homofobia social”, e convocavam seus adeptos para demonstração de apoio à inovação legislativa. Na mesma época, em Varsóvia, membros da Liga das Famílias Polonesas manifestavam-se, na chamada Parada da Normalidade, contra a Parada 59

Gay. Paralelamente, em Jerusalém, autoridade judiciária israelense permitia a parada organizada pela comunidade gay sob a legenda “Amor sem fronteiras”, anteriormente proibida pela administração municipal. Ainda em junho de 2005, no Rio de Janeiro, movimento semelhante reuniu cerca de meio milhão de pessoas. Em Moscou, em meio às comemorações de rua pelo 14º aniversário da descriminalização do homossexualismo, em maio de 2007, o Movimento Gayencontrou resistências em sua manifestação. Tendo em vista a nova orientação da Lei Maior, que é de 60

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inclusão, Paulo Luiz Netto Lôbo deva entende a interpretação do texto constitucional brasileiro serqueextensiva, numerus apertus, a fim de reconhecer outras entidades familiares, além das assinaladas no art. 226 da Constituição.62 No campo doutrinário, a matéria em questão é objeto de amplos debates. Como se analisará detidamente, ao julgar a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 132/08 e a ADI (Arguição de Declaração de Inconstitucionalidade) nº 4.277/09, em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu como entidade familiar a união constituída por pessoas de igual

sexo.63 A chamada união homoafetiva passou a constituir a quarta entidade familiar, ao lado do casamento, união estável e da família monoparental. Embora alguns sustentem que a decisão simplesmente reconheceu no vínculo homoafetivo a própria união estável, capaz de gerar os direitos e deveres inerentes a esta, a compreensão mais harmônica com a Constituição Federal, art. 226, § 3º, induz ao entendimento de que o nosso ordenamento passou nova modalidade de desdobramentos entidade familiar,jurídicos cabendodaà doutrinaa eterà uma jurisprudência definir os inovação, pelo menos enquanto esta iniciativa não for tomada pelo Legislativo. Em nosso país, no plano jurídico, encontra-se superado o conceito de família com base exclusivamente no casamento. O reconhecimento da família monoparental, formada por filhos e pessoas viúvas, solteiras, separadas ou divorciadas, revela a superação do conceito de família fundado na sexualidade. Operou-se o fenômeno sociológico da revolta dos fatos contra a o legislador haviaantevistas, de estar sensível aos novos tempos, certo lei de eque as inovações e finalmente consumadas, não constituíam afronta aos cânones éticos. Atualmente, a razão de ser da família não se limita “à propagação da espécie, à permanência da raça e à educação dos filhos”, como preconizava Louis Josserand na metade do século passado. O que dá corpo à instituição, fundamentalmente, é a comunhão de interesses. As mudanças que se operam no presente nascem, em parte, de uma ruptura com o passado, que fundava a sua filosofia no individualismo e não atentava plenamente para a dignidade 64

inerente serese filiação humanos, donde ,aque discriminação às então chamadasaos ficavam à míngua de família ilegítimas qualquer amparo. Daí não se poder acatar, sem reparos, a afirmativa de Francesco Cosentini, segundo a qual a reforma jurídica traduz apenas um desdobramento harmônico das instituições pretéritas, como se infere de seu texto: “ É na

harmonia do antigo e do novo, da estática da tradição e da dinâmica das novas necessidades, que consiste o segredo do sucesso de toda reforma jurídica.” O progresso jurídico, diz a experiência, exige a mudança de certos paradigmas, que 65

fundamentam a legislação distanciada dos anseios sociais. Não há como se eternizar os velhos paradigmas diante de um mundo novo, pleno de desafios e de expectativas geradas pela ciência e tecnologia. Malgrado a evolução que se opera, em nível internacional, nos conceitos de família e de organização familiar, o islamismo, doutrina religiosa que alcança mais de um bilhão de muçulmanos no mundo, segue a orientação consagrada no Alcorão, qualseo marido ocupa posição superior em relação à esposa,pela como constata na 2ª Surata, inciso 223: “Vossas mulheres são vossas semeaduras. Desfrutai, pois, de vossa semeadura como vos apraz; porém, antes rogai em vosso favor; temei a Deus...”.66 Relativamente ao Direito de Família pátrio, é de se reconhecer que o Códex de 2002 não responde aos questionamentos da contemporaneidade, além de não oferecer um sistema indutor de convergência doutrinária e jurisprudencial. Há tentativa de modernização do Direito de Família com o projeto de lei, oriundo do Senado Federal 470/13), que pretende oa criação um instrumento legal (PLS independente, instituindo Estatutode das Famílias. Decisões esparsas admitem a multiparentalidade e as famílias simultâneas. Naquela, uma pessoa possui mais de um pai ou de uma mãe em registro de nascimento; nesta, alguém participa de duas uniões estáveis ou de um matrimônio e de uma união estável. São decisões de vanguarda e que deverão ser objeto de apreciação pelos tribunais superiores enquanto a legislação não dispuser conclusivamente a respeito.

REVISÃO DO CAPÍTULO Co n c eit o d e f am ília ■ vital da sociedade e ambiente natural onde o.Célula ser humano nasce e encontra as condições essenciais ao seu desenvolvimento físico e moral, a família não apenas é objeto de legislação específica, mas fundamentalmente de proteção do Estado, dentro da compreensão de que a pessoa somente desenvolve a saúde física e mental, o potencial de inteligência, criatividade e espírito solidário se devidamente amparada e estimulada no lar. Ainda que a proteção à família não seja considerada como

investimento social e fortalecimento do Estado, este não alcança níveis altos de desenvolvimento onde a sua célula vital não dispõe de recursos materiais, culturais e morais necessários ao seu regime de vida. Em sentido amplo, família é uma instituição social composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da daoutra convivência ou comum. simplesmente descendem uma ou de um tronco ■Gr an d e-f am íli a e pe q u en a-f am íli a. Grande-família se compõe pelo conjunto de pessoas que descendem de um mesmo tronco, acrescido de pessoas que, eventualmente, guardam parentesco civil e socioafetivo. Pequena-família é o núcleo constituído pelo casal e filhos sanguíneos, adotivos e socioafetivos. Com as transformações sociais operadas na atualidade, acompanhadas pela adesão dos tribunais superiores, pode-se dizer quepara a pequena-família de duas pessoas uma comunhãosedeforma vida. pela união ■Entidades familiares. Pelo ordenamento jurídico brasileiro, as famílias são instituídas pelo casamento, pela relação monoparental, pela união estável e pela união homoafetiva. As três primeiras estão previstas diretamente na Constituição da República, art. 226, enquanto a união homoafetiva foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011. ■Or g an ização d a f am ília .Esta se estrutura e se desenvolve em conformidade com a legislação (normas heterônomas) e convenções internas. Estas se compõem por regras de convivência peculiares do casal e filhos, em que sobressaem as de educação e de trabalho doméstico (normas autônomas), vedada a interferência do Estado. ■Fam íli a Gr ec o -ro m an a.Não existe uma prova de como se desenvolveu a vida humana na pré-história. A respeito disso, paira uma nuvem de incertezas. Prevalece o entendimento, por intuição, de que teria sido

com alguma semelhança ao núcleo familiar contemporâneo, dada a ordem natural das coisas. Além da concepção monogâmica, a poligamia descrita por determinados estudiosos, precedida depromiscuidade social, teria passado pelo matriarcado antes de atingir a organização patriarcal. Esta foi descrita tanto por Platão quanto por Aristóteles. O regime patriarcal se caracterizou pelofilhos. poderTanto de mando do homem relação à mulher e aos a família romanaemquanto a da Grécia antiga foram patriarcais. Como tal organização se revelava injusta, por influência do cristianismo foi desaparecendo o poder hierárquico do homem no seio da família. ■Idade Co ntem po rânea . A organização familiar, nesta fase, passa por diversas etapas, ditadas inicialmente pela Revolução Industrial e, posteriormente, pela Revolução Sexual, criada esta com o advento da pílula anticoncepcional. se acham diversificados, dadaOsa costumes progressiva atuais independência da mulher em relação ao homem e aos novos hábitos da juventude, em parte gerados pelas modernas tecnologias e crescente valorização do conhecimento e oportunidades do aprendizado. ■Novas diretriz es. Uma das áreas do Jus Privatum que mais tem evoluído nos últimos tempos é o Direito de Família, devido às transformações sociais. Importante avanço adveio com o Estatuto da Mulher Casada, de 1962, que no expurgou a hierarquia homem em relação à mulher casamento. Com adoLei nº 6.515/77, foi criado o instituto do divórcio, até então barrado em nosso ordenamento por forças religiosas. A igualdade de direitos entre os filhos nascidos ou não do casamento, bem como os biológicos e os civis, foi alcançada com a Constituição Federal de 1988. Atualmente, pouca distinção se faz entre os parentescos biológicos, jurídicos e socioafetivos. Por esta Lei Maior houve o reconhecimento da existência das entidades familiares

(casamento, união estável, relação monoparental e abertura para a criação da união homoafetiva). ___________ Etimologicamente, família advém do latim famulia, que de famulus (escravo), vocábulo srcinário do osco famel, servo, sânscrito vama, lugar ou habitação. 2André-Jean Arnaud et alii, Dicionário Enciclopédico de Teoria Sociologia do Direito, 2ª ed., trad. sob a direção de Vicente de 1

deriva e do e de Paulo

Barreto, Rio deLamartine Janeiro, Renovar, p. 336.e Francisco José Ferreira V. em José Corrêa 1999, de Oliveira Muniz, Direito de Família, 1ª ed., Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, p. 9. 4A Família no Direito Civil Brasileiro, 1ª ed., Rio de Janeiro, Gazeta Judiciária Editora S.A., 1954, § 1º, p. 8. Para os fins previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), família natural é a constituída pelo casal, ou por apenas um deles, e seus descendentes, enquanto família extensa ou ampliada é a formada, além deste conjunto, “por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. É o que dispõe o art. 25 daquele Estatuto, conforme a alteração trazida pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. 3

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J. L. Lacruz Berdejo desenvolve estaenlinha deal pensamento: el legislador no la crea, limitándose a tenerla cuenta disciplinar las “... otras facetas de la vida humana, a regular sus diversos aspectos...”. Apud Instituciones del Derecho Privado, obra coletiva sob coordenação geral de Juan Francisco Delgado de Miguel, 1ª ed., Madrid, Civitas, 2001, t. IV, vol. 1º, p. 19. 6W. Belime, Philosophie du Droit, 3ª ed., Paris, A. Durand et PedoneLauriel, Libraires, 1869, t. 2º, p. 60. 7Domenico Barbero compara a liberdade para a formação da família à que as pessoas têm para estabelecer uma indústria, mas após a iniciativa “deve seguire un cammino sì rigorosamente tracciato...”. Sistema del Diritto Privato Italiano, 6ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1962, tomo I, § 337, p. 567. 8

Derecho1974, Flexible, trad. espanhola da 2ª ed. francesa, Madrid, Editorial Tecnos, p. 155. 9Tratado de Sociologia, trad. portuguesa da 1ª ed., Porto Alegre, Editora Globo, 1965, vol. II, p. 552. 10“O Casamento – O Direito de Família à Luz da Dignidade Humana”, em O Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Domingos Franciulli Neto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho, 1ª ed., São Paulo, LTr, 2003, p. 1105. 11C. Massimo Bianca, Diritto Civile, 3ª ed., Milano, Giuffrè Editore, tomo II, 2001, § 14, p. 19. 12A fim de patentear a importância da família, seja do ponto de vista pessoal ou da sociedade, Alex Weill conjeturou em torno de sua inexistência, a fim de mostrar o caos social resultante. Na hipótese, os pais

se desligariam dos filhos a partir do seu nascimento, o que levaria o Estado a recolhê-los a instituições responsáveis por sua criação, desenvolvimento, formação moral e instrução. Droit Civil, 3ª ed., Paris, Dalloz, 1972, tomo I, vol. 2º, § 179, p. 140. 13Apud André-Jean Arnaud et alii, op. cit., p. 336. 14Quando se elaborava o presente capítulo, por exemplo, a imprensa brasileira noticiava que um menino de dez anos, em Ewbank da Câmara, Minas Gerais, fora encontrado acorrentado dentro de casa e conduzido perante o Conselho Tutelar, andando com dificuldade, uma vez que não se conseguira quebrar a corrente com o uso de alicate. O ato criminoso teria sido praticado a título de castigo pelo pai, cuja conduta se enquadra nos tipos delituosos de maus-tratos e cárcere privado. Cf. Jurid Publicações Eletrônicas, ed. de 29.06.2005. 15Não obstante a ciência e o espírito de religiosidade impregnem o pensamento de Althusius, a sua concepção de família é estruturada no poder hierárquico do marido: “O diretor e o governador das questões comuns inerentes a essa associação é o marido. A esposa e a família são obedientes e fazem o que lhes é mandado. ” Sobre as relações entre marido e mulher cita quase uma centena de passagens do Velho e do Novo Testamento. Política, Rio de Janeiro, Topbooks, 2003, caps. II e III – Da Família, pp. 125-126. 16Uma vez consagrado, o estatuto passa a atuar com heteronomia sobre os membros da família. 17Art. 226, § 7º. O dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 9.263, de 12.01.96, que estabelece, no caput do art. 2º: “Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.” Ao Estado compete proporcionar, entre outros atendimentos ao casal, de acordo com o conjunto de incisos do art. 3º, parágrafo único, assistência à concepção e contracepção, atendimento pré?natal, assistência ao parto, ao puerpério e ao neonato, controle de doenças sexualmente transmissíveis, controle e prevenção do câncer cérvico-uterino, do câncer de mama e do câncer de pênis. 18Acrescenta o autor: “Os costumes, as normas morais, a educação intelectiva e tradicional, os sentimentos de amor e de piedade regem tudo aquilo que não pode ser sujeito a regras jurídicas. ” Filosofia do Direito Privado, 1ª ed., Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1915, § XXXI, p. 260. 19Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Código Civil Comentado, 1ª ed., São Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XV, p. 38. 20O autogoverno das famílias, sua esfera de autonomia, tem os seus marcos fixados em lei. Também Filomusi Guelfi expõe neste sentido, mas é preciso que se reconheça que tal delimitação não é arbitrária, nem deve surbordinar-se a conveniências ideológicas. É a moral que deve oferecer o substrato normativo às famílias e ao Estado ao dispor sobre a organização do pequeno grupo social. Diz o jurista italiano: “La famiglia ha una propria sfera autonoma entro i confini tracciati dal diritto: entro questi si afferma la libertà sua; ma tutte le libertà e la libertà stessa della famiglia presuppongono un ordine, che non è la distruzione, ma la garentia e la

suprema condizione del libero sviluppo.” Francesco Filomusi Guelfi, Enciclopedia Giuridica, 6ª ed., Napoli, Cav. Nicola Jovene & Cº Editore, 1910, § 81, p. 380. 21Na análise de Pontes de Miranda: “A grande maioria das regras de direito de família é composta de normas cogentes. Só excepcionalmente, em matéria de regime de bens, o Código Civil deixa margem à autonomia da vontade.” Tratado de Direito Privado, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, 1955, vol. 7, § 763, p. 189. 22Sob o título Problema Político do Direito de Família, discute-se no plano doutrinário quanto à conveniência e legitimidade de o Estado interferir nos temas ligados à família. V., a respeito, em Rafael Rojina Villegas,Compendio de Derecho Civil, 10ª ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1974, vol. 1, p. 212. 23Louis Josserand, Derecho Civil – La Familia, trad. da 3ª ed. francesa, Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-América, 1952, tomo I, vol. II, § 676, p. 4. 24Carta Encíclica Centesimus Annus, São Paulo, Edições Paulinas, 1991, § 49, p. 92. 25C. Massimo Bianca justifica a interferência: “La solidarietà del nucleo familiare è rimasta ma la garanzia dei bisogni fondamentali dell’uomo non

può trovare la sua soluzione definitiva nei doveri di assistenza familiari e deve sempre più essere ricondotta ad un sistema di sicurezza sociale rispondente all’istanza solidale società. ”,op. cit., tomo II, § 676, p. 4. 26

De acordo com F. Müller-Lyer, se aceitarmos a teoria evolucionista, a conclusão nos apontará para a criação familiar, pois “os animais mais proximamente afins ao homem, os monos antropomorfos, como o gorila, o chimpanzé, entre outros, não vivem gregariamente, senão em famílias diferenciadas”. La Familia, 1ª ed. da tradução em língua espanhola, Madrid, Revista de Occidente, 1930, p. 20. 27Fustel de Coulanges retrata a crença: “O antepassado recebia dos seus descendentes a série de repastos fúnebres, únicos prazeres usufruídos na sua segunda vida. O descendente alcançava do seu antepassado o auxílio e toda a força de que necessitava. O vivo não podia passar sem o morto, nem este sem aquele.” A Cidade Antiga, 9ª ed., Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1957, vol. I, p. 46. 28

Depoimento deMadrid, H. Sumner Maine,Moderna, El Antiguo Derecho Primitiva, 1ª ed., La España s/d., p. 174. e la Costumbre 29Consoante H. Sumner Maine, op. cit., p. 176. 30Alcorão Sagrado, versão portuguesa por Samir El Hayek, 3ª ed., São Paulo, Tangará-Expansão Editorial S.A., 1979. 31Cours de Droit Romain, 1ª ed., Bruxelles, Librairie Polytechnique de Decq et Duhent, 1874, tomo 3º, § 386, p. 1. 32“Communi iure familiam dicimus omnium agnatorum; nam et si pater familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt.” Digesto, Livro L, tít. XVI, frag. 195 § 2º.

Alieni juris eram as pessoas incapazes, esui juris, as que gozavam de capacidade. Condição para que umalieni juris se tornasse sui juris era a morte do pater familias. 34Cf. Virgílio de Sá Pereira, Direito de Família , 2ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., 1959, p. 47. 35Diz Max Kaser, “Tudo que o escravo adquire, adquire para o dono, porque o escravo não tem capacidade patrimonial e é considerado órgão do dono ”. Direito Privado Romano, 1ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, § 15, p. 108. 33

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Direitos dep.Família e das Sucessões , 2ª ed., Rio San Tiago Dantas, deCf.Janeiro, Editora Forense, 1991, 20. 37Cf. Nicola Stolfi, Diritto Civile, 1ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1921, vol. 5º, § 4º, p. 6. 38Op. cit., p. 45 39Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 18. 40Op. cit., tomo 2º, p. 61. 41C. Massimo Bianca denomina por “ famiglia lavorativa ”, à atual empresa familiar. Op. cit., tomo II, 2001, § 1º, p. 5. 42Op. cit., vol. 5º, § 38, p. 36. 43Traité Élémentaire de Droit Civil Belge , 2ª ed., Bruxelles, Établissements Émile Bruylant, tomo 1º, 1948, § 538, p. 597. 44Direito Civil – Curso Completo , 4ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 602. 45Yussef Said Cahali, com pessimismo, chega a preconizar o fim da convivência familiar: “... até não há muitos anos, a economia familiar fundava-se nos rendimentos auferidos pelo chefe, enquanto a mulher dedicava-se aos cuidados do lar. Hoje, ao contrário, apoia-se, salvo nas classes mais favorecidas, não só nos rendimentos do marido, como também nos ganhos da mulher, e quiçá de filhos menores. Com isto, a convivência familiar tende a desaparecer. O pai, a mãe e os filhos se reúnem talvez apenas nas horas da refeição, e logo retornam às suas ocupações ou entretenimentos fora de casa ”. Segundo Cahali, para a dispersão contribui também o problema habitacional, pois as unidades residenciais são geralmente pequenas e desestimulam o convívio.Divórcio e Separação, 5ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1986, § 2º, p. 3. 46Direito Civil: Direito de Família, 5ª ed., São Paulo, Editora Atlas, vol. VI, 2005, § 1.1, p. 17. 47Investigação de Paternidade , 3ª ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1958, § 16, nota 14, p. 36. O entendimento de Arnoldo Medeiros da Fonseca foi assimilado pela obra do eminente civilista Arnoldo Wald, atualizada por Luiz Murillo Fábregas, Direito de Família, 4ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1981, § 1º, p. 4. 48Ludwig Enneccerus et alii, Derecho de Familia , 2ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1979, 4º tomo, vol. 1º, § 1º, p. 6. 49Op. cit., p. 197. 50A este respeito, v. Eduardo Espínola, op. cit., § 7º, p. 20.

Pesquisa divulgada na imprensa – Folha de São Paulo, nº 27.827, edição de 10 de junho de 2005, p. C3. 52Tal inferioridade encontrava o seu apoio nas tradições mais antigas e em fontes religiosas. São Paulo, em uma de suas epístolas, considerava a mulher casada sujeita ao seu marido do mesmo modo que ao Senhor. 53Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, 8ª ed., Madrid, Tecnos, 2001, vol. IV, p. 33. 54Os citados incisos do art. 233, do CC de 1916, foram substituídos pelo princípio do art. 1.567 do CC de 2002: “A direção da sociedade conjugal 51

será exercida, em colaboração, maridoúnico. e pela mulher,divergência, sempre no interesse do casal e dos filhos. pelo Parágrafo Havendo qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.” Em lugar da velha disposição do art. 240 estabeleceu-se, no caput do art. 1.565, que “pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.

V. em Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra,Comentários ao Novo Código Civil , 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. XVII, 2005, p. 56. 56Diz-se monoparental a família constituída pelo homem ou mulher e seus descendentes, a qual se caracteriza de múltiplos modos: pela viuvez, pais ou mães solteiros ou separados e filhos. 55

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Para o civilista Carlose Alberto Bittar,é “...que nessa linha de amparo às pessoas da mulher dos filhos a Constituição vigente institucionalizou a noção de ‘entidade familiar’, distinta, pois, da família propriamente dita, esta sob o estatuto próprio defluente do Direito de Família”. E o eminente autor acrescenta, ao abordar os princípios norteadores da ramificação civil: “... o de proteção à entidade familiar, assim considerada a união de pessoas de sexo oposto sem casamento, ou a de qualquer pai, ou mãe, com o filho...”. Curso de Direito Civil, 1ª ed., São Paulo, Forense Universitária, 1994, vol. 2, pp. 1.002 e 1.005. 58O texto aprovado, que derrogou o Código Civil espanhol, é do seguinte teor: “O matrimônio terá os mesmos requisitos e efeitos quando ambos os contraentes forem do mesmo ou de diferente sexo.” Entre os novos direitos incluem-se os relativos à herança, à pensão para o viúvo, à adoção de crianças e ao divórcio. Fatos registrados na imprensa internacional, conforme a Folha de São Paulo, edição de 19 de junho de 2005, p. A 23. 60Cf. Jurid Publicações Eletrônicas, ed. de 29.06.2005. 61Matéria publicada na imprensa brasileira, que deu cobertura ao evento, realizado na Zona Sul da cidade, em 26 de junho de 2005. 62Temas Atuais de Direito e Processo de Família – Primeira Série, obra coletiva coordenada por Cristiano Chaves de Farias, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2004, p. 17. 63Posição mais avançada foi assumida, por maioria de votos, pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 25 de outubro de 2011, ao admitir a habilitação de pessoas de igual sexo ao casamento civil. REsp 1183378, em que foi relator o Ministro Luis Felipe Salomão. 59

Op. cit., tomo I, vol. II, § 677, p. 5. Le Droit de Famille – Essai de Réforme, 1ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1929, p. 1. 66V. nota 47. 64 65

INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA Sumário: 4. Conceito do Direito de Família. 5. Exegese do Direito de Família e Futuras Criações. 6.Fontes do Sub-Ramo. 7. Objeto e Classificação. 8. Natureza. 9. Caracteres. 10. A Ultratividade do Código Civil de 1916. 11. Estado de Família e Normas de Direito Internacional Privado. 12. Ações de Estado.

4.CONCEITO DO DIREITO DE FAMÍLIA A organização familiar se processa à luz de princípios e de regras oriundos dos vários instrumentos de controle social: lei, moral, religião, regras de trato social. In casu, toma-se o vocábulo lei em sentido bem amplo, correspondente à ordem jurídica. O estatuto doméstico se forma, assim, pela intervenção do Estado (lei) e por disposições internas, captadas na moral, religião e regras de trato social. O regulamento da associação doméstica, sob o prisma da lei, configura o Direito de Família. O plano legal, todavia, não se apresenta isolado da moral; antes, dela recebe uma grande influência. A ordem moral, além de fornecer subsídios ao legislador para a formulação do estatuto jurídico das famílias, é permanente fonte de consulta para a interpretação do Jus Positum. Direito de Família é o sub-ramo do Direito Civil, que dispõe

sobre as entidades formadas por vínculos de parentesco ou por pessoas naturais que se propõem a cultivar entre si uma comunhão de interesses afetivos e assistenciais. Além destas relações, abrange ainda os institutos da tutela e curatela, que não se atrelam necessariamente à família. Esta é a noção do Direito de Família em sentido objetivo. Considerada sob o aspecto subjetivo, a expressão se refere aos poderes conferidos pela ordem jurídica aos membros da sociedade familiar.

A ampla compreensão do Direito de Família exige o conhecimento de suas conexões com outros sub-ramos do Direito Civil e ainda com determinados ramos. Maior influência recebe do Direito Constitucional, que o alcança por princípios genéricos e regras específicas. Com o Direito das Coisas a relação se patenteia pelos institutos do uso (art. 1.412, CC) e hipoteca (art. 1.489, CC); no Direito das Sucessões, pelos vínculos de parentesco, geradores do direito à herança;como nas Obrigações, face de algumas modalidades contratuais, a de compraeme venda. De acordo com Clóvis Beviláqua, a influência do parentesco no Direito das Coisas e nas Obrigações é meramente acidental.1 Nesta última ramificação, conecta-se também com o instituto da responsabilidade civil, pois quem sofre danos morais ou materiais, na relação familiar, possui pretensão decorrente de ilícito contra parentes próximos, na forma da lei. No Código Penal, há tipificação de crimes contra a família (arts. 235 a 249), enquanto para o Código de Processo Civil o parentesco constitui de suspeição para quem2No tem Direito o poder de influenciar na motivo dinâmica do procedimento. Eleitoral, encontram-se normas que dispõem sobre a inelegibilidade para cargo público ocupado por outro membro da entidade familiar. O sub-ramo se articula ainda com o Direito Previdenciário, como se pode constatar em acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás, que reconheceu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade, sob o fundamento de que uma lei estadual e o art. 41 da Lei nº 8.069/90 (ECA) “asseguram ao adotante e adotado os mesmos direitos e deveres aos filhos naturais, 3

vedandose qualquer discriminação”. O modelo de família predominante é o oriundo do casamento – instituição amplamente regulada pelo Código Civil, ex vi dos arts. 1.511 a 1.590. A união estável, prevista como forma de convivência entre o homem e a mulher, para a constituição de família, acha-se regulada entre os arts. 1.723 e 1.727, vedada a sua instituição por casais impedidos de contraírem matrimônio, salvo se por separação de fato, judicial ou em cartório de notas. A ordem jurídica admite, por imperativo constitucional (art. 226, § 4º), a chamada família monoparental, formada pelo pai ou a mãe

e seus filhos. As uniões homoafetivas não foram incluídas, tanto pela Constituição Federal quanto pelo Código Civil, no elenco das entidades familiares. A partir, entretanto, da decisão histórica do Supremo Tribunal Federal, de 05 de maio de 2011, o entendimento passa a ser o de inclusão, ganhando a ordem jurídica novo delineamento, envolto o desdobramento em dúvidas a serem dilucidadas nos campos doutrinário e jurisprudencial. 4 Nanão codificação dos ainstitutos de Direito Civil Beviláqua. o legisladorEste de 2002 acompanhou metodologia do Código iniciava a Parte Especial com o Direito de Família, fato devido, na opinião de Pontes de Miranda, “a certo sentimentalismo de

sociedade em que o máximo de organização ainda se acha no círculo social da família”, enquanto o atual adotou critério diverso, disciplinando as relações familiais após as Obrigações, Direito de Empresa e Direito das Coisas, sequência mais lógica, pois a compreensão do Direito de Família requer a noção de Obrigações. 5

5.EXEGESE DO DIREITO DE FAMÍLIA E FUTURAS CRIAÇÕES Como os demais ramos jurídicos, o Direito Civil é um processo de adaptação, que deve acompanhar as mudanças sociais. Entre os seus sub-ramos, alguns se revelam mais sensíveis às transformações que se registram no âmbito político e moral. Enquanto o Direito das Obrigações já alcançou maturidade científica, o que torna possível, como destacamos em outra oportunidade,6 a sua unificação por bloco de países, o Direito de Família se mostra mais dependente dos costumes, daí não haver alcançado ainda a estabilidade em suas instituições. Com atualidade, há quase um século Francesco Cosentini indicava tal contraste, admitindo a unificação “no domínio das relações econômicas e contratuais”e a impossiblidade no âmbito da família e da propriedade.7 É de se reconhecer, todavia, o esforço da Comunidade Europeia visando a alguma padronização em determinados institutos do Direito de Família, como se deu com a Convenção de 1975, ao aprovar o estatuto jurídico dos filhos havidos fora do casamento. Anteriormente, em 1967, fora

aprovada a Resolução que estabeleceu normas sobre adoção de crianças.8 Em consequência da velocidade das transformações no Direito de Família, seus estudiosos e operadores encontram-se diante de um renovado quadro de instituições, que lhes exige apurado senso hermenêutico, lembrando-se nesta passagem que o intérprete deve ser um conciliador, um técnico a harmonizar os textos legais com os imperativos o aspecto legal, dirigir a primeira leiturasociais. ao textoSob constitucional, que cumpre-lhe se acha impregnado de princípios que devem ser considerados na interpretação do Código Civil. Quer dizer, a compreensão dos institutos do Direito de Família deve nascer da análise conjugada dos paradigmas da Constituição da República com os preceitos contidos no Códex e em leis extravagantes. O princípio da dignidade da pessoa humana, enunciado no art. 226, § 7º, da Lei Maior, contém elementos do Jus Naturae e um grande potencial de diretivas a ser observado pelo intérprete. A sua aplicação não se restringe à hipótese versada, em que que é a do planejamento familiar, mas a todas as situações se encontre a pessoa natural. O princípio reconhece a insuficiência da justiça comutativa, que se instaura em uma relação de troca, e impõe a substancial, que dá a cada um o que lhe é devido pela simples condição de pessoa natural. E isto implica a garantia das condições mínimas de sobrevivência. O princípio da dignidade da pessoa humana alcança grande projeção no Direito de Família, como assinala Carlos Aurélio Mota de Souza:“É no Direito de Família, em toda sua abrangência, que esta tutela da dignidade

humana haverádasderelações se aplicar, na suafundação desenvolvimento familiares,seja seja na dissolução,e pois é na família que se centra a pessoa, em relação de próexistência com as demais.” Com base também neste princípio sustenta-se juridicamente a inclusão da união homoafetiva entre as entidades familiares. Em síntese, a aplicabilidade do princípio não se limita à esfera do Direito de Família, pois tutela genericamente os direitos da personalidade da pessoa física. Entre os valores que a família deve realizar destaca-se o da solidariedadeentre os seus membros. É o apoio recíproco, 9

tanto no aspecto material quanto no espiritual. Ser solidário com o próximo é colocar-se ao seu lado; é assisti-lo em suas necessidades. Ao Estado cumpre, por força constitucional, desenvolver políticas públicas de assistência às famílias carentes, sintetizadas modernamente na expressão seguridade social, que, na análise de Wagner Balera, apresenta duas vias de acesso: “a

via previdenciária (seguro social) e a via assistenciária (integrada por dois esquemas saúde e o sistema de distintos assistência social)”.de atuação: o sistema de De grande alcance, também, o princípio constitucional de proteção à criança e ao adolescente, fixado no caput do art. 227. É uma diretriz que se desprende igualmente do Direito Natural e se impõe ao legislador ordinário. Mais do que isto: é uma filosofia que deve estar presente nas instituições que lidam com os menores e exigível a sua prática em todas as esferas. Na exegese de qualquer lei específica para os interesses das crianças e dos adolescentes, ou que lhes traga reflexo, o dispositivo 10

constitucional não pode ser desconsiderado. Ao consagrar o Estado Democrático de Direito, a Constituição optou por princípios compatíveis com o modelo adotado. Como a democracia é o “governo do povo para o povo”, a sua compreensão não se limita à legitimidade do processo (governo do povo), mas exige estatutos afinados com a justiça substancial (governo para o povo). A interpretação, por via de consequência, deve buscar sempre nas leis o sentido mais favorável à solução equânime. Tal princípio se conjuga, entre outros, com o da dignidade inerente à pessoa natural. Os princípios embasamento filosófico ao Código– Civil em geralque– dão eoperabilidade eticidade, socialidade constituem referenciais do raciocínio jurídico, diante de questões juscivilísticas. Pertinentes aos interesses patrimoniais da família, as relações obrigacionais devem observar, ainda, as diretrizes que lhes são próprias, como o princípio da boa-fé objetiva. Embora os avanços trazidos pelo Código Reale, o Direito de Família não está imune ao fenômenocultural lag, ou seja, ao atraso das instituições sociais em face do progresso científico e tecnológico. É indispensável que o legislador acompanhe esta

evolução e a dos costumes, sob pena de permitir o envelhecimento precoce do Códex e induzir, com a omissão, o suprimento jurisprudencial. Enquanto não se atualiza a legislação, impende aos operadores jurídicos desenvolverem a interpretação histórico-evolutiva, adaptando os princípios vigentes ao espírito da época.

6.FONTES oDOvocábulo SUB-RAMO Considerado fontecomo srcem histórica, podemos afirmar que o nosso ordenamento foi grandemente influenciado pelo Direito Canônico, que penetrou em nossa legislação pelas Ordenações Filipinas e, posteriormente, pelo Código Beviláqua. Como naquele Direito o casamento é considerado um sacramento, o Direito de Família foi estruturado visando à sua proteção, tanto que se deixou à margem de qualquer tutela as uniões extramatrimoniais e acoimou-se de ilegítima a prole daí advinda. A influência da Igreja Católica, na definição do ordenamento foi uma constante que, entrevencendo nós, atéumaa promulgação dafamiliar, Lei nº 6.515, de 26.12.1977, grande resistência daquela instituição religiosa, admitiu a dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio.11É relevante assinalar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral da ONU, em 10.12.48, contém no artigo 16 disposições afetas à família, destacando-se o inciso 3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção desta e do Estado.” Tomada a palavra fonte no sentido de forma de expressão, a compreensão do Direito de Família se iniciadapelo estudo dos princípios e regras definidos na Constituição República. No art. 226 tem-se a indicação das entidades familiares, o princípio de igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, a obrigatoriedade estatal de proteção e assistência à família, a previsão do divórcio. Tais deveres do Estado independem da modalidade de entidade familiar, modus in rebus. A Constituição não distingue, para efeito de direitos e deveres, as formas de instituição da família. Predomina entre os autores a opinião de que inexiste hierarquia entre as uniões formadas pelo casamento,

união estável e família monoparental. Heloísa Helena Barboza enfatiza neste sentido: “Insistir na ‘prevalência’ do casamento

sobre as demais famílias, sob qualquer aspecto ou justificativa, é retomar o antigo regime, retirando-lhe apenas os rótulos (legítimo/ilegítimo) e, mais grave, é afrontar a base de valores constitucionais.” Para Miguel Reale, é um equívoco a afirmação de inexistência de hierarquia entre as entidades 12

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familiares, a Constituição de inclusive 1988 teriaprevendo conferidoa preeminênciapois à sociedade conjugal, conversão da união estável em casamento.14Entendemos que a previsão constitucional de conversão da união estável em casamento não sinaliza, forçosamente, como alguns sustentam, hierarquia entre as entidades, mas a inconveniência da união estável e da união homoafetiva sob o ponto de vista do valor segurança jurídica. Embora haja um denominador comum de direitos e deveres entre cônjuges e conviventes, o legislador, em vários assuntos, deu tratamento diversificado aos dois institutos, como sucessória. Noemart.matéria 227 dispõe a Lei Maior sobre a proteção básica, fundamental, à criança e ao adolescente e o dever de o Estado criar programas assistenciais, paralelamente ao esforço da família e da sociedade. O dever de amparo aos idosos, que é encargo da família, sociedade e Estado, é fixado no art. 230. A segunda grande fonte do Direito de Família, entendida esta expressão como forma de manifestação doJus Positum, é o Código Civil, promulgado em 2002, e que trouxe avanços éticos em relação ao anterior, seguindo a linha programática da Constituição da República. sociaisdequeconversão propugnam por novas aberturas, como Há a dacorrentes possibilidade da união homoafetiva em casamento. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069, de 13.7.1990, acorde com a Lei Maior, relaciona os direitos fundamentais do ser em desenvolvimento, bem como a proteção devida na fase perinatal. A política de atendimento à criança e ao adolescente é delineada na parte especial do ECA. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, surge a imperiosa necessidade de se redefinir a ordem jurídica,

considerando-se a legislação extravagante – tarefa difícil que envolve o Direito intertemporal, cujos princípios básicos encontram-se na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, de 1942. Na medida em que formos estudando os institutos de Direito de Família, enfrentaremos a tormentosa matéria, cuja dilucidação, para efeitos práticos, carece do pronunciamento de nossos tribunais. Estes, certamente, se 15

apoiarão na communis opinio doctorum.

7.OBJETO E CL ASSIFICAÇÃO Ao dispor sobre a instituição doméstica, o Direito de Família disciplina tanto as relações pessoais quanto as patrimoniais. Aquelas configuram os chamados direitos familiares puros, enquanto estes, os familiares patrimoniais.No seio familiar predominam os interesses morais e afetivos, pois os seus membros buscam uma comunhão de vida em suas relações. A pequena sociedade, todavia, depende de recursos materiais para a sobrevivência componentes de seus objetivos de bem-estar dee seus felicidade. Entree realização os institutos pessoais ou familiares puros situam-se: o casamento, a união estável, a união homoafetiva, a relação monoparental, a filiação, a adoção, o poder familiar, a tutela e a curatela. O regime de bens, os alimentos e o bem de família são institutos patrimoniais.16Estes últimos se distribuem entre as três partes que estruturam o Direito de Família e que correspondem às etapas da vida, segundo Mazeaud, Mazeaud e Chabas: “Constituição da família, organização da família, desagregação e dissolução da família.”17 No Livro Parte dedicada puros ao Direito de Família, o Código Civil IV, regula os Especial, direitos familiares e os patrimoniais. O Código Beviláqua também seguia esta orientação, diversa da disciplina do Code Napoléon, pois neste o regime de bens é tratado junto aos contratos e sob o título “Du Contrat de Mariage et des Régimes Matrimoniaux” – art. 1.387 usque 1.581. O Code não regula o núcleo familiar de uma forma unitária, mas através de institutos isolados e poucas vezes empregando o vocábulo família.Mazeaud, Mazeaud e Chabas preconizaram, para o ordenamento francês, a elaboração de um Código de

Família que reunisse “todas as regras de direito privado e de direito público consagradas à família”, vaticínio este que ainda não se confirmou.18 Tendo em vista os seus numerosos efeitos jurídicos, o casamento é objeto de minucioso regulamento legislativo, em verdadeiro contraste com a simplicidade do regulamento da união estável, geradora igualmente de entidade familiar. Reminiscência da época em que o vínculo era indissolúvel, casamento é negócio jurídico matrimonial solene, precedido de extensao formalidade. A Lei Civil dispõe, entre outros fatos ligados ao casamento, sobre os procedimentos preliminares, sua celebração, prova, invalidade, eficácia, dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, além da proteção da pessoa dos filhos.

8.NATUREZA Constituem indagações distintas: a natureza jurídica da família e a do ordenamento que a disciplina. Embora alguns juristas tenham atribuído à família a natureza de pessoa jurídica, tal entendimento não prevalece na esfera doutrinária, pois a prática não revela a necessidade da personalização do pequeno grupo, nem o ordenamento jurídico o enquadra na modalidade. Legaz y Lacambra entende que o reconhecimento da família como sujeito de direito “não é, em realidade, necessário para valorar sua

significação na ordem social nem tem nada que ver com sua essência ética e comunitária”. Na prática, os direitos subjetivos da família têm por titulares cada um de seus membros. Os interesses existentes na família são administrados por seus respectivos titulares e o eventual ingresso em juízo deve efetivarse por quem necessita de tutela moral ou econômica. Como afirma Massimo Bianca, a família não é um centro autônomo de imputação de direitos e deveres. Em igual sentido preleciona Pietro Perlingieri, ao salientar que a família não é titular de interesse autônomo e distinto de seus membros. Toda concepção que erige o interesse familiar acima do individual deve ser rejeitada. O valor da pessoa deve ser respeitado na vida interna da entidade familiar. Tal conclusão não contraria a opinião de quem 19

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vê na proteção aos membros da família objetivos de fortalecimento do pequeno grupo social. A discussão em torno da matéria comporta apenas a análise de lege ferenda, ou seja, a cogitação em torno da conveniência de o legislador atribuir personalidade jurídica à família. Entre as dificuldades que se apresentariam na prática a definição dos integrantes da família seria uma delas. Além disto, haveria maior incidência de normas cogentes instituição. Argumento válido em nosso país é o envolvendo fato de que asacategorias de pessoas jurídicas são as definidas no Código Civil (arts. 40 e segs.) e em leis especiais, como a sociedade de economia mista e as empresas públicas, não se encontrando entre elas a entidade familiar.22 Na esteira da maioria dos autores, reconhecemos na família uma instituição, conforme a teoria de Maurice Hauriou (18561929), que se aplica à sociedade, seus grupos, ao Direito e ao próprio Estado, que seria a instituição das instituições. Para o jurista-filósofo francês, instituição uma ideia obra doa realizar-se em um grupo asocial, que seé organiza em de função objetivo eleito e atua em comunhão, buscando a sua realização concreta.23Segundo P uig Brutau, “a instituição é um modo organizado de desempenhar uma atividade” ;24 assim, nem toda atividade desenvolvida configura instituição, apenas a que possui uma ideia a realizar e reúne pessoas e normas, para a viabilização do objetivo definido. Como instituição, a família é um grupo social organizado por normas estatais e regras internas, voltados os seus membros para a realização de determinados fins. Quanto à natureza Direito de Família, tem-seCivil, em primeiro lugar que constitui umdodos sub-ramos do Direito o mais sensível à influência da moral e o que abriga mais regras de ordem pública.25Esta última característica não autoriza o seu deslocamento para a esfera do Direito Público, pois nele prevalece o interesse das pessoas naturais, seus verdadeiros destinatários.26 Em trabalho jurídico sempre invocado, o jurista italiano Antonio Cicu sustentou o enquadramento do Direito de Família no quadro do Direito Público. Formulou a sua tese recorrendo a dois argumentos básicos. No primeiro, visualizou no

Direito de Família a existência de órgãos e funções, a exemplo do Direito Administrativo. A família, ao reunir pessoas físicas, apresenta relações de natureza orgânica, onde seus membros se interdependem e se subordinam aos fins colimados. Em segundo lugar, entendia que as relações jurídicas entre os componentes da instituição familiar não seriam de coordenação, mas de subordinação, característica esta do Jus Publicum.27 Embora o interferência Estado tenhanasinteresse no fortalecimento das famílias, a sua relações visa apenas à tutela das pessoas. Diferentemente se passou na extinta União Soviética, onde o Estado exercia amplo domínio sobre a família, considerada célula da educação comunista. Daí, dizia o jurista G. Sverdlov:“As formas de ajuda do Estado à família são múltiplas

e diversas e seu desvelo pelos cidadãos soviéticos afeta todos os âmbitos da vida familiar.” Com a interferência máxima do Estado, o Direito de Família, que alcançava apenas as relações instituídas pelo casamento, havia de ser público, necessariamente. 28

A família constituía, assim, instrumento ideológico do Estado marxista. Um terceiro enquadramento do Direito de Família foi proposto pelos espanhóis Poveda, Rodríguez e Rubio, ao identificá-lo como “una rama o aspecto del Derecho Social”, dada a sua evidente função social.29Tal opinião não encontra ressonância na doutrina, pois desloca o foco do binômio polarizador – público e privado – para uma terceira classe, que ainda não obteve aceitação científica. Por outro lado, o interesse predominante neste sub-ramo é dos membros da família e, indiretamente, sociedade e do Estado. Fosse a função referencial da daclassificação, haveríamos de situar nasocial classeo apontada a disciplina dos contratos e da propriedade, pois cumprem também função social. Dada a natureza residual do Direito Civil, que conserva as instituições jurídicas que não alcançaram ainda plena autonomia, da mesma forma que se cogitou da descodificação das Obrigações, a fim de constituir um código próprio, autores há, como Antônio Chaves e Sílvio de Salvo Venosa,30 que preconizam a elaboração de um Código de Família, destinado a reunir toda a

matéria afeta à associação doméstica e institutos afins. Alguns países da Europa Oriental chegaram a promulgar o seu código especializado, sob a influência soviética. Seguindo a orientação socialista, Cuba também promulgou o seu Códex. Por mera coincidência, dizem Poveda, Rodríguez e Rubio, tais Estados adotaram a linha programática de Antonio Cicu. 31 Mais tarde, em março de 1996, entrou em vigor na Rússia o seu quarto Código de 32

Família. A oopção Estados, todavia, de modernizar Direitodademaioria Família,dos mediante a revisão em foi suasa leis, como a Alemanha, a Itália, a França, a Espanha e o Brasil, entre outros. Ao analisar este fenômeno de desprendimento de sub-ramos do Direito Civil, para constituir ramos próprios, como ocorreu com o Direito do Trabalho e o Comercial, Clóvis Beviláqua afirmava a sua convicção de que o processo de perda de substância ainda não se encerrara. Tinha-se ali o vaticínio de que, no futuro, a partir do Direito Civil, formar-se-iam outros ramos de 33

Direito Privado.a partir Não obstante a tendência formação de novos ramos jurídicos do Direito Civil, bemà como o surgimento de microssistemas que se destacam do Códex, o notável civilista Lafayette Rodrigues Pereira via obstáculos de natureza lógica para os processos de autonomia: “O Direito Civil é um todo orgânico, cujas partes integrantes são entre si tão intimamente ligadas, que é quase impossível dividi-las sem ao mesmo tempo mutilá-las.”34

9.CARACTERES De um modo mais oucaracteres menos uniforme, Direito de Família alguns básicos: a doutrina aponta no 9.1. Eticidade A moral influencia, com diferentes níveis de intensidade, os vários ramos da árvore jurídica. A sua presença é maior no Direito de Família. Como expõe Roberto de Ruggiero, antes de ser uma instituição jurídica, a família é um organismo ético e “da ética é que procedem os mais essenciais preceitos que a lei chama a si, pressupõe ou faz próprios, transformando-os em

preceitos jurídicos...” Na visão do autor peninsular, tal característica explica a existência neste sub-ramo de preceitos com sanção atenuada ou ausente, optando o legislador por deixar a proteção de alguns interesses ao sentimento ético e às regras de trato social.35 Estas, como se sabe, possuem também mecanismos peculiares de constrangimento e de sanção. 9.2. Perm anên c ia do s d ireito s -d everes A vida familiar exige a titularidade de direitos e deveres, que são indissociáveis de seus membros. Se entre o homem e a mulher há reciprocidade de direitos e deveres, não se pode afirmar que haja sempre igualdade jurídica entre todos os membros da família. Enquanto no exercício do poder familiar, os pais têm o direito de usufruto sobre os bens dos filhos (art. 1.689, I, CC) e estes não detêm direitos correspondentes. Os direitos-deveres são inerentes, necessários, à relação familiar, pois sem eles a vida de família não alcança amplamente a sua finalidade. Daí o seu caráter irrenunciável, intransmissível, imprescritível e inderrogável. Alguns direitos de família sujeitam-se, porém, a prazos decadenciais, como o de postular a anulação do casamento (art. 1.560, CC). Discorrendo sobre o tema, Jefferson Daibert exemplifica os caracteres:“Ninguém pode casar-se mediante

termo ou condição; ninguém pode transferir a paternidade; ninguém pode eximir-se aos deveres de pai e marido.” Entre as características do Direito de Família, Poveda, Rodríguez e Rubio incluem a maior importância dos deveres familiares em relação aos direitos, entendendo que os vínculos se formam menos para a concessão de direitos do que para a sujeição aos deveres, tanto que o abuso pode levar à privação dos poderes imanentes ao vínculo. 36

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9.3. Prevalê n c ia do in teress e fam iliar so b re o individual Ao dispor sobre direitos e deveres na associação doméstica, o legislador não contempla o indivíduo isoladamente, senão enquanto membro do grupo social e agente voltado para a realização dos fins a que se propõe a instituição. Enquanto nas

demais esferas do Direito Privado, inobstante a moderna exigência de observância da função social dos contratos e da propriedade, tutela-se o interesse individual e particular das pessoas físicas ou jurídicas, no Direito de Família os comandos visam a reforçar os elos morais que vinculam os membros do grupo social. Puig Brutau enfatiza tal característica: “O interesse individual é substituído por um interesse superior, que é o da

família, e, é para necessidades desta, e não para as do indivíduo que seas concede a tutela jurídica.” 38

9.4. A c o g ên c ia d as n o rm as ju ríd ic as O princípio da autonomia da vontade sofre um amplo esvaziamento no Direito de Família, que é dominado por regras de ordem pública. A importância da organização familiar é tão relevante que a sua definição fundamental se faz a partir da Constituição da República. A autonomia da vontade se reduz a pequenos espaços, como o da escolha do regime de bens. Havemos de distinguir, passagem, vida familiar e Direito dea Família. Este é pleno nesta de normas cogentes, que estruturam instituição; já a vida familiar é conduzida por uma fórmula singular, adotada por quem possui o poder familiar. Como a solidariedade se desenvolve no seio da família, é uma questão interna do grupo, que apenas deve observar certos limites estabelecidos em lei. Os deveres de natureza econômica, neste sub-ramo do Direito Civil, não se revestem dos caracteres próprios das Obrigações, onde as partes personalizam a sua relação, fixando em cláusulas as regras a serem seguidas. Enquanto naslivremente, obrigaçõesnoas âmbito partes podem delegar poderes de representação das relações familiares os direitos e deveres são exercitados diretamente, excetuando-se alguns poucos permissivos legais, como o de celebração do casamento por procuração. A transmissão de direitos, fato comum no campo patrimonial, descabe nos estados pessoais. Não há cessão de direito nas relações puras de família. Enquanto a renúncia aos direitos subjetivos é prática admitida no domínio das obrigações em geral, não tem assento no Direito de Família. É possível, em

determinadas situações, que se deixe de exercitar o direito, fato este que não se confunde com a renúncia. 9.5. Potestades familiares Para a realização dos objetivos da instituição familiar os membros investidos de poder não são titulares de direitos subjetivos, tais como existem nos demais domínios do Direito Civil, mas de potestades, que são poderes inerentes a quem possui deveres familiares a serem cumpridos. Se os pais, que detêm o poder familiar em relação aos filhos, possuem o dever de lhes dar instrução, as gestões que visam à efetivação de tal objetivo não emanam de um direito subjetivo correlato ao dever jurídico, mas de sua potestade, cujo conceito não se confunde com o direito potestativo. Potestade jurídica, por alguns denominado direito-dever, são poderes de que se acha investido quem deve praticar atos em favor de outra pessoa, incapaz de cuidar de seus próprios interesses. O titular da potestade não age em função de um interesse próprio, mas de outrem.39 9.6. Finalidad e tu tela r O conjunto dos institutos de que se compõe o Direito de Família tem por finalidade a proteção da família. Na opinião de Arnaldo Rizzardo esta seria a principal característica deste subramo do Direito Civil.40

10.A ULTRATIVIDADE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 Por imposição da Constituição Federal – art. 5º, inciso XXXVI –, a lei nova não pode desconstituir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, regularmente estabelecidos. Respeitado o princípio, que expressa o valor máximo de segurança jurídica, as disposições de ordem pública, instituídas pelo Código Civil de 2002, aplicam-se imediatamente, observada a ressalva do art. 2.039, inserta no Livro Das Disposições Finais e Transitórias.O regime de bens, aplicável aos casamentos celebrados antes da vigência do atual Códex, continua regulado

pelas regras do Código Beviláqua (arts. 256 a 314). Embora a perda de vigência, tais regras apresentam eficácia residual.41 Como observa Sílvio Rodrigues, durante muitos anos a comunidade jurídica conviverá com os dois estatutos patrimoniais do casamento.42 Despicienda a regra do art. 2.039 do Códex, pois a tal resultado se chegaria com os princípios aplicáveis ao conflito de leis no tempo. Historicamente o dispositivo se explica, pois, em suaart. redação primitiva, aprovada pela amplo, Câmarapois dos continha Deputadoso (então 2.067), o enunciado era mais aposto “mas se rege pelas disposições do pr esente Código”.43 Consoante entendimento doutrinário, o permissivo do art. 1.639, § 2º – alteração do regime de bens –, estende-se aos casamentos anteriores à vigência do atual Código Civil, que têm a sua disciplina, quanto aos demais aspectos, nas regras do Código de 1916.

11.ESTADO DE F AMÍLIA E NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

11.1. Es tad o d e fa m íli a As pessoas se qualificam, juridicamente, de acordo com o estado civil, que é o conjunto de atributos complementares à personalidade.44 O estado civil não é direito, mas relação jurídica da qual dimanam direitos e deveres, como adverte Nicolas Coviello.45Na definição do jurista italiano, estado civil “é a posição que a pessoa tem relativamente à sociedade política ou à família”, e, na de Planiol, Ripert e Savatier, são “certas qualidades que a lei toma em consideração para provocar efeitos jurídicos”.46As regras que dispõem a respeito são de ordem pública. Estado civil é o gênero de que são espécies: o estado de família, o estado político ou de cidadania e o estado individual.47 O estado de família consiste na posição que a pessoa ocupa em face das entidades familiares. Tal estado constitui um dos critérios de identificação e corresponde ao chamado status familiaedos romanos. 48Estes possuíam, ainda, o estado de liberdade (status libertatis), perante o qual podiam

ser livres ou escravos, e o estado de cidadania ( status civitatis), que os dividia em cidadãos (cives) e peregrinos (peregrini).49 Os direitos e deveres, no âmbito familiar, dependem da qualificação das pessoas, a qual se divide em razão da entidade familiar, do parentesco e da afinidade. De acordo com a posição que ocupa em face da entidade familiar, a pessoa pode ser: solteira, casada, divorciada, separada, viúva ou convivente. O estado de família como parentesco é aavós relação existente entre descendente e ascendente (pais e filhos, e netos) ou pessoas que descendem de um ancestral comum (irmãos, tios e sobrinhos, primos). Naquele, o parentesco se dá em linha reta; neste, em linha colateral ou transversal e limitado até o quarto grau.50 Finalmente, o estado de família se manifesta por vínculo de afinidade, que é o elo estabelecido entre os parentes de um cônjuge ou companheiro e o seu consorte, limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos. O estado de família possui, quanto à posição em face da , a mutabilidade como pode uma ocorrer de suas entidade familiar características. A mudança no estado de família em razão de fato jurídico stricto sensu oulato sensu. O estado de viuvez advém de um act of God, enquanto o de casado decorre de negócio jurídico, que é fato jurídico em sentido amplo. É mutável, ainda, o estado de família decorrente da afinidade que não seja em linha reta, todavia é imutável quanto aos demais vínculos de parentesco. Além da mutabilidade (com as ressalvas apontadas), a doutrina aponta três outras características básicas: indivisibilidade, e imprescritibilidade. Diz-se fracionamento. que o estado Não de indisponibilidade família é indivisível, dado que não comporta é possível que, para determinadas situações, a pessoa seja considerada solteira e para outras, casada. O estado de família é irrenunciável, pois ninguém pode abdicar, por exemplo, da condição de pai ou de filho. A imprescritibilidade do estado de família significa que não se pode perdê-lo pelo decurso do tempo. A posse do estado, empregada na literatura e na práxis, por si só não atribui direitos nem impõe deveres. É uma situação de fato, que gera uma presunção vencível por prova em contrário. 51

Assim, a criança não registrada e que vive em companhia de um homem e de uma mulher revela a posse do estado de filho do casal. Na lição de Planiol, Ripert e Savatier, “a posse do estado não pode, por si só, criar uma situação jurídica regular”. 52 11.2. Norm as de Dire ito I nternacion al Priva do De acordo com a sistemática brasileira, estabelecida no art. 7º da Lei de de Introdução (Decreto-Lei nº 4.657, 4.09.42),àso normas conflitodo deDireito leis noBrasileiro espaço, pertinente aos direitos de família, resolve-se aplicando-se a lei do país do domicílio da pessoa. Quando esta não possui domicílio definido, considera-se o lugar de sua residência ou o local onde se encontre. Tais critérios aplicam-se igualmente quanto ao começo e fim da personalidade, ao nome e à capacidade. A fórmula do art. 7º, que gerou o domicílio familiar, na opinião de Oscar Tenório “tem significação que se relaciona com o domicílio conjugal ou familiar”.53 domicílio do casal, eleito de oscomum acordo, comunica-se aos Ofilhos não emancipados. Caso cônjuges ou companheiros tenham domicílio separado, prevalecerá, para os incapazes, o que lhes for mais conveniente.54 Na hipótese de mudança de domicílio, os critérios a serem observados são os destinados ao conflito de leis no tempo, ou seja, as regras de Direito Intertemporal.55 O domicílio, conforme adverte Oscar Tenório, é matéria de Direito Privado; assim, ainda que o estrangeiro ingresse em nosso país irregularmente, desde que passe a residir aqui com ânimo definitivo (art. 70, CC), sujeitar-se-á à lei brasileira quanto aos direitos de família.56

12.AÇÕES DE ESTADO Tendo em vista a possibilidade de mudança no estado civil (estado político, de família e individual ), é possível obter-se judicialmente, para algumas hipóteses, a alteração mediante as ações de estado. Estas visam, no dizer de Planiol, Ripert e Savatier, “à criação ou à destruição de um estado”. 57 Tais ações são também denominadas prejudiciais por influência de Roma, onde não visavam a uma condenação e antecediam as ações

principais. A praejudiciase aplicava aos direitos de família, questões de estado e algumas relações patrimoniais. Entre as questões de estado destacava-se o processo causa liberalis, cuja finalidade era apurar se a pessoa era livre ou escrava. Eram comuns, também, as ações prejudiciais que se destinavam a declarar a paternidade ou maternidade.58 Relativamente ao estado de família, configuram ações de estado, entre outras, as que pretendem o decreto o reconhecimento ou exclusão de paternidade. Há dedesedivórcio, distinguir ação de estado, com a qual se pleiteia a declaração de determinado estado de família, como a de companheiro em união estável, de ações decorrentes do estado de família, como a de alimentos. Na orientação do civilista Sílvio de Salvo Venosa, as ações de estado possuem as mesmas características do estado de família.59

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Co n c eito d o D ireit o d e Fam ília. Direito de Família é a esfera do Jus Privatum que dispõe sobre as entidades familiares, ou seja, núcleos constituídos por relações de parentesco biológico, civil, socioafetivo, ou por pessoas naturais dispostas a viver entre si uma comunhão de interesses afetivos ou assistenciais. Sub-ramo do Direito Civil, as suas maiores diretrizes advêm da Constituição Federal que, nos arts. 226usque 230, dispõe sobre a família, a criança, o adolescente e o idoso. De outros sub-ramos do Direito Civil recebe alguma influência, como do Direito das Coisas (usufruto, uso e hipoteca), do Direito das Sucessões (relação entre parentesco, entidade familiar e direito à herança). No Direito Penal há tipos de crimes específicos contra a família. Nos demais ramos há esparsas conexões com o sub-ramo ora em estudo. ■Ex eg es e d o Di rei to d e Fam íli a e fu tu ras c ri ações . As disposições do Direito de Família, bem como dos demais departamentos da ordem jurídica, devem ser considerados à luz dos princípios constitucionais, sejam estes de caráter geral ou específico. Entre aqueles se

destaca oprincípio da dignidade da pessoa humana, que serve de apoio, na lição de alguns doutrinadores, ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Os princípios basilares do Código Civil de 2002 (eticidade, devem socialidade, operabilidade) condicionar, também, a compreensão e aplicação do Direito de Família. Fonte s do sub -ra m o Em sua srcem remota, o nosso ■ ordenamento familiar .liga-se ao Direito Canônico, do qual se desprendeu nas últimas décadas do século passado, quando foi instituída a lei do divórcio. Atualmente, em termos normativos, o sub-ramo se estrutura a partir da Constituição. Além do princípio da dignidade da pessoa, elemento fundante do Estado Democrático de Direito, aquela fonte dispõe amplamente sobre a família no conjunto dos arts. 226 a 230. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) contém

princípios e normas afetam extravagante, diretamente o Direito Família. Além da que legislação temos deo Código Civil, que no Livro IV da Parte Especial dispõe amplamente sobre o instituto sub examine. Há tendência de criação de um código ou estatuto de Direito de Família. ■Ob je to e c la s s if ic açãoO . sub-ramo contém disposições afetas aos direitos familiares puros, que abordam a instituição doméstica, e osfamiliares patrimoniais, disciplinadores dos assuntos pertinentes aos interesses patrimoniais. Os direitos familiares puroseconômicos tratam dasou entidades familiares, da filiação, da adoção, do poder familiar, da tutela e da curatela. Os institutos patrimoniais regulam o regime de bens, de alimentos, de bens de família, entre outros. ■Nat u r eza ju r íd ic a. Família é uma instituição social gerida pelos consortes no limite imposto pela legislação. Não constitui pessoa jurídica, de vez que os cônjuges e companheiros dispõem, automaticamente, do poder de organizá-la sem a necessidade de ser reconhecida como

personalidade jurídica. Quanto à natureza do Direito de Família tem-se que, apesar de integrar o Direito Privado, dispõe de regras coercitivas ao lado das dispositivas. Alguns poucos juristas enquadram esse sub-ramo do Direito Civil na esfera do Direito Público, considerando esse conteúdo de normas de ordem pública. ■Caracteres. Eticid ade : Embora presentes em todos os ramos jurídicos, os dado princípios morais possuem acento maior no sub-ramo, que os pais são responsáveis pela educação e caráter dos filhos. Perm anên c ia d o s direitos-deveres os : consortes, uma vez que se propõem à comunhão de vida, possuem reciprocidade de direitos e deveres. Os laços jurídicos com os filhos se caracterizam mais pelos deveres dos pais de zelarem pela criação e formação deles enquanto menores. Prevalê n cia d o in teress e fam iliar s o br e o individual :os princípios e regras do sub-ramo em estudo visamAsa necessidades reforçar os elos que ficam ligam os da família. desta emmembros primeiro lugar. A c o g ên c ia d as n o rm as j u ríd ic as : O princípio da autonomia da vontade prevalece no âmbito do Direito das Obrigações, enquanto no Direito de Família tal princípio é exceção, aplicável em poucos institutos, como na escolha do regime de bens. Potestades familiares : os pais não possuem direitos subjetivos em relação aos filhos; correlato aos deveres é a potestade familiar, que é o poder de cumprir o dever jurídico em favor de Finalidade outra pessoa, de à gerir interesses. tu tela r incapaz : a proteção famíliaseus éa grande finalidade do sub-ramo em estudo. ■Ultrativid ade do Códig o Civi l de 1 91 6. Este Códex continua aplicável aos regimes de bens dos casamentos realizados antes do início da atual codificação. Entretanto, a norma atual permissiva da alteração do regime de bens estende-se àquelas uniões. ■Es ta d o d e fa m íli a. Estado de família é a referência que se faz à posição da pessoa em face das entidades

familiares, do parentesco e da afinidade. Em relação às entidades familiares, as pessoas podem ser: solteiras, casadas, divorciadas, separadas, viúvas ou conviventes. O estado de família, em relação ao parentesco, pode ser: de ascendente ou descendente (elo entre pais e filhos; avós e netos), parentesco em linha reta; pessoas que têm um ancestral comum (irmãos, tios e sobrinhos, primos), parentesco em grau. linha Ocolateral ou transversalcujo e contado até o équarto parentesco por afinidade se forma pelo elo entre parentes de um cônjuge ou companheiro e o seu consorte. Tal parentesco se limita aos ascendentes, descendentes e irmãos. Características básicas do estado de família: mutabilidade, indivisibilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade. A chamada posse de estado é uma situação de fato geradora apenas de uma presunção relativa. É o estado, por exemplo, da criança não as de registrada queacion vive alemPrivado poder de umcaso casal. Direito I ntern : Em deNorm conflito de normas no espaço pertinente aos direitos de família, à luz do Direito pátrio, prevalece a lei do país do domicílio da pessoa. Igualmente em relação ao início e fim da personalidade, nome e capacidade. ■A ções d e es tad o . Recebem tal denominação as ações judiciais que visam à alteração do estado civil (político, de família e individual). ___________ 1

Direito§ de 1943, 3º, Família p. 20. , 7ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos, 2V. em Antônio Elias de Queiroga, Curso de Direito Civil – Direito de Família, 1ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 2. 33ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, DGJ nº 10408-9/195 (200402353646), pub. no Diário de Justiça, edição de 16.05.2005. 4V. art. 226 da Constituição Federal e art. 1.723 do Código Civil. 5Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro , 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1981, § 97, p. 165. 6Curso de Direito Civil – Obrigações, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, vol. 2, § 8º, p. 36. 7Op. cit., p. 3.

V. em P. González Poveda, J. M. Martínez-Pereda Rodríguez e J. M. Paz Rubio, Tratado de Derecho Civil – Derecho de Familia, 1ª ed., Barcelona, Editorial Bosch S.A., tomo V, 2003, p. 20. 9Op. cit., p. 1.100. 10“Da Proteção Social à Família”, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 13, janeiro-março de 2003, p. 265. 11Na França, os princípios defendidos pela Igreja, sobre a organização familiar, foram objeto de críticas dos filósofos do séc. XVIII, que postulavam a instituição do divórcio e a união livre, além de igualdade de 8

direitos filhos etnascidos do casamento, então chamados filhos naturais.aos Cf.Henri Léon fora Mazeaud, Jean Mazeaud et François Chabas, Leçons de Droit Civil – La Famille, 7ª ed., Paris, Montchrestien, 1995, tomo I, 3º vol., § 684, p. 20. 12“O Direito de Família e o Código Civil de 2002 – Algumas Considerações Gerais”, Revista Forense, vol. 364, novembro-dezembro de 2002, p. 154. 13História do Novo Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 269. 14Sobre a inexistência de hierarquia entre as entidades familiares, diz Jones Figueirêdo Alves: “... discute-se a hierarquização constitucional do casamento, como entidade familiar fundamental, a teor da parte final do § 3º do art. 226 da Carta Magna, ao dispor que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento. Como a convertibilidade não se constitui, entretanto, pressuposto necessário à configuração dessa nova entidade familiar, compreendendo mera faculdade, não há cogitar, daí, tal hierarquia.” “Algumas Questões Controvertidas no Novo Direito de Família”, em Novo Código Civil – Questões Controvertidas, obra coletiva coordenada por Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2004, § 2.1, p. 315. 15Analisando a temática, Heloísa Helena Barboza concluiu: “Parece razoável afirmar que a Lei nº 10.406, de 2002, revogará as disposições que com ela forem incompatíveis, ainda que constantes de ‘lei especial’,

alcançando, igualmente, as matérias que tenha regulado inteiramente. A questão, contudo, é complexa, exigindo análise pontual...”. Op. cit., p. 159. 16Inequivocamente a divisão de matérias do Código Civil, pertinente ao Direito de Família, não observou rigoroso método lógico, pois não situou alguns institutos jurídicos (união estável, tutela ePatrimonial. curatela) em qualquer de suas divisões maiores: Direito Pessoal e Direito 17Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud et François Chabas, op. cit., 1995, tomo I, 3º vol., § 684, p. 3. 18Op. cit., § 685. 19Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1961, p. 757. 20Op. cit., tomo 2, § 7º, p. 10. 21Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional , 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, § 156, pp. 245 e 246. 22Compartilha desta opinião o civilista Sílvio Rodrigues, Direito Civil – Direito de Família, 28ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, vol. 6, § 2º, p. 7.

Na síntese de Maurice Hauriou, as grandes linhas de sua teoria são as seguintes: “Uma instituição é uma ideia de obra ou de empresa que se realiza e dura juridicamente em um meio social; para a realização desta ideia, organiza-se um poder que reúne os órgãos necessários; por outra parte, entre os membros do grupo social interessado na realização da ideia, produzem-se manifestações de comunhão dirigidas por órgãos do poder e regulamentadas por procedimentos. ” La Teoría de la Institución y de la Fundación, 1ª ed. argentina, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, p. 39. 24José Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil , 2ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, S.A., t. IV, 1985, § 1, p. 2. 25Em síntese precisa, Carlos Alberto Bittar se posiciona a respeito: “ A publicização desse campo não lhe retira, seja quanto à srcem, ao objeto, às funções e aos efeitos, o cunho de Direito Privado, como especialização no plano do Direito Civil. Mas suas normas, por constituírem regras de ordem pública, prosperam sobre a vontade individual... ”. Op. cit., p. 1.000. 26Cf. Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón, op. cit., p. 37. 27Embora conclua que se trata de um dos ramos do Direito Privado, Arnaldo Rizzardo considera o Direito de Família sintonizado ou próximo ao Direito Público, tomado este em sentido amplo. Direito de Família, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, pp. 1/6. 28“El Derecho de Familia Sovietico”, em Fundamentos del Derecho Sovietico , obra coletiva da Academia de Ciências da URSS, coordenada por P. Romashkin, 1ª ed., Moscou, Ediciones em Lenguas Extranjeras, 1962, p. 434. 29Op. cit., p. 14. 30Antônio Chaves, Tratado de Direito Civil , 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, vol. 5, tomo 1, p. 44; Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., § 1.5, p. 27. 31Op. cit., p. 18. 32A respeito, v. em A Família Mutante – Sociologia e Direito Comparado , de Semy Glanz, 1ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 202. 33Teoria Geral do Direito Civil , 3ª ed., Brasília, Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1966, p. 64. 34Direitos de Família, 5ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., 1956, p. 9. 35Instituições de Direito Civil , 1ª ed. da tradução por Paolo Capitanio da 6ª ed. italiana, Campinas, Bookseller, 1999, vol. II, § 45, p. 33. 36Direito de Família, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1980, p. 10. 37Op. cit., p. 14. 38Op. cit., § 2, p. 4. Vide, também, em Roberto de Ruggiero, op. cit., § 45, p. 36. 39Massimo Bianca define a potestade familiar como “ il complesso dei poteri conferiti ai genitori, o a chi li sostituisce, p er l’educazione e istruzione del minore e per la cura dei suoi beni. Trattandosi di poteri che devono essere 23

esercitati nell’esclusivo interesse del minore essi costituiscono un ufficio

privato”. Op. cit., § 10, p. 14.

Op. cit., p. 5. V., a respeito, Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8ª ed., São Paulo, 2002, p. 1.313. 42Op. cit., vol. 6, § 5º, p. 16. 43Sobre o histórico legislativo do art. 2.039, v. a exposição de José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, Novo Código Civil Comentado, 2ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 882. 44O vocábulo estado provém do latim status, us, que significa repouso, imobilidade, o qual deriva do verbo sto,as, eti, atum, are: 40 41

estar de pé, ser, manter-se. 45Nicolas Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, trad. espanhola da 4ª ed. italiana, México, Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1938, § 47, p. 163. V., também, em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, 1ª ed. brasileira, São Paulo, Max Limonad, 1955, vol. I, tomo I, § 33, p. 237. 46Nicolas Coviello, op. cit., § 47, p. 163; Marcel Planiol, Georges Ripert e René Savatier, Traité Pratique de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952, tomo I, § 13, p. 13. 47Sobre o presente tema, v. ainda o primeiro volume deste Curso, § 61. 48Em razão do estado político ou de cidadaniaas pessoas se dividem em nacionais ou estrangeiras; em face doestado individual podem ser: maiores, menores púberes ou impúberes; capazes, incapazes, relativamente incapazes; sexo masculino ou feminino; domicílio. 49V. a respeito em Álvaro Villaça Azevedo, Estado Civil, verbete da Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1979, vol. 33, p. 455. 50A definição do grau de parentesco, na linha reta, leva em conta o número de gerações existentes entre os parentes considerados (na relação de pai e filho, há apenas um grau; entre avô e neto, dois graus), enquanto na linha colateral parte-se de um dos parentes, buscando-se o ascendente comum, para depois descer até o outro (entre tio e sobrinho há três graus: do sobrinho ao pai, do pai ao avô e do avô ao tio). 51A indivisibilidade, de acordo com Planiol, Ripert e Savatier, “signifierait seulement qu’une personne ne peut avoir simultaném ent deux états différents dans ses rapports avec une autre, et se prévaloir alternativement des attributs de ces deux états”. Op. cit., tomo I, § 38, p. 40. 52Op. cit., tomo I, § 18, p. 16. 53Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, 1995, § 459, p. 245. 54V. a respeito Pedro Sampaio, Alterações Constitucionais nos Direitos de Família e Sucessões, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990, § 2º, p. 2. Sobre o tema, v. ainda o primeiro volume deste Curso, § 61. 55V. em Oscar Tenório, op. cit., § 461, p. 246. 56Op. cit., § 463, p. 247. 57Op. cit., tomo I, § 23, p. 22.

Cf. Eugène Petit, Tratado Elementar de Direito Romano , trad. da 9ª ed. francesa, Campinas, Russell, 2003, § 782, p. 886. 59Op. cit., § 1.7.1, p. 37. 58

DO DIREITO PESSOAL

TEORIA GERAL DO CASAMENTO Sumário: 13.15. Conceito de Casamento. 14. Importância Atual do Casamento. A Promessa de Casamento – Esponsais. 16. Agências de Casamento. 17. Natureza Jurídica. 18. Caracteres do Casamento.19. Finalidades. 20. O Casamento Religioso. 21. Efeitos Civis do Casamento Religioso.

13.CONCEITO DE CASAMENTO Ao longo da história o casamento tem sido, nas diferentes civilizações, a fórmula jurídica de constituição da família. Podemos defini-lo como negócio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas de sexo distinto, para uma plena comunhão de interesses e de vida.1 A sua importância advém do significado que a sociedade tradicionalmente atribui à família. Envolto em ritos e costumes os mais variados, o instituto jurídico atravessou os séculos e se mantém nas legislações, embora com disciplina diversificada em função da experiência de cada povo. Na terminologia jurídica e na linguagem comum o vocábulo casamentoapresenta duplo sentido: de um lado é referência ao negócio jurídico solene, que institui a relação de vida, e, de outro, é alusão ao estado familiar instituído. 2 Quando se afirma que o casamento é negócio jurídico bilateral, tem-se em mira o ato gerador do vínculo, e ao se identificar o casamento como comunhão material e espiritual o objeto considerado é o estado familiar. Ainda quanto à denominação, encontram-se nos textos jurídicos, além do vocábulo casamento, os termosmatrimônio, núpcias, consórcio. O termo casamento provém da reunião de duas palavras latinas: casa, ae(cabana) e mentum, que deriva do

verbo menisci (inventar, criar) ou do substantivo mens, mentis(espírito, alma, intenção). A junção terminológica dá a ideia do casamento: a intenção dos nubentes estabelecerem comunhão de vida em habitação comum. Matrimônio corresponde à junção de matris(mãe) e munium(ofício, ocupação), ou seja, encargo de mãe. Do latim nuptiae, nuptiarum, que significa cobrir com o véu, o vocábulonúpcias encerra o sentido de Finalmente, é termo srcinário casamento., consortii consórcio de consortium , vocábulo formado por cum e sors, sortis, equivalente em português 3 à sociedade ou consórcio. Como todo negócio jurídico o casamento é ato de vontade4 formalizado segundo o esquema da lei. Faticamente a família pode instituir-se independente do casamento, sem a intervenção do Estado, optando ou não o casal por uma cerimônia religiosa. Diante dos numerosos efeitos que a união provoca, tanto na organização familiar e sua repercussão no plano patrimonial relação à pois prole,a amoral práticaerevela a conveniência de um estatutoem regulador, a religião se mostram insuficientes para a solução das questões decorrentes da vida em comum. Embora os movimentos de contracultura pleiteiem o casamento homoafetivo, em nosso país a pretensão encontra impedimento, à vista do disposto no art. 226 da Constituição da República. Entretanto, decisões judiciais começaram a surgir, ao final de 2011, admitindo o casamento entre pessoas de igual sexo, mediante a conversão da união homoafetiva. Como toda instituição se propõe realizar determinados fins, no o casamento tem por objetivo a aformação de uma aliança plano da afetividade e dos interesses morais e materiais. A prole se apresenta como decorrência natural, dádiva do Criador nem sempre alcançada, seja por imperativos biológicos ou por opção do casal. O fundamental para a conservação do casamento, sob o aspecto jurídico, é o respeito, o esforço comum na defesa dos interesses familiares, a doação recíproca, que é ato de entrega e de solidariedade. Em poucas palavras: amor e responsabilidade. Enquanto estes valores

subsistirem, a aliança se perpetuará como elo de vida e relação jurídica.5 A plena integração dos cônjuges é não só uma garantia à continuidade da união, como também fator de crescimento individual. Se a relação familiar é sólida, harmônica, o espírito se encontra em condições de realizar projetos. Ao contrário, a falta de harmonia no lar retira dos consortes a paz interior, tão indispensável à vida saudável e à concentração de energia para as atividades Mais gravedos ainda negativos naprofissionais. formação e autoconfiança filhos.são os reflexos Civilistas há que apontam o exercício da sexualidade como a razão determinante do casamento. Orlando Gomes é enfático neste sentido: “O direito de família organiza relações humanas que derivam do instinto de reprodução. É, em síntese, a disciplina 6 da sexualidade.”Não diversa é a concepção de Clóvis Beviláqua: “O casamento é a regulamentação social do instinto de reprodução, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas vicissitudes, até à acentuação de sua forma vigente 7

entre os , povos cultos.” doutrina dos consagrados autores é monista de vez que A reduz a teleologia do casamento exclusivamente a um fator, descurando-se da abrangência em que a sexualidade se insere. Tanto no plano prático quanto no teórico, motivações de ordem moral e material concorrem para a busca do casamento. Há um apelo de natureza sexual, mas as uniões que se fundam apenas nesta causa tendem a se esgotar com o tempo, porque a beleza e a saúde não são perpétuas no gênero humano. A formação da prole, em igual sentido, é uma das finalidades do casamento, não a única. Há uniões sem filhos que realizam a comunhão A reprodução ordem se natural casamento; de daívida. não ser legítimo quefazumparte dos da cônjuges neguedoa realizá-la em caráter definitivo, recorrendo a métodos contraceptivos, ressalvada a hipótese de risco para a saúde da mulher. Quem age desta forma frustra um desejo natural do consorte e enseja um motivo para o divórcio. A eventualidade da prole gera para os pais o compromisso de prover as necessidades básicas de vida, educação e estudo de seus filhos. O casamento instaura uma relação por tempo indeterminado, não comportando termo inicial ou final, nem condição. Modestino

atribuiu-lhe duração perpétua: “Nuptiae sunt coniunctio maris et

fimenae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio” (i. e., “As núpcias são a união do homem e da mulher e consórcio para toda a vida, comunhão do direito divino e do humano”). Em nosso país, antes do advento do divórcio, a união era perpétua, pois o vínculo matrimonial era indissolúvel, dado que o desquite (separação) provoca apenas o término da 8

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sociedade conjugal. na união pelo casamento, antes de imperativo A exclusividade legal, é um traço peculiar da civilização, pensamento enraizado na consciência social. Não obstante, o legislador cuidou de impedir às pessoas casadas um novo enlace matrimonial, ex vi do art. 1.521, inciso VI, do Código Civil. Além disto, tipifica como delito a prática de bigamia, consoante a previsão do art. 235 do Código Penal. O casamento monogâmico não é fruto de mera convenção ou produto de uma cultura; corresponde a uma ordem que dimana da própria naturezanas humana, a qual exigecomum. instintivaSan e racionalmente exclusividade relações de vida Tiago Dantasa enfatizou a importância da monogamia, a qual atenderia mais ao interesse social do que ao particular: “É a sociedade, mais do que

o indivíduo, que está interessada em que o casamento seja monogâmico e que a exclusividade sexual se observe...”. O consagrado jurisconsulto destacou três pontos principais como fundamentos do casamento monogâmico. Partiu da premissa de que é preciso assegurar as condições essenciais à perpetuidade do casamento. O homem e a mulher apenas alcançam o apogeu de 10

suas forças,em a realização de seu se entregam plenamente uma comunhão de potencial, vida e estaquando não se efetiva senão em consórcio exclusivo. Em segundo lugar, reconheceu a existência de duas tendências nos indivíduos: uma que os induz à pluralidade sexual e outra que os leva ao exclusivismo. Este nasce da repugnância à ideia de que a pessoa amada possa manter, paralelamente, outra relação amorosa. O terceiro fundamento apontado é a necessidade de se limitar a vida sexual, pois a sua incontinência pode conduzir ao seu próprio aniquilamento e comprometer não apenas o casamento, mas estabelecer “o

princípio da decadência espiritual e da morte”. As teses expostas por San Tiago Dantas, nesta matéria, não se revelam incontroversas, mas são proveitosas para a análise de avaliação do casamento monogâmico. 11

14.IMPORTÂNCIA ATUAL DO CASAMENTO Por sua função social e familiar o casamento conserva a sua importância como instituição jurídica, embora a concorrência da união estável, da união homoafetiva e do concubinato, além do advento do divórcio. O seu valor se mantém, ainda diante das alternativas que se abrem à constituição de família. Até à década de setenta, era a única fórmula admitida pela moral social e por lei para a formação da sociedade doméstica. As demais uniões eram tachadas de espúrias. O Direito Canônico influenciava amplamente o Direito de Família do mundo ocidental e durante muitos séculos não se dissociavam as ideias de casamento e família.12 As mudanças sociais, implementadas pelo desenvolvimento tecnológico, industrial e econômico, abriram oportunidades de trabalho, permitindo às mulheres atividades fora do lar, inclusive em profissões liberais. Tais fatos, acrescidos da conscientização da igualdade moral entre os dois sexos, provocaram questionamentos nas relações conjugais, e o sentimento de opressão, quase sempre reprimido, evoluiu para o diálogo, daí advindo uma incidência maior de dissídios entre os casais. O número de separações ampliou-se e a sociedade obteve uma nova configuração. A impossibilidade de outro casamento, decorrente da indissolubilidade do familiar vínculomediante matrimonial, induziaTanto os descasados à recomposição uniões livres. as famílias assim formadas quanto a nova prole eram consideradas ilegítimase se mantinham à margem da proteção estatal. O Judiciário, que nos embates forenses coloca-se entre os fatos e a lei, alcançando tanto os problemas e angústias sociais quanto as carências e deficiências das instituições jurídicas, muito contribuiu, no terceiro quartel do século XX, para a humanização das relações de família, reconhecendo alguns direitos aos

companheiros e contribuindo, destarte, para o aperfeiçoamento da ordem jurídica. Na caudal da jurisprudência, algumas leis foram promulgadas, minimizando as discriminações existentes. Foi a visão liberal, justa e democrática do Constituinte de 1988 que trouxe a modernização em nosso Direito de Família, nivelando praticamente a união estável à instituição do casamento, além de situar a relação monoparental como entidade familiar. O princípio da eticidade, se identifica com aefetivamente justiça substancial e norteia novo Códex,que passou a iluminar o conjunto doso institutos de Direito de Família, sem distinção.

15.A PROMESSA DE CASAMENTO – ESPONSAIS 15.1. Con ceito e finalidade Sponsalia, conforme Florentino, “sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum” (i. e., “Os esponsais são referência e 13

promessa de futuras núpcias”). oDado o grau de que importância social e particular do casamento, negócio jurídico o institui é solene e exige a formal declaração de vontade, além da participação de representante do Estado. Antes da celebração do ato, é comum entre os pretendentes a cerimônia da promessa de casamento, fato social que se acha enraizado em nossos costumes. Por ele os pretendentes declaram a sua intenção, perante as famílias reunidas, de se casarem proximamente, sem a necessidade de definição de prazo ou data. É o noivado, juridicamente tratado por esponsais (sponsalia), menos frequente 14

na atualidade do que da no personalidade passado. Tal do período destina eaoà melhor conhecimento futuroseconsorte preparação das bodas. Acrescente-se que promessa pode existir, independentemente de tal cerimônia, traduzida por ações reveladoras da intenção de desposar alguém. Por não ser uma instituição jurídica, a celebração dos esponsais independe de qualquer requisito ou capacidade. Não se trata de fato jurídico, nem o acontecimento se encontra previsto em lei, embora não seja irrelevante sob o aspecto jurídico, como se aperceberá. Seria excessiva a declaração, segundo Planiol e Ripert, de “que o 15

Direito tem as promessas de casamento por inexistentes”.

15.2. Esc o rço h is tórico No Direito Romano, como etapa preliminar ao casamento, havia os esponsais, firmados diretamente pelos noivos ou pelo pater familias, sendo aqueles alieni iuris. Para o compromisso, exigia-se a idade mínima de sete anos à época de Justiniano, enquanto no Direito Clássico bastava o discernimento.16Nesta fase, um dos noivos não podia desistir unilateralmente da promessa para assumir um outro compromisso, sob pena de infâmia. No Direito Pós-Clássico, os esponsais (sponsalia) se assemelharam ao casamento, enquanto na fase anterior ambos se mantinham bem distintos. A infidelidade passou a caracterizar o adulteriume o noivo injuriado podia valer-se da actio iniuriarum. Este e outros efeitos, segundo Schulz, foram acrescidos aos esponsais por influência das ideias orientais e cristãs.17 Previstos anteriormente nas Ordenações, os esponsais integravam a Consolidação das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas na metade do século XIX. O negócio jurídico formalizava-se mediante escritura pública, na qual os pais de ambos pretendentes deveriam comparecer, ainda que estes fossem maiores de vinte e um anos. Caso os pais se recusassem, a celebração podia ser realizada desde que satisfeito o ofício de obediência e respeito. Era lícita a previsão de multa, para a hipótese de injusto repúdio (art. 86). Na falta de estipulação, ao juiz cabia apreciar as perdas, mediante “prudente arbítrio”, considerando as circunstâncias do ato de desistência. Ou seja, o juiz decidia por equidade. Posteriormente à celebração dos esponsais, a escritura era encaminhada ao juiz, em segredo de Justiça, que podia conceder ou denegar a licença (art. 83). Os autos eram queimados após seis meses da sentença. Na prática, segundo nota de Teixeira de Freitas, somente se usavam as escrituras quando os pretendentes firmavam pactos matrimoniais.18 Em seu Esboço, Teixeira da Freitas confirmou os esponsais, considerando-os na rubrica Dos Contratos de Casamento (arts. 1.237 a 1.253). Estes poderiam ser apenas esponsalícios ou ter por objeto, ainda, a instituição do regime de bens, doações entre os

esponsais de bens presentes ou futuros e quaisquer outros acordos não vedados em lei e não atentatórios aos costumes (art. 1.241). Cuidou o autor do Anteprojeto de discriminar, minudentemente, as cláusulas proibitivas. O art. 1.242 que trata da matéria é uma verdadeira demasia. 15.3. Efeito s p rátic o s d a pro m ess a Tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 não estabeleceram normas sobre os esponsais. A prática se insere apenas no âmbito dos costumes e tradições. O acordo firmado não tem o condão, por si só, de induzir à prática matrimonial. Esta há de resultar de uma livre manifestação da consciência, sem pressões ou constrangimentos que possam macular a pureza das declarações perante o celebrante. A promessa não é, assim, um ato negocial ou contrato preliminar.19 Por sua própria finalidade, que é de instaurar, futuramente, uma comunhão de vida e de amor, não há como se atribuir aos esponsais igual efeito ao do pactum de contrahendo, que gera obrigação de fazer, ou seja, de emitir declaração de vontade em contrato definitivo. Como se impor ao esponsal a prática prometida se não subsiste o elo de afetividade e o desejo íntimo de se estabelecer um consórcio de vida?20 Diz o provérbio que “a amar e a rezar a ninguém se pode obrigar”.Além do mais, como se observará da análise da natureza jurídica do casamento, este não constitui contrato, entre outras razões, porque não apresenta conteúdo econômico, embora reúna também interesses patrimoniais. A figura sub examine não se enquadra, pois, na categoria dos contratos preliminares, regulados no conjunto dos arts. Díez-Picazo 462 a 466 e daGullón, Lei “tampouco Civil. Comoé oportunamente lembram

lícito reforçar, direta ou indiretamente, a promessa mediante a estipulação de uma cláusula penal ou de qualquer outro tipo de prestação para o caso de incumprimento”. Embora não constitua negócio jurídico, os fatos que gravitam em torno da promessa de casamento podem caracterizar ato ilícito e, como tal, ensejar ação de perdas e danos morais e materiais. Conforme as circunstâncias do rompimento do noivado, é possível que a hipótese reúna os elementos necessários à 21

caracterização do ilícito civil, à luz do disposto no art. 186 da Lei Civil: a) ação ou omissão do agente; b) dolo ou culpa na base da conduta; c) dano material ou moral sofrido por outrem; d) nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano a outrem. A responsabilidade considerada, para efeito de ressarcimento, é asubjetiva, impondo-se o ônus da prova ao noivo preterido. A este cumpre demonstrar: a) a existência dos esponsais; b) o rompimento promessa peloseconsorte; c) osprovar danos que sofridos. Isto feito, à parteda adversa caberá, for o caso, a ruptura decorreu de motivo justo ou que o pretensor não sofreu danos morais ou materiais. Nas legislações que regulam o instituto e preveem indenização em caso de rompimento dos esponsais, havemos de concluir com Casati e Russo, para quem “trata-se de obrigação ex lege, que encontra a sua fonte em razão da justiça e da equidade”.22 Em dispositivo não reproduzido pelo atual Código Civil, o de 1916 previa uma hipótese semelhante, mas que não chegava a ser análoga da promessa de acasamento. art. 1.548, inciso III,à que determinava indenizaçãoTratava-se da mulherdoagravada em sua honra caso fosse “seduzida com promessas de casamento”. De acordo com a doutrina, a disposição alcançava tanto a mulher com menos de dezoito anos quanto a que atingisse a maioridade, pois o critério não era o do Código Penal. 23 A causa da indenização era o dano moral provocado pela sedução e não o rompimento de promessa de casamento, pois a noção desta não se confunde com “promessas de casamento”. Estas não passam de um engodo, de uma fantasia, tanto que a previsão legal não se inseria Direito de Família, mas naé compromisso esfera das Obrigações, enquantonoque a promessa de casamento bilateral e virtualmente se inclui naquele primeiro sub-ramo do Direito Civil. Os repertórios de jurisprudência registram diversos casos levados à Justiça pelo esponsal rejeitado e com pleito de ressarcimento. Se a circunstância do desenlace revela que o desistente ludibriou o outro esponsal, fazendo-lhe juras de amor, enquanto se relacionava com terceira pessoa, ao mesmo tempo em que a pessoa enganada fazia e executava planos de interesse

comum, como a aquisição de móveis, enxoval, caracterizado resta o ilícito e o direito à indenização. 24 O dano moral se patenteia quando o rompimento se efetiva sem justa causa e em condições tais que impliquem vergonha e humilhação para o noivo preterido. Há de haver precisão no critério de condenação do noivo desistente, tanto para a caracterização do ilícito quanto na fixação do valor a serdaindenizado. se impõe,e pois a aplicação automática obrigação Tal de cuidado ressarcimento a exasperação do quantum podem forçar um dos noivos a cumprir a promessa apenas pelo receio de vir a sofrer a condenação, quando se sabe que na base do casamento deve haver a declaração de vontade livre e espontânea do casal. Pothier revelou a sua preocupação quanto aos possíveis efeitos nocivos da fixação de elevadas arras, segundo Laurent.25 15.4. Di re ito Com para do Algumas legislações optaram por acompanhar os costumes e fixar algumas regras sobre os esponsais. Enquanto o Code Napoléon nada dispôs a respeito, o Código Civil alemão, de 1896, fixou alguns parâmetros, no conjunto dos arts. 1.297 a 1.302. Após esclarecer que os esponsais (verlöbnis) não fazem obrigatório o casamento, nem o cumprimento de eventual cláusula penal, o BGB dispõe sobre o direito à indenização quando um noivo descumpre a promessa sem um motivo poderoso. O ressarcimento deverá ser feito ao noivo prejudicado, bem como aos seus pais ou a terceiro que, em lugar destes, efetuou as despesas. Igual obrigação terá o esponsal que, por sua conduta, der causa à desistência. Em caso de coabitação durante o noivado, o esponsal prejudicado poderá pleitear, também, indenização por dano moral, em valor equitativo e em espécie. Quanto às doações feitas em razão da promessa, ambos os noivos poderão exigir a restituição dos bens. As ações judiciais correspondentes prescrevem-se em dois anos. Na esteira do BGB e seguindo seus princípios basilares, o Código Civil italiano tratou da matéria, ex vidos arts. 79 a 81. Após esclarecer que os esponsais não obrigam ao casamento, nem

ao cumprimento de eventual cláusula penal, o Códex permite o pedido de devolução das doações realizadas em razão da promessa, dentro no prazo decadencial de um ano, contado do dia em que se efetivar a recusa ao casamento. Desde que a promessa tenha sido feita por escritura pública ou particular, o noivo preterido poderá pleitear, no prazo de um ano da recusa dolosa ou culposa, o “risarcimento dei danni”. As despesas a serem indenizadas possuem por limite condições das partes. se à obrigação não apenas quemasrompe os esponsais, masSujeitaainda quem dá motivo à desistência do outro noivo. O Código Civil português de 1966, além de acompanhar em geral a orientação daqueles ordenamentos, acrescenta algumas regras, como a pertinente às restituições em caso de morte. O esponsal sobrevivo não é obrigado a entregar aos herdeiros do exnoivo as doações dele recebidas, mas em compensação ficará impedido de reaver as que fizera. Quanto aos retratos e correspondência, a Lei Civil faculta ao ex-noivo conservar os que se acham em seu poder a exigir seus que estavam com o ao de cujus. Relativamente ao edireito deosindenização, este caberá noivo preterido sem justa causa, bem como aos seus pais ou a quem efetuou despesas visando à realização do casamento. Também é cabível o ressarcimento quando o casamento não se realiza por incapacidade de um dos noivos, havendo dolo de sua parte ou de seus pais. O quantumda indenização deve ser calculado com equidade, sendo de um ano o prazo decadencial para a propositura da ação correspondente. A promessa de casamento encontra-se regulada entre os artigos 1.591 e 1.595. O Código Civil peruanoacrescentando de 1984 segue os não princípios básicos daquelas três codificações, que, sendo possível a restituição das doações revogadas, a reposição se fará em espécie. O Código andino regula a matéria nos arts. 239 e 240. O Código Canônico de Direito, de 1983, coloca-se acorde à boa doutrina e ao Direito Comparado, ao proclamar, no cânon 1.062, § 2º: “Da promessa de matrimônio não cabe ação para exigir a celebração do matrimônio, mas cabe ação para reparação dos danos, se for devida.”

16.AGÊNCIAS DE CASAMENTO À medida que a sociedade se torna mais complexa, de um lado pelo aumento dos índices demográficos e de outro pelo avanço tecnológico, surge a demanda por novas especializações. A própria necessidade de engajamento no mercado de trabalho desafia a criação de novos espaços para o aproveitamento da mão de obra disponível. Entre as numerosas ofertas de serviços, trazidas pela segunda metade do século passado, estão as que aproximam casais, visando à união pelo casamento. O vínculo jurídico que se estabelece entre o intermediário – empresa ou pessoa física – e a parte interessada enquadra-se no contrato de corretagem.26 A figura jurídica, entretanto, já existia em Roma, onde o proxeneta nuptiarumnada recebia, salvo acordo em contrário. A remuneração limitava-se à vigésima parte do dote e da doação nupcial, estabelecido em dez libras de ouro o limite máximo.27 O trabalho do corretor é de relacionar pessoas com vista à realização de negócios jurídicos, condicionado o pagamento à prática negocial. Ao dispor sobre a modalidade contratual, o Código Civil não discriminou as espécies de negócios jurídicos que podem figurar como objeto. Com apoio na doutrina de Spota, o jurista argentino Augusto César Belluscio distingue a corretagem matrimonial da simples mediação. Pelo primeiro contrato, a remuneração fica na dependência da eficácia do trabalho, ou seja, da realização do matrimônio, enquanto pelo segundo a contraprestação se torna obrigatória com a simples aproximação de pessoas interessadas em casar-se.28 A inserção do tema, nesta sequência do capítulo, segue a orientação de Messineo, para quem “em conexão com os

esponsais deve fazer-se referência à chamada corretagem matrimonial, ou seja, a admissibilidade e a licitude – ou não – de uma atividade desenvolvida por terceiros (com finalidade de lucro) para combinar um matrimônio (atividade de mediação)”. O agenciamento em questão é colocado em dúvida ou condenado eticamente por alguns autores, sob o fundamento de que poderia abrigar ou camuflar o delito de mediação para servir à lascívia de outrem (art. 227, CP) ou o de favorecimento da 29

prostituição (art. 228, CP). Nestas hipóteses não se teria agência de casamento, mas a sua distorção ou desvirtuamento. Considerado o lado prático das atividades, havemos de reconhecer tal possibilidade de fraude aos objetivos sociais da mediação. Sob o ponto de vista teórico os serviços se adaptam ao papel atribuído aos corretores no Estatuto Civil: mediação para a prática de negócios jurídicos, pois o casamento, induvidosamente, é ato negocial. este respeito, é valiosalevar a observação jurista Sílvio de Salvo A Venosa: “... é preciso em contadoque a relação pode ser socialmente útil porque incentiva o casamento, desde que se limite o corretor a dar informações e a colocar em contato os interessados, como em qualquer outra corretagem ordinária.” A união de casais deve ser espontânea, e, in casu, verificamos que artificiosa é apenas a apresentação, não o casamento eventual, pois este será um ato de livre deliberação da consciência. Enquanto o nosso ordenamento nada dispõe a respeito 30

da corretagempelo matrimonial , o dispõe: Código“Por Federal Suíço das Obrigações, art. 416, negociações de casamento não pode ser proposta ação pela pretensão do corretor ao salário.” Ao dispor neste sentido, o Código admite a licitude da medição, mas ao negar o direito de cobrança da remuneração situa a obrigação do devedor como natural, pois nega ao corretor o direito de ação.

17.NATUREZA JURÍDICA 17.1. A p r es en tação d o tem a A doutrina registra duas teorias fundamentais sobre a natureza jurídica do casamento: a contratual e ainstitucional. Em torno destas, gravitam variações de pensamento, que formam uma corrente mista, pois conciliam as duas posições antagônicas, como a concepção de Aubry e Rau, Planiol, Ripert e Esmein, Ruggiero e Maroi, que vislumbram no casamento um ato ou contrato complexo, ou a esposada por Eduardo Espínola, para quem a natureza jurídica seria de contrato sui generis ou de direito familiar.31 Planiol e Ripert reconheceram o ecletismo de sua opinião: “A só concepção que corresponde à

realidade das coisas é uma concepção mista: o casamento é um ato complexo, às vezes contrato e instituição...” Os romanos, mais práticos do que teóricos, não desenvolveram alguma teoria a respeito, dedicando a sua atenção às regras do matrimônio. De acordo com Planiol, Ripert e Boulanger, “parecem preocupados, sobretudo, por estabelecer as formas jurídicas que submeterão a mulher sob a manus 32

mariti séc. X e XVI, quandosob o casamento ”. Entre osestritamente uma instituição religiosa, a direção se da tornou Igreja Católica, não havia como se qualificar juridicamente o vínculo.33 O Código de Direito Canônico, de 1983, refere-se ao casamento como um pacto (foedus) e atribui a ele o caráter de sacramento quando os nubentes são batizados (cânon 1.055, § 1º).34Na Índia, o casamento é sacramental, como esclarece Prabhas C. Sarkar: “Sob a Lei Hindu a instituição do casamento é

sacramental, acompanhado de solenidade com rito religioso. Divórcio e dissolução de casamento são conceitos alheios ao 35

Direito Sob Hindu.” o título natureza jurídica,alguns autores indagam, também, se o casamento é instituto de Direito Público ou Privado. Tal questionamento foi analisado no capítulo anterior, quando estudamos a natureza jurídica do Direito de Família. Naquela oportunidade afirmamos que este sub-ramo, embora reúna normas de ordem pública, pertence ao Direito Privado. Tal conclusão se aplica ao instituto sub examine, núcleo básico do Direito de Família. 36

17.2. Te oria do con tra to Durante o séc. XIX a doutrina não discutia a natureza jurídica do casamento, pois na visão unânime dos juristas este constituía um contrato. O entendimento era prestigiado pela Escola do Direito Natural, do séc. XVIII, pelo Código de Direito Canônico, pela Assembleia Constituinte que sucedeu à Revolução Francesa de 1789 e, ainda, pelos adeptos da Escola da Exegese, no desenrolar do séc. XIX. Embora o anteprojeto do Código Napoleão houvesse optado pela teoria contratualista,37 à época da aprovação do projeto a doutrina não era tão homogênea, pelo que

se evitou o posicionamento, sob fundamento de que as definições eram cabíveis na esfera doutrinária e impróprias aos códigos.38 A questão foi suscitada e objeto de ampla análise ao longo do séc. XX, quando muitos autores reconheceram no casamento uma instituição. A teoria contratua lista converge o seu foco de análise para o ato gerador do casamento, que exige a declaração mútua de vontade, o que é próprio dos contratos. Os numerosos efeitos jurídicosParticipando do casamento fundamentalmente, de tal declaração. destadecorrem, corrente, Clóvis Beviláqua situa o casamento como “contrato bilateral e solene”.39 Se desviarmos o foco de análise do ato gerador, para concentrá-lo no estado matrimonial, a teoria não encontra qualquer apoio. O princípio da autonomia da vontade atua apenas para permitir a formação do vínculo, não a sua qualidade. Carecem os declarantes do poder de estabelecer condição ou termo e de ampliar ou restringir a gama de deveres recíprocos. Sem possibilidade jurídica, assim, a previsão de cláusula penal ou ojurídicas direito que à resilição, unilateral ou são bilateral (distrato). regras direcionam a conduta as fixadas em lei,Ascabendo apenas aos consortes a eleição de seu estatuto interno, segundo os costumes e a fé religiosa. Acresce, ainda, que os contratos se tornam obrigatórios quando há promessa, o que não se verifica com o casamento, pois o rompimento culposo dos esponsais gera apenas ressarcimentos.40 Tais considerações justificam as palavras de Henri de Page: “... tudo resiste, no casamento, à ideia de contrato, salvo o consentimento dos futuros esposos, que lhe dá 41 nascimento”.Ao contestar incisivamente, sob vários fundamentos, a teoria do contrato, de Ruggiero aponta como argumento decisivo o fato de Roberto o consentimento das partes, por si só, ser insuficiente para gerar o casamento, pois este depende ainda da“declaração solene do oficial do Registro Civil”.42 17.3. Teo r ia d a i n s titu ição Sustentada, entre outros juristas, por Maurice Hauriou, Renard e Bonnecase, a teoria da instituição rejeita o contratualismo, atentando para o casamento não como ato criador do vínculo, mas

como estado conjugal dele decorrente. O ordenamento jurídico estabelece um conjunto de normas de ordem pública, que orienta a vida conjugal e visa à prática da solidariedade e o alcance dos objetivos inerentes ao casamento. Aos interessados cumpre apenas fazer as gestões necessárias à mudança do estado familiar, deixando a condição de solteiro, viúvo ou divorciado, para assumir a de casado. Na srcem da teoria contratual, segundo a supervalorização do contrato, praticada pelosBonnecase, juristas do estaria séc. XIX, que o consideravam “o supremo motor da vida social”. A esta tendência acrescente-se o erro de se considerar o casamento apenas como ato de criação “e assim se afirma que quem diz matrimônio refere-se ao contrato”. Nesta perspectiva de análise os juristas descuravam-se do aspecto principal do casamento, que é o desenvolvimento individual, moral e social da família e de sua base, que é a união de sexos. O eminente jurista francês distingue três aspectos jurídicos no casamento: a) o ato jurídico, que situa os interessados instituição; b) o estado do casamento comoà instituição; c) onacontrato de matrimônio, pertinente apenas convenção sobre o regime de bens.43 17.4. Teo ri a ec lé ti c a o u m is ta Como destacamos no preâmbulo do presente estudo, um setor da doutrina, hoje prevalente, adota uma concepção conciliadora das teorias do contrato e da instituição. Na abordagem analisaremos o pensamento básico de Henri de Page, fazendo breves alusões à posição de outros autores, não sem antes assinalar que importantes juristas brasileiros integram esta corrente, como Eduardo Espínola, Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio Rodrigues, J. M. de Carvalho Santos, entre outros. Para Henri de Page, a ideia justificadora da teoria do contrato estaria no ato de declaração, pois o matrimônio requer o consentimento livre e espontâneo dos interessados. Todavia, ver apenas um contrato “est une idée absolument fausse”. Uma vez formado o vínculo pelo consentimento, os esposos se subordinam a um conjunto de prescrições a que aderiram e que não dispõem de autoridade para modificá-lo. O casal passa a sujeitar-se a um

regime jurídico situado fora da esfera contratual, pois esta se limita ao ato inicial.44 O pensamento de Puig Brutau também se insere nesta teoria, especialmente quando ressalta que a alternativa posta – contratualismo e institucionalismo – desaparece, quando se distingue o ato de criação do matrimônio do estado familiar constituído pelo ato. 45 Considerando as duas teorias opostas exatas em parte e ao mesmo tempo incompletas, 46 Situando-se Alex eclética, adotando a orientação básicaWeill dos acompanha expositoresa corrente aqui considerados. nesta corrente eclética, Luiz da Cunha Gonçalves conclui a sua abordagem não reconhecendo antinomia entre as duas correntes e rotulando srcinalmente o casamento de contrato-instituição. 47

17.5. Co n c lu s ão Concordamos basicamente com a tríplice distinção firmada por Bonnecase. O ato que situa o casal no matrimônio (in fiere) configura somente um negócio jurídico, pois o contrato pressupõe patrimonialidade, elemento quedenão integrajurídico a relação pessoal, pois que dá finalidade à união. Trata-se negócio complexo, se perfaz com o consentimento dos interessados seguido da formalização pelo representante do Estado. E nem todo negócio jurídico bilateral configura contrato, como assegura Roberto de Ruggiero.48 O conjunto de disposições, que dá embasamento aos fins perquiridos pelo matrimônio ( in facto esse) – comunhão de vida e solidariedade nos interesses –, configura uma instituição. Finalmente, quando o regime de bens for de livre escolha, ter-se-á o contrato matrimonial. Este inexiste, quando o regime for imposto por lei,acomo ocorre nosso país para os nubentes coma idade superior setenta anos.em Francesco Messineo, que rejeita teoria contratual, mas admite a tese de convenção de direito de família, admite que o acordo relativo ao regime de bens efetivamente configura o contrato de matrimônio.49Em suas conclusões sobre o tema, Lamartine e Muniz também identificam o casamento como negócio jurídico, rejeitando a ideia de contrato, entre outros motivos, pelo fato de que, em nosso país, o vocábulo contrato se aplica às relações de ordem patrimonial.50

18.CARACTERES DO CASAMENTO 18.1. Co n s id er ações p r é v ias Características de um ato negocial é o conjunto de dados que o identificam. A análise há de ser em tal dimensão que distinga o ato de outras espécies. À luz desta compreensão, o tema em epígrafe pode ser desenvolvido em dois planos: considerando-se por casamento criador da união ou o estado familiar instituído. Sob oa ato primeira acepção, destacamos os seguintes caracteres: ato dos nubentes; diversidade de sexos; ato civil; ato solene e público e união exclusiva. Entre os caracteres, Henri de Page inclui o princípio da laicidade do casamento.51 O eminente civilista foi influenciado pelos antecedentes históricos do instituto, o qual era ligado à religião. Não nos parece que o princípio chegue a constituir uma característica do casamento, pois do contrário haveríamos de incluir o princípio da laicidade entre as características da totalidade dos institutos (p. ex., o princípio da laicidade contrato de transporte). Considerado comodo estado familiar instituído e à vista da gama de deveres recíprocos, o casamento se caracteriza: pela comunhão de vida e criação da prole eventual. Neste segundo plano, tem-se um dever ser, ou seja, um projeto a ser desenvolvido, a finalidade justificadora do casamento. A inclusão ou não desta última entre os caracteres fica na dependência da definição que se propõe para o casamento. Se a finalidade ou causa final integra a definição, é forçoso que se a reconheça como característica. Entendemos que tanto é característica, que o não cumprimento das finalidades permite o desenlace matrimonial por iniciativa do econsorte prejudicado. Maria Helena Diniz, Arnaldo Rizzardo Carlos Alberto Bittar, entre outros, situam a comunhão de vida entre os caracteres do casamento.52 18.2. Ca racte res do casam ento -ato

18.2.1.Ato do s nub ente s À primeira vista é estranho que se assinale, como característica, a iniciativa dos nubentes na realização do matrimônio, pois tal fato se revela curial e intuitivo. Há uma

explicação histórica para tanto: é que, no passado distante, o pater familiasindicava o futuro cônjuge para os filhos, prática esta inconcebível no atual nível da evolução social. O casamento há de ser o resultado da livre escolha de ambos interessados, cabendo aos pais apenas a autorização quando os filhos não alcançaram a idade núbil (art. 1.517, CC). A liberdade dos nubentes é considerada princípio irrenunciável, inerente aos direitos da personalidade. A manifestação de vontade emitida pelos nubentes é essencial, podendo ser formulada por mandatário devidamente constituído, pois tal fato não atenta contra o princípio da liberdade nupcial.53Os autores divergem quanto ao momento em que o matrimônio passa a existir: se desse consentimento ou a partir da declaração formal do celebrante, dando os nubentes por marido e mulher (v. o § 42.5).

18.2.2.Diver sid ade de se xo s De acordo com a lei brasileira, a diversidade dos sexos é obrigatória. Em alguns países, como Holanda, Bélgica, Espanha, Portugal e Argentina, o casamento entre homossexuais é juridicamente válido. Entre nós, a união sem diversidade de sexos configuraria o chamado negócio jurídico inexistente.54 Corrente minoritária do judiciário brasileiro, formada por decisões isoladas, reconhece a possibilidade jurídica de casamento entre pessoas de igual sexo, especialmente pela conversão da união homoafetiva, mas tal entendimento, todavia, não chega a constituir jurisprudência. O pseudo-hermafroditismo não é impedimento realização do casamento, pois o defeito físico não compromete aàrelação quando os sexos puderem ser definidos. Ao abordar o tema, Stolfi declara: “Por isso um hermafrodita andrógeno pode esposar um hermafrodita ginandro”. 55 Quanto ao transexual,56entende a doutrina que a hipótese não será de casamento inexistente, mas de negócio jurídico suscetível de anulação, se o ato civil realizou-se após a cirurgia e retificação do registro de nascimento, quando então se caracterizou a diversidade de sexos. A mudança do sexo e consequentemente do nome tem sido autorizada pelos tribunais.57

Embora na legislação pátria não haja qualquer norma permissiva de casamento homoafetivo, de modo surpreendente o Conselho Nacional de Justiça, pela Resolução nº 175, de julho de 2013, obrigou os cartórios à celebração de casamentos entre pessoas de igual sexo, bem como a conversão da união homoafetiva em casamento, quando houver requerimento neste sentido. Diversos tribunais do país reconheceram a legitimidade da Resolução e alguns deles têm promovido casamento coletivo entre pessoas de igual sexo.

18.2.3.Ato civil Com a separação entre o Estado e a Igreja, operou-se a secularização no matrimônio, anteriormente solenidade religiosa. O monopólio do casamento, exercido pela Igreja Católica, já não se justificava, especialmente diante da diversidade de seitas religiosas. A Constituição da República, secundada pelo Código Civil, admite, sim, efeitos jurídicos do casamento religioso, sem privilegiar alguma seita. Mesmo em tal hipótese o casamento é ato civil, pois não se dispensa o processo de habilitação e o registro civil é formalidade essencial (arts. 1.515 e 1.516, CC). Seria inconcebível que o Estado renunciasse, atualmente, à organização e ao controle do casamento, quando este produz numerosos efeitos jurídicos. Consoante a abordagem de D’Aguanno, “a confusão do elemento jurídico com o religioso é própria das sociedades primitivas”, daí a conveniência de o Estado regular o casamento civil, deixando ao alvedrio dos nubentes tornar a celebração mais solene, recorrendo a práticas complementares.58

18.2.4.A to so lene e pú blic o A mudança de um estado familiar para o de casado se faz mediante a prática de ato solene e público. No quadro geral dos fatos jurídicos o acontecimento fático do casamento se classifica como negócio jurídico, pois se realiza com a declaração de vontade dos nubentes. O ato negocial é solene, pois impõe um rito, que culmina com a declaração do oficial do Registro Civil. Além de solene o ato deve ser público ( non valent tamen

matrimonia clandestina), realizado em local acessível a quem queira opor impedimento. Antiga legislação portuguesa, como descreve Liz Teixeira, cominava as mais severas penas ao casamento declarado clandestino por sentença do Juízo Eclesiástico. Em contrapartida, o art. 54 do Código Civil espanhol autoriza a celebração do matrimônio secreto pelo Ministro da Justiça, quando concorrer causa grave, devidamente 59

provada. Neste caso, a tramitação dos papéis seráfica reservada dispensados os proclamas. A oficialização do ato garantidae pelo assento em livro especial do Registro Civil. Ressalva o art. 64 do Códex, que os direitos adquiridos de terceiros não serão prejudicados, desde a sua publicação no Registro Civil ordinário.

18.2.5.Un ião ex c lu s iv a Enquanto a generalidade dos atos negociais não impede aos seus agentes igual prática com outros parceiros, o casamento, conforme concebido no mundo ocidental, é relação monogâmica, que vínculos iguala natureza. De um lado,veda é uma concomitância imperativo da de família, que de exige concentração de seus membros e a convivência; de outro, o instinto individualista do ser humano, que rejeita a ideia da pessoa amada em outros vínculos matrimoniais. Não obstante, em caso de separação de fato ou formalizada, é possível a um dos cônjuges constituir uma outra entidade familiar, mediante união estável. Embora a monogamia seja um princípio indissociado do casamento, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.126.173/MG, em 2013, levou em consideração a possibilidade Emdeigual entidades simultâneas concomitantes. sentido familiares já se manifestaram outrose Tribunais, sem que se possa, todavia, apontar a existência de jurisprudência a respeito.

18.3. Caracterí s tic as d o cas am ento -estad o ou fins do ca samento

18.3.1.Co m u n h ão d e vid a ou affectio maritalis O casamento estabelece uma comunidade de vida para o casal – consortium omnis vitae. Esta é a finalidade do casamento, causa final que deve integrar a sua definição e por isto mesmo constitui uma de suas características. Se o casal não logra alcançar o seu objetivo de comunhão de vida, o casamento se descaracteriza e disto pode resultar a dissolução do vínculo. A comunhão de vida implica a plena integração do casal, a efetivação da vida em comum, como o exercício da prática sexual, a convivência, a solidariedade, a assistência material, o esforço conjunto na condução da economia familiar. Maria Helena Diniz inclui a união permanente entre as características: “A ideia da plena

comunidade de vida – ensina Lehmann – exige que a durabilidade do casamento vá além das alterações das circunstâncias e independa da vontade das partes, em particular quando houver descendentes, cuja educação pode ficar prejudicada em virtude da destruição do lar paterno...”. Arnaldo Rizzardo segue igual orientação, ao situar a comunidade de vida entre os caracteres do casamento, enquanto Carlos Alberto Bittar refere-se à “plenitude de comunhão de vida entre cônjuges”. A comunhão de vida não é apenas finalidade ou ideal do casamento. À vista do teor do art. 1.511 do Código Civil, é dever de ambos os cônjuges e constitui característica essencial do casamento, como se infere do respectivo texto: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” A plenitude de vida que a união pelo casamento estabelece está inscrita no Antigo Testamento (Gênesis 2, 5): “Hoc nunc os ex ossibus meis, et caro de carne mea; quamobrem relinquet homo patrem suum et matrem; et adhae quebit uxori suae et erunt duo in carne una” (i. e., “Este é o osso de meus ossos e a carne de minha carne: por isso, deixará o homem a seu pai e à sua mãe, e se unirá à sua mulher e serão dois em um só corpo”). A igualdade de direitos e deveres entre os 60

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cônjuges adveio apenas na segunda metade do século XX. A Carta Encíclica Casti Connubii, de Pio XI, ao final de 1930, revela ainda um sentimento de superioridade do varão, quando se refere à ordem do amor preconizada por Santo Agostinho: “Essa ordem implica, por um lado, a superioridade do marido sobre a mulher e os filhos, e por outro a pronta sujeição e obediência da mulher, não pela violência, mas como recomenda o Apóstolo

nestas palavras: as mulheres aos maridos Senhor; porque o‘Sujeitem-se homem é cabeça da mulher, como como Cristoaoé cabeça da Igreja.’” 63

18.3.2.Cr iação d a p r o le ev en tu al A composição teórica da família, além do casal, é integrada pelos filhos. Estes, todavia, não são da essência do casamento, pois nem sempre advêm na constância do vínculo, seja por questões biológicas (esterilidade ou idade avançada de qualquer dos cônjuges) ou por opção. Esta, como já se salientou, há de ser conjunta, para nãocom frustrar as expectativas e o desejo do consorte. Abençoado o lar o advento da prole, cumpre ao casal envidar esforços para a sua criação, que implica não somente a preservação de sua vida e saúde, como também a sua educação, instrução, encaminhamento para a vida, além de lhe proporcionar ambiente saudável. O descumprimento destes deveres, além de caracterizar um ilícito civil, capaz de levar à destituição do poder familiar (art. 1.638, CC), pode enquadrar-se no Código Penal, seja como crime de abandono material (art. 244), moral (art. 245) ou intelectual (art. 246).

19.FINALIDADES A pessoa humana é um ser teleológico, que toma iniciativas visando sempre a alcançar determinados fins, que se afiguram como verdadeiros motores de suas ações. Do ponto de vista da lei, o casamento, fundado na comunhão de vida, se destina a organizar e a dar estabilidade à família, contribuindo destarte para o equilíbrio da sociedade. Quanto aos nubentes, os fins a que se propõem não são idênticos em todos os casais. Forçosamente deve haver um denominador comum nas aspirações: o propósito

de vida em comum e solidária. Alguns situam, como grande objetivo, o advento da prole e o empenho em seu processo criativo, educacional e cultural. A regularidade nas relações de sexo se afigura, na grande parte dos casais, entre as finalidades primordiais. A doutrina classifica os fins do casamento em individuais e sociais. Pelos primeiros, o casal investe em si próprio, incrementando a sua comunhão de vida aeprole cuidando de sua satisfação sexual. Pelos segundos, constituem e zelam pelo seu crescimento físico, moral e intelectual. Os projetos de vida em comum variam de acordo com as circunstâncias de cada casal. Dependem, por exemplo, das condições de saúde, patrimônio e idade dos consortes. O fato de um deles ou de ambos já possuírem filhos de experiência anterior pode influenciar ou não na pretensão de prole. O desejo, muitas vezes, de solidificar a união ou o sentimento de cristalizar o amor em um novo ser os impulsiona na formação da prole. Perante são o Direito Canônico, 1983, os fins do casamento o consórcio de toda Códex a vida ede a geração e educação da prole (cân. 1.055, § 1º). Pelo cânon 1.013 do Código anterior (1917) havia uma hierarquia nos objetivos do casamento. O fim primário consistia na procriação e educação dos filhos, enquanto o fim secundárioresidia no mutuum aiutorium (assistência recíproca) e remedium concupiscentiae(convívio sexual).64 As finalidades, ora em exame, não se confundem com os efeitos jurídicos do casamento. Estes independem da vontade dos consortes, pois sobrevêm da lei, como o parentesco por afinidade, ocônjuges dever deassumem fidelidade, novo estado civil, a um condição que osa de o herdeiros legítimos do outro, emancipação do nubente que já completou dezesseis anos e não atingiu a idade de dezoito, entre outros. Algumas das finalidades, como vimos, dependem diretamente da opção do casal.

20.O CASAMENTO RELIGIOSO No Brasil, até o advento da República, o casamento era apenas o religioso e celebrado de acordo com as normas fixadas pela Igreja Católica e na forma do pensamento contratualista. Como

assinala Baudry-Lacantinerie, no casamento religioso “os esposos eram os ministros do sacramento; o padre, o ministro das solenidades”.65 O primeiro estatuto, vigente entre nós à época do BrasilColônia, foi o aprovado pela Sessão XXIV do Concílio de Trento, em 11 de novembro de 1563, durante o pontificado de Pio IV.66 Antes do Concílio, prevalecia o princípio matrimonium facit

partium , quando bastavatornou-se o consentimento dos cônjuges. consensus Com a nova fase, o contrato solene, exigindo a participação de sacerdote, além de testemunhas presenciais. Fundamental à validade do contrato era a efetivação da união sexual dos cônjuges. Com o Decreto de 3 de novembro de 1827, além das normas do Concílio de Trento, tornaram-se obrigatórias as disposições da Constituição do Arcebispado da Bahia. Tais fontes normativas foram confirmadas pelo art. 95 da Consolidação das Leis Civis, publicada em 1857. O casamento, porém, não podia ser realizado contra as leis do Império (art. 97). 67

Posteriormente, o Poder aprovou a Lei nºde1.144, de 11 de setembro de 1861, queLegislativo dispôs sobre o casamento seguidores de outras seitas religiosas. Tal ato foi regulamentado pelo Decreto de 17 de abril de 1863. No plano internacional, a secularização do casamento teria ocorrido, primeiramente, na Holanda, em 1580. 68 Todavia, repercussão maior obteve a mudança trazida pela Revolução Francesa, de 1789, com a aprovação da Constituição de 1791, que declarava no art. 7º: “A lei não considera o casamento como um contrato civil.”À época da promulgação do Code Napoléon a Igreja Católica contra a regulamentação casamento, mas onão Papaprotestou Pio VII, em correspondência de 1808doà autoridade eclesiástica na Polônia, declarou, segundo Laurent, “que as disposições do Code Napoléon sobre o casamento não poderiam ser aplicadas aos casais católicos em um país católico; que tal aplicação seria um atentado estranho e uma revolta manifesta contra as leis da Igreja...” .69 Entre nós, com o advento da República, o Decreto nº 119-A, de 7 de janeiro de 1890, garantiu a liberdade de culto, seguindo-se o Decreto nº 181, de 24.01.1890, que instituiu o casamento civil.

A Constituição Republicana de 1891, pelo art. 72, § 4º, declarou: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.” De acordo com a nova ordem, o ato exclusivamente religioso perdeu eficácia jurídica e suas regras não se aplicam sequer subsidiariamente ao casamento civil, como anota Orlando Gomes. Se o casamento civil alcançou autonomia em relação ao religioso não deixou, todavia, de receber a sua influência. impedimentos matrimoniais, igualdade entre os cônjuges e Os a teoria da nulidade têm a suaa srcem no Direito Canônico.70 A partir da Constituição Republicana de 1934, foram admitidos em nossa ordem jurídica os efeitos jurídicos do casamento religioso, o que se efetiva mediante registro do ato em cartório. Atualmente a hipótese está prevista no art. 226, § 2º, da Constituição de 1988, e disciplinada no Código Civil de 2002, arts. 1.515 e 1.516.71 A hegemonia da Igreja Católica, porém, não continua, pois o casamento religioso pode ser o celebrado por quaisquer seitas reconhecidas.

21.EFEITOS CIVIS DO C ASAMENTO RELIGIOSO No breve histórico da relação entre o casamento religioso e a ordem jurídica em nosso país, constatamos três fases distintas. Na primeira, o casamento religioso exercia o monopólio, gerando efeitos jurídicos; na segunda, não repercutia no Jus Positum, pois o casamento civil fora instituído. Quem se casasse unicamente em cerimônia religiosa vivia em concubinato; na última – a atual –, embora a independência entre as duas ordens, o casal pode optar pela celebração religiosa e subsequente registro civil do ato, atendidas certas exigências legais.72 De ordinário, considera-se realizado o casamento civil quando o homem e a mulher, devidamente habilitados em processo administrativo, expressam o consentimento perante o juiz competente e este os declara casados. A cerimônia religiosa, tendo em vista a sua tradição em nosso meio e o permissivo constitucional, pode produzir iguais efeitos jurídicos ao casamento civil e a partir da celebração. Para tanto a habilitação

deve ser homologada na forma da lei e efetivar-se o registro em cartório.73 Na prática, a modalidade de casamento apenas elimina a cerimônia civil, pois, quanto ao mais, os pretendentes ficam jungidos ao plano da lei. O processo de habilitação para o casamento civil, previsto nos arts. 1.525 usque 1.532 do Códex, pode ser anterior ou posterior à cerimônia religiosa, mas necessariamente antes do registro civil. As duas hipóteses tratadas do diversamente pelo legislador. qualquer caso, osãoregistro ato religioso depende Em do cumprimento dos mesmos requisitos impostos ao casamento civil. Tratando-se de prévia habilitação, o ato religioso deverá realizar-se em noventa dias, contado a partir da expedição do certificado de homologação, e em igual prazo o celebrante ou pessoa interessada (pai ou filho, por exemplo) haverá de requerer o registro do ato religioso em cartório civil (§ 1º do art. 1.516). O art. 1.516 não se refere ao prazo para a celebração do casamento religioso após a homologação, mas infere-se da conjugação do caput para deste oartigo, que submete o atoo“aos mesmos requisitos exigidos casamento civil”, com disposto no art. 1.532, que limita a eficácia da habilitação em noventa dias, a contar do respectivo certificado. Se o prazo esgotar-se sem a entrada do requerimento em cartório, uma nova habilitação deverá ser providenciada pelos interessados, conforme dispõe o § 1º do art. 1.516. Em caso de realização do ato religioso sem a anterior habilitação, esta poderá formalizar-se em qualquer tempo. O requerimento do registro civil, porém, deverá ser formulado pelo 74

casal, no prazo de noventaSeguido dias, contado a ,partir da expedição do certificado de habilitação. este iter o casamento religioso equipara-se ao civil para todos os fins.75 O § 3º do art. 1.516 prevê a nulidade do registro civil do casamento religioso, caso algum dos nubentes tenha contraído casamento civil com outra pessoa. A regra é passível de crítica, como a formulada por Caio Mário da Silva Pereira, pois não haverá nulidade se o enlace anterior dissolveu-se por anulação, divórcio ou morte anterior.76

Em caso de morte de um dos nubentes antes do registro civil, havemos de fazer certas distinções. 77 Se o processo de habilitação antecedeu à realização do ato religioso, o registro poderá ser efetivado, pois independeria de qualquer gestão do falecido. Caso, porém, o matrimônio religioso tenha sido anterior, dúvida não poderá haver quanto à possibilidade do registro se os pretendentes chegaram a assinar o requerimento dirigido ao titular do cartório. Consideremos a hipótesereligioso; com asb)seguintes celebração do casamento posterior características: habilitação para a)o casamento civil; c) falecimento de um dos nubentes antes de assinar o requerimento de registro. Poderá o supérstite obter, mesmo assim, o registro? Se a interpretação for conduzida apenas pelos elementos linguístico e sistemático a resposta deverá ser negativa, isto porque determina o art. 1.516, § 2º, que o registro civil deve ser precedido de requerimento firmado pelo casal. O oficial do cartório não está autorizado por lei a efetivar o registro na falta do requerimento conjunto e, como se sabe, o casamento é negócio jurídicocivil, bilateral solene. Além pela regulamentação do casamento a habilitação não disto, é suficiente para gerar o vínculo matrimonial. Malgrado tais considerações, entendemos que o intérprete deva valer-se da lógica de lo razonable de Recaséns Siches.78 Se o requerimento não for assinado por um dos interessados por deliberação consciente ou voluntária, ter-se-á caracterizada a sua desistência e, em face desta, incabível o Registro Civil.79 Todavia, na hipótese de falecimento de um dos pretendentes, após o ato religioso e o processo de habilitação, é razoável que se presuma a continuidade do seu propósito de casar-se civilmente, mormente na falta de prova em contrário.também Somente por uma formação exacerbadamente formalista se poderá concluir diversamente. Ocorrendo a hipótese, o oficial do Registro Civil deverá suscitar dúvida ao juiz e este, louvado em critérios de equidade, haverá de autorizar o registro.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de casa m ento. Na atualidade, considerandose a posição doutrinária e jurisprudencial, é difícil e complexa a conceituação de casamento. Nas edições anteriores, centralizamos a noção no vínculo entre duas

pessoas de sexo distinto, o que pode ser contestado à vista das celebrações, no presente, de casamentos homoafetivos sob a égide da Justiça. À vista da Constituição Federal, por várias de suas disposições, a definição anterior se mantém válida. Excluído o ponto conflitivo, podemos dizer que o casamento é negócio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva por tempo indeterminado de duas para umae plena comunhão de interesses e pessoas, de vida. Como as entidades familiares em geral, o casamento visa precipuamente a comunhão de vida. A ideia exposta por Orlando Gomes, que viu no exercício da sexualidade a razão determinante do casamento, não encontra apoio na realidade dos fatos. Igualmente, sem lastro na realidade objetiva, o entendimento de que a constituição da prole constitui a finalidade do casamento. ■Im po rtânc ia at ual d o casam ento. Com a instituição da lei do edivórcio, bem homoafetiva, como o reconhecimento da união estável da união a importância do casamento já não é tão importante quanto no passado. Continua, entretanto, como a fórmula solene e preeminente de formação da entidade familiar. – espons ai s. Com srcem ■Promessa de casamento na sponsaliaromana, o noivado constitui promessa bilateral de casamento, cuja celebração, entretanto, é inexigível. Constitui, em realidade, um compromisso dos noivos, entre si e com os familiares em geral. Como não éjurídico, gerador entretanto, de direitos e não deveres, noivado nãoperante é um fatoo é oirrelevante ordenamento jurídico. O rompimento do noivado, por sua motivação e circunstâncias, pode caracterizar um ato ilícito e dar ensejo ao direito de indenização por danos morais e até materiais. ■A gênc ias d e cas am ento . Questionada no âmbito moral e na esfera jurídica, a atividade de aproximação de casais, desenvolvida por agências e visando a celebração de casamento, se enquadra no contrato de

corretagem ou mediação. Assim considerada a agência, o trabalho desenvolvido não se confunde com o proxenetismo, este sim à margem da lei. O mediador, na agência de casamento, firma contrato no qual se obriga a aproximar o contratante de pessoa por este indicada ou não, visando a realização de casamento. ■Nat u r eza j u ríd ic a. Três são as teorias principais sobre ainstituição natureza ejurídica casamento: teoria do contrato, da mista. do Te oria do Co ntrato: até o limiar do século XX prevaleceu o entendimento de que a celebração do casamento constituía um contrato. O pensamento era prestigiado, entre outras fontes, pela Escola do Direito Natural, Código de Direito Canônico, adeptos da Escola da Exegese, que atentavam para a livre determinação da vontade na formação do ato negocial, inclusive quanto à definição do regime de bens. Hoje a concepção não é predominante, pois os contratos possuem econômico, enquanto que um no casamento conteúdo o elemento patrimonial é apenas componente, nem o mais importante. Os nubentes não dispõem de autonomia da vontade para a definição do modelo matrimonial, pois a quase totalidade das regras jurídicas são coercitivas. Quanto à classificação, se Direito Público ou Privado, embora o instituto do casamento reúna normas coercitivas ou cogentes, nele prevalece o interesse público, tratando-se, pois, de Direito Privado.Teo ria d a In s ti tu ição : os adeptos dessa corrente não oidentificam o casamento o negócio jurídico que institui, mas o estadocom conjugal dele decorrente. As normas de ordem pública impõem limites à conduta entre os cônjuges, visando a maior solidariedade e comunhão de vida. Teoria eclética ou mista:enquanto as teorias anteriores são unilaterais, pois contemplam, isoladamente, a forma de instituição do casamento ou o estado dele decorrente, a teoria eclética ou mista é compreensiva, pois considera tanto a

declaração de vontade dos nubentes quanto o estado familiar instituído. ■Caracteres do casamento. Ato dos nubentes : no passado, a escolha do nubente era feita pelo pater famílias, prática esta inconcebível na atualidade. Diversidade de sexos: embora a Constituição Federal se refira ao casamento como união entre homem e mulher, assimesta como o Código Civil, não em se exige em nosso país diversidade, tanto jáque, novembro de 2014, o Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro promoveu o casamento gay para cerca de cento e sessenta casais. A srcem da admissibilidade está na decisão do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união homoafetiva, fato que induziu o Conselho Nacional de Justiça a orientar os cartórios civis para acolherem os requerimentos de celebração do casamento entre pessoas de igual sexo. Ato civil: com a laicização do Estado, é ato civil, emborano o ordenamento pátrio o casamento admita efeitos jurídicos matrimônio religioso. Ato solene e público: dada a elevada importância atribuída ao casamento, a Lei Civil exige que a celebração se oficialize em local acessível a qualquer pessoa, para que, havendo algum impedimento a ser suscitado, haja oportunidade para tanto. União exclusiva: como as demais entidades familiares, o casamento é uma instituição monogâmica. ■Fins do casamento . Comunhão de vida ou affectio maritalis: característica é comum às demais entidades esta familiares. Os cônjuges devem conciliar as suas ações visando a constituir uma família bemsucedida, feliz. Criação da prole eventual: embora os filhos não sejam da essência do casamento, o nascimento deles impõe ao casal plena dedicação e zelo na sua criação, para que possam se desenvolver em condições de se realizarem como pessoas e como profissionais.

■Casa m ento religioso . Atualmente, como assinalamos, a Lei Civil admite efeitos civis do casamento religioso, mas no passado, antes do advento da República, havia apenas essa modalidade de casamento, celebrado pela Igreja Católica. ■Efe itos civis do casa m ento rel igioso. Este, uma vez realizado, poderá produzir efeitos civis, mas, para tanto, os se acharTal devidamente em nubentes processo devem administrativo. habilitação habilitados pode ser anterior ou posterior ao casamento religioso. Para que os efeitos civis sejam alcançados é indispensável que a habilitação anteceda em noventa dias, no máximo, à celebração religiosa. Em igual prazo os interessados deverão requerer o registro do ato religioso em cartório civil. Atendidas as exigências legais (arts. 1.515 e 1.516, CC), o casamento religioso produz efeitos civis a partir da celebração. O registro civil do casamento religioso reveste-se de nulidade algum nubentes tiver contraído casamento civilse com outra dos pessoa (art. 1.516, § 3º). Se um dos nubentes falece antes do registro civil, o casamento religioso produz efeitos civis caso ambos tenham assinado o requerimento de registro. ___________ Entre as definições mais citadas em nosso meio, destaca-se a de Lafayette Rodrigues Pereira: “O casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida.” Op. cit., § 8, p. 34. Muito referida igualmente é a definição de Clóvis Beviláqua: “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.” Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 34. Na literatura francesa, destacamos a orientação de M. Frédéric Mourlon, para quem “Le mariage est le contrat solennel par lequel deux personnes de sexe différent se promettent mutuellement la fidélité dans l’amour, la communion dans le bonheur, l’assistance dans l’infortune ”. Répétitions Écrites sur le Code Civil , 12ª ed., revista por Ch. Demangeat, Paris, Garnier Frères, Libraires-Éditeurs, 1884, tomo 1º, § 514, p. 283. 2A respeito, v. em Marcel Planiol e Georges Ripert, op. cit., tomo II, § 70, p. 59. 1

Cf.Domingos Sávio Brandão Lima, verbete Casamento, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1978, vol. 13, p. 380. 4O elemento vontade é relevante especialmente na formação da entidade familiar, pois o conjunto de direitos e deveres decorre de normas cogentes. Em algumas outras situações a manifestação da vontade é necessária, como na adoção, mudança do regime de bens, emancipação. Não se aplica ao nosso ordenamento, pois, a afirmativa de Luis Legaz y Lacambra, para quem a vontade só interfere na formação da família “mediante la unión matrimonial o extramatrimonial; pero se es hijo, hermano o pariente sin que uno se lo haya propuesto ”.Op. cit., p. 751. 5 Os deveres dos cônjuges estão relacionados no art. 1.566 do Código Civil. 6A Crise do Direito, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1955, § 104, p. 198. 7Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 33. 8Digesto , Livro XXIII, tít. II, frag. 1. 9Para o Código de Direito Canônico (Codex Iuris Canonici), publicado em 25.01.1983, o casamento é definido no cânon 1.055, § 1º, como: “Matrimoniale foedus, quo vir et mulier se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est” (i. e., “O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio de toda a vida, por sua índole natural ordenado ao bem dos cônjuges e à geração e 3

educação dasacramento”). prole, entre batizados foi por Cristo Senhor elevado à dignidade de 10Op. cit., p. 14. 11Op. cit., p. 14. 12V. a respeito em Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, Comentários ao Novo Código Civil, coleção organizada pelo segundo autor, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol. XVII, p. 28. 13Digesto , Livro XXIII, tít. I, frag. 1. Sobre esponsais – responsabilidade civil, v. o vol. 7 deste Curso (§ 162), dedicado à Responsabilidade Civil. 14O vocábulo esponsais provém do latim sponsio , que significa promessa solene, o qual é derivação do verbo spondeo. Outras palavras da língua portuguesa se formaram a partir de sponsio: esposo, esposa, esposar. 15 Marcel Planiol e Georges Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo II, § 83, p. 70. 16V. em Ebert Chamoun, Instituições de Direito Romano , 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 153. 17Fritz Schulz, Derecho Romano Clásico , trad. espanhola da edição inglesa, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1960, § 183, p. 105. 18Augusto Teixeira de Freitas, Consolidação das Leis Civis , Rio de Janeiro, Typographia Universal de Laemmert, 1857, nota 1 ao art. 76 da Consolidação, p. 37. 19Também perante o ordenamento italiano, que regula a matéria, arts. 79 a 81, a promessa de casamento não constitui negócio jurídico, conforme preleciona Massimo Bianca: “In quanto nessun impegno giuridico nasce

dalla promessa, questa non è un negozio giuridico. La promessa reciproca di matrimonio è piuttosto un atto sociale di esternazione della seria intenzione di contrarre matrimonio, dal quale scaturisce il dovere, morale e sociale, di comportarsi conformemente a tale seria intenzione.” Op. cit., vol. 5, § 30, p. 56. 20Ettore Casati e Giacomo Russo situam o casamento mais como um ato de sentimento do que de vontade, daí a impossibilidade de sua realização coercitiva: “Il matrimonio ha per base la libera elezione degli sposi, che trova la sua prima srcine nel sentimento oltre che nella volontà, e non si può ammettere che un uomo ed una donna si obblighino, con pieno effetto giuridico, a unirsi col vincolo coniugale.” Manuale del Diritto Civile Italiano, 2ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1950, p. 85. 21Luiz Díez-Picazo e Antonio Gullón, op. cit., p. 63. 22Op. cit., p. 86. 23V. em J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1952, vol. XXI, p. 404. 24Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 7ª Câm. Cível, apelação cível, proc. nº 2004.001. 35058, rel. Des. Maria Henriqueta Lobo: “Ação de reparação. Responsabilidade subjetiva. Danos morais e materiais. Prova oral produzida no sentido de que, de fato, o rompimento do noivado e a consequente não realização do casamento da autora tiveram como causa a conduta inconsequente e, portanto, culposa dos réus, que noticiaram ao noivo a suposta traição da que trouxessem qualquer indício de prova. Configuração do apelada, nexo de sem causalidade. Existência do dever de indenizar. Danos materiais comprovados. Na fixação do dano moral deve o juiz atentar para o princípio da lógica do razoável. A quantia arbitrada deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano e as condições sociais do ofendido. Sentença de procedência. Desprovimento dos recursos.” Julgamento em 29.03.2005. Consulta ao site do TJRJ em 01.07.2005. TJRJ, 1ª Câm. Cível, rel. Des. Henrique de Andrade Figueira, Proc. nº 2004.001. 05862: “Civil. Responsabilidade civil. Dano Moral. Dano Material. Rompimento de Noivado. Inexistência de ato ilícito. Ausência de Prova dos Danos. O dissabor decorrente do término de relacionamento afetivo somente enseja reparação por danos morais se comprovada a prática de ato ilícito do responsável pelo rompimento do noivado, de tal forma que a vergonha e a humilhação justifiquem a reparação, o que não ocorre na hipótese dos autos. Se o autor deixa de fazer prova dos danos que alega ter experimentado, não prospera o pedido indenizatório. Recurso desprovido”. Julgamento em 11.05.2004. Consulta ao site do TJRJ em 01.07.2005. 25F. Laurent, Principes de Droit Civil Français, 3ª ed., Bruxelles, BruylantChristophe & Ce. Éditeurs, 1878, tomo 2º, § 304, p. 406. G. BaudryLacantinerie revela igual preocupação: “Mais ces dommages et intérêts devaient être tarifés par le juge de manière à ne pas constituer un moyen de contrainte indirect à la conclusion du mariage.” Précis de Droit Civil , 2ª ed., Paris, Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, 1908, tomo 1º, § 308, p. 174.

Sobre esta modalidade contratual, v. o vol. 3 deste Curso de Direito Civil – Capítulo XXVII. 27Cf. Augusto César Bulluscio, Manual de Derecho de Familia , 6ª ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, tomo I, § 52, p. 135. 28Op. cit., tomo I, § 52, p. 135. 29Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. argentina da 8ª ed. italiana, Buenos Aires, Ediciones Juridicas EuropaAmérica, 1979, tomo III, § 54, p. 43. 30Op. cit., vol. 6, § 2.3.5, p. 53. É de se considerar que, pelos meios 26

eletrônicos, os sitesinteressadas destinados em à aproximação que mantêmmultiplicam-se cadastro de pessoas sua oferta. de casais, 31Op. cit., p. 38. 32Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, 1ª ed. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1988, tomo II, vol. I, § 1093, p. 164. 33Como analisam Planiol, Ripert e Boulanger, “ durante mais de seiscentos anos, a Igreja foi a única que legislou sobre o matrimônio e a única que julgou as causas matrimoniais...”. Op. cit., tomo II, vol. I, § 1094, p. 164. 34Em nosso país, sob a vigência da Constituição Imperial de 1824, quando o Estado não se apresentava separado da Igreja Católica, Lourenço Trigo de Loureiro discorria sobre a natureza jurídica do casamento: “ Sendo pois o casamento, entre nós, um contrato, e ao mesmo tempo um sacramento, porque Jesus Cristo lhe conferiu esse caráter santificante, para melhor segurar a observância dos deveres, que lhe são inerentes, e melhor firmar a paz, e felicidade das famílias; já se vê que violar esses deveres é infringir ao mesmo tempo um dos mais sérios e importantes contratos, e violar a Santa Religião Católica Apostólica Romana, que é a única verdadeira, e que, tendo sido sempre a Religião dos nossos antepassados, felizmente continua a ser a Religião do Estado por virtude da sábia disposição do art. 5º da Constituição Política do Império. Sim, infringir os deveres essencialmente inerentes ao matrimônio é infringir ao mesmo tempo o solene contrato, que o precedeu, e sem o qual ele não podia existir; e violar o sacramento a que Jesus Cristo o elevou para tão santos fins; e essa infração e violação arrastarão muitas vezes consigo as maiores desgraças, que podem afligir as famílias, e outras vezes são causa de sua desonra e ruína.” Instituições de Direito Civil vol.Senado I, § 63,Federal nota 2, p. 76. A obra em questão foi republicada, porBrasileiro iniciativa, do

e do Superior Tribunal de Justiça, na coleção História do Direito Brasileiro, oficinas do Senado Federal, Brasília, ano 2004. Nascido em Portugal, Lourenço Trigo de Loureiro (1792-1870) iniciou seus estudos em Coimbra e veio concluí-los no Brasil, na primeira turma da Faculdade de Direito de Olinda, em 1832, onde doutorou-se no ano seguinte e, posteriormente, em 1840, assumiu a cátedra em caráter efetivo. 35Sarkar on Civil Minor Acts , 5ª ed., New Delhi, India Law House, 2004, vol. 1 (A-L), p. 1438. 36Sobre este assunto, v. em Orlando Gomes, Direito de Família, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983, § 26, p. 44.

Eis a definição de Portalis, formulada no anteprojeto do Code Napoléon: “La société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider, par de s secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée.” 38V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 125. 39Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 34. 40V. em Franceso Messineo, op. cit., tomo III, § 53, p. 38. 41Op. cit., tomo I, § 567, p. 635. 42Op. cit., vol. 2, § 48, p. 111. 37

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Julien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, 1ª trad. mexicana, Puebla, Editorial José M. Cajica, Jr., 1945, tomo I, § 489, p. 540. O jurista definiu o casamento como “una institución constituída por un conjunto de reglas de derecho esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la unión de los sexos, e, por tanto, a la familia, una organización social y moral que corresponda a las aspiraciones del momento y a la naturaleza permanente del hombre, como también a las directrizes que en todo momento irradian de la noción de derecho”. Op. cit., tomo I, § 489, p. 542. 44Op. cit., tomo I, § 567, p. 634. 45Op. cit., tomo IV, p. 15, 46Op. cit., § 196, p. 152. 47Tanto em seu Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo I, § 787, p. 94, como em Direitos de Família e Direitos das Sucessões, 1ª ed., Lisboa, Ática Limitada, 1955, § 5º, p. 19. 48Para o jurista italiano o casamento constitui negócio jurídico complexo, pois se forma pela conjugação do consentimento dos nubentes e da declaração do representante do Estado. Op. cit., vol. 2, § 48, p. 111. 49Op. cit., tomo III, § 53, p. 39. 50Op. cit., 3ª ed., Curitiba, Juruá Editora, 2000, p. 129. 51Op. cit., tomo I, § 565, p. 633. 52Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, 20ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, tomo 5, 2005, p. 46; Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 24; Carlos Alberto Bittar, op. cit., vol. 2, p. 1.039. 53À época do Império, o casamento de soldados dependia da licença de seu chefe, de acordo com a prescrição do art. 110 da Consolidação das Leis Civis. 54Em matéria de casamento a Holanda se mantém na vanguarda, pois foi ainda, provavelmente, o primeiro país a instituir o casamento civil, no séc. XVI. Cf. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, op. cit., vol. 7, § 765, p. 206. 55Op. cit., vol. 5º, § 73, p. 72. 56Cf.José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., 3ª ed., § 11.3, p. 219. 57Em 13 de setembro de 2005, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua 4ª Câmara Cível e tendo por relator o Des. Luís Felipe Salomão, aprovou a retificação no Registro Civil, do sexo do transexual Wanderson, que passou a se chamar Sabrina. A mudança se fez mediante averbação,

mantendo o mesmo número, salvaguardando-se o princípio de segurança jurídica. Cf. Jornal Jurid Digital, edição de 13.09.2005. 58José D’Aguanno, Genesis y Evolución del Derecho , 1ª trad. argentina, Buenos Aires, Editorial Impulso, 1943, § 141, p. 318. 59Diz o jurista português Antônio Ribeiro de Liz Teixeira: “ Declarado clandestino o matrimônio por sentença do Juízo Eclesiástico, a Lei de 13 de Novembro manda aplicar aos contraentes, e ainda às testemunhas e pessoas que por qualquer modo intervieram voluntariamente neste delito, a pena de confiscação de bens (hoje abolida, Cart. Const., art. 145, § 19), e a pena de degredo perpétuo das mesmas pessoas para alguma das Colônias, com a cominação de pena de morte, voltando ao Reino. Os pais e mães dos contraentes, se estes os não tiverem herdado, têm direito a deserdá-los.” Curso de Direito Civil Português ou Comentário às Instituições do Sr. Paschoal José de Mello Freire , 3ª ed., Coimbra, Casa de J. Augusto Orcel, 1856, tomo I, p. 271. 60Direito Civil Brasileiro – Direito de Família , 20ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, tomo 5, 2005, p. 46. 61Op. cit., p. 24. 62Op. cit., vol. 2, p. 1.039. Domingos Sávio Brandão Lima inclui a união permanente entre os caracteres do casamento, fundado na doutrina de Spencer Vampré. Op. cit., p. 385. 63Documentos de Pio XI, São Paulo, Editora Paulus, 2004, § 24, p. 218. 64

Código de Direito Canônico, 15ª ed., São V. emEdições Jésus Hortal, Paulo, Loyola,notas 2002,ao p. 478. 65Op. cit., tomo 1º, § 310, p. 175. 66Cf. A. Ferreira Coelho, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil , 1ª ed., Rio de Janeiro, Oficinas Gráficas doJornal do Brasil, vol. XII, 1928, p. 33. 67V. em Orlando Gomes, op. cit., § 32, p. 56. 68Cf. Eduardo de Oliveira Leite, Direito Civil Aplicado – Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, vol. 5, § 1.6, p. 35. 69F. Laurent, op. cit., tomo 2º, § 266, p. 335. 70Direito de Família, ed. cit., § 31, p. 54. 71Antes do atual Código Civil, os efeitos jurídicos do casamento religioso foram previstos, na legislação ordinária, pelos seguintes documentos

legais: Lei6.015/73 nº 379/37, nº 3.200/41, Lei nº 1.110/50, e arts. 71 a 75 da Lei nº (LeiDec.-Lei de Registros Públicos). 72Na evolução do casamento no país, mais uma vez observa-se a confirmação da dialética hegeliana. A primeira fase corresponde à tese – pensamento dominante; a segunda, à antítese – a reação; a última, à síntese, que é a conciliação das ideias contrapostas. Como o processo é contínuo, o atual estádio pode ser considerado a tese e sujeitar-se a novos desdobramentos. 73REsp. nº 32/PR, Superior Tribunal de Justiça, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Direito Civil. Registro de Casamento Religioso. O art. 73 da Lei de Registros Públicos não exige que o requerimento dirigido ao oficial do cartório seja escrito, dessumindo-se daí que pode ser verbal. Recurso

especial não conhecido.” J. em 29.08.1989, pub. em 02.10.1989, DJ, p. 15.349. 74Esta é também a interpretação de Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil Comentado, 1ª ed., São Paulo, LTr Editora Ltda., 2003, p. 978, e de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 735. 75Superior Tribunal de Justiça, 4ª turma, Agravo Regimental nº 24836/MG no Agravo de Instrumento nº 1992/0016685-7, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – Se inexistente prova da incapacidade mental do varão à época da celebração do casamento religioso, válidos os efeitos civis decorrentes de posterior habilitação, máxime quando inconteste que a união perdurou por mais de trinta anos. II – Os atos anteriores à sentença de interdição, desde que judicialmente demonstrado, em ação própria, o estado de incapacidade à época em que praticados. III – Notórios são os fatos de conhecimento geral inconteste a independer de prova.”J. em 13.04.1993, pub. em 31.05.1993, DJ, p. 10670. 76Insituições de Direito Civil – Direito de Família, obra atualizada por Tânia da Silva Pereira, 14ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. V, 2004, § 376, p. 70. 77Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 4ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 598032936, rel. Des. João Carlos Branco Cardoso: “Ementa: Registros Públicos. Casamento Religioso com Efeitos Civis. Não Registrado. O falecimento do cônjuge da requerente impede sua pretensão de aproveitar o rito do casamento religioso para realizar o registro civil, ante a impossibilidade de se concretizar o processo de habilitação e colher aquilo que é essencial no contrato: a manifestação de vontade. Sentença confirmada. Apelo desprovido.” Julgamento em 30.09.1996, consulta ao site do TJRS em 09.07.2005. 78Cf. em Nueva Filosofía de la Interpretatión del Derecho, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1973, pp. 277 e segs. 79Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 70006870877, rel. Des. Maria Berenice Dias: “Ementa: Registro Civil de Casamento Religioso. Imposição Judicial ou Suprimento da Manifestação da Vontade. Impossibilidade Jurídica do Pedido. A propositura de ação, objetivando compelir um dos cônjuges a registrar o casamento religioso junto ao competente Ofício Civil, constitui pedido juridicamente impossível. O casamento é um ato volitivo bilateral cuja manifestação da vontade é requisito essencial para a sua realização. Extinto o feito.” Julgamento em 10.11.2003, consulta ao site do TJRS em 09.07.2005.

CAPACIDADE MATRIMONIAL Sumário: Considerações Prévias.Núbil.25. 23. Aptidão Mental e Física 24. Idade para o 22. Casamento. Consentimento e Suprimento Judicial. 26. Revogação do Consentimento. 27. Exceções ao Limite da Idade Núbil. 28. Casamento de Militares.

22.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A capacidade para a prática de negócios jurídicos em geral é norteada por regras estabelecidas na Parte Geral do Código Civil, as quais não alcançam, todavia, o ato do casamento, que, por sua singularidade, subordina-se a estatuto específico, afeiçoado à natureza complexa dos deveres inerentes aos consortes. Há uma tendência, acusada por José Lamartine Corrêa de Oliveira, de se equiparar a idade nupcial à capacidade civil ou ordinária. Tal nivelamento ocorreu nas codificações italiana e alemã, que fixaram em dezoito anos o limite mínimo, tanto para os atos negociais em geral quanto para o casamento. 1 A gama de responsabilidades advindas do casamento há de ser considerada na fixação da idade nupcial. Esta não deve ser guiada apenas pela capacidade de reprodução, mas definida primordialmente em função da maturidade necessária à compreensão dos múltiplos deveres que a comunhão de vida impõe. Nos países onde não há o divórcio, a permissão para o casamento de pessoas incapazes de assumirem, plenamente, os deveres impostos pela sociedade doméstica é uma temeridade, pois a lei civil não lhes dá, ordinariamente, chance de um outro consórcio. Em nosso país, antes do advento da Lei do Divórcio, já se admitia o casamento a partir de dezesseis e dezoito anos, respectivamente, para a mulher e varão. Era uma injustiça que se

praticava contra os jovens, permitindo-lhes a passagem para um estado de família desconhecido e para o qual não estavam preparados. Atualmente, a franquia é a partir de dezesseis anos para ambos os sexos, amenizada, todavia, com a possibilidade do divórcio. Tal perspectiva, porém, não reduz as complicações decorrentes de uma união malograda pela inexperiência, especialmente quando advém a prole e há interesses patrimoniais, quase objetos de litígios. Deaogrande ainda, é a dúvidasempre que pode ser lançada quanto estadorelevância, de livre consciência do jovem ao expressar o seu consentimento. Colin e Capitant enfatizaram tal aspecto: “... certa idade é necessária para que o

consentimento dos esposos possa ser considerado como livre e claro”. Nesta linha de pensamento, Nicolò Lipari ressalta que dois motivos levam as legislações a estabelecerem a idade nupcial. Um diz respeito ao necessário desenvolvimento físico e psíquico, para as exigências do relacionamento sexual e da reprodução, enquanto a segunda ratio refere-se à “consciência 2

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dasSempre obrigações que derivam doposições, matrimônio...”. tão seguro em suas Virgílio de Sá Pereira foi impreciso ao atribuir ao desenvolvimento físico a condição de elemento preponderante na definição da idade nupcial: “Para verdes como, no casamento, o fator natural sobreleva a todos os outros, basta que atenteis nisto: o critério da capacidade nupcial assenta na presunção da capacidade geradora. Nada mais lógico. A finalidade do casamento sendo a propagação da espécie, antes de permiti-lo exige o legislador que os nubentes provem a sua capacidade, para atingir o fim colimado.” 4

Quando matrimonial de sua promulgação, a Napoléon maioridade em vinte e umo Code anos para o sexo fixava feminino e em vinte e cinco para o masculino. Com o passar do tempo, como observa Josserand, houve uma “evolução liberal, favorável

ao matrimônio, mas restritiva da autoridade paterna”. Atualmente, de acordo com o art. 144, o limite mínimo para o homem é dezoito anos e quinze para a mulher. O casamento de menores, todavia, condiciona-se ao consentimento dos pais, consoante a regra do art. 148 do Code. 5

Na elaboração do Código Civil suíço, quando se discutia a idade nupcial, inúmeras sociedades femininas manifestaram-se contra a adoção de reduzida idade, argumentando, conforme Rossel e Mentha: “A possibilidade de um casamento prematuro é precisamente o meio mais frequentemente empregado para seduzir as jovens filhas que confiam em falsas promessas de casamento... Os sofrimentos da maternidade, a educação das

crianças, as responsabilidades donae intelectual de casa... que exigem da jovem mulher força e maturidadedefísica ela não possui antes de dezoito anos, salvo em raras exceções.” Pelo art. 92, o Código de 1907 fixou a idade mínima em dezoito anos para a mulher e em vinte para o homem. Sui generisé a posição do Codex Iuris Canonici quanto à capacidade matrimonial. De um lado fixa em dezesseis anos completos o limite mínimo para o homem e em quatorze para a mulher (Cân. 1.083, § 1º). Este é um requisito objetivo, mas ao lado deste há um subjetivo, que é o conhecimento de que o 6

matrimônioà “é um consór permanente homemcooperação e mulher, ordenado procriação dacio prole por meio entre de alguma sexual”(Cân. 1.096, § 1º). O Código abriu a oportunidade, todavia, para a fixação de limites superiores, ao confiar à Conferência de Bispos o poder de elevar a idade núbil. Em nosso país, a CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil) estabeleceu em dezoito anos para o homem e em dezesseis para a mulher. Aquém dessas idades, o casamento somente pode realizar-se com a autorização do bispo diocesano. Em Roma, as Institutas do Imperador Justiniano exigiam que 7

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ocompletava-se homem fosse e acontida mulher, núbil. Tal disposição com púbere esta outra, no Código: “... assim como se julga que as mulheres são em todos os casos púberes depois de completarem doze anos, assim também se consideram púberes os varões após o transcurso dos quatorze anos, desaparecendo a desonesta inspeção de seu corpo”.9Para contrair justae nuptiaenão bastava a capacidade civil, pois exigia-se o jus connubbi, que era uma capacidade jurídica especial e um dos atributos da cidadania.10

Para que o nubente se apresente apto ao casamento não lhe basta a capacidade, pois este é um requisito genérico; importa-lhe também a legitimidade para o ato matrimonial, que é a aptidão para a prática de um ato negocial concreto. Fachin e Ruzik expõem neste sentido: “A capacidade como aptidão genérica

pode não ser suficiente para o ato matrimonial; exige-se a capacidade ad hoc, vale dizer, uma capacidade específica que 11

Ao eatingir melhor se enfeixe sob ou a noção de com legitimidade.” dezoito anos, o homem a mulher aptidão mental física adquirem plena capacidade para o casamento, mas podem carecer de legitimidade. O adotado, por exemplo, não possui legitimidade para casar-se com o filho do adotante. Capacidade, por outro lado, é requisito do ato negocial, além da inexistência de impedimentos e cumprimento de formalidades especiais. Pressupostos do casamento, que dizem respeito à existência deste, são: diversidade de sexos, celebração do ato e consentimento. Quanto à diversidade de sexos, tal pressuposto 12

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passou ser união questionado após a admissão, Supremo Tribunal Federal,a da homoafetiva, ao julgar pelo a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 132, em 05 de maio de 2011, tanto que o Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, admitiu, por maioria de votos, a habilitação matrimonial entre pessoas de igual sexo (REsp 1183378, j. em 25.10.2010). O Código Civil de 2002, diversamente do anterior, que tratara da capacidade para o casamento ao cuidar dos impedimentos, optou por abrir um capítulo próprio, dispondo a respeito no conjunto dos arts. 1.517 a 1.520. O Projeto Orlando Gomes já situara a matéria em capítulo (arts. 98 apróprio 100). e sob a rubrica Da Capacidade Matrimonial

23.APTIDÃO MENTAL E FÍSICA PARA O CASAMENTO A capacidade para o casamento não depende exclusivamente da idade dos contraentes. É preciso ainda que estejam em pleno gozo das faculdades mentais – requisito fundamental à validade do consentimento, que deve ser livre e consciente, como na generalidade dos negócios jurídicos. A validade do casamento

exige ainda que os cônjuges estejam aptos à reprodução, que é uma das finalidades do casamento, ressalvada a hipótese de pessoas manifestamente incapazes da prática sexual, seja por idade avançada ou evidente deficiência física. Afora tais exceções, a impotentia coeundi autoriza a anulação do casamento. Na opinião de Orlando Gomes, a impotentia generandi não retira a validade do ato negocial.14 Entendemos que a questão comporta importante a causa, àimpõe-se época do casamento, era desconhecidadistinção. de ambosSedeclarantes, a validade do ato, pois os fins do consórcio não se esgotam na reprodução; contudo, se o portador da deficiência escondeu de seu consorte tal fato, com toda evidência a hipótese caracteriza a anulabilidade do casamento. No plano de lege ferendadiscute-se a conveniência de se exigir dos noivos o exame pré-nupcial. Em nosso país não há tal requisito e a prática é comum apenas entre as famílias abastadas. Por ele, além de orientar os nubentes quanto às suas reais condições físicas, pode-se detectar doença salvaguardando-se em alguns casos a boapassível saúde de datratamento, prole. No Direito Comparado, entre os sistemas que obrigam o exame, há dois métodos, como expõe Orlando Gomes: o individualista e o autoritário.15 Pelo primeiro, eventual doença ou defeito físico não constitui impedimento matrimonial e a atitude a ser tomada fica ao inteiro critério dos noivos. Pelo segundo, determinadas doenças e anomalias constituem impedimento. No ordenamento pátrio, o exame pré-nupcial é requisito essencial apenas ao casamento entre tios e sobrinhos, nos termos do nº 3.200, de 19 dedaabril de 1941, que em Decreto-Lei vigor, à vista do princípio especialidade: Lexpermanece posterior generalis non derogat priori speciali (i. e., “A lei geral posterior não derroga uma especial anterior”).

24.IDADE NÚBIL O legislador de 2002 unificou o limite mínimo de idade, para ambos os sexos, em dezesseis anos, influenciado certamente pela diminuição da idade para a capacidade civil, que passou de vinte e um para dezoito anos.16Sob a vigência do Código Beviláqua

exigia-se o mínimo de dezoito anos para o homem e dezesseis para a mulher. Dois motivos levavam à distinção da idade núbil. De um lado, considerava-se que a mulher alcança o desenvolvimento físico antes do homem e, de outro, estando a direção da família entregue ao varão, natural que dele se exigisse maior experiência. Este segundo argumento, todavia, deve ser reexaminado atualmente, pois a sociedade conjugal deixou de ter um chefe, para não submeter-se ao para regime da cogestão. Tal compartilhamento seria motivo a diminuição da idade núbil para o homem, pois a sua responsabilidade persiste, mas de elevação do limite para a mulher, dada a sua participação na administração do lar. Destarte, não há justificativa plausível para a redução da idade núbil para os homens. O fato de se permitir o matrimônio à mulher relativamente incapaz não era de provocar a equiparação. Ou seja, sob o prisma lógico, fático e axiológico, não haveria impedimento para que se facultasse apenas à mulher o casamento antes de fator atingirbiológico. a capacidade plena, atentando-se 17É referido umcivil equívoco sustentar-se, para como fundamento no princípio constitucional da igualdade de direitos entre o homem e a mulher, o nivelamento da idade núbil. O que a Lei Maior veda é a discriminação fundada em preconceito, não as distinções que se impõem por fator biológico cientificamente comprovado.18 Na definição da capacidade matrimonial, importante não é apenas a idade provável em que se manifesta a puberdade – fase do desenvolvimento físico em que o ser humano torna-se apto à reprodução cujo surgimento variaNadefixação acordo da com o elemento climático e etendências genéticas. idade núbil a experiência diante da vida é, também, fator influente. O limite mínimo de idade deve considerar, pois, tanto a puberdade quanto o preparo para as responsabilidades advindas do estado de casado, fatores estes que variam entre os indivíduos. Mas, como diz Baudry-Lacantinerie, o legislador não pode acompanhar os caprichos da natureza e personalizar a idade núbil; deve ser prático e fixar a idade provável em que o ser humano se torna apto para assumir os deveres inerentes ao casamento.19

Observe-se que a Lei Civil estipula apenas o limite mínimo para o casamento. Como não há um máximo, a idade avançada não constitui impedimento, nem a diferença substancial de idade entre os nubentes, como observa Enneccerus.20 Como a finalidade do matrimônio não é unicamente genésica ou reprodutiva, o Estado não fixa um limite máximo para os nubentes. 21 Desde que o idoso esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais poderá casar-se cautelamo ,regime a fimde de possível exploraçãolivremente. de ordem Ad econômica, bensevitar no casamento de pessoas com mais de setenta anos obrigatoriamente é de separação, consoante dispõe o art. 1.641, inciso II, do Código Civil.22 A invalidade do casamento por defeito de idade está regulada no Código Civil, arts. 1.550, II, 1.551 a 1.553.

25.CONSENTIMENTO E SUPRIMENTO JUDICIAL O casamento de quem não atingiu os dezoito anos requer a autorização dos pais ou tutor.23A hipótese não se aplica aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos que se emanciparam por uma das causas previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil. A emancipação, como se sabe, confere à pessoa a plena capacidade de fato, podendo praticar negócios jurídicos em geral, inclusive casar-se. De notar-se, também, que os menores não são representados por seus pais ou tutores, mas simplesmente autorizados, isto porque o casamento, como diz Henri de Page, “é um ato essencialmente pessoal”. 24 Em declaração a ser passada por escrito, os pais devem identificar o futuro consorte de seu filho ou pupilo. O nosso ordenamento não comporta o consentimento oral. Incabível, em qualquer caso ou sistema, a autorização para o casamento com qualquer pessoa. Segundo Planiol, “um consentimento dado em branco será nulo”.25 Observe-se que nulo seria o consentimento, não o casamento que venha a ser celebrado nesta circunstância. O sistema brasileiro admite o consentimento tácito, de acordo com a previsão do art. 1.555, § 2º. Se do processo de habilitação para o casamento não constou o consentimento dos pais ou tutor e, não

obstante, o casamento realizou-se com a presença sem oposição dos responsáveis, ter-se-á como tácita a autorização devida. Na Itália, com a grande reforma legislativa do Direito de Família, em 1975, o Código Civil prevê o suprimento da idade nupcial para quem completou dezesseis anos e não alcançou a capacidade matrimonial; mas o ato não é dos pais ou representantes legais, porém do tribunal e sob provocação do interessado. A norma é do art. 84 do Códex, que autoriza o suprimento desde que aferida a “maturità , além da psicofisica” existência de “gravi motivi”. Durante a instrução do processo, além do genitor ou tutor, deve ser ouvido o Ministério Público. Na análise dos fundamentos da autorização dos pais, Colin e Capitant apresentam duas razões. Em primeiro lugar, dada a importância e gravidade do casamento, os jovens correm um sério risco, por sua inexperiência, de serem induzidos por falsas ilusões. Nesta perspectiva, podemos acrescentar a expressão popular: “O amor é cego.”Em segundo lugar, destacam os juristas um aspecto independe da idade dos nubentes:passa com oa casamento, pessoa que anteriormente estranha à família integrá-la como um de seus membros. Por este motivo, a importância do consórcio não se circunscreve aos nubentes, pois afeta ambas famílias.26 Na sistemática brasileira, a autorização dos pais, tutores ou curadores possui as seguintes características: a) destinatários personalizados; b) ato revogável; c) ato suprível judicialmente. O consentimento é para a realização de determinado casamento, devendo expressar tanto o nome do filho, pupilo ou curatelado quanto o da antes pessoado comcasamento quem esteos pretende convolarounúpcias. Até momentos pais, tutores curadores podem revogar a autorização. O consentimento, denegação e revogação não possuem definitividade, sendo passíveis de revisão pelo juiz competente. Considerando o sistema jurídico francês, Mazeaud, Mazeaud e Chabas arrolam os seguintes caracteres: “Ele é especial, revogável, soberano e absoluto”.27Comparando-se os dois ordenamentos, constata-se: no Direito francês o consentimento é um ato discricionário,

absoluto, enquanto no brasileiro deve ser justificado e a sua falta é passível de suprimento judicial. Divergindo os pais, qualquer um dos pretendentes poderá requerer ao juiz o suprimento, sob a alegação de que a denegação foi injusta.28 Tais regras dimanam da conjugação dos artigos 1.517 e 1.631 do Códex. Competente para suprir a autorização é o Juízo da Infância e da Juventude, nos termos do art. 148, parágrafo único, letrada“c”, combinado com o art. 98, ambos da Lei nº 8.069 – Estatuto Criança e do Adolescente (ECA). Não apenas o menor possui legitimidade para requerer o suprimento, mas ainda o outro pretendente, o cônjuge que emitiu o consentimento e, ainda, o Ministério Público.29 Após a oitiva dos interessados, o juiz suprirá o consentimento ao convencer-se de que as razões invocadas contra o casamento se revelam injustas, estando os nubentes aptos, física e psiquicamente, para assumir os deveres conjugais.30 A decisão judicial se opera por equidade, pois a Lei Civil não arrola os casos em que a denegação deva ser considerada justa oue injusta, cabendo fundar a sua decisão nos bons costumes na ordem naturalao dasjuiz coisas. Segundo Carlos Alberto Bittar, os tribunais têm considerado justa a denegação fundada em “costumes desregrados, mau caráter do pretendente, falta de aptidão para o sustento da família, grave risco de saúde e outras hipóteses, cabendo a prova ao recusante”. 31 Se o consentimento se inviabiliza porque um dos pais ou ambos se encontram em lugar não sabido, a parte interessada deverá pleitear o suprimento judicial. Em antiga decisão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou a citação do pai ausente, certamente por edital, sob oprovocava fundamento de que adofalta 32 consentimento de ambos consortes a nulidade ato.de A prática dos tribunais revela que, na maior parte dos casos em que se pleiteia o suprimento judicial, a nubente se encontra grávida, fato este que em muito contribui para a decisão favorável, embora não constitua razão absoluta.33 Por outro lado, há circunstâncias em que o simples contato com os pretendentes revela ao juiz a imaturidade, física ou psicológica, de algum ou de ambos pretendentes.

Nos casamentos realizados mediante suprimento judicial, o regime de bens obrigatoriamente é o da separação (art. 1.641, III, CC).

26.REVOGAÇÃO DO CONSENTIMENTO Permite a Lei Civil que os pais, tutores ou curadores, antes da celebração do casamento, revoguem a sua autorização. A prescrição é do art. 1.518, que não esclarece o modus faciendi. É intuitivo, porém, que a declaração revocatória seja emitida por escrito e dirigida à autoridade competente para a realização do ato matrimonial. Cabe a oralidade, entretanto, se a revogação for apresentada no momento da celebração, quando então a solenidade será encerrada sem a consumação do matrimônio. Em caso de falecimento de quem autorizou, a pessoa que assumiu o poder não precisa ratificar o consentimento, mas adquire a faculdade de revogar a autorização. Em qualquer hipótese, a revogação há de ser fundamentada e não pode ser a expressão de uma antipatia pessoal ou de mero capricho. A revogação tanto pode se apoiar em fatos subsequentes ao consentimento quanto em anteriores e sobre os quais se obtiveram novos dados, em razão dos quais o casamento deixa de ser recomendável. Consumada a revogação, ao nubente impedido de casar-se cabe o pedido de suprimento judicial, quando o mérito deverá ser apreciado pelo juiz, ouvidos os interessados e colhida a prova necessária. O ato de revogação possui maiores implicações do que a denegação, pois gera uma frustração maior e potencialmente é danoso, principalmente quando praticado às vésperas da solenidade, quando múltiplas providências foram tomadas pelos interessados, como expedição de convites, eventual locação de imóvel, aquisições de indumentária e mobiliário, reserva de hotéis etc. Se injustificada a retratação, o seu autor poderá responder por perdas e danos. Para Josserand, se o ato inspira-se em malevolência “ou se é o resultado de um simples capricho, de

uma troca inexplicável de parecer, converte-se em abusivo e é suscetível de comprometer a responsabilidade de quem procedeu de tal forma...”. 34

27.EXCEÇÕES AO LIMITE DA IDADE NÚBIL Em duas situações especiais não prevalece o limite mínimo de dezesseis anos para o casamento. A primeira, quando a celebração do casamento tiver o efeito de impedir a imposição ou o cumprimento de pena criminal, enquanto a segunda refere-se à gravidez. O Código Penal prevê, no art. 107, inciso VII, a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima, tratando-se de crimes contra a liberdade sexual, sedução ou corrupção de menores e rapto (arts. 213 a 222). O benefício legal alcança os agentes antes, durante ou após o procedimento criminal com sentença condenatória, pois o texto do Código Civil – art. 1.520 – é abrangente. Sob a vigência do Código Beviláqua, ao juiz era facultado, atendendo naturalmente às exigências do caso concreto, ordenar a separação de corpos, até que os consortes atingissem a idade núbil. No Códex atual prevaleceu a opinião de que a convivência seria importante para a união do casal, daí a não reprodução daquele dispositivo (art. 214, parág. único). Para a realização do casamento as partes interessadas devem requerer o suprimento judicial. Diverge a doutrina quanto à necessidade do consentimento dos pais ou dos tutores. Na opinião de Carvalho Santos tal outorga não é necessária, prevalecendo na espécie o interesse público, que é pela realização do casamento: “Dispensa-se a autorização do representante legal, porque o interesse social exige que o casamento se realize de qualquer maneira, desde que os pretendentes estejam dispostos a casar, manifestando livremente essa vontade.”35 No passado, antes da promulgação do Código Beviláqua, vigorava o Decreto nº 181, de 24.01.1890, para o qual bastava a declaração da vítima, ainda que em segredo de justiça, para a autorização do casamento. Perante a ordem vigente, não basta aquela palavra; exige-se a apresentação ao juiz de algum elemento de convicção, como certidão da existência de feito criminal ou de sentença judicial condenatória. Com arrimo em acórdão judicial, Pontes de Miranda enfatiza que, sem a existência de inquérito policial ou de processo criminal, é incabível o benefício legal.36Há de haver elementos objetivos que façam crer na

possibilidade de uma punição ou, em outra hipótese, é preciso que o autor tenha sido condenado em sentença com trânsito em julgado. Embora os permissivos legais (civil e penal) ensejem alguma polêmica, a sua razão se justifica. Não seria lógico ou razoável que as partes no delito – agente e vítima –, efetivamente interessadas em se casarem, ficassem frustradas em seu objetivo em face de idadea do núbil. A dor maior da seria pelo esta frustração e não delito. A extinção da vítima punibilidade casamento, todavia, pode provocar verdadeiras barganhas, como analisa Aloysio de Carvalho Filho: “A solução do casamento

aparece, então, inspirando e efetivando tristes transações, em que pais sem escrúpulos e sedutores poderosos, associados, comerciam com a honra da mulher ofendida, reduzindo-a a valor econômico.” Aduz o eminente jurista que as partes “se enlaçam perante o juiz e se desenlaçam na porta do fórum, para uma vida de completa indiferença...”. Diante do atual ordenamento, 37

ocorrendo tal Código acordo, Civil, o casamento será onulo, à vista do art.é nulo 166, inciso III, do para o qual negócio jurídico quando “o motivo determinante, comum a ambas as partes, for

ilícito”. Na hipótese legal, apenas uma das partes não terá a idade núbil, pois o autor da prática delituosa necessariamente há de ter pelo menos dezoito anos de idade. Assim, apenas a vítima carece de autorização judicial para se casar. Por outro lado, embora na prática o sujeito ativo do delito seja invariavelmente alguém do sexo masculino, possível é a autoria por parte de mulher, como nos Quanto crimes de corrupção de menores. à outra exceção ao limite da idade núbil – gravidez –, justifica-se plenamente, pois o interesse na união estende-se ao ser em formação, que necessita de cuidados e proteção de seus futuros pais e já a partir da gestação.

28.CASAMENTO DE MILITARES O Estatuto dos Militares, que se aplica aos membros das Forças Armadas – Aeronáutica, Exército e Marinha –, aprovado pela Lei nº 6.880, de 9.12.1980, dedica o Capítulo V, composto

pelos arts. 144 e 145, ao casamento do militar da ativa, fazendolhe restrições. Em princípio, o militar é livre para casar-se, conforme enuncia o caputdo art. 144. As restrições estão contidas nos três parágrafos do dispositivo. O primeiro condiciona o casamento de Guardas-Marinha e Aspirantes a Oficial a casos excepcionais, que não especifica, e desde que autorizados pelo Ministro da respectiva Força Armada. O segundo prevê diversas situações: “É vedado o casamento às praças especiais, com qualquer idade, enquanto estiverem sujeitas aos regulamentos dos órgãos de formação de oficiais, de graduados e de praças, cujos requisitos para admissão exijam a condição de solteiro, salvo em casos excepcionais, a critério do Ministro da respectiva Força Armada.” A última restrição diz respeito à nacionalidade da pessoa com quem o militar pretenda casar-se. Se estrangeira, o casamento fica condicionado à autorização do Ministro da Força Armada correspondente. A belicoso razão éentre óbvia: eventual inconveniência decorrente de estado os dois países. Observe-se que o § 3º, sub examine, refere-se ao “casamento com mulher estrangeira”, texto que impõe interpretação extensiva, a fim de a restrição alcançar o casamento da mulher militar com homem estrangeiro, pois atualmente as Forças Armadas admitem o sexo feminino em seus quadros. Em caso de desobediência à orientação legal, o casamento não será nulo ou anulável, nem terá qualquer influência quanto ao regime de bens. O art. 145 prevê sanção exclusivamente para a hipótese praças especiais violarem em as disposições dois primeirosdas parágrafos, a qual consiste exclusão dodos serviço ativo,“sem direito a qualquer remuneração ou indenização”. Para informação, anotamos que o revogado Decreto-Lei nº 9.698, de 02.09.46, pelo art. 101 condicionava o casamento dos militares em geral, da ativa ou da reserva, à autorização de seu superior na escala militar. Quanto ao corpo diplomático, a restrição existente atinge apenas os que residem no estrangeiro. Segundo dispõe o art. 1º da Lei nº 5.887, de 31.05.1973, não há qualquer restrição ao

casamento do diplomata com pessoa brasileira, mas, se com estrangeira, deverá haver autorização do Ministro de Estado das Relações Exteriores.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■A p ti d ão m en tal e f ís ic a par a o c as am en to . A plenitude das faculdades mentais é requisito para quem pretende casar-se, assim como para a celebração dos negócios jurídicos em geral. Quanto aos demais aspectos da saúde, tem-se que a incapacidade reprodutora é causa para a invalidade do casamento, salvo se o motivo for do conhecimento declarado ou presumido do nubente. ■Idad e núb il. Com a redução pelo atual Código Civil da plena capacidade de fato para 18 anos, o casamento pode ser contraído a partir dessa idade. Não há limite máximo para o casamento, mas, estando pelo menos um nubente com idade superior a 70 anos, o regime de bens obrigatoriamente será o de separação. ■Consentimento e suprimento judicial. Com o consentimento dos pais ou dos representantes legais, a Lei Civil admite a celebração do casamento de quem se encontra na faixa de idade entre 16 e 18 anos. ■Rev o gação d o co n s ent im en to . A permissão para o casamento pode ser revogada diante de fatos supervenientes ou anteriores sobre os quais se obteve novos conhecimentos. A revogação pode ser por escrito ou, no momento c eções ao lim da ite celebração, d a id ad e por n úboralidade. il. Desde que o ■Exse menor de 16 anos revele condições para assumir as responsabilidades do matrimônio, com autorização judicial o ato poderá ser praticado, estando a mulher grávida, para evitar cumprimento ou imposição de pena. ■Casa m ento de m ilita res. O militar é livre para casarse, mas o art. 144 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980) apresenta algumas restrições. Os GuardasMarinha e Aspirantes a Oficial dependem de autorização

do Ministro da Pasta correspondente. Igualmente as praças especiais. Se o militar pretender casar-se com pessoa de outra nacionalidade dependerá do Ministro da Força Armada respectiva. A violação da restrição impõe apenas sanções militares; não torna o casamento nulo ou anulável. ___________ 1

José cit. , 3ª Lamartine ed., § 10.7,Corrêa p. 192.de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. 2Ambroise Colin e Henri Capitant, Traité de Droit Civil , atualizado por Léon Julliot de la Morandière, Paris, Libraire Dalloz, 1953, tomo 1º, § 529, p. 318. 3Commentario al Diritto Italiano della Famiglia , obra coletiva dirigida por Alberto Trabucchi et alii, 1ª ed., Padova, Cedam, 1997, tomo 2º, p. 129. 4Op. cit., p. 121. 5Op. cit., tomo I, vol. II, § 725, p. 32. 6Cf. Conselheiro Cândido de Oliveira, Manual do Código Civil Brasileiro – Do Direito de Família , Coleção Paulo de Lacerda, 1ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos – Editor, 1918, vol. V, p. 92. 7V. em Jesús Hortal, O Que Deus Uniu – Lições de Direito Matrimonial Canônico, 5ª ed., São Paulo, Edições Loyola, 2002, p. 76. 8Institutas , Livro I, tít. X, De Nuptius: “Iustas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coeunt, masculi quidem puberes, feminae autem viripotentes... ” (i. e., “Mas contraem entre si justas núpcias os cidadãos romanos que se unem segundo os preceitos das leis, sendo púberes os varões e núbeis as mulheres...”). 9Código , Livro V, tít. LX, frag. 3. 10V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 133. 11Op. cit., p. 55. 12Sobre o presente tema, v. ainda em Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2005, vol. VI, pp. 32 e segs. V. em Carlos Alberto Bittar, op. cit., vol. 2, § 31, p. 1.046. Op. cit., § 44, p. 69. 15Op. cit., § 45, p. 70. 16No Projeto Orlando Gomes a idade nupcial prevista foi 16 anos para os homens e 14 para as mulheres (art. 96, incisos I e II). 17Entendimento diverso é apresentado por Antônio Carlos Mathias Coltro et alii, op. cit., p. 95: “... a maioridade se dá, conforme esse Código, aos dezoito anos, e não se poderia permitir que somente mulheres relativamente incapazes pudessem se casar...”. 18Pelo art. 5º, inciso I, da Constituição da República, tem-se que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição ”, e, pelo art. 226, § 5º, “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher ”. 13 14

Sobre o tema da igualdade, v. o estudo de Paulo Luiz Netto Lôbo, intitulado “Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres”, na obra coletiva Direito de Família Contemporâneo, coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira, 1ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 221. 19Op. cit., tomo 1º, § 315, p. 178. 20Op. cit., 4º tomo, 1º vol., § 9, p. 70. 21Op. cit., § 91, p. 81. 22Pontes de Miranda nega que em Roma a Lex Papia Poppaea vedasse o casamento de homens com mais de sessenta anos e mulheres com mais de cinquenta. Aduziu, ainda, entretanto: de crer-se, civil porém, em antes posterior proibição.” Esclareceu, que o“Éordenamento alemão, do BGB, às vezes impedia o casamento entre pessoas com idades muito distantes. Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, § 768, p. 247. 23A Consolidação das Leis Civis, elaborada por Augusto Teixeira de Freitas, pelo art. 101 previa o consentimento dos pais tanto para o casamento de filhos menores quanto para os chamados filhos-famílias. A Consolidação definiu filho-família como “aquele que está sob o poder de seu pai, e de qualquer idade que seja” (art. 201). A condição de filhofamília perdurava enquanto não cessasse o pátrio poder, o que ocorria com a morte do pai, pela emancipação, pelo casamento e quando o filho deixasse a companhia do pai, estabelecendo-se com economia separada (art. 202). 24

Op. cit.,Élémentaire tomo I, § 588, 652.Civil , 12ª ed., Paris, Librairie Générale de Traité de p.Droit Droit & de Jurisprudence, 1925, tomo 1º, §§ 767 e 768, pp. 270-271. 26Op. cit., tomo 1º, § 533, p. 321. Louis Josserand justifica de igual modo a necessidade da autorização: “... o desejo de proteger o candidato ao matrimônio contra sua inexperiência e contra o ardor da juventude e também porque a decisão interessa a toda a família, sobretudo a família em sentido estrito da palavra...”. Op. cit., tomo I, vol. II, § 724, p. 32. Igual orientação encontra-se, ainda, em texto semelhante ao de Colin e Capitant, na obra de Alex Weill, ed. cit., § 216, p. 170. 27Op. cit., tomo I, vol. 3º, § 748, p. 106. 28Sob a vigência do Código de 1916, art. 186, em caso de divergência entre os cônjuges, devia prevalecer a opinião paterna, salvo em se tratando de cônjuges separados por desquite ou anulação de casamento, hipótese em que predominava a vontade de quem possuísse a guarda. 29A este respeito, v. em J. M. de Carvalho Santos, op. cit., tomo IV, p. 71. 30TJSP, Ap. Cív. nº 191.970-4/0, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Testa Marchi: “Casamento. Menor. Suprimento da idade núbil. Interesse dos nubentes e de seus familiares. Prevalência. Oposição do Ministério Público descabida. Apelo improvido.” Julgamento em 31.05.2001, consulta ao site do TJSP em 24.08.2005. 31Op. cit., vol. 2, § 39, p. 1.056. 32Acórdão da 2ª Câm., rel. Des. Autran Dourado, Revista Forense, vol. 144, p. 337. 33Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ap. Cível nº 70000076752, 7ª 25

Câm. Cível, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Suprimeiro judicial.

Casamento de menor. Gravidez. Recusa injustificada. Cabimento. É adequado o suprimento judicial, para casamento de menor que engravidou companheira, quando a recusa materna é desarrazoada, e o filho com ela não mais reside. Apelo improvido.” J. em 10.11.1999, site do TJRS, consulta em 03.08.2005. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Ac. nº 4132/95, 6ª Câm. Cível, rel. Des. Pedro Ligiero: “Casamento de menor. Suprimento Judicial de Consentimento para casar. Autorização judicial. Casamento de menores. Suprimento de idade e consentimento. Presença de motivos que justificam ambos. Menores próximos da idade núbil, que já vivem em comum, havendo, apenas, oposição dos pais. Relação sentimental já duradoura a justificar o suprimento. Recurso não provido.” J. em 02.04.1996, Prolink Publicações – Informa Jurídico, ed. 36, vol. I. 34Op. cit., tomo I, vol. II, § 740, p. 41. 35Op. cit., tomo IV, p. 204. 36Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 768, p. 248. 37Comentáros ao Código Penal , 4ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, vol. IV, § 109, p. 300.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS Sumário: 29. Noção de Impedimento Matrimonial. 30. Os Impedimentos Eugenésicos na Doutrina. 31.Os Impedimentos no Código de 1916. 32. Os Impedimentos no Código de 2002. 33. Oposição. 34.Impedimentos Extracódigo.

29.NOÇÃO DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL A aptidão jurídica para se contrair matrimônio difere da exigida para a celebração dos negócios jurídicos em geral. Para estes, basta a capacidade de fato e, em determinados casos, exigese a legitimidade. Dada a importância do matrimônio e as suasainda múltiplas implicações, o Código Civil estabelece a respeito um grande elenco de impedimentos, guiado por imperativos morais e de eugenia. Casamento, como vimos, é união entre homem e mulher, visando a estabelecer uma comunhão de vida e a instituição da família. É ato voluntário, espontâneo, tanto em sua formação quanto na escolha do consorte. A ordem jurídica não autoriza que alguém substitua os interessados neste ato de livre escolha, mas em contrapartida impede o enlace entre pessoas que apresentam alguns tipos vínculos, em prevalece sua maioria em razão consagrado de parentesco. Na teoria dosdeimpedimentos o princípio no Código de Direito Canônico (Cân. 1.058): Omnes possunt matrimonium contrahere qui iure non prohibentur (i. e., “Podem contrair matrimônio todos os que não são proibidos pelo direito”). Os impedimentos são estipulados em lei com a só finalidade de eliminar problemas ou transtornos que possam comprometer a realização plena dos objetivos do casamento. A doutrina dos impedimentos matrimoniais srcina-se do Direito Canônico.

Impedimento não se confunde com incapacidade. A pessoa capaz para o casamento, dado que atingiu a idade núbil e se encontra em pleno gozo de suas faculdades mentais, pode estar impedida de convolar núpcias com determinadas pessoas, por exemplo, com os afins em linha reta ou colaterais até o terceiro grau. “A incapacidade – diz Orlando Gomes – é geral, o impedimento circunstancial.”1Neste, o agente é capaz, mas carece legitimidade para consorciar-se com determinada pessoa. de A noção de legitimidade para a prática de negócio jurídico, atualmente adotada no Direito Privado, foi assimilada do Direito Processual, onde, para figurar em um dos polos da relação processual, a parte necessariamente deve ser legítima. O termo impedimento, do latim impedimentum, diz Magallon Ibarra, “entranha uma conotação que assinala obstáculos, estorvos ou dificuldades que detém uma ação”.2 Tal conceito é de ordem genérica, enquanto o impedimento ora considerado é obstáculo legal à celebração do matrimônio. As normas que dispõem a respeito são de ordem pública e não comportam, em nosso ordenamento, qualquer exceção. O Código Civil, pelo art. 1.548, II, considera nulo o casamento de pessoas impedidas de se casarem. Roma não chegou a criar um sistema de impedimentos, pois apenas estabeleceu certas proibições. A este respeito, esclarece D’Ors: “Ainda que as fontes falem às vezes em impedimentum, trata-se de alguma proibição legal da convivência matrimonial, em um sentido distinto dos ‘impedimentos’ do Direito Canônico...”.3 A doutrina do fas, elaborada em torno do Direito Natural divina,osarrolou algumas proibições, incesto, de quesrcem alcançava cognados de terceiro grau,como aléma do dos afins em linha reta. As normas que proibiam o matrimônio, por motivo de parentesco consanguíneo ou por afinidade, foram suscetíveis de variações. Outras proibições eram de caráter social, como a vedação de casamento entre patrícios e plebeus, introduzida pela Lei das XII Tábuas e apenas eliminada pela Lei Canuleia (445 a.C). Na avaliação de Fritz Schulz, o interesse romano de afastar a população escrava e os estrangeiros não exerceu maior influência nas regras sobre o matrimônio. 4 Mas

enquanto o Jus Civileregulava o casamento dos cidadãos, o Direito das Gentes disciplinava o dos estrangeiros, havendo ainda o concubinato e o casamento entre os escravos, denominado contubernium.5 Uma extensa relação de proibições encontra-se nas Institutas, sob a rubrica De Nuptiis, em cujo preâmbulo se diz: “Contraem

entre si justas núpcias os cidadãos romanos que se unem segundo

os preceitos daspais leis, sendo púberes varões contanto e núbeis que as mulheres, sejam de família ou filhos os de família, os filhos de família tenham também o consentimento dos pais sob cuja potestade estão.” A pouca importância atribuída pelos romanos a uma teoria dos impedimentos deveu-se ao fato de que, em Roma, o casamento era facilmente dissolúvel. O estudo e a regulamentação dos impedimentos matrimoniais foram desenvolvidos, primeiramente, pelo Direito Canônico, especialmente porque o casamento religioso possui caráter indissolúvel.Sentiu-se a necessidade de se apurararem, 6

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previamente, para se evitarasumcondições consórcionecessárias fulminado ao de vínculo nulidadematrimonial, e fadado à dissolução, como anotou San Tiago Dantas.8 O atual Codex Iuris Canonici, de 1983, dispõe sobre os impedimentos matrimoniais no conjunto dos cânones 1.073 a 1.094, dividindo a matéria sob duas epígrafes: a) Dos impedimentos dirimentes em geral; b) Dos impedimentos dirimentes em especial. A relação dos impedimentos é numerus clausus, consoante prevê o cânone 1.076, que dispõe: “É

reprovado o costume que introduza algum impedimento novo ou Como que seja Sílvio contrário impedimentos existentes.” preleciona de Salvoaos Venosa, a técnica adotada pelo Código de Direito Canônico não é a de indicar as qualidades indispensáveis ao casamento, mas a de arrolar as condições impeditivas de sua realização, partindo-se da compreensão de que o ato de casar é exercício de um dos direitos naturais. No plano doutrinário, distingue-se denúncia de oposição. A diferenciação justifica-se quando apenas algumas pessoas possuírem legitimidade para opor impedimentos. Perante tais sistemas, admite-se que as demais pessoas denunciem ao juiz ou 9

ao escrivão o impedimento existente. A denúncia, denominada no sistema francês por avis officieux, consiste em simples notícia de impedimento e dispensa qualquer formalidade, podendo ser dada anonimamente, como esclarecem Mazeaud, Mazeaud e Chabas. 10 Em nosso país tal distinção não é proveitosa em relação aos impedimentos, pois qualquer pessoa capaz poderá opô-los, mas é valiosa quanto às causas suspensivas, desde que demonstrado interesse legítimo. a sistemática adotada “No no ordenamento italiano,Considerando Lomonaco esclarece a distinção: sistema do Código deve-se distinguir adenúncia do impedimento do direito de oposição.”11É que naquele sistema apenas determinadas pessoas possuem legitimidade para a oposição, mas qualquer uma pode levar a notícia às autoridades do casamento.

30.OS IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS NA DOUTRINA Embora a lei brasileira não inclua os portadores de doença grave ou transmissível entre os impedidos de contrair casamento, há divergências doutrinárias no plano de lege ferenda e ainda no Direito Comparado. Quanto à insanidade mental, a nulidade do casamento está prevista no art. 1.548, I, do Código Civil. Por enfermidade da mente, deve-se entender a moléstia que prive a pessoa do necessário discernimento para os atos da vida civil. No Direito moderno, como registro mais antigo de impedimento eugenésico, tem-se a lei búlgara, de 1897, que proibia o casamento de portadores de epilepsia. Disposições semelhantes foram criadas no México, em 1917, na Escandinávia, em torno de 1920, no Código Civil da Guatemala, em 1963. 12 Na realidade, leis desta natureza impedem o casamento, mas sem o poder de inibir a união de fato dos casais. Os portadores de doenças graves, incuráveis e contagiosas, mais do que o legislador, devem ter o cuidado de impedir a transmissão, abstendo-se do casamento e dos contatos que possam ser nocivos a outrem. Como sentencia Biagio Brugi “... a natureza faz seleções cruéis através dos descendentes de quem não está cabalmente saudável, se este, ainda com grandes sacrifícios, não

se impôs um voto de castidade realmente digno. Este será o triunfo mais belo de uma educação cívica e moral...”. A Encíclica Casti Connubii, de 31 de dezembro de 1930, voltada para o matrimônio cristão, não previu o impedimento eugenésico, influenciando, por via de consequência, a legislação de países católicos, como a Espanha, como expõe Augusto César Belluscio. No item 66 de sua Carta, diz Pio XI: “... não é justo, 13

14

na verdade, acusar culpa grave os homens, aliás,o aptos para oe matrimônio, que, de embora empregando todo cuidado diligência, se prevê que terão uma prole defeituosa se contraírem núpcias, não obstante convir muitas vezes dissuadi-los do matrimônio.” O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, não adotou os impedimentos eugenésicos, optando por acompanhar o critério do Código Civil suíço (art. 125, nº 2), para o qual a doença que põe a saúde do outro cônjuge ou de sua prole em grave risco constitui apenas motivo de anulação do casamento e quando caracterizado 15

erro, desde que outroCódigo cônjugeCivil não soubesse doençanoà épocaoudoseja, casamento. O onosso dispõe a da respeito art. 1.557, inciso III. O Diploma peruano, de 1984, pelo art. 241, nº 2, dá ao problema igual solução, mas arrolando hipótese mais ampla: “Enfermidade crônica, contagiosa e transmissível por

herança ou de vício que constituía perigo para a prole”.

31.OS IMPEDIMENTOS NO CÓDIGO DE 1916 Sob a influência do Direito Canônico, o Código Civil de 1916 catalogava, no art. 183, duas classes de proibições matrimoniais: impedimentos dirimentes(incisos I a XII) e impedimentos impedientes ouproibitivos (incisos XIII a XVI). A inexistência dos impedimentos dirimentes atuava como pressuposto de validade, pois se inobservados os casamentos seriam nulos ou anuláveis, de acordo com a infringência verificada. Já os impedimentos impedientes ou proibitivos apenas vedavam o matrimônio, pois a validade era preservada em caso de descumprimento da Lei Civil, aplicando-se na prática somente algum tipo de sanção.

Os impedimentos dirimentes se subdividiam em: absolutamente dirimentes (incisos I a VIII) e relativamente dirimentes (incisos IX a XII). A violação daqueles provocava a nulidade do casamento e a destes, a anulabilidade. Observava-se, assim, no conjunto dos impedimentos, uma gradação de importância: a) impedimentos absolutamente dirimentes; b) impedimentos relativamente dirimentes; c) impedimentos impedientesmáxima, ou proibitivos. Entre os primeiros, quesimplesmente eram de importância situavam-se as proibições de casamento entre ascendentes e descendentes, afins em linha reta, irmãos, pessoas casadas. O segundo grupo, de importância média, incluía os casamentos de pessoas coatas, de incapazes, do raptor com a raptada, dos menores sem o consentimento de seus representantes e o de homens ou mulheres aquém da idade núbil. No último grupo, de importância mínima, havia, entre outras proibições, a do casamento do viúvo ou viúva que tivesse filho do cônjuge falecido, enquanto não fizesse o inventário dos bens casal2002 e os partilhasse entremetodologia. os herdeiros. A O Código Civildo de adotou outra incapacidade matrimonial é objeto de disciplina especial, não incluída entre os impedimentos, conforme vimos. O legislador distinguiu impedimentos decausas suspensivas, arrolando entre aqueles as antigas dirimentes absolutas, excluída a hipótese da proibição então prevista no art. 183, VII: “O cônjuge adúltero com o seu corréu, por tal condenado”. Nas causas suspensivas do casamento estão incluídas, entre outras e como se verá na oportunidade, algumas situações anteriormente previstas como impedimentos impedientes.

32.OS IMPEDIMENTOS NO CÓDIGO DE 2002 32.1. Co n s id er ações p ré v ias Os impedimentos matrimoniais estão arrolados nos artigos 1.521 e 1.522 da Lei Civil. A matéria é de ordem pública e o elenco legal é numerus clausus, ou seja, impedimentos matrimoniais são apenas os definidos em lei e precisamente nos artigos apontados. Não se justifica, pois, o questionamento em torno de hipóteses não consideradas pelo Código Civil. Assim,

não há impedimento para um homem casar-se com filha, neta ou mãe de sua amante, como pretendia Pontes de Miranda. 16 Entre os impedimentos há os absolutos e os relativos. Os primeiros proíbem o casamento da pessoa com qualquer outra; exemplo deles é o que alcança as pessoas já casadas, uma vez que o nosso sistema é monogâmico, vedando tanto a poligamia simultânea quanto a sucessiva.Os relativos, como a própria terminologia apenas a celebração com determinadas pessoas,indica, comoproíbem o impedimento existente entre irmãos ou dos ascendentes com os descendentes. A doutrina distingue, ainda, os impedimentos positivose negativos. Aqueles se caracterizam por competir ao nubente a prova de sua inexistência, enquanto nos negativos cabe aos interessados a sua 17 comprovação.Consideramos, a seguir, cada um dos impedimentos. À luz do art. 1.723, § 1º, do Diploma Civil, os impedimentos matrimoniais se aplicam também à união estável, vedando a sua formação. O mencionado dispositivo afasta o impedimento do art. 1.521, inciso VII, pertinente a homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte, quando a pessoa casada estiver separada de fato ou judicialmente. Tão importante é a observância das proibições, que o Código Penal tipifica como delito as práticas de bigamia (art. 235, CP), de ocultação de impedimento que não seja casamento anterior (art. 236, CP) e o ato de contrair casamento com prévio conhecimento de impedimento (art. 237, CP). Embora prevista em algumas codificações, a impotência para oimpedimento ato sexual, em de suaspodendo manifestações, não configura em quaisquer nosso sistema, caracterizar-se como erro essencial e constituir causa de anulação do casamento, como se analisará oportunamente. De acordo com Arntz, o legislador moderno deixou de arrolar a impotência como impedimento, de um lado em face das dificuldades de se obter a prova e, de outro, devido aos escândalos decorrentes da arguição. 18

32.2. Não po dem casar o s as cend entes c o m os d esce nd ente s Este primeiro impedimento é comum à generalidade das legislações, porque corresponde a um imperativo de ordem moral e, tratando-se de parentesco consanguíneo, também de eugenia. A hipótese está vazada no inciso I do art. 1.521, que estende a proibição tanto ao parentesco natural quanto ao civil, que é o decorrente da adoção. O suposto normativo refere-se ao parentesco em linha reta e sem apresentar qualquer limite. Os vínculos em questão são os existentes entre filhos, pais, avós, bisavós. Constitui incesto a relação sexual entre membros desta cadeia. Liame desta ordem é fato patológico, pois agride à nossa sensibilidade, aos costumes dos povos civilizados. Além do aspecto ético, eventual prole nascida de relações incestuosas está fadada a problemas físicos e psíquicos de toda ordem. No plano doutrinário, indaga-se quanto à possibilidade de casamento de mulher não registrada em cartório com o seu suposto pai. Como anotam Planiol e Ripert, em regra o parentesco meramente natural, sem registro, não produz efeitos jurídicos. À época dos trabalhos preparatórios do Code Napoléon, como o texto não se referia ao parentesco natural, a Corte de Lyon encaminhou a sugestão de se acrescentar na redação do impedimento a expressão “legalmente reconhecidos”, mas a contribuição não foi acatada. Na opinião de Planiol e Ripert, o argumento a favor da prevalência do impedimento “consiste em assinalar o escândalo que seria se um homem contraísse matrimônio com sua filha ou sua irmã natural não reconhecida,

quando o parentesco é seguro e conhecido por todas as pessoas”. Conforme os eminentes juristas, prevalece na doutrina a opinião contrária ao impedimento, pois na falta de prova concreta a decisão se basearia em suposições ou probabilidades. Atualmente, dado o avanço da ciência, outro deslinde pode ser dado à hipótese, recorrendo-se à prova do DNA. Enquanto a Lei Civil brasileira é omissa a respeito, o Código de Direito Canônico é expresso ao vedar a celebração, segundo a disposição do art. 1.092, § 4º: “Nunca se permita o matrimônio, 19

havendo alguma dúvida se as partes são consanguíneas em algum grau da linha reta ou no segundo grau da linha colateral.” O impedimento entre ascendentes e descendentes foi previsto nas Institutas: “Entre as pessoas que ocupam o lugar de pais ou de filhos não pode haver núpcias, como entre pai e filha, ou avô e neta, ou mãe e filho, ou avó e neto, e assim até o infinito: e se tais pessoas houverem se unido entre si, diz-se que tem contraído 20

A seguir, o texto condena o núpcias criminosas e incestuosas.” casamento entre pessoas unidas por adoção. A considerar o relato bíblico, o incesto está na srcem da humanidade. Sem alternativas, a união entre irmãos seria a fórmula de vazão aos instintos sexuais e caminho indispensável à multiplicação da espécie. À medida que evoluiu, sedimentou experiência e formaram-se grupos sociais amplos, o ser humano se conscientizou de que o incesto seria contrário à ordem natural das coisas e capaz de provocar o comprometimento fisiológico da raça. Este foi o primeiro sinal de que as uniões consanguíneas constituíam um mal a ser partir destemorais, conhecimento, incesto foi condenado no evitado. plano dasAcogitações ainda queo incipiente. A História do Império Romano contém diversos registros de prática incestuosa. Dizem os relatos que Sexto Papinio, à época do Imperador Tibério, suicidou-se de remorso após a prática sexual com sua mãe. É sabido, também, que o Imperador Nero nutria desejos inconfessáveis desse tipo e buscou satisfazer a sua paixão com uma prostituta, que se assemelhava à sua mãe fisicamente. Entre os fenícios, permitia-se a união entre ascendente e descendente, esta que alcançou o Império Persa em seu apogeu. É prática conhecido, ainda, o casamento de 21 Artaxerxes com suas duas filhas. A noção de incesto não se restringe à união entre consanguíneos, pois, de longa data, alcança também os afins, conforme antiga definição exposta por Della Rocca. 22 Embora a reprovação social, as uniões sexuais entre ascendentes e descendentes não configuram crime. Se os repertórios jurisprudenciais não indicam casos concretos de violação do impedimento em questão, registram, todavia, abusos

sexuais praticados por pais em face de filhos, o que enseja medidas judiciais de toda ordem: perda do poder familiar, condenação criminal, reparação civil.23 O impedimento matrimonial de parentes em linha reta, como já se destacou, alcança também os liames decorrentes de adoção. Os motivos são exclusivamente de ordem moral, dada a inexistência, na hipótese, de consanguinidade entre o ascendente e ovínculos descendente. adoçãoe provoque extinção para dos jurídicosEmbora entre o aadotado seus pais abiológicos, efeito de impedimento matrimonial persiste a relação, conforme expressa disposição do caputdo art. 1.626 do Código Civil. Assim, um filho adotivo se acha impedido, ao mesmo tempo, de convolar núpcias com a sua mãe adotiva e com a natural. 32.3. Os afins em linh a re ta Afinidadeé o vínculo jurídico que se estabelece, pelo casamento ou união estável, entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro. Com o casamento ou união estável, cônjuge assimila o parentesco consanguíneo do outro, tantocada em linha reta quanto em colateral, limitado este aos irmãos, e também na contagem dos graus. Com o casamento ou união estável, a assimilação de parentesco se circunscreve aos cônjuges; assim, o irmão do cônjuge varão não é parente afim da filha do cônjuge virago em outra união, daí não haver impedimento matrimonial entre eles. Como se costuma dizer, não há afins de afins.24 Com a dissolução do vínculo matrimonial ou união estável, permanece apenas o parentesco em linha reta, consoante disposição do art. § 2º. eOatende impedimento do casamento entre afins em linha reta1.595, é perpétuo exclusivamente a princípio de ordem moral. Dissolvido o vínculo matrimonial, Luiz da Cunha Gonçalves admite a extinção da afinidade em linha reta para fins não matrimoniais, como, por exemplo, para se atuar como testemunha em processo judicial.25 O Direito Romano já impedia tais uniões: Socrum quoque et novercam prohibitum est uxorem ducere, quia matris loco sunt. Quod et ipsum dissoluta demum affinitate procedit... (i. e., “Está igualmente proibido casar-se com a sogra ou com a madrasta, porque se acham em

lugar de mãe. O que também procede após a dissolução da afinidade...”).26 O que a Lei Civil impede é apenas o casamento entre afins em linha reta sem limite de graus, como o de genro e sogra, nora e sogro, padrasto e enteada, madrasta e enteado. Ao vedar o casamento entre afins em linha reta, o inciso II do art. 1.521 exclui a possibilidade jurídica de uma pessoa, que se divorciou ou tornou-se viúva, casar-sedestarte, com ascendente ou descendente de que seu ex-cônjuge. É possível, o casamento entre a pessoa foi casada ou companheira e seu antigo cunhado ou cunhada. Neste mesmo sentido é o cânone 1.092 do Código de Direito Canônico de 1983, que não reproduziu a anterior vedação sob a justificativa, segundo Jesús Hortal, de que “muitas vezes o

matrimônio entre afins é uma solução ótima para a prole porventura havida no primeiro matrimônio...”. O impedimento em análise veda apenas o casamento entre pessoas existentes à época em que o vínculo se dissolveu, pois 27

afinidade não há entre uma do pessoa e filhos de seuComo ex-cônjuge, nascidos após a dissolução vínculo conjugal. expõe Carlos Roberto Gonçalves, não há afinidade e, portanto, impedimento “entre um homem e a filha da mulher de quem ele

se divorciou, concebida com terceiro depois de dissolvido o casamento”. O impedimento não prevalece nas hipóteses de negócio jurídico inexistente ou anulado. Quanto a este último, embora haja opiniões discordantes, há um argumento favorável à não incidência do impedimento, exposto por Augusto César Belluscio 28

e que setodos afigura decisivo: ado um matrimônio, princípio os seus efeitos “Anul cessam retroativamente; clarocomo está que esse princípio reconhece exceções, mas estas estão determinadas na lei, e entre elas não se encontra a subsistência da afinidade.” 29

32.4. Vín c u lo s d e ad o ção Nas Institutas do Imperador Justiniano encontram-se impedimentos afetos aos vínculos por adoção: “... quamvis per

adoptionem parentum liberorumve loco sibi esse coeperint, non

possint inter se matrimonio iungi, in tantum, ut etiam dissoluta adoptione idem iuris maneat. Itaque eam, quae tibi per adoptionem filia vel neptis esse coeperit, non poteris uxorem ducere, quamvis eam emancipaveris” (i. e., “... quando, pela adoção, passa-se respectivamente à situação de pais ou de filhos, não podem unir-se entre si em matrimônio, de sorte que, ainda que dissolvida a adoção, subsista a mesma proibição. Assim, pois, não tomar esposa, que a30 houveste emancipado, a quepoderás começou a serpor para ti filhaainda ou neta”). No elenco dos impedimentos matrimoniais, três dizem respeito à adoção e estão previstos nos incisos I, III e V do art. 1.521. O primeiro diz respeito à proibição entre ascendente e descendente, uma vez que o dispositivo legal refere-se tanto ao parentesco natural quanto ao civil. No Código Civil as disposições afetas ao vínculo de adoção são sobejantes, pois a Constituição da República, no art. 227, § 6º, nivela os filhos em geral, inclusive os adotivos. O Estatuto da Criança e do Adolescente art. 41,osatribui ao adotado os direitos deveres de (ECA), filho, pelo inclusive sucessórios. Não obstante,e examinemos cada hipótese de per si, não sem antes enfatizar que, anulada a adoção, cessam os impedimentos dela decorrentes, inclusive, se for o caso, retroativamente.

32.4.1.Ado ta nte ou adota do c om excônju ge, respectivam ente , do adotado ou adotante A razão que se impõe ao impedimento é de ordem estritamente moral. Repugna ao senso comum que alguém, na posição de filho ou de filha, venha a consorciar-se com o excônjuge de seu pai ou de sua mãe. No convívio doméstico a pessoa adotada deve agir e ser considerada em igual nível aos nascidos da união do casal e o impedimento matrimonial, ao lado da moral e da religião, atua como freio a qualquer pretensão de converter uma relação meramente familiar em união entre homem e mulher. O texto legal abrange duas situações. A primeira veda ao adotante a possibilidade de casamento com o ex-cônjuge do

adotado. A segunda proíbe o consórcio entre o adotado e o excônjuge do adotante. São simétricas as duas hipóteses e igual o seu fundamento de ordem moral.

32.4.2.Ir m ão s p o r ad o ção Embora a hipótese já esteja inclusa no inciso IV, que se refere, além de outro impedimento, ao do consórcio entre irmãos, o inciso V proíbe especificamente o casamento entre “o adotado com o filho do adotante”. Comparando-se este texto ao similar do Código de 1916 (art. 183, V), nota-se que o atual é mais abrangente, pois, enquanto aquele restringia a proibição de casamento do adotado “com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva”, este não faz tal distinção e alcança tanto os existentes à época da adoção quanto os nascidos posteriormente. Embora a Lei Civil não seja explícita, estão impedidos de casar entre si os filhos adotados pela mesma pessoa. É uma extensão que se impõe por força do invocado preceito constitucional e da interpretação teleológica. 32.5. Colaterais Pelo inciso IV, o art. 1.521 impede o casamento de irmãos e igualmente de tios e sobrinhos.

32.5.1.Ir m ão s Por motivos de ordem moral e biológica os irmãos bilaterais ou unilaterais estão proibidos de convolar núpcias entre si. ouunilaterais os irmãos partedodemesmo pai e pai de Bilaterais germanos são mãe, enquanto os que provêmpor apenas ou mãe. Para efeitos legais, todavia, não há distinção entre ambos. Além de previsto na ordem jurídica, o impedimento encontra lastro na moral, bons costumes e na religião. A união entre irmãos, tanto quanto de ascendentes e descendentes, constitui incesto.31

32.5.2.Tios e sobrinho

s O impedimento matrimonial entre colaterais de terceiro grau – tios e sobrinhos – funda-se em razões de ordem biológica, dado o perigo de uma prole vitimada por doenças físicas e mentais decorrentes de incompatibilidade sanguínea. O Direito Romano, consoante texto das Institutasdo Imperador Justiniano, não proibia o vínculo: Duorum autem fratrum vel sororum liberi, vel

fratris et sororis, iungi possunt (i. e., “Mas os filhos de dois irmãos ou irmãs, ou de irmão e irmã, podem unir-se”). Na opinião de João Luiz Alves, os casamentos entre tios e sobrinhos são “quase sempre realizados por interesses patrimoniais de família e, fisiologicamente, condenáveis”. O impedimento, todavia, é relativo, superável em alguns casos, pois o Decreto-Lei nº 3.200/41 admite a realização do casamento nos casos em que o exame pré-nupcial exclua risco para a saúde da prole eventual. A doutrina se revela homogênea quanto à vigência do Decreto-Lei, embora o atual Códex não se manifeste a respeito. Prevalece o entendimento de que“legi speciali per generalem non abrogatur”. Neste sentido, a Jornada de Direito Civil, promovida por órgão cultural da Justiça Federal, em 2002, emitiu o Enunciado nº 98: “O inciso IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei nº 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.” Havendo interesse na celebração, os colaterais em terceiro grau deverão requerer, no processo de habilitação, a designação de dois médicos para o aludido exame. Havendo carência de profissionais habilitados, o juiz poderá nomear apenas um médico, e a autorização para o consórcio fica condicionada ao atestado favorável. Se o laudo, todavia, concluir pela inconveniência médica do casamento, os interessados poderão pleitear um novo exame, oferecendo, para tanto, alguns subsídios à consideração do juiz. Entre os impedimentos, apenas o referente aos colaterais em terceiro grau é passível de ser afastado mediante o procedimento já mencionado. Natural que assim seja, pois, ressalvada esta 32

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última hipótese, as normas sobre impedimentos são de ordem pública. 32.6. Pe ss oas casadas Prevalece no mundo contemporâneo a organização familiar monogâmica, pela qual não é lícita a realização de segundo matrimônio enquanto não dissolvido o vínculo anterior. Acorde com este princípio, o Código Civil prevê o impedimento matrimonial de pessoas casadas. Nos povos muçulmanos, dada a permissão do Alcorão, admite-se a poligamia, desde que o varão se apresente em condições de prover a necessidade de mais de um lar (4ª Surata, item 3). A observância do impedimento é tão importante para a sociedade, que a bigamia constitui crime, previsto no Código Penal, art. 235, que penaliza a prática com reclusão de dois a seis anos. A doutrina classifica o tipo penal como delito instantâneo de efeitos permanentes, mas sem atender a uma das características dos crimes de “efeitos permanentes”, que é a possibilidade de o agente espontaneamente cessar a prática delituosa. 35 Além de ilícito penal, a bigamia constitui ilícito civil, e a sua caracterização se opera no âmbito do Direito de Família. É neste sentido a lição de Stefano Riccio: “A bigamia, além de ser punida

com sanção penal, é também proibida no Direito extrapenal, pois é um ilícito civil...”. Nas instituições francesas, a penalização do crime de bigamia foi atenuada no correr dos tempos, como assinala Josserand. De pena capital, à época de Molière, passou a trabalhos forçados, sendo reduzida, por lei de 1933, à pena de reclusão e multa. Beudant dá as razões do abrandamento, informando que, diante da severidade da pena, o júri facilmente absolvia. Para a configuração do impedimento não há distinção entre pessoa casada e a simplesmente separada judicialmente. Por outro lado, impedimento não há para o divorciado, nem para o excônjuge de quem foi julgado ausente. No plano das hipóteses, decretado o divórcio do primeiro casamento após a realização do segundo, permanece caracterizada a bigamia para todos os efeitos. 36

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Quanto à nulidade do casamento anterior, diz Francesco Messineo: “Compreende-se que, se o precedente vínculo ficou reduzido a nada, por não ser válido, o impedimento vem a cessar.”39 Sobre a hipótese a doutrina distingue duas situações: a) quando o segundo casamento for celebrado após o decreto de nulidade do primeiro, inocorre violação de impedimento; b) se o segundo casamento realiza-se antes de o primeiro ser declarado 40Esta nulo, entende Yussef Said Cahali que o impedimento impõe e,à portanto, o casamento é nulo. já era a opinião deseBeudant, vista de igual impedimento do Code Napoléon.41 Todavia, para esta hipótese, Cahali faz a distinção: entende que o segundo casamento não deve ser considerado nulo, quando, antes de o seu processo ser decidido, for decretada a nulidade do casamento anterior, pois esta produz efeitosex tunc.42 O casamento religioso, ao qual não se atribuiu efeitos legais, não constitui impedimento para a celebração do casamento civil. A contrario sensu, caso as partes se habilitaram para o

casamento forma da lei certidãocivil, da cerimônia religiosao tenha sidona registrada eme acartório caracteriza-se impedimento legal previsto no art. 1.521, inciso VI. Quem já foi casado e pretende convolar novas núpcias, à vista do teor do art. 1.525, V, da Lei Civil, deve apresentar ao oficial do Registro Civil a certidão de óbito do ex-cônjuge ou de anulação do casamento anterior. Se divorciado ou se o ex-cônjuge foi declarado ausente, logicamente deve comprovar o fato mediante certificado cartorário. Com tais exigências, a Lei Civil visa a evitar a ocorrência de casos de bigamia ou, como diz Josserand: vale prevenir do que castigar, a lei se esforça em “Como fazer quemais a bigamia seja irrealizável.” 43

32.7. Impedimentum criminis O impedimento do art. 1.521, inciso VII, do Código Civil, veda ao cônjuge sobrevivente o casamento com a pessoa condenada por homicídio ou por tentativa de homicídio contra o seu consorte. É irrelevante, in casu, tenha ocorrido o conjugicídio ou sua tentativa, pois o dispositivo legal não exige a participação do cônjuge. Diferente era a previsão do Código

Civil português de 1867 (Código Seabra), art. 1.058, nº 4º, que exigia a coautoria do cônjuge na caracterização do impedimento. Antunes Varela preconizava a interpretação extensiva do enunciado, para reconhecer como impedimento o conjugicídio frustrado, que era, em sua opinião, “de maior gravidade na escala criminal do que a simples tentativa”. 44 Entendo inaplicável a ideia, uma vez que o início de execução do crime de homicídio, que consuma por motivo alheio ao agente, ée mais do que não um se plano não desenvolvido de homicídio, fato grave este não incluso no elenco das proibições do aludido art. 1.521.45 Do ponto de vista crítico, o impedimento comporta distinções. Se o delito teve por objetivo tornar o cônjuge sobrevivo livre para convolar núpcias com o seu autor ou cúmplice, o fato é repulsivo e justifica plenamente o impedimento. Quando o delito não resulta de plano diabólico para viabilizar o consórcio, a proibição legal é discutível do ponto de vista axiológico. O interesse no casamento pode surgir muito tempo após o fato e não provocar indignação parentes próximos do legal. falecido, revelando-se,em paraeventuais o caso, injustificável a vedação O impedimento, na hipótese, redundaria em verdadeira punição para o cônjuge supérstite. Acrescente-se que, em sua abstratividade, a norma legal não liga o crime à motivação qualquer e, em sua abrangência, alcança tanto a prática dolosa quanto a culposa (na modalidade consumada), nivelando, assim, um crime premeditado para afastar o estado de casado ao de uma ocorrência de trânsito oriunda de imprudência ou imperícia. Na doutrina, porém, predomina o entendimento que éa que hipótese se caracteriza somente quando houver dolo. Odefato o legislador de 2002, ao reproduzir praticamente o texto de 1916 (art. 183, VIII), desperdiçou a oportunidade de esclarecer o elemento subjetivo da ação. Observe-se que o Projeto de Lei nº 6.960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, propõe mudança na redação do art. 1.521 do Código Civil, mas sem alteração no inciso VII, ora considerado. Relativamente à tentativa, esta necessariamente há de ser intencional, pois inexiste fórmula culposa de tentativa.

Ainda que a vítima faleça por causa eficiente estranha ao delito, o impedimento matrimonial prevalece. Para a caracterização do impedimentum criminis é fundamental a sentença condenatória com trânsito em julgado. Muito discutida doutrinariamente e de difícil resposta é a indagação quanto à possibilidade de anulação do casamento celebrado após o crime e antes da condenação. Alguns entendem, como Fachindo crime e Ruzyk, que osujeita-se casamento realizado 46 Tal no intermezzo e condenação à nulidade. conclusão encontra alguns óbices legais. O primeiro deles é que, à luz do Direito pátrio, não há impedimento matrimonial antes de condenação com trânsito em julgado. Não basta a existência de inquérito policial ou de processo criminal para a configuração de obstáculo legal. Por outro lado, casamento nulo é apenas o que se enquadra em uma das duas hipóteses do art. 1.548 da Lei Civil. A primeira refere-se ao casamento contraído“pelo enfermo mental sem o necessário discernimento” e a segunda, ao celebrado com inobservância de impedimento. a hipótese não se enquadra em nenhum dos Ora, incisos, daí a considerada impossibilidade jurídica de se acatar a solução apresentada pelos dois juristas. Esta é a conclusão, igualmente, de Carlos Roberto Gonçalves. 47

33.OPOSIÇÃO Oposição de impedimento e negativa de consentimento, embora apresentem alguma semelhança, são noções distintas, consoante observam Mazeaud, Mazeaud e Chabas, à vista de quem as duas modalidades se completam até certo 48 ponto. Enquanto a oposição ser de apresentada por qualquer pessoa capaz, a negativa partepode apenas representante legal de incapaz. Igualmente distintos são os fundamentos. Na oposição, o declarante há de alicerçar a sua iniciativa em alguma das hipóteses previstas no art. 1.521 do Código Civil, enquanto o ascendente, tutor e curador possuem um leque maior de possibilidades para negar a autorização, pois se baseiam na falta de condições de o incapaz assumir as responsabilidades do casamento.

Na definição de Demolombe, “a oposição de impedimentos

matrimoniais é um ato extrajudicial, cuja função consiste tão somente em deter a celebração de casamento”. Pressuposto para o recebimento de oposição é que esta enquadre a situação dos nubentes em um dos impedimentos previstos na Lei Civil. Corolário dos impedimentos é a oportunidade para qualquer indivíduo capaz, com fundamento em hipótese legal, formular 49

oposição do casamento. Sea legitimidade os obstáculos proibições àsãocelebração de ordem pública, natural que paraoua oposição não se limite a algumas pessoas, pois é do interesse da sociedade que o casamento, nestas condições, não se realize. Tanto por sua posição de membros da sociedade quanto de autoridades, os promotores de justiça e juízes podem se opor à celebração, cabendo a iniciativa ainda ao oficial de registro. Quem está ciente de impedimento não se encontra obrigado à declaração, pois esta constitui mera faculdade. Se o conhecimento de fato obstativo for de autoridade ou de oficial de registro, a oposição um dever meramente moral, mas jurídico, 50De consoante será a dicção do art.não 1.522, parág. único. acordo com Fachin e Ruzyk, o dever se limita ao exercício da função, não se estendendo a casamentos em outras circunscrições. 51 A omissão de quem possui dever jurídico de se opor constitui infração civil, administrativa e criminal, como anota Sílvio de Salvo Venosa.52 Se a autoridade encarregada de celebrar o casamento souber da existência de impedimento, não deverá realizar a cerimônia, mas firmar uma declaração, iniciando-se a partir daí o processo de oposição. As aregras oposição artigos 1.522, 53 O processo nos 1.529 1.531 sobre do Código Civil.encontram-se de habilitação tem por finalidade evitar a realização de casamento a respeito do qual haja impedimento. Nesta fase, os nubentes devem apresentar declaração de duas pessoas, que afirmem conhecê-los, e da inexistência de impedimento matrimonial. Com a publicação de editais, dá-se conhecimento à sociedade da pretensão matrimonial dos requerentes. Surge, assim, a oportunidade para qualquer pessoa capaz opor impedimento, a qual assume o encargo de provar o alegado ou indicar suas fontes.

A oposição de impedimento, quando fundamentada, é de grande importância, pois não apenas evita uma união condenada social e juridicamente como previne ulterior nulidade ou anulação do consórcio. As consequências de uma ação judicial desta natureza, como expõe Belime, são graves para a paz familiar e especialmente prejudicial a uma eventual prole.54 Se o oponente declara que um dos nubentes é pessoa casada, maior é a sua contribuição, pois além de um ilícito civil previne a consumação do crime de bigamia. No Direito Comparado encontram-se legislações em que o direito de oposição não é conferido a qualquer pessoa capaz. No Code Napoléono poder é conferido apenas a quem, por casamento, é parente de um dos nubentes (arts. 172 a 179). Pelo ordenamento jurídico, admite-se também ao Ministério Público a oposição. É neste sentido a conclusão de Aubry e Rau. 55 A qualquer pessoa, contudo, é dada a oportunidade de revelar o impedimento ao oficial do Registro Civil. 56 Pelo Código Civil italiano 1942,ascendentes art. 102, possuem legitimidade os pais e,grau. na sua falta, os de demais e os colaterais até o terceiro Se um dos nubentes estiver sob tutela ou curatela, legitimado para a oposição será o tutor ou curador. Em caso de impedimento por bigamia, a iniciativa poderá partir do cônjuge de um dos nubentes. Rejeitada a oposição, caberá indenização por danos, salvo se a iniciativa partiu de ascendente ou do Ministério Público (art. 104, CC). De acordo com o Código Civil do Peru (1984), somente quem tenha interesse legítimo poderá opor impedimento (art. 253). Em nosso a partir do de ato habilitação formulado pelospaís, pretendentes, até requerimento o momento do civil, é cabível a oposição. E tão logo esta é apresentada suspende-se o processo até o julgamento da oposição. Exige o art. 1.529 que a oposição se faça por escrito e com as provas do impedimento ou indicação onde possam ser obtidas. A formalidade se justifica, pois iniciativa de tal gravidade não deve ser tomada levianamente ou resultar de sentimentos de frustração de quem sofreu rejeição. Mas, apresentada a oposição na forma da lei, a celebração do casamento será suspensa por tempo indeterminado. A Lei Civil

não distingue a formalidade exigida para a oposição antes do início da cerimônia e a que se efetiva no momento da celebração, mas para esta última deve-se admitir a oralidade da declaração, desde que o oponente apresente alguma prova. A distinção se impõe, dado que é preferível impedir o casamento do que permitir a celebração de um ato nulo.57 O procedimento a ser adotado em seguida à oposição está previsto artigos (Lei 1.530nºdo6.015, Código e 67, § 3º, Lei de Registrosnos Públicos de Civil 31.12.1973). Os da nubentes devem ser cientificados oficialmente do fato e intimados a indicar, em três dias, as provas a serem apresentadas, além de lhes ser assegurado prazo necessário para demonstrar a improcedência da oposição. Posteriormente os autos serão encaminhados ao juízo que, em dez dias após a produção de provas e manifestação do Ministério Público em cinco dias, decidirá a respeito. Do decisumcabe recurso de apelação a ser interposto por quaisquer das partes ou pelo representante do Ministério Público. Julgadade improcedente a oposição, nubentes Além cabe dea pretensão acionar o oponente, pleiteandoaos indenização. danos morais, quase sempre caracterizados, a oposição pode causar perdas materiais. O art. 1.530, parág. único, permite aos nubentes as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé, mas havemos de reconhecer que a reparação civil é cabível também em casos de imprudência.

34.IMPEDIMENTOS EXTRACÓDIGO O rol dos impedimentos trazido no art. 1.523, como se afirmou, é taxativo, não comportando sequer analogias. Determinadas instituições públicas, como o Exército, a Aeronáutica e a Marinha, estabelecem certas restrições ao casamento dos menos graduados, que não chegam a constituir exceção ao referido princípio do numerus clausus. Normas especiais dispõem, igualmente, sobre o casamento dos diplomatas de carreira. As discriminações, porém, não repercutem na órbita do Direito Civil, que não as incorpora, sendo válidos os consórcios formados ao arrepio de regras meramente administrativas. Igualmente se pode afirmar quanto ao celibato

imposto pelo Codex Iuris Canonici. Se o membro de uma das corporações ou seita casar-se ao arrepio das disposições internas a que se subordinava, apenas responderá internamente e de acordo com os estatutos específicos.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■No ção d e im p edi m en to m atri m on ial. O Código Civil arrola diversas espécies de impedimentos matrimoniais, guiado por motivos morais e visando a salvaguardar a saúde da prole. Assim, para que os pretendentes possam se casar é preciso que, além de capacidade de fato, não se enquadrem no rol dos impedimentos. Se, não obstante o impedimento, houver o casamento, este será nulo, conforme dispõe o art. 1.548, II, do Código Civil. ■Os im ped im ento s eu gen é si co s n a do u trin a. Nesta, divergem os estudiosos quanto à conveniência de se impedir a realização de matrimônio, sendo os pretendentes portadores de doença grave ou transmissível. O nosso Código Civil não inclui os motivos eugenésicos entre os impedimentos. ■Os impedimentos no Código Civil de 2002. Co n s id erações g erai sOs : impedimentos estão definidos nos arts. 1.521 e 1.522 e a relação énumerus clausus, ou seja, não há outros tipos de impedimento. Estes podem ser absolutos ou relativos. Os primeiros vedam o casamento em face de qualquer pessoa, como na hipótese de pessoa já casada; os relativos, apenas em face de determinadas pessoas, como a pretensão de casamento entre irmãos. Os impedimentos alcançam também a constituição de uniões estáveis. Ascendentes com os descendentes: Esta modalidade de impedimento é ditada por razões morais e motivos eugenésicos. É vedado tanto o vínculo biológico quanto o civil, decorrente de adoção ou parentesco socioafetivo. Incluem-se no impedimento: pais e filhos e outros parentescos na linha reta. Afins em linha reta: Parentesco por afinidade é o vínculo existente

entre um consorte e os parentes do outro. Com a dissolução do casamento ou união estável permanece apenas o parentesco em linha reta. Assim, o impedimento matrimonial do ex-consorte e parente em linha reta do outro é definitivo. O impedimento alcança apenas pessoas existentes à época em que o vínculo se de a d o ção : Impedimentos: dissolveu. Vín c u lo s a) adotante oudo adotado adotado ou adotante; com ex-cônjuge, respectivamente, b) adotado com o filho do adotante. Colaterais: Impedimentos: a) irmãos; b) tios e sobrinhos, excetuada a hipótese de que exame pré-nupcial revele a ausência de risco para a vida e saúde da eventual prole. Pe ss oas casadas: O impedimento abrange também a pessoa separada judicialmente.Impedimentum criminis:o viúvo ou a viúva com o autor do crime de homicídio ou de tentativa de homicídio em que foi vítima o seu consorte. O impedimento julgamento e condenação. ■Op o s içãoEsta . pressupõe consiste na declaração escrita acompanhada de prova, expressa por qualquer pessoa, informando ao celebrante a existência de impedimento matrimonial. Não se confunde com a negativa de consentimento dos pais ou do tutor. Com a oposição, que pode ser apresentada em qualquer fase antecedente ao casamento, o celebrante fica impedido de promover a união civil. No procedimento, os pretendentes ao casamento podem produzir provas e, após a manifestação final ficará com o juiz. do Ministério Público, a palavra extracódigo. ■Impedimentos Impedimentos matrimoniais são apenas os motivos elencados no Código Civil e aqui analisados. Os impedimentos existentes na legislação militar e em normas restritivas ao casamento de membros do Corpo Diplomático não prevalecem civilmente. ___________ Direito de Família, ed. cit., § 51, p. 78.

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Jorge Mario Maggallón Ibarra, Instituciones de Derecho Civil, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1988, tomo III, p. 257. 3J. A. D’Ors, Derecho Privado Romano , 6ª ed., Pamplona, Universidad de Navarra, S.A., 1986, § 219, nota 5, p. 286. 4Op. cit., § 191, p. 108. 5Cf. Arnoldo Wald, Direito de Família, ed. cit., § 21, p. 59. 6“Iustas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coeunt, masculi quidem puberes, feminae autem viripotentes, sive patresfamilias sint, sive filiifamilias, dum tamen filiifamilias 2

et consensum habeant parentum, quorum in potestate sunt .” Instituta, Livro I, tít. X. 7Esta característica do casamento religioso, por muitos anos, influenciou o ordenamento jurídico brasileiro, que somente adotou o divórcio com a promulgação da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. 8Op. cit., p. 133. 9Op. cit., § 4.2, p. 85. 10Op. cit., tomo I, vol. 3º, § 775, p. 138. 11Giovanni Lomonaco, Nozione di Diritto Civile Italiano , 3ª ed., Napoli, Cav. Nicola Jovene & CO., Editori, 1911, § 16, p. 91. 12V. em Augusto César Belluscio, op. cit., tomo I, § 76, p. 173. 13Instituciones de Derecho Civil , trad. da 4ª ed. italiana, México, Union

Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1946, § 75, p. 418. Op. cit., tomo I, § 76, p. 174. 15Documentos de Pio XI, São Paulo, Editora Paulus, 2004, p. 238. 16Cf. Antônio Elias de Queiroga, op. cit., p. 19. 17Sobre as duas classificações, v. em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo 1, § 790, p. 131. 18E. R. N. Arntz, Cours de Droit Civil , 2ª ed., Paris, A. Maresq, Ainé, Éditeur, 1879, tomo 1º, § 308, p. 184. 19Traité Pratique de Droit Civil Français , ed. cit., tomo II, § 111, p. 102. 20“Inter eas enim personas, quae parentum liberorumve locum inter se obtinent, nuptiae contrahi non possunt, veluti inter patrem et filiam, vel avum et neptem, vel matrem et filium, vel aviam et nepotem, et usque ad infinitum: et si tales personae inter se coierint, nefarias atque incestas nuptias contraxisse dicuntur.” Livro I, tít. X, § 1º. 21Cf. René Ariel Dotti, em verbete Incesto , Enciclopédia Saraiva do Direito , 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1980, vol. 43, p. 240. 22Cf. René Ariel Dotti, op. cit., p. 240. 23Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: Ap. Cível nº 70010114601, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos: “ ECA. A destituição do poder familiar de pais que expõem filhos pequenos à negligência e maustratos, ambiente familiar marcado por incesto e abuso sexual, milita em favor dos interesses da criança na medida em que abre nova perspectiva com a colocação em família substituta e possibilidade de adoção. Negaram provimento. Unânime.” J. em 22.12.2004, consulta ao site do TJRS em 10.08.2005. Ap. Cível nº 599156395, 5ª Câm. Cível, rel. Des. Carlos Alberto Bencke: “Responsabilidade civil. Relação sexual 14

incestuosa. Ação de indenização. Comprovada pela sentença penal condenatória a relação sexual incestuosa, com ameaças de grave violência, o âmbito civil restringe-se a fixação do ‘quantum debeatur’. Danos morais. Requisitos. Há que se sopesar a capacidade financeira do condenado ao pagamento, na fixação do quantum reparatório. Apelo provido em parte, por maioria, para diminuir a quantia...”. J. em 01.10.1999, consulta ao site do TJRS em 10.08.2005. 24Expressão empregada pelo Ministério da Justiça de Portugal, conforme Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 794, p. 185. 25Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 794, p. 186. 26Institutas, Livro I, tít. X, § 7º. 27Op. cit., p. 495. 28Op. cit., p. 57 29Op. cit., § 68, p. 159. Para Luiz da Cunha Gonçalves, a permanência da afinidade pressupõe anterior casamento válido: “A anulação dum casamento extingue retroativamente o parentesco de cada ex-cônjuge com a família do outro, pois a afinidade é um parentesco civil e não natural...”. Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 794, p. 186. 30Livro I, tít. X, preâmbulo. 31De acordo com Henri de Page, dá-se incesto “lorsqu’un mariage est contracté entre parents ou aliiés au degré prohibé”. Op. cit., tomo 1º, § 652, p. 707. 32Institutas, Livro I, tít. X, § 4º. 33Código Civil dos Estados Unidos do Brasil , 2ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1935, 1º vol., p. 218. 34No entanto, o deputado Ricardo Fiúza apresentou projeto de lei (PL 6.960/02) propondo a inserção de parágrafo único no art. 1.521 e do seguinte teor: “Poderá o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo médico que assegure inexistir risco à saúde dos filhos que venham a ser concebidos.” Eis a justificativa apresentada: “Há necessidade de se acrescentar o

parágrafo único ao art. 1.521, a fim de compatibilizar o dispositivo com a legislação extravagante (Decreto-Lei nº 3.200, de 19.04.41, e Lei nº 5.891, de 12.06.73), que já admite, em determinadas hipóteses, o casamento dos colaterais de terceiro grau, como nos casos de tios e sobrinhos, uniões das mais comuns no interior do país.” 35V. em Romão Côrtes de Lacerda, Comentários ao Código Penal , coleção Nelson Hungria, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, vol. VIII, § 92, p. 361. 36La Bigamia, 1ª ed., Napoli, Casa Edit. Dott. Eugenio Jovene, 1934, p. 76. 37Ch. Beudant, Cours de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Rousseau & Cie., Éditeurs, 1936, tomo II, § 537, p. 423. 38TJGO, 2ª Câmara Cível, duplo grau de jurisdição, nº 5327-1/195, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis: “Casamento. Nulidade. Bigamia. Impedimento dirimente absoluto. A expressão impedimento de vínculo (impedimentum ligamis seu vinculis) designa a proibição do casamento de pessoa vinculada a precedente matrimônio válido. A ninguém, pois, é lícito contrair

casamento antes que o anterior vínculo matrimonial esteja dissolvido pela morte ou pelo divórcio. O impedimento funda-se no princípio da monogamia. Pessoa casada que contrai novo matrimônio comete o crime de bigamia. Na ordem civil, a sanção é a nulidade do casamento. O novo casamento é nulo, ainda que os contraentes estivessem de boa-fé... À unanimidade de votos.” Publicação em 22.09.1998, DJ 12894. Cf. Informa Jurídico, ed. 37, vol. I, Prolink Publicações. 39Op. cit., tomo III, § 55, p. 46. 40Enciclopédia Saraiva do Direito , ed. cit., verbete Bigamia , vol. 11, 1978, p. 324. Segundo Antônio Chaves, “o casamento nessas hipóteses torna-se írrito desde a ocasião em que foi celebrado, o que equivale a afirmar-se que a sentença que o anulou produz efeito retroativo”. Segundas Núpcias, 2ª ed., Belo Horizonte, Nova Alvorada Edições Ltda., 1997, p. 42. 41Op. cit., tomo II, § 537, p. 413. 42Op. cit., p. 324. 43Op. cit., tomo I, vol. II, § 710, p. 24. 44João de Matos Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil , de acordo com as preleções de Pires de Lima , 1ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1945, vol. II, § 72, p. 170. 45TJBA, 2ª Câm. Cível, ap. cível, Proc. nº 0031222-9, rel. Des. Jafeth Eustáquio da Silva: “Habilitação de casamento. O impedimento do casamento entre os condenados pela autoria intelectual de homicício perpetrado contra opela ex-companheiro da que pretendente reflexo da proteção outorgada Lei nº 9.278/96, consideroué ao união estável como entidade familiar, equiparando-a à comunhão decorrente do casamento civil. Recurso improvido.” J. em 17.12.1996, consulta ao site do TJBA em 20.08.2005. 46Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 66. 47Op. cit., p. 65. 48Op. cit., tomo I, 3º vol., § 776, p. 138. 49C. Demolombe, Cours de Code Napoléon , 4ª ed., Paris, Auguste Durand Libraire, tomo III, 1869, § 146, p. 229. 50Enquanto o nosso Código Civil, pelo art. 1.522, parág. único, limita o dever jurídico de oposição apenas ao juiz e ao oficial de registro, o português – art. 1.611 – expressamente se refere à obrigatoriedade da declaração para o Ministério Público e para os funcionários do Registro Civil. 51Op. cit., p. 68. 52Op. cit., § 4.6, p. 100. 53TJRS, Ap. Cível nº 70006876031, 7ª Câmara Cível, rel. Luiz Felipe Brasil Santos: “Habilitação de Casamento. Oposição de impedimento. Falta de capacidade. Inexistência de prova. Alegação de incapacidade física para efetivação do ato sexual. A inexistência de prova da alegada falta de capacidade é causa de rejeição da impugnação. A incapacidade física não é causa de impedimento para o casamento. Mesmo se restasse provada – o que não foi –, tal fato, por si só, não levaria ao acolhimento do pedido. Negaram provimento. Unânime.” J. em 01.10.2003, consulta aosite do TJRS em 15.08.2005.

Op. cit., tomo 2º, p. 89. “Quant au ministère public, il est admis, bien que la loi ne lui em ait pas expressément accordé le droit, à former opposition à tout mariage dont il pourrait demander la nullité, s’il avait étè célébre.” C. Aubry e C. Rau, Cours de Droit Civil Français, 4ª ed., Paris, Marchal, Billard et Cie., Imprimeurs-Éditeurs, tomo 5, 1872, § 454, p. 34. 56Para Mazeaud, Mazeaud e Chabas a limitação da legitimidade oferece a vantagem de impedir “numerosas oposições vexatórias” e ao mesmo tempo o sistema adotado permite que os impedidos de se opor denunciem o fato ao oficial do registro. Op. cit., tomo I, 3º vol., § 778, p. 139. 57De acordo com o entendimento de Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra “... o legislador traçou as regras da oposição, sob o fundamento de que é melhor evitar a celebração, obstando-se seja praticado o inválido”. Op. cit., p. 124. 54 55

CAUSAS SUSPENSIVAS Sumário: 35. 37. Conceito. 36. Elenco Suspensivas. Oposição.

das

Causas

35.CONCEITO A Lei Civil arrola, no art. 1.523, sob a rubrica Das Causas Suspensivas, quatro situações que desaconselham a realização do casamento, sem proibi-lo. O elenco é numerus clausus, não comportando quaisquer outras hipóteses. O descumprimento da orientação não induz à nulidade ou anulação do ato civil, apenas impõe-lhe a obrigatoriedade do regime de separação de bens (art. 1.641, I, CC), acompanhada ou não de sanção cumulativa (art. 1.489, II, CC). Ao dispor sobre os impedimentos, o caput do art. 1.521 sentencia:“Não podem casar”, e, ao tratar das causas suspensivas, o caput do art. 1.523 enuncia: “Não devem casar.” Os verbos poder e dever já indicam, respectivamente, o caráter proibitivo dos impedimentos e o opcional das causas suspensivas. As normas sob comentário configuram as chamadas leges meres poenales, denominadas à época de Ulpiano por leges minus quam perfecta. Sob o ângulo da técnica legislativa, o Códex atual avançou em relação ao anterior, pois deixou de tratar a matéria entre os impedimentos matrimoniais. A oposição, no entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, não tem o poder de suspender a celebração do negócio jurídico, mas o de impor sanção aos nubentes. Na realidade, as hipóteses consideradas podem atrasar a realização do casamento, obrigando os cônjuges a uma nova data, até que as providências necessárias sejam ultimadas. Esta é também a opinião de Arnaldo Rizzardo. Na falta de melhor terminologia, o legislador de 2002 fez a sua opção. 1

2

No Código Beviláqua, as causas suspensivas integravam o art. 183, ao lado dos impedimentos dirimentes, e foram tratadas pela doutrina como impedimentos impedientes ou proibitivos. O Projeto Orlando Gomes, de 1965, desfez o equívoco, situando estes últimos no capítulo afeto à capacidade matrimonial (arts. 99 e 100) e em incisos do art. 170, ao lado de hipóteses que ensejavam a obrigatoriedade do regime de separação de bens sem comunhão de aquestos. A inovação foi de cunho apenas metodológico. Em seu conjunto, as causas suspensivas visam a proteger o interesse patrimonial de terceiros ou a dar certeza à paternidade da futura prole. A hipótese versada no art. 1.523, inciso II, atende às duas finalidades.

36.ELENCO DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Os supostos ou hipóteses, previstos nos incisos do art. 1.523, já estavam presentes na codificação revogada, à exceção do pertinente à pessoa divorciada, uma vez que o instituto correspondente não fora criado à época. São os seguintes: 36.1. Viu v ez e p ro teção ao s h erd eir o s Pretendendo convolar novas núpcias, a pessoa viúva, tendo filhos nascidos de sua relação com o de cujus, deve primeiramente promover o inventário dos bens deixados e partilhá-los. O suposto ou hipótese da regra legal apresenta os elementos: a) falecimento de cônjuge; b) pretensão do cônjuge supérstite a novo casamento; c) existência de filho do casamento desfeito; d) bens patrimoniais a serem partilhados; e) obrigação do cônjuge sobrevivo requerer o inventário. A conduta imposta ou disposição consiste em promover inventário e partilha dos bens, previamente ao segundo casamento. A exigência se justifica diante do risco patrimonial para os herdeiros do falecido, uma vez que a finalidade do dispositivo é tutelar tal ordem de interesses. Se o regime era de separação total de bens e a pessoa viúva não se encontra na posse do acervo hereditário, injustificável a imposição legal. Igualmente de nenhum sentido a regra, para a hipótese de inexistência de bens a

serem inventariados. Se ocorrer uma destas situações, poderá o viúvo ou viúva valer-se do permissivo do parágrafo único do artigo em pauta, solicitando ao juiz a liberação dos encargos. Pelo menos para fins matrimoniais, não se justifica, assim, o requerimento de inventário negativo, pois a prova da carência de acervo hereditário poderá ser feita perante o juiz competente para apreciar as causas suspensivas. No Direito italiano, a restrição ao casamento podeo ser afastada, pode comoser expõe Massimopelo Bianca: “A lei dispõe que casamento autorizado tribunal quando for seguramente excluído o estado de gravidez ou se resulta de sentença transitada em julgado que o precedente marido não conviveu com a mulher nos 300 dias anteriores à dissolução ou invalidação.” Note-se que o requerimento de inventário e partilha, consoante o caputdo art. 615 do Código de Processo Civil de 2015, é incumbência de “quem estiver na posse e administração do espólio”. O cônjuge supérstite possui apenas legitimidade 3

concorrente, ao ladodisto, de diversos interessados (art. 616, novo CPC). Além para queoutros o cônjuge sobrevivente seja nomeado inventariante, necessário é que o seu casamento tenha sido no regime de comunhão de bens e “estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste” (art. 617, I, novo CPC). Realizando-se o casamento sem a observância desta causa suspensiva, além de o regime de bens obrigatoriamente ser o de separação, os filhos passarão a ter direito à hipoteca sobre os imóveis do ascendente sobrevivo, conforme a dicção do art. 1.489, inciso II, do Código Civil. 4 36.2. Pra zo internu pc ia l A segunda hipótese de suspensão alcança a mulher que teve o seu casamento desfeito, seja por viuvez, nulidade ou anulação, e enquanto não se esgotar o prazo de dez meses, contado da dissolução do vínculo. Em primeiro plano, o art. 1.523, II, objetiva a evitar possível indefinição de paternidade (turbatio sanguinis), e, em segundo, eventual tutela patrimonial de terceiros.

Na prática, os motivos de preocupação se concretizam a posteriori, quando ocorre nascimento entre cento e oitenta e trezentos dias da dissolução do vínculo, que é o tempo de duração regular de gravidez. Neste caso, a paternidade pode ser do falecido ou de outrem. A Lei Civil, pelo art. 1.597, incisos I e II, presume concebidos na constância do casamento os nascidos pelo menos cento e oitenta dias “depois de estabelecida a convivência e até trezentos dias “após conjugal” a dissolução da ésociedade da presunção relativa conjugal”.Trata-se pater is est, que ou juris tantum, pois admite prova em contrário. Se a mulher descumprir o prazo de dez meses, imposto pelo art. 1.523, inciso II, e nascer um filho antes de se completar esse tempo, presumirse-á concebido no casamento anterior, por força do art. 1.598. Atualmente, com os recursos disponibilizados pela ciência e tecnologia, a paternidade é de fácil constatação em laboratório, não se justificando a perenidade de dúvida a respeito. A norma jurídica induz a mulher a evitar o casamento antes de decorrido prazo de dez justamente para evitar quanto à opaternidade de meses, eventual prole. Como a Leidúvida Civil resguarda os direitos de quem está para nascer, se a paternidade, equivocadamente, for atribuída ao de cujus, haverá o direito à herança e, em consequência, prejuízos patrimoniais para outros herdeiros. Fixada a teleologia do dispositivo legal, havemos de reconhecer que, na prática, várias situações descaracterizam a causa suspensiva. Eis algumas: a) esterilidade de um dos futuros cônjuges ou de ambos, causada por alguma anomalia ou senilidade; b) gravidez atestada antes da de dissolução vínculo (óbito, nulidade ou anulação); c) ausência gravidez. do Ocorrendo uma daquelas situações, os nubentes poderão requerer ao juiz a inaplicação das causas suspensivas. A hipótese de divórcio é regulada em dispositivo especial (art. 1.523, III), como se verá a seguir. A mulher divorciada, anteriormente, não era destinatária da causa suspensiva em estudo, pois a conversão para esse estado civil se fazia além do prazo de dez meses da separação judicial ou de fato. No divórcio por conversão exigia-se o prazo de um ano da separação oficial, e, no divórcio direto, a separação de fato

devia perdurar pelo menos por dois anos.5 Atualmente, com a Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010, a causa suspensiva pode alcançar a pessoa divorciada, uma vez tenham sido extintos os prazos acima, então exigidos para a concessão do divórcio. Na prática pode ocorrer a incidência de causas suspensivas cumulativas. É a situação da viúva, que somente é liberada para um novo consórcio após o prazo de dez meses do início da viuvez e, ainda, depois danascidos partilha do devínculo bens dodissolvido. de cujus, este deixando patrimônio e filhos 36.3. Exig ên ci a de p artilh a de b ens n o divórcio Havendo patrimônio comum, as pessoas divorciadas somente se liberam para um novo casamento após a homologação ou decisão sobre a partilha dos bens. Sem um destes atos processuais, a hipótese é de causa suspensiva. O dispositivo em apreço não constava do projeto srcinal, pois à época o vínculo matrimonial era indissolúvel por força constitucional. O objetivo do Diploma Civil, ao instituir a presente causa suspensiva, é evitar dúvida ou litígio quanto à definição dos bens a serem partilhados. Em se tratando de regime de separação total de bens, inocorre a incidência da causa suspensiva, que está prevista no art. 1.523, inciso III. Observe-se que a Lei Civil permite o decreto de divórcio sem a partilha dos bens do casal, diferentemente do que previa a legislação anterior. Já a partir da Constituição da República de 1988, conforme anotam Coltro, Teixeira e Mafra, os tribunais admitiram o decreto de divórcio sem a prévia partilha de bens.6 36.4. Rest rições ad v in d as d e tu tela o u curatela A pessoa sob tutela ou curatela não deve casar-se com o seu representante legal, respectivamente, tutor ou curador, pois o elo configura causa suspensiva, de acordo com o inciso IV do art. 1.523. O dispositivo estende a vedação aos parentes em linha reta e a alguns da linha colateral: irmãos, cunhados ou sobrinhos. O legislador se apoia, de um lado, em princípio de ordem moral,

pois os representantes legais se colocam na posição de pais, com forte influência e poder sobre o pupilo ou o curatelado. Ipso facto, os parentes próximos do representante legal também fazem as vezes de parentes do incapaz. Além do aspecto moral, a Lei Civil protege eventuais interesses patrimoniais do pupilo ou curatelado. Na lição de Clóvis Beviláqua, tríplice é a intenção da lei: “a)

impedir que, por esse modo, se oculte a dilapidação dos bens confiados administração do moral, tutor ouque curador; pôr umsobre freio ào cobiça; c)àafastar a coação possa b)exercer ânimo da pessoa tutelada ou curatelada aquele que, por suas funções, tem sobre ela autoridade e ascendência.” A causa suspensiva não cessa automaticamente com o término da representação, pois o supracitado dispositivo exige ainda que as respectivas contas sejam saldadas. Verifica-se uma imprecisão de linguagem no texto legal, que, ao se referir à extinção da causa suspensiva, declara “enquanto não cessar a tutela ou curatela”, mas na realidade para a mens legis basta que a pessoa do tutor ou 7

curador substituída, seguindo-se É comum, seja nos procedimentos de tutela eadeprestação curatela,de porcontas. motivos diversos, operar-se a troca do representante legal. Neste caso, havendo a prestação de contas, desaparece a causa suspensiva. É claro que a hipótese de extinção da própria tutela ou curatela implica o término da causa suspensiva, desde que seguida da prestação de contas. Uma vez provada a inexistência de qualquer risco ou prejuízo para o incapaz e para terceiro, a requerimento do interessado o juiz poderá afastar a causa suspensiva. Diferentemente do que previa o anterior, atual Códex não considera motivo de inaplicação da causa osuspensiva a autorização paterna ou materna para o casamento, mediante declaração autêntica ou em testamento. A indisponibilidade atualmente da causa suspensiva pelos pais decorre do entendimento de que deva prevalecer sempre o interesse concreto do incapaz.8 Não apresentada qualquer oposição e vindo a realizar-se o casamento ao arrepio da orientação legal, a consequência apenas é a obrigatoriedade do regime de separação de bens. 9

37.OPOSIÇÃO Enquanto os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa, uma vez que as normas pertinentes são de ordem pública, restringe a Lei Civil a legitimidade para a oposição de causas suspensivas, as quais resguardam interesses particulares. De acordo com o art. 1.524, seja o parentesco consanguíneo ou afim, a arguição pode ser formulada pelos ascendentes, descendentes e irmãos de um dos cônjuges. A iniciativa deve ser tomada no prazo de quinze dias, contado da afixação do edital em cartório, consoante a disposição do art. 67, § 3º, da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Razões há para se entender que a relação de pessoas legitimadas não se esgota no elenco do art. 1.524, conforme análise de Fachin e Ruzyk.10 Há pessoas que podem ter interesse concreto na oposição e não integram aquele rol. A pessoa divorciada há de ter oportunidade para apontar a causa suspensiva, relativamente ao casamento de seu ex-cônjuge, quando não partilhados os bens do casal. Há de se aplicar, nestes casos, a faculdade de denúncia da causa suspensiva (v. item 29). Em contrapartida, comentam os eminentes autores, a Lei Civil permite ao irmão de um dos nubentes, despido de interesse pessoal, a oposição ao matrimônio, alegando que um dos pretendentes é viúvo e os bens que pertenciam ao de cujus não foram partilhados. Neste caso, interesse patrimonial teriam apenas os filhos da pessoa falecida. Devemos concluir, portanto, que a lista de pessoas legitimadas à oposição não é taxativa ou numerus clausus. A oposição deve ser formalizada por documento escrito, assinado e acompanhado da prova disponível ou com a indicação de como poderá ser obtida. É a dicção do art. 1.529 do Código Civil. A formalidade, como ressalta Mazeaud, pretende “prévenir les oppositions vexatoires”, e quando não observada não induz à suspensão do ato civil. Apresentada em conformidade com a Lei Civil, há de ser considerada pelo escrivão, sob pena de incorrer em sanções.11 Diferentemente ocorre com a simples denúncia, em francês avis officieux, que pode ser formulada por qualquer pessoa, sem qualquer formalidade. A denúncia, por não ser

formalizada, não suspende necessariamente o ato civil, sendo de livre apreciação. Na comparação de Mazeaud, tem-se: “O oficial

do estado civil está ligado por oposição, que constitui para ele uma defesa. Pelo contrário, é o juiz de denúncias...” Acrescenta o eminente autor que, antes de abandonar a denúncia, deve-se proceder às averiguações que o caso exige. 12

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Causas suspensivas são motivos que desaconselham o casamento, sem torná-lo nulo ou anulável, apenas impondo o regime de separação de bens. São quatro as causas suspensivas em um elenco numerus clausus. ■Elenc o d as c aus as s us pen si v as. Viuv ez e pr ot eção aos h er deiros: Ao falecer um dos cônjuges, deixando filhos menores e bens a serem partilhados, o cônjuge sobrevivente somente deverá convolar novas núpcias após a partilha dos bens. A desobediência à causa suspensiva impõe a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento, além de conceder aos filhos a hipoteca sobre os imóveis do ascendente sobrevivo. Prazo internupcial: O ex-cônjuge mulher somente deverá convolar novas núpcias após o transcurso de dez meses da dissolução do casamento, seja por morte do ex-marido, nulidade ou anulação do matrimônio. A causa suspensiva visa a evitar dúvida quanto à paternidade de prole superveniente ao novo casamento. A mulher poderá requerer ao juiz a exclusão da causa suspensiva, provando a inexistência de risco de inversão de paternidade. Ex ig ên ci a de p arti lh a de bens no divórcio: É possível o decreto de divórcio havendo bens em comum, sem a respectiva partilha. Entretanto, os divorciados incidem em causa suspensiva de matrimônio. Se o regime de bens era de separação total, inocorre a causa. Res tr ições d eco rr en tes d e tutela ou cu rate la : O curador ou tutor não deve casarse com o seu representado, à vista de causa suspensiva prevista no art. 1.523, II, do Código Civil. A causa

desaparece quando cessa a representação e a prestação de contas é aprovada. Por outro lado, não havendo qualquer risco para o representado, o juiz poderá afastar a incidência da causa suspensiva. . ■Op o s içãoAs causas suspensivas podem ser suscitadas por escrito, com prova ou indicação desta, no prazo de quinze dias da afixação do edital em cartório, pelos parentes ou emafins, linhae colaterais reta de um nubentes, consanguíneos em dos segundo grau, consanguíneos ou afins. Desde que possuam interesses concretos, outras pessoas estarão legitimadas à oposição. ___________ Op. cit., vol. V, § 380, p. 91. Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 53. 3Op. cit., § 26, p. 52. 4Para os casamentos realizados sem a observância do disposto no art. 1.523, inciso I, do atual Códex, o Código Beviláqua previa a perda do 1 2

direito de usufruto sobre os bens dos filhos, consoante a disposição do art. 225, além de impor o regime de separação de bens sem comunicação dos aquestos. 5Cf. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 71. 6Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 130. 7Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , 11ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1958, vol. 2, p. 22. 8A este respeito, v. em Antônio Carlos Mathias Coltro et alii, op. cit., p. 132. 9O Código Civil de 1916 previa, entre os impedimentos impedientes , hoje causas suspensivas: “O juiz, ou escrivão, e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfãos ou viúva da circunscrição territorial, onde um ou outro tiver exercício, salvo licença especial da autoridade judiciária superior. ” Procurava-se evitar que o temor reverencial influísse na aceitação de casamento por órfão ou viúva, pessoas presumidamente vulneráveis ou frágeis. 10Op. cit., p. 77. 11Henri e Léon Mazeaud, Jean Mazeaud e François Chabas,op. cit., tomo I, vol. 3º, lição 39, p. 135. 12Henri e Léon Mazeaud, Jean Mazeaud e François Chabas,op. cit., tomo I, vol. 3º, § 775, p. 138.

PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO Sumário: 38. Generalidades. 39. Requisitos Regularidade. 40. Tramitação.

de

38.GENERALIDADES Dada a importância do casamento para a sociedade e aos futuros nubentes, o negócio jurídico que o institui reveste-se de especial solenidade. Embora a tendência geral de simplificação dos procedimentos jurídicos – judiciais e para extrajudiciais –, permanece um conjunto de exigências formais a celebração do ato civil, objetivando a preservação do valor segurança jurídica. Trata-se, conforme Sílvio Rodrigues, de “atitude preventiva do Estado”.1O processo de habilitação constitui importante formalidade do casamento. Capacidade e ausência de impedimento são requisitos de validade. Pressupostos do casamento, como já se destacou, são: a diversidade de sexos, a celebração do ato, o consentimento dos nubentes. No dizer de Carlos Alberto Bittar, requisitos e pressupostos “compõem a 2

falta de text ura básica em pressupostos, que se assentadá-se o matrimônio”. qualquer um dos a figura do Na casamento inexistente; se houver ausência de algum requisito, o ato civil será nulo ou anulável. Quanto à irregularidade no processo de habilitação, apenas uma corrente formalista a considera motivo de nulidade, como se verá ao final do capítulo. Coube ao jurista tedesco Zachariae a distinção entre inexistência e nulidade de casamento, teoria aplicada posteriormente aos negócios jurídicos em geral. O casamento está envolto em formalidades e entre estas há as relativas ao processo de habilitação e as pertinentes à celebração. 3

As formalidades preliminares ao casamento são extrínsecas, pois se satisfazem com a simples apresentação de requerimento e documentos. As intrínsecas dizem respeito à situação jurídica dos nubentes, ou seja, o seu enquadramento nas exigências legais e são pertinentes aos pressupostos de existência e aos requisitos de validade. O vocábulo habilitaçãoé empregado em duplo sentido, na esfera do Direito Família. Alguns, como Orlando Gomes, identificam-no comdea documentação apresentada pelos noivos ao oficial do Registro Civil, visando à realização de seu casamento.4 É também empregado no sentido de homologação do requerimento formulado pelos noivos. É neste sentido que a Lei Civil, pelo art. 1.531, refere-se ao certificado de habilitação. Considerado o vocábulo como aptidão jurídica para contrair casamento, pressupõe: a) requerimento dos noivos; b) apresentação de certos documentos; c) a tramitação regular do processo; d) ausência de impedimentos ou de causas suspensivas; e) manifestação Público. habilitação casamento entredoosMinistério requerentes. EstesA não ficam autoriza liberados,o portanto, para contrair casamento com qualquer pessoa, pois o certificado correspondente contém o nome dos nubentes, não sendo assim um título ao portador. Os atos preparatórios se iniciam com o requerimento de habilitação e se estendem até o certificado que dá os nubentes como aptos para o ato civil. Com o processo de habilitação, pretende-se averiguar a situação jurídica dos nubentes, especialmente se satisfazem os requisitos para o casamento, escoimando o ato civil de eventuais irregularidades, que impliquem oué aa imposição de sanções. Pressuposto ade nulidade, validade doanulação casamento capacidade dos nubentes e inexistência de impedimento. A ausência de causa suspensiva apenas exclui o retardamento do ato, além de evitar a imposição de sanções.

39.REQUISITOS DE REGULARIDADE 39.1. Requerimento A peça inaugural do processo administrativo de habilitação é o requerimento dos nubentes, formalizado por escrito e assinado pelo casal, onde manifestam a sua intenção de contrair matrimônio e solicitam o cumprimento do rito legal. Pela disposição do aart.habilitação 1.526, compara a redação dada pela Leiser nº 12.133, de 17.12.09, o casamento deve feita pessoalmentejunto ao oficial do Registro Civil. Alguns autores entendem como admissível, em caso de algum nubente ser analfabeto, ou ambos, a assinatura a rogo, devendo duas testemunhas figurar no ato.5 Com o requerimento, os nubentes apresentam os documentos discriminados nos incisos do supracitado artigo. 39.2. Do c u m en tação Eis ea que relação de documentos instruírem requerimento doso noivos servem à preparaçãoa do edital deo proclamas. Para casamento entre tios e sobrinhos, o laudo médico de compatibilidade eugenésica é obtido no curso do processo de habilitação (v. item 32).

39.2.1.Certid ão d e n asc im ento ou do cu m ento e qu iva le nte A apresentação conjunta de ambas certidões de nascimento é indispensável para a comprovação da capacidade e legitimidade para o casamento. A Lei Civil permite, em substituição a este documento, algum outro equivalente. Há casos em que a impossibilidade de se obter certidão de nascimento decorre de destruição de livro cartorário, quando então os interessados deverão se valer de fórmulas probatórias alternativas. No Code Napoléon, art. 46, prevê-se a hipótese de inexistência ou perda de registros: “Será a prova feita por títulos ou por testemunhas...”. Impõe-se salientar que, somente na impossibilidade de se obter a certidão de nascimento, se deve apresentar documento equivalente. Este há de reunir os elementos necessários à

informação quanto à capacidade e à legitimidade dos requerentes para o pretendido consórcio. Além disto, deve oferecer elementos de convicção quanto à sua credibilidade.6 Equivalente à certidão de nascimento é a de casamento anterior, onde constem os devidos assentamentos. Igualmente, a certidão de sentença declaratória, onde se discriminem o nome, data e lugar de nascimento, filiação e nome dos avós paternos e maternos. antiga pública forma, ora reprodução de documento,Aassinada por tabelião, superadaipsis em verbis face das cópias autenticadas, é documento equivalente. Substituem, igualmente: o passaporte, o título de eleitor, a carteira de identidade. Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira arrolam, ainda, a justificação judicial, mas parece-nos que tal documento não possui igual efeito probatório, pois ao julgá-la o juiz não emite juízo de valor, apenas o de constatação de que os requisitos formais foram observados no procedimento. Ao referir-se à decisão juizdo nosCódigo feitos dede justificação, parágrafo único do art. do 866 Processo dispõe Civil: o“O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.” Malgrado o art. 1.807 do Código Beviláqua tenha revogado o Decreto nº 773, de 1890, na esteira de Caio Mário da Silva Pereira entendemos que esse Decreto contém, a propósito, subsídios não dispensáveis. Entre as alternativas previstas, consideramos válido o “título ou certidão, com que se prove a nomeação, posse ou exercício, em qualquer tempo, de cargo público, para o qual exija a lei maioridade, ou

de matrícula, qualificação ou assento oficial de quemédico, conste a idade” . Igualmente proveitoso é o laudo de exame cargo de peritos nomeados pelo juiz, para aferir a idade provável. Tais documentos, todavia, são incompletos, pois não contêm a filiação, havendo a necessidade de complementos. Se a hipótese for de pessoa não registrada, esta poderá requerer o registro tardio. Tratando-se de registro fora do prazo legal, na forma do art. 52, § 2º, da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), recomenda-se ao oficial que suscite dúvida ao juiz competente. Alternativa possível ainda é a prevista no art. 68 da 7

Lei, pertinente à justificação para a prova de “fato necessário à

habilitação para o casamento”.

39.2.2.A u to ri zação p o r es c ri to o u c ert id ão de su prim ento judic ia l Tais documentos não são cumulativos e a apresentação de um deles condiciona-se à hipótese de um dos noivos, ou de ambos, não possuir idade núbil. Quando examinamos a capacidade para o casamento (item 24), verificamos que esta coincide atualmente com a capacidade de fato: aos dezoito anos, para ambos os sexos. Antes desta idade e a partir de dezesseis anos completos, possível o casamento em caso de emancipação ou havendo autorização dos representantes legais: pais, tutores, curadores. A declaração poderá ser por instrumento público ou particular. Se por esta última forma, as assinaturas deverão ser reconhecidas. A negativa dos representantes legais abre para os interessados a alternativa de pleitear o suprimento judicial, que é um procedimento prévio ao processo de habilitação. Destarte, os noivos naquela faixa etária devem apresentar, junto ao seu requerimento, a autorização por escrito de seus representantes legais, nos termos já estudados ou, como alternativa, a certidão de suprimento judicial. Atendida a exigência do inciso II do art. 1.525, os interessados preenchem o requisito da capacidade para o ato civil. Quanto aos pródigos, alguns autores, como Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro e Sílvio de Salvo Venosa, não obstante reconheçam que ele conserva “plena capacidade nupcial”, entendem necessária a autorização, pois se encontram submetidos à curatela.8 Pensamos que a autorização do curador é indispensável apenas à celebração de eventual pacto antenupcial, que possui conteúdo exclusivamente patrimonial, não à celebração do casamento, que leva à comunhão de vida. É que a prodigalidade torna a pessoa incapaz tão somente para os atos que impliquem movimentação de bens. Álvaro Villaça Azevedo confirma esta opinião: “O pródigo, em regra, é relativamente

incapaz, só sendo impedido de praticar atos de alienação de bens, sem a presença do curador, devidamente autorizado pelo

juiz. Pessoalmente, pode ele viver normalmente, sem qualquer restrição, casando-se, exercendo profissão, sendo testemunha etc. Ele é interditado como relativamente incapaz.” A conclusão assumida resulta da interpretação teleológica, pois, se submetermos o inciso II do art. 1.525 à análise gramatical, chegaremos ao resultado alcançado por Clóvis Beviláqua: “Hoje, usando a lei da expressão genérica – os 9

sujeitos à curatela –, está claro do quecurador.” o pródigo interdito não se pode casar, sem o consentimento Como o pródigo não se torna plenamente capaz pelo casamento, contrariamente ao que se passa com os menores relativamente incapazes, continua a depender do curador para a prática de atos negociais que impliquem movimentação de bens. O problema se minimiza caso se efetive a previsão legal ( caput do art. 1.775, CC), que indica para tutor da pessoa casada o seu cônjuge. 10

39.2.3.Dec la r ação d e te s te m u n h as A fim de contribuir ao juízo de inexistência de impedimentos, exige o inciso III do art. 1.525 a declaração de duas pessoas capazes, parentes ou não dos nubentes, que afirmem conhecê-los e não haver proibição legal ao casamento. Nada obsta, naturalmente, que a declaração seja passada por mais de duas pessoas. Ao permitir aos declarantes a condição de parentes, o dispositivo legal excetua a vedação de caráter geral, estabelecida no art. 228, inciso V, do Código Civil. O parág. único do art. 42 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), faculta ao oficial do registro a exigência de comprovação da identidade dos declarantes. A declaração de duas pessoas capazes é de pouco valor probatório, uma vez que não supre a ausência das certidões exigidas, nem exclui a incidência de eventuais impedimentos. É uma peça praticamente inócua, pois não se exige que os declarantes tenham qualquer qualificação especial.

39.2.4.De c la r ação d o s n u b en te s Em seu requerimento, os noivos devem prestar ao oficial do Registro Civil algumas informações básicas, indicadas no inciso IV do art. 1.525, para facilitar a aferição dos requisitos e a competente circunscrição do casamento. Eis a enumeração: “declaração do estado civil, do domicílio e da

residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.”A informação quanto ao estado civil é relevante para a eventual constatação de impedimentos ou de causas suspensivas. O processo de habilitação deve tramitar no distrito de residência de um dos nubentes, conforme prescreve o caput do art. 67 da Lei dos Registros Públicos. O edital de proclamas, por seu lado, destina-se à divulgação da intenção dos nubentes, devendo ser afixado nas circunscrições do Registro Civil de ambos, consoante a disposição do caput do art. 1.527 do Código Civil. A Lei dos Registros Públicos prevê o livro de proclamas e determina, pelo art. 43, que estes devam ser escriturados cronologicamente e por resumo. Observe-se que na declaração é necessário constar informações sobre os pais dos nubentes, a fim de facilitar a constatação de possível impedimento por motivo de parentesco. Embora a Lei Civil não se refira à indicação das profissões dos requerentes, sempre que houver elementos reveladores de equívoco na declaração, o fato deverá ser apurado, pois a qualificação de cada qual será assentada no registro de casamento. É comum o pleito de retificação do registro de casamento, para alteração da profissão nele constante e às vezes com propósito escuso, como se infere desta ementa de acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia: “Não é possível a retificação da certidão de casamento para inserir-se a profissão de lavrador, com o propósito de mais tarde servir de prova para pleitear benefício previdenciário (rurícola, trabalhador rural).” 11

39.2.5.Pro v a d e d is s o lu ção d e ev en tu al casa m ento anter ior A exigência do inciso V do art. 1.526 somente não é cabível quando nenhum dos nubentes casou-se anteriormente. O solteiro

pode ser obrigado a satisfazer a regra legal, desde que fora casado e desfeito o vínculo por invalidade. A pessoa viúva deve apresentar certidão de óbito de seu ex-cônjuge. Quem teve casamento dissolvido por motivo de divórcio, nulidade ou anulação deve apresentar certidão comprovadora, a fim de afastar a incidência do impedimento. Na certidão constará, necessariamente, que a respectiva sentença fez coisa julgada. O trânsito sentença.se opera quando incabível qualquer recurso contra a

40.TRAMITAÇÃO Com o requerimento de habilitação pelos nubentes e apresentação dos documentos listados no art. 1.525, tem início o processo de habilitação. Ao impor uma certa delonga na realização da cerimônia, o processo de habilitação, especialmente pelo prazo de quinze dias do edital de proclamas, provoca um efeito benéfico, segundo Trabucchi, que é o de permitir uma reflexão àqueles que, precipitadamente, tomam a decisão de se casar.12 Importante a destacar é a alteração trazida pela Lei nº 12.133, de 17.12.09, na tramitação do processo de habilitação. A Lei alterou o teor do art. 1.526 do Código Civil, para simplificar o processo e colaborar com o descongestionamento do Judiciário, excluindo a homologação da habilitação pelo juiz. Antes da tramitação do requerimento, cabe ao oficial do registro informar aos interessados sobre os impedimentos e outros fatos provocadores de invalidade do ato civil. É seu dever esclarecê-los, ainda, sobre os regimes de bens no casamento, bem como a possibilidade de alteração escolhido, nos termos do art.sobre 1.639, § 2º. É a dicção do art. do 1.528 do Código Civil, 13 submetido à interpretação extensiva. Cabe ao oficial, também, a declaração ex officiode impedimentos ou causas suspensivas eventualmente existentes, consoante apontamento de Carvalho Santos.14 A sua atividade não é, portanto, meramente registal. A prática dos tribunais revela que alguns nubentes aproveitam a oportunidade da habilitação para tentar a modificação de nome patronímico, fato este que tem sido objeto de rejeição judicial. A este respeito é oportuna a transcrição da ementa do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul: “A legislação inerente ao registro

civil é taxativa ao afirmar a possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge ao nome do consorte. Não há previsão legal para a pleiteada substituição do apelido de família já adotado.” O fundamento legal dos tribunais, para a rejeição do pleito de substituição do nome de família, localiza-se no art. 1.565, § 1º, do Código Civil, do seguinte teor: “Qualquer dos 15

nubentes, outro.” querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do Com o exame da documentação apresentada pelos noivos, é possível afastar alguns impedimentos, como o relativo à idade, mas outros escapam a essa triagem, como o parentesco colateral em terceiro grau e o estado de casado. A insuficiência das peças documentais é que justifica a publicidade do projeto de casamento. Sob o ponto de vista da aferição de impedimentos ou causas suspensivas, o edital de proclamas complementa o conjunto de provas fornecido pelos noivos, acompanhando o seu requerimento. A publicidade está presente na formação do casamento em suas duas etapas: a da habilitação e a da celebração. Publicidade é ato pelo qual se torna acessível ao público o conhecimento da união conjugal pretendida ou da que está sendo realizada. A primeira se faz mediante edital de proclamas, enquanto a segunda, pela acessibilidade do local a qualquer pessoa para acompanhar a cerimônia e exercitar a faculdade de opor impedimentos. 16 Após a autuação dos papéis, o oficial do registro, constatando a regularidade dos documentos, extrairá edital, afixando-o, pelo prazo de quinze dias,nubentes. nas circunscrições Civil residência de ambos Este meio do de Registro divulgação nãodeé eficaz, pois raras são as pessoas que se inteiram da intenção de casamento. Todavia, como anota San Tiago Dantas, ainda não se descobriu fórmula mais eficiente de divulgação. 17 Onde houver imprensa, obrigatoriamente se publicará o edital. Esse conjunto de providências visa a dar amplo conhecimento, aos habitantes dos lugares onde os nubentes residem, da intenção matrimonial destes, permitindo a qualquer pessoa a oportunidade de oposição de impedimentos. A publicidade não constitui

requisito de validade do casamento. No Direito italiano, em caso de irregularidade na divulgação, aplica-se multa contra o oficial e nubentes (art. 134, CC). Em situações especiais, havendo manifesta urgência na realização do consórcio, devidamente justificada, permite a Lei Civil (art. 1.527, parág. único) a dispensa da publicação. A liberação é ato do juiz, após inteirar-se das razões invocadas. Para avida doutrina, a urgência se caracteriza quando18 houver sério risco de para um dos nubentes ou para ambos. Eduardo de Oliveira Leite refere-se às hipóteses de parto iminente e viagem inadiável.19 Mas estas são apenas umas das possibilidades, ficando a questão sujeita à equânime decisão do juiz. O permissivo legal não vai além da dispensa de publicação do edital, em nada beneficiando aos nubentes quanto a eventuais impedimentos. Para o Código Canônico, consoante o cânone 1.068, em caso de perigo de vida basta aos nubentes a afirmação de que são batizados e inexiste impedimento para o matrimônio. No casamento ou in extremisanteriores vitae momentis , objeto dos arts. 1.540 nuncupativo e 1.541, as formalidades ao casamento são dispensadas em razão de iminente risco de vida para um dos nubentes. O casamento mediante conversão da união estável se efetiva também de uma forma simplificada. A Constituição da República, pelo art. 226, § 3º, orienta o legislador ordinário no sentido de facilitar a conversão. Embora o art. 1.726 do Código Civil determine o ajuizamento de pedido, na prática a conversão se opera mediante requerimento ao oficial do Registro da Circunscrição do casal, que diligencia o processo de habilitação, dispensada apenas do casamento (v. o itemno178). Enquanto não asecelebração cria a Justiça de Paz, prevista art. 98, inciso II, da Constituição da República, a competência do juiz é definida nas leis de organização judiciária.20 Os impedimentos e as causas suspensivas deverão ser opostos mediante declaração escrita e assinada, acompanhada das provas disponíveis ou indicação de como poderão ser obtidas, conforme análise específica em capítulos anteriores (v. itens 33 e 37). Recebendo a oposição, o oficial dará aos nubentes inteira ciência da impugnação, ou seja: os fatos alegados e seus fundamentos, a

prova, bem como o nome do oponente. O parágrafo único do art. 1.530 faculta aos interessados a solicitação de prazo suficiente para responder à oposição e produzir as provas necessárias, além de promover ações cíveis e criminais contra o oponente de má-fé. Com a resposta dos interessados, seguem-se a manifestação do Ministério Público, que fiscaliza a observância das normas, e a sentença do juiz. Em qualquer caso, havendo ou nãoantes oposição, Ministério Público poderá requerer diligências de seo manifestar conclusivamente. A impugnação ao requerimento de habilitação poderá partir do oficial, do Ministério Público ou de terceiro interessado, cabendo ao juiz a decisão, consoante a disposição do art. 1.526, parágrafo único.21 Estando regular o processo, o oficial do Registro Civil extrairá o certificado de habilitação, cuja eficácia tem a duração de noventa dias. Transcorrido esse prazo, decadencial, sem a realização do casamento, o certificado de habilitação torna-se sem efeito, devendo os noivos renovar todo o processo caso persista a sua intenção. Luiz da Cunha Gonçalves cogita a hipótese da apresentação de duas ou mais declarações de impedimentos e formula indagações: “Devem ser aceitas as declarações de todos? Deve algum deles ter precedência sobre os outros?”Se os fundamentos forem diversos, entendemos que todas as declarações deverão ser aceitas, observando-se nas autuações a ordem de apresentação. Se os motivos invocados forem idênticos, os requerimentos deverão ser autuados conjuntamente, dando-se ciência e intimando-se Embora as regras os donoivos. processo de habilitação matrimonial sejam de ordem pública, eventuais falhas ou irregularidades em sua tramitação não ensejam a invalidade do casamento, desde que inexistam impedimentos. É que em torno da instituição do casamento gravitam igualmente interesses sociais. Simples apego à forma não deve provocar o desenlace, fato este que traz consigo uma série de inconveniências às famílias envolvidas. O mesmo se pode afirmar quanto aos erros na documentação. Para a hipótese de não se publicar edital de proclamas na imprensa, nos lugares

onde há jornal, na opinião de Carvalho Santos não acarreta invalidade, pois se inexistente o impedimento tal efeito não se justifica e, em havendo, o efeito decorrerá não da falta de publicidade, mas do impedimento propriamente.22Para as omissões ou erros de pequeno porte, Luiz da Cunha Gonçalves orienta neste sentido: “Não devem causar embaraços à celebração do casamento as pequenas irregularidades nos

registros, ou certificados, tais como a de diferente dos nomes,certidões a eliminação ou o acrescentamento um ou grafia outro nome de família ou apelido, e semelhantes, quando não importem uma dúvida fundada sobre a identidade da pessoa a que se refere...” Esta é a orientação em geral no Direito Comparado, excetuando-se as antigas legislações austríaca, húngara e da extinta Tchecoslováquia, onde a falta dos proclamas dava lugar à nulidade do casamento. Tendo em vista que a finalidade do processo de habilitação é a verificação de ocorrência de impedimentos ou causas suspensivas, 23

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antigo competente acórdão concluiu que: “A falta dedehabilitação oficial não impede o registro casamento perante religioso,o para os efeitos civis, se não ocorrer qualquer dos impedimentos...” A questão é polêmica, pois não permite que eventuais impedimentos, então desconhecidos pela generalidade das pessoas, sejam revelados. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que irregularidade na documentação não induz, por si só, à invalidade do casamento: “... Falsificação de papéis de habilitação não constitui, de per si, causa de nulidade ou anulabilidade de 25

casamento, se não ocorrer qualquer hipótesesque apontadas lei...” No âmbito doutrinário, apósdasinformar há umana tendência formalista, que preconiza a nulidade do casamento celebrado com irregularidade no processo de habilitação, San Tiago Dantas declara: “... o que se deve afirmar é que nenhuma das formalidades preliminares, se omitida, dará causa à anulação do vínculo. Haverá, simplesmente, uma irregularidade, capaz de motivar a aplicação de sanções disciplinares aos oficiais do Registro Civil...”. 26

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Em matéria de Direito Internacional Privado, o ordenamento pátrio não admite a invalidade de casamento contraído no estrangeiro sob o fundamento de violação das normas do lugar relativamente ao processo de habilitação, quando a prática não enseja tal efeito jurídico em nosso país. Apreciando matéria desta ordem, a nossa Alta Corte decidiu: “I – Sentença proferida pela

Justiça chilena, em 1984, anulatória do matrimônio contraído pela requerente, nacionalidade chilena, naquele país, em razão da de incompetência do oficial do celebrado Registro Civil, que funcionou no procedimento de habilitação dos nubentes. Impossibilidade de ser deferida a homologação, dado que o direito brasileiro não admite a anulação do casamento em tal caso. Código Civil, 208 (art. 1.554, CC de 2002); Lei nº 6.015/73, art. 67. II – Precedentes do STF. III – Homologação indeferida.” 28

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Em sua dinâmica de formação, o casamento é negócio jurídico solene, que tem por requisitos de validade a capacidade e a ausência de impedimentos. A diversidade de sexos, na linguagem questionada da Constituição e do Código Civil, constitui um dos pressupostos, ao lado da celebração do ato e do consentimento dos nubentes. Há dois tipos de formalidades: as extrínsecas, que se compõem de apresentação de requerimento e documentos e as intrínsecas, que se referem à situação jurídica dos nubentes. Processo de habilitação é expressão empregada como como documentação apresentada pelos noivos e, também, homologação do requerimento por estes formulado. ■Requisitos de regularidade . Requerimento: firmado pelos noivos, encaminhado ao oficial do registro civil. Do c u m en tação :a) certidão de nascimento ou documento equivalente (certidão de casamento anterior, certidão de sentença declaratória, certidão de batizado). A justificação judicial, na opinião de alguns, é documento hábil. Em se tratando de pessoa não registrada e que fez

o assentamento tardio, caberá ao juiz decidir após a dúvida suscitada pelo oficial; b) autorização por escrito ou certidão de suprimento judicial. Tal exigência é para aqueles que não atingiram a idade núbil. O escrito poderá ser por instrumento público ou particular. Negada a autorização, poderá o interessado requerer o suprimento judicial. Em se tratando de pródigo, embora exista divergência doutrinária, entendemos suprimento se faz necessário apenas em havendoque pactoo antenupcial, uma vez que a incapacidade é somente para a movimentação de bens; c) declaração de duas pessoas, parentes ou não dos nubentes. É necessária a afirmação de inexistência de impedimento legal para a celebração do casamento; d) declaração dos nubentes. Os noivos prestam informações pessoais básicas: estado civil, domicílio e residência dos contraentes e de seus pais, se conhecidos e existentes; e) prova de dissolução de eventual anterior . Exigência cabível quando o nubentecasamento for viúvo, divorciado ou teve o seu vínculo anulado. ■Tram itação .Com a apresentação do requerimento, acompanhado dos documentos, o oficial do cartório deve informar aos interessados sobre os impedimentos matrimoniais e outros fatos que possam comprometer a validade do casamento. Deve orientá-los quanto ao regime de bens em geral. Como o instituto do casamento reúne normas de ordem pública, tanto a habilitação quanto a celebração ato devem revestidos de publicidade. O oficialdodeve tornar ser público o edital, afixando-o nas dependências do cartório, além de publicá-lo na imprensa, onde houver. Somente após quinze dias, não ocorrendo impugnação, os interessados estarão aptos para o casamento. No casamento nuncupativo, ou in extremis vitae momentis, dada a urgência da celebração, as formalidades antecedentes são dispensadas. As impugnações devem ser por escrito e acompanhadas de prova. O Ministério Público,

havendo ou não impugnação, poderá solicitar diligências. Na hipótese de eventuais falhas na tramitação do processo de habilitação, como irregularidade documental, inocorre a nulidade do casamento, pois o fundamental é que os impedimentos não tenham sido desatendidos. Hab ilitação : Estando regular a tramitação e não opostos impedimentos e causas ou rejeitados estes, o oficial expedirá suspensivas, certificado de habilitação, que terá validade por noventa dias. ___________ Direito Civil, ed. cit., vol. 6, § 10, p. 26. Op. cit., vol. 2, § 31, p. 1.046. 3Cf. Nicola Stolfi, op. cit., vol. V, §§ 66 e 67, p. 68. 4Direito de Família, ed. cit., § 61, p. 92. 5V. em Fabrício Zamprogna Matiello, op. cit., p. 988. 6TJRS, 7ª Câmara Cível, Mandado de Segurança nº 70010456804, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “Mandado de segurança. 1 2

Habilitação casamento. Certidões atualizadas. Falha de sanada peladejuntada de outra certidão. 1. A exigência da registro juntada civil da certidão de nascimento atualizada tem por finalidade a verificação de possível impedimento matrimonial. 2. Se essa não traz a averbação de divórcios pretéritos, a juntada das respectivas certidões atualizadas, indicando cada matrimônio e sua adequada dissolução, supre a exigência legal. Não pode a parte ser impedida de exercer o seu direito líquido e certo, resguardado pela própria Carta Magna, quando ocorre falha registral exclusiva do órgão público. Ordem concedida. Segredo de Justiça.” Julgamento em 02.03.2005, consulta ao site do TJRS em 20.08.2005. 7Antes da criação dos registros públicos, a prova de nascimento se fazia mediante certidões de batismo, fornecidas pela Igreja Católica. À essa época, a Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, previa, pelo art. 7º: “Na falta de certidão de batismo, pode-se provar a idade por documentos ou quaisquer outras provas legais. O pai ou a mãe, em tal caso, podem ser testemunhas, mas serão cridos como pessoas suspeitas.” 8Clóvis Beviláqua, Direito da Família, ed. cit., § 13, p. 77; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito de Família, 37ª ed., atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 61; Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., § 3.2, p. 73. 9Comentários ao Código Civil, coleção coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 19, p. 436. 10Direito da Família, ed. cit., § 13, p. 77. 11Primeira Câmara Cível, Proc. nº 14.027-3/2003, Acórdão nº 52733, rel. Des. Robério Braga, consulta ao site do TJBA em 20.08.2005.

Alberto Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, trad. da 15ª ed. italiana, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, tomo I, § 109, nota 5, p. 279:“Não é difícil adivinhar outra finalidade astutamente conseguida com o complexo das formalidades preliminares no matrimônio: o necessário retardo, que supõe a observância dos inconvenientes formais, impede aos consortes correr demasiado, obstaculizando decisões precipitadas um tanto graves e perigosas...” 13Comparando-se o Direito moderno com o antigo, à luz de nossa realidade, constatam-se poucas modificações entre as formalidades que antecedem o casamento, diferentemente do que se passou em França, consoante o depoimento de Josserand, ao reconhecer que a publicação de edital apresenta a desvantagem de retardar a celebração do casamento:“Tem-se feito esforços, durante os últimos anos, para reduzir esse inconveniente ao mínimo, para favorecer o matrimônio, para fazê-lo o mais fácil possível.” Op. cit., tomo I, vol. II, § 747, p. 45. 14Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 30. 15Apelação Cível nº 70010818789, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Catarina Rita Krieger Martins, j. em 21.07.2005, consulta ao sitedo TJRS em 20.08.2005. TJRS, 7ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70008271918, relator Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Habilitação de casamento. Alteração do nome do habilitante. Supressão do patronímico paterno. Impugnação do Ministério Público. Apelação Ministerial não recebida. Legitimidade. Tem o órgão do Ministério Público legitimidade para recorrer, na condição de fiscal da lei, quando a impugnação rejeitada diz respeito ao nome pretendido pela nubente. O anseio desta é, em última análise, alterar o patronímico muito embora o faça pela via transversa da habilitação do casamento. Aplicável o disposto no art. 109, § 3º, da Lei nº 6.015, de 1973, o qual autoriza a interposição de apelo. Ainda, Súmula nº 27 do TJERGS. Agravo provido (Segredo de Justiça).”Julgamento em 24.11.2004, consulta ao site TJRS em 20.08.2005. 16Em nosso país, antes de instituído o casamento civil, observavam-se as normas do Código de Direito Canônico quanto às formalidades do casamento. Quanto às preliminares, Lourenço Trigo de Loureiro esclarece: “Em regra é precedido de banhos ou proclamas, lidos pelos párocos dos contraentes nas suas respectivas igrejas, em três dias festivos, na ocasião 12

do concurso docit. povo, o fim de se descobrir algum impedimento, se o houver... ”. Op. , vol.para I, § 69, p. 80. 17Op. cit., p. 161. 18TJRS, Ag. de Instrumento nº 70004748638, 1ª Câm. Especial Cível, rel. Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura: “Previdência pública. Ação cautelar. Pedido de celebração de casamento independentemente de proclamas, dada moléstia grave da nubente. Pedido de inclusão da autora no rol de dependentes do nubente. Liminar satisfativa. O deferimento de liminar satisfativa, que permitiu aos autores contraírem matrimônio independentemente da observância dos prazos formais de publicação dos proclamas, e que determinou a inclusão imediata da nubente acometida de moléstia grave como dependente do outro nubente, retira, na prática, consistência ao objeto do agravo, uma vez que já se consumou a

circunstância cuja viabilidade era discutida no mérito da resignação interposta...”. J. em 25.08.2003, consulta ao site do TJRS em 25.08.2005. 19Op. cit., § 3.4, p. 61. 20Dispõe o art. 98 da Constituição: “ A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:... II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.” 21Quando o Código Civil entrou em vigor, o art. 1.526 possuía a seguinte redação: “A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz.” A modificação no texto foi introduzida pela Lei nº 12.133, de 17.12.2009. 22Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 29. 23Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 798, p. 224 24Cf. Luis Fernandez Clerigo, El Derecho de Familia en la Legislación Comparada, 1ª ed., México, Union Tipográfica Editorial HispanoAmericana, 1947, p. 25. 25TADF, 7ª Câmara, Ap. nº 6.731, rel. Des. Ary Azevedo Franco: “A falta de habilitação perante o oficial competente não impede o registro de casamento religioso, para os efeitos civis, se não ocorrer qualquer dos impedimentos dos arts.vol. 207, 209 e seguintes do Código Civil (de 1916).” Revista dos Tribunais, 170, p. 324. 26RE nº 105665, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 21.04.1987, pub. em 22.05.1987, DJ, p. 09757. 27Op. cit., p. 162. 28SEC 4297/CL – Chile – Sentença Estrangeira Contestada, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 05.09.1996, pub. em 02.05.1997, DJ, p. 16559.

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Sumário: 41. Considerações Prévias. 42. Celebração em Condições Normais. 43. Casamento sob Moléstia Grave. 44. Casamento Nuncupativo.

41.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Homologada a habilitação os noivos se encontram aptos para contrair legalmente o casamento, no prazo de noventa dias, contado da emissão do certificado pelo oficial do Registro Civil. Tal aptidão, contudo, não é absoluta, pois até o momento da celebração do ato civil as oposições e denúncias podem ser formuladas. Cumprida a etapa das formalidades preliminares, segue-se a da celebração, que se reveste de rito solene, proporcional à importância do ato para a vida dos nubentes e para a sociedade. É uma assimilação também de antigas fórmulas do casamento romano e canônico. O rigor das formas tem a sua razão de ser fortalecida no passado, antes do divórcio e do reconhecimento da união estável como entidade familiar. Sílvio Rodrigues censura a orientação do legislador, ao supervalorizar o instituto do casamento, revestindo-o de excessiva formalidade, não acompanhando a diretriz da Constituição da República, “que via a família, nascida ou não do casamento, como a célula realmente merecedora de proteção do Estado. Daí a excessiva minúcia de que se reveste esse capítulo atual, em muito influenciado pelo mesmo espírito que inspirou o legislador do passado”. O negócio jurídico típico e formal do casamento se compõe, destarte, de um iter, constituído por formalidades preliminares e ato de celebração. Suas regras estão inscritas no Código Civil, art. 1.533 usque1.542, e são de ordem pública, incontornáveis por 1

consenso dos interessados. A possibilidade de as partes substituírem a celebração do casamento civil pela do ato religioso não contraria a natureza das normas jurídicas sobre a matéria, pois, in casu, os nubentes apenas exercitam o permissivo legal, que prevê tais efeitos. A regularidade do ato civil, conforme anotação anterior, é pressuposto de existência do casamento. Mas, como se verá, não é qualquer irregularidade que possui tal conotação ou leva o ato civil à invalidade, como seria o caso de não se observar o número mínimo de testemunhas.

42.CELEBRAÇÃO EM CONDIÇÕES NORMAIS O negócio jurídico do casamento se completa com o ato de celebração, previsto em pormenores pelo Código Civil. Malgrado a importância do ato, os nubentes podem optar por atribuir efeitos jurídicos ao ato religioso, consoante a previsão dos artigos 1.515 e 1.516. 42.1. Tem p o e esp aço Oficialmente, quem determina o dia, hora e local da cerimônia civil é a autoridade que deverá presidi-la, de acordo com a orientação do art. 1.533. O casamento celebra-se em cartório, durante o dia, em horário e data determinados pelo celebrante, mas é possível que as definições pertinentes ao tempo e espaço sejam em comum acordo entre os nubentes e a autoridade. É comum a opção dos nubentes por sala especial da igreja, onde o ato religioso será celebrado, pela casa da noiva e, até mesmo, por clube. Tendo em vista que pelos costumes as famílias atribuem ao casamento uma dimensão social extra legem, revestindo-o de aparato festivo, natural que o celebrante atenda ao pleito dos nubentes, desde que razoável e não prejudique a oficialização de outros atos previstos, comprometendo a sua agenda. Dentro de tais limites, é possível que o casamento se realize em qualquer horário, local e dia da semana. Importante é que o lugar seja acessível a qualquer pessoa, a fim de permitir a presença de quem pretenda opor impedimentos. Assim, dentro desta teleologia, entendemos descabível a realização do ofício em

lugar ermo, distante dos povoados e sem meios de acesso como seria a celebração em uma ilha particular. 42.2. Publicidade do ato A Lei Civil enfatiza a importância da publicidade na formação do casamento, tanto na etapa de preparação, com o edital de proclamas, quanto no ato de celebração, quando o lugar se torna acessível a qualquer Eventuaisa falhas ou inexistência de publicidade, todavia, pessoa. não provocam nulidade do casamento, como se posiciona a doutrina de um modo geral. É que, em matéria de invalidade, domina o princípio de inexistência de nulidade ou anulabilidade de casamento, sem a prévia definição legal, e, em nossa Lei Civil, não há tais previsões para a hipótese de deficiência ou falta de publicidade do ato. Se a celebração se faz em cartório, este, por sua natureza e destinação, é local público, para onde podem acorrer quaisquer pessoas. Quando se realiza em residência, o lugar se torna público naquele momento, as portas permanecerem abertas durante todo o ato. devendo A publicidade não visa a proporcionar um espetáculo, nem a saciar a curiosidade de espectadores, mas simplesmente a permitir que eventuais impedimentos sejam arguidos. Desta exigência legal podem surgir situações constrangedoras. Se o local escolhido for um condomínio horizontal, para o atendimento da regra jurídica será imperioso que, além de abertas as portas da unidade residencial, a entrada principal do edifício seja franqueada a qualquer pessoa. Sílvio Rodrigues cogita tal hipótese e observa: “Imagine o perigo que

representa os demais habitantes do em prédio obedecer a essa regra com para a insegurança que reina todas as grandes cidades.” Comenta ao final: “O Código de 2002 conservou essa velharia certamente para não ser cumprida.” 2

42.3. Pres en ças o b rig atórias No ato de celebração devem estar presentes, além da autoridade e do oficial do registro, os nubentes, por si ou procuradores, e duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes. É irrelevante o sexo das testemunhas e, também, o

fato de serem marido e mulher. Se a cerimônia não for celebrada em cartório, ou pelo menos um dos nubentes não souber ou não puder escrever, o número de testemunhas deverá ser de quatro no mínimo. Embora os avanços da eletrônica, a Lei Civil não prevê a hipótese do casamento a distância, desconsiderando os recursos da transmissão simultânea ou em tempo real. A este respeito, há meio de Miranda já por antevia possibilidade teórica:século, “Se o Pontes casamento é possível meioa de televisão,

associada à audição a distância, depende da lei, e, nos termos atuais do Código Civil, não seria de admitir- se.” Pelo que se infere, a adoção de práticas modernas na celebração do casamento fica na dependência de legislação permissiva. 3

42.4. Pro c u r ação ad nuptias A procuração ad nuptias, especificamente prevista no art. 1.535 do Código Civil, não se confunde com a antiga fórmula do casamento por carta, usado em Roma. Ocorria esta prática quando o varão, ausente de seu domicílio, enviava carta para a mulher e esta, em seguida, se instalava na casa do noivo. Além deste modelo havia o casamento por núncio, que se diferenciava daquele pela forma de encaminhamento da mensagem, que não se fazia mediante carta, mas por meio de núncio, que era um portavoz. Este não representava o noivo, mas comunicava a sua intenção. No casamento por procuração, os outorgados devem estar investidos de poderes específicos e entre estes necessariamente as identidades do outorgante e da pessoa com quem se casará. É irrelevante o sexo do mandatário, que poderá coincidir ou não com o do outorgante. Pouco comum, mas juridicamente possível, é o casamento em que ambos nubentes outorguem procuração, mas incabível, neste caso, que uma única pessoa figure como mandatária. É que, pelo menos no campo teórico, pode surgir conflito de interesses de última hora entre os nubentes, como seria a hipótese de um deles comunicar-se com o seu procurador, cancelando o casamento, fato este tão factível quanto o de um contraente não comparecer à cerimônia marcada. O mandato

conferido não investe o procurador apenas do poder de expressar, em nome do mandante, o seu consentimento, mas ainda o de tomar alguma decisão, como a de recusar o casamento. É neste sentido a orientação da melhor doutrina, segundo Lamartine, que aduz: “Assim o procurador, que toma conhecimento de relevante circunstância (por exemplo, uma causa de invalidade do casamento; doença física ou psíquica do nubente; ou que a noiva

não se aencontra grávida) ignoradasempre pelo representado, pode recusar celebração do matrimônio, que seja de esperar que o mandante, se tivesse conhecimento da realidade, muito provavelmente não se casaria.” Igualmente prelecionam Fachin e Ruzyk, que vislumbram no procurador a condição de mandatário e não a de simples núncio, e como mandatário possui o dever de zelar pelos interesses do mandante, interpretando a sua vontade. A procuração com poderes gerais não permite a celebração do casamento. Quanto ao instrumento, há de ser público, lavrado em 4

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tabelionato diferentemente formao admitida no Código Beviláqua. de Talnotas, exigência combinadacom caráter solene do negócio jurídico. Entendo que eventual irregularidade na procuração não induz à invalidade do negócio jurídico, desde que não comprometa a verdadeira intenção do outorgante. É relevante considerar-se a possibilidade de ratificação de atos praticados, quando insuficientes os poderes outorgados ou inexistente o mandato, prevista em caráter geral no art. 662 do Código Civil. O mandato conferido é suscetível de revogação, desde que esta anteceda naturalmente o ato civil. Omodus operandi há de ser por instrumento consoante art. 1.542, 4º. Ad cautelam, público, se apresentada por disposição instrumentodoparticular com§ firma reconhecida, o juiz deve suspender a celebração do ato, salvo se o mandante comparecer pessoalmente para a cerimônia. Justifica-se a possibilidade de revogação do mandato, pois a intenção de convolar núpcias deve existir no momento da celebração do ato civil e não apenas no da outorga da procuração. Para a revogação da procuração ad nuptias, à luz das disposições do novo Códex, não se exige declaração de vontade receptícia. Produz efeitos jurídicos a partir do momento em que se

retira a representação. Ao revogar a procuração, o mandante não fica no dever de dar ciência ao mandatário e ao outro contraente, mas, caso a cerimônia se realize sem que estes tomem conhecimento da revogação, o mandante responderá por perdas e danos, de acordo com a disposição do art. 1.542, § 1º, da Lei Civil.O6 casamento realizado nestas condições, havendo revogação de mandato sem o prévio conhecimento do mandatário e1.550, do outro contraente, é passível de anulação, como prevê o art.a inciso V, do Código Civil. Para tanto, exige ainda disposição que não haja sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Tal condição é uma inferência lógica, pois o ato de coabitar após o casamento implica a ratificação tácita dos atos praticados pelo procurador. Se o mandante falecer, sem o conhecimento do mandatário e do outro nubente, no interregno do mandato e celebração do ato civil, e o casamento vier a realizar-se, a hipótese não será de negócio jurídico anulável, mas inexistente. Outras situações implicam, a inexistência do casamento, segundo José Lamartine igualmente, Corrêa de Oliveira: quando, embora a superveniente incapacidade do representante ou a revogação do mandato, o casamento realizar-se com a participação do representante.7 Caso a procuração tenha sido outorgada por pessoa diversa da representada na cerimônia e, também, quando o procurador não tenha emitido a declaração de vontade, de acordo com o Código português, art. 1.628, alíneas “c” e “d”, respectivamente, o efeito jurídico será também o de inexistência de casamento. Nesta última alínea, prevê-se ainda igual efeito, quando os poderes conferidos não forem especiais para o ato ou omitirem o nome do futuro consorte. Embora o caráter genérico do caput do art. 1.542, permissivo do ato civil mediante procuração, pelo § 2º o legislador destacou tal possibilidade para o casamento nuncupativo, especialmente para o nubente que não se encontra em iminente risco de vida. Aplicando-se o raciocínio a contrario sensu, depreende-se que o nubente em risco de vida não pode representar-se na solenidade. Em observações sobre o então Projeto, Caio Mário da Silva Pereira advertiu sobre a inconveniência de se permitir a

representação do nubente não enfermo, considerando perigosa tal inovação. Em se tratando de modalidade excepcional de consórcio, em que se dispensam as formalidades preliminares e a presença da autoridade, a seu ver a facilidade criada seria injustificável.8 O prazo máximo de eficácia da procuração para o ato civil é de noventa dias, contado da outorga e não da aceitação do mandato. a hipótese esse período, mandante Para deverá renovar de a celebração procuração. após O limite temporal,o previsto no art. 1.542, § 4º, tem por finalidade assegurar a correspondência da declaração emitida pelo procurador, no ato do casamento, com a real intenção do outorgante. Não houvesse tal balizamento, poder-se-ia cair no absurdo de se ver uma procuração sendo utilizada muitos anos após a sua outorga e já à revelia do outorgante. 42.5. A c eleb ração No em lugar, dia ou e hora estipuladosassim previamente, presentes os noivos pessoa representados, como as testemunhas, o presidente do ato consulta cada um dos contraentes se pretende, de livre e espontânea vontade, casar-se, e, em sendo afirmativa a resposta de ambos, imediatamente declara efetuado o casamento, proferindo as seguintes palavras: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.” É a dicção do art. 1.535 do Código Civil. Manifesta-se o consentimento de uma forma breve, com um “sim”, “estou de acordo”, “desejo”, “quero”, o consentimento subordinado à condição ou a “aceito”. termo. A Incabível manifestação neste sentido equivale à recusa. Na doutrina, divergem os autores quanto ao exato momento em que se efetiva o casamento: se após o consentimento ou somente com a declaração pelo oficiante. Procede a indagação diante da possibilidade de um dos nubentes falecer após o consentimento e antes da declaração solene. Entendemos que apenas em nome de um apego injustificável à interpretação literal se concluirá pela inexistência de casamento. O essencial é a

manifestação de vontades, pois a declaração do celebrante é simples e obrigatória consequência. Advém dos romanos a afirmação de que “nuptias consensus facit” (i. e., “O 9 consentimento faz o casamento”).Ou seja, emitido o consentimento, o juiz não terá alternativa, pois a declaração de efetivação do casamento seráautomática. As palavras sacramentais são inócuas e poderiam até ser supressas. Se o juiz consulta aos se nubentes desejama casar-se procedimento encontrase regular, seu ver ésemporque nenhumo obstáculo que inviabilize a celebração. Como se sobrepor tal formalidade à determinação dos nubentes? As palavras do oficial, após o consentimento, não têm natureza constitutiva, mas simplesmente declarativa do casamento. Massimo Bianca enfatiza que a autoridade não possui o poder de unir em matrimônio e sua função é de emitir um certificado público. 10 No mérito da questão é relevante considerarmos que o chamado casamento nuncupativo pode realizar-se sem a presença do juiz,dacomo neste capítulo § 44). Para Caioa Mário Silva examinaremos Pereira, entre outros juristas, o(v.casamento existe partir do consentimento, enquanto para Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Bittar e diversos juristas, com a declaração do oficiante.11 Iniciada a cerimônia, esta não terá prosseguimento se ocorrer uma das situações previstas no art. 1.538. A primeira hipótese consiste na recusa de um dos contraentes declarar a sua vontade. Consultado, o nubente simplesmente se cala. Na segunda, revela que a vontade declarada não é livre e espontânea. Neste caso, emite o consentimento, mas este não corresponde à sua verdadeira vontade. A última situação prevista é a de arrependimento. Na compreensão de que o matrimônio existe a partir do consentimento, incabível o arrependimento. Este é possível apenas quando se admite a essencialidade da declaração formal do oficiante. Consultado, o nubente daria o “sim”, para em seguida dizer o “não”. No casamento por procuração, o arrependimento se revela apenas quando o nubente manifesta tal decisão, comunicando-se por escrito ou por telefone com o celebrante, como expõe Carvalho Santos. Anota o eminente civilista, ainda,

que o arrependimento só é eficaz quando formulado antes da conclusão do ato civil.12 No Direito Romano o consentimento dos nubentes e de seus representantes legais, quando fosse o caso, também era elemento essencial ao casamento, conforme o texto do jurisconsulto Paulus: “Nuptiae consistere non possunt, nisi consentiant omnes, id est, qui coëunt, quorumque in potestate sunt” (i. e., “As núpcias não podem subsistir se todos não 13 consentem, é, os que se unem e aqueles sob cuja potestade se encontram”).isto Constatada a inexistência de vontade firme e espontânea de um dos noivos, o juiz haverá de suspender o ato, ficando impedido de dar continuidade no mesmo dia, ainda que instado a fazê-lo por quem provocou a causa da suspensão. Seria contraditório se a Lei Civil, após arquitetar uma complexa estrutura formal, a fim de resguardar o casamento contra quaisquer vícios ou impedimentos, autorizasse a celebração do consórcio sem uma declaração de vontade estreme de dúvida.

A realização do terá ato civil, malgrado a ocorrência uma das causas suspensivas, por consequência a figura dodecasamento inexistente, que se caracteriza quando o negócio jurídico carece de algum elemento essencial, no caso, o consentimento.14 A Lei Civil não esclarece expressamente, mas depreende-se que, havendo intenção inequívoca de retratação, uma outra data poderá ser designada para a cerimônia. Não há previsão de qualquer penalidade para o contraente, nem deveria haver, pois seria um estímulo extra à declaração afirmativa e prejudicial à verdadeira intenção, que é a fundamental nos planos do legislador esucedidos. da sociedade, pois fórmula necessária aos casamentos bemAlém das hipóteses consideradas no art. 1.538, duas outras situações provocam a suspensão da cerimônia: a) a oposição de algum impedimento do art. 1.521, devidamente fundamentada e por escrito; b) a retratação do consentimento pelos pais, tutores ou curadores.15

42.6. Ca sam ento co le tivo Expressamente o Código Civil nada diz sobre a possibilidade da realização simultânea de vários casamentos. Na opinião de Pontes de Miranda, não seria possível a celebração de uma cerimônia ao mesmo tempo em que outra se realiza. Admitiu a sucessividade dos atos: “Todavia, realizada uma e, após, outra,

não há inconveniência em que os assentos sejam assinados depois das celebrações, devendo observar-se a ordem que foram celebrados os casamentos.” O que se antepõe como obstáculo é a necessidade de se observarem as formalidades legais, à primeira vista inconciliáveis com a realização do casamento coletivo. Desde que se consiga preservar o que há de essencial à celebração do ato civil, entendo plenamente válida a efetivação da fórmula. Atualmente, órgãos públicos dos Municípios e dos Estados, tanto do Executivo quanto do Judiciário, desenvolvem nas periferias das cidades, junto às classes pobres, verdadeiros mutirões da cidadania, regularizando a documentação de pessoas físicas e cuidando da situação jurídica de casais e filhos. Entre as iniciativas, consta a prática de casamento coletivo. Em 30 de julho de 2005, por exemplo, como resultado do Projeto Cidadão, o Tribunal de Justiça do Acre oficializou o casamento coletivo de 1.006 casais. Igual iniciativa foi tomada na Comarca de Maringá, dentro do projeto Paraná em Ação. Em sua maioria, os casais que se habilitam ao casamento coletivo vivem sob o mesmo teto. É intuitivo que a praticidade do ato civil coletivo requer algumas adaptações, como a separação dos nubentes em grupos e atuação de um número maior de celebrantes. Cada nubente deve ter a oportunidade de expressar o seu consentimento, sem o qual não haverá casamento, mas inexistirá irregularidade se a declaração prevista no art. 1.536 for dirigida aos grupos de casais, em lugar de individualizada. O registro de cada união deverá seguir rigorosamente a fórmula do art. 1.536, a seguir exposta. 16

42.7. Re gistro d o casa m ento Logo após a cerimônia, o ato civil deve ser registrado em livro próprio do cartório, onde constarão as assinaturas da autoridade

que o oficiou, dos nubentes, testemunhas e do oficial do registro. O assentamento é formalidade importante, pois documenta a prática do negócio jurídico. Não faz parte, todavia, da celebração do casamento, uma vez que se efetiva após a declaração solene de sua existência pelo juiz, prevista no art. 1.535. Assim, caso um dos nubentes se negue a assinar, nenhum prejuízo advirá para a validade do casamento, devendo apenas ser consignada a recusa. O casamento religioso ao 1.516, qual seobjeto atribuem efeitosanálise civis, consoante a previsão do art. de nossa anterior, deve ser levado ao Registro Civil pelo celebrante ou por iniciativa de qualquer interessado. No assentamento devem constar os dados previstos para o ato civil e discriminados nos incisos do art. 1.536. A única distinção, do ponto de vista formal, é que o registro civil do casamento religioso não leva as assinaturas dos nubentes e das testemunhas. Sob o aspecto jurídico, há uma diferença fundamental no significado dos dois registros. Enquanto o assentamento do casamento civil constitui apenas elemento de prova, do atocivil religioso constitutivo do enlace civil. oOuregistro seja, o civil casamento que seé srcina de cerimônia prevista no Código Civil subsiste sem o respectivo registro, enquanto que não há casamento civil, como efeito do ato religioso, sem o devido registro em cartório. No assento deverão constar os dados pessoais do casal, de seus pais e testemunhas, bem assim do eventual cônjuge anterior de um dos nubentes. Elementos comuns à qualificação de todos são: o prenome, sobrenome, domicílio e residência (os dois últimos não se aplicam ao ex-cônjuge). Exige-se a data de nascimento dostambém nubentesa edata de seus pais, e,A sereferência um destesà últimos for apenas falecido, do óbito. profissão é necessária à identificação dos nubentes e testemunhas, pois a sua indicação no registro tem sido reconhecida como início de prova para efeitos previdenciários.17 Relativamente ao nome dos nubentes, permite a Lei Civil (art. 1.565, § 1º) que se acrescente ao nome de solteiro o sobrenome do outro cônjuge, faculdade esta que pode ser exercitada tanto pelo homem quanto pela mulher. A autorização legal não vai além de tal acréscimo, sendo vedada alteração no nome ou sobrenome de solteiro.

Optando pelo acréscimo do sobrenome do consorte, o nubente deverá assinar o termo do registro com o seu novo nome, porque naquele momento já estará casado. Além das identificações, são imprescindíveis: a) a data em que ocorreu a dissolução do vínculo conjugal, em caso de consórcio anterior de um dos cônjuges, exigência esta com a finalidade de se exercer o controle da monogamia; b) as informações sobre a data dos proclamas e a pelos do casamento; c) a do indicação documentos apresentados noivos ao oficial registro;dos d) menção ao regime de bens e, não sendo este o de comunhão parcial, nem o obrigatório, devem constar ainda a data em que a escritura antenupcial foi lavrada e seu respectivo cartório. Eventual omissão de referência ao pacto antenupcial, no registro do casamento, não implica a revogação de sua escritura. O registro de casamento é instrumento público, não uma escritura pública, e somente por esta os nubentes podem escolher um regime de bens diferenciado do oficial. Este, atualmente, é o de comunhão parcial (caput do do art. art. 1.640) e suaO adoção se faz por simples termo (parág. único 1.640). pacto antenupcial constitui negócio jurídico condicional, subordinados seus efeitos à realização do futuro casamento. Este se efetiva com o consentimento dos nubentes, não com o registro, que é apenas prova do ato nupcial. Logo, não é o registro que institui o regime de bens. Tal matéria chegou a ser discutida no Supremo Tribunal Federal, que negou a revogação por maioria de votos. O relator, Ministro Hahnemann Guimarães, considerou impossível a pretensão de se extrair, do silêncio, a manifestação contra uma escritura pública Não houve manifestação dosantenupcial: cônjuges “... a respeito daexpressa vontadee contrária que eles exararam no instrumento público que precedeu a realização das núpcias. Essa vontade expressa, manifestada perante um oficial público em livro de notas, não pode ser revogada por mero silêncio, que pode resultar até de omissão do oficial no cumprimento de seu dever.” Nota-se que, entre os dados consignáveis no registro, o artigo sub examinenão se refere à autorização nupcial. Esta, porém, é mencionada no art. 1.537, que reproduz o art. 196 do 18

Código Beviláqua: “O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial.” Tal disposição, injustificável e deslocada de seu virtual campo normativo, foi objeto de severas críticas de Carvalho Santos: “É unânime a crítica feita pelos comentadores a este dispositivo. Não só por estar evidentemente deslocado nesta seção em que se trata da celebração do casamento, mas também porque não se

justifica, depelaespécie desnecessidade exigência, semo alcance prático alguma.” Odessa estranho é que pacto antenupcial não é indispensável ao casamento realizado com autorização do representante ou mediante suprimento judicial. A regra em questão não integrava o anteprojeto de Clóvis Beviláqua e foi incluído no texto pela Comissão da Câmara, em 1901. Em sua crítica, o eminente jurista enfatizou que a autorização dos pais, tutores e curadores é importante para a celebração do casamento e não para a escritura antenupcial “que está subordinada à validade do casamento”. 19

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pedido de retificação registrocompetente de casamento deveo ser Eventual apresentado perante o juiz no estadual, para assentamento, ainda que a nova certidão se destine a fazer prova perante órgão federal.21 A propósito do registro civil do casamento religioso, reportamo-nos aos comentários anteriormente expostos no Capítulo Teoria Geral do Casamento (v. § 21).

43.CASAMENTO SOB MOLÉSTIA GRAVE Quando pelo menos um dos nubentes se encontrar acometido de moléstia grave, impedido de comparecer ao cartório para casar-se, a Lei Civil facilita a realização da cerimônia, mediante normas especiais. Neste caso, o juiz, acompanhado do oficial, celebrará o casamento durante o dia e no lugar em que se encontre o adoentado, podendo ser uma residência, um hospital, pousada ou qualquer outro lugar. Além dos noivos, ao ato deverão estar presentes duas testemunhas, das quais se exigem, além da capacidade, que saibam ler e escrever. Se um dos noivos for analfabeto, serão quatro as testemunhas.

A Lei Civil não é expressa a respeito, mas é indubitável que alguma prova da doença, como um atestado médico, deva ser oferecida ao juiz, acompanhando o pedido, pois a modalidade de cerimônia se realiza em situação excepcional. Não se trata de uma demasia, pois o nubente não corre risco de vida, apenas se encontra impossibilitado de comparecer em cartório em razão de doença grave. Ao exigir a prova, o juiz deve considerar as circunstâncias do lugar, dequepessoas às vezes médico. Depoimento verossímil podesequer ser opossui bastante para induzir o casamento sob moléstia grave. Em caso de urgência, já não se deverá exigir a prova, pois a demora no atendimento poderá implicar a inviabilidade do casamento pela morte do nubente. Alegada tal situação, juiz e escrivão deverão comparecer ao local em que se encontram os noivos, ainda que em horário noturno, quando então o ato civil será realizado diante de testemunhas e em igual número do casamento sob moléstia grave e sem urgência. Em nosso entendimento art. 1.539 prevê duas situações de casamento sob moléstia grave:o uma em que há urgência na presença do juiz para a celebração da cerimônia, que poderá realizar o ato ainda à noite, e, em outra, inexiste a urgência, podendo o ato ser adiado e realizar-se durante o dia. Parece-nos ser esta também a interpretação de Carlos Roberto Gonçalves, ao dizer: “Só em

havendo urgência é que o casamento será realizado à noite.” Igual orientação é dada por Fabrício Zamprogna Matiello, ao interpretar o art. 1.539: “... havendo urgência na situação fática ensejadora da ida da autoridade celebrante ao lugar onde 22

se encontrar o àenfermo, realização poderá ocorrer inclusive noite. É oa que acontece,daporcerimônia exemplo, quando existir risco de o nubente habilitado falecer até a data srcinalmente aprazada para o matrimônio.” Outra é a concepção de Sílvio de Salvo Venosa e Eduardo de Oliveira Leite, que fazem distinção apenas entre o casamento sob moléstia grave e o nuncupativo. O fato é que o texto do art. 1.539 não é um primor de redação, dando ensejo à variação de interpretações entre os autores. 23

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Em qualquer das hipóteses, será essencial o consentimento dos nubentes, sob pena de se caracterizar a figura do casamento inexistente. Não sendo possível a celebração pelo juiz competente, o ato deverá ser presidido por substituto. Igualmente quanto à participação do oficial, que poderá ser substituído por um ad hoc, ou seja, por alguém nomeado para atuar no ato. Lavrar-se-á um termo avulso do casamento e, em cinco dias, haverá suaprazo, transcrição no livro de registro do cartório. Ao estipulara tal o legislador considerou as cidades servidas pelos meios tradicionais de transporte, quando em nosso país há lugares de difícil acesso, como na Amazônia, em que se utilizam barcos para a locomoção de pessoas. Pontes de Miranda faz observações neste sentido, considerando um erro do legislador a fixação de prazo, quando deveria usar-se da expressão “o mais breve possível”, contida no antigo Decreto nº 18.542, de 24 de dezembro de 1929, que teria revogado o art. 198, § 2º, do Código Beviláqua, onde constava o prazo de cinco dias. 25 Pelo que se constata, neste pontoe doutrinária. o legislador Observe-se, de 2002 nãopor consultou as boas fontes – legislativa outro lado, que a perda do referido prazo não implica a nulidade do casamento nem a impossibilidade da efetivação do registro. Provoca apenas, como diz Pontes de Miranda, sanções para os responsáveis. 26 Para que o rito especial seja adotado, indispensável é que as formalidades preliminares tenham sido cumpridas, encontrandose os nubentes aptos legalmente para o casamento.

44.CASAMENTO NUNCUPATIVO Outra modalidade de casamento, que refoge ao modelo padrão, do Código Civil, é o nuncupativo , também chamado in extremis pois se verifica quando um dos nubentes se encontra em estado de risco de vida iminente.27 Tal a excepcionalidade da hipótese, que dispensa qualquer formalidade preliminar, diferentemente do chamado casamento sob moléstia grave, que requer dos noivos o certificado de habilitação. Nem poderia ser diferente, pois qualquer exigência de prévia documentação iria de encontro à finalidade do instituto jurídico, que é de permitir o casamento de quem se encontra sob risco iminente de vida. O Codex Iuris

Canonici, pelo cânone 1.116, prevê a forma extraordinária de casamento in articulo mortis. O Código Civil português, sob a rubrica Casamentos Urgentes, dispõe da modalidade ora em estudo, admitindo o consórcio informal em caso de iminência de morte ou de parto (art. 1.622). Pelo Direito italiano, havendo “imminente pericolo di vita di uno degli sposi”, serão dispensadas as formalidades preliminares, mas o ato deverá ser realizado pelo oficial do lugar (art. 101, Os nubentes que recorrem ao CC). casamento em análise geralmente vivem sob o mesmo teto e constituíram família, sendo que a oficialização da união constitui apenas uma satisfação ao consorte, aos filhos e à sociedade. Às vezes a preocupação é de proporcionar algum tipo de benefício ao consorte. Enquanto no casamento tradicional os nubentes vislumbram o futuro, visando à comunhão de vida e à constituição da prole, no que se realiza sob iminente risco de vida contempla-se o passado, a solidariedade vivida ao longo dos anos, o que se construiu em conjunto e os filhos Procede ponderação em de face Díez-Picazo e Gullón, quantogerados. ao paradoxo destaa modalidade das finalidades da instituição: “... trata-se de um matrimônio que, se o perigo

transformar-se em realidade, não poderá nunca cumprir o que temos entendido como função social da instituição”. O casamento nuncupativo é instituição antiga, presente entre nós a partir do Decreto nº 181, de 1.890, arts. 38 a 43. Tomandose por referência os acórdãos sobre a matéria, pode-se afirmar que a frequência de sua prática é pequena, embora não rara. Com a admissão da união estável como entidade familiar, a busca do 28

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casamento nuncupativo como fórmulaEmdecasooficialização vínculos de fato deixa de ser imperiosa. de morte de dos um dos companheiros, o supérstite poderá ingressar em juízo e comprovar a união, obtendo estado familiar análogo ao do cônjuge sobrevivo, embora inferior em matéria de sucessão, ex vi do art. 1.790 do Código Civil, que foi objeto de crítica de Zeno Veloso.30Com tal possibilidade, tende a decair atualmente o índice de efetividade do casamento in extremis vitae. Uma justificativa séria, hoje inexistente, que forçava a realização do casamento, em tais condições, era a de se atribuir legitimidade aos

filhos, qualificação esta abandonada em face da igualdade de direitos entre os concebidos durante o casamento ou não. Caracterizando-se as condições para o casamento in extremis vitae, os interessados deverão solicitar à autoridade a oficialização do ato. Não podendo o titular, a cerimônia deverá ser presidida pelo juiz substituto. Caso o pedido não seja atendido, o casamento poderá ser contraído na presença de seis testemunhas, não parentes dos (irmão nubentes, quer em Élinha reta e na segundo grau ou cunhado). a disposição do colateral art. 1.540 em do Código Civil. Note-se que a cerimônia será informal, mas os noivos deverão externar o seu consentimento. Enquanto no casamento tradicional as testemunhas não desenvolvem, na prática, qualquer função, no nuncupativo o seu papel é importante. Devem verificar: a) se pelo menos um dos nubentes encontra-se sob risco de vida iminente; b) se os noivos expressaram o seu consentimento de forma livre e espontânea; c) se os contraentes revelavam sanidade mental. Realizado nestes moldes, casamento não é ecelebrado por uma de terceira pessoa, mas peloso próprios cônjuges sem a necessidade se valerem de fórmulas sacramentais. Informalmente devem expressar o seu desejo de contrair o casamento e que, a partir daquele momento, serão marido e mulher. As testemunhas não se mantêm em atitude de simples espectadores, mas de quem observa atentamente os fatos e tira suas conclusões sobre o seu desenrolar. O negócio jurídico realiza-se verbalmente, sem qualquer documento que leve a assinatura dos nubentes. No prazo de dez dias de sua realização, as testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judicial e solicitar declaração que desejam fazer mais seja próxima tomada por termo, que comoa determina o caput do art. 1.541 do Código Civil.31 O feito judicial pode ser de iniciativa de qualquer pessoa interessada. Para a validade do casamento nuncupativo, as testemunhas deverão informar, de acordo com os incisos do art. 1.541: “I – que foram convocadas por parte do enfermo; II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.”32 A não observância do prazo constitui

mera irregularidade, incapaz de comprometer o casamento. Para que um fato invalide um negócio jurídico é preciso que seja anterior ou coetâneo à sua realização. A impossibilidade de uma ou mais testemunhas comparecer, por qualquer motivo, perante o juiz para prestar informações sobre o fato assistido terá alguma influência na apreciação do caso? Entendemos que a Lei Civil já exige um número maior de testemunhas, prevendo hipótese esta ou, até ausente mesmo, noa possibilidade de alguma delas dizercomo que se encontrava dia do alegado casamento. As testemunhas são a prova do fato e não necessariamente o único. É possível que outras provas sejam oferecidas ao juízo, como eventual filmagem do casamento ou até mesmo alguma carta ou bilhete de autoria do enfermo. O importante é o convencimento pessoal do juiz, fundado nos elementos probatórios disponíveis.33Sob pena de nulidade do feito, o Ministério Público deverá atuar em todas as suas etapas. Embora o casamento se realize sem as formalidades preliminares, a aptidão paraordenará o casamento deve ser necessárias. verificada pela autoridade e para este fim as diligências De fundamental importância, além da obtenção das certidões de nascimento dos consortes, deve ser a publicação de edital, a fim de se dar a oportunidade de oposição de impedimentos. Se alguém se oferecer para prestar declaração, a sua oitiva se dará no prazo de quinze dias. Interposta oposição, esta deverá ser objeto de procedimento sob o contraditório, sendo que o Ministério Público, já presente no procedimento de homologação do casamento, deverá acompanhar o incidente processual. em ordem o procedimento aptidão legalEstando dos nubentes, o juiz homologará oe constatando casamento inaextremis vitae. Convencendo-se do contrário, denegará a pretensão. Da sentença, qualquer que seja o seu teor, caberá apelo para o segundo grau de jurisdição. O recurso em tela é voluntário, quer dizer, de livre iniciativa da parte interessada, não cabendo o recurso de ofício.Com o trânsito em julgado da sentença favorável, o juiz determinará o seu registro no livro de Registro dos Casamentos, consoante a disposição do art. 1.541, § 3º. Como a sentença não é constitutiva, mas declarativa de casamento, os

efeitos do registro retroagem à data da celebração, quanto ao estado dos cônjuges (art. 1.541, § 4º). A Lei Civil prevê a hipótese de o nubente enfermo convalescer. Se, não obstante o restabelecimento, não estiver em condições de comparecer em juízo, nenhuma providência haverá de ser tomada. Caso, porém, puder locomover-se sem risco para a saúde, deverá requerer audiência para ratificar o casamento na presença do juiz e do oficial do registro (art. a1.541, § 5º). O não comparecimento, neste caso, implicará inexistência do casamento e consequente nulidade do registro. Nada impede que a ratificação se faça mediante as presenças do juiz e oficial do registro na residência dos cônjuges. Não há como se contestar que a admissão desta modalidade excepcional de celebração, em havendo óbito, apoia-se tão somente na confiança depositada na palavra de testemunhas e na do nubente supérstite. De fato, se o casamento in extremis inexistiu, mas todos combinaram a mentira coletiva e a praticaram com arte, de de um modo necessariamente haverá a homologação fato convincente, social inventado pelo espírito de fraude.

REVISÃO DO CAPÍTULO v ias .Expedido o certificado de ■Co n s id er ações p ré habilitação para o matrimônio, dispõem os nubentes do prazo de noventa dias para a celebração do ato. Antes deste, porém, até momentos antes de consumada a união, poderão ocorrer oposições e denúncias. ■Cel eb ração em c o n d ições n o rm ais . Tem p o e es p aço : O dia e o local da cerimônia oficialmente são definidos pelo cartório, mas, na prática, a autoridade procura conciliar a preferência dos nubentes com a sua agenda. O ato deve ser realizado durante o dia e o espaço há de ser acessível a qualquer pessoa, a fim de que o indivíduo que desejar arguir algum impedimento ou causa suspensiva possa fazê-lo.Publicidade do ato :Esta é importante em todas as etapas que antecedem o ato matrimonial, incluindo a celebração. Pres enças o b ri g atórias : Os nubentes, por

si ou por procuradores, a autoridade, o oficial do registro civil e duas testemunhas, parentes ou não é independente do sexo. Pr o c u raçãoad nuptias: O instrumento deve ser público, lavrado em cartório de notas, no qual constem todos os dados de identificação dos nubentes. Os procuradores podem ser do mesmo sexo do representado. Não apenas um, mas ambos os nubentes valer depoderá procurador para aa participaçãopodem no ato.se O mandato ser revogado qualquer momento e produzirá efeitos até mesmo antes do conhecimento do ex-mandatário. A c eleb ração : Com a presença dos nubentes ou de seus procuradores, da autoridade (juiz de paz), das testemunhas e do oficial cartorário, tem início o ato solene. O celebrante consulta os presentes quanto ao conhecimento de algum impedimento que possa comprometer a legalidade do ato; em caso positivo, a declaração deverá ser apresentada escrito e se fundamentada. indaga aos por nubentes pretendem, Não de havendo, livre e espontânea vontade, se casar. Sendo afirmativas as respostas, o celebrante os declara casados. Se algum dos nubentes negar-se a declarar ou expressar alguma insegurança, o celebrante suspenderá o ato. Também procederá desta forma quando houver oposição de impedimento devidamente fundamentado ou a retratação do consentimento pelos representantes legais. Casa m ento coletivo : Desde que haja a devida habilitação, poderão ser celebrados casamentos coletivos, como vem ocorrendo na prática. Indispensável é que todos expressem o seu consentimento e haja oportunidade para quem desejar apresentar oposição, impedimento ou retratação de consentimento. Um dos maiores, talvez o maior, foi realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em novembro de 2014, no Estádio do Maracanãzinho, quando cerca de 1.900 casais tiveram oficializada a sua união. Registro do casa m ento: Com a declaração da autoridade, dando por casados os nubentes, encerra-se a celebração,

seguindo-se o registro do casamento. Este consiste na inscrição do ato em livro próprio do cartório. Além da autoridade e dos nubentes, assinam o livro as testemunhas e o oficial. O registro destina-se a documentar o casamento. Caso um dos nubentes se recuse a assinar a validade do matrimônio não fica comprometida, pois este passa a existir com a declaração da autoridade. posteriori aosolene casamento. Na hipóteseOderegistro efeitos se civisfaza do casamento religioso, o registro se efetiva sem a assinatura dos nubentes e das testemunhas e a sua validade é a mesma do ato celebrado pela autoridade. No registro deverão constar todos os dados de identificação dos nubentes, inclusive residência e domicílio, profissão, eventual mudança de nome mediante acréscimo do sobrenome do consorte, referência ao regime de bens e a pacto antenupcial se houver. ■Cas am ent o s o b m o léstia g rav e. Impossibilitado um dos nubentes de se locomover, poderá requerer à autoridade a celebração do ato no local em que se encontre, seja casa ou hospital. Em caso de urgência será dispensada a prova da moléstia grave que impede a locomoção. No dia e no local previamente definidos a autoridade realizará o ato, que poderá ser em horário noturno, caso haja urgência. Será lavrado um termo avulso, devendo ocorrer a transcrição para o livro próprio no prazo de cinco dias. nuncupativo. ■Casamento Também chamado in extremis vitae, o casamento nuncupativo é o celebrado quando um dos nubentes se encontra em estado de risco de vida iminente. Este dispensa o certificado de habilitação. Na prática, tal modalidade visa a oficializar uma união já existente. Enquanto o casamento tradicional pretende instituir uma comunhão de vida, o nuncupativo se destina apenas a dar oficialidade à comunhão de vida ainda existente. O ato é informal,

devendo apenas contar com a presença de seis testemunhas, perante as quais os nubentes deverão declarar a sua vontade de casar-se. No prazo de dez dias as testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judicial e solicitar que seja reduzida a termo a declaração que pretendem efetuar. Tomada a providência caberá ao juiz determinar as diligências necessárias. Verificando que os nubentes capazeso e a inexistência de impedimentos, o juiz eram homologará casamento. ___________ Comentários ao Código Civil, obra coletiva coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 17, p. 48. 2Comentários ao Código Civil , ed. cit., vol. 17, p. 49. 3Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, § 782, p. 313. 4José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 8.4, p. 145. 5Op. cit., p. 128. 6Em acórdão do Supremo Tribunal Federal e do qual foi relator, o jurista Orosimbo Nonato declarou: “Desnoticioso o mandatário da revogação do mandato, o ato por ele praticado não pode ser acoimado de excessivo ou emanado de falso ou ilegítimo procurador.” STF, RMS 10912, 2ª turma, pub. em 24.10.1969, DJ. 7Op. cit., p. 146. 8Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1980, § 168, p. 183. 9Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. V, § 384, p. 114. 10“L’ufficiale dello stato civile non ha infatti il potere di unire in matrimonio, se questo è inteso come atto di impegno reciproco degli sposi. La sua 1

funzione piuttostonel essere riguardata come una degli funzione certificativa pubblica, deve consistente ricevere le dichiarazioni spsosi, e tale funzione può ritenersi assolta anche senza la pronunzia verbale che gli sposi sono uniti in matrimonio.” Op. cit., tomo 2, § 32, p. 58. 11Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 384, p. 114; Washington de Barros Monteiro, ed. cit., vol. 2, p. 96. Diz Carlos Alberto Bittar: “... se mal súbito atinge o celebrante, depois de haver as partes manifestado a concordância, impedindo-o de pronunciar a frase referida, não se concretiza o matrimônio. É que, nesse contrato especial, as declarações conjugais são unidas pela integração da do celebrante, com a qual aquele se perfaz solenemente.” Op. cit., vol. 2, § 44, p. 1.062. 12Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 108. 13Digesto, Livro XXIII, tít. II, frag. 2.

Cf.comentário de J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 109. 15O art. 1.538 é reprodução do art. 197 do Código Civil de 1916, que por sua vez se baseara no teor do art. 32 do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890. 16Tratado de Direito Privado , ed. cit., tomo 7, § 782, p. 313. 17REsp. nº 284386/CE, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Gílson Dipp; “ Recurso Especial. Rurícola. Aposentadoria. Prova. Profissão de lavrador no Registro de Casamento. Extensão à Esposa. Possibilidade. Juros de Mora. 14

I – O entendimento pelo Tribunal é no sentido de que a qualificação profissionalpacificado do marido, como rurícola, se estende à esposa, quando alicerçada em atos do registro civil, para efeitos de início de prova documental... ” . J. em 13.11.2001, pub. em 04.02.2002, DJ, p. 470. 18Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma , Revista Forense , vol. 132, p. 94. 19Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 106. 20Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 2, p. 41. 21STJ, Conflito de Competência 9284/PR, 2ª Seção, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Conflito de Competência. Registro Civil. Retificação. O pedido de retificação de registro de casamento deve ser processado perante o Juiz Estadual, competente para a matéria registral, ainda que o alegado propósito da requerente seja o de fazer prova perante o INSS. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Estadual.” J. em 31.8.1994, pub. em 26.09.1994, p. 25.580.

Op. cit., vol. VI, p. 114. Op. cit., p. 996. 24Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., vol. VI, § 5.4, p. 112; Eduardo de Oliveira Leite, Direito Civil Aplicado – Direito de Família , ed. cit., § 5.1, p. 83. 25Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 784, p. 318. 26Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 784, p. 319. 27Foi Carlos de Carvalho, em sua Nova Consolidação, quem denominou casamento nuncupativoa modalidade extraordinária de consórcio, considerando a sua analogia com o testamento nuncupativo . Cf.J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., vol. IV, p. 118. 28Op. cit., vol. IV, p. 88. 29Pelo Decreto nº 181, de 1890, exigia-se que os nubentes se encontrassem em uma das seguintes situações: a) vivessem em concubinato; b) tivessem filhos em comum; c) destinasse o consórcio a reparar ofensa à honra da mulher. 30Código Civil Comentado , coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Atlas, vol. XVII, p. 107. 31TJMG, Proc. nº 1.0000.00.156184-4/000(1), rel. Des. Páris Peixoto Pena: “Conflito negativo de competência. Casamento nuncupativo. Índole administrativa do procedimento. Aplicação da regra do art. 63, II, da Lei Complementar Estadual nº 38/95. O procedimento relativo ao casamento nuncupativo tem feição administrativa, cabendo, pois, ao Juízo da Vara de 22 23

Registros Públicos a competência para processá-lo.” J. em 05.10.1999, data da publicação em 22.10.1999. Consulta ao sitedo TJMG em 30.08.2005. 32TJRJ, Ac. nº 6386/95, 1ª Câm. Cível, rel. Des. Martinho Campos: “Casamento Nuncupativo. Morte de um dos Cônjuges. Falta de Requisitos Legais. Alegação não Provada. Casamento Nuncupativo. Homologação. A sentença homologatória não faz coisa julgada contra terceiros interessados. Alegação de inexistência de consentimento de que não houve o casamento, o qual não teria passado de uma farsa imaginada pela beneficiária da herança. Prova que não conduz a essa afirmação. Alegação de inobservância de formalidade essencial exigida pelo art. 200, I, do Código Civil (art. 1.541, I, do CC de 2002), a de o enfermo não ter convocado as testemunhas. A disposição invocada não tem a significação restrita que lhe empresta a autora. A expressão convocar tem o sentido de pedir, solicitar aos circunstantes que ouçam a manifestação do propósito de casar-se. Não é exigível mais, de um moribundo.” J. em 17.02.1996, pub. em Informa Jurídico, ed. 37, vol. I, 2005. 33TJRS, Embargos Infringentes nº 2095, Segundo Grupo de Câmaras Reunidas, relator Des. Niro Teixeira de Souza: “Casamento nuncupativo. Nulidade. Embargos infringentes. Casamento nuncupativo. Ação ordinária objetivando a sua anulação. Exigência legal quanto ao número de testemunhas presentes ao ato. Tendo duas das indicadas como instrumentária declarado não terem testemunhado o casamento, a validade deste fica prejudicada, eis que o número de testemunhas de seis, que é o exigido, fica reduzido a quatro. Contradições existentes nos depoimentos das testemunhas sobre pontos essenciais. Embargos acolhidos para ser a ação julgada procedente e anulado o registro do casamento. Votos vencidos.” J. em 18.12.1970. Consulta ao site do TJRS em 30.08.2005. A redução de testemunhas presenciais, como se depreende, não seria razão suficiente à invalidação do registro, mas a contradição entre os depoimentos em pontos essenciais.

PROVAS DO CASAMENTO Sumário: 45.47. Generalidades. 46.Estrangeiro.48. Certidão doPosse Registro de Casamento. Casamento no do Estado de Casados. 49. Prova Judicial.

45.GENERALIDADES Em sua atividade social as pessoas são instadas, com frequência, a indicar o seu estado civil, e isto ocorre, por exemplo, quando firmam contratos, inscrevem-se em concurso público, pleiteiam ingresso em corpo social de clube, ajuízam determinados tipos de alistam-se eleitores, habilitamse em inventários. Emações, se tratando de como pessoas casadas, a prova correspondente às vezes é solicitada, ao que se atende, ordinariamente, com a apresentação da certidão de registro. Para alguns fins, basta ao interessado declinar o seu estado, e, para outros, exige-se alguma prova. Quando se cogita, neste capítulo, da prova do casamento, considera-se que a finalidade seja para a produção de algum efeito jurídico decorrente do estado de casado, e só para estes casos é que se exige, como único tipo de prova, a certidão do respectivo registro. Entre os negócios jurídicos, o casamento é um dos que são, geralmente, de mais fácil comprovação, pois basta a exibição da certidão do registro, e caso esta se perca outra pode ser obtida. O óbice que se apresenta, com frequência, consiste na distância entre o domicílio do interessado e o cartório em que o enlace matrimonial se encontra registrado, o que dificulta a obtenção do documento, embora a agilidade dos meios de comunicação ( fax, sedex), mas nem todos da sociedade têm acesso a estes recursos.1 Tal dificuldade não autoriza, entretanto, a prova do

casamento por meios alternativos. Para que o interessado utilize outro meio de prova, haverá de justificar, previamente, a inexistência ou perda do registro, seja por extravio ou destruiçãodo livro respectivo. Oportuna a advertência, formulada por Nélson Nery Júnior, de que a hipótese é de perda do registro civil e não de perda de certidão do Registro Civil. O elemento provaconsiste na exposição capaz de suscitar 2

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certeza de algum fato ou ou subsiste. acontecimento 5 Prova relevanteemna torno apuração de algofenômeno, que se passou não se confunde com indício, pois este não apresenta, por si só, elementos de convicção; todavia, quando há vários indícios que se completam, fornecendo um retrato da realidade, tal conjunto configura elemento probatório. Na prova direta a exposição se ocupa do objeto de que se pretende dar conhecimento, enquanto na indireta apura-se algo pertinente à cognição pretendida e que pode ou não ser suficiente ao fim perseguido. Em relação ao casamento, a certidão do é prova direta a posse do registro casadose, indireta. A prova é tema deeinteresse doestado Direitodematerial do formal, tanto que o Código Civil dispõe sobre a matéria, na Parte Geral, arts. 212 a 232, e o Código de Processo Civil, arts. 332 a 443. Aquele Diploma se ocupa, fundamentalmente, da prova dos fatos jurídicos, enquanto este, preponderantemente, de fatos relevantes à decisão.

46.CERTIDÃO DO REGISTRO DE CASAMENTO Certidão é instrumento de prova, passado por representante de órgão público, que reúne dados extraídos de assentamentos. Certidão de registro de casamento é peça extraída do livro de registro, onde se fazem assentamentos dos matrimônios. O registro é corolário do casamento, que é negócio jurídico bilateral e solene. Existe em nosso país desde a criação do Registro Civil, ocorrida com o Decreto nº 9.986, de 31.12.1888. 6 Anteriormente, como havia apenas o casamento religioso, a sua prova fazia-se com base em assentos paroquiais, como previa o art. 99 da Consolidação das Leis Civis. Admitia-se, ainda, na forma do art.

100, a prova por qualquer outro instrumento público e mediante a oitiva de testemunhas quando afirmassem “que os cônjuges estiveram em casa teúda e manteúda, e em pública voz e fama de marido e mulher por tanto tempo, quanto baste para se presumir o matrimônio entre eles”.7 Necessariamente há um hiato, maior ou menor, entre o ato civil e sua escrituração em livro. No casamento pelo modelo comum, registro se grave, faz imediatamente cerimônia; no casamentoo sob moléstia o oficial deve àobservar o prazo máximo de cinco dias entre o ato, do qual se extrai termo avulso, e o registro, arquivando-se aquele documento em cartório. Quando homologado o casamento in extremis vitae, o oficial efetiva o registro correspondente, sem prazo especial. A certidão de casamento, diz Ravà, não é simples meio de prova, mas “o verdadeiro e próprio título do estado de cônjuge”. 8 Repetindo o comentário de Valverde y Valverde em relação ao ordenamento espanhol, podemos afirmar não ser estranho que oCivil legislador pátrio dedicado especial do Código às provas do tenha casamento, tal acapítulo importância atribuída pela 9 sociedade a esta instituição. O Códex, pelos arts. 1.543 a 1.547, dispõe sobre a prova do casamento realizado no país e no estrangeiro. Os celebrados no Brasil se provam, em primeiro plano, pela certidão de registro; adotou-se o sistema de prova préconstituída do casamento. Após a celebração, o oficial consigna no livro de registro todos os dados essenciais ao ato, e a certidão do registro de casamento nada mais é do que uma simples transcrição de tal assentamento. A Lei Civil exclui a possibilidade de se provar o casamento qualquer Este outroé meio, quando for possível se extrair certidão por do registro. o critério seguido pela generalidade das legislações, com exceções notadamente de alguns Estados Norte-Americanos, dada a adoção do sistema do Common Law. Como anota Fernandez Clerigo, “nesses países se admitem, para justificar o matrimônio, toda classe de provas, sem que por isto se desdenhe o certificado de inscrição no Registro de Estado Civil, que, quando existe, pode-se utilizar com caráter preferencial, e ainda escusar de toda outra justificação”.10

A falta do registro ou sua destruição gera, de acordo com Aubry e Rau, uma presunção de inexistência de casamento. 11 Tal presunção não é absoluta, pois o legislador admite qualquer outro meio de prova, quando o interessado justificar a falta ou perda do registro. Trata-se, pois, de exceção ao sistema da prova préconstituída.12Consoante a exposição de Carvalho Santos, não configura prova de casamento a documentação pertinente aos esponsais, o habilitação. traslado de13 escritura de pacto antenupcial ou o certificado de As disposições do art. 1.543, pertinentes à prova, acompanham, basicamente, as do art. 46 do Código Napoleão, que admite a prova por títulos ou testemunhas, quando não existirem registros ou quando estes se perderam. Esta é uma fórmula alternativa, cabível apenas quando não for possível a prova por excelência, que é a certidão do registro, conforme prevê o art. 194 do Código francês. De fundamental importância a primeira parte do art. 194 do , cuja orientaçãodahácertidão de ser do considerada pelo Code Napoléon intérprete brasileiro. A exigência registro como prova do casamento é imperiosa apenas quando os interessados pretendam “reclamar o título de esposos e os efeitos civis do matrimônio...”. Neste sentido, Louis Josserand descarta a necessidade da prova mediante a certidão do registro, por exemplo, quando se trata de “um terceiro provar o cumprimento

ou incumprimento de uma condição, que se identifica com a celebração ou não do matrimônio (constituição de uma renda vitalícia até o dia em que o beneficiário se case)”. 14

Ao suscitar a indagação se um termoDemolombe avulso de celebração configura prova de casamento, conclui negativamente, apoiando-se na doutrina de Zachariae, Aubry e Rau, Massé et Vergé.15 O permissivo legal do art. 1.543, ao admitir, em situações excepcionais, a prova do casamento, independentemente do seu registro, revela que este não é elemento essencial ao negócio jurídico firmado pelos nubentes, mas exclusivamente uma prova inconcussa de sua realização. Tal possibilidade de valer-se de outros subsídios probatórios é válida na hipótese, também, de

irregularidades ou deficiência de dados no registro. Bonnecase é específico a respeito.16 Esta é uma inferência lógica, pois se os outros meios de prova podem suprir a falta de registro, com maior razão eventuais retificações ou complementações do assento hão de ser aceitas. Neste sentido, a doutrina admite que, provado o erro, o regime de bens possa ser retificado.

CASAMENTO NO celebrado ESTRANGEIRO O47. casamento de brasileiros, no exterior, sujeita-se à legislação do lugar, tanto em sua realização quanto na produção da respectiva prova, em face do princípio locus regit actum, consagrado de um modo geral no Direito Comparado. Se ambos nubentes forem brasileiros, o casamento poderá realizar-se perante o agente consular do Brasil e segundo as nossas leis. É o disposto no art. 18 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Pelo Decreto nº 24.113, de 12.04.1934, que aprova os regulamentos para os serviços diplomático e consular, o casamento no Consulado somente se realizará quando a lei do lugar o reconhecer. Se apenas um dos nubentes for de nacionalidade brasileira, como a celebração junto ao Consulado fica vedada, as possibilidades passam a ser: a) celebração no estrangeiro e de acordo com as leis do lugar; b) realização em território brasileiro; c) se o outro nubente também for estrangeiro no lugar em que se encontra, o consórcio poderá ser realizado perante o Consulado de seu país, caso as leis deste permitam e também as do lugar em que se encontra. O casamento celebrado no exterior, entre estrangeiros que venham naturalizar-se brasileiros, pode ser registrado em nosso país, inclusive para que se possa averbar eventual separação ou divórcio.17 O nosso ordenamento atribui efeitos jurídicos ao casamento de estrangeiros realizado perante autoridade diplomática ou consular do país de ambos nubentes, consoante a disposição do art. 7º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Atendidos os pré-requisitos indispensáveis à realização do casamento em Consulado (nacionalidade brasileira de ambos nubentes e reconhecimento de validade pela legislação do lugar),

os interessados cumprirão as exigências do Código Civil de 2002, abrangentes da capacidade nupcial, impedimentos, causas suspensivas e formalidades preliminares. Neste sentido, deverão formular requerimento e apresentar a documentação relacionada nos incisos do art. 1.525. O cônsul atua no processo administrativo, como anota Narciso Orlandi Neto, ao mesmo tempo na condição de juiz e de oficial de cartório.18 O casamento realizado ou não em Consulado, deve de ser brasileiro registradonoemexterior, nosso país, em cartório do respectivo domicílio e no prazo de cento e oitenta dias, contado da volta de pelo menos um dos cônjuges. Não fixando domicílio no Brasil, mas apenas residência, a diligência será tomada junto ao Cartório do Primeiro Ofício do Estado onde passarem a residir (art. 1.544, CC). A volta ao Brasil deve ter um sentido de permanência, nem que seja de modo intermitente, não se caracterizando, consoante o magistério de Sílvio de Salvo Venosa, com “a simples passagem pelo país”.19 A exigência do registro inovação, em poisconformidade entendia-se suficiente prova deàque ato civil érealizou-se com a leiado lugar, vistao do princípio locus regit actum.20 Entretanto, Caio Mário da Silva Pereira criticou a nova fórmula: “Eu pergunto: registrado, por

que e para quê? Se não for registrado, anula-se? Para ter validade necessita desse registro? É obvio que não. Logo, esse registro é inútil, além de revelar apenas que o legislador brasileiro ignorava a regra que no Direito Internacional Privado é das mais tranquilas: locus regit actum.” Tal registro, no país, visa a dar publicidade ao casamento e a permitir as averbações 21

queAse perda tornarem divórcio.não prejudica os do necessárias, prazo fixadocomo paraa de o registro cônjuges, como entendem Coltro, Teixeira e Mafra: “... a perda

do prazo não invalida o casamento. O registro tem como objetivo dar publicidade ao ato, apenas”. Entendemos, também, que não exclui a possibilidade de registro ulterior. Para a perda do prazo, Fachin e Ruzyk alvitram a hipótese de ser exigida “habilitação em território nacional”, o que não nos parece razoável, pois o processo de habilitação antecede a celebração do casamento, e a sua homologação significa que os nubentes se encontram 22

legalmente aptos para o ato civil. 23 Note-se que, antes do Código Civil de 2002, não havia prazo para a efetivação do registro. A oportunidade para o registro é essencial, pois não há garantia de que as demais legislações mantenham igual sistema de publicidade. Para a jurisprudência, dizem Fachin e Ruzyk, o reconhecimento do matrimônio no estrangeiro requer o registro do ato em nosso país, nos moldes da Lei dos Registros Públicos, tornando-se separação.24 necessária a certidão para eventual pedido de Para a efetivação do registro, o documento a ser apresentado é a certidão fornecida pelo celebrante. Embora as formalidades cumpridas no casamento, impõe-se o registro, a fim de se dar publicidade do ato em nosso país. Ainda que apenas um dos nubentes seja brasileiro, o casamento no exterior, não realizado em Consulado, pode ser registrado nesse órgão, o qual fornecerá certidões, de acordo com a exposição de Narciso Orlandi Neto.25 Em síntese, o registro no Brasil de casamento celebrado no estrangeiro requer sempre certidão doqueConsulado brasileiro sediado no respectivo lugar.26a Observe-se o registro em nosso país não é condição de validade do casamento, constituindo apenas meio de prova e de oponibilidade em face de terceiros. 27

48.POSSE DO ESTADO DE CASADOS A posse do estado de casados não configura, isoladamente, prova de casamento, pois ela também existe entre companheiros e concubinos (v. § 46, nota 7).28 No dizer de Orlando Gomes “é a melhor prova de casamento, quando tem cunho

confirmatório”. Josserand apresenta um outro argumento, menos expressivo, mas que merece consideração: “... a posse do estado é obra dos mesmos interessados; é inadmissível que se possa criar um título para si mesmo e que a aparência, assim estabelecida, chegue, ao prolongar-se, a ser a verdade jurídica...” Havemos de reconhecer, todavia, que nem sempre a prova é do interesse restrito do casal. Às vezes a iniciativa de sua produção parte dos herdeiros dos filhos, como diz Martinho Garcez, para quem “a posse de estado não é um direito meramente pessoal”. 29

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Mas em que consiste a posse do estado de casados? A Lei Civil não responde à indagação, deixando a matéria entregue à doutrina. Valverde y Valverde lamenta que o sistema espanhol não tenha determinado as condições necessárias à sua caracterização, nem o momento em que isto ocorre. 32 O conceito, todavia, se encontra bem delineado na communis opinio doctorume na esfera jurisprudencial. A fixação de um prazo mínimo poderia dificultar a justiça do casoe concreto. deHáconvivência casais que se relacionam por um longo tempo inexiste comunhão de vida e, contrariamente, há casos em que a duração do elo é pequena, mas os interesses se harmonizam expressivamente. Pode ser que, fixado um prazo, apenas os casais que se encontrem na primeira situação logrem enquadramento, o que seria priorizar o tempo em relação aos nexos de solidariedade. A posse do estado de casados se caracteriza quando concorrem três elementos: nomen, tractatus e famaou reputatio. Dá-se o primeiro quando um dos cônjuges adota as o sobrenome do outro; segundo, relacionando-se o casal como pessoas casadas em ogeral. Não haverá este elemento, diz San Tiago Dantas, quando o homem trata a mulher como subordinada e houver habitações distintas;33 o terceiro, quando gozam do conceito social de pessoas casadas. O casal convive com terceiros como pessoas casadas e recebe a atenção dispensada aos que se unem pelo matrimônio. 34 A posse do estado de casados, anterior ou atual, é considerada fator probatório decisivo, quando a existência do casamento é objeto de impugnação (art. 1.547). A doutrina e a jurisprudência se referem, ainda, , que se patenteia quandodaa posseumdocasal estado de filho relação àentre e pessoa com menos idade é própria relação entre pais e filho. Tal estado se configura, na palavra de Paulo Luiz Netto Lôbo, “quando alguém assume o papel de filho

em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos. A posse de estado é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade, segundo as características adiante expostas, devendo ser contínua”. De acordo com o adágio 35

francês, eis a posse do estado de casados: “Beber, comer, dormir juntos, é o casamento, eu acho.”36 Embora a terminologia não seja a mais adequada, a denominada posse do estado de casados exige a comunhão de vida do casal, não sendo essencial à sua configuração a existência de filhos. No recesso do lar, e fora dele, a conduta é a típica das pessoas unidas pelo matrimônio. Não há distinção entre esta conduta vivida na união Tal oe asignificado socialestável. que a posse do estado de casados apresenta, notadamente quando há prole, que ela chega a gerar, em determinada circunstância, presunção absoluta da existência de casamento, não de sua validade. Para tanto é preciso que a situação fática se revista dos seguintes caracteres: a) comprovação da existência, atual ou anterior, da posse do estado de casados; b) por qualquer motivo, o casal não pode manifestar a sua vontade, inclusive em razão de morte. Compreende-se, pois não teriam sequer como indicar o cartório em que o ato civil foi 37

registrado; para“em a prole comum,dase prole o casamento for, contestado. c)Aprejuízo expressão prejuízo comum” empregada no art. 1.545, abrange não apenas o interesse de filhos, mas igualmente dos demais descendentes; d) não configuração de bigamia, quando se contraiu o casamento que se pretende impugnar. Para que o juízo acate a contestação do casamento de alguém, há de estar caracterizado o não preenchimento de pelo menos uma das quatro condições referidas. É a dicção do art. 1.545 do Código Civil. Concluindo, podemos afirmar que a posse do estado de casados é admitida como elemento probatório com a finalidade de beneficiar a prole comum.

49.PROVA JUDICIAL Quando não for possível aos consortes a obtenção da certidão de registro, nem a de documentação equivalente, a opção que lhes resta para a comprovação do vínculo é o requerimento, em juízo, de uma sentença de reconhecimento. Este meio de prova está previsto no art. 1.546 do Código Civil. Na instância judicial o que se deverá provar, como afirma Augusto César Belluscio, “é que

se celebrou o matrimônio, e não que as partes viviam como casados”. Na contingência de se valerem da via judicial, os interessados deverão ajuizar ação declaratória do estado de casados. Esta é a opinião dominante na doutrina. O art. 19 do Código de Processo Civil de 2015 admite a ação declaratória com o fim de se obter o reconhecimento “da existência ou da inexistência de relação 38

a prova judicial, diz Eduardo Espínola: jurídica”. “Pode a prova da Sobre celebração legal do casamento resultar de processo judicial, caso em que a sentença será inscrita no livro do registro civil...”. Na reunião de provas, a testemunhal pode ser aproveitada na confirmação dos fatos que se alegam. Os depoimentos hão de transmitir a certeza de que o casamento foi efetivamente celebrado. Certidão do casamento religioso contribui para a cognição desejada, mas isoladamente não infunde convicção. Pode ser que, ao final da fase probatória, a situação fática não 39

fique totalmente esclarecida, dúvida julgador. Neste caso, havendorestando prova da possenodo espírito estado do de casados, anterior ou coetânea ao processo, a decisão deverá ser favorável à pretensão, prevalecendo o princípio in dubio pro matrimonio. Por extensão, aplica-se o disposto no art. 1.547 do Código Civil, que se refere à hipótese em que se impugna a existência do casamento. Observe-se que o princípio in dubio pro matrimonio se limita a afirmar a existência do casamento, pois não gera qualquer presunção de validade. Com a sentença declaratória, a certidão respectiva deverá ser levada Cartório Registro, geralmente mediante mandado do de registro.aoOs efeitosdo jurídicos retroagirão à data da celebração ato civil, beneficiando inclusive os filhos com a presunção pater

is. Eventual procedimento na órbita criminal pode fornecer, também, o elemento probatório desejado, quando na sentença reconheceu-se um casamento preexistente e do qual, por qualquer razão, não há registro. O Code Napoléon, pelo art. 198, contém disposição a respeito: “Quando a prova de uma celebração legal

de casamento for obtida pelo resultado de um processo criminal,

a inscrição do julgamento nos registros do estado civil assegurará ao casamento, a contar do dia da sua celebração, todos os efeitos civis, tanto em relação aos cônjuges como em relação aos filhos oriundos desse casamento.” O Código Civil italiano, de 1942, reproduz tais disposições. Como o Direito Comparado pode contribuir na exegese de nosso próprio ordenamento e influenciar no preenchimento da lacuna de nossas 40

leis, entendemos que as orientações art. 198tribunais, do Código Civil francês devam ser acolhidas em donossos embora raríssimas as oportunidades.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Na prática dos negócios jurídicos em que o estado civil é influente, a prova exigida é a certidão de casamento passada pelo cartório do registro civil. Quando não for possível se obter a certidão, seja por extravio ou destruição do livro respectivo, o interessado deverá requerer em juízo a justificação. ■Certid ão d o r egis tro de c asam ento . Consiste no documento elaborado por cartório do registro civil, no qual se transcrevem dados extraídos de livro de registro de casamentos. Logo após a celebração do matrimônio, o registro correspondente é efetivado em livro próprio. Em se tratando, porém, de casamento sob moléstia grave, do qual se extrai termo avulso, o prazo para o registro é de cinco dias e para o que se realiza in extremis vitae(nuncupativo) não há prazo especial estipulado. ■Casamento no estrangeiro. O casamento deve realizar-se de acordo com a legislação do país correspondente, à vista do princípio locus regit actum. Assim, o casamento de estrangeiros deve seguir o Direito de Família local, salvo se ambos os nubentes forem brasileiros e pretenderem a realização do ato em nosso Consulado, quando então as normas serão as do Direito pátrio: capacidade nupcial, impedimentos, causas suspensivas, formalidades preliminares. O cônsul atua como juiz e também como oficial de cartório. Os

brasileiros casados no exterior, em consulado ou não, ao retornarem ao Brasil deverão registrar o casamento em cartório do domicílio no prazo de cento e oitenta dias. Para tanto, é necessária sempre a certidão passada pelo Consulado brasileiro. Este registro constitui apenas meio de prova. ■Posse do estado de casados. Esta se caracteriza quando concorrem três elementos: 1º) Nomen – um dos consortes adota o sobrenome do outro; 2º) Tractatus –o casal se apresenta socialmente como as pessoas casadas em geral o fazem; 3º) Reputatio – quando gozam do conceito social de pessoas casadas. A conduta é a mesma vivida na união estável. A posse do estado de casados constitui prova de casamento, à vista do teor do art. 1.545 do Código Civil. ■Prova judic ial . O Código de Processo Civil prevê a chamada ação declaratória como meio de prova de existência ou inexistência de relação jurídica, medida judicial esta que poderá ser tomada com a finalidade de se comprovar a posse do estado de casados, anterior ou concomitante ao processo judicial. A certidão da sentença declaratória, reconhecendo o vínculo, deverá ser levada ao Cartório para o registro do casamento. ___________ No Direito Romano – Código, Livro V, tít. IV, frag. 13 – encontra-se o comentário de Augustos e Césares à Onésimo: “Neque sine nuptiis instrumenta facta matrimonii ad probationem sunt idonea, diversum veritate continente; neque non interpositis instrumentis iure contractum matrimonium irritum est quum omissa quoque scriptura cetera nuptiarum indicia non sunt irrita” (i. e., “Nem as escrituras feitas sem haver-se celebrado as núpcias são adequadas para a prova do matrimônio, contendo a verdade coisa diversa; nem é nulo por não haver-se outorgado escrituras o matrimônio celebrado legalmente, porque não são nulos os demais indícios das núpcias, havendo-se omitido também as escrituras das núpcias”). 2O Código Penal prevê, no art. 314, o crime de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, praticado por funcionário público que tenha a guarda do objeto em razão do cargo. 3TJRJ, AI nº 2440/95, 10ª Câm. Cível, rel. Des. Marlan Marinho: “Inventário. Certidão de casamento. Prova. Estado Civil da Inventariada. A prova do casamento se faz através da certidão respectiva 1

e não através da certidão de óbito, não obstante a referência que esta possa fazer a respeito. Por isso, não constitui excesso de zelo a exigência para que o cedente dos bens do espólio comprove com a certidão própria o seu casamento com a inventariada. Recurso improvido.” J. em 07.03.1996, Informa Jurídico, 2005, ed. 37, vol. I. 4Op. cit., 3ª ed., p. 745. 5O vocábulo prova dimana do latim probatio, igual a verificação, argumento, confirmação, o qual provém do verbo probare, que em português significa provar. 6

Cf. de Dicionário de Direito de Família, 1ª ed., Paulo Dourado de Forense, Gusmão,1985, Rio Janeiro, Editora p. 331. 7Consoante anotações de Augusto Teixeira de Freitas, a possibilidade de prova “por outro qualquer instrumento público” advinha das Ordenações Filipinas, Livro 3º, T. 25, § 5º, enquanto que a expressão “ os cônjuges estiveram em casa teúda e manteúda ” foi admitida pelo art. 251 do Código Criminal. A prova de coabitação, aceita pelas Ordenações Filipinas (L. 3º, T. 59, § 21; L. 4º, T. 46, § 2º; L. 5º, T. 19, § 2º, T. 25, § 8º e T. 38, § 4º), não se justificava depois do Concílio Tridentino, e, inadvertidamente, não se atentou para isto, reproduzindo-se a regra das Ordenações Manoelinas, anteriores àquele magno evento. Diz ainda o eminente civilista: “ O fato da coabitação indicará um concubinato, ou matrimônio clandestino, mas não o matrimônio solene e legal.” Consolidação das Leis Civis , ed. cit., p. 46. 8Cf. Antônio Chaves, op. cit., vol. 5, tomo 1, p. 231. 9Op. cit., tomo IV, p. 186. 10Luis Fernandez Clerigo, op. cit., p. 62. 11“A défaut de la rédaction d’un pareil acte, ou de son inscription sur les registres, la loi présume qu’il n’existe pas de mariage. Cette présomption est en général absolue; elle ne peut, si ce n’est dans les cas exceptionnels ci-après indiqués, être combattue par aucune preuve contraire, lorsqu’il agit

des effets civils du mariage.” Op. cit., tomo 5, § 452, p. 15. 12Cf. Alex Weill, op. cit., § 253, p. 193. 13Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 133. 14Louis Josserand, op. cit., § 884, p. 127. 15Op. cit., tomo 3, § 386, p. 554. 16Diz o eminente jurista francês: “ À inexistência ou carência de registros devem comparar-se as irregularidades das atas do estado civil; atas incompletas, errôneas, que contenham assentos proibidos, redigidos fora dos prazos legais ou em folhas avulsas etc., todas estas irregularidades implicam a retificação judicial das atas de que se trate... ” Julien Bonnecase, op. cit., tomo I, § 292, p. 369. 17RE nº 94035/SP, STF, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches: “Casamento de estrangeiros no exterior. Posterior naturalização de ambos os cônjuges pela lei brasileira. Transcrição do registro de casamento no Brasil, inclusive para possibilitar averbação de sentença homologatória de separação consensual aqui ocorrida. Recurso extraordinário conhecido e provido para esse fim. Interpretação do § 1º do art. 32 da Lei de Registros Públicos (nº 6.015, de 31.12.73), e o do art. 137 do Decreto-Lei nº 941, de 18.10.69

(substituído pelo art. 121 da Lei n° 6.815, de 19.08.80).” J. em 02.10.1984, pub. em 26.10.1984, DJ, p. 17.998. 18“Casamento Celebrado no Exterior e Traslado do Assento”, em Família e Casamento – Doutrina e Jurisprudência, obra coletiva coordenada por Yussef Said Cahali, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1988, § 12, p. 450. 19Op. cit., vol. VI, § 5.6, p. 117. 20Sobre a prova do casamento realizado fora do país, o art. 204 do Código Beviláqua expressava: “O casamento celebrado fora do Brasil prova-se de acordo com a lei do país, onde se celebrou. Parágrafo único – Se, porém, se contraiudo perante agente consular, provar-se-á por certidão do assento no registro consulado.” 21Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., § 170, p. 184. 22Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 197. 23Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 141. 24Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 139. 25Op. cit., § 13, p. 451. 26REsp. nº 440.443/RS; 2002/0065653-3, 3ª Turma do STJ, rel. Min. Ari Pargendler: “Civil. Casamento realizado no estrangeiro, sem que tenha sido registrado no país. O casamento realizado no exterior produz efeitos no Brasil, ainda que não tenha sido aqui registrado. Recurso especial conhecido e provido em parte, tão só quanto à fixação dos honorários de advogado.” J. em 26.11.2002, pub. em 26.05.2003, DJ, p. 360. 27Cf. Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 199. 28Giovanni Lomonaco comenta neste sentido: “Se per avventura il possesso di stato avesse la medesima forza dell’atto di celebrazione, allora

niente sarebbe più facile quanto il convertire il concubinato in matrimonio.” Op. cit., § 21, p. 116. 29Direito de Família, ed. cit., § 70, p. 103. 30Op. cit., § 890, p. 129. 31Direito de Família, 1ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Cruz Coutinho-Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, 1914, § 24, p. 59. 32Op. cit., tomo IV, p. 189. 33

Op. cit., p. 171. Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., § 32, p. 133, nota 18. 35Direito ao estado de filiação e direito à srcem genética: uma distinção necessária, Jus Navigandi, Teresina, a. 8, nº 194, 16 jan. 2004. 36Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 804, p. 292. 37Em relação ao Código Beviláqua (art. 203), houve um avanço, pois previa-se apenas a hipótese de morte, quando na realidade também aqueles que padecem de insanidade mental não podem rebater a contestação à sua posse do estado de casados. 38Op. cit., § 140, p. 251. 34

Op. cit., § 32, p. 138. “133. Prova della celebrazione risultante da sentenza penale. – Se la prova della celebrazione del matrimonio risulta da sentenza penale, 39 40

l’iscrizione della sentenza nel registro dello stato civile assicura al

matrimonio, dal giorno della sua celebrazione, tutti gli effeti riguardo tanto al coniugi quanto ai figli.”

CASAMENTO INEXISTENTE Sumário: 50. Considerações Casamento.

Prévias. 51. Inexistência

de

50.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na esfera doutrinária distinguem-se os planos da existência, validade e eficácia do casamento. A aferição da legalidade de um negócio jurídico se faz, preliminarmente, sob o ponto de vista da existência. Esta se verifica apenas quando estão presentes os pressupostos fáticos, ou seja, os elementos essenciais do negócio jurídico. Somente quando se constata a existência do ato negocial é que se passa ao plano da validade. No dizer de Pontes de Miranda: “A questão da existência é questão prévia. Somente

depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou em invalidade.” Não faz sentido declarar que algo inexistente é inválido. No segundo plano, indaga-se sobre a observância dos requisitos legais. Se ocorrer, ter-se-á a validade; do contrário, o negócio jurídico será nulo ou anulável. Ultrapassadas as duas fases, a análise seguinte será quanto à eficácia do ato que, apesar de válido, poderá ser ineficaz, deixando de produzir efeitos em relação a determinadas pessoas. O negócio praticado com fraude de execução, por exemplo, é válido, mas ineficaz em relação a terceiros. Excepcionalmente, há negócios nulos que apresentam eficácia, como ocorre no casamento putativo. Em conclusão: não se considera o plano de validade sem a confirmação da existência do negócio jurídico e não se cogita da eficácia sem a certeza da validade. A este processo o civilista Antônio Junqueira de Azevedo denomina técnica de eliminação progressiva. Nem todos autores e codificações admitem a teoria dos negócios jurídicos inexistentes. Entre nós, tanto o Código 1

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Beviláqua quanto o Código Reale, não distinguiram nulidade de inexistência, embora o Projeto srcinal de Clóvis Beviláqua admitisse a dualidade. Para ele, inexistentes eram “os que não tinham sequer a aparência de um ato jurídico de seu gênero, como, por exemplo, um testamento feito de viva voz, ainda sendo por ocasião de moléstia grave, ou feito por carta ao herdeiro; como ato em que deve intervir o juiz ou outra autoridade pública,

e esta não ou, em vez dela, oficiou um particular”. Para funcionou Eduardo Espínola, a distinção não seria puramente teórica. O jurista José Carlos Moreira Alves, autor da Parte Geral do Projeto, que se transformou no Código Civil de 2002, alegou que a adoção da tricotomia existência-validadeeficáciaconduziria a discrepâncias de ordem técnica, todavia sem indicar razões científicas. 3

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51.INEXISTÊNCIA DE CASAMENTO A noção de negócio jurídico inexistente surgiu no âmbito doutrinário decorrência falha técnica do Code “pas de de nullité de mariage sansNapoléon texte” (i., ao consagrare oem princípio e., “Não há nulidade de casamento sem texto”), mas deixando de incluir no elenco das nulidades algumas irregularidades sérias, como a do casamento de pessoas de igual sexo, criando um problema de difícil resposta. Foi Zachariae von Lingenthal quem forneceu a solução, ao comentar o Código Civil francês, em 1808, na obra Handbuch des Franzoesischen Zivilrechts.6 De acordo com Zeno Veloso, o jurista tedesco “propôs que aqueles casos de flagrante anomalia do matrimônio, que, pelos princípios,

estariam adeviam, salvo não e descobertos da tidos incidência das normas”. de nulidade, obstante, ser como inexistentes O lacônico art. 146 do Code –“Não haverá casamento quando não houver consentimento” – deu margem às mais variadas interpretações, induzindo, inclusive, à teoria do matrimonius non existens. O citado artigo teria sido incorporado ao Projeto por influência de Napoleão Bonaparte, ao participar dos trabalhos preparatórios. Para Henri de Page, a teoria da inexistência não teria qualquer fundamento em lei e seria “artificial, questionável em suas 7

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consequências e praticamente abandonada nos dias de hoje”. Para Colin e Capitant, poder-se-á chegar a igual resultado sem se recorrer à ideia de casamento inexistente, aplicando-se a noção denulidades virtuais, pois o axioma da anterioridade de previsão legal como pressuposto de nulidade seria de validade discutível. A concepção das nulidades virtuais, todavia, tem assento apenas no campo dos negócios jurídicos em geral, sem 9

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alcançar o instituto dominado pelo princípio numerus é o entendimento, igualmente, clausus.11doEste casamento, de Fachin e Ruzyk, enquanto Caio Mário da Silva Pereira observa que na atualidade verifica-se uma “aceitação das nulidades implícitas”, implicando tal fato a restrição ao princípio “pas de

nullité sans texte”. A inexistência surgiu na esfera matrimonial, para depois ser considerada no largo âmbito dos negócios jurídicos em geral. Dáse o não casamento quando o negócio jurídico carece de algum de seus elementos essenciais. Como afirma Demolombe: “Toda 12

ser, suasNão convenção, ato temfora suas condições se trata essenciais e todo orgânicas, dascondições quais nãodeexiste.” de defeito, mas de falta de elemento. Assim, no contrato de compra e venda, em que são indispensáveis os elementos consensus, pretium e res, a falta de qualquer um deles caracteriza a inexistência jurídica do ato negocial. Enquanto os casamentos inexistentes englobam as quaestio facti, os nulos envolvem as quaestio juris. Inexistente é o casamento que não chegou a se formar, e, como diz Baudry-Lacantinerie, “é igual à ausência de uma condição essencial à sua existência”. A lei não 13

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o prevê porque “é inútil organizar a teoria do nada”. As controvérsias quanto à admissão do terceiro gênero situamse na sua distinção com os atos nulos. Há os que rejeitam a noção de inexistência, entendendo que tudo se resolve no binômio invalidade-eficácia. Para Mazeaud, Mazeaud e Chabas bastaria o bom senso para se articular o raciocínio, por exemplo: se o casamento celebrado por autoridade incompetente é nulo por lei, com maior razão também o seria em caso de não celebração. Igualmente quanto ao consentimento: como a lei declara nulo o ato na hipótese de vício do consentimento, com maior razão

haveria nulidade na falta de consentimento. O argumento dos autores é lógico, entretanto inaplicável ao casamento entre pessoas de igual sexo: “Os textos declaram nulo um casamento entre impúberes; com mais forte razão, um casamento entre pessoas do mesmo sexo.”A inferência dos autores, como se constata ao simples exame, carece de logicidade. 15 Além de inútil, haveria impropriedade terminológica na expressão negócio in jurídico inexistente , que aoapresenta uma contradictio adjecto, pois a referência negócio jurídico implica uma afirmação de existência, em seguida negada com o vocábulo inexistência.16 Em lógica, afirma Sá Pereira, “ato é o que está realizado, e se opõe a poder ou faculdade, que pressupõe a possibilidade duma realização. Se não existe, não é ato, é poder; se é ato, existiu”. 17 Colin e Capitant contestaram a utilidade do tertium genus, afirmando não haver distinção entre nulidade absoluta e inexistência.18 Para os autores, a diferença é insignificante, sendo quase e inexistência. sinônimas as expressões nulidade absoluta Esta se verifica quando um obstáculo naturalse opõe à validez; já na outra categoria trata-se de um obstáculo legal. Há, todavia, efeitos práticos a serem considerados na distinção. Enquanto os juízes somente podem declarar a invalidade no curso de uma ação de nulidade ou de anulação, admite-se como possível a declaração de inexistência em ação não específica ou incidentemente. O matrimonius non existens, por não criar vínculo entre os partícipes do fato, não é obviamente 19

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suscetível divórcio, diferentemente do anulável, desde que 21 transcorridodeo prazo decadencial. O casamento inexistente, de acordo com Planiol e Ripert, não impede que, posteriormente ao fato e sem necessidade de procedimento judicial, um dos envolvidos contraia núpcias.22 Nas situações que ensejam dúvida quanto à existência do casamento, a parte interessada pode requerer ao juiz, com fundamento no art. 19 do Código de Processo Civil de 2015, a declaração da existência ou não da relação jurídica.23 A hipótese de registro do

casamento inexistente impõe aos interessados a propositura de ação, para o fim de seu cancelamento.24 Os pressupostos fáticos do matrimônio, segundo a doutrina predominante, são: a diversidade de sexos (§ 18.2.2), o consentimento (§ 25) e a celebração por autoridade (§ 41). Em relação ao consentimento, conforme esclarecimentos anteriores, apenas a sua falta absoluta induz à inexistência de casamento. A declaração emitida mental sem discernimento para oa 25 Os ato equivale à faltapordeenfermo consentimento. vícios provocam nulidade lato sensu. Quanto à celebração, se o ato foi oficiado e registrado por autoridade incompetente, mas que exerce publicamente as funções de juiz de casamentos, não se considera inexistente, devendo subsistir de acordo com a previsão do art. 1.554 da Lei Civil. Casamento inexistente haverá, segundo Planiol e Ripert, sempre que não tiver “aparência séria de celebração”.26Se o ato foi realizado em cartório de notas, mediante escritura pública lavrada por tabelião, ter-se-á um ato inexistente. certoscaracterizam autores, apenas a falta de inexistente, celebração ou de diversidade Para de sexos o casamento dado que o consentimento é uma fase da celebração. Se os pseudocônjuges participaram do ato imbuídos de boa-fé, caracterizando-se o casamento putativo, em relação a eles e aos filhos o fato deverá produzir efeitos jurídicos até a data da sentença, embora este não seja o entendimento doutrinário predominante. A supressão de tal benefício, dizem Planiol e Ripert, seria“extremamente dura e injusta”.27No entanto, prevalece na doutrina a tese de inaplicabilidade, ao casamento 28

inexistente, dos princípios da putatividade. Lúcia Mothé Glioche: “Ainda que de boa-fé por parte dosPara contraentes, este

casamento não gera efeitos, não se caracterizando como putativo, pois é um nada para o mundo jurídico.” É neste sentido o Código Civil português, art. 1.630, nº 1, que nega ao casamento juridicamente inexistente qualquer efeito, inclusive o havido como putativo. Da admissão de o casamento inexistente favorecer quem o contraiu de boa-fé, Louis Josserand adverte para a necessidade de se distinguir casamento inexistente de ausência completa de casamento. Observa o jurista que: “A maioria dos 29

autores admite que um matrimônio inexistente pode revestir o aspecto de um matrimônio putativo...”. Em valioso estudo sobre a matéria, Sílvio de Salvo Venosa, após citar Pontes de Miranda, para quem o casamento inexistente, sendo um nada jurídico, não poderia gerar a putatividade, concluiu: “... a afirmação deve ser vista com mitigação, pois, se levarmos em conta que, em nosso ordenamento, os efeitos da inexistência podem ser os mesmos da 30

não podemos que a boa-fé deve proteger também onulidade, agente na hipótese de negar inexistência”. O Código civil português, pelos arts. 1.628 a 1.630, consagrou a regra de validade, segundo a qual as hipóteses de inexistência e invalidade são apenas as enumeradas em lei. Diz o art. 1.627: “É válido o casamento civil relativamente ao qual não se verifique alguma das causas de inexistência jurídica, ou de anulabilidade, especificadas na lei.” A inexistência, diz o art. 1.630, nº 2, pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer pessoa e não depende de decisão judicial. 31

O Código Civil dooDistrito Federal México, pelo art. 2.224, considera inexistente ato jurídico pordo falta de consentimento ou de objeto. O ato assim caracterizado é insuscetível de confirmação, além de imprescritível e não provocar qualquer efeito jurídico. Na palavra de Rafael Rojina Villegas, um de seus principais expositores, a Lei Civil equipara a falta de objeto ao que é física ou jurídicamente impossível. Em sua opinião, a identidade entre os sexos faz do casamento um objeto juridicamente impossível, dado que o instituto foi normativamente projetado para estabelecer direitos e deveres 32

entre o homem e a que mulher. Este enfoque possui validade absoluta, uma vez em alguns países não o casamento entre pessoas de igual sexo é admitido. No Brasil, conforme observação anterior, a partir do reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, há corrente doutrinária que dispensa a diversidade de sexos tanto para a conversão quanto para a habilitação matrimonial. Pelo menos enquanto aquela Alta Corte não se decidir neste sentido não há como desconsiderar a exigência da diversidade de sexos como requisito essencial ao casamento.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Os negócios jurídicos podem ser analisados nos planos da existência, da validade e da eficácia.São três etapas a serem analisadas sucessivamente, mas somente se a precedente estiver regular, acorde com a lei. Assim, o plano da validade será objeto de estudo apenas quando configurada a existência, enquanto que o plano da eficácia atrairá a atenção se a validade do ato estiver caracterizada. Existente é o negócio jurídico que reúne os elementos essenciais à sua configuração. Válido é o que atende às exigências legais, sob pena de ser considerado nulo ou anulável. Eficácia é quando o negócio existente e válido produz efeitos em relação às pessoas em geral. Como o Código Civil não distingue existência de validade, na falta daquela o negócio jurídico será nulo ou anulável. Muitos autores negam a distinção entre existência e validade do negócio jurídico. ■Inex is tênc ia d e c asam ento .Esta se caracteriza quando falta um elemento essencial ao matrimônio, como o consentimento dos nubentes. Para a corrente que exige diversidade de sexos no conceito de casamento, este inexistirá se os declarantes forem de igual gênero. A existência requer, também, a celebração por quem exerce a função de juiz de casamentos ou juiz de paz. Em nosso país, a inexistência de casamento provoca igual efeito à invalidade, ou seja, o negócio jurídico será nulo ou anulável. ___________ Tratado de Direito Privado, op. cit., tomo 4, § 357, p. 6. Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia, 4ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 63. 3Teoria Geral do Direito Civil , 3ª ed., Ministério da Justiça e Negócios Interiores, ed. cit., § 65, p. 276. 4Op. cit., p. 58. 5A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 105. 6Não é estranho que o Code Napoléon não atentasse para a distinção entre nulidade e inexistência do casamento, pois, como Laurent observa, 1 2

um dos juristas que mais influenciaram a sua elaboração – Pothier – desconhecia a noção de inexistência dos atos negociais. Op. cit., tomo 2, § 274, p. 346. A teoria apresentada por Zachariae, no dizer de Virgílio de Sá Pereira, teria tirado os juristas franceses de “um beco sem saída”, mas os doutrinadores haviam interpretado atropeladamente o pensamento do jurista tedesco: “Começaram deturpando a teoria de Zachariae, nela compreendendo não só a inexistência de fato como a de direito, o que, como observa Barassi, conduz a pouca clareza, porquanto casos há de inexistência que não combinam com os pressupostos conceituais dos negócios jurídicos, e devem todavia reger-se pelos mesmos princípios .” Op. cit., p. 188. 7Invalidade do Negócio Jurídico – Nulidade e Anulabilidade , 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002, § 23, p. 107. 8Cf. C. Demolombe, op. cit., tomo 3, § 240, p. 362. 9Op. cit., tomo I, § 647, p. 703. 10Ambroise Colin e Henri Capitant, Derecho Civil – Introducción, Personas, Estado Civil, Incapaces, Serie Personas y Bienes, México, Editorial Jurídica Universitaria, vol. I, 2002, § 1.3.3.3, p. 56. Louis Josserand rejeita a ideia de nulidades implícitas, ao afirmar: “ Pensamos, pois, que a jurisprudência está bem orientada quando parte do princípio de que as nulidades de matrimônio são de interpretação estrita e que não compete ao juiz criá-las à sua vontade com ajuda de argumentos de analogia ou de considerações de equidade: encontramo-nos aqui em campo de direito estrito.” Op. cit., tomo I, vol. II, § 788, p. 68. Léon Julliot de la Morandière também considerou inútil a noção de casamento inexistente, que se teria originado de uma visão estreita do princípio “Pas de nullité sans texte ”. Em sua opinião o aplicador da lei pode recorrer às chamadas nulidades virtuais: “On peut admettre que, dans les hypothèses envisagées, il y a nullité virtuelle que la loi n’a pas formulée car elle allait de soi.” Droit Civil , 4ª ed., Paris, Dalloz, 1965, tomo I, § 557, p. 314. 11A orientação de Virgílio de Sá Pereira é nesta direção: “... o ato jurídico comporta nulidades virtuais, e não as comporta o casamento, de forma que, para saberdes se ele é ou não é nulo, nada mais tendes a fazer senão examinar se a nulidade está expressa na lei para o caso de que cogitais. ” Op. cit., p. 181. 12Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit. , p. 148; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 391, p. 133. 13C. Demolombe, op. cit., tomo 3, § 240, p. 361. 14Op. cit., tomo 1, § 401, p. 224. Na exposição de M. Frédéric Mourlon, casamento inexistente é “un pur fait destitué de tout effet civil ”. Op. cit., tomo I, § 645, p. 352. 15Mazeaud, Mazeaud e Chabas negam, enfaticamente, a necessidade da teoria da inexistência: “Inutile, la théorie classique de l’inexistence est, en outre, inexacte: cette inexistence ne constitue pas une nullité produisant des effets plus complets que la nullité absolue, ni échappant en quoi que ce soit au régime de cette nullité .” Op. cit., tomo I, vol. 3º, § 803, p. 166. 16V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 390, p. 130.

O jurista brasileiro é radical em sua crítica à teoria do ato inexistente: “Uma teoria que começa por este desconchavo verbal não promete grande coisa.” Op. cit., p. 192. O fato é que atualmente a teoria é aceita de forma generalizada na esfera doutrinária e ganhou o reconhecimento do Código Civil português, que dispõe docasamento juridicamente inexistente nos arts. 1.628 a 1.630. Martinho Garcez, por seu turno, desconsiderou o casamento inexistente, ao abordar o tema da nulidade: “O casamento nulo não é simplesmente imperfeito, é inexistente... O ato não existe perante a lei; é o nada: nihil est.” Op. cit., § 29, p. 65. 18Traité de Droit Civil, ed. cit., tomo I, § 616, p. 370. 19Derecho Civil – Introducción, Personas, Estado Civil, Incapaces, Serie Personas y Bienes, ed. cit., § 1.3.3.3, p. 56. 20Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, RE nº 99557/SP, rel. Min. Aldir Passarinho: “Casamento nulo. Casamento inexistente. Ação de estado... Não há como acolher-se a alegação de que tendo sido proposta anulatória não poderia a decisão ter declarado o casamento inexistente, pois tendo em vista os fatos da causa poderia o juiz aplicar o direito, tal como o fez. É o que resulta do nosso sistema processual, em harmonia com a parêmia latina ‘mihi factum, dabo tibi jus’, pois ser á óbvio que a pretensão quanto ao casamento é que ele desaparecesse do mundo jurídico, quer sendo dado como nulo, quer como inexistente.” J. em 21.08.1987, pub. em 09.10.1987, DJ, p. 21.779. 21TJRS, 6ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 590060950, rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrício: “Ação de divórcio. Possibilidade jurídica do pedido. Embora o casamento inexistente, nulo ou anulado não possa dar lugar a divórcio, tal não é o caso do casamento que, tendo sido teoricamente anulável, já deixou de o ser por decadência da ação anulatória declarada em sentença anterior. Apelação provida para cassar-se a sentença.” J. em 05.03.1991, consulta ao site do TJRS em 07.09.2005. 22Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo II, § 253, p. 202. 23Neste sentido, San Tiago Dantas expõe a insegurança jurídica de quem pretende adquirir um imóvel de uma pessoa, que se dispõe a aliená-lo sem outorga de cônjuge, sob alegação de que o casamento seria inexistente. Op. cit., p. 200. 24Cf. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 125. 17

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TJRJ, 14ª Câm. Cível, Ap.Ação Cív. declaratória nº 2003.001.31224, rel. Des. Walter d’Agostinho: “Apelação cível. de casamento inexistente. Incapacidade absoluta. Interdição. Causa impeditiva da prescrição. A sentença de interdição produz efeitos ex tunc, pois reconhece uma situação preexistente, presumindo-se que o interdito jamais teve capacidade para o exercício dos atos da vida civil. Se a incapacidade é notória e conhecida pelo terceiro, nulo será o ato jurídico praticado pelo doente mental, mesmo antes do decreto de interdição.” J. em 14.09.2004, consulta ao site do TJRJ em 07.09.2005. Observe-se que o pleito se fez em ação declaratória de casamento inexistente. A 8ª Câm. Cível, na Ap. Cív. nº 2004.001.13885, que teve a Desembargadora Odete Knaack de Souza por relatora, entendeu que “... a sentença de interdição produz efeitos ex nunc, sendo considerados nulos apenas os atos praticados a

partir de então...”. J. em 05.10.2004, consulta ao site do TJRJ em 07.09.2005. 26Traité Pratique de Droit Civil Français , ed. cit., t. II, § 257, p. 206. 27Traité Pratique de Droit Civil Français , ed. cit., t. II, § 254, p. 204. 28Aubry e C. Rau sustentaram também a não incidência da putatividade nos casamentos inexistentes: “Cette exception, n’ayant été établie qu’en faveur des mariages qui se trouvent simplement entachés de nullité, est, en thèse genérale, étrangère aux unions qui ne présenteraient pas les caracteres essentiels à l’existence d’un mariage .” Op. cit., vol. 5, § 460, p.

46. 29 Da Invalidade do Casamento, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coordenada por Heloísa Maria Daltro Leite, 1ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2004, p. 71. 30Louis Josserand, op. cit., tomo I, vol. II, § 860, p. 108. 31Op. cit., vol. VI, § 6.2, p. 126. Importante estudo sobre a matéria é desenvolvido por Torquato da Silva Castro Júnior, onde nega a possibilidade de putatividade nos casamentos inexistentes. Op. cit., p. 270. 32Op. cit., p. 248.

CASAMENTO NULO Sumário: 52. Generalidades. 53. Nulidade de Casamento Religioso com Efeitos Civis. 54. Nulidade no Direito Romano. 55. Disposições do Código Civil. 56. Ação Declaratória e Legitimidade de Parte. 57.Separação de Corpos.

52.GENERALIDADES No Capítulo Da Invalidade, nosso Código dispõe sobre o casamento nulo e o anulável. Aquele reúne as hipóteses de infrações graves, que atentam contra a ordem pública e os seus efeitos independem dos pela consortes, enquanto contêm vícios que podem ser sanados ação do tempo estes ou ratificados pelas partes. O Capítulo dedica o art. 1.548 aos casamentos nulos, enquanto os arts. 1.549 usque 1.560 e o 1.564, aos anuláveis. Os arts. 1.561 a 1.563 aplicam-se tanto aos casamentos nulos quanto aos anuláveis. Nota-se a carência de disposições sobre os casamentos inexistentes, e a solução é sujeitá-los ao regime dos casamentos nulos, atentando-se porém para as suas peculiaridades.1 Casamento nulo é o que não possui viabilidade jurídica. Existe, mas está fadado de a deixar existir, Como porqueafirma não reúne pelo menos algum requisito ordemdepública. Antônio Chaves, “toda vontade é impotente para dar vitalidade a um ato nulo, como é a do médico para revocar à vida o cadáver”. 2 O casamento anulável também está fadado a desaparecer, mas conserva condições para revitalizar-se, pois admite ratificação. Quanto à terminologia, às vezes emprega-se o vocábulo nulidade em sentido amplo, para alcançar tanto o ato nulo quanto o anulável. O primeiro sendo identificado por nulidade absoluta e este, pornulidade relativa. Tanto quanto

possível, para cada conceito jurídico devemos empregar termo específico. As regras gerais de nulidade dos negócios jurídicos não se aplicam ao instituto do casamento, que segue orientação própria, 3 adaptada à sua especificidade.Assim, inaplicável o brocardo quod nullum est nullum producit effectum (i. e., “O que é nulo não produz nenhum efeito”). É do interesse da sociedade assegurar proteção da família, evitando-se existente. a invalidade do casamento aquando superável a irregularidade Como afirma Beudant, “existe uma tendência geral favorável à validade do casamento”.4Em se tratando de infração grave, que atenta contra os valores básicos da sociedade, a Lei Civil reage firmemente, impondo a nulidade, cujos efeitos se operam ex tunc, ou seja, alcançam o passado e sem admitir, em princípio, qualquer efeito jurídico.5O pacto antenupcial perde, também, a sua validade. É como se nunca houvesse existido. Igualmente as doações entre os cônjuges ou feitas por terceiros em razão do casamento. Declarada a nulidade, observa Josserand: “... os esposos se encontram transformados retroativamente em concubinos...”.6 Os casamentos anuláveis, além de suscetíveis à decadência, não produzem efeitos jurídicos. Enquanto o requerimento judicial de nulidade absoluta pode partir de qualquer interessado (moral ou economicamente)7 ou do Ministério Público, a iniciativa para a anulação deve ser de um dos cônjuges apenas. Finalmente, apenas os anuláveis comportam ratificação. Como denominador comum às duas espécies tem-se que a invalidade não see opera jure, pois requer sempre exo decreto judicial este de não pleno é prolatado espontaneamente, officio, mas mediante provocação do interessado, interpondo ação própria. Como afirma Baudry-Lacantinerie, admite-se a invalidade de pleno jure nos negócios jurídicos em geral, não em matéria de casamento.8 Malgrado a tendência de o moderno Direito Civil oferecer conceitos abertos, confiando-se aos juízes o poder de sua aplicação de acordo com as exigências do caso concreto, tal abertura não é reconhecida em matéria de nulidade de casamento,

que segue a orientação srcinária da França: “Não há casamento nulo sem texto”. As dificuldades que este princípio apresenta são absorvidas em sua maior parte pelo conceito de casamento inexistente, configurado nas hipóteses de falta de consentimento, não diversidade de sexos eausência de celebração. As chamadas nulidades virtuais, apontadas por Colin e Capitant como fórmula alternativa para a teoria do casamento inexistente, contrariam o princípio . A ideia numerus clausus de se colmatar eventuais lacunasdorecorrendo-se às nulidades implícitasmergulha o aplicador do Direito, tanto quanto as nulidades virtuais, no subjetivismo indesejável. As expressões praticamente se equivalem – virtuaise implícitas –, sendo especiosa a distinção que possa ser feita. Ambas emergem do espírito norteador do instituto das nulidades. Ou seja, uma fórmula para se contornar o princípio do numerus clausus.9 No dizer de Washington de Barros Monteiro, não há “nulidades virtuais no casamento, mas somente expressas e textuais...”.10

53.NULIDADE DE CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS Uma questão pouco analisada na doutrina diz respeito à nulidade do casamento religioso que produziu efeitos civis. Se o matrimônio religioso for julgado nulo em tribunal eclesiástico, ipso facto excluirá os efeitos civis e, em decorrência, importará a nulidade do registro civil correspondente? Entendemos que a nulidade dos efeitos civis pressupõe apreciação por tribunal civil competente, devendo-se considerar as hipóteses previstas nos dois incisos do art. 1.548 do Código Civil. O art. 9º da antiga Lei nº 1.110, de 23.5.1950, prevê a observância apenas da lei civil nas ações para invalidação dos efeitos civis do casamento religioso. Tal artigo permanece vigente. Os tribunais eclesiásticos, por sua vez, apreciam os pleitos de nulidade fundados tão somente no Código de Direito Canônico.11 No passado, quando havia apenas o casamento religioso, a Consolidação das Leis Civis, pelo art. 158, reservava ao Juízo Eclesiástico a competência exclusiva para decidir os pleitos envolvendo o divórcio, a nulidade do matrimônio, a separação

provisória ou perpétua do casal, enfatizando que “a respeito delas nenhuma ingerência pode ter a jurisdição secular”. O que a Consolidação não explicitou, mas deveria ser observada na prática, era a competência do Juízo Civil para conhecer e julgar as questões decorrentes do decreto eclesiástico de nulidade. O mesmo autor da Consolidação – eminente jurista Augusto Teixeira de Freitas – previu tal regra no art. 1.428 do Esboço. Este dispositivo estabelecia, ainda, aàscompetência medidas provisórias pertinentes nulidades. civil para decretar

54.NULIDADE NO DIREITO ROMANO No Direito Romano, as condições de validade do casamento eram em número de quatro: a) puberdade; b) consentimento dos nubentes; c) autorização do chefe de família; d) connubium. A puberdade era reconhecida aos doze anos nas mulheres, enquanto nos homens variava entre quatorze e dezessete anos e dependia do reconhecimento de suas condições físicas, apuradas no exame de seu corpo peloPaulus: pai de“As família. Quanto consentimento, núpcias nãoaopodem subsistir dizia sem oo jurisconsulto consentimento de todos, isto é, dos que se unem e daqueles sob cuja potestade se encontram.” 12 Admitia-se o consentimento do noivo, quando portador de enfermidade mental, desde que em intervalo de lucidez. O consentimento do chefe de família era necessário apenas para os incapazes ( alieni juris), que se encontravam sob a sua autoridade, independentemente de idade. Connubium era a capacidade legal para o casamento e não se tratava de idade, mas de algumas condições, como a de ser cidadão impedidos de tais se casar ficaramromano. apenasNoos Direito escravosjustinianeu, e os bárbaros. Além de condições, havia alguns impedimentos impostos pela moral, como os derivados de parentesco consanguíneo ou por afinidade, ou por conveniência, como o matrimônio entre patrícios e plebeus, existente desde a fundação de Roma. 13Faltando uma dessas condições ou contrariando os impedimentos, o casamento era considerado nulo e sem qualquer efeito.

55.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL 55.1. Nubente po rta do r d e e nfermidade mental Por dois incisos o art. 1.548 indica as hipóteses de casamento nulo.14A primeira é a do casamento contraído “pelo enfermo

mental sem o necessário discernimento para os atos da vida . Não seotrata de falta inexistente, de consentimento, em que estaria civil” configurado casamento mas decaso grave defeito ou vício no consentimento. Também não é qualquer doença mental que nulifica o ato negocial, apenas as que privam o declarante de discernimento dos fatos. Tal disposição guarda simetria com o art. 3º, inciso II, que prevê a incapacidade absoluta para o exercício pessoal dos atos da vida civil para “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”, e com o art. 166, I, que trata das nulidades dos negócios jurídicos em geral. Já a deficiência mental, prevista em trecho odo art. 4º, inciso II – reduzido” “... os que,–por deficiência mental,a , enseja apenas tenham discernimento anulabilidade do casamento, ex vi do art. 1.550, inciso IV. No Código Beviláqua a hipótese do art. 1.548, I, não era prevista, mas nem por isto o casamento assim realizado se tornava inatacável, dado o seu enquadramento na classe dos casamentos anuláveis, pela combinação dos artigos 209 e 183, inciso IX. O termo empregado pelo legislador – enfermo mental – é por demais genérico e abrange um leque de doenças da mente. In casu, é irrelevante o enquadramento científico da patologia, pois o importante é que oo conhecimento declarante esteja de condições mentaisa que possibilitem do privado significado do ato. Embora amplitude da expressão, esta não abrange todos os casos de privação de discernimento, como o da situação em que o nubente, sob o efeito de droga, dá o seu consentimento. A hipótese não se enquadra na tipificação de nulidade, mas na de anulabilidade, prevista no art. 1.550, inciso IV: “do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento”. Não há, pois, como se confundir as duas situações fáticas: em uma, a falta de discernimento é de portador de doença mental e torna o

casamento nulo, não ratificável; em outra, não se trata de enfermidade da mente, mas de quem não possui no momento, por qualquer motivo, o discernimento necessário à compreensão do ato. Neste caso, o matrimônio é anulável, suscetível de ratificação. Caio Mário da Silva Pereira prevê dificuldades no enquadramento de situações fáticas, reconhecendo imprecisão no esquema legal ao distinguir as hipóteses de nulidade e de 15

anulabilidade. O art. 1.548, I, do Código Civil, que considerava nulo o casamento do portador de enfermidade mental, foi revogado pelo art. 123, IV, da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, que introduziu o parágrafo 2º ao art. 1.550 do CC. Doravante, “a pessoa com deficiência mental ou intelectual, em idade núbil, poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”. A incapacidade civil absoluta, com a nova lei, se restringe aos menores de dezesseis anos. 55.2. In frin g ênc ia d e im p edim ento O segundo indicativo de nulidade converge para o elenco dos impedimentos, objeto do Capítulo V deste Curso, e por este motivo nos limitaremos a algumas anotações. Não bastava ao legislador proibir o casamento entre pessoas que possuem determinados liames entre si, condenados todos eles pelos bons costumes. Tão categórica é a censura moral da sociedade, que tais impedimentos deveriam ser erigidos, também, em causa de nulidade de casamento. Não háAqueles de estão se discriminados confundir impedimentos come causas suspensivas. nos arts. 1.521 1.522, enquanto estas, nos arts. 1.523 e 1.524. As causas suspensivas não provocam a invalidade do casamento, apenas alguma sanção. Os atuais fundamentos de nulidade, decorrentes de impedimentos, reproduzem o elenco do Código de 1916 (art. 183, I a VIII), excetuando-se a hipótese de casamento entre “o cônjuge adúltero com o seu corréu, por tal condenado”, considerada anacrônica. Destarte, são nulos os casamentos contraídos entre: “I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou

civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.” Em ação declaratória de de nulidade, nãocasamento aproveitaanterior à parteé acusada de bigamia a alegação que o seu nulo, quando não houve reconhecimento judicial neste sentido. A ação em curso não comporta a análise da questão prejudicial, pois esta é relevante quando envolve as mesmas partes litigantes. Ação neste sentido foi julgada pela Corte Suprema, em feito relatado pelo eminente processualista, Min. Amaral Santos.16

56.AÇÃO DECLARATÓRIA E LEGITIMIDADE DE PARTE Uma vez caracterizada a causa de nulidade, a ação correspondente deve ser ajuizada, pois enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença declaratória o casamento continuará produzindo efeitos, embora mais tarde estes devam ser invalidados, ressalvada a hipótese de casamento putativo, como se verá. A ação poderá ser intentada a qualquer tempo, pois o casamento nulo não se convalida. O decreto de nulidade independe da existência de má-fé entre os cônjuges. O que atuou de boa-fé, desconhecendo o impedimento (é difícil admitir a boafé no casamento contraído com enfermo mental), é beneficiado, pois em relação a ele a nulidade opera efeitos ex nunc, ou seja, a partir da sentença declaratória. As ações de invalidação, mais frequentes no passado do que na atualidade, eram a fórmula jurídica para a liberação dos cônjuges para um novo casamento, ao tempo em que não havia o instituto do divórcio. Embora este último não produza iguais resultados ao do casamento nulo, pois seus efeitos são ex nunc, desonera o casal de seus deveres conjugais e lhes permite o consórcio com outras pessoas. Além disto, como Sílvio de Salvo Venosa analisa, com o divórcio o casal não precisa expor as suas

mazelas, nem se submeter ao desgastante processo de nulidade.17Em razão de seus efeitos retroativos, costuma-se afirmar que a nulidade não provoca a extinção do vínculo matrimonial, pois este nunca teria existido. Diz o jurista Conselheiro Cândido de Oliveira: “Nulo o casamento, cessa apenas a sociedade conjugal; não, porém, o vínculo, porque esse, em verdade, nunca existiu.”18Se os efeitos se operam retroativamente, nãoos há que se falar senão em sociedadeconstituem de fato. Uma vez que impedimentos matrimoniais princípios de ordem pública, qualquer pessoa capaz poderá opôlos até o momento da celebração. O mesmo não ocorre com o ajuizamento de ação de nulidade, que exige interesse moral ou econômico do requerente ou o exercício de função pelo representante do Ministério Público. É a dicção do art. 1.549. O dispositivo legal não diz, mas o interesse dos cônjuges para a propositura da ação é presumido. A presença do representante do parqueté inovação do Código de 2002 e justificada pelo interesse no respeitodo à Ministério proibição Público legal. Pelo Código anterior, osocial representante carecia de legitimidade se um dos cônjuges houvesse falecido (art. 208, parág. único, inciso II).19 No atual processo, diferentemente do Códex revogado, não se nomeia a figura do curador ao vínculo, cuja missão era defender a subsistência do casamento. Os tribunais não permitiam que o curador admitisse a invalidação do ato civil e, às vezes, chegavam a anular o processo em razão dessa concordância. Em caso de procedência do pedido, cabia-lhe recorrer da sentença, sob pena de Ao juiz da vigência da ser Leisubstituído nº 10.352, no deprocesso. 26.12.2001, que cumpria, modificouantes dispositivos do Código de Processo Civil, recorrer ex officio de sua sentença, quando concessiva da nulidade. Embora as causas de nulidade sejam do interesse social, não pode o juiz, incidentalmente, declará-las de ofício, como observa J. Franklin Alves Felipe. 20 Além dos próprios cônjuges, possuem interesse moral seus parentes próximos, como reconhece a doutrina: descendentes, ascendentes, irmãos. Igualmente, as pessoas que mantêm laços de afetividade com algum dos cônjuges ou por razões justificadas

sentem-se constrangidas com a violação de regras imperativas. Os padrinhos de nascimento ou do próprio ato civil, dependendo do grau de amizade pelo menos com um dos cônjuges, podem figurar no polo ativo da relação processual. Interesse econômico, além dos cônjuges, terão aqueles que o comprovarem concretamente, como seria o caso de um credor que, dissolvido o vínculo, vê aumentar a sua probabilidade de receber o quantum debeatur. Os parentes próximos não precisam tal prova,necessária. pois o seu interesse moral presumido já lhes dáfazer a legitimidade O interesse econômico não pode ser espúrio; há de ser consentâneo com a lei. Embora haja interesse social em se desfazerem os casamentos impregnados de nulidade, a lei não confere abertura para qualquer pessoa ajuizar a ação declaratória, pois eventual permissivo neste sentido poderia ensejar abuso de direito. Pessoas mal-informadas ou com o propósito de tumultuarem a vida alheia, descomprometidas com princípios éticos, certamente surgiriam no cenário rejeitadas ou inimigas um dos cônjuges judicial. teriam, naPessoas propositura de infundadas ações, de a chance do revide. Em prejuízo da prole, a ação de nulidade não pode ser proposta, à vista do teor do art. 1.545, se os cônjuges, na posse do estado de casados, faleceram ou não possam exprimir a sua vontade. A vedação cessa, caso a parte legitimada para a ação fundamente o pleito na configuração de bigamia e apresente a sua prova. Nas ações de nulidade, o ônus da prova cabe, também, a quem alega. oportunidade paraPouco a produção deatribui provasàéconfissão, ampla, pois rito da Aação é o ordinário. valor se poiso o cônjuge pode ter interesse na procedência do pedido. Ganha alguma importância, todavia, quando se conjuga ao restante das provas. Se a confissão fosse acatada sem reserva, diz Pontes de Miranda, haveria praticamente “ a renúncia de direitos que são

irrenunciáveis, ou a transação em matéria sobre a qual não se permite transigir”. Se o requerimento de nulidade não for contestado, a revelia não leva forçosamente à procedência do pedido, mediante julgamento antecipado. Na hipótese de 21

abandono do processo pelo autor, admite a doutrina a extinção do processo sem julgamento de mérito.22 A ação de nulidade pode ser proposta por mais de um fundamento, vingando o pedido se pelo menos um deles for julgado procedente. Pode ocorrer que, durante o curso da ação, o autor tome conhecimento da existência de outro impedimento, como o de casamento anterior, caso em que lhe será permitido o ajuizamento de outra ação. Os dois procedimentos independentes, correndo em autos apartados, pois não haveráserão o risco de sentenças conflitantes. Como advertem Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, possível o requerimento de nulidade após a morte de um dos cônjuges e por iniciativa do supérstite. Como os efeitos da nulidade se operam retroativamente, ex tunc, o interesse do requerente pode ser de ordem patrimonial, ligado ao regime de bens adotado no casamento ou para a retificação do nome. Como o interesse é restrito, não dizendo respeito à sociedade, falece o Ministério Público de interesse para a propositura da ação. Igualmente é possível pleito de efeitos nulidade, posteriormente ao da decreto de divórcio. oEste produz ex nunc , enquanto os nulidade agem retroativamente.23 O direito de ação é intransmissível, quando proposta por um dos cônjuges. Os herdeiros deverão ajuizar outro feito, onde demonstrarão o seu interesse. Diversamente ocorre nas ações em que terceiros figuram como requerentes, dado que o interesse será meramente patrimonial.24 Nada obsta que o réu na ação, além de contestar as alegações, apresente reconvenção, ou seja, nos mesmos autos ajuíze ação de nulidade, a própria enfermidade mental matrimonial, à época da celebraçãoalegando do casamento ou algum impedimento como a bigamia em que o autor teria incidido. Com a reconvenção, tem-se duas ações correndo paralelas.

57.SEPARAÇÃO DE CORPOS Requisitos para a concessão de medida cautelar, como a de separação de corpos, são o periculum in morae o fumus boni iuris. Aquele diz respeito à urgência da medida, que não pode esperar a fase decisória do processo para ser concedida, sob pena

de se permitir alguma espécie de lesão a direito. Esta se consubstancia na fumaça de bom direito, na existência de fortes sinais do direito alegado. Pretendendo ajuizar ação de invalidade de casamento (nulidade ou anulação), dissolução de união estável, separação judicial, divórcio direto ou litigioso, a parte poderá requerer, previamente ao feito, a separação de corpos, cumprindo-lhe comprovar a necessidade medida.a ser O mérito do pedido não se confunde com o da ação da principal ajuizada. Desnecessário ao requerente antecipar as razões que o levarão a ajuizar a ação principal. Havendo filhos menores, a tendência dos tribunais é promover o afastamento do marido, notadamente quando possui recursos suficientes para ocupar outro imóvel. 25 A regra principal a ser observada na guarda de filhos e, por extensão, no afastamento do lar conjugal, é o princípio do melhor interesse dos menores. A medida cautelar se justifica quando houver justo receio de que o requerido umaatitudes daquelashostis, ações,tornando contrariado em seus interesses, possa em adotar o ambiente doméstico inconveniente para os filhos ou para o próprio casal. Entre os efeitos da separação de corpos, destacam-se a suspensão do dever de coabitação, nele incluído o debitum conjugale. Se ao requerer a cautelar o cônjuge pede o seu próprio afastamento do lar, geralmente a guarda é confiada ao consorte, mas tal regra não é absoluta. Pode ser do interesse dos filhos permanecer em companhia do requerente, indo residir com ele, provisoriamente, por exemplo, na casa de seus avós. Cada caso possui as suas singularidades e ao juiz caberá analisar, com os dados probatórios existentes, a conveniência maior dos filhos. Excepcionalmente, pode o juiz decretar a separação de corpos, permitindo a permanência de ambos os cônjuges sob o mesmo teto, inexistindo algum risco à segurança física do casal e inconveniência relativamente à prole. Neste caso, o interesse do requerente é oficializar a separação de fato, bem como suspender o debitum conjugale como dever, enquanto pendente a ação.

A prova geralmente é testemunhal, mas pode fundar-se em documentos e quaisquer outros meios admitidos em lei (v. item 101).26

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Como o ordenamento pátrio não considera a inexistência do negócio jurídico, tratando-a no plano da validade, temos que o negócio jurídico inexistente será nulo ou anulável. O casamento é nulo quando as normas de ordem pública não foram observadas e os seus efeitos independem da vontade dos interessados. Anulável é o que contém vícios que podem ser sanados pelas partes ou pela ação do tempo. A nulidade do casamento depende de regras específicas deste instituto jurídico, que não segue, pois, as dos negócios jurídicos em geral, previstas na Parte Geral do Código Civil. ■Nulidade de casam ento com efe itos civis . Indaga-se: julgado nulo o casamento religioso em instância eclesiástica, o casamento civil se tornará nulo por via de consequência? Entendemos que não, pois os critérios de validade jurídica são distintos dos considerados na esfera religiosa. A validade jurídica deve ser apreciada à vista dos incisos do art. 1.548 do Código Civil. ■Dis p os ições d o C ódig o Civi l. Hipóteses d e casa m ento nulo : a) nubente portador de enfermidade mental; b) infringência de impedimento.Trata-se de casamento celebrado à revelia de impedimento existente, como o enlace de afins em linha reta. Como já estudado, as causas suspensivas não provocam igual efeito, apenas impõem sanções. ■A ção d ec lar atóri a e leg it im id ad e de p art e . O casamento que violou regra de impedimento produz efeito enquanto não for declarada a sua nulidade. Com o trânsito em julgado da sentença anulatória os efeitos desta retroagem à data da celebração. Sob este aspecto, excetua-se o casamento putativo, que se caracteriza quando um nubente age de boa-fé,

desconhecendo o impedimento. A propositura da ação cabe apenas ao representante do Ministério Público e de pessoas que tenham real interesse moral ou econômico. A ação de nulidade não pode ser proposta em prejuízo da prole, se os cônjuges, na posse do estado de casados, faleceram ou não possam exprimir a sua vontade. Excetua-se o caso de bigamia com apresentação ajuizar a ação. de prova. O cônjuge sobrevivo pode ■Sep ar ação d e c o rp o s . O cônjuge interessado em propor ação de dissolução do vínculo ou da sociedade conjugal, havendo periculum in mora e o fumus boni iuris, poderá pleitear a separação de corpos como medida preparatória da ação. A primeira exigência se caracteriza com o justo receio de enfrentamento moral ou físico; a segunda, fumaça do bom direito, o relato ou a prova de fato amparado por lei. No decreto de separação de podendo, corpos o juiz define o cônjuge que deveráo sair de casa, eventualmente, não promover afastamento, permanecendo ambos na casa, mas com separação de corpos. ___________ Nas Institutas encontra-se texto concernente ao casamento nulo: “Si adversus ea, quae diximus, aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptiae, nec matrimonium, nec dos intelligitur” (i. e., “Se contra o que dissemos, alguns tivessem se unido, não se entenda que aí houvesse nem marido, nem esposa, nem núpcias, nem matrimônio, nem dote”) Livro I, tít. X, § 12. 2Op. cit., vol. 5, tomo 2, p. 28. 1

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Carlos Albertoestender Dabus Maluf expõedo sobre estematrimonial ponto: “É os imprudente, não incorreto, ao campo direito princípiosse e critérios da teoria geral das nulidades... A conveniência de preservar o vínculo matrimonial leva, enfim, a encarar as nulidades com maior tolerância e brandura. Portanto, em matéria de nulidades matrimoniais, devemos fazer concessões, levando-se em conta a seriedade da instituição.” EmEnciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1980, verbete Nulidades Matrimoniais, vol. 55, p. 146. A maleabilidade acenada pelo jurista deve ser exercitada com o maior critério, justamente pela seriedade do instituto do casamento. Deve conduzir-se de acordo com o espírito que norteia as regras do matrimônio. 4Op. cit., tomo II, § 609, p. 492. 5AgRg. no Ag. nº 11.208/BA, STJ, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Casamento nulo. Retorno dos cônjuges ao statu quo ante. Proclamada a

nulidade do casamento e reconhecida a má-fé de ambos os cônjuges, cada qual se retira com os bens com que entraram para o casamento .” J. em 09.10.1991, pub. em 25.11.1991, DJ, p. 17.080. 6Op. cit., tomo I, vol. II, § 786, p. 65. 7TJMG, 2ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 49471-9/188, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis: “Casamento. Nulidade. Legitimidade ativa ad causam. Qualquer interessado nos termos do artigo 208, parágrafo único, inciso I, do Código Bevilaquiano (art. 1.549 do CC de 2002). A ação de nulidade de casamento poderá ser proposta por qualquer pessoa que tiver interesse moral ou econômico na invalidação do matrimônio... Apelo conhecido e provido. À unanimidade de votos.” Pub. em 11.10.1999, DJ nº 13.153. 8Op. cit., tomo 1, § 403, p. 228. Igual lição encontra-se em texto de Ch. Beudant: “Aucune nullité de mariage, qu’elle soit relative, absolue, ou même substantielle, n’opère de plein droit et par la seule force de la loi;

aucune nullité ne se produit que si elle est demandée et prononcée judiciairement .” Op. cit., tomo II, § 605, p. 486. 9Sobre normas implícitas, v. o 1º vol. deste Curso de Direito Civil, dedicado à Parte Geral, § 20.4.9. 10Op. cit., p. 114. 11Perante o juízo civil invalidam-se apenas os efeitos civis do casamento religioso. A nulidade deste se opera apenas na instância eclesiástica. 12“Nuptiae consistere non possunt, nisi consentiant omnes, id est, qui coëunt, quorumque in potestate sunt.”Digesto, Livro XXIII, tít. II, nº 2. 13V. a temática em Eugène Petit, op. cit., § 86, p. 130. 14Chama a atenção do estudioso o fato de o caput do art. 1.548, que dispõe sobre o casamento nulo, não haver repetido a expressão do art. 207 do Código de 1916 “e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos”, dado que esta afirmativa não se aplica aos casamentos putativos. 15Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 391, p. 134. 16STF, RE nº 62231/SP, 1ª turma: “Ação de nulidade de casamento, por bigamia da mulher, julgada procedente. Alegação de que o seu primeiro casamento era nulo não pode ser resolvida em separado, como questão prejudicial da ação de nulidade do segundo, com o sobrestamento desta. No processo civil brasileiro as questões prejudiciais concernem às partes em lide, não a uma delas e terceiro; resolvem-se no mesmo processo.” J. em 20.05.1969, pub. em 06.09.1969, DJ, p. 03939. 17Op. cit., vol. VI, § 6.3, p. 126. 18Op. cit., § 86, p. 185. 19No antigo Direito português, consoante comentários de Coelho da Rocha, a sentença declaratória de nulidade nunca transitava em julgado. Era um “favor concedido ao matrimônio ”, para que, surgindo a qualquer tempo novas provas, o processo pudesse ser revisto. Op. cit., tomo I, § 227, p. 154. 20J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 304. 21Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 813, p. 407.

V. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, § 813, p. 409. 23José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 12.2, p. 235. 24Cf. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 7, § 810, p. 396. 25TJDF, Acórdão nº 175390. 2ª Turma Cível, rel. Des. Carmelita Brasil: “... Apesar de, em princípio, não se vislumbrar a presença do periculum in mora, o que autorizaria a manifestação sobre o pedido liminar de 22

separação corpos tãoambas somente após aajuizaram realização de audiência de justificação,de o certo é que as partes cautelares idênticas, restando incontroversa a pretensão dos cônjuges, no particular. Indica a prudência devam a mulher e os filhos menores permanecer na residência comum, deferindo-se o afastamento do varão (empresário bem-sucedido) do lar conjugal.” J. em 14.10.2002, Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 26RHC nº 760/MG, STJ, 5ª turma, rel. Min. Assis Toledo: “Habeas corpus. Limites de admissibilidade. Decisão do juízo cível. Decisão que concede separação de corpos, em ação cautelar requerida pela esposa, com determinação de afastamento do marido do lar conjugal, proibindo-o de entrar na casa. Matéria cível, irrevisível, em seu mérito, na via do habeas corpus. A questão residual, consistente em saber se a proibição do marido de entrar na casa destinada à esposa viola a liberdade de locomoção, resolve-se pela negativa, visto como enquanto não for reformada, pela via processual adequada, a decisão em causa, a residência, agora exclusiva da mulher, está protegida pela inviolabilidade (art. 5º, inciso XI, da Constituição), oponível como limitação ao genérico direito de ‘ir e vir’ de outrem. Recurso de habeas corpus a que se nega

provimento.” J. em 12.09.1990, pub. em 09.10.1990, DJ, p. 10.902.

CASAMENTO ANULÁVEL Sumário: Considerações Prévias. 59. Dolo. Defeito de Idade. 61. 58. Falta de Autorização do 60.Representante Legal. 62. Incapacidade para o Consentimento.63. Casamento por Procurador Destituído. 64. Incompetência do Celebrante. 65. Erro Essencial sobre a Pessoa do outro Cônjuge. 66.Decadência do Direito de Anular. 67. Inobservância de Causas Suspensivas.

58.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Anulável é o casamento suscetível de dissolução por iniciativa de parte interessada mediante As decreto judicial, vício sanável pelos e cônjuges. causas que decorrente qualificam deo casamento como anulável estão enumeradas no art. 1.550 do Diploma Civil e se apresentam taxativamente. São de natureza menos grave e não concernem à ordem pública, daí ser restrita a legitimidade para a propositura das ações. Em sua grande maioria, as causas de anulabilidade tutelam interesses de um dos cônjuges e se referem a vício do consentimento. O fato de o elenco das causas ser fechado, numerus clausus, não permitindo assim outras espécies, não impõe a interpretação literal do texto. Embora a discriminação legal seja bem claraa eextensiva objetiva,eem tese comporta, além da interpretação declarativa, a restritiva. O que é vedado ao aplicador do Direito é a pretensão de preencher hipotéticas lacunas, recorrendo à analogia e aos princípios gerais de Direito. Examinemos as causas de anulabilidade. A ação de anulação, como a de nulidade, segue o rito ordinário, que oferece maior amplitude para a produção de provas. A sentença definitiva que decreta a anulação, como a que declara nulo o casamento, possui efeitos retroativos à data da celebração, excetuando-se a hipótese de casamento putativo, quando os cônjuges ou apenas

um deles se encontrava de boa-fé. Neste caso a sentença produzirá efeitos ex nunc.Em relação aos filhos, os efeitos da sentença serão sempre retroativos. Há quem entenda que os efeitos de uma sentença anulatória não se operam retroativamente, mas ex nunc.

59.DOLO Notar-se-á, após o estudo das diversas causas determinantes de anulabilidade, que o dolo, por si só, não faz nulo ou anulável o casamento. Dolo é a manobra ardilosa, pela qual o agente procura convencer ou induzir a outra parte à celebração de um negócio jurídico. Tal figura está catalogada entre os vícios dos negócios jurídicos, mas não integra o conjunto de causas que fulminam de nulidade ou anulabilidade o casamento. Compreende-se. Na relação pré-nupcial, há o jogo natural de sedução, no qual cada noivo procura cativar o futuro consorte, revelando-lhe suas boas qualidades e escondendo-lhe as negativas. Essa trama, desde que não configure erro essencial sobre a pessoa , será considerada inocente, sem qualquer impacto na esfera jurídica. Mário Lourenço Prunes analisa a importância da ação dolosa em matéria de nulidades: “O dolo só vicia o consentimento quando acarreta

um erro sobre a pessoa do outro cônjuge: esta a opinião geralmente admitida. Entre nós o dolo pode ou não concorrer para o erro; e se este não é essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, não influindo na validade do matrimônio, aquele outro vício também nada influi.” 1

60.DEFEITO DE IDADE A Lei Civil fixou dois limites mínimos de idade para o casamento: um corresponde à capacidade nupcial, alcançada aos dezoito anos para o homem e para a mulher, e outro estipulado em dezesseis anos, também para ambos os sexos, mediante autorização dos pais, tutor, curador ou suprimento judicial. A primeira causa de anulabilidade concerne a esta última hipótese, prevista no art. 1.550, inciso I, que diz ser anulável o casamento “de quem não completou a idade mínima para casar”. In casu , é irrelevante a autorização ou não do representante legal. A violação deste limite torna o ato civil anulável, ressalvadas as

hipóteses de gravidez e da circunstância de se evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal. A probabilidade de violação do art. 1.517, que veda o casamento de quem não alcançou a idade núbil, é mínima, pois a sua constatação é objetiva, com a simples conferência nas certidões de nascimento, que necessariamente devem constar nos autos do processo de habilitação. Efetivada a anulação, os cônjuges não ficam impedidos para se consorciarem novamente. O casamento anulável devido ao não implemento de idade pode ser ratificado pelo cônjuge, de acordo com o permissivo do art. 1.553. Para a confirmação de quem, posteriormente, alcançou dezoito anos, bastará a sua declaração, mas se atingiu apenas a idade núbil será necessária, também, a de seu representante legal ou do suprimento judicial. Esta não é a única hipótese de convalidação do casamento, que ocorre também com o prazo decadencial, conforme as disposições do art. 1.560. Aquela é expressa e esta, tácita. A ratificação do casamento produz efeitos retroativos. Efetiva-se a ratificação mediante simplese termo, lavrado pelo oficial do registro e assinado pelo cônjuge duas testemunhas. Se o cônjuge ainda não se tornou capaz, necessária será a assinatura, também, de seu representante legal. Nota-se o empenho do legislador em facilitar a validação do casamento, tal a relevância deste na vida dos cônjuges, na organização familiar e no seio da sociedade. Por defeito de idade não se anula o casamento do qual resultou gravidez, consoante a disposição do art. 1.551. A presente exceção se harmoniza teleologicamente com o permissivo do art. 1.520, que autoriza o casamento, em caso de quem não atingiu a idade núbil. O casamento nãode se gravidez, anulará, ainda que a fecundação tenha ocorrido após a propositura da ação. Uma vez constatada a gravidez, no curso da ação, esta deverá ser extinta com julgamento de mérito. Ainda que os interessados não a tenham arguido em sua resposta, poderá o juiz tomar conhecimento diretamente, determinando a realização de laudo médico. O motivo da exceção é que a permanência do vínculo extrapola o interesse dos cônjuges e passa a constituir um fator de proteção ao filho em gestação.

A causa elisiva de nulidade não foi objeto de outros esclarecimentos do legislador, daí ser procedente a pergunta se a exceção subsiste em caso de aborto. Tendo em vista que o alvo da tutela é o nascituro e que este deixa de existir em caso de aborto, entendemos que razão não existe para se impedir a nulidade.

61.FALTA DE AUTORIZAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL

Os noivos, que não atingiram dezoito anos, mas já completaram dezesseis, conforme anteriormente estudado, têm o seu casamento condicionado à autorização dos pais, curador ou tutor, e, na falta destes, ao suprimento judicial. O casamento de quem se encontra nesta faixa etária será anulável se não atendida a exigência legal. É a previsão do art. 1.550, inciso II. O prazo para o ajuizamento da ação anulatória é de cento e oitenta dias. O início de contagem varia de acordo com o requerente. Se do cônjuge que não atendeu ao requisito, será a partir de quando cessar a sua incapacidade; se de representante legal, da realização do casamento; da data do óbito do cônjuge que dependia de autorização, quando o requerente for seu herdeiro necessário. É a disposição do art. 1.555. Um dos cônjuges não pode pleitear a anulação, alegando a incapacidade do outro, nem quando desconhecesse o fato à época do consórcio. 2 Se o representante legal assistiu à cerimônia e não se opôs ou, por qualquer outro modo, expressou a sua concordância, não poderá requerer a anulação do casamento. Certamente terá anuído, por exemplo, quem contratou o aluguel de um salão de festas para a recepção aos convidados. O herdeiro necessário não apenas poderá prosseguir o feito como ajuizá-lo, salvo se ao falecer o cônjuge já houvesse alcançado a sua capacidade e esgotado o prazo de cento e oitenta dias in albis.3 Indaga Carvalho Santos quanto à possibilidade de o cônjuge, que se casou sem a devida autorização, vir a ratificar o ato civil ao adquirir a capacidade. Considerando que o direito de ação era reservado estritamente àqueles que podiam autorizar o casamento, na esteira de Eduardo Espínola o jurista respondeu negativamente.4Entendemos plenamente possível, dado que se

alcançou a plena capacidade de fato, não apenas para fins matrimoniais, mas para todos os atos da vida civil. Além disto, o cônjuge está autorizado, pelo atual Código, a ajuizar ação anulatória, independentemente de qualquer anuência.

62.INCAPACIDADE PARA O CONSENTIMENTO Sobre esta hipótese de anulação, fizemos referência ao abordarmos as causas de nulidade. Se o casamento é contraído por enfermo mental, incapaz de discernir os atos da vida civil, a hipótese é de nulidade, de acordo com a previsão do art. 1.548, I. Na situação, ora considerada, o nubente não é portador de enfermidade mental, não sendo incapaz de compreender o sentido das práticas sociais, apenas não se apresenta, no ato do casamento, em condições de externar de forma inequívoca o seu consentimento. Seria o caso, por exemplo, de alguém que em estado de embriaguez se apresentasse diante do celebrante. Tal casamento é suscetível de ratificação ou de convalidação pelo decurso do tempo. Na opinião de Fachin e Ruzyk, a hipótese em tela se enquadra, doutrinariamente, na categoria de casamento inexistente, pois diz respeito à incapacidade de consentir ou de manifestar inequivocamente a vontade, o que equivaleria à inexistência de consentimento.5O legislador, porém, trata como inexistente apenas o consentimento formulado por quem é incapaz para discernir os atos da vida civil, considerando-o nulo. Por questão de conveniência não se atribui igual efeito ao ato praticado por nubente momentaneamente incapaz de consentir ou de se expressar inequivocamente. Como a dificuldade do nubente é transitória, o legislador permite que o ato seja ratificável ou se convalesça pela decadência. A lógica adotada pelo legislador de família não é a formal, do tipo fisicomatemática, que deduz more geometrico as premissas. A sua opção muitas vezes é pela lógica de lo razonable, de Recaséns Siches, que opera com pautas flexíveis, as quais se ajustam às condições dos fatos e à realidade conjugal.

63.CASAMENTO POR PROCURADOR DESTITUÍDO Considera-se anulável o casamento contraído por procurador, que desconhecia a revogação do mandato, bem como o outro consorte. No suposto da norma jurídica, encontramos os elementos: a) procuração outorgada por nubente, para que o procurador nomeado o represente na solenidade de seu casamento; b) revogação do mandato antes da celebração do ato civil; c) realização do casamento, desconhecendo o procurador e o outro nubente a extinção do mandato; d) não coabitação dos cônjuges após o enlace matrimonial. O fato está previsto no art. 1.550, inciso V. O parágrafo único do artigo prevê a equiparação da revogação à invalidade do mandato judicialmente decretada. Também no caso sub examine optou o legislador por enquadrar a modalidade entre os atos anuláveis, embora pudesse situá-la entre os nulos, reconhecendo a inexistência de consentimento. Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, acatada por Carlos Roberto Gonçalves, a ratificação pela coabitação caracteriza-se apenas quando o cônjuge, que ignorava a revogação, concorda em coabitar após tomar ciência do ocorrido. 6É uma distinção relevante, pois o conhecimento das circunstâncias em que o matrimônio foi celebrado pode afetar de tal modo o ânimo do cônjuge, que resolva desistir do consórcio. Mas, aprofundando na questão, temos que, se válida a assertiva, a indignação do cônjuge não alcançaria efeitos práticos ao rejeitar a ratificação se não lhe fosse dado ajuizar a ação anulatória. O casamento continuaria anulável, podendo convalescer pelo decurso do tempo. Quanto ao pleito anulatório, no plano de lege ferendapode-se cogitar de legitimidade para os dois cônjuges, mas o fato é que, de lege lata, somente o mandante a possui, haja vista o disposto no art. 1.560, § 2º, que apenas a ele se refere ao dispor sobre o prazo decadencial.

64.INCOMPETÊNCIA DO CELEBRANTE O art. 1.554 da Lei Civil considera válido o casamento presidido por juiz de casamentos que, publicamente, exerce esta função e que, após a celebração, venha a efetivar o seu registro,

carecendo, porém, de competência para o ato. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, depreende-se que, fora deste suposto, o casamento celebrado por pessoa não habilitada é suscetível de anulação. Apenas quando o celebrante for incompetente em razão da matéria (ratione materiae), anula-se o casamento. O procedimento irregular pode caracterizar ou não o casamento inexistente. Haverá este quando a incompetência for notória, seria o caso de um pseudomatrimônio realizado por escrituracomo pública e perante tabelião de notas. O legislador civil adotou o princípio da aparência, a fim de presumir a boa-fé dos nubentes. O princípio é aplicado com maior amplitude no campo do Direito Administrativo, mas previsto também no Direito Civil, como no pagamento putativo, em que o devedor, imbuído de boa-fé, cumpre a sua obrigação a favor de alguém que não é o credor, mas aparenta sê-lo (art. 309, CC). 7 A fórmula prevista pelo dispositivo legal é estranha, pois o juiz de casamentos não registra o ato celebrado e sequer apõe a sua chancela no livro de registro. Na interpretação de modalidades Eduardo de Oliveira Leite, a regra sub examine contempla duas de incompetência: a) em razão do lugar da celebração ( ratione loci); b) em razão das pessoas (ratione personarum). Ocorre este segundo caso quando os nubentes se casam fora de seus domicílios.8 É inequívoco que o legislador consagrou a teoria da aparência, e, em sendo assim, desde que os nubentes soubessem da incompetência do celebrante, o casamento poderá ser anulado. O Código Civil italiano, que prevê o ato realizado por celebrante aparentemente aptocientes a presidi-lo, exclui a validade casamento, estando os noivos de sua incompetência. É ado dicção do art. 113. Configurada a irregularidade com o conhecimento dos nubentes, tem-se a figura do casamento inexistente, segundo a conclusão do italiano Lelio Barbiera. Para ele, subsistirá apenas a responsabilidade civil do celebrante.9

65.ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE 65.1. Conc eitos fund am entai s Incide em erro o sujeito cognoscente que atribui a um fato sentido diverso do que verdadeiramente apresenta. Como a doutrina de um modo geral define, erro é a representação 10

Uma pessoa é auxiliar de enfermagem intelectual da realidade. o paciente pensa que é o médico; um quadro é verde e o indivíduoe o enxerga azul. A vida humana é uma incessante interpretação de objetos, fenômenos e acontecimentos, o que implica uma soma de acertos e de erros. Há objetos de interpretação que não ensejam erro, porque o seu significado é subjetivo, não é único. Isto ocorre com as artes e com a poesia, em geral. No erro, o agente do conhecimento considera verdadeiro ou existente o que é falso ou inexistente. No âmbito das ciências em geral, o erro não deve ser visto sempre como algo inteiramente negativo, pois às vezes é a 11

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primeira etapatodavia, de um não processo queaonos conduz à verdade. compreensão, se aplica campo ora em estudo. Tal Erro não se confunde com ignorância. Aquele é noção adquirida que não corresponde à realidade das coisas; esta é ausência de conhecimento. No erro, há uma interpretação equivocada; na ignorância, há desconhecimento de fato passível de interpretação. Ignoramos o que se passa, neste exato momento, a dois quarteirões de onde nos encontramos; daí não podermos interpretar os fatos que ali ocorrem, mas um transeunte, presente no local, será capaz de avaliar, com acerto ou erradamente, eventual abalroamento de veículos. efeito de anulação do ato civil, o Código não distingue de ignorância. Há causas de erroPara anulação que se fundam em erros propriamente e outras em ignorância de fatos. No âmbito do Jus Positum a divergência nas interpretações da lei às vezes leva ao chamado erro de direito. Este pode recair sobre o negócio jurídico ou na errônea compreensão da lei. A Parte Geral do Código Civil dispõe sobre o erro dos atos negociais em geral, enquanto o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, causa eficiente de anulabilidade do casamento, é

especificamente regulado no Livro Do Direito de Família, arts. 1.556, 1.557 e 1.559. Irrelevante a alegação, por exemplo, do desconhecimento de que o regime de bens deveria ser obrigatoriamente o da separação de bens, na forma do art. 1641, II, do Código Civil. Para efeito de anulação de casamento, a Lei Civil não distingue o erro obstativo ou obstáculo do erro-vício do

consentimento. primeiro o consentimento não corresponde àNo vontade; no segundo, corresponde, emitido mas a vontade formou-se sob premissas falsas. Não é qualquer erro que induz à anulabilidade; apenas os enumerados na Lei Civil sob o rótulo essencial. O elenco do art. 1.557 é fechado, numerus clausus. O erro é sempre sobre a pessoa do outro cônjuge, ou seja, trata-se de erro de fato e não de direito. A sua configuração independe da intenção ou dolo do outro nubente. A hipótese não é, portanto, de induzimento a erro. Este pode ou não existir na prática; o erro pode ou não derivar de dolo. 13

Este é desinfluente para efeitos Alémque disto é precisocaso ser essencial. Deve revestir-se de tallegais. gravidade, o consorte, conhecesse os fatos antes do seu consentimento, não teria se casado. Esta adjetivação se verifica quando a falsa representação intelectual da realidade incide sobre a identidade, física ou civil, honra e boa fama do consorte. O erro há de ser de tal natureza que, uma vez constatado, torne insuportável o casamento para quem errou. As qualidades essenciais referem-se à moral e à saúde do cônjuge. Assim, a constatação, posterior ao casamento, de que o cônjuge não é rico como se pensava, não se enquadra na tipificação mas, como cogita Baudry-Lacantinerie, se o noivo pensalegal, que está se casando com uma pessoa virtuosa e toma conhecimento, após a celebração, de que é uma prostituta, o casamento é anulável.14 Ao discriminar as situações caracterizadoras do erro essencial, o legislador de 2002 reproduziu o art. 219 do Código Beviláqua, à exceção do inciso IV, que previa “o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”.Tal exclusão se justifica pela evolução dos costumes, operada na segunda metade do séc. XX. Optou-se, mais uma vez, pelo método analítico, que tipifica as hipóteses de

erro essencial em lugar do sintético, que se ocupa do gênero e não se refere às espécies. Orlando Gomes, em seu Projeto de 1965, sob a influência dos Códigos alemão e suíço, propôs a adoção do método sintético. Eis o texto, que ora se transcreve por seu significado doutrinário: “Art. 119. Erro Essencial – É também

anulável o casamento quando um dos cônjuges o houver contraído por erro essencial sobre as qualidades do outro, a tal ponto que oNo seuplano conhecimento ulterior torne intolerável , há quem defenda aa vida tese em de comum.” de lege ferenda que o erro capaz de anular deva ser apenas o concernente à identidade física (error personae), que se verifica quando “A”, pensando que está se casando com “B”, dá o seu consentimento em face de “C”. Outros entendem que o erro deva compreender, também, as qualidades essenciais (error qualitates). Qualquer que seja o tipo de erro essencial, para que seja uma causa eficiente de anulação é preciso que tenha se formado antes do casamento e perdurado pelo menos até à conclusão da 15

cerimônia Se ensejo o fato grave surgiu posteriormente celebração, civil. pode dar à separação ou divórcio, conforme oà caso, não à anulação. Tal orientação não foi alterada com a Emenda Constitucional nº 66/10, como se verá ao longo do Capítulo 15. Assim, incabível a alegação de erro quanto à qualidade essencial do outro cônjuge, sob o fundamento de que é portador de doença contagiosa e incurável, quando se constata que esta foi contraída já na constância do casamento. O art. 1.556 do Código Civil admite a anulação do casamento em razão de vício da vontade, existente no momento em que o nubente emite houver o seu erro consentimento. Tal àvício se do caracteriza apenas quando essencial quanto pessoa outro. E o art. 1.557, por seus quatro incisos, enumera as hipóteses de erro essencial, como a seguir passamos a expor. Parte legítima para o ajuizamento da ação, fundada em qualquer inciso do art. 1.557, bem como nos casos de coação, é o cônjuge enganado. Vindo a falecer, todavia, no curso da ação, seus herdeiros são parte legítima para requerer a substituição processual. O art. 1.559, primeira parte, prevê a legitimidade do cônjuge que incorreu em erro, sem referir-se à substituição

processual, reconhecida por acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça.16 Antes da análise dos incisos do art. 1.557 é necessário tomar-se conhecimento, desde já, do disposto na segunda parte do art. 1.559, o qual descaracteriza as causas de anulação, previstas nos incisos I e II do art. 1.557, quando houver coabitação, após a ciência do vício. Tais incisos se referem, respectivamente, à anulação em virtude de identidade, honra e boa fama e de ignorância a seguir. de crime, anterior ao casamento, hipóteses examinadas 65.2. Identid ade , ho nra e bo a fa m a O art. 1.557, inciso I, prevê a anulabilidade do casamento contraído sob erro essencial quanto à identidade, honra e boa fama do outro cônjuge, acrescentando que o vício de vontade há de ser de tal modo importante, que o seu conhecimento torne a vida conjugal insuportável. A doutrina considera a identidade física e a identidade civil. A primeira refere-se à individualidade da pessoa: casa-se com “A”social pensando tratarà -se de “B”. Ae segunda, também denominada , refere-se personalidade ao caráter da pessoa que, após o casamento, revela qualidades bem diversas das anteriormente exteriorizadas. A pessoa, por exemplo, antes tranquila, educada, respeitosa, mostra-se irascível, violenta, intratável, tornando impossível a comunhão de vida. 17 O Código Civil italiano, pelo art. 122, considerava erro apenas o que incide sobre a identidade da pessoa. Neste caso, a chamada identidade civil ou social supriria a falta de previsão dos elementos honra eboa fama, previstos em nosso ordenamento. Aliás, a rigor, há uma conceitos troque entre oa identidade civil, honra e boasobreposição fama, e, casodeo requerente enquadramento de seu caso por outra causa, não haverá prejuízo para o conhecimento da ação, resposta do réu e julgamento. No entanto, posteriormente o art. 122 foi modificado, passando a considerar a “qualità personali dell’altro coniuge” e especificando cinco hipóteses.18 A condição de o erro tornar insuportável a vida em comum demanda dois tipos de análise: a) a verificação, em concreto, da provocação de tal efeito na pessoa do cônjuge que errou, pois,

dependendo do grau de tolerância por ela revelado, o conhecimento do erro pode não configurar a insuportabilidade; b) além de tal efeito é preciso que os fatos que se tornaram conhecidos se revistam de tal gravidade que, à vista da pessoa comum, de sensibilidade mediana, causem aquele efeito. Quanto à identidade física, desnecessária a exigência suplementar de insuportabilidade da vida em comum, para justificar pleito anulatório, pois aafinidade mesma deve ser presumida. A união peloo matrimônio pressupõe espiritual, sentimento recíproco, desejo de uma vida em comum, daí ser um ato intuitu personae, insuscetível de sub-rogação pessoal. A probabilidade de ocorrer, na prática, um erro quanto à identidade física do outro cônjuge é remotíssima, cabível apenas na literatura, cinema, teatro, teledramaturgia. Historicamente, há o exemplo bíblico: Jacob esposa Lia, mas pretendendo casar-se com Rachel. Entre nós, Ferreira Coelho registra um episódio em que, feito o pedido de casamento e aceito, os pais impediram o encontro noivos, seguindo costume da. época, expresso no aforismo: dos Chegando atrasado “moça pedida, moçaoescondida” ao ato da cerimônia, o varão encontrou a noiva coberta de véu. Somente após o ato, já fora do recinto da igreja, foi que o homem enganado tomou conhecimento do erro a que foi induzido. 19 Atualmente, em que o casamento não se resume à cerimônia religiosa, tal equívoco seria mais difícil de ocorrer. Negócio jurídico solene, o erro teria de passar incólume nas formalidades que antecedem o casamento: processo de habilitação e ato de celebração, com a circunstância de que as testemunhas são presenciais, os convidados cerimônia. Tãoa vida incrível, também, é a afora suposição de que, tendoà havido tal erro, em comum não se torne insuportável. E se isto acontecer, não se anula o casamento. O cônjuge enganado se conforma e vai viver uma aventura que, dada a ilogicidade da vida, pode dar certo, constituir família e ser feliz! A fase que antecede o casamento, conhecida como namoro, é para o conhecimento mútuo, a fim de se apurarem as afinidades e convergência de almas, indispensáveis ao consórcio que se pretende definitivo e de amplos efeitos na vida de cada qual, no

de seus familiares e da eventual prole. Não obstante a convivência, maior ou menor, nessa etapa pré-nupcial nem sempre os futuros cônjuges obtêm o conhecimento suficiente e verdadeiro sobre o outro. É possível que, ao se casarem, um deles ignore ou incida em erro, espontaneamente ou por induzimento, quanto à identidade civil, honra e boa fama do consorte. Caso a descoberta do erro cause um impacto tal na vida do cônjuge que 20 errou, tornando impossível a convivência, o casamento será anulável. O papel dos tribunais é relevante na indicação de exemplos que se encaixem no trinômio identidade civil,honra e boa fama.Os repertórios de jurisprudência contêm numerosas referências, mais os do passado, dado que atualmente, após o advento do divórcio, é raro o ajuizamento de pleitos anulatórios. Sem a experiência dos casos concretos torna-se difícil o delineamento fático das hipóteses ora consideradas. Ao iniciar a abordagem do tema, Clóvis Beviláqua declarou: “A matéria deste

artigo (219 Código 1916; 1.557, mostrando-se do Código de a2002) tem sugerido as do mais vivasdecontrovérsias, doutrina um tanto perplexa para assentar, definitivamente, o que seja erro essencial quanto à pessoa, na celebração do casamento.” Honra e boa fama se distinguem ontologicamente. Pode-se considerar que a segunda é uma consequência da primeira. Pessoa honrada é a que se orienta na vida de acordo com os ditames da moral e dos bons costumes. Perante a sociedade passa a gozar de boa fama, que é o conceito de que a pessoa desfruta no meio social, quando segue aqueles princípios. Quem afronta a lei e as 21

noções de bem que dimanam da ordem dassua coisas e dasé convenções sociais pratica desvio de natural conduta, honra comprometida e a sua fama, ou conceito social, se torna negativa. Passa a ser pessoa malfalada, de má fama. Entendemos que o fundamental é a honra, pois do mau comportamento nasce a má fama. Se após o casamento o cônjuge descobre que o seu consorte goza de má fama, reveladora de má índole, sendo de tal forma comprometedora de sua honra e prejudicial à vida em comum, haverá de recolher a prova necessária e ajuizar a ação.

Entendemos, porém, que não lhe bastará a prova da má fama isoladamente, mas ainda dos fatos que a desencadearam, pois teoricamente a má fama pode ser injusta, não consentânea com a realidade de uma vida. Se decorrência de meros boatos, o pedido de anulação não haverá de ser acatado, ainda que o conhecimento da má fama tenha abalado o casamento, tornando insuportável a vida em comum. Por outro lado, cabe ao juiz aferir o grau de comprometimento honra do pois simples deslizes de menor da gravidade nãocônjuge seriam imputado, causa suficiente para a 22 anulação. Nossos tribunais já decidiram que não possui potencial de erro essencial, capaz de levar à nulidade, a descoberta de que o outro cônjuge: a) é fumante; b) professa religião distinta; c) possui o hábito de bebidas alcoólicas; d) é pessoa nervosa; e) foi divorciado e não solteiro como alegara; f) não possui curso superior; g) não exerce determinada profissão. Já se reconheceu o erro essencial nos casos em que um dos cônjuges: a) viveu em concubinato anteriormente eseja possui filho(cyncedus com outra pessoa; b) revela homossexualidade, ativa ) ou passiva (pathiens); c) possuiu amante; d) praticou adultério em casamento anterior; e) recusou-se ao debitum conjugale após o casamento; f) é ladrão contumaz; g) é pessoa mentirosa, que se fazia passar por militar, ostentando documento falso. Esta é pequena mostra de centenas de situações consideradas em juízo. Há fatos que dividem as opiniões, como o de se pertencer à religião diversa, ser nacional de outro país, negar-se logo após ao casamento a manter relações sexuais. Neste último caso, como noticia Arnoldo Wald, há interpretações que reconhecem a configuração de erro 23 a essencial quanto à pessoa e há os que consideram injúria grave, qual autoriza a separação judicial (art. 1.573, III, CC). 65.3. Prátic a de c rim e ant erio r ao casamento Não é qualquer crime que, descoberto após o enlace matrimonial, enseja o pedido de anulação. É preciso que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum. Não há como se elencar todas as práticas que se enquadrem na previsão do inciso 24

II, pois o fato pode se caracterizar tanto pela modalidade delituosa quanto pelas circunstâncias em que se efetivou e até mesmo pela sensibilidade do cônjuge que errou. O crime pode ser afiançável ou não, diferentemente do Código de 1916, que admitia a anulação apenas quando inafiançáveis. Há tipos penais que repugnam à generalidade das pessoas, como os relacionados à vida, à liberdade sexual – estupro, atentado violento ao pudor,osentre outroslatrocínio. –, alguns Nestes crimes contra patrimônio, notadamente de furto, todos, oa reprovabilidade social é intensa e justifica plenamente os efeitos anulatórios. Há modalidades delituosas que a sociedade tolera e não chegam a comprometer a honra e boa fama de seu autor, como as de lesões corporais leves praticadas no trânsito, abandono de cargo público, tráfico de influência. O art. 219, inciso II, do Código Beviláqua, que tratava desta causa, incluía a expressão: “definitivamente julgado por sentença condenatória”.O legislador de 2002 não reproduziu a observação, esta dado se encontra implícita estreme de pois dúvida, o princípio de no queenunciado “ninguém legal, será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, enunciado no art. 5º, inciso LVII, da Lei Maior. Para o eminente jurista Eduardo de Oliveira Leite a hipótese legal alcança, também, os casos em que não houve condenação criminal.25Em igual sentido a opinião de Carlos Roberto Gonçalves, para quem o cônjuge enganado pode provar o delito no curso da ação anulatória.26Não nos parece praticável a hipótese, especialmente em se tratando de crime doloso contra a vida, quando em instância criminal o fato é julgado tribunalo do júri. A dualidade é inconcebível: para efeitos pelo criminais, tribunal do júri; para fins matrimoniais, o juízo singular. Como se não bastasse, ao advogado do júri não seria dado reservar a sua estratégia de defesa, para o momento de sua fala, pois no cível as razões do réu são formuladas na contestação, que integra a primeira fase processual, denominada postulatória. Na hipótese de o fato ter sido praticado pelo cônjuge enquanto incapaz penalmente, não ocorre a incidência do inciso analisado, mas o cônjuge enganado pode pleitear a anulação, segundo Sílvio

de Salvo Venosa, com fundamento em erro essencial quanto à honra e boa fama.27 Se o cônjuge ignora uma acusação que pairou contra o seu consorte, anteriormente ao casamento, mas culminou com absolvição, não se tem causa eficiente para a anulação, embora o conhecimento a posterioriprovoque um certo desconforto e às vezes até desconfiança. A prática pode suscitar um problema dos mais graves: o cônjuge que o seue consorte processo criminal por descobre fato repugnante ocorridoresponde antes doa casamento. Dependendo das circunstâncias, será injusto impor ao cônjuge enganado o dever de coabitação, se o consorte por qualquer motivo não estiver preso. É que, às vezes, as provas são tão robustas, inclusive com ato de confissão, que a convivência sob o mesmo teto exige forças sobre-humanas. Situações como esta, os cônjuges tendem a se acertar consensualmente, mas caso o cônjuge enganado não logre um acordo satisfatório poderá requerer medida cautelar, quando nada para o seu próprio afastamento do provavelmente lar, enquantonãoperdure o concordar feito. Ocom homoa legalista haverá de juridicus solução, todavia não é sequer razoável que se imponha tão grande sacrifício ao cônjuge. 65.4. Co n d ições fís ic as O inciso III do art. 1.557 prevê duas outras hipóteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, ambas implicando ignorância antes do casamento. A primeira consiste em “defeito físico irremediável”, enquanto a segunda concerne à “moléstia

grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência”.

65.4.1.De fe it o fís ic o ir rem ed iáv el A hipótese em tela alcança dois tipos de defeitos, ambos irremediáveis: o que provoca repugnância e o que impede a realização dos fins do casamento. Irremediável é o defeito definitivo, insuscetível de remoção por tratamento clínico ou cirúrgico. Dependendo das condições corporais do cônjuge enganado, o erro pode não ser essencial, como na senilidade

avançada ou na situação de um deficiente físico incapaz de realizar o ato sexual.28 O caso de maior incidência se refere à impotência coeundi, quando o cônjuge varão não consegue a necessária ereção para o ato, embora haja acórdãos isolados que não a consideram causa de anulação.29 É desinfluente o fato de a incapacidade ser genérica, em face de qualquer pessoa, ou em função da esposa. Costuma-se denominar absoluta ao e esta, por relativa. O fundamentalaquela é queporo impotência defeito preexista casamento e seja desconhecido do cônjuge enganado. Se for do conhecimento do consorte, o fato não constitui causa de anulação. 30 Outras anomalias comuns dizem respeito ao gigantismo ou infantilismo do aparelho masculino, ao vaginismo, que são contrações exacerbadas que impedem a penetração ou tornam o coito excessivamente dolorido, o pseudo-hermafroditismo.31 Para efeitos legais, diferença não há entre a impotência derivada de causas orgânicas e a proveniente de causas psíquicas. Impropriamente se achama a segunda de impotência psíquica quando na realidade impotência é sempre física, podendo a sua, causa srcinar-se de fenômenos psíquicos. A coitofobia, que é o medo da cópula, caracteriza-se como causa de anulação, desde que preexistente ao casamento e desconhecida do outro cônjuge ao casar-se. É mais comum entre as mulheres e às vezes decorre do insucesso da primeira relação sexual, seja por fortes dores, hemorragia ou qualquer outro motivo. Nestes casos, não se tem uma causa de anulação, dado que o medo nasce após o casamento e não constitui defeito irremediável. No Direito Canônico a impotência constitui impedimento matrimonial,32 enquanto em nossa legislação, como na argentina, figura tão somente como elemento causal de anulação. Como Antônio César Belluscio analisa, andou certo o legislador, pois evita a exposição pública de um problema íntimo do casal, às vezes do conhecimento do outro cônjuge, que o aceita. 33 Acresce ainda o aspecto da complexa constatação. Na ação de anulação, avulta de importância a prova pericial, calcada nas condições físicas do cônjuge contra o qual se alega,

podendo ser relevante, conforme o caso e circunstâncias, a constatação de eventual virgindade da mulher. Ou seja, quando se alega a impotência masculina o exame na mulher somente será influente caso esta alegue a virgindade como elemento probatório, embora a possibilidade de existência do hímen complacente, que não se rompe com a penetração, dada a sua elasticidade. Com o avanço da ciência e da tecnologia, a irremediabilidade da masculina deve que ser revista, especialmente das impotência drogas de última geração, têm se revelado meio diante eficaz para remover algumas dificuldades à ereção. Há medicamentos que permitem a prática do ato sexual por homens anteriormente condenados à abstenção. Entre os exemplos de defeito físico irremediável, os autores indicam também deformações provocadas por cirurgias, especialmente as sequelas causadas por remoção de seios. Quanto à esterilidade, tanto a masculina quanto a feminina, a doutrina é homogênea no sentido de não reconhecê-la como 34 elemento causal de anulação de casamento. Será dodiferente, todavia, se antes do ato civil ela se tornou conhecida portador da deficiência, que do fato não deu ciência ao futuro consorte. Comprovada a preexistência ao casamento da impotência generandi (masculina) ou concipiendi (feminina), bem como o seu conhecimento pelo portador e ignorância do cônjuge enganado, ter-se-á configurada a cadeia causal da anulação do casamento. A doutrina, porém, refere-se à hipótese de esterilidade voluntária, como a prática de vasectomia, considerando anulável o casamento realizado nestas condições e

com do cônjuge Entendemos que para efeitodesconhecimento de anulação é indiferente sejamulher. a esterilidade espontânea ou não, pois o fundamental é a presença de três elementos: a) esterilidade de um dos cônjuges; b) conhecimento pelo portador, antes do casamento, do fato impeditivo de procriação; c) desconhecimento do fato, anteriormente ao casamento, pelo outro cônjuge. Embora a finalidade do casamento não se esgote na reprodução, pois o fundamental na união é a comunhão de vida, não se pode negar ao futuro consorte informação de tal

importância, pois em seus planos a maternidade ou paternidade pode-se apresentar como projeto essencial. s tia g rav e e t ran s m is s ív el 65.4.2.Mo lé A doença grave, prevista no inciso II do art. 1.557, é apenas a que põe em risco a saúde do consorte ou de sua descendência, pois suscetível de transmissão, seja por contágio ou geneticamente. Observe-se que, ao dispor sobre defeito físico, o inciso refere-se à sua irremediabilidade, sem, todavia, repetir a exigência em relação à moléstia grave e transmissível. Esta pode ser curada por tratamento clínico ou cirúrgico, fato que não exclui a anulabilidade do casamento. O importante, além de tais caracteres, é que a doença seja preexistente e desconhecida do outro cônjuge à época da celebração do casamento. É desinfluente o fato de o portador da moléstia só tomar conhecimento de sua existência já na constância do casamento. Configuram a hipótese legal, entre outras doenças, mal de Hansen (lepra), AIDS, sífilis, tuberculose. Não se enquadram na previsão alegal: a doença de Chagas, a parotidite epidêmica (caxumba), cólera, a difteria, entre outras. A legitimidade para requerer judicialmente a separação, com fundamento em moléstia grave e transmissível, cabe apenas ao cônjuge que ignorou a doença, o qual não perde o direito à anulação caso concorde em coabitar após a descoberta do estado de saúde de seu consorte. São os preceitos do art. 1.559 do Código Civil.

65.4.3.Do en ça m ent al g rav e O Código anterior não previa, expressamente, a doença mental grave como fator de anulabilidade do casamento, mas a doutrina e a jurisprudência assim a consideravam, mediante a interpretação extensiva da expressão defeito físico irremediável, enquadrandoa, pois, na hipótese do então art. 219, inciso III. O Código atual refere-se à preexistência ao matrimônio de doença mental grave, que torne o casamento insuportável ao cônjuge enganado. Exemplo típico é a esquizofrenia, uma das doenças mentais de maior frequência.35

Note-se que a doença mental pode ser causa de nulidade absoluta ou de anulação do casamento. Aquele efeito se verifica quando a doença é de tal natureza que exclua “o necessário discernimento para os atos da vida civil” , como prevê o art. 1.548, inciso I, do Códex. Será motivo de anulação se, embora não privando o seu portador da compreensão das práticas sociais, for nociva à convivência e fator de constrangimento para o cônjuge Fundamental é que isto este seria desconhecesse existênciaenganado. da enfermidade. Faticamente possível ema situações muito especiais, quando praticamente não houve convivência anterior ao casamento. Quando a doença mental grave surge na constância do casamento, pode o consorte pleitear a separação judicial, desde que passados dois anos de sua aparição, seja impossível a vida em comum e a cura improvável. É a dicção do art. 1.572, § 2º, do Código Civil. Somente o cônjuge que ignorou a doença mental do consorte será parte legítima para pleitear a anulação do casamento. A eventual da doença, por de expressa disposiçãocoabitação do art. após 1.559,a descoberta não lhe tira o direito obter judicialmente a anulação.

65.4.4.Co ação Considerada neste estudo não é a vis absoluta (coação física), pois quando esta induz a uma prática não se tem casamento anulável, mas inexistente em razão da ausência de um de seus elementos constitutivos: o consentimento. A hipótese é de coação psicológica (vis compulsiva), que leva o agente a realizar negócio jurídico sob a pressão de vir a sofrer, ou alguém de sua família, mal considerável, atual ou iminente, à vida, à saúde ou à honra. O agente coator pode ser qualquer pessoa e a vítima, um dos cônjuges ou ambos. A coação há de ser a causa determinante do consentimento, vale dizer, não fora a grave ameaça o casamento não se realizaria. A ameaça há de ser injusta, desprovida de qualquer fundamento jurídico. Se o mal acenado configurar exercício regular de um direito, a hipótese não será de coação e, conseguintemente, de anulação de casamento.

No dispositivo que trata da coação moral, o Código Civil português (art. 1.638) equipara à ameaça ilícita a ação de extorquir ao nubente o seu consentimento, mediante promessa de livrá-lo de algum mal fortuito ou causado por alguém. A possibilidade de ocorrer, na prática, um fato desta natureza é igual à de um ato de ameaça grave. A ação de extorquir o consentimento, nos termos do Direito português, não se enquadra em qualquer dispositivo nosso Código,Não daí seria não ser admissível a procedência de pedido de desta natureza. exato aplicar, por analogia, o dispositivo pertinente à coação, dado que o elenco das causas de anulação énumerus clausus, admitindo apenas as interpretações declarativa, extensiva e restritiva, não a integração do Direito mediante os processos de analogia e princípios gerais de Direito. Os negócios jurídicos em geral pressupõem a declaração de vontade livre e espontânea. Os arts. 151 a 155 regulam a matéria, sem alcançar, diretamente, o regime da anulação do casamento, que se subordina aos princípios dos arts. daquelas 1.558 e disposições 1.559. Tal especificidade não exclui alguma influência na interpretação dos casos conjugais, como a do art. 152. Tanto é certo que há dois estatutos distintos que o legislador previu, para os negócios jurídicos em geral, o receio de dano aos bens, hipótese não considerada para efeito de anulação de casamento. Além disto, para os atos negociais, o alvo da ameaça pode ser uma pessoa não pertencente à família, caso em que ao juiz caberá apurar as peculiaridades do caso concreto, especialmente para constatar se o agente emitiu o consentimento sob o efeito da pressão Parapelo os legislador. fins de anulação de casamento, tal hipótese psicológica. não foi prevista Ao se avaliar o nível de gravidade, não se leva em conta o impacto que a ameaça provoca no homem médio, ou seja, como as pessoas de um modo geral reagem à situação análoga. O importante a ser considerado é o impacto que a ameaça causou à pessoa concretamente, dada a sua sensibilidade e ao modo como reage ao estado de perigo em geral. O art. 152 do Código Civil, que dispõe sobre a coação como vícios dos negócios jurídicos em geral, constitui valiosa orientação para o julgador: “No apreciar a

coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.”É indispensável que o cônjuge, ao dar o seu consentimento, se encontrasse incapaz de resistir à pressão. Consoante a doutrina e a jurisprudência, simples temor reverencial não constitui motivo de anulabilidade, pois não vicia o consentimento. 36

Ao cônjuge diz coacto do incumbe provar a vis foi o que fatorsedeterminante casamento. Tal que princípio compulsiva não é especial, mas aplicável no campo da prova em geral. No entanto, o legislador português entendeu necessário afirmar, pelo art. 1.634, a presunção de que a declaração de vontade foi emitida sem os vícios de erro ou coação. Se o cônjuge coacto, extinta a pressão a que esteve exposto no ato do casamento, concordar na coabitação, perderá o direito de postular a anulação do ato civil. Parte legítima para requerer a ação anulatória é apenas o cônjuge coacto, nos termos do disposto no art. 1.559 da Lei Civil.

66.DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR De acordo com as diversas causas de anulação, variam os prazos para ingresso em juízo. O art. 1.560, com seus incisos e parágrafos, dispõe a respeito. 66.1. Do inc apaz de co ns entir ou m anife star, inequ ivo cam ente, a su a vo ntade ( art igo s e 1.560 , I) embora não seja portador de Esta1.550, é a IV, hipótese de quem, doença mental, revela-se incapaz no momento em que emite formalmente o consentimento. O prazo decadencial é de cento e oitenta dias, contado da celebração. 66.2. Nub ente s em id ade n úb il (a rtig os 1.55 0, I, e 1.560, § 1º) Para os que se casaram sem atingir dezesseis anos, o prazo para anulação é, também, de cento e oitenta dias. Para o

ajuizamento da ação pelo menor, o prazo é contado de quando completar dezesseis anos; quanto aos representantes legais ou ascendentes, a partir do dia do casamento. 66.3. Men o r em id ad e n úb il, não aut o rizad o a c asar -s e (arti g o 1.5 55) Para esta hipótese, o prazo é de cento e oitenta dias, que se conta: a) para o nubente, do dia em que cessar a sua incapacidade; b) para os representantes legais, do dia do casamento. 66.4. In co m p etên c ia d a auto rid ade c elebr ant e ( arti g o s 1.550 e 1 .560, II) A Lei Civil prevê, para este caso, o prazo de dois anos, contado da celebração. 66.5. Err o essencial na

s m od alida des do

1.557 , incserá is o sdeI atrês IV anos, ( artig contado o 1.560do , III) O artig prazo odecadencial dia do casamento, para as hipóteses já analisadas e aqui simplesmente lembradas: a) erro essencial quanto à identidade, honra e boa fama, que, ao ser conhecido pelo cônjuge enganado, torna para ele insuportável a vida em comum; b) ignorância de crime, anterior ao casamento, que, descoberto, torna a vida em comum insuportável para o cônjuge enganado; c) ignorância, antes do casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúdededodoença consorte ou degrave, sua prole; d) ignorância, do casamento, mental que torne a vida emantes comum insuportável para o cônjuge enganado. 66.6. Co ação (ar tig o s 1.55 8 e 1 .56 0, IV) Se o vício de consentimento for provocado por coação, será de quatro anos o prazo para requerer a anulação, contado da celebração do casamento.

66.7. Ca samento p or p rocurador d es c o n s ti tu íd o (arti g o s 1.550, V, e 1.5 60, § 2º) Para a hipótese de o procurador, desconhecendo a revogação do mandato, realizar o casamento, o interessado terá o prazo de cento e oitenta dias para propor a ação correspondente. Tal prazo se conta do dia em que o mandante tomou conhecimento da realização do matrimônio. Como o art. 1.550, parágrafo único, equipara a invalidade do mandato, judicialmente decretada, à revogação, era de se esperar que o legislador dispusesse, também, sobre a contagem do prazo de decadência para esta outra hipótese. Entendemos que deva ser contado a partir do trânsito em julgado da sentença.

67.INOBSERVÂNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS No estudoverificamos dos impedimentos das causastutelam suspensivas do casamento, que os e primeiros valores fundamentais para os nubentes e para a sociedade, enquanto os últimos protegem interesses particulares e de menor significado social. Daí que a inobservância dos impedimentos é mais grave e leva à invalidade do consórcio, enquanto a das causas suspensivas não obsta a celebração, apenas impõe sanções. A restrição imposta aos casamentos submetidos a causas suspensivas visa à proteção patrimonial de terceiros ou a evitar a indefinição da paternidade (turbatio sanguinis). Sobnos rubrica própria, causas estão discriminadas numerus quatro incisosas do art. 1.523. No Código anterior, clausus compunham os incisos XIII a XVI do art. 183, ao lado dos impedimentos absolutos (I a VIII) e dos impedimentos relativos (IX a XII). A doutrina as tratava por impedimentos impedientes ouproibitivos. Os atos civis realizados com afronta às causas suspensivas eram denominados casamentos irregulares. Como a própria nomenclatura esclarece, as causas suspensivas, quando inobservadas, levam ao adiamento ou suspensão do ato civil, até que os nubentes atendam às exigências

legais. Para tanto, a causa deve ser arguida por pessoa autorizada entre as referidas no art. 1.524 da Lei Civil. A sanção prevista para os casamentos realizados ao arrepio das restrições legais, em sua generalidade, é a adoção automática do regime de separação de bens, consoante a previsão do art. 1.641, I, do Código Civil, comunicando-se, todavia, os bens adquiridos na constância do casamento ( aquestos), consoante a previsão da Súmula 377 doouSupremo Tribunalantes Federal. Tratandose de casamento de viúvo viúva, celebrado da partilha de bens entre herdeiros, havendo filhos do leito anterior, estes terão direito, na forma do art. 1.489, II, à hipoteca sobre os imóveis do ascendente sobrevivo. Os interessados podem requerer a inaplicação das causas suspensivas, desde que a requeiram ao juiz, demonstrando a inexistência de qualquer prejuízo patrimonial para terceiros ou o risco da turbatio sanguinis. Natural o pleito e o seu deferimento, pois cada restrição legal se justifica como fórmula de proteção e desde que não haja risco a tutela torna-se desnecessária, irracional.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Como já vimos, no casamento nulo ocorre transgressão de norma de ordem pública, enquanto que o anulável padece de vício sanável pelos cônjuges. A anulação é algo que diz respeito apenas aos interesses dos cônjuges. As causas são as arroladas no art. 1.550 do Código Civil; o elenco é, pois, numerus clausus. Não cabe, assim, o apontamento de outras causas recorrendo-se à analogia ou aos princípios de Direito. A sentença que anula o ato possui gerais efeito retroativo, excetuada a hipótese de casamento putativo. ■Dolo. Este vício somente é causa de anulação em matéria de casamento quando um dos nubentes induz o outro ao erro sobre a sua pessoa. ■Defe ito d e idade. Ao completar dezoito anos, a pessoa natural se torna plenamente capaz para os atos da vida civil, inclusive para efeitos matrimoniais. Aos dezesseis anos, todavia, com o consentimento do representante

legal ou suprimento judicial, pode convolar núpcias. Se o casamento foi realizado antes da idade mínima, ao arrepio da lei, pode ser anulado. O cônjuge que deu causa à anulabilidade pode, entretanto, ratificar o ato ao atingir dezoito anos. O casamento convalida-se, também, com o prazo decadencial. Não é anulável o casamento realizado com defeito de idade se dele resulta ■Falta gravidez. d e au to rização d o rep res ent an te leg al. Se o casamento for celebrado nesta condição e sem suprimento judicial poderá ser anulado, mediante ação ajuizada no prazo de cento e oitenta dias. Início da contagem: a) para a ação movida pelo cônjuge com idade insuficiente, a partir do momento em que completar dezoito anos; b) para a ação de iniciativa do representante legal de quem provocou a anulabilidade, a contagem será do dia em que o ato se realizou; c) da data do falecimento cônjuge que dependia de autorização, quando odo autor da ação for herdeiro necessário. ■Inc apacidade para o co ns entim ento. A hipótese ora considerada não é de portador de enfermidade mental, mas de quem não se encontrava em condições de expressar a sua vontade real devido a algum fato transitório, como o de embriaguez. O ato, entretanto, pode ser ratificado. ■Casam ento po r p ro cu rado r d estitu ído . Embora pudesse ter considerado o ato, assim praticado, como casamento inexistente, o legislador pátrio optou por enquadrá-lo como negócio jurídico anulável. A ação anulatória somente poderá ser ajuizada por quem havia passado procuração. ■Inc om petên cia d o c elebran te. Apenas quando a incompetência do celebrante for em razão da matéria é que o casamento se apresenta inválido. Se o celebrante, apesar de ser juiz de paz, não possuía competência em razão do lugar, o casamento não se caracteriza como

anulável se os noivos desconheciam tal fato. Em matéria de incompetência do celebrante, prevalece o princípio da aparência. ■Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.Erro, nesta perspectiva, é a não correspondência entre a noção de um dos nubentes de um ou de alguns dados essenciais sobre o caráter ou a vida do outro e ainvalidade não correspondência realidade. São nubente motivos de do casamentoà apenas os catalogados no art. 1.557 do Código Civil, cujo elenco é numerus clausus. O erro independe de má-fé do outro cônjuge e somente se caracteriza como causa de anulação quando o conhecimento da realidade tornar insuportável a vida em comum. Parte legítima para a propositura da ação é o cônjuge que errou, mas, uma vez ajuizada a ação, a sua morte permite que os herdeiros deem continuidade ao feito. Iden tidade, ho nra e boa fama: Identidade: o erro, nesta modalidade, consiste em casar com uma pessoa pensando tratar-se

de outra. Honra e boa fama: neste item, o desconhecimento diz respeito à conduta do consorte e ao conceito de que desfruta socialmente. Para que se caracterize como causa de anulação é preciso que os motivos desestabilizem uma pessoa de sensibilidade mediana. Exemplo: após o casamento, um dos cônjuges descobre que o outro participava como ator ou atriz em filme pornô ou era pessoa de programa. Pr átic a d e crime casamento: Em primeiro lugar, é precisoanterior que oaofato imputado tenha sido considerado

crime em decisão transitada em julgado. Em segundo lugar, é essencial que a conduta criminosa seja daquelas que agridem o senso moral das pessoas em geral, como o estupro, o roubo, o homicídio, entre outros. Co n d ições fís ic as : Defeito físico irremediável: o defeito físico que autoriza a anulação é o irreversível, seja por tratamento ou por cirurgia. O defeito deve ser de tal ordem que prejudique as relações inerentes ao casamento, como

seria a hipótese de o varão ser portador de impotência coeundi ou instrumental. Este fato não pode constituir motivo de anulação se o varão for pessoa idosa, quando seria de se presumir tal incapacidade. Moléstia grave e transmissível: a doença há de ser anterior ao casamento, desconhecida do outro consorte e capaz de colocar em risco a sua saúde. Entre tais lepra, aAIDS, sífilis, étuberculose. Partedoenças, legítima citam-se: para requerer anulação o cônjuge enganado. Doença mental grave: caracterizada tal doença, a vida em comum se revela insuportável, fato que justifica o pedido de anulação por iniciativa do outro cônjuge. Coação:a causa em análise não é a força bruta, mas a psicológica, vis compulsiva, quando o agente é pressionado à prática de um negócio jurídico sob ameaça de sofrer um mal. A ameaça há de ser injusta e determinante. Ao apreciar a gravidade da ameaça nãosofreu se considera homem pessoa que a ameaça. oA este cabemédio, a prova.mas a ■Decad ên cia d o di reito d e anu lar .Os prazos se diversificam de acordo com as particularidades da causa de anulação, conforme prescreve o art. 1.560 do Código Civil. ■Inobservância de causas suspensivas. Uma vez suscitada uma causa suspensiva por quem possui legitimidade para tanto, o casamento deve ser suspenso. A sanção para os nubentes, em caso de descumprimento da lei, é a adoção automática do regime de separação de bens, comunicando-se os adquiridos na constância do consórcio. No casamento de pessoa viúva, há a prescrição do art. 1.489, II, do Código Civil. ___________ Anulação do Casamento – Erro Essencial, 2ª ed., São Paulo, Sugestões Literárias S.A., 1968, p. 26. 2Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo I, 1957, §§ 791 e segs. 1

Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. 5, § 392, p. 141; Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 145. 4Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., vol. IV, p. 194. 5Op. cit., § 10.1, p. 161. 6Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 392, p. 150; Carlos Roberto Gonçalves,op. cit., vol. VI, p. 161. 7Sobre pagamento putativo, v. o vol. 2, § 87.4, deste Curso de Direito Civil, dedicado às Obrigações. 8Op. cit., § 7.5, p. 104. 3

Commentario al Diritto Italiano della Famiglia , obra dirigida por Giorgio Cian et alii, ed. cit., tomo 2º, p. 221. 10Sobre a teoria do erro, v. o vol. I, § 134, deste Curso de Direito Civil . 11Cf.Gérard Durozi e André Roussel, Dicionário de Filosofia , 1ª ed., Campinas, Papirus, 1993, p. 159. 12Como afirmam Japiassu e Marcondes, “... o erro descoberto nos leva a procurar uma solução melhor: a verdade científica pressupõe, de direito, um ‘erro retificado’ (Bachelard)...” Hilton Japiassu e Danilo Marcondes,Dicionário Básico de Filosofia , 1ª ed., Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1990, p. 84. 13Sobre a distinção, v. o vol. 1, § 134.1, deste Curso de Direito Civil. 14Op. cit., tomo 1, § 411, p. 231. 9

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Código Civil, 1ª ed., Salvador, V. em Orlando Gomes, A Reforma Publicações da Universidade da Bahia,do 1965, p. 146. 16REsp. nº 41756/MT, 3ª Turma, rel. Min. Costa Leite: “ Civil. Ação de anulação de casamento. Erro essencial. Legitimidade. Substituição processual. A intransmissibilidade que deriva da norma do art. 220 do Código Civil (art. 1.559, 2ª parte, CC de 2002) diz apenas com a legitimidade para a propositura da ação, não impedindo o seu prosseguimento por parte dos herdeiros. Em caso de morte, opera-se a substituição processual, na forma do art. 43 do CPC... ” J. em 13.10.1998, pub. em 30.11.1998, DJ, p. 149. 17TJRS, 7ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 598251346, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Anulação do casamento. Erro Essencial. Separação Judicial Litigiosa. O erro essencial, como pressuposto da anulatória, deve ser de tal ordem que,insuportabilidade se conhecido antes estas não realizadas. A mera da das vidanúpcias, em comum, sem seriam prova eficiente de fator que diga com a identidade civil ou a conduta moral, não se presta para o reconhecimento do erro, debitado, no caso concreto, mas à deterioração do afeto do casal e à decepção recíproca entre os conviventes. Apelação improvida.” J. em 28.10.1998, consulta ao site do TJRS em 13.09.2005. 18Na síntese de Massimo Bianca, eis o teor dos incisos correspondentes: “1) esistenza di una malattia o anomalia che impediscono lo svolgimento della vita coniugale; 2) esistenza di una condanna per reato non colposo alla reclusione non inferiore a 5 anni; 3) dichiarazione di delinquenza abituale o professionale; 4) condanna alla reclusione non inferiore a 2 anni per reati concernenti la prostituzione; 5) gravidanza della moglie anteriore al matrimonio causata da un terzo.”

Apud Lourenço Mário Prunes, op. cit., p. 12. REsp. nº 86405/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Casamento. Anulação. Erro Essencial. Imprudência. A mulher que aceita contrair casamento após quatro ou cinco meses de namoro, ainda que não tenha tido perfeitas condições para conhecer as circunstâncias que depois tornaram insuportável a vida em comum, não está inibida de promover com êxito a ação de anulação do casamento, por erro essencial. Arts. 218 e 219, I, do CC (arts. 1.556 e 1.557, I, do CC de 2002). Recurso conhecido e provido.”J. em 10.09.1996, pub. em 14.10.1996, DJ, p. 39012. 21Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 68. 22REsp. nº 134690/PR, STJ, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Casamento. Anulação. Erro Essencial. Honra e Boa Fama. Não se decreta a anulação do casamento com base no art. 219, I, segunda parte do Código Civil (art. 1.557, I, CC de 2002), apenas porque o noivo assumiu compromissos comerciais acima de suas posses, registrando dívidas vencidas com fornecedores e outros credores. Tendo as instâncias ordinárias admitido que a noiva sabia da situação econômica do réu, com cinco anos de namoro e noivado para conhecer a sua personalidade, e sendo ela de formação superior, ficam faltando os pressupostos para que se reconheça erro essencial a respeito da pessoa do cônjuge, sua honra e boa fama. Recurso não conhecido.” J. em 21.09.2000, pub. em 30.10.2000, DJ, p. 160. 23Op. cit., § 24, p. 66. 24Na Comarca de Juiz de Fora, logo ao início de nossa carreira profissional, com banca também na área criminal, exercemos o patrocínio da causa de uma mulher, cujo marido, na véspera do casamento, praticara o crime de latrocínio, a fim de obter recursos para o custeio da lua de mel. Poucos dias após o consórcio, a autoria do delito foi descoberta, fato que alcançou comoção social e repercussão na mídia. Preso e condenado, o réu foi cumprir a pena na penitenciária de Neves, em Belo Horizonte. Gente simples, a mulher interessou-se pela anulação do casamento, mas o prazo prescricional de dois anos fora perdido, segundo informações da interessada, por desídia de anterior patrono. Estando o condenado sob o regime de liberdade condicional, efetivou-se a separação consensual após treze anos do casamento e de separação de fato, já quando a mulher vivia em concubinato. O fato se enquadra limpidamente na hipótese legal. 25Op. cit., § 7.5, p. 107. Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, exige-se “a condenação no juízo criminal, não bastando a mera acusação ou abertura de inquérito”. Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 392, p. 144. 26Op. cit., vol. VI, p. 152. 27Op. cit., vol. VI, § 6.4.4, p. 139. 28TJRJ, 1ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 2004.001.34277, rel. Des. Maria Augusta Vaz: “Casamento. Anulação. Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. Impotência coeundi. Ação de anulação de casamento. Erro essencial quanto à pessoa. Alegação de impotência coeundi do cônjuge varão que, à época da celebração do casamento, já apresentava idade 19 20

bastante avançada. Afirmação de virilidade e promessa de prole por parte do varão não comprovados nos autos. Depoimentos pessoais das partes demonstrando, desde antes do matrimônio, o total desinteresse do varão em manter relações sexuais com a virago. Erro que, se houve, é inescusável, visto que todas as circunstâncias estavam a apontar a inaptidão do varão em manter relacionamentos íntimos. Hábitos e modo de ser compatíveis com pessoa de idade. Sentença que se mantém. ” J. em 03.05.2005, consulta ao site do TJRJ em 15.09.2005. 29TJRS, 7ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 70000314047, relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:“Casamento. Anulação. Não dá ensejo ao pedido de anulação de casamento a alegada impotência coeundi.Proposta a ação depois de mais de um ano e meio de vida em comum, não se pode ter por configurado erro sobre a pessoa. Contatos sexuais. Apelo desprovido, por maioria.” Em seu voto pela não invalidação do casamento, a Des. Maria Berenice Dias sustentou: “... Ao depois, há que atentar em que não é a mantença de contatos sexuais que consuma o casamento. Esse existe a partir de sua celebração, já que se prova pela certidão expedida, conforme art. 202 do CC. Desimporta para sua higidez a existência ou não de uma vida sexual, sendo que a eventual impotência do varão não nulifica o casamento nem o torna anulável, pois o art. 183 do CC (art. 1.521, CC 2002), que elenca os impedimentos para casar, não aponta a falta de virilidade como impedimento para o casamento.” J. em 29.03.2000, consulta ao site da Des. Maria Berenice

Dias –www.mariaberenice.com.br 23.09.2005. 30TJRJ, 17ª Câm. Cível, Ap. Cível– em nº 2004.001.08192, rel. Des. Fabrício Bandeira Filho: “Casamento. Anulação de casamento. Erro essencial. Art. 1.557, inciso I, do Código Civil. Alegada impotência do marido. Fato não comprovado, mas de qualquer forma, se verdadeiro, não desconhecido da mulher antes do casamento, conforme suas próprias declarações. Requisito da ignorância anterior de fato que determine a insuportabilidade da vida em comum, relacionado com a identidade, honra ou boa fama de um dos cônjuges, não atendido. Improcedência do pedido inicial. Sentença confirmada.” J. em 05.05.2004, consulta aosite do TJRJ em 15.09.2005. 31Pesquisas científicas revelam que, em sua grande parte, os casos arrolados como hermafroditismo ouhermafrodismo configuram, em realidade, pseudo-hermafroditismo . O verdadeiro hermafroditismo se caracterizaria quando as genitaisfatopertencentes os sexos se encontrassem emglândulas uma só pessoa, este que nãoaseambos constata na prática. Segundo Flamínio Fávero, no pseudo-hermafroditismo a dubiedade de sexos ocorre apenas em relação aos órgãos externos. Denomina-se androginoideo homem que se apresenta externamente como sendo do sexo feminino e ginandroide , a situação inversa. Medicina Legal, 6ª ed., São Paulo, Livraria Martins Editora, 1958, 2º vol., p. 188. 32No Capítulo Dos Impedimentos Dirimentes em Especial , diz o cân. 1.084 2: “§ 1. A impotência para copular, antecedente e perpétua, absoluta ou relativa, por parte do homem ou da mulher, dirime o matrimônio por sua própria natureza. § 2. Se o impedimento de impotência for duvidoso, por dúvida, quer de direito, quer de fato, não se deve impedir o matrimônio nem, permanecendo a dúvida, declará-lo nulo. § 3. A esterilidade não proíbe nem dirime o matrimônio, salvo a prescrição do cân. 1.098 .”

Op. cit., § 163, p. 292. É neste sentido a conclusão de Vicente Faria de Coelho: “Frente ao nosso direito, só a impotência coeundi, a que impossibilita o coito, a que constitui a fase humana do ato de procriar, produz a anulação do casamento.” Nulidade e Anulação do Casament o, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1952, § 106, p. 258. 35Em relação ao Código revogado, o atual inovou em dois pontos: ao explicitar a doença mental grave e ao não reproduzir o inciso IV do art. 219, que previa “o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”. Esta última hipótese já estava em descompasso com a evolução dos costumes e também com o princípio da igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, garantida pela Constituição da República. Como a prática sexual masculina, anterior ao casamento, não constituía causa de anulação, a feminina igualmente já não podia constituir-se. A restrição configurava uma discriminação, que atentava à liberdade sexual da mulher. 36Eis os termos em que, no Código Civil peruano, a coação constitui causa de anulação de casamento: “Artículo 277. Es anulable el matrimonio: ... 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio.” 33 34

CASAMENTO PUTATIVO Sumário: 68. Conceito. 69. Origem. 70. Efeitos Práticos.

68.CONCEITO Ainda que os nubentes tenham contraído de má-fé o casamento, seja este nulo ou anulável, produzirá sempre efeitos em relação aos filhos. Se um deles casou-se de boa-fé, somente em relação a ele o casamento surtirá efeitos até à sentença. Se os dois se encontravam de boa-fé, em relação a ambos os efeitos perdurarão até à data da sentença. Embora a Lei Civil se refira simplesmente “ao dia da sentença anulatória”, entende a doutrina que se trata do trânsito em julgado. Como se depreende, o princípio “quod nullum est, nullum producit effectum” sofre uma derrogação quando se trata de casamento putativo.1 Relativamente aos filhos, o reconhecimento da putatividade quase não apresenta resultado prático, tendo em vista que, após o advento da Constituição da República, não há qualquer discriminação entre os filhos nascidos de pais casados ou não. Pelo art. 227, § 6º, a Lei Maior equiparou os filhos em geral. O efeito putativo para os filhos se resume à presunção de paternidade, existente no casamento, prevista no art. 1.597 do Diploma Civil. Devido aos efeitos trazidos pelo casamento putativo para o cônjuge de boa-fé e aos filhos, jurisconsultos romanos propuseram para ele a denominação quasi-conjugium. Com acerto, Torquato da Silva Castro Júnior situa o casamento putativo como ficção jurídica.2 Este elemento técnico consiste em aplicar, a uma categoria jurídica, o regulamento jurídico de outra, seja por analogia ou por conveniência de política jurídica. In casu, estende-se ao casamento nulo ou anulável, em relação ao cônjuge de boa-fé e à eventual prole, os

efeitos jurídicos de um casamento válido, até à data da sentença que o invalida.3 O estudo em torno do tema em análise perdeu em muito a sua importância, seja em razão da igualdade de direitos entre os filhos, seja devido ao pouco interesse dos cônjuges em obter judicialmente a nulidade ou anulação de seu casamento, optando pelo divórcio. E o instituto surgiu, em grande parte, para a tutela 4

dos Chama-se interesses putativo dos filhos, o consoante casamentoStolfi. contraído de boa-fé, quando os nubentes desconheciam o impedimento, vício existente ou a incompetência do celebrante, que tornou o casamento nulo ou anulável. Em outras palavras, ignorava-se a causa de invalidade. De acordo com a doutrina, a boa-fé se caracteriza simplesmente com a ignorância, antes do casamento, da causa determinante da invalidade, embora alguns autores já tenham sustentado que não bastava a ignorância, pois o erro devia ser escusável. De acordo com Lacantinerie, os antigos doutores apontavam três condições para configuração do casamento putativo: “Boa-fé dos esposos ou dea um deles, solenidade de celebração do casamento, erro

escusável.” A ignorância pode ser de fato ou de direito. Quanto à prova, tratando-se de ignorância de fato, milita em favor do cônjuge a presunção de boa-fé, mas em relação à ignorância do direito não, dado o dever social de todos conhecê-lo. Se um dos cônjuges alega que o seu consorte estava de má-fé, cumpre-lhe provar tal assertiva, como já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acórdão relatado pelo então desembargador Carlos Alberto 5

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Menezes Como a aputatividade instituída para beneficiar, Direito. não se justificaria imposição defoi outros óbices ao seu aproveitamento concreto. A ignorância pode referir-se a qualquer tipo de impedimento, vício, ou recair sobre a incompetência do celebrante. A putatividade pode beneficiar um ou ambos os cônjuges. A boa-fé de que se fala é a subjetiva, ou seja, o desconhecimento da existência de impedimento, vício ou incompetência do celebrante. O Código Civil dispõe sobre o assunto no art. 1.561 e seus dois parágrafos.7Para que um casamento seja putativo há

duas condições: sentença que o invalida e a boa-fé de pelo menos um dos cônjuges. Qualquer que seja o erro, escusável ou não, haverá o casamento putativo. Como já analisamos, prevalece na doutrina o entendimento de que o casamento inexistente exclui a possibilidade do putativo (v. § 51), tese com a qual não concordamos, pois prejudicaria o cônjuge inocente e os filhos do casal. O argumento que San Tiago Dantas apresenta, contrariamente à admissão putatividade no casamento inexistente, é que não seria da possível haver boa-fé em atos praticados sem consentimento por duas pessoas de igual sexo ou, 8 ainda, sem celebração.Há níveis de desconhecimento ou ignorância para os quais o eminente jurista não chegou a atentar. Se, em lugar do juiz de paz, ao ato comparece o tabelião, que lavra uma escritura intitulada de casamento, ter-se-á casamento inexistente e, ao mesmo tempo, aparência capaz de iludir uma pessoa ignorante. O reconhecimento da boa-fé de um ou de ambos os cônjuges pode ser Não declarada, espontaneamente, pelo pleitearem juiz ema seu decisum. há necessidade de os interessados declaração. É neste sentido a orientação de Caio Mário da Silva Pereira, apoiado na lição dos irmãos Mazeaud.9 A opinião, segundo a qual o cônjuge interessado pode recusar o reconhecimento em seu favor do casamento putativo, é desprovida de razão jurídica, pois se verifica, in casu, a simples constatação de uma realidade. Tal atitude poderia consubstanciar uma renúncia a direitos patrimoniais, implicando eventualmente efeitos nocivos aos credores. Há quemrealizados pretenda sob estender noçãoé de putatividade aos casamentos coaçãoa. Esta a opinião do jurista Galgano, que identifica o casamento putativo, quando houver coação e o fato não for denunciado. A generalidade dos autores não reconhece a hipótese, dado que não configure a boa-fé. 10 No plano de lege ferenda a extensão seria plausível.

69.ORIGEM O casamento putativo se srcinou em torno do séc. XII, no Direito Canônico, o qual, no dizer de Josserand, “suavizou a

severidade dos princípios tradicionais”.A Lei Canônica, acrescenta o eminente civilista: “Fiel à sua tendência subjetiva, tomou em consideração a boa-fé dos esposos ou de um deles, e tem sido seguida nesta via pela lei civil.” Enquanto em Roma os casos de nulidade eram raros, pois reduzido o número de impedimentos, no Direito Canônico eles foram ampliados, redundando em grande frequência das nulidades, fato que 11

preocupou os pontífices e canonistas, induzindo à elaboração do instituto. Torquato da Silva Castro Júnior apresenta uma outra razão para a acolhida da putatividade pelos canonistas: “Sendo o

casamento um sacramento, e sendo o sacramento uma confirmação da fé em Deus, como dizê-lo totalmente nulo diante da crença imaculada de sua verificação. Nasceu a putatividade, assim, para dar importância ao aspecto subjetivo do sacramento.” A orientação do novo Código Civil ratifica a orientação do Código Beviláqua (art. 221) e as disposições do Code 12

(arts.efeitos 201 e 202). A concepção romana era pois Napoléon determinava retroativos à nulidade do diversa, casamento. No Corpus encontram-se referências Juris Civilis isoladas, notadamente protetoras dos filhos (in favorem prolis). Tal fato provocou na doutrina três correntes de entendimento, de acordo com José Carlos Moreira Alves. Para uma, Roma não chegou a conhecer o casamento putativo; para outra, a existência do matrimonium putativumpode ser inferida de algumas disposições esparsas. Além das posições extremas, há uma terceira, onde o próprio romanista Moreira Alves se enquadra e 13

que reconhece apenas a existência do germe da teoria, mas esta 14 não chegara a ser formulada.

70.EFEITOS PRÁTICOS Em relação aos filhos e ao cônjuge de boa-fé, a sentença que nulifica ou anula o casamento produz efeitos ex nunc, respeitando em relação a eles os fatos jurídicos havidos anteriormente. Reconhecida a putatividade, o casamento não deixa de ser nulo ou anulável; apenas os efeitos produzidos serão respeitados em

relação aos filhos e ao cônjuge que desconhecia o impedimento ou o vício existente. Das premissas fixadas na Lei Civil depreendem-se diversos benefícios que alcançam apenas ao cônjuge de boa-fé: direito a alimentos até à sentença; subsistência de herança havida antes da sentença; subsistência das doações recebidas do consorte ou de terceiros em razão do casamento; direito à liquidação dos interesses pecuniários de acordo de com o regime bens adotadoa no casamento. Na comparação Julliot de LadeMorandière, situação do cônjuge de boa-fé torna-se análoga à de pessoa divorciada.15 Lacantinerie também recorre ao instituto do divórcio ao frisar os efeitos do casamento putativo.16 Quanto aos alimentos, até o trânsito em julgado da sentença que invalida o casamento, os cônjuges fazem jus à verba alimentar, independentemente de sua boa ou má-fé. Com o trânsito em julgado, não se cogita em nosso ordenamento de o cônjuge de má-fé devolver os valores recebidos, dado o princípio 17

da irrepetibilidade das pensões alimentícias . Discute-se, doutrinariamente, o prolongamento da percepção de alimentos, após a sentença de invalidade. Embora algumas opiniões e julgados favoráveis, rejeitamos tal entendimento, pois, com o decreto judicial, volvem as partes ao statu quo ante. Como afirma Vicente de Faria Coelho, o casamento putativo é um instituto de equidade; daí entendermos que o benefício trazido para o cônjuge inocente é provisório. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que foi relator o Ministro Nílson Naves, fixou como limite ao direito à percepção de alimentos a sentença de casamento deste Capítulo). A situação nãoinvalidade é análoga do à da separação(v.ounota à do7 divórcio, pois nestas houve consórcio válido. Dentro desta linha de pensamento, destacamos a posição de Eduardo de Oliveira Leite: “O direito a alimentos perdura enquanto subsiste o casamento. A declaração de nulidade faz cessar a obrigação.” 18 O art. 1.564 da Lei Civil penaliza o cônjuge culpado na anulação do casamento, impondo-lhe a perda de todas as vantagens havidas do consorte, além de obrigar-se a cumprir as promessas feitas no pacto antenupcial. Esta última disposição

apresenta pouco alcance prático, pois os contratos antenupciais são raríssimos na experiência brasileira. Sobre a putatividade nos casamentos inexistentes, v. o Capítulo X, onde tratamos especificamente do tema. A boa-fé nos casamentos inexistentes é de difícil verificação prática, como observa Torquato da Silva Castro Júnior: “O que acontece

normalmente é que os casos chamados de inexistência são tão 19

aberrantes, se admitedefalar na boadas partes.” Segundoque o não magistério Pontes de féMiranda, embora o casamento já tenha sido julgado nulo ou anulado, é possível o ajuizamento de uma segunda ação de nulidade ou de anulabilidade, a fim de excluir a putatividade. E o eminente autor exemplifica: após o julgamento, um dos cônjuges descobre que o seu ex-consorte, ao casar-se, incidira em bigamia, pelo que não faria jus à declaração de putatividade obtida na sentença. A segunda ação seria ajuizada sob outro fundamento, a fim de excluir aquele benefício para o ex-consorte. Não obstante a opinião partir fonte, entendemosinválido que o pedido de invalidação de de umluminosa casamento já considerado não seria nada lógico ou razoável e talvez o pleito mais adequado fosse uma ação negatória de putatividade.20 Admissível seria a segunda ação ainda no curso da primeira, apresentando as duas fundamentações diversas, implicando a iniciativa o apensamento dos autos e uma única sentença, dada a conexidade.21

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. O casamento é putativo quando a existência de impedimento matrimonial, vício existente ou a incompetência do celebrante eram desconhecidos por um dos nubentes, ou por ambos. Em relação a quem estava de boa-fé, o casamento produz efeitos até à anulação judicial. Para os filhos nascidos na constância do casamento, a Lei Civil presume a paternidade. A ignorância pode ser de fato ou de direito. A boa-fé exigida é a subjetiva. ■Origem. A modalidade consorcial se srcina do Direito Canônico. O Direito Romano dispunha diversamente,

pois determinava efeitos retroativos à declaração de nulidade do casamento. ■Efei to s p ráti c o s .Até à declaração de nulidade, o casamento produz efeitos. Apenas para quem estava de boa-fé a nulidade produz efeitos a partir da celebração do casamento para diversos fins, como a subsistência de herança e de doações recebidas do consorte ou de terceiros em razãoo do enlace. de boa-fé, prevalece direito aos Todavia, alimentos,independente que cessa com a sentença de nulidade transitada em julgado. ___________ putare, O vocábulo putativo provém do latim que significa julgar, pensar, crer. 2“Nulidade, Anulabilidade e Inexistência do Ato de Casamento”, em Direito de Família Contemporâneo, obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira, 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1997, p. 269. 3Sobre ficção jurídica, v. a nossa Introdução ao Estudo do Direito, publicada pela Editora Forense, § 129.2.5. 1

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“La durezza delle conseguenze pratiche, che derivano dall’annullamento

del matrimonio, e la tutela, che meritano i figli innocenti, hanno fatto sorgere un istituto, che oramai la dottrina si accorda a denominarematrimonio putativo...” Op. cit., § 259, p. 176. 5G. Baudry-Lacantinerie, op. cit., tomo 1º, § 457, p. 256. 6TJRJ, AC nº 2920/96, 1ª Câm. Cível: “ Casamento. Anulação. Putatividade do Casamento. Anulação de Casamento. Casamento Putativo. 1. Na configuração do casamento putativo a alegação de má-fé deve ser devidamente provada, o que não ocorreu nestes autos, como expressamente reconhecido pela autora em seu recurso. 2. Para Alain Benabent, o casamento putativo, ‘largamente aceito pela lei e pela

jurisprudência, poderá aplicar-se em numerosos casos, eis que a boa-fé se presume’. 3. Apelo improvido, confirmando-se integralmente a sentença .” J. em 04.06.1996, Informa Jurídico, edição 37, vol. 1. 7 REsp. nº 69108/PR, STJ, 3ª turma, rel. Min. Nilson Naves: “ Casamento putativo. Boa-fé. Direito a alimentos. Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo (Cód. Civil, art. 221, parág. único – CC de 1916; art. 1.561 – CC de 2002). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito mas até à data da sentença (Cód. Civil, art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3. Direito a alimentos ‘até ao dia da sentença anulatória’. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas ‘a’ e ‘c’ e provido.” J. em 16.12.1999, pub. em

27.03.2000, DJ, p. 92. 8Op. cit., p. 229. 9Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 393, p. 155.

Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 231. Derecho Civil, ed. cit., tomo I, vol. II, § 858, p. 106. 12Op. cit., p. 270. 13Em um texto do Código, encontra-se um fragmento em que se determina o recolhimento, para o fisco, das doações feitas em função de um casamento, ou após a sua celebração, contraído contra as leis, mas com o seguinte destaque: “... excetuando-se tanto as mulheres como os varões que, ou por erro inevitável, não afetado ou simulado, e não por causa vil, foram enganados, ou que por fragilidade de sua idade foram defraudados ” 10 11

(i. e., “exceptis tam feminis quam viris, decepti qui aut sunt, errore non affectato insimulatove, neque ex vili causa autacrissimo, aetatis lubrico lapsi”). Código, Livro V, tít. V, frag. 4. 14Direito Romano, 6ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, vol. II, § 289, nota 84. 15“... en cas de mariage putatif, l ’annulation produit un effet analogue à celui d’un divorce; elle n’annuale le mariage que dans l’avenir, sans effet

rétroactif”. Léon Julliot de La Morandière, op. cit., tomo I, § 560, p. 316. 16Op. cit., tomo 1º, § 455, p. 255. 17Cf. Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 166. 18Op. cit., vol. 5, § 7.7, p. 112. 19Op. cit., p. 271. 20 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 8, § 828, p. 34. 21“Para que se configure a conexão, é bastante que ocorra a identidade do pedido ou da ‘causa petendi’, não sendo necessária a identidade das

partes” (Bol. do TRF – 3ª Região 9/74). Igualmente: RJTJERGS 185/263. Cf.Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor , 36ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, nota ao art. 102 do CPC, p. 216.

EFICÁCIA DO CASAMENTO Sumário: Considerações Prévias. 72.Conjugal. Classificação dos 74. Deveres Efeitos. 73.71. Administração da Sociedade de Ambos os Cônjuges. 75. Sociedade Empresarial entre os Cônjuges. 76.Efeitos Sucessórios.

71.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Em primeiro plano, o casamento é uma entidade familiar, que se norteia mais pelos costumes e senso moral do que pela cartilha de leis, diferentemente dos negócios jurídicos em geral, onde as partes se no guiam pornegocial cláusulas contratuaisdase partes estatutos legais. Enquanto mundo os interesses caminham paralelos, no casamento eles são convergentes. As iniciativas de cada cônjuge, nas relações domésticas, devem ter por fundamento básico o sentimento de afeto, que um dia aproximou o casal e motivou o matrimônio. Com desprendimento, cada consorte contribui para o fortalecimento da união conjugal, imbuído de espírito solidário. Quando, nas relações conjugais, a força da lei passa a preponderar e não a espontaneidade dos sentimentos, o casamento dá sinais de crise, de desagregação, e a comunhão de amor é substituída por práticas egoístas, Na constatação de Valverde y Valverde, a leipelo seráindividualismo. sempre deficiente ao enunciar os direitos dos membros da família, pois esta seria um santuário “em que o cumprimento do dever tem que se realizar não por imposição da lei, senão por vontade própria”. 1 Dentro desta visão, as normas que definem os deveres conjugais se justificam como fundamento de pleitos judiciais e julgamento das ações. O exercício da prática de fidelidade recíproca, por exemplo, não resulta da leitura do Códex. O art. 1.566, inciso I, do Código Civil, passa a ser invocado quando se

deseja acusar um cônjuge de quebra de dever e se requer os consectários da infidelidade, como a separação. O conjunto de regras que o Código Civil de 2002 apresenta sob a rubrica Da Eficácia do Casamento,2que não se resume aos deveres matrimoniais, pode ser visto como estímulo ao aprimoramento da conduta entre os cônjuges. Não se pode negar a este ordenamento um sentido pedagógico, destinado a esclarecer e a induzir a conduta consentânea do justo. O Direito de Família não é aos um princípios sistema apenas sancionador, pois contém institutos que contribuem para a solidariedade e o afeto entre as pessoas, como o da adoção, que favorece o mútuo amparo, a educação, cultura e encaminhamento dos jovens, além da proteção à velhice. A efetivação da comunhão de vida, que o instituto do casamento pretende instaurar, é um processo complexo, que envolve múltiplos interesses espirituais e econômicos. Encerra uma sociedade em que seus membros assumem responsabilidades entre si e ambos face da prole. E, como todapara sociedade, do casamento requerem uma gestão profícua, voltada os seus afins últimos, que se consubstanciam na construção de uma vida conjunta e na assistência integral aos filhos. Os recursos financeiros se destinam à causa comum; são meios que dão suporte material à sociedade conjugal. Os princípios filosóficos, que dão substrato ao ordenamento familiar brasileiro, estão sintonizados, neste início de milênio, na modernidade, nos fatos sociais da época. O pensamento social, contudo, não está imobilizado. Forças sociais atuam perante os centros reivindicando mudanças. Apela maiscomunidade notória no âmbito deda poder, família é a desenvolvida homossexual, pretendendo a legalização do casamento e da união estável entre pessoas de igual sexo. Os avanços que se verificam no âmbito familiar decorrem de uma renovada compreensão da vida e da ordem natural das coisas. É a Filosofia do Direito que orienta o legislador, especialmente nas questões polêmicas, fornecendo-lhe os princípios básicos para as grandes decisões. A Sociologia Jurídica, que busca a mútua convergência entre os fatos sociais e o Direito, fornece-lhe

igualmente subsídios valiosos para a atualização dos estatutos legais. Resultado desta evolução jurídica é o novo formato do casamento, que estabelece a entidade familiar fundada na igualdade jurídica entre os cônjuges, onde a gestão dos interesses deve resultar do consenso e não da vontade unilateral do varão. A ascensão obtida pela mulher foi induzida, em grande parte, pelo seu esforço, por sua na sociedade, ao administração deixar de ser apenas a rainha do afirmação lar, a responsável pela doméstica, para se engajar em diferentes campos de trabalho. A Constituição da República de 1988, pelo art. 226, § 5º, estabeleceu o princípio da isonomia: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”Tal princípio alcançou a legislação ordinária, especialmente pelo caput do art. 1.567 do Código Civil, que estabelece: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher...”.3 Já não faz mais sentido O a regime expressão, pouco entre tempo usual,epotestade marital. atual éaté o dehácogestão o marido a esposa nas iniciativas e decisões de interesse da família. 4

72.CLASSIFICAÇÃO DOS EFEITOS 72.1. Generalidades Os efeitos do casamento são tão extensos, que a doutrina os 5 classifica em sociais, pessoais epatrimoniais.Sob a ótica jurídica, há efeitos que alcançam os cônjuges em suas relações recíprocas e há os que os envolvem com os filhos. No casamento havemos de distinguir o vínculo matrimonial da chamadasociedade conjugal. O vínculo é a relação jurídica, que se forma com o ato civil, instaura a sociedade conjugal e se apaga com a morte, invalidade do casamento e divórcio. Sociedade conjugal é a comunhão de vida, a convivência a ser pautada pela observância de múltiplos deveres. Quando se extingue o vínculo, ipso factoextingue-se igualmente a sociedade conjugal, mas a recíproca não é verdadeira. Na separação judicial, tem-se a extinção da sociedade e a conservação do vínculo matrimonial, o qual impede a convolação de novas núpcias. O vínculo

matrimonial, em nosso país, era indissolúvel, assim perdurando até a Emenda Constitucional nº 9, de 1977, quando perdeu esse caráter, o que possibilitou à legislação ordinária instituir o divórcio, o que se fez com a promulgação da Lei nº 6.515, de 26.12.77. Entre o marido e a mulher não há parentesco, apenas o vínculo matrimonial. Para os jurisconsultos romanos, no consórcio havia parentesco por afinidade, enquanto na opinião 6

dos Adoutores Média, causaé designada de afinidades. família da queIdade se srcina doapenas casamento por alguns autores por legítima, para efeito de distinção da formada pelas demais entidades familiares – união estável, união homoafetiva e família monoparental. Não nos parece adequada a nomenclatura, pois dela se infere que as demais entidades são ilegítimas, o que seria preconceituo-so, especialmente quando se afirma que não há hierarquia entre as entidades familiares. O termo legítimo, por outro lado, possui conotação negativa, rançosa, pois com ele se adjetivava a filiação nascida do casamento, oposição à ilegítima,nãooriunda de relações não legalizadas. em Hoje, o ordenamento distingue, para todos efeitos, os filhos nascidos no casamento ou fora dele. Biagio Brugi resumiu os efeitos civis ao fato de o matrimônio “dar vida à família legítima”, enquanto Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz atribuíram à “comunhão de vida” o seu efeito por excelência.7Na época, a expressão família legítima, empregada por Brugi, estava acorde com a legislação e a doutrina, mas atualmente soa anacrônica. Malgrado a importância das assertivas, o grande efeito do ato civil reside no vínculo , que persiste aindasuscetível na ausência vida familiar ou deé matrimonial comunhão de vida, embora de dedissolução. Tanto assim que, na hipótese de falecimento de um dos nubentes imediatamente após o casamento, este produzirá efeitos jurídicos, embora sem a constituição da família ou da comunhão de vida. Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, com fundamento na lição de Dölle e remissão à doutrina de Clóvis do Couto e Silva, atribuíram importância à comunhão de vida, para o casamento, analogamente à do princípio da boa-fé objetiva para o Direito das Obrigações. 8

O Código de Direito Canônico, relativamente aos efeitos do casamento entre os cônjuges, enumera apenas dois: a) vínculo matrimonial, que é perpétuo e exclusivo (cân. 1.134); b) igualdade de direitos e deveres (cân. 1.135). Os demais efeitos dizem respeito à relação dos cônjuges com a prole (cân. 1.136 a 1.140). Embora o Código Civil tenha classificado os institutos de família, ebem como dividido , aquesua exposição em direitos pessoais direitos patrimoniais compõem respectivamente os seus Títulos I e II, alguns escaparam a tal enquadramento e justamente porque apresentam conteúdos pessoais e patrimoniais: união estável, que compõe o Título III, a tutela e a curatela, integrantes do Título IV. 9

72.2. Efe itos so ciais O casamento é uma instituição importante para a sociedade, na medida em que gera a família e esta reúne os predicados que lhe são àinerentes. a importância do casamento é a quepois se atribui família. Ou Estaseja, é considerada a célula da sociedade, prepara os seus novos membros, orientando-os de acordo com os princípios morais e religiosos, além de zelar por sua formação cultural. Para que as famílias alcancem tal desiderato, cumpre ao Estado oferecer, às que não dispõem de recursos, uma adequada estrutura educacional e de saúde. Os gastos, pelo menos nestas áreas, devem ser considerados investimentos, pois não haverá bases sólidas na sociedade e no Estado onde as famílias se apresentarem enfraquecidas. Se o saudável, casamentopor é uma à formação de família outroinstituição lado, emdestinada decorrência de fatores endógenos ou exógenos, pode atravessar períodos de crise em que o apoio da sociedade e do Estado se revestem de grande importância. Como o caputdo art. 226 da Constituição da República prevê que a família, base da sociedade, “tem especial proteção do Estado”, este deve reunir instituições sociais de efetivo apoio às famílias, como seria um quadro de assistentes sociais, destinado a atendimento a casais. É insuficiente a fórmula de proteção à família, prevista no § 8º do art. 226 da Lei Maior,

que se refere à criação de “mecanismos para coibir a violência no

âmbito de suas relações”. Embora a importância do casamento para o componente pessoal do Estado, a este não cabe interferir na organização interna da família, que possui autonomia para guiar os seus interesses, adotar critérios de conduta entre os seus membros, orientar a educação da prole, sem, naturalmente, extrapolar os limites impostos em lei parapelo a sociedade todo. ao A própria Constituição da República, art. 226,como § 7º,um garante casal a liberdade no planejamento familiar, enquanto a Lei Civil, pelo já analisado art. 1.513, proíbe qualquer interferência “na comunhão de vida instituída pela família” , e o art. 1.565, § 2º, reproduz o dispositivo constitucional. 72.3. Ef ei tos pesso ais Além de repercutir na sociedade como pequeno núcleo que a influencia e por ela é influenciada, a família instituída pelo casamento mantém relações jurídicas pessoais e patrimoniais entre os seus membros. Tais efeitos não são exclusivos à família formada pelo casamento, mas comuns às demais entidades familiares. As normas que dispõem sobre os efeitos pessoais são de natureza cogente, não podendo as partes ampliá-las ou suprimi-las por convenção. Efeitos pessoais do casamento são os que alcançam os cônjuges individualmente, fazendo-os detentores de direitos e deveres recíprocos e de conteúdo moral, não suscetíveis de apreciação econômica. A Lei Civil enuncia tais efeitos, sem esgotá-los, recorrendo a princípios e normas de alto teor abstrato. Tanto em sua interpretação quanto na colmatação de suas lacunas, importantes subsídios são fornecidos pelos costumes e moral. Ao referir-se ao dever de fidelidade, o legislador não se ocupou de estabelecer o seu conceito, confiando à doutrina e à jurisprudência a tarefa de indicar os fatos caracterizadores da quebra desse dever, considerado fundamental nas sociedades monogâmicas. Além dos princípios e regras explícitos, há deveres implícitos, como o de preservar a própria honra a fim de evitar que a de seu consorte seja atingida.10

Entre os deveres, há os que se classificam como positivos, pois exigem a ação de fazer, em que se destacam a mútua assistência e o debitum coniugale e os negativos, que impõem a conduta omissiva, como o de fidelidade. Os deveres são, também, permanentes, pois perduram enquanto houver a sociedade conjugal, como, por exemplo, o de vida em comum no domicílio conjugal. Outrora, quando não havia igualdade jurídica no casamento, os recíprocos autores classificavam os direitos em dois grupos: a) os entre os cônjuges; b) eosdeveres exclusivos do marido e os da mulher. 11Hoje não faz sentido a divisão. Internamente, os consortes podem dividir as responsabilidades, racionalizando as tarefas do dia a dia, sem, todavia, eliminar a solidariedade que deve estar presente em todos os fatos da vida comum. Com fundamento na legislação e doutrina mexicanas, Magallón Ibarra classifica os efeitos jurídicos do casamento em intrínsecos e extrínsecosou externos. Os primeiros são íntimos da relação, personalíssimos, como a coabitação, debitum

coniugale e afidelidade , enquantocomo os asegundos não seriam necessariamente personalíssimos ajuda recíproca e a assistência. O status de casado ou estado matrimonial, que é um dos efeitos do consórcio, figura como item na qualificação dos cônjuges. Com o ato civil, o nome de qualquer dos nubentes pode ser acrescido com o sobrenome do consorte. Na vigência do Código Civil de 1916, tal prerrogativa cabia apenas à mulher. Observe-se que o permissivo legal apenas admite acréscimo, o que não comporta, em princípio, a supressão de componente do 12

nome anterior. de Justiça, todavia, atendendo a teleologia da O lei,Superior admitiuTribunal a supressão de um patronímico, desde 13 que não haja “prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade”. O casamento gera efeitos pessoais, ainda, entre os cônjuges e a prole, que se consubstanciam basicamente nos deveres dos pais induzirem à educação os filhos, provendo-os dos cuidados indispensáveis ao seu pleno desenvolvimento físico, mental e cultural, dentro de um ambiente de amor e solidariedade. O poder familiar investe o casal da responsabilidade de orientar os filhos até alcançarem a maioridade. Em contrapartida, podem exigir de

seus filhos, enquanto perdurar o poder familiar: “obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição” (art. 1.634, VII, CC). O fundamental no casamento são os seus efeitos pessoais, pois é com a sua efetividade que o casal realiza a finalidade última da instituição: a comunhão de vida. Esta compreende, necessariamente, o mutuum adjutorium, que é a solidariedade presente na alegria e na adversidade. Os efeitos relevantes, mas figuram como recursos ou patrimoniais meios parasãoa viabilização dos fins últimos do casamento. Pode-se afirmar que a estrutura normativa do casamento tem por meta optata a comunhão de vida entre os cônjuges. Esta constitui princípio fundamental não apenas à vida do casal, mas ainda critério a orientar a interpretação das normas pertinentes à família e de avaliação de ocorrências conjugais. Não há cissiparidade entre os efeitos pessoais e patrimoniais, pois um complementa o outro, como preleciona Yussef Said Cahali, fundado na doutrina de Scardulla: “...quedireitos e deveres, de comunhão espiritual econômica, se entrosam e se complementam, a símile dae natureza humana que se integra na coexistência de valores morais e materiais”. Entre os efeitos pessoais, incluem-se ainda a emancipação do cônjuge menor de dezoito anos e a determinação do parentesco por afinidade entre um cônjuge e os ascendentes, descendentes e irmãos do outro cônjuge, segundo a dicção do art. 1.595, que estende este efeito também entre os companheiros. Até o advento do Estatuto Jurídico da Mulher Casada, Lei nº 4.121/62, o 14

casamento provocava contrário ao previsto atualmente: ao casar-se, a mulher queefeito já atingira a maioridade volvia à condição de relativamente incapaz, atribuindo-se ao marido uma função semelhante à de curador. 72.4. Ef ei tos patri m on ia is Os recursos financeiros e os bens materiais em geral são indispensáveis à administração do casamento. Diferentemente dos efeitos pessoais, os patrimoniais em sua maior parte se compõem de normas dispositivas, que podem ser substituídas por pacto

antenupcial. O princípio da autonomia da vontade sofre, no regime matrimonial, alguma restrição, como a imposta aos nubentes com mais de setenta anos, cujo regime de bens obrigatório é o de separação (art. 1.641, II, CC). O significado das relações patrimoniais no casamento foi enfatizado pelos juristas espanhóis Poveda, Rodríguez e Rubio: “La importancia que la economía tiene para todo el

campo jurídico no podíaendejar de repercutir en elLosDerecho de familia y concretamente la esfera matrimonial. cónyuges, como personas, tienen necesidades materiales, y el régimen económico del matrimonio tiende a satisfacer esas necesidades valiéndose de las normas preestablecidas, distintas según las épocas y los países.” O regime de bens apenas em parte define os interesses patrimoniais do casal. O dever de mútua assistência possui também conotação de natureza alimentar. Independentemente do regime adotado e da fonte de renda ou emprego de cada consorte, 15

oEm apoio material em caráter assistencial inerente ao casamento. relação aos bens dos filhos menores,é com algumas exceções, os pais gozam do direito de usufruto (art. 689, I, CC). Os filhos, por sua vez, têm direito à hipoteca dos bens de seu ascendente que, passando à viuvez, casar-se novamente sem antes partilhar os bens do casal (art. 1.489, II, CC). Ainda na esfera do usufruto por força de lei, tem-se que um cônjuge, estando na posse de bens pertencentes ao seu consorte, responde como usufrutuário (art. 1.652, I), desde naturalmente que o regime de bens não seja o da comunhão universal.16 Quanto aosaí filhos, é dever dos cônjuges prover a sua subsistência, compreendendo-se as necessidades de alimentação, vestuário, saúde, educação, transporte e lazer, enquanto se mantiverem sob o poder familiar. Já maiores, o suprimento de eventuais necessidades materiais se faz segundo regras próprias. A satisfação de tais carências verifica-se de acordo com o binômio necessidade-possibilidade. Quem vive de parcos recursos não é obrigado a assistir materialmente os filhos na mesma medida de quem possui grandes rendas.

Relativamente ao regime de bens, o princípio dominante é o de liberdade de escolha. Mediante pacto antenupcial, firmado por escritura pública, os nubentes podem dispor livremente sobre o regime a ser adotado no casamento. Na falta de opção, o regime oficial é a comunhão parcial, cuja regra básica consiste na separação do patrimônio preexistente e comunhão no superveniente. Antes do casamento os nubentes podem livremente alterar as por cláusulas estabelecidas emdeterminadas pacto antenupcial, igualmente instrumento público. Para situações a Lei Civil (art. 1.641) impõe a obrigatoriedade do regime de separação de bens, estando nesta condição os casamentos que se realizarem com inobservância de causas suspensivas, os de pessoas com mais de setenta anos e dos que dependerem de suprimento judicial. A imutabilidade do regime de bens, absoluta sob a vigência do Código Beviláqua (art. 230, in fine), tornou-se relativa com a promulgação do Código Reale, à vista do teor do art. 1.639, § 2º. Para se ao beneficiar do permissivo legal, os cônjuges deveme requerer juiz, justificando comprovadamente o seu pedido demonstrando a inexistência de prejuízos para terceiros. O casamento gera uma expectativa de direitos sucessórios entre os cônjuges não separados judicialmente ou de fato, atendidas algumas exigências. Sob certas condições, o cônjuge supérstite concorre com os descendentes (art. 1.829, I, c/c o art. 1.832) e ascendentes (art. 1.837), além de participar da vocação hereditária, ocupando o terceiro lugar, logo após os descendentes e os ascendentes. Ao concorrer com os herdeiros referidos, o cônjuge à quota variável de com as situaçõese previstas faz nosjus artigos supracitados. Naacordo falta de descendentes ascendentes, herdará a integralidade do monte-mor. A Lei Civil prevê, independentemente do regime de bens adotado, o direito de habitação a favor do cônjuge sobrevivente, sem prejuízo de sua participação na herança, quando o de cujus deixar descendentes ou ascendentes e o objeto da herança for constituído apenas por um imóvel, destinado à residência da família (art. 1.831, CC). Tal direito é vitalício, não se extinguindo caso o cônjuge beneficiado contraia novo casamento ou mantenha

união estável, diferentemente do que previa o Código Beviláqua, que, além de exigir o regime de comunhão universal de bens, condicionava o direito à permanência no estado de viuvez. Tendo em vista que a inovação não foi aprovada pela doutrina, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 pretende parte da restrição do Código anterior, acrescentando-se a condição resolutiva “enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável”. Para Carlos Roberto nãodeseherdeiros. justifica 17aCaio permanência do direitoGonçalves em prejuízo Mário daincondicional Silva Pereira adjuntou críticas ao jus in re aliena sob outros aspectos. O Código não considerou as condições econômicas do cônjuge supérstite, que em partilha pode ser contemplado com um grande acervo mobiliário, não necessitando, nesta hipótese, de ser beneficiado com tal direito e em prejuízo dos demais herdeiros, pois o desmembramento da propriedade gera desvalorização no imóvel para efeito de venda.18 O bem de famíliaconstitui outro efeito patrimonial do casamento e que proprietário ededemais imóvel.entidades Inspiradofamiliares no Código Civilbeneficia italiano, o Código Civil regulou a matéria a partir do art. 1.711. A sua instituição se faz mediante o registro do título em cartório do registro imobiliário. O bem de família recai sobre um prédio residencial urbano ou rural, seus acessórios e pertenças, destinado à moradia da família. Pode abranger, ainda, valores mobiliários, cuja renda se reverterá à conservação do imóvel e ao sustento da família. Instituído mediante escritura pública registrada, sua finalidade é salvaguardar os recursos habitação para a família, imóvel de execução pordedívidas posteriores à sua isentando instituição,o excetuando-se as decorrentes da falta de pagamento de tributos pertinentes ao imóvel e às de contribuição condominial. Frise-se que para a sua instituição a lei não exige que o bem seja o único imóvel da família, apenas que o seu valor não exceda a um terço do patrimônio líquido existente. O instituto regulado no Códex é de formação voluntária e que, isoladamente, não satisfaz às necessidades de proteção à família. Em sua tese de doutoramento, em 1972, Álvaro Villaça

Azevedo19 chamara a atenção para a necessidade de se instituir, paralelamente ao então existente no Código Beviláqua (arts. 70 a 73), o bem de família legal ou involuntário, instituído em 1990 pela Lei nº 8.009, que, entre outras disposições, estabeleceu a impenhorabilidade do imóvel residencial e de bens móveis que o guarnecem, qualquer que seja a srcem da dívida. 20 Note-se que o bem de família legalprotege mais amplamente, pois veda a penhora bem sem aqualquer exceção. É umdoequívoco interpretação de que o Código Civil foi seletivo, discriminando os proprietários que possuem apenas um imóvel, ao exigir que o valor do bem de família voluntário não exceda a um terço do patrimônio líquido. Não se deve proceder à interpretação isolada dos documentos legislativos – o Código Civil e a Lei nº 8.009/90 –, mas o seu conjunto. O proprietário de apenas um imóvel, destinado à morada da família, já está contemplado pela ordem jurídica e com uma proteção mais eficaz, não se justificando assim que a Lei Civil enuncie novamente o seu Quanto benefício. à efetividade do bem de família instituído pelo Código Civil, como diz Denise Willhelm Gonçalves, “só o tempo nos responderá”.21 Não há dúvida que o instituto traz benefícios para a família, mas ao mesmo tempo desfalca o seu titular de garantia que possa ser oferecida a futuros e eventuais credores.

73.ADMINISTRAÇÃO D A SOCIEDADE CONJUGAL Toda sociedade requer administração, a fim de seus objetivos serem alcançados. A conjugal não foge à regra. Questões do cotidiano e as relacionadas ao planejamento exigem o consenso do casal. O que comprar e onde comprar, a escolha do imóvel a ser alugado, como aplicar eventual reserva financeira, a troca do automóvel, estas e tantas outras são providências que exigem acordo entre o casal, pois a Lei Civil confia aos cônjuges as deliberações e iniciativas pertinentes à sociedade (art. 1.567). Assuntos afetos à individualidade dos cônjuges escapam a esse controle: a escolha do médico a ser consultado, o tratamento a ser feito, as roupas, a prática de esportes, modalidades de lazer são

algumas das opções a serem feitas isoladamente pelos cônjuges, mas dependendo do grau de intimidade existente e do interesse do consorte este poderá participar das escolhas. Quando a questão colocada exige decisão conjunta e os cônjuges não entram em acordo, a única opção é o casal buscar a resposta em juízo. É a dicção do art. 1.567, parágrafo único. Tal disposição, é fácil de se antever, alcançará baixíssima efetividade eagonizante mesmo ou assim quandoSeráa arelação encontrar-se já falida. vésperaconjugal da separação ou do divórcio. Na prática, dada a afinidade entre o casal, sobre determinados temas a deliberação fica por conta do varão e, relativamente a outros, do cônjuge virago. Se um dos cônjuges possui mais expediente e espírito de liderança do que o outro, tende a empalmar as deliberações sob aprovação ou sem que o consorte se manifeste. As normas sobre a administração da sociedade conjugal são dispositivas, podendo os cônjuges optar por fórmula diversa. Às vezes da conveniência casalpois que as as deliberações sejam étomadas por um do deles, atividades doe iniciativas outro não permitem a presença e o dispêndio de tempo indispensáveis à condução dos interesses familiares. Como a família não possui personalidade jurídica, a administração é assunto interno do casal, não competindo a terceiros indagações a respeito. O art. 1.570 prevê algumas situações que autorizam a um dos cônjuges exercer isoladamente a direção da família. O permissivo se aplica quando o consorte estiver: a) em lugar remoto ou não sabido; b) encarcerado por mais de cento e oitenta dias; c) interditado; embora não interditado, temporariamente sem consciência,d) decorrente de doença ou demas acidente. Sob a vigência do Código Civil de 1916, a chefia da sociedade conjugal competia ao marido, embora devesse exercê-la “com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos...” (caput do art. 233). Naquela época, Amílcar de Castro advertia que o marido era chefe da sociedade conjugal e não de sua esposa.22 Tal disposição foi revogada com a promulgação da Constituição da República, em 1988, que em seu art. 226, § 5º,

dispõe: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal

são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

74.DEVERES DE AMBOS OS CÔNJUGES É pelo cumprimento dos deveres, sobretudo morais, que os cônjuges logram realizar a comunhão de vida, que é o grande efeito do casamento, sua causa final. A Lei Civil estipula alguns deveres que os consortes devem observar durante a vida conjugal e que estão acordes aos postulados éticos e aos bons costumes. 23 74.1. Fid elid ad e rec íp ro c a O casamento é negócio jurídico bilateral, que se realiza intuitu personae, motivada a escolha do parceiro em sentimentos de afeto, admiração e desejo. O elo se estabelece no plano espiritual, antes de firmar-se na esfera jurídica. E é próprio, no amor entre as pessoas, o anseio de exclusividade, daí uma das razões da monogamia no casamento. A fidelidade recíproca é um compromisso que surge na fase de namoro, quando os sentimentos ganham raízes e desejam institucionalizar-se no plano da lei, pelo casamento. Perdura o dever de fidelidade durante toda a sociedade conjugal, extinguindo-se com esta.24 A grande maioria dos autores considera a fidelidade recíproca um dever essencial à affectio societatis. Paulo Luiz Netto Lôbo não comunga deste pensamento. Para ele, “a fidelidade, como controle da sexualidade, agride a intimidade e a privacidade das pessoas... Tornaram-se comuns experiências deliving apart together e delong distance marriage, que supõem a completa

liberdade sexual dos parceiros, que respondem apenas às próprias consciências, sem controle do corpo do outro”.Escrevendo antes da promulgação do atual Códex, o eminente jurista acusava a tendência do dever de fidelidade recíproca ser substituído pelo de respeito e consideração. A doutrina distingue a infidelidade material da moral. Naquela tem-se a plurium concubentium, relação sexual com terceira pessoa, fato caracterizador de adultério, e nesta as atitudes de leviandade, de desrespeito ao consorte, envolvimento sentimental ou namoro com pessoa diversa do cônjuge. Consoante comentário 25

de Lúcia Mothé Glioche, tal distinção já não se justifica com a promulgação do novo Código Civil, dado que há outra previsão para a hipótese de infidelidade moral.26Esta seria a conduta desonrosa, fixada no art. 1.573, inciso VI. A infidelidade se caracteriza com o ato corporal, independentemente do animus. É neste sentido o comentário de Roberto de Ruggiero: “ Qualquer relação estranha contamina o tálamo e viola a obrigação da

fidelidade, seja .”fugaz e nela tenham entrado os sentidos ainda e não que o ânimo É desinfluente, pois, tenha osomente ato de traição sido praticado com sentimento, paixão, amor ou simplesmente pela volúpia do prazer carnal. Os cônjuges separados judicialmente não mantêm esse dever, consoante a previsão do art. 1.576 do Código Civil. Quanto à separação de fato, não estão acordes os autores sobre a permanência do dever de fidelidade. Se a separação é recente, com probabilidade de ser transitória, não há como se descartar a continuidade do dever. Na hipótese de se prolongar no tempo, não 27

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há dúvidadodetérmino que do a interpretação sistemática conclusão dever, à vista do disposto nonos art. induz 1.723, §à 1º, do Diploma Civil. Este autoriza ao separado de fato estabelecer união estável com terceira pessoa. Aplicando-se o axioma de contradição, segundo o qual “a conduta juridicamente regulada não pode ser, ao mesmo tempo, proibida e permitida”, tem-se que, admitida a união estável para o separado de fato, ipso facto a este não mais se impõe o dever de fidelidade.29 A exigência de fidelidade é comum na legislação do mundo ocidental, que limitou-se tem por modelo de casamento o monogâmico. O nosso Código a enunciar o dever, deixando por conta da doutrina e da jurisprudência a compreensão do conceito. O cumprimento do dever ora considerado se efetiva na medida em que o cônjuge se abstém de relações sexuais com terceiros. Para a caracterização da infidelidade basta uma relação sexual, tomada esta expressão em sentido amplo, como contatos físicos que visem ao orgasmo. Para Orlando Gomes, infidelidade pressupõe copula perfecta com pessoa de sexo diferente, não se configurando na hipótese de coito vestibular, nem contra

naturam. Estas outras situações, embora não configurem em sua opinião infidelidade, autorizam a separação com fundamento em injúria grave, atualmente conduta desonrosa. Como Sílvio Rodrigues anota, no passado a legislação tratava diferentemente os sexos, pois a infidelidade da mulher se patenteava com uma única relação sexual, enquanto para a homem exigia-se que tivesse amante teúda e manteúda. O art. 30

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150, do Código italiano de 1865, era específico a este respeito, adotandoCivil critérios distintos na avaliação do adultério masculino e feminino.32 A violação do dever configura a prática de adultério, que é uma das causas que autorizam o pedido de separação (art. 1.573, I, CC) e considerada a mais grave pela doutrina em geral. Constatada a quebra do dever, caberá apenas ao cônjuge desrespeitado a iniciativa do procedimento (art. 1.576, parág. 33 único).A fidelidade, no plano jurídico, caracteriza-se como dever negativo. O Código art. 240,considerava considerava crime prática dee adultério, o Penal, que apelo doutrina uma ademasia preconizava a revogação do dispositivo. Há quase um século Clóvis Beviláqua previa que“essa figura de crime tende a desaparecer dos Códigos Penais”. Tal fato veio a concretizar-se, entretanto, apenas com a promulgação da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005. A descriminalização, por outro lado, não diminuiu a gravidade civil do adultério. Encontros furtivos sem sexo, simples namoro, correspondência amorosa configuram conduta desonrosa (art. 34 1.573, VI, CC). a infidelidade , a que seourefere Caio Mário da Igualmente, Silva Pereira, praticada virtual em diálogos em cartas via internet. Nestes casos não se terá infidelidade do ponto de vista da lei, mas causa suficiente para a separação judicial, dada a configuração de injúria grave ou conduta desonrosa. Embora a tendência da sociedade seja para considerar a infidelidade feminina mais grave do que a masculina, pois a sua eventual gravidez gera a presunção de paternidade pelo marido e introduz a criança no lar,35 do ponto de vista moral e jurídico não há qualquer distinção: ambas autorizam o pedido de separação

judicial. Consoante preleciona Carvalho Santos, “o dever de fidelidade é incondicional” – nada há que justifique a quebra do dever, nem mesmo a prática de infidelidade pelo outro consorte.36 De nenhum valor jurídico o acordo no qual um dos cônjuges libera o consorte do dever de fidelidade, pois o princípio é inerente ao matrimônio, sem o qual resta inalcançável o consortium omnis vitae.37 anteso da promulgação daoLei 6.515, de 26.12.77, queOutrora, estabeleceu divórcio, vigorava art.nº319 do Código Civil, que excluía o adultério como causa de separação quando o consorte houvesse concorrido para a sua prática ou, sabedor da infidelidade, coabitasse com o culpado. O Código Civil de 2002 não reintroduziu tais regras em nosso ordenamento, pairando uma dúvida quanto ao significado e efeito jurídico dessa coabitação. O plurium concubentiumleva à separação judicial, pois se presume que torna insuportável a vida em comum; ora, se após conhecer a infidelidade do seu consorte, o cônjuge concorda na coabitação, a levarcomo uma causa vida conjugal regular, já não poderá arguirpassando o fato pretérito de separação. A simples coabitação, todavia, não implica a certeza do perdão; é indispensável certificar-se concretamente o desenrolar da vida conjugal após o descobrimento da infidelidade. É neste sentido a posição de Washington de Barros Monteiro: “O perdão da infidelidade, pela continuidade da coabitação entre os cônjuges, não se presume e depende de avaliação da suportabilidade da vida em comum, que nem sempre ocorre pela mera convivência sob o mesmo teto.”38 Na prática é de grandepois frequência de adultério nos judicial pleitos não de separação, o fato a éalegação de difícil comprovação, razão pela qual os causídicos preferiam fundamentar o seu pedido na prática deinjúria grave, hoje, conduta desonrosa. Para efeito de separação não há diferença entre adultério e namoro, enquanto a prova deste geralmente é menos difícil.

74.2. Vida e m co m um , no do m icílio c on jug al Mais do que um dever, a vida em comum sob o mesmo teto constitui uma conditio sine qua non para o casamento realizar as suas metas, desenvolver o seu potencial. Vida em comum é vida compartilhada, em que os cônjuges, sem anular a sua personalidade, apresentam agenda comum, convergência nos interesses básicos. Não significa uniformidade de pensamento, de gostos, preferências ou atividades, embora a convivência possa encurtar eventuais distâncias no modo de ver e de sentir as coisas. A convivência na desigualdade ou entre os opostos quase sempre é mais enriquecedora do que a homogeneidade de atitudes. Fundamental não é a vida no domicílio conjugal, pois esta nem sempre traduz comunhão de interesses; fundamental é a vida em comum no domicílio conjugal. A importância da convivência é vital para o casamento, pois sem ela não há interação, não se ajustam os interesses, não se promove o indispensável planejamento familiar, não se efetiva o relacionamento sexual. O dever de coabitação, como esta denominação já esclarece, requer a residência comum e a conjunção carnal. Na palavra de Massimo Bianca: “A coabitação consiste na convivência normal de marido

e mulher, isto é, na comunhão de casa e de vida sexual, que representa precisamente o modelo social de convivência conjugal (more uxório)” A ausência do lar por um dos cônjuges nem sempre implica a quebra de um dever. O fato pode decorrer de necessidades imperiosas, como a de trabalho em outra localidade, o deslocamento de militares em período de guerra, prisioneiros recolhidos às penitenciárias. Se o afastamento decorre de Act of Godou se é consensual, não constitui motivo para abalo no casamento, embora este possa se ressentir da ausência prolongada. O art. 1.569 da Lei Civil dispõe a respeito, enunciando que a escolha do domicílio deve ser feita pelo casal. No Código Beviláqua, cabia ao varão a definição do domicílio. Com o Estatuto Jurídico da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), atribuiu-se à mulher o direito de postular em juízo outro domicílio, quando o indicado pelo marido lhe fosse prejudicial. O princípio da escolha consensual surgiu com a Constituição de 39

1988, ao instituir a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. A atual Lei Civil apenas regulamentou o texto constitucional (art. 1.569). Como observa Paulo Luiz Netto Lôbo, “o fim da chefia da sociedade conjugal e do poder do marido para fixar o domicílio dos cônjuges contribuíram para relativizar o sentido atual deste dever”.40 A coabitação deve ser a resultante da conveniência do casal; assim, se o varão é militar foi transferido para região distante, não estando o seu cônjugee vinculado a emprego ou a estudo do qual não possa se afastar ou se transferir, não havendo prejuízo também para a eventual prole, deve acompanhar o seu marido, a fim de darem continuidade à vida em comum. Igualmente, se a situação for inversa: a esposa, juíza de Direito promovida para Comarca afastada; o marido, servidor público aposentado. Em casos complexos, em que o casal não chega a um denominador comum, a solução para o impasse pode ser obtida com a mediação do juiz. A Lei de Mediação – nº 13.140, de 2015, poderá ser eleitasobre pelas partes definição de conflitos que esses versem direitosna disponíveis ou sobredesde direitos indisponíveis que admitam transação, caso em que deverá ocorrer homologação judicial, ouvido o Ministério Público. O abandono voluntário do lar conjugal, por um ano contínuo, de acordo com o art. 1.573, IV, do Código Civil, pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida. Ao mesmo tempo, pelo parágrafo único deste artigo, conferiu-se ao julgador o poder de avaliar o caso concreto com equidade. Observe-se que os efeitos do abandono se operam apenas quando este for voluntário, não se 41

decorrente coação exercidaapelo consorte. Além dededever recíproco, coabitação possui um outro efeito, de ordem processual. Falecendo um dos cônjuges, a nomeação do inventariante recairá na pessoa do cônjuge supérstite, “desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste”. É o que dispõe o art. 990, inciso I, do Código de Processo Civil. Ao cônjuge ou companheiro, que abandona o lar voluntariamente, foi imposta verdadeira penalidade pela Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, ao acrescentar o art. 1.240-A ao Código Civil. Pela disposição, o cônjuge ou companheiro

abandonado adquire por usucapião, após dois anos de posse direta, exclusiva e sem oposição, imóvel urbano de até 250 metros quadrados, cuja propriedade dividia com o consorte. A Lei impõe duas condições a mais: além de o imóvel ser habitado pelo usucapiente ou por sua família, há de ser a única propriedade imobiliária do cônjuge ou companheiro abandonado. O § 1º do citado artigo limita a uma só vez a aquisição de imóvel por esta modalidade de usucapião. 74.3. Mútu a as s is tên c ia O casamento impõe a solidariedade objetiva entre os cônjuges, que se traduz por ações concretas de apoio, especialmente nas dificuldades, doenças, angústias, nem que a assistência imponha sacrifícios suportáveis, como a falta a uma reunião de amigos ou ao trabalho, a fim de cuidar do enfermo. Se o cônjuge, por exemplo, em trânsito por outra cidade, acidenta-se e é hospitalizado, tanto quanto possível o seu consorte deve fazer-se presente, não apenas para confortá-lo, mas para as diligências necessárias. O fundamento da mútua assistência, diz Stolfi, está mais na subsistência do vínculo matrimonial do que na convivência.42 A mútua assistência não significa apenas apoio nas dificuldades, mas igualmente estímulo para as grandes jornadas e a presença nas vitórias. No ideal de casamento, a solidariedade é também subjetiva, espiritual, caracterizada pelo sentimento, pela vontade de colocar-se ao lado do outro, incondicionalmente. Obviamente o dever recíproco se impõe apenas na esfera do lícito. Se o consorte solicita ajuda, simples que seja, para uma prática delituosa, o dever jurídico não é o apoio, mas a abstenção. Todavia, se o cônjuge, por qualquer motivo, encontra-se preso e não extinta a sociedade conjugal, é dever do consorte ajudá-lo no que estiver ao seu alcance, como o de manter contato com o advogado, cuidar de documentos e provas. A mútua assistência não se limita ao plano moral, mas estende-se ao da materialidade, com o atendimento às necessidades básicas do cônjuge, como alimentos, remédios, vestuário. A assistência material é tratada por alguns por dever de socorro.

Dada a abstratividade da expressão mútua assistência, esta se configura em uma infinidade de situações, daí a violação do dever comportar níveis de gravidade. Não é toda quebra de dever que enseja o direito à separação, apenas as que tornam insuportável a vida em comum. É possível, também, que a desídia reiterada de um cônjuge desgaste de tal forma a relação e configure uma quebra significativa do dever, justificando o pleito de separação. Tribunal de Justiça do Rioperdura Grandeenquanto do Sul vemReiteradamente decidindo que oo dever de mútua assistência permanece o vínculo matrimonial, ainda em casos de separação judicial ou notarial. Eis a ementa de um dos acórdãos: “... O fato de estar separada judicialmente do agravado há dois anos, sem ter requerido, neste período, alimentos, não impede que agora o faça a agravante, com fundamento no dever de mútua assistência...”.43 Tal interpretação dimana do art. 1.576 do Código Civil, que prevê, com a separação judicial, apenas a extinção dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, além do regime de bens, , donde se infere, aplicando-se argumentonoa art. contrario sensu que persistem os demais devereso arrolados 1.566, entre eles, o de mútua assistência. O cônjuge que, sem justificada razão, deixa de prover a subsistência do consorte, pratica o delito deabandono material, previsto no art. 244 do Código Penal. 74.4. Su s ten to , gu ard a e ed u c ação d o s fil h o s O inciso IV do art. 1.566, que enuncia os deveres em epígrafe, deve ser interpretado em conjunto com o art. 1.568, que atribui aos cônjuges a obrigação de contribuir, proporção de seus bens e rendimentos, independentemente do na regime de bens adotado, para o sustento da família e educação dos filhos. O cumprimento do dever ora examinado há de resultar do entendimento entre os cônjuges. O fundamental é que os filhos sejam cercados da atenção devida, material, moral e educacional. Vivendo sob o mesmo teto, o casal deve manter em sua companhia os filhos, educando-os de acordo com os bons costumes e a moral.

Os deveres em pauta são de ambos os cônjuges e não se extinguem com o decreto de separação ou divórcio do casal. Perduram até que os filhos atinjam a maioridade. De acordo com a jurisprudência, tratando-se de filho universitário, sem emprego ou renda, permanece o dever de sustento e patrocínio de seus estudos, desde, naturalmente, que os pais disponham de recursos financeiros para tanto.44 Tão importantes sãoo legislador os deveres sustento, guarda e educação dos filhos, que não de se limitou a enunciá-los, mas cuidou ainda de penalizar criminalmente os responsáveis pelas violações. O abandono material está previsto no art. 244 do Código Penal; o intelectual, no art. 246, enquanto o abandono moral, no 247. Incide no primeiro tipo quem deixa de prover, sem justa causa, a subsistência do filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho. Praticam o crime de abandono intelectual os pais que, sem justificado motivo, não matriculam seus filhos, com idade escolar, no ensino fundamental. O delito de abandono moral verifica-se quando o responsável guarda ou vigilância de menor de dezoito anos permite quepela este frequente lugares nocivos à sua formação ou conviva com pessoas capazes de pervertê-lo. Caracteriza-se, ainda, quando o menor reside ou trabalhe em casa de prostituição ou se entregue à mendicância. Relativamente à guarda, esta é partilhada pelo casal enquanto subsistir a coabitação. Em caso de ruptura da sociedade conjugal ou do vínculo, as regras serão as definidas pelo casal e homologadas pelo juiz. Na falta de consenso, o juiz deverá confiá-la ao cônjuge que oferecer as melhores condições para a criação sustento do A, guarda filhos menores parte doeexercício do filho matériados regulada no Códex,é podermenor. familiar arts. 1.630 a 1.638. 74.5. Res p eit o e c o n s id eração m útu o s Tais deveres, anteriormente implícitos no Código Beviláqua, estão expressos no art. 1.566, inciso V, do atual Código. Em princípio, respeito é dever que as pessoas têm umas com as outras, conhecidas ou não. Socialmente, ato de respeitar significa relacionar-se com alguém de acordo com as regras de trato social.

No convívio conjugal, esse dever possui uma conotação mais apurada, menos formal e mais intencional. Respeitar o cônjuge não é dispensar-lhe tratamento cortês, educado, mais do que isto, é cumprir o pacto de fidelidade. Respeitar é abster-se de aleivosias, suspeitas infundadas, acusações injustas, relacionamento com pessoas de outro sexo, ou até de igual, de uma forma duvidosa, capaz de gerar suspeitas quanto à existência de triângulo amoroso. Para Diogo Leite de Campos, ao se casarem os cônjuges assumem o compromisso de aceitar o outro como ele é na realidade. O dever de respeito consiste, em essência, nesta atitude de admitir o outro de acordo com as suas características pessoais. Para o catedrático de Coimbra, “cada um dos cônjuges poderá ter, e manter, as suas opções ideológicas, religiosas, a sua atividade profissional, política, social, o seu círculo de amigos, os seus hábitos pessoais, sem que o outro deva interferir neles. Mas deverá também, de algum modo contraditoriamente,

adaptar, restringir os seus hábitos, a sua maneira de pensar,conformar de modo aounão ferir os sentimentos do cônjuge”. Consideração é mais do que respeito. Tratar alguém com consideração é personalizar a forma de tratamento; é atender às expectativas do outro, reforçar a sua autoestima, proporcionandolhe satisfação pessoal. A noção de respeito não se confunde, pois, com a de consideração. Esta pressupõe aquela. Não é possível ter consideração faltando ao respeito à pessoa. O oposto, sim, é possível. O que pode ocorrer na prática é alguém agir com dupla personalidade em face do outro, dispensando-lhe atos de 45

consideração àparte vistadae fidelidade traindo-lhe material ocultamente. A verdadeira e espiritual, para cumular o objeto do amor de especial atenção. Para que a falta de respeito e consideração autorizem o pleito de separação, será necessário que se revistam de gravidade tal, que tornem a vida em comum insuportável. A quebra do mútuo dever é um desvalor, todavia não deve ser considerada sem levarse em conta a margem de tolerância necessária em todo relacionamento. Tolerar não significa relevar o insuportável, mas o suportável, a atitude infeliz, não pensada, fruto de uma

exasperação. Tolerar não implica esquecimento. O espírito nobre não esquece, perdoa. 74.6. A v io lên c ia n o âm b it o d o m é s ti c o e a L ei Maria da Pe nh a Não obstante o dever de respeito e consideração entre os consortes, a experiência revela a prática constante de violência nos lares, tendo geralmente por vítima a mulher. Tal fato levou o legislador pátrio a editar a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida por Lei Maria da Penha, a qual instituiu formas e meios de proteção à mulher, seja esta casada ou não, contra qualquer tipo de violência doméstica e familiar. A Lei visa a coibir e a prevenir, entre outras, a violência física, a psicológica, a sexual, a patrimonial, a moral. A garantia estabelecida é incondicional, pois não depende da condição pessoal da mulher (classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, educação, idade, religião). Para fazer jus à proteção legal, não se exige a coabitação, apenas a convivência necessária à caracterização do vínculo ou relação íntima. O referido diploma criou, inclusive, os chamados Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher , além de alterar disposições do Código Penal, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal, a fim de tutelar amplamente os direitos humanos da mulher (v. item 172.1.1). Dado o princípio constitucional de igualdade de todos perante a lei, a proteção fixada na Lei Maria da Penha tem sido considerada, por alguns juristas e tribunais, extensiva ao varão, tanto no casamento quanto na união estável, concubinato e relação homoafetiva. A interpretação normativa tende a alcançar hipóteses não definidas no texto, mas que se enquadram na teleologia da lei, como para alcançar a situação patológica em que um pretendente, rejeitado, inferniza a vida de outra pessoa, alvo de sua obsessão, promovendo-lhe verdadeiro assédio sexual.

75.SOCIEDADE EMPRESARIAL ENTRE OS CÔNJUGES O Código Civil, pelo art. 977, permite aos cônjuges a formação de sociedade entre si ou com terceiros, ressalvados os casos em que o regime de bens adotado for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória.46 O Códex contemplou duas modalidades de sociedade: a empresária e a simples, e a autorização legal abrange ambas. A sociedade empresária se identifica por seu objeto, que consiste na produção ou circulação de bens ou na prestação de serviços. Excluem-se as atividades desenvolvidas pelos intelectuais, seja de natureza científica, literária ou artística, à vista do art. 966, parágrafo único. A sociedade simples é a que desenvolve tais atividades, excluídas do objeto da sociedade empresária. Um grupo de advogados, por exemplo, que pretende organizar-se como pessoa jurídica há de adotar o modelo da sociedade simples. Os cônjuges, e igualmente os companheiros, podem firmar contratos de uma ou de outra espécie de sociedade, desde que o regime de bens seja o da comunhão parcial ou o da separação total. Natural a restrição quanto ao regime da comunhão universal, pois nesta os cônjuges já mantêm entre si a plena comunhão, não se justificando o bis in idem.A exclusão da sociedade quando o regime for o de separação obrigatória igualmente se justifica, pois a pessoa jurídica criada poderia ser um meio para se burlar a lei. Tais restrições não se aplicam, todavia, aos cônjuges que pretendam, separadamente, ingressar ou formar sociedades distintas com terceiros, sem a participação do consorte. Indaga-se quanto à situação dos cônjuges que, antes da vigência do Código de 2002, participavam de sociedade hoje vedada em razão do regime de bens no casamento. A solução não é a retirada de pelo menos um dos consortes, mas o pleito de alteração do regime de bens, atualmente autorizada, consoante a disposição do art. 1.639, § 2º. Há quem defenda, todavia, a regularidade daquela sociedade, pois o ato jurídico perfeito é garantido pela Carta Política, art. 5º, inciso XXXVI.47

O Departamento Nacional de Registro do Comércio segue esta orientação em seu Manual de Atos de Registro de Sociedades Limitadas, cláusula 3.2.5: “Sócios, casados no regime da

comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, de empresas registradas anteriormente a 11.01.2003, não precisam alterar essa situação.” Corolário do permissivo do art. 977 é o poder atribuído ao 48

empresário casado alienar gravar com ônus da real,empresa sem a outorga uxória, os para imóveis que ou compõem o acervo (art. 978). Como não se comunicam os patrimônios pertencentes à pessoa jurídica e à pessoa física de seus membros, razão não haveria para se exigir a anuência do consorte. Por outro lado, o mundo dos negócios requer celeridade, fato este que não se harmonizaria com a necessidade da outorga. O dispositivo é uma exceção à regra do art. 1.647, inciso I, do Código Civil.

76.EFEITOS SUCESSÓRIOS A matéria em epígrafe é objeto Do Direito das Sucessões – último Livro do Código Civil e objeto do volume seis deste Curso de Direito Civil. Por ora, apenas algumas anotações. Entre os efeitos do casamento não se podem olvidar os de sucessão entre os cônjuges, cujos direitos se ampliaram com a promulgação do Código de 2002. Sob a vigência do Código Beviláqua, independentemente do regime de bens, o cônjuge não figurava entre os herdeiros necessários, que eram apenas os ascendentes e os descendentes. Herdava em terceiro lugar, podendo ainda ser preterido por testamento (art. 1.721). O atual Códex, pelo art. 1.845, expressamente dispõe: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” Na falta de uns e de outros, o cônjuge herda por inteiro a legítima, que é constituída pela metade do acervo hereditário. O cálculo da legítima se faz na forma do art. 1.847.49 Antes de apreciar o direito de herança devemos salientar que este inexistirá quando, na data do óbito, o casal se encontrava separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos. Neste último caso, não haverá perda do direito se comprovado que a convivência tornou-se impossível sem culpa do cônjuge

supérstite. Embora a Emenda Constitucional nº 66/10 tenha suprimido o prazo de dois anos da separação de fato para a obtenção do divórcio, entendemos que ele permanece para efeito da perda do direito de herdar, previsto no art. 1.830 do Código Civil. Além de ocupar a terceira posição entre os herdeiros necessários, o cônjuge concorre tanto com os ascendentes quanto com os descendentes. emsendo primeiro grau (pais do de cujus),Concorrendo fará jus a umcom terçoascendente da herança, que lhe tocará a metade se houver apenas um ascendente, ou se maior for aquele grau. É a dicção do art. 1.837. Nesta concorrência, o regime de bens é desinfluente. Havendo descendentes, a participação do cônjuge na herança segue os critérios fixados no art. 1.829, inciso I. Para que o cônjuge sobrevivo concorra com descendentes é necessário que o regime de bens não seja o de comunhão universal, nem o de separação obrigatória. Igualmente não fará jus se, no regime de comunhão parcial, o deo direito cujusnão houver deixado benso particulares. Não afastado em razão de regime de bens, cônjuge herdará em igualdade com os demais que herdarem por cabeça.50Se concorrer com herdeiros dos quais seja seu ascendente fará jus, no mínimo, à quarta parte da herança.

REVISÃO DO CAPÍTULO . ■Cl as s if ic ação d o s e fei to s Com o casamento instauram-se a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Com a primeira inicia-se o dever de comunhão de vida, o qual cessa com a morte de um dos

cônjuges, a declaração de nulidade, a separação judicial e o divórcio. Já o vínculo matrimonial, é o liame que nasce com o negócio jurídico solene e se extingue apenas com a morte de um dos cônjuges, a anulação do ato e o divórcio. A separação apenas extingue a sociedade conjugal. Efe ito fun dam enta l : A instauração da comunhão de vida é o efeito fundamental do casamento e com ela o dever de solidariedade, ajuda recíproca, fidelidade. Nos efeitos do casamento distinguem-se ossociais, os pessoais e

os patrimoniais. Efe itos so ciais: Como a sociedade se compõe de famílias, onde estas são bem organizadas e assistidas aquela tende a oferecer o ambiente propício à educação e ao desenvolvimento em geral. Efeitos pessoais :Estes dizem respeito ao direito e deveres existentes entre os cônjuges em suas relações de vida, bem assim o dever da criação de eventual prole. Entre os pessoais a comunhão de vida, que Efeitos é efeitos necessária à destaca-se caracterização da família. patrimoniais: A realização da finalidade do casamento exige um aporte patrimonial. Este é definido a partir do regime de bens adotado no casamento e de combinações em eventual pacto antenupcial. Celebrado o casamento, este começa a produzir efeitos em seguida, inclusive os patrimoniais. Independente do regime de bens, os cônjuges devem prestar mútuo apoio em caráter assistencial. O dever de assistência abrange os filhosmoral, sob poder familiar. Tal assistência alcança planos educacional e material. Se de um lado os pais possuem direito de usufruto sobre os bens dos filhos menores, estes possuem direito à hipoteca dos bens de seu ascendente que, na viuvez, casa-se novamente sem partilhar os bens que pertenciam ao casal. Pelo pacto antenupcial os nubentes podem escolher o regime de bens que deverá reger os interesses patrimoniais do casal. Na falta deste, prevalece o da comunhão parcial, quandodosecasamento. comunicam apenas os adquiridos na constância Diversamente do Código anterior, o atual admite a mutabilidade do regime. Para tanto, o casal deve requerer ao juiz, justificadamente. O cônjuge sobrevivente possui direito de habitação, caso a herança se limite a um imóvel destinado à família. O bem de família, que não responde pela dívida do casal, recai sobre prédio residencial urbano ou rural, destinado à moradia da família.

■A d m in is tr ação d a so c ied ade c o n ju g al . Outrora, a administração dos bens do casal era confiada ao varão. Atualmente a tarefa deve ser exercida à base de consenso. Em situações excepcionais um dos cônjuges pode exercer isoladamente a administração geral dos interesses. Todavia, assuntos ligados à individualidade, como a escolha do médico a ser consultado ou da academia de ginástica, devem ser geridos pelo consorte interessado. ■Deveres de ambos os cônjuges. Fidelidade rec íp r o c a:O atual Código Penal, pelo art. 240, considerava crime a prática do adultério, mas lei posterior revogou tal disposição, pelo que o fato produz apenas efeitos civis. Tratando-se de casal separado de fato há distinção a ser feita. Se for recente a separação, o fato configura ilícito; se for antiga, entretanto, a exigência de fidelidade recíproca não se impõe. Vida co m um no do m icílio co nju gal:

a finalidade do casamento é a comunhão de vida, Como esta pressupõe a vida em comum no domicílio conjugal. Excepcionalmente podem os cônjuges habitar em localidades diversas, mas em decorrência de motivo relevante para o próprio casal. Mútu a as s is tên c ia:Esta implica o apoio recíproco nas questões não apenas de saúde, mas em tudo que for relevante à realização pessoal dos cônjuges. Su s ten to , gu ard a e ed u c ação d o s filhos: Enquanto menores, o sustento dos filhos é obrigação precípua dos pais,devem independente do regime de bens. Se ambos trabalham, formar um consenso sobre a cota de contribuição nas despesas do lar e dos filhos. O poder familiar, antigo pátrio poder, é exercido pelo casal e visa proporcionar as melhores condições de vida, de educação e de orientação aos filhos menores. Res p eit o e c o n s id er ação rec íp r o c Consistem, os: tais deveres, no companheirismo e no tratamento afetuoso entre os cônjuges, respeitando, cada qual, o modo de ser do

consorte, desde que os hábitos não atentem contra a moral e os bons costumes. Lei Maria da Penha: Esta Lei foi ditada pela experiência. Não obstante o dever de respeito recíproco entre cônjuges, companheiros, namorados, a prática revela uma constante exacerbação, chegando a ocorrer, às vezes, ofensa física e moral entre o casal. A fim de evitar, ou pelo menos tais práticas, foi editada a LeieMaria Penha, atenuar que impõe penalidades ao ofensor que da se estende às uniões estáveis, aos concubinatos e às relações homoafetivas. empresarial entre os ■Sociedade cônjuges. Excetuados os casamentos em regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória, podem os cônjuges constituir entre si ou com terceiros uma sociedade, tanto a empresária quando a simples. O empresário casado pode alienar ou gravar com ônus sem oopatrimônio consentimento do cônjuge, os imóveis quereal, integram da empresa. ■Efeitos sucessórios. Os cônjuges, pela versão do atual Código Civil, são herdeiros necessários, observada a precedência dos descendentes e dos ascendentes. Destarte, na legítima, não podem ser afastados por testamento. Inexiste o direito se o casal se encontrava separado judicialmente à época do óbito ou separado de fato havia mais de dois anos. ___________ 1

Op. cit., tomo IV, p. 205. Caio Mário da Silva Pereira criticou a terminologia Da Eficácia do Casamento, entendendo que a matéria ali regulada é de conteúdo diverso, ou seja, trata de efeitos do casamento. Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., § 179, pp. 186 e 213. 3O anteprojeto do atual Código Civil, entregue ao Ministro da Justiça em 12 de junho de 1972, situava o marido como chefe da sociedade conjugal, embora acrescentasse “sem prejuízo de serem as questões essenciais decididas em comum, sempre no interesse do casal e dos filhos” (art. 1.758). Com a promulgação da Constituição da República, em 1988, o então projeto foi retificado, passando a adotar o princípio da isonomia entre os cônjuges (art. 1.567, caput). 2

O Código Civil italiano, de 1942, por seu revogado art. 144, bem expressava a situação inferior ocupada pela mulher no casamento: “ O marido é o chefe da família; a mulher segue a sua condição social, recebe o seu sobrenome e está obrigada a acompanhá-lo para onde creia ele oportuno de fixar a sua residência .” Com a reforma legislativa de 1975, houve a equiparação entre o homem e a mulher no casamento: Art. “ 143. Diritti e doveri reciproci dei coniugi. Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri... ”. 5V. a organização da matéria em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, op. cit., vol. V, § 395, p. 163, e em Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 165. 6Cf. Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 2, § 51, p. 165. 7Biagio Brugi, op. cit., § 79, p. 433; José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 16, p. 290. 8José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 16, p. 290. 9V., a este respeito, a Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, de Miguel Reale, em O Projeto do Novo Código Civil , 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 86. 10Cf. Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação , ed. cit., § 23, p. 57. 11Abordando o tema, Luiz da Cunha Gonçalves dizia: “ Compreende-se bem que, em certos casos, a situação de ambos os cônjuges deva ser idêntica, 4

pelo menosnaperante a lei; edos em sexos outros eelanaé forçosamente diversa, porque se baseia diversidade necessidade de assegurar a unidade na direção dos interesses comuns ou da família constituída.”

Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo II, § 907, p. 1.041. 12Jorge Mario Magallón Ibarra, op. cit., p. 301. 13REsp. nº 662.799, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho: “ Direito civil. Recurso especial. Casamento. Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da Personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade. Recurso especial a que não se conhece .” J. em 08.11.2005, pub. em 28.11.05, DJ, p. 279. 14Divórcio e Separação , 11ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,

2005, § 22, p. 53. 15P. González Poveda et alii, Tratado de Derecho Civil – Teoría y Práctica – Derecho de Familia, 1ª ed., Barcelona, Bosch, 2003, tomo 5, p. 91. 16Sobre o tema usufruto por força de lei , v. o vol. 4 deste Curso de Direito Civil, § 113. 17Op. cit., vol. VI, p. 173. 18Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 395, p. 169. 19V. em Álvaro Villaça Azevedo, “Bem de Família”, em Direito de Família e o Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 4ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2005, p. 210.

Pertinente ao bem de família legal, o Tribunal de Justiça do Amapá decidiu: “Bem de família. Penhora. Constrição incidente sobre imóvel próprio de entidade familiar pela simples presunção de existência de outras propriedades em nome dos devedores. Inadmissibilidade. Exequente é que tem o dever de comprovar a existência de outros bens passíveis do gravame.” TJAM, Câmara Única, Ag. nº 1123/03, rel. Des. Honildo Amaral de Mello Castro, j. em 04.05.2004, pub. em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 18, abriljunho de 2004, p. 337. 21“Bem de Família e o Novo Código Civil Brasileiro”, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 17, janeiro-março de 2004, p. 122. 22Apud Dimas R. de Almeida, Repertório de Jurisprudência do Código Civil – Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, s/d., p. 152. 20

“Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coiunctio, individuam

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vitae consuetudinem continens” (i. e., “Mas núpcias ou matrimônio é a união do varão e da mulher, que compreende o comércio indivisível da vida”).Institutas, Livro I, tít. IX, § 1. 24O vocábulo fidelidade provém do latim fidelitas, atis, que significa lealdade, em que se pode ter confiança. 25“Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres”, em Direito de Família Contemporâneo, obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira, ed. cit., 26Op. cit.,p.p.229. 116. 27Op. cit., vol. 2, § 51, p. 168. 28REsp. nº 111476/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “... II – A separação judicial põe termo ao dever de fidelidade recíproca...”. J. em 25.03.1999, pub. em 10.05.1999, DJ, p. 177. 29TJRJ, EI nº 57.736/96, rel. Des. Sérgio de Souza Verani: “ Adultério da mulher. Casal vivendo sob o mesmo teto. Separação judicial. Atipicidade. Petição inicial... Mesmo ainda o casal habitando, formalmente, o mesmo imóvel, mas já assinada e distribuída a petição de Separação Consensual, ausente da casa o marido até a saída da mulher, não pratica adultério a mulher que é surpreendida no seu quarto, com o novo companheiro, no dia mesmo da sua mudança... afastado o dever de fidelidade e a consciência da ilicitude...”. J. em 23.10.1997, Informa Jurídico, ed. 37, vol. I. 30

Direito de Família, ed. cit., § 82, p. 125. Direito Civil – Direito de Família, ed. cit., vol. 6, p. 126. 32“... Non è ammessa l’azione di separazione per adulterio del marito, se non quando egli mantenga la concubina in casa o notoriamente in altro luogo, oppure concorrano circostanze tali che il fatto costituisca una ingiuria grave alla moglie.” Na mesma época, Augusto Teixeira de Freitas, em seu famoso Esboço, previa: “Art. 1.304. Os cônjuges ficam reciprocamente obrigados a guardar-se fidelidade, sem que a infidelidade de um autorize o outro para proceder do mesmo modo. Aquele que faltar a esta obrigação poderá ser demandado a requerimento do outro, civilmente por ação de divórcio, criminalmente por acusação de adultério.” 31

TJBA, 2ª Câm. Cível, Acórdão nº 50401, Proc. nº 29.810-2/2003, rel. Des. Eduardo Jorge M. Miguel: “... Estado de beligerância do casal. Prova técnica de escuta telefônica demonstrando infidelidade da companheira. Decisão fundamentada determinando o afastamento da mulher do lar comum...”. Consulta ao site do TJBA em 29.09.2005. 34TJRJ, Ap. Cível nº 2004.001.10379, 1ª Câm. Cível, rel. Des. Henrique de Andrade Figueira: “... Telefonemas entre supostos amantes, ainda que duradouros, sem que sequer se saiba o teor das conversas, não caracterizam adultério...”. J. em 27.07.2004, consulta ao site do TJRJ em 27.09.2005. 35 Nicola Stolfi enfatiza este aspecto: “ ... l’adulterio della moglie è considerato nella coscienza pubblica molto più grave di quello del marito...”. Op. cit., § 319, p. 208. 36J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., tomo IV, p. 323. 37“Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio” (i. e., “As núpcias são a união do homem e da mulher, e consórcio de toda a vida, comunicação do direito divino e do humano”). Digesto, Livro XXIII, tít. II, frag. 1. 38Op. cit., tomo 2, p. 148. Obra atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva. Para o civilista J. M. de Carvalho dos Santos: “O perdão tácito resultará sempre provado do fato do restabelecimento da vida em comum. Mas, por outro lado, é preciso ter presente que, do fato da coabitação, não se pode inferir sempre a reconciliação; é preciso mais que as circunstâncias demonstrem a vontade bem caracterizada, da parte do cônjuge ofendido, de esquecer a ofensa sofrida, revelando a intenção de perdoar.” Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., 1953, tomo V, p. 278. 39Op. cit., tomo 2, § 34, p. 64. 40“Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres”, em Direito de Família Contemporâneo , ed. cit., p. 232. 41TJBA, 2ª Câm. Cível, Acórdão nº 9754, rel. Des. Renato Ribeiro Marques da Costa: “Cautelar de separação de corpos. Concessão de liminar. Decisão que concedeu liminar, determinando o afastamento do agravante do lar conjugal. Abandono da companheira do lar conjugal. Irrelevância. Insuportabilidade de coabitação dos cônjuges. Decisão mantida. Recurso 33

improvido site .” Consulta TJBAp.em 29.09.2005. Nicola Stolfi, op. cit.,ao vol. 5º,do § 325, 212. 43TJRS, Ag. de Instrumento n° 70012401006, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 24.08.2005, consulta ao site do TJRS em 29.09.2005. A 8ª Câmara Cível desse Tribunal, apreciando o Ag. de Instrumento nº 70010785970, relatado pela Des. Catarina Rita Krieger Martins, decidiu: “... Estando a ex-esposa desempregada, fato superveniente à decisão hostilizada, e fora do mercado de trabalho, correta a fixação de alimentos provisórios dentro das possibilidades do alimentante, levando-se em conta o dever de mútua assistência...”. J. em 12.05.2005, consulta ao site do TJRS em 29.09.2005. 44V. em Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 179. 42

Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 261. 46Por sugestão de Álvaro Villaça Azevedo, o deputado Ricardo Fiúza apresentou projeto de lei (PL nº 6.960/02), visando a excluir as restrições, conforme a justificativa daquele professor: “... a vida dos cônjuges nada tem a ver com o direito de família. São empresários e dirigem, ou não, a sociedade, de acordo com sua participação nela. O regime de bens valerá para ser arguido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação, divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário, sem restrições”. Pelo Projeto, o art. 977 do Código Civil passaria a ter a seguinte redação: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros.” Ricardo Fiúza, O Novo Código Civil e as Propostas de Aperfeiçoamento, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 126. 47A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, aprovou dois enunciados pertinentes ao art. 977 do Código Civil: 1) Enunciado nº 204: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”; 2) Enunciado nº 205: “Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação srcinária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o 45

outro cônjuge.”

Cf. Arnoldo Wald, Livro II – Do Direito de Empresa, coleção Comentários ao Novo Código Civil, coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. XIV, 2005, § 182, nota 10, p. 65. 49Dispõe o art. 1.847, sobre o cálculo da legítima: “Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação.” 50Possuem esta qualidade – herdeiros por cabeça – os que herdam pelo próprio grau de parentesco com o falecido, enquanto herdeiros por representação são os que substituem na herança o herdeiro premorto. 48

SEPARAÇÃO POR MÚTUO CONSENTIMENTO Sumário: 76-A. Emenda Constitucional nº 66/10 e o Instituto da Separação Judicial. 77. Sociedade e Vínculo Conjugal. 78. Separação de Fato. 79. Separação Formalizada por Mútuo Consentimento. 80.Efeitos Jurídicos da Separação Judicial.

76-A.EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/10 E O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL Como se verá ao longo do Capítulo 17, dedicado ao divórcio, a criação desta modalidade de extinção do vínculo matrimonial foi objeto de grande polêmica em nosso País. A resistência partia, sobretudo, de setores religiosos, que admitiam apenas o desquite, o qual desfazia a sociedade conjugal e preservava o vínculo. Sob esta influência, o Código Beviláqua previu apenas o desquite, no conjunto dos artigos 315 a 324. O divórcio somente foi instituído em 1977, com a Lei nº 6.515, que manteve o desquite e substituiu o nomen iuris paraseparação judicial. Inicialmente essa dissolução do vínculo matrimonial foi permitida, timidamente, apenas para –quem se achava separado judicialmente pelo menose há três anos divórcio-conversão – ou provada a ruptura da vida em comum por cinco anos consecutivos ou mais, além da impossibilidade de sua reconstituição – divórcio direto. Vencida a grande barreira, a instituição do divórcio não causou os danos preconizados por seus opositores e, com a promulgação da Lei nº 7.841, de 17.10.1989, passou-se a exigir o prazo mínimo de um ano para o divórcio-conversão e pelo menos dois anos de ruptura da vida em comum para o divórcio direto. Com a Lei nº 8.408/92, para as duas espécies os referidos prazos

foram fixados em um ano pelo menos. O Código Civil de 2002 prevê um ano, para o divórcio-conversão e dois, para o divórcio direto. A simplificação de exigências culminou com a entrada em vigor, em 14.07.2010, da Emenda Constitucional nº 66, que alterou o § 6º do art. 226 da Lei Maior, suprimindo os prazos para as duas modalidades de divórcio. Limitou-se a tanto. Todavia, diante do discurso lacunar Emendaas e mais da ausência regulamentação, surgem na dadoutrina diversas dee conflitantes interpretações. Para alguns, dada a grande facilidade para a obtenção do divórcio e o seu maior efeito jurídico comparado à separação oficial, este instituto teria desaparecido do ordenamento. A questão, todavia, não se reveste de tal simplicidade. A abordagem da matéria comporta os planos de lege ferenda e de lege lata. Sob o primeiro enfoque, da lei ideal, é possível a pluralidade de entendimentos quanto à conveniência ou não de jurídica, o instituto da separação oficial permanecer integrando ordem à vista da facilidade de formalização do divórcio.a Neste plano, há quem veja importante função social na separação, ao permitir o recuo do casal em seu desejo de promover o fim do casamento, bastando-lhe requerimento ao juiz do feito, para que a sociedade conjugal se restabeleça. Psicologicamente a separação favoreceria a reaproximação, mais do que o divórcio, que leva o desenlace às últimas consequências. Por convicção religiosa, muitos casais admitem apenas a separação. O Codex Iuris Canonici, de 1983, pelo cân. 1.141 vedou o divórcio, ao admitir a dissolução do casamento apenas com a morte, e pelo cân. 1.153 previu expressamente a separação. A permanência em vigor deste instituto permite o questionamento de culpa, indagação inexistente no divórcio. A definição da culpa na separação é relevante para determinados efeitos jurídicos, como na fixação do valor dos alimentos, à vista dos arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil, e da permanência do direito ao uso do nome de casado (art. 1.571, § 2º, e art. 1.578, ambos do Código Civil). Ainda no plano de lege ferenda, pode-se considerar o outro lado da moeda, partindo-se da constatação de que a Emenda

Constitucional nº 66 facilitou a prática do divórcio, não se justificando a conservação do instituto da separação, salvo por apego à história de nosso Direito. Na esfera de lege lata, nossa atenção se concentra no ordenamento como um todo, não apenas na Emenda ora considerada, procurando tirar as conclusões em conformidade com os princípios hermenêuticos. Esta perspectiva é a única de natureza científica poderádoresponder indagação quanto à permanência ou nãoque em vigor instituto daà separação. A Emenda Constitucional, sem qualquer menção às regras do Código Civil, pertinentes à separação, limitou-se a modificar o § 6º do art. 226 da Lei Maior e tão somente para excluir a exigência de prévia separação judicial ou de fato para a obtenção do divórcio. Se a pretensão de quem propôs a Emenda e a dos signatários do projeto foi a extinção do instituto da separação, tal como constou na exposição de motivos e em pareceres, este efeito deveria vir expresso no ato ou constar em lei regulamentar. Não ocorreu destas hipóteses. A menção nãocaso seriaa necessária,nenhuma nem a superveniente promulgação de lei, Emenda fosse incompatível com a permanência em vigor do instituto da separação. Mas não é. O que poderá ocorrer na prática, e certamente ocorrerá, é a preferência maciça de casais pela obtenção do divórcio, perspectiva que em nada influencia na apreciação da presente quaestio iuris.O desaparecimento da separação em nosso ordenamento seria automático, como alguns estão pretendendo, caso não fosse um instituto autônomo, mas apenas uma fase do processo de divórcio. Não é o que ocorre, pois separação funçãoa do divórcio.possui terminalidade; não foi instituída em Quanto à admissibilidade de discussão da culpa conjugal em ações de divórcio, diversificam-se as opiniões. A vingar a tese de extinção da separação, a definição sobre a importante questão advirá dos tribunais, caso antes não seja promulgada lei esclarecedora. Entendemos que a culpa poderá ser apurada, visando à fixação do valor de alimentos e permanência do nome adotado no casamento, em ação autônoma, desvinculada do feito

de divórcio. Neste devem ser considerados somente os requisitos necessários à dissolução do matrimônio. A tese de extinção do instituto da separação, por muitos sustentada, não encontra apoio na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, a qual dispõe, no § 1º do art. 2º, que a revogação de uma lei anterior se efetiva quando: a) a lei nova assim o declarar expressamente; b) for incompatível com a lei posterior; c) para a nova lei jurídicos, regular inteiramente o seu objeto. Os argumentos, serem devem se concentrar em uma destas hipóteses, no entanto a tese de revogação não considera o teor deste § 1º, deixando o plano de lege lata e se apoiando no de lege ferenda. O argumento de que a Lei Maior deixou de se referir à separação não implica a revogação deste instituto civil, uma vez que a lei ordinária não pressupõe previsão constitucional. Corrente minoritária vai mais além na limitação do alcance da Emenda Constitucional nº 66/10. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua 8ª Câmara Cível, entende que desapareceu apenas constitucional exigência prévia separação legal ounodeplano fato para a obtençãoa do divórcio,demas continuariam em vigor as normas do Código Civil, inclusive as relativas ao prazo mínimo de um ano de separação legal e a de dois de separação de fato. De acordo com o relator, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, a supressão desses prazos requer lei específica derrogatória do art. 1.580 do Códex (Ap. Cível nº 70039476221, julg. em 13.01.2011). Apesar da estruturação lógica do acórdão, este apresenta uma visão formalista conflitante com a interpretação da norma constitucional, que é de supressão, na ordem jurídica, daqueles O Conselho Nacional prazos. de Justiça, pela Resolução nº 120, de 30 de setembro de 2010, reconheceu o direito de conversão da separação judicial em divórcio, mediante escritura pública, mantidas as condições ou modificando-as. A Resolução alterou apenas o texto do art. 52 da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, que, entre outras providências, dispõe sobre a escritura pública de separação e de divórcio consensuais. Embora o CNJ não seja judicante, o fato de reunir destacados nomes ligados à

vida jurídica dá ao seu reconhecimento de vigência do instituto da separação um significado especial.

77.SOCIEDADE E VÍNCULO CONJUGAL Com a celebração do casamento nascem o vínculo e a sociedade conjugal. Aquele é a relação jurídica que se instaura entre os cônjuges, enquanto a sociedade é o compromisso de comunhão de vida. Dissolvendo-se o vínculo, extingue-se a sociedade conjugal. O término desta não põe termo àquele, apenas aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, conforme dispõe o art. 1.576 do Código Civil. Por força do vínculo conjugal permanecem os deveres de mútua assistência, respeito e consideração entre os separados, além do sustento, guarda e educação dos filhos.1A permanência da mútua assistência entre os deveres há de ser interpretada em termos, pois limitada a alimentos. Em decorrência, ainda, da subsistência do vínculo, os separados ficam impedidos de contrair novo casamento. vínculo conjugal dissolve-se, casamento válido, com a morteO real ou presumida de um dos no cônjuges, declaração judicial de ausência ou pelo divórcio. De acordo com a doutrina, as hipóteses de ruptura do vínculo conjugal ocorrem após o casamento, ex causa nova, daí ser impróprio dizer-se que o vínculo se dissolve também pelo casamento nulo e o anulado, pois a nulidade se srcina de fato anterior – ex causa antiqua. San Tiago Dantas preleciona neste sentido: “Na anulação ou declaração de nulidade, a causa em que se fundara a demanda é uma causa antiga, anterior ou

contemporânea da conjugal constituição do devínculo conjugal... A dissolução do vínculo decorre um fato novo posterior ao matrimônio...”. A impropriedade consiste em se pretender a dissolução de um vínculo que, tecnicamente, não chegou a se formar. Alberto Trabucchi também se revela atento à distinção, argumentando que a dissolução do matrimônio provoca efeitos ex tunc (desde então), enquanto no casamento nulo ou anulado as consequências não retroagem, são ex nunc. Negócio jurídico solene, o casamento não comporta termo, nem condição. É instituído em caráter permanente – consortium 2

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omnis vitae.A causa natural de extinção do vínculo, ipso factotambém da sociedade conjugal, é a morte de um dos consortes, tanto que ao ser celebrado o casamento os nubentes demonstram esta intenção. A perpetuidade da união é um ideal, nem sempre realizável. Diogo Leite de Campos observa: “Como o casamento, diz-se, visa à felicidade de cada um dos cônjuges, a sua extinção é consequência normal da impossibilidade de se 4

a revela continuidade da relação atingir esta ainda felicidade.” matrimonial, quandoImpor esta se moralmente extinta, constitui um cerceamento à liberdade individual e impedimento à busca da felicidade, que é um anseio natural à pessoa humana. Daí a Lei Civil admitir, diante de determinadas situações, o rompimento dos laços conjugais. Tornando-se insuportável a coabitação não se justifica a permanência do casamento, que tem por substrato a comunhão de vida. As instituições romanas admitiam apenas o divórcio, que apresentava duas modalidades e de acordo com o tipo de casamento realizado.aoSemarido este fora , em que mulhero ficava subordinada e a cum este manu pertenciam seusa bens, divórcio era ato unilateral e de iniciativa do varão, mediante o repudium, ato pelo qual cessavam os efeitos do casamento. No casamento sine manu, a mulher continuava sob o jugo de seu pai, daí que o divórcio se operava por acordo ( divortium communi consensu) entre o marido e o pater familias.5 Justificando a separação de casais, Roberto de Ruggiero assevera: “... não pode a lei, por mais rígida que seja em matéria

de relações familiares, impor inflexivelmente a observância dos deveres matrimoniais e obrigar a conviver duas pessoas, cuja vida em comum se tornou intolerável...”. A separação formalizada, sob rotulações diversas, existe de longa data em nosso país, sob a influência dos canonistas, para quem o vínculo matrimonial apenas se dissolvia com a morte de um dos cônjuges. Pelo Decreto nº 181, de 1890, a separação foi prevista sob a denominação divórcio, cuja noção nada tem a ver com o atual instituto de igual nome. O Código Civil de 1916 previu a extinção da sociedade conjugal sob o nomen iuris desquite, que perdurou em nossa linguagem jurídica até a Emenda 6

Constitucional nº 9, de 28.06.1977, que instituiu o divórcio e substituiu aquele termo pela expressão separação judicial. O Código de Direito Canônico, promulgado em 1917, rejeitou a prática do divórcio, disciplinando a“separatio tori, mensae et habitationis” (i. e., “a separação de cama e mesa”) pelo art. 1.128. Para o atual, promulgado por João Paulo II, em 25.01.1983, o matrimônio se dissolve apenas com a morte (cân. 1.141), admitindo-se a separação comdepermanência vínculo um dos cônjuges for “causa perigo para do a alma ou, quando para o corpo do outro cônjuge ou dos filhos ou, de outra forma, tornar muito difícil a convivência”(cân. 1.153). A oposição ao divórcio pela Igreja Católica deriva, em parte, do receio de que a dissolubilidade do casamento possa constituir fator de desagregação familiar, criando ilusões, incentivando desenlaces. No mundo atual, em que a maioria das legislações não limita a dissolução do vínculo aos casos de morte, no plano de lege ferenda as questões se voltam para o aperfeiçoamento do instituto.pontos: Como restringir analisa Diogo Leite de Campos: típicas “Resta de discutir alguns o divórcio a situações crise conjugal? Limitar o acesso ao divórcio, alongando os prazos do processo de divórcio? Permitir ao juiz que examine a seriedade das causas? Ou, pelo contrário, liberalizar o divórcio?... Como?” 7

78.SEPARAÇÃO DE FATO Da mesma forma que o puro fato instaura relação jurídica entre casais, gerando a união estável, provoca também a extinção desta entidade familiar. A separação de fato constitui, pois, fato jurídico do qual resultam efeitos. No dizer de Bianca, constitui “interrupção efetiva e estável da convivência não declarada judicialmente”.Não deve ser confundida com a simples interrupção da coabitação, a qual pode srcinar-se de necessidade ou conveniência da própria família, como a ausência prolongada em razão do trabalho ou do militar em guerra. Nos feitos de separação judicial, consensual ou litigiosa, a eventual separação dos cônjuges é apenas de fato enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença. O Código Civil italiano refere-se

à situação: “A separação pelo só consenso dos cônjuges não tem efeito sem a homologação do juiz...” (art. 158, 1ª parte). A separação de fato pode ser consensual, caso em que não ocorre penalização de cônjuge. Se por iniciativa unilateral, espontânea, caracteriza a quebra do dever de coabitação, o qual, perdurando por mais de um ano, pode configurar, na forma do art. 1.573, IV, a impossibilidade da comunhão de vida. Há separação de fatovidas quando os cônjuges, sem qualquer levar paralelas. A separação de fato seformalização, extingue porpassam uma dasa seguintes causas: reconciliação, separação judicial, divórcio e, ainda, por nulidade ou anulação do casamento. Embora a Lei Civil não defina a separação de fato, nem a regulamente, fixa alguns efeitos jurídicos para a sua prática, como se verá a seguir. A separação de fato por mais de dois anos, antes da Emenda Constitucional nº 66/10, autorizava o requerimento de divórcio, à luz do art. 1.580, § 2º, da Lei Civil. Com a Emenda, todavia, o prazo foi suprimido e, ao que nos parece, também o de um ano, previsto peloseparação art. 1.572,de§fato 1º, do Códex, para a separação fundada em e impossibilidade do retornojudicial à vida conjugal. Não é justificável a supressão do prazo para efeito de divórcio e a sua exigência para a separação judicial. Não havendo filhos menores, o casal possui a faculdade de requerer o divórcio direto ao tabelião de notas, valendo-se do permissivo da Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Quando a separação de fato se estende no tempo, cessa o dever recíproco de fidelidade, conforme a jurisprudência assente, divergindo os tribunais em relação à que se formou há pouco tempo.8 do Superior Tribunal Justiça,por os bensConsoante adquiridosentendimento durante a separação de fato que sede prolonga muito tempo não são partilháveis com o decreto de divórcio: “Não integram o patrimônio, para efeito da partilha ,

uma vez decretado o divórcio direto, os bens havidos após a prolongada separação de fato.” Não constitui óbice à caracterização da união estável o fato de um dos cônjuges, ou de ambos, ser casado com terceira pessoa, desde que se encontre separado de fato ou judicialmente. É a dicção do art. 1.723 do Diploma Civil. 9

10

Nos termos da Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), art. 12, em caso de separação de fato, entre outras situações previstas, o contrato de locação tem o seu prosseguimento automático com o cônjuge que permanecer no imóvel. A sub-rogação deve ser notificada ao locador, o qual pode exigir a troca de fiador ou de qualquer das garantias previstas em lei. A sub-rogação se efetiva com a simples comunicação, sem depender da concordância do locador. outro lado, ointeiramente cônjuge em nome de quem firmou11 A o contrato Por desvincula-se da relação ex selocato. notificação pode ser feita por qualquer um dos cônjuges, pois ambos têm interesse na sub-rogação. Em matéria de sucessões, desde que não separado de fato ou formalizadamente, o cônjuge supérstite tem o direito à nomeação para inventariante dos bens deixados pelo falecido (art. 1.797, I). A pessoa casada, desde que separada de fato há mais de cinco anos, pode contemplar em testamento a pessoa com quem mantinha relação concubinária (art. 1.801, III). O cônjuge separado de fato salvo por mais dois anos não faz à herançanão de seu ex-consorte, se adeimpossibilidade da jus convivência decorreu de sua culpa (art. 1.830). O Superior Tribunal de Justiça decidiu que “... não faz jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge varão a esposa que, à época do óbito, já se achava há vários anos separada de fato, inclusive com ação de divórcio em andamento”.12Cogita-se, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66, da inexigência do prazo mínimo de dois anos de separação de fato para a perda do direito de herança do ex-consorte. O critério legal não se acha atrelado, entretanto, ao anterior prazo mínimoestipulado previsto nopara o divórcio direto,Seria daí permanecer o requisito art. 1.830 da Lei Civil. bastante temerário se assim não fosse, pois o conceito de separação de fato carrega consigo algum lapso temporal. Ainda na separação de fato que se prolonga no tempo, perdura um relativo dever de mútua assistência entre os cônjuges. O Superior Tribunal de Justiça já admitiu que, em caso de separação de fato, o dano moral por morte do ex-consorte em acidente condiciona-se à estreita vinculação entre ambos. 13

Para efeito previdenciário, o direito do cônjuge se condiciona à convivência, não bastando a existência do vínculo matrimonial. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme um de seus acórdãos:“O conceito de cônjuge, para efeito

previdenciário, como acontece no Direito Penal, não é o enunciado pelo Direito Civil. Não interessa apenas o vínculo matrimonial. Finalisticamente, reclama convivência, de modo a participar e passivamente) do patrimônio. Só isso justifica .” uma pessoa(ativa ser beneficiária Optando o casal pelo restabelecimento da sociedade no plano fático, já que no jurídico não sofreu solução de continuidade, não será necessária qualquer formalidade, bastando o acordo de vontades. 14

79.SEPARAÇÃO FORMALIZADA POR MÚTUO CONSENTIMENTO Co n formalizada c eito e regrpõe as bfim ás àic sociedade as A 79.1. separação conjugal e mantém o vínculo do casamento. Pode realizar-se mediante consenso ou litigiosamente. Na primeira, impropriamente denominada por alguns separação amigável, o casal convenciona as condições gerais da separação, podendo formalizá-la em juízo ou em Cartório de Notas, perante o tabelião. Esta última modalidade foi instituída pela Lei nº 11.441, de 04.01.2007. Na separação litigiosa, um dos cônjuges requer ao juiz a separação, motivadamente, fundado em alguma das hipóteses previstas no Códex. Na praxe judiciária é tratada pora separação litigiosa. O Código Civil de 1916 adotou terminologia desquite ao tratar do instituto, vocábulo substituído por separação, tanto pela Emenda Constitucional nº 9, de 28.06.1977, que tornou possível o divórcio, bem como pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977, ao dispor sobre o divórcio. Qualquer que seja a modalidade, a separação é de iniciativa apenas dos cônjuges, não sendo transmissível a legitimidade, nem em caso de morte de algum deles no curso do procedimento. Ocorrendo tal fato, o processo deve ser julgado extinto, em se

tratando de separação judicial; se de natureza administrativa, caberá ao tabelião arquivar o pedido se um dos requerentes falecer antes de declarar a sua vontade em termo próprio. O art. 1.576, parágrafo único, do Código Civil, cuida da hipótese em se tratando de separação judicial, dispondo que, em caso de incapacidade, o cônjuge será substituído processualmente pelo curador, ascendente ou irmão. Tal ordem é preferencial. Não havendo na falta decurador, ambos, oaomunus irmão.caberá ao ascendente mais próximo e, A separação por mútuo consentimento constitui negócio jurídico bilateral. O único requisito é que os cônjuges se encontrem casados há mais de um ano15 e, para o seu pleito, basta a formulação do requerimento, sendo dispensada a motivação de fato. Ao estipular o período de prova, o legislador levou em consideração que o primeiro ano de vida conjugal é de adaptação, quando alguns problemas ou dificuldades são naturais e sem que impliquem, necessariamente, a condenação do casamento à extinção. Na hipótese separandos terem sidoentende-se consortes em casamento, que de se osdissolveu porjá divórcio, desnecessária a observância do prazo legal. Em contrapartida, o tempo em que o casal manteve relação concubinária não deve ser aproveitado. Tratando-se de casamento religioso ao qual se atribuiu efeito civil, preleciona Yussef Said Cahali que o termo inicial é o da celebração.16 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não rejeitou o pleito de separação em que o período de prova se completou durante o procedimento. 17 À vista da supressão do requisito de prazo para o requerimento de divórcio, trazida pela Emenda Constitucional 66/10,osentendemos que se hátornou discrepante a exigência denºestarem requerentes casados mais de um ano, para a efetivação da separação consensual.

79.1.1.Se p ar ação c o n s en s u al em ju ízo Se o casal possuir filhos menores ou incapazes, a separação deverá necessariamente realizar-se em juízo e com homologação pelo juiz. O art. 733 do novo CPC é taxativo a respeito, pois apenas admite o divórcio consensual, a separação consensual e a

extinção consensual de união estável por ato notarial inexistindo filhos menores ou incapazes. O acordo do casal deve abranger a partilha de bens, esclarecer sobre a obrigação alimentar, definir a guarda de filhos e optar ou não pelo retorno do nome de cônjuge ao estado anterior ao casamento. Não é suficiente a formulação do pedido, pois é indispensável que, pessoalmente, confirmem a sua intenção em audiência com o juiz. Os separandosdedevem a petição, sendo necessário o reconhecimento firmasassinar por tabelião de notas, quando não apostas na presença do juiz. Na hipótese de algum deles não souber assinar o nome, alguém o fará a seu pedido, consoante o permissivo do art. 731 do novo CPC. As partes são assistidas por procurador. A petição deve conter a descrição dos bens do casal e a sua partilha, além de anexar eventual pacto antenupcial e certidão de casamento. Os cônjuges podem optar, entretanto, pela partilha após a homologação, quando então o procedimento será o de inventário. É a dicção do art. A 1.121, § 1º, dofirmada Código de Processo Civil. ao reunir cláusulas convenção pelos separandos, afetas aos interesses pessoais e patrimoniais do casal e da prole, é da maior importância. A negligência em sua elaboração, com cláusulas mal redigidas, é responsável por desavenças pósseparação, daí ser de todo recomendável que o juiz analise detidamente as cláusulas, além de constatar possíveis omissões, exigindo as devidas correções. Necessariamente a convenção, além de arrolar os bens do casal e apresentar a partilha, caso esta não seja diferida para após aeducação homologação, explicitar sobre oa valor guarda, sustento e dos filhosdeve menores, definindo-se da contribuição para estas despesas. Caso os separandos tenham renda própria, sejam autossuficientes, é dispensável a fixação de alimentos. Se um deles necessitar de recursos e o outro desfrutar de capacidade financeira para o suprimento, deverá haver previsão de alimentos, não importando se quem carece é o homem ou a mulher, dada a igualdade de direitos entre ambos, garantida pela Constituição da República (art. 226, § 5º). O direito à verba alimentar é irrenunciável, ex vi do art. 1.707 do Código Civil.18

Enquanto as regras de Direito material, específicas da separação por mútuo consentimento, se alinham no art. 1.574 do Código Civil, as procedimentais estão previstas na Lei Instrumental, art. 731 e seguintes. Além dos aspectos jurídicos, a separação de casal envolve outros, de natureza social, que não devem ser descurados pelos profissionais que atendem os cônjuges. A rigor, em cada caso de família deveria atuar um assistente na quando tentativa, primeiro lugar, em de segundo obter a conciliaçãosocial, do casal, istoem se revela possível; lugar, para buscar fórmulas de harmonização dos interesses, quando a separação se revela inevitável. Desta forma, em vez de se partir para a separação litigiosa, que traz muito desgaste para os cônjuges e para os seus familiares, submete-se ao juiz requerimento de separação pela modalidade consensual. Aos advogados cabe desenvolver um esforço neste sentido, propugnando pela paz social.19 Em audiência, especialmente destinada à oitiva do casal, o juiz procura se inteirar dos fatos motivadoresdedoo casal pedidorecuar e, com sensibilidade, certificar-se da possibilidade em seu pedido, para tentar superar os obstáculos que se antepuseram à vida conjugal. Para Eduardo de Oliveira Leite, ao juiz não é cometida a tarefa de tentar a conciliação do casal, tendo em vista que esta prática, prevista na Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), não é mencionada no Código Civil de 2002. Embora a observação do eminente jurista, acrescida da circunstância de o Código de Processo Civil não incluir a tentativa entre as atribuições do juiz, pensamos que a prática não deva ser abandonada, pois é saudável ejurisdicional benéfica deve às famílias. Tanto Acresce, quanto possível prestação ser pedagógica. ainda, queaa tendência do processo é favorecer os acordos, estabelecendo audiências especificamente destinadas às conciliações. Obtida a conciliação, o requerimento é arquivado por falta de objeto. Se as partes se mantêm irredutíveis em seu propósito, ratificando o pedido, ouvido o Ministério Público, o juiz homologará a separação. Observe-se que a abertura de vista para aquele órgão é essencial no procedimento separatório, aliás, nos feitos de família em geral.20 Se um dos cônjuges for incapaz, a

tentativa de conciliação se fará com o seu representante, pois a Lei Civil confere poderes a este para a substituição e sem qualquer ressalva.21 Percebendo que pelo menos um dos cônjuges revela insegurança quanto à extinção da sociedade ou sobre qualquer cláusula do acordo, deve o juiz convocá-los para outro encontro, observado o intervalo de quinze a trinta dias. Se no dia designado, pelo menos umconstatada dos cônjuges não comparecer ou searquivado. a hesitação anteriormente continuar, o pedido será O juiz somente homologará a separação, em qualquer oportunidade, caso os cônjuges revelem firmeza de propósito e se os termos do acordo atenderem às exigências legais, preservando os interesses dos filhos e dos cônjuges. Da sentença homologatória, expede-se mandado, dirigido ao titular do Cartório do Registro Civil, para efeito de averbação junto ao registro do casamento. O mesmo fundamento que nos levou a considerar discrepante, à vista da supressão de prazos para a obtenção de divórcio, a exigência de interstício o casamento e o pedido de separação, leva-nos a considerar entre igualmente discrepante a audiência de conciliação, uma vez que o divórcio judicial dispensa a tentativa conciliatória. In casu, deve-se aplicar o princípio a fortiori rationi, ou seja, se para um ato de consequências mais sérias e irreversíveis o ordenamento não prevê aquela tentativa, motivo não haverá para a audiência do juiz com o casal. De acordo com a disposição do art. 1.575 da Lei Civil, a separação judicial – consensual ou litigiosa – implica a separação de corpos e a partilha de bens. Destarte, com a dissolução da sociedade subsiste dever de coabitação, o de que mútuaa fidelidade não e de vida oem comum. Admite ou a seja, doutrina homologação cuide apenas da separação, ficando a decisão sobre a partilha à espera da apresentação de proposta por um ou ambos os cônjuges.22 Estes poderão optar, como observam Costa Loures e Dolabela Guimarães, na forma do art. 657 do CPC de 2015, pela partilha mediante escritura pública, caso em que se tornará desnecessária a homologação.23 A partilha, portanto, é obrigatória, podendo ser objeto da homologação ou protelada para ocasião futura. Enquanto não se opera a partilha, os bens permanecerão

em condomínio, ficando a sua administração sob a responsabilidade de quem tiver a posse, mas com o encargo de prestar contas ao condômino. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que, homologada a separação por um juízo, nada impede que a partilha seja apreciada em comarca diversa. Diz o acórdão: “Na legislação pertinente não se verifica determinação no sentido de que a partilha dos

bens, reservada para ocasião futura nos autos de separação judicial, seja obrigatoriamente ultimada no Juízo em que homologada a separação...”. A Lei Processual permite a conversão da separação litigiosa em consensual, em qualquer tempo (art. 651, CPC/2015). Para tanto as partes devem atravessar petição, formalizando seu pedido devidamente instruído. O juiz designará audiência para ouvir os cônjuges e, certificando-se de seu firme propósito, após a manifestação do representante do Parquet, homologará a separação no prazo de cinco dias. Em caso de hesitação de algum 24

dos nubentes, nãode será aberto prazo de reflexão, comoanaação hipótese de pedido direto separação consensual, devendo ter o seu prosseguimento. Yussef Said Cahali admite que a conversão possa efetivar-se ainda quando o período de provapara a separação consensual, que é de um ano, não tenha se completado.25 A sentença homologatória de separação, segundo Stolfi, possui natureza constitutiva, “porque provoca uma profunda modificação no vínculo conjugal”.26A doutrina, entretanto, reconhece na separação consensual a prática de negócio jurídico bilateral, ou seja, é o acordo de vontade dasentre partesosque provocaOa modificação na relação jurídica existente cônjuges. juízo apenas reconhece a validade do acordo, estando atendidos os requisitos legais. Daí entendermos que a sentença judicial é meramente declaratória.

79.1.2.Sep aração c o n s en s u al em Cart ório de Notas Visando a facilitar o modus faciendi da separação por mútuo consentimento, tornando-o mais simples e prático, além de

contribuir para o descongestionamento das Varas de Família, a Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, autorizou aquele procedimento, bem como o divórcio direto, mediante escritura pública, dispensada a homologação judicial. A Lei dispôs apenas sobre a modalidade do negócio jurídico bilateral, sem alterar as regras sobre a separação consensual judicial, nem as regras de fundo. Os requisitos para a separação notarial são os previstos no Códex, da exigência o casalpoderão não possuir filhos menoresacrescidos ou incapazes. Destarte, de somente valer-se do permissivo legal os cônjuges casados há pelo menos um ano. A existência de filho menor de dezoito anos, mas devidamente emancipado, não constitui impedimento à separação notarial, pois já não se encontra sob o poder familiar. Necessariamente acompanhado de advogado, o casal interessado, munido da certidão de casamento comprovadora do período de prova, comparece perante o tabelião de notas, a quem manifesta a sua intenção de separar-se. Na escritura pública constarão dosde bens comunspensão e as regras de sua epartilha, bem comoa adescrição estipulação eventual alimentícia acordo quanto à permanência ou não do nome de casado, se for o caso. Como o ato notarial não carece de homologação, a escritura pública constitui título hábil para as averbações perante os registros civil e de imóveis. A citada Lei dá ênfase ao caráter imprescindível da assistência de advogado durante todo o ato, o qual deverá assinar a escritura. As partes poderão ser assistidas por advogado comum ou, cada qual, por um de sua confiança. O casal carente, mediante declaração de pobreza sob as penas da lei, fará jus àTais gratuidade dos atos notariais e à 610 assistência público. permissivos estão nos arts. e 733 de do defensor CPC de 2015. Não obstante, algumas opiniões em contrário, entendemos que a opção pela separação consensual notarial é facultativa, podendo, em todas as hipóteses, os casais escolherem a via judicial. Nada impede, também, que, escolhida uma via – a judicial ou a notarial – os casais resolvam trocá-la, antes de consumado o ato de separação. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao acatar as

conclusões do Grupo de Estudos da CGJ-SP, aprovou tais conclusões. Quanto à hipótese de os cônjuges serem representados no ato, mediante procuradores constituídos especificamente para o fim de separação, admitimos a possibilidade, desde que na procuração constem todas as condições do acordo e a declaração de não ser possível a reconciliação, limitado o prazo de validade da outorga em noventa Civil, dias, aplicável o disposto no art. 1.576 do Código destinadoporà analogia representação em casamento. A Corregedoria do Tribunal de Justiça São Paulo estipulou trinta dias, prazo que se nos afigura apropriado no plano de lege ferenda, mas sem apoio em qualquer disposição legal. É possível ao tabelião suscitar dúvida ao juiz, ao constatar que os termos da convenção são prejudiciais a um dos cônjuges. A doutrina caminha neste sentido e com arrimo no teor do art. 1.574, parágrafo único, que autoriza ao juiz a não homologação de acordo de separação, quando verifica que os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges não foram suficientemente preservados. Efetivada a separação consensual notarial, é possível a modificação de cláusulas acordadas pelos ex-cônjuges, embora a Lei Especial seja omissa a respeito. Como a possibilidade existe em se tratando de separação homologada pelo juiz, razão não há para se impedir a alteração nos itens do acordo, desde, naturalmente, que por mútuo acordo e não provoque o desamparo de um dos pactuantes. Discute-se, doutrinariamente, se uma escritura nula ou anulada implica subsistência do casamento. Prevalece o entendimento de que estaaconsequência ocorre apenas quando a razão da invalidade deriva de defeito na declaração de vontade de um ou de ambos os cônjuges. Em caso de reconciliação do casal depois de ultimada a separação notarial, caberá ao casal diligenciar nova escritura pública, encaminhando-a posteriormente ao registro civil para efeito de averbação. Dispensa-se, na hipótese, igualmente, a homologação judicial.

A escritura de reconciliação pode ser lavrada por instrumento público, ainda em se tratando de separação judicial, quando então o tabelião deverá encaminhar um translado ao Juízo, a fim de anexação aos autos, conforme conclui o Grupo de Estudos da Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo. 79.2. Do ações im o b iliárias em s ep ar ação consensual É comum, nas partilhas de bens entre os separandos, a destinação de imóveis para os filhos, geralmente com reserva de usufruto. Não há regras específicas no Código Civil, tanto no capítulo sobre as doações quanto no das separações judiciais. A matéria envolve dissídios doutrinários e jurisprudenciais. Duas premissas devem ser consideradas, antes da abordagem propriamente da quaestio iuris. Uma delas é que a doação feita na convenção de partilha não carece de escritura pública. A homologação pelo juiz, nos autos do procedimento, produz igual efeito. A outra diz respeito à validade da promessa de doação. O tema foi examinado neste Curso, no volume Contratos (item 91), quando constatamos a existência de duas correntes a este respeito. Para alguns autores, como Caio Mário da Silva Pereira, o pactum de contrahendo seria incompatível com a essência das doações que é a espontaneidade do ato. 27Se fora possível apresentar-se-iam em juízo ações visando ao cumprimento da promessa. A doação deveria ser, em qualquer circunstância, ato voluntário e não liberalidade forçada. Entendimento diverso é sustentado por outros juristas, como Pontes de Miranda e Washington de Barros Monteiro,28 para os quais a espontaneidade deve estar necessariamente presente na promessa, enquanto o cumprimento desta não difere, em essência, das demais obrigações. Ao nos alinharmos a esta corrente, concluímos: “A

ser válido o argumento do eminente jurista Caio Mário da Silva Pereira, não apenas a promessa de doação seria um despropósito, mas também a de venda ou de qualquer outro contrato, pois se poderia chegar a uma venda sob coação ou a um comodato sob coação, entre outros.” 29

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a retratabilidade da promessa de doação sem encargo:“Tratandose de mera liberalidade, uma promessa de doação sem encargo, é ela por natureza retratável: enquanto não formalizada a doação é lícito ao promitente-doador arrepender-se.”30Tal decisão apresenta uma contradição: ao mesmo tempo que reconhece a juridicidade da promessa, admite o arrependimento. A egrégia Corte, em acórdão prolatado pela Seção, evoluiuefetuada em seu entendimento, reconhecendo que aSegunda promessa de doação, pelo casal em acordo de separação homologado, é exigível em ação cominatória.31 Na opinião de Sylvio Capanema de Souza, é pelos artigos 639 e 641 que o promitente doador pode ser compelido a cumprir a sua promessa e não mediante adjudicação compulsória.32 Se as promessas em geral são exigíveis, argumento especial há em favor das firmadas em separações consensuais, pois nestas a doação quase sempre é conditio sine qua non da dissolução da sociedade conjugal. Sylvio Capanema de Souza mostra-sea sensível a este aspecto: “... embora relutando, em princípio, admitir a executividade forçada de um ato de pura liberalidade, tendemos a aceitá-la, especialmente no sensível campo do Direito de Família, onde não se exige o mesmo rigor formal dos demais ramos da ciência jurídica”.33 Em vez da simples promessa, a convenção dos separandos pode conter um ato de doação. Não sendo esta com encargo, a aceitação é presumida quando o donatário for absolutamente incapaz. É o que dispõe o art. 543 do Código Civil. Acórdão do Superior de Tribunal reconhece forma de “A doação imóveldeà Justiça filha menor, portalocasião da doação: separação consensual de seus pais, sendo o ato devidamente homologado por sentença passada em julgado, com, inclusive, recolhimento da sisa, configura ato jurídico perfeito e acabado e não mera promessa. A eventual falta do registro imobiliário não exclui o oferecimento dos embargos de terceiro.” A doação é possível não apenas em face dos filhos ou de estranhos, mas igualmente entre os cônjuges, e isto sempre ocorrerá quando na partilha não se observar estritamente o regime 34

de bens, tocando a um deles quinhão maior do que o previsto, patenteando-se aí o animus donandi. Antes da homologação o casal pode reformular as cláusulas de sua convenção, inclusive quanto à doação de bens.35 Homologada a convenção, o ato de liberalidade se torna irretratável, ainda diante do restabelecimento da sociedade conjugal, uma vez que este não pode prejudicar o direito de terceiros, à vista do disposto no parágrafo único do art. 1.577. Se a separação efetivou-se mediante ato notarial, a doação se aperfeiçoa com a escritura pública. Tratando-se de doação a pessoas maiores, filhos ou não, indispensável a aceitação. Se com encargo, a aceitação deverá ser expressa; sendo pura a doação, será possível aos doadores a fixação de um prazo para a oposição dos donatários. Transcorrido o lapso temporal sem qualquer oposição, ter-se-á por aperfeiçoado o contrato de doação. A transferência de propriedade se efetiva apenas com o registro do título translativo no Registro de Imóveis ( caput do art. 1.245, CC).

80.EFEITOS JURÍDICOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL Qualquer que seja a modalidade, a separação judicial provoca o fim da sociedade conjugal e mantém íntegro o vínculo do casamento. Os efeitos da separação são sempre ex nunc, diferentemente do casamento nulo, quando agem ex tunc, retroativamente. E há razão suficiente para tal distinção: na separação, os fatos que a induziram se deram na constância da vida conjugal, enquanto na nulidade as causas são preexistentes ao casamento. Entre os deveres mútuos, extinguem-se os de fidelidade e vida em comum, no domicílio conjugal. Cada qual pode estabelecer relações sexuais com terceiros ou mesmo viver em concubinato. Ainda que os cônjuges tenham optado por continuar vivendo sob o mesmo teto, o dever de coabitação se extingue. A ambos é facultado manter domicílio e residência onde lhes aprouver. Permanece, temperado de menor rigor, o dever de mútua assistência, limitado à prestação de alimentos, como se examinou

ao longo do presente capítulo. Haverá o dever de alimentos entre os cônjuges se previsto na convenção homologada ou na sentença judicial. Ainda que não previsto esse dever, em caso de real necessidade o cônjuge carente poderá pleiteá-los judicialmente. Os deveres em relação aos filhos se mantêm inalteráveis. Quanto à guarda e direito de visita, as normas serão as estipuladas na convenção ou na sentença. O poder familiar não se extingue com a separação divórcio (arts. 1.635 1.638, CC). Com a ou separação, haverá a epartilha de acordo com a convenção ou sentença judicial, observando-se as regras pertinentes ao regime de bens adotado no matrimônio. A partilha gera dois patrimônios independentes, cada qual a ser administrado por seu titular e sem qualquer influência jurídica do ex-consorte. Assim, a venda de imóveis de qualquer valor ou o seu gravame podem ser feitos livremente, sem qualquer anuência. Se algum bem não foi partilhado, o condomínio é o convencional, regendose pelas regras gerais do Código Civil. Aos separados poder restabelecer sociedade conjugal, consoanteé facultado a previsãoodo art. de 1.577, objeto dea exposição neste capítulo. As doações, prometidas ou consumadas, são irretratáveis, ainda diante do restabelecimento da sociedade conjugal. Após a separação, qualquer das partes poderá requerer a conversão em divórcio, sem a obrigatoriedade de observância do prazo de um ano, anteriormente previsto no caput do art. 1.580 do Código Civil, o qual foi derrogado pela Emenda Constitucional nº 66/10. A separação, emoutro vistacasamento. o não rompimento do vínculo matrimonial, não tendo autoriza Este somente poderá ser contraído se houver a conversão em divórcio, uma vez que o impedimento matrimonial subsiste. Quanto à retificação do nome de um dos cônjuges, o tema é objeto do capítulo seguinte (item 83). Pela regra geral, como se verá, o cônjuge culpado perde o direito ao uso do sobrenome do consorte. Há exceções, todavia. O art. 1.578 dispõe a respeito.

REVISÃO DO CAPÍTULO

■Em end a Co n st itu cio n al nº 66/ 10. Esta Emenda alterou o § 6º do art. 226 da Lei Maior, eliminando o prazo mínimo de um ano para o divórcio-conversão e o de dois anos para o divórcio direto em caso de ruptura da vida em comum. Com esta mudança, criaram-se duas correntes doutrinárias: a que deu por suprimida a separação judicial e a que sustenta a permanência desta no e por força do Código A v ig Civil, ên c iaque do nãoordenamento modificou as jurídico regras daquele instituto. in s ti tu to d a sep aração j u d ic ial . Desde o primeiro momento nos alinhamos à corrente que reconhece a não revogação do instituto da separação judicial. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, § 1º do art. 2º, o critério de revogação de uma lei anterior obedece às seguintes disposições: a) a lei nova assim o declarar expressamente; b) a lei nova for incompatível com a lei posterior; c) a nova lei regular inteiramente o seu objeto. À vista de não tais foi critérios, conclui-se que o instituto da separação revogado pela Emenda Constitucional nº 66/10. ■Soc iedad e e vínc ul o co nj ug al. Como analisamos no capítulo anterior, havemos de distinguir sociedade de vínculo conjugal. Enquanto a separação extingue a sociedade conjugal, o vínculo acaba apenas com a morte de um dos consortes, a anulação do casamento e o divórcio. Com o término da sociedade conjugal cessa o dever de coabitação, de fidelidade recíproca e o de regime de bens, mas de persistem de mútua assistência mitigada, respeitoosedeveres de consideração entre os separados, além do sustento, da guarda e da educação da prole. O vínculo conjugal cessa, no casamento válido, com a morte real ou presumida de um dos consortes, a declaração judicial de ausência e o divórcio. ■Se p ar ação d e fat o .Esta se configura quando os cônjuges passam a levar vidas paralelas, sem a comunhão de interesses e solidariedade, próprias do

casamento. A iniciativa da separação é de um dos cônjuges ou de ambos, sem a intervenção do judiciário. Geralmente é acompanhada da interrupção da coabitação, mas tal fato não é essencial à sua caracterização. Quando a separação de fato é prolongada, conforme a jurisprudência, cessa o dever de fidelidade. Os bens adquiridos na constância da prolongada separação não se àcomunicam. A separação de fato ou judicial não impede caracterização da união estável. A separação de fato provoca efeitos sucessórios. Quando aquela se prolonga por mais de dois anos, a morte de um dos cônjuges não gera direito à herança a favor do ex-consorte culpado. Convencionando o casal o restabelecimento da vida em comum, é dispensável qualquer formalidade. ■Separ ação p o r m útu o c o n s ent im ent o . Conceito e regras básicas: Tal modalidade é de livre iniciativa do casal, que pode requerê-la simplesmente formalizá-la perante o tabeliãoaodejuízo notas.ouSerá obrigatória a presença em juízo quando o casal possuir filhos menores ou incapazes. Nas cláusulas do instrumento de separação, havendo filhos menores ou incapazes, deverão constar as normas sobre a guarda, que poderá ser compartilhada ou não. Os interesses patrimoniais também deverão ser definidos, tanto a partilha de bens comuns, se houver, quanto a eventual pensão alimentícia a favor de filhos e de ex-cônjuge. Na modalidade judicial, casal é ouvido separadamente pelo juiz, que haveráo de aferir se os cônjuges estão seguros e conscientes dos efeitos de sua iniciativa. Se um deles desistir do pleito, os autos serão arquivados; se, diversamente, demonstrar apenas insegurança, o juiz marcará outra audiência que deverá realizar-se entre quinze e trinta dias. O não comparecimento de um ou de ambos os cônjuges na segunda audiência ou a demonstração de incerteza levará o juiz a determinar o arquivamento do feito. Exig ên cia d e um ano do

O art. 1.574 do Código Civil autoriza a separação por mútuo consentimento após um ano da celebração do casamento. Submetida tal regra à interpretação sistemática, entendemos que a exigência se tornou injustificável à vista da supressão de prazo para o divórcio, constante na Emenda Constitucional 66/10. Sep aração c o n s en s u al em Car tóri o d e casamento?:

Notas: Não possuindo o casal filhos menores ou incapazes, a separação consensual poderá ser feita

perante o tabelião em Cartório de Notas, sem necessidade de homologação judicial, mas assistido o casal por advogado. Se os termos do acordo de separação suscitarem dúvida, esta deverá ser submetida ao juiz para as providências devidas. Na oportunidade, o casal deverá estar munido da certidão de casamento, bem como da documentação pertinente a eventuais bens. Efetivada a separação, em qualquer tempo o casal poderá as cláusulas convencionadas até mesmo, modificar se reconciliar mediante escriturae, por instrumento público. Do ações im o b il iária s em s ep ar ação c o n s en s u al: Nas cláusulas que dispõem sobre os bens é comum o casal destinar imóveis aos filhos. Em torno de tais disposições, há divergências doutrinárias, entendendo alguns, como Caio Mário da Silva Pereira, que inexiste a promessa de doação, pois esta deve ser sempre um ato espontâneo. Prevalece entendimento contrário, ao qual nos filiamos, segundo o qual é válida promessaa e aceitação exigível a doação. sendo onerosa a adoação, pelos Não donatários absolutamente incapazes é presumida; se maiores, filhos ou não, a aceitação é indispensável. ■Ef eit o s ju ríd ic o s d a s ep ar ação ju d ic ial . Enquanto o divórcio libera os ex-cônjuges para novo casamento, pois o vínculo se extinguiu, a separação não produz tal efeito, apenas faz cessar diversos deveres, como o de coabitação, de fidelidade. A qualquer momento o casal poderá se divorciar. A convenção estabelecida na

separação deverá ser observada, seja quanto aos efeitos patrimoniais, seja em relação aos filhos menores. Os efeitos da separação são ex nunc, ou seja, a partir da oficialização do desenlace. ___________ Informa Roberto de Ruggiero que o Direito italiano exigia a fidelidade mútua após a separação: “... a mútua fidelidade e a obrigação alimentar não cessam entre os cônjuges separados, pelo que é possível a queixa 1

por adultério de um contra oà outro cit., vol. ”. Op.sexual, 2, as § 56, p. 249. O dever imposto constituía atentado liberdade pois pessoas separadas não possuíam dever de coabitação e ficavam impedidas de estabelecer relações amorosas. 2Op. cit., p. 290. 3Op. cit., § 116, p. 291. Nem todos autores admitem a distinção, como Washington de Barros Monteiro, que declara: “... a nulidade e anulação extinguem o vínculo conjugal que padecia de defeito ou vício em sua constituição ”. Op. cit., vol. 2, p. 239. Em igual sentido, Carlos Roberto Gonçalves, Direito de Família – Sinopses Jurídicas, 9ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, § 23, p. 54. 4Op. cit., p. 267. 5Cf. Pedro Sampaio, Divórcio e Separação Judicial , 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983, § 1, p. 2. 6Op. cit., vol. 2, § 56, p. 249. 7Op. cit., p. 266. 8Na opinião de Massimo Bianca, a separação de fato não modifica a relação conjugal, ainda que aceita pelos dois cônjuges ou tolerada. Ela não suspende os deveres conjugais, tornando-os inexigíveis. A simples tolerância, diz o autor, “ não comporta uma modificação da relação matrimonial, enquanto o acordo de separação não consegue o efeito suspensivo, enquanto não homologado, que é a condição jurídica necessária para a sua eficácia”. Op. cit., tomo 2, § 115, p. 223. 9REsp. nº 40785/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 19.11.1999, pub. em 05.06.2000,DJ, p. 152. 10

REsp. nºespecial. 406886/RJ, STJ, 6ª turma, rel.União Min. estável. HamiltonCompanheira Carvalhido: Administrativo. Pensão. “Recurso casada, mas separada de fato. Possibilidade. 1. A Constituição Federal e a lei ordinária que regulamentou a união estável não fazem qualquer distinção entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a sua caracterização, a união duradoura e estável entre o homem e mulher, com objetivo de constituir uma família. 2. Inexiste óbice ao reconhecimento da união estável quando um dos conviventes, embora casado, encontra-se separado de fato.” J. em 17.02.2004, pub. em 29.03.2004,DJ, p. 284. 11REsp. nº 187500, STJ, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal: “ Na hipótese de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da sociedade concubinária, o contrato de locação prorroga-se automaticamente, transferindo-se ao cônjuge que permanecer no imóvel todos os deveres e direitos relativos ao contrato. – A comunicação por escrito sobre a sub-

rogação visa, exclusivamente, a garantir ao locador o oferecimento de novo fiador ou nova garantia, não se podendo responsabilizar o ex-marido pelos débitos posteriores à separação judicial...”. J. em 17.05.2001, pub. em 18.06.2001, DJ, p. 200. 12REsp. nº 226288/PA, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 13.09.2000, pub. em 30.10.2000, DJ, p. 161. 13REsp. nº 254418/RJ, 4ª Turma, Min. Aldir Passarinho Júnior: “Civil. Acidente Ferroviário. Morte de cônjuge do qual a autora era separada de fato. Dano moral. Improcedência. I – Justifica-se a indenização por dano moral quando há a presunção, em face da estreita vinculação existente entre a postulante e a vítima, de que o desaparecimento do ente querido tenha causado reflexos na assistência doméstica e significativos efeitos psicológicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para sempre da companhia do de cujus. II – Tal suposição não acontece em relação ao cônjuge que era separado de fato do de cujus, que habitava em endereço distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituição de suas vidas individualmente, desfeitos os laços afetivos que antes os uniram, aliás, por breve espaço de tempo. III – Recurso especial não conhecido. Dano moral indevido.” 14REsp. nº 167303/RS, 6ª Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 18.08.1998, pub. em 13.10.1998, DJ, p. 200. 15Pelo ordenamento anterior, o prazo mínimo era de dois anos. Tal redução foi aprovada por Yussef Said Cahali: “... nos dias atuais, o período de doze meses revela-se suficiente para que o casal assimile a conjuntura conjugal e busque superar os percalços naturais da nova família constituída – se não consegue fazê-lo nesse prazo, não seria justo impor-lhes o constrangimento de mais doze meses de vida comum...”. Divórcio e Separação, 11ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, § 32, p. 110. 16Divórcio e Separação, ed. cit., § 32, p. 111. 17Caso prevaleça nos tribunais a tese de permanência em vigor do instituto da separação judicial, bem assim a exigência do período de prova de um ano, é oportuno o acórdão transcrito a seguir: Ap. Cível n° 70011911278, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “Separação judicial consensual. Implementação do prazo mínimo legal no curso do feito. Possibilidade. Contando os litigantes mais de um ano de casados, é juridicamente possível a separação consensual, mesmo que a implementação desse prazo tenha se dado no curso do processo...”. J. em 21.09.2005, consulta ao site do TJRS em 04.10.2005. 18Por sugestão da civilista Regina Beatriz Tavares da Silva, o dep. Ricardo Fiúza propôs, pelo Projeto de Lei nº 6.960/2002, a retificação no texto do art. 1.707, que passaria a ter a seguinte redação: “Art. 1.707. Tratando-se de alimentos devidos por relação de parentesco, pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos. Parágrafo único. O crédito de pensão alimentícia, oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é insuscetível de cessão, penhora ou compensação.” 19Tereza Ancona Lopes aborda este ângulo social em estudo sobre “Separação Consensual (Aspectos Práticos e Controvérsias)”, obra

coletiva intitulada Família e Casamento, coordenada por Yussef Said Cahali, ed. cit., p. 637. 20REsp. nº 134776/MG, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler: “ Processo Civil. Intervenção do Ministério Público. Separação consensual. Sem a oitiva do Ministério Público, a sentença que homologa a separação consensual é nula. Recurso especial conhecido e provido .” J. em 11.11.2002, pub. em 16.12.2002, DJ, p. 359. 21V. o tema em Carlos Roberto Gonçalves, Direito de Família – Sinopses Jurídicas , ed. cit., vol. 2, § 24, p. 55. 22

AntônioMonteiro Carlos Mathias Coltro, Sálvio desentido: Figueiredo Teixeira Tereza tantoe pode a Cristina Mafra comentam neste “Assim, partilha ser homologada juntamente com a separação consensual como a sentença deliberar apenas sobre esta e relegar aquela para depois, quando for apresentada por um ou os dois cônjuges a proposta correspondente .” Op. cit., p. 417. 23José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, Novo Código Civil, 2ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2003, p. 685. 24Conflito de Competência 35051/MG, 2ª Seção, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 14.08.2002, pub. em 07.10.2002, DJ, p. 167. 25Quando o período de prova era de dois anos, Cahali sustentava opinião diversa. Eis a argumentação do autor: “Impende reconhecer, contudo, que, na linha da sucessiva fragilização do vínculo conjugal pelo legislador moderno, somos levados a admitir que critério1º) poderia, em certas circunstâncias, ser abrandado peloesse juiz, rigoroso considerando: o ‘período de prova’ foi expressivamente reduzido pelo novo Código, na dimensão de

sua atual relevância, para um ano; 2º) possibilitado o ajuizamento da ação judicial (sem causa culposa) a qualquer tempo, em razão de ‘fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum’ (art. 1.573,

parágrafo único), seria ilógico e até desumano manter os cônjuges vinculados por mais alguns poucos meses, com possível prosseguimento da ação de separação litigiosa, até que seja exaurido o prazo ânuo do casamento .” Divórcio e Separação, ed. cit., § 61, p. 554. 26Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5º, § 401, p. 263. 27Instituições de Direito Civil, 11ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. III, § 232, p. 257. 28

de Monteiro, Direito Privado Francisco Pontes Miranda, Tratado cit., vol. 46,Cavalcanti § 5.020, p. 261; de Washington de Barros Curso, ed. de Direito Civil – Direito das Obrigações(2ª Parte), 34ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 137. 29Curso de Direito Civil , 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol. 3, § 91, p. 289. 30REsp. nº 30647/RS, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 23.11.1998, pub. em 12.04.1999, DJ, p. 152. 31EREsp. (Embargos de divergência no recurso especial) nº 125859/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 26.06.2002, pub. em 24.03.2003, DJ, p. 136.

Comentários ao Novo Código Civil, coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. VIII, p. 109. 33Op. cit., p. 112. 34REsp. nº 416340/SP, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 04.03.2004, pub. em 22.03.2004, DJ, p. 310. 35V. em Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, ed. cit., § 35.9, p. 165. 32

SEPARAÇÃO LITIGIOSA Sumário: 81. Considerações Prévias. 82. Insuportabilidade da Vida Conjugal. 83. Cônjuge Culpado – Perda de Sobrenome. 84. Culpa Recíproca. 85. Ruptura da Vida em Comum. 86. Doença Mental Grave e de Cura Improvável. 87. Restabelecimento da Sociedade Conjugal. 88. Responsabilidade Civil entre os Cônjuges.

81.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Enquanto na separação consensual os cônjuges promovem a dissolução da sociedade conjugal, elaborando as cláusulas da convenção, na litigiosa pretende-se igual resultado, mas com a condenação do consorte, ressalvada a hipótese de separaçãoremédio (art. 1.572, §§ 2º e 3º). Aquela é uma forma mais civilizada de composição de interesses, enquanto a separação litigiosa expõe as mazelas do casal, suas dificuldades, embora o processo tenha a sua tramitação em segredo de justiça, aliás, como os feitos de família em geral. Há quem sustente a tese, no plano de lege ferenda, que a separação deveria ser um direito de cada cônjuge e a ser exercitado sem a necessidade de se inculpar o consorte.1 A separação litigiosa, de acordo com as causas previstas na Lei Civil, é classificada pela doutrina em três espécies: a) separação-sanção; b) separação-falência; c) sanção-remédio. Havendo separação prévia de corpos, de acordo com julgado do Superior Tribunal de Justiça, a separação judicial produz efeitos a partir da data em que foi concedida a medida cautelar.2 Se os cônjuges separados judicialmente, seja por mútuo consenso ou litigiosamente, passam a coabitar, o dever de prestação de alimentos fica suspenso, salvo se o alimentando custear as suas despesas nesse período. A hipótese, aqui

considerada, não é de restabelecimento formal da sociedade conjugal, mas de sociedade de fato.3

82.INSUPORTABILIDADE DA VIDA CONJUGAL Na separação litigiosa, um dos cônjuges imputa ao consorte a grave violação dos deveres conjugais que, por sua natureza, torna a vida em comum insuportável. Esta modalidade é designada separação-sançãopela doutrina, porque, provado o fato enquadrável na hipótese legal, segue-se a procedência do pedido, considerado o consorte culpado pela separação, advindolhe daí consequências adversas. É fundamental que o fato ou o conjunto de fatos imputados ao consorte como causa da separação tenha sido praticado na constância do casamento. O fundamental para o decreto de separação é o reconhecimento da insuportabilidade da vida conjugal. 4Ainda que um dos cônjuges não logre provar a culpa do outro, mas desde que ambos revelem a impossibilidade da coabitação, impõe-se o decreto de separação.5 Donde se infere que, sempre que houver reconvenção, o juízo deverá reconhecer a impossibilidade da vida em comum.6 Sob o princípio de equidade, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decretou a separação conjugal, ao julgar duas ações impetradas quase simultaneamente pelos consortes, funcionando como relator nos processos o Des. Laerson Mauro. Eis o fundamento básico do acórdão: “Numa visão tecnicista do

processo, a conclusão seria a improcedência dos pedidos, com a manutenção do casamento. Contudo, este não seria um desfecho razoável e natural, ante a evidente falência do casamento. Não seria admissível manter casadas duas pessoas que não mais se suportam. Além disso, seria contrário aos princípios da economia e da efetividade da jurisdição obrigar as partes à propositura de novas ações, com fundamento diverso, objetivando a ruptura do vínculo matrimonial. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais no sentido de interpretar a causa de pedir nas ações de família com maior largueza. Manutenção da sentença com retificação de sua parte dispositiva, excluindo-se impropriedade processual.” Igual orientação é seguida pelo 7

Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sintonia com a melhor doutrina.8 Entre os motivos que autorizam a separação litigiosa a Lei Civil não prevê a chamada incompatibilidade de gênios, razão pela qual o cônjuge interessado deverá tentar a separação consensual junto ao seu consorte.9Esta é a fórmula considerada por Sílvio Rodrigues.10 Analisados capítulo anterior, de comum, ambos no os cônjuges são: “Iem – fidelidade recíproca;osIIdeveres – vida em domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.” O primeiro dever, se violado, é suficiente para caracterizar a insuportabilidade da vida conjugal, dado que se identifica, na opinião doutrinária predominante, com a prática de adultério – plurium concubentium.A chamada infidelidade moralnão se enquadra neste primeiro dever, mas no último – respeito e consideração. A quebra dos demaispois deveres autoriza, automaticamente, o pedido de separação, a sua não gravidade depende da natureza do ato, sua intensidade ou repetição. O fato ou conjunto de fatos deve ser de molde a provocar constrangimento no cônjuge inocente e a sua perda de confiança no consorte. O decisivo, para o acatamento do pedido, é o reconhecimento pelo magistrado de que a vida em comum tornou-se impossível. A experiência de vida do juiz é importante fator para a apreciação de cada caso. Eduardo de Oliveira Leite arrola diversos motivos que tornam a vida em comum insuportável, à luz da jurisprudência: “a

embriaguez, o vício adofalta jogo,de o asseio, uso dea entorpecentes,a a ociosidade, homossexualidade, desonestidade nos negócios familiares, a prática de determinados cultos religiosos, o excesso de religiosidade etc.”. A fim de contribuir para a exegese do art. 1.572, o legislador enumerou alguns fatos capazes de caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida. O elenco é numerus apertus, meramente exemplificativo, podendo outras hipóteses se encaixarem no espírito da lei e fundamentar a separação. Nas causas de separação-sanção a doutrina distingue duas subespécies: causas 11

peremptórias e causas facultativas. Nas primeiras, a comprovação dos fatos alegados leva necessariamente ao decreto de separação, como a tentativa de homicídio. Nas facultativas, cabe ao julgador sopesar as circunstâncias e as condições em que os fatos propalados se verificaram, a fim de apurar a caracterização ou não da causa, como na alegação de conduta desonrosa.Como observa Carlos Roberto Gonçalves, as peremptórias de “uma apreciação do nas facultativas cabe-lhe verificarvalorativa se os fatos juiz”, enquantoindependem comprovados “tornaram insuportável a vida em comum”.12 82.1. A d u lté rio Com esta prática o cônjuge infringe o dever de fidelidade. Caracteriza-se apenas quando um dos consortes mantém relação carnal com pessoa de outro sexo. A prática de adultério foi considerada crime pelo art. 240 do Código Penal, tipificação esta que, nas últimas décadas, foi objeto de críticas, até à sua revogação, que se efetivou expressamente pela Lei nº 11.106, de 28.03.2005. Como a sua prova é de difícil constatação, os advogados optavam por enquadrar a conduta em injúria grave, cuja noção é bastante abrangente, compreensiva de casos de namoro, prática homossexual e um sem-número de situações. O adultério, todavia, não configura causa de separação quando for induzida pelo consorte ou tenha este participado, voluntariamente, do ato.13 Outrora, como já se destacou, a coabitação superveniente ao conhecimento do adultério gerava uma presunção absoluta de perdão. Como a Lei Civil não reproduziu a disposição do art. 319 do Código Beviláqua, tem-se que atualmente a presunção é apenas relativa. Depende da análise do caso concreto (v. 74.1). O Código de Direito Canônico reconhece a figura do perdão tácito em caso de adultério, quando o consorte, sabedor do fato, consente na coabitação, com afeto conjugal, nos seis meses seguintes ao conhecimento (cân. 1.152, § 2º). O fato de um cônjuge negar-se ao debitum conjugale não autoriza a prática do adultério. Igualmente em caso de abandono do lar. Entende-se, todavia, que a separação de fato, alongando-se

no tempo, anula o dever de mútua fidelidade. Para Antunes Varela, o adultério somente gera uma causa de separação, quando a conduta do agente for consciente, o que não ocorre em casos de dolo, embriaguez completa, hipnotismo, entre outras situações.14Embora consciente, o ato praticado sob coação descaracteriza a causa de separação, como se verifica nos casos de estupro, que infelizmente são de maior frequência do que os registros policiais e as ações penais sinalizam. cônjugenão se escusa nestes casos, pois, como afirma MartinhoO Garcez, pode haver responsabilidade sem liberdade.15 Com toda evidência a inseminação artificial não caracteriza ato de adultério, pois não se opera mediante cópula, enquadrando-se na figura de injúria grave. 82.2. Te ntativa de m orte Verifica-se esta causa de separação quando um dos cônjuges esgota os recursos de que dispõe para lograr a morte de seu consorte, alcançando do o seufato objetivo por motivos vontade. não A gravidade é notória e nãoalheios careceà sua de justificação. Para efeito de separação, não é relevante o motivo do crime. Por si só autoriza o pedido de dissolução da sociedade conjugal. Desnecessária qualquer argumentação, seja pelo autor da ação, seja pelo réu. Aquele está dispensado de qualquer outra prova, além da pertinente à tentativa de morte, pois o fato criminoso torna impossível a comunhão de vida. Apenas dentro de um quadro patológico um cônjuge admitiria a continuidade da vida conjugal. Quanto ao culpado, este falece de argumentos para postular a permanência da sociedade A alegação da causa delituosaconjugal. independe da condenação criminal. O Código de Processo Penal, no conjunto dos artigos 63 a 68, revela autonomia relativa da ação civil em face da criminal, quando o objeto do pedido for o de reparação por danos. Igual critério deve ser adotado para o ajuizamento da ação de separação litigiosa. Por força do art. 65 daquele Estatuto Processual, faz coisa julgada no cível a sentença criminal que reconhece haver o agente praticado o ato em uma das seguintes situações: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal

ou exercício regular de direito. Esta lei prevê, ainda, a possibilidade de o juízo cível suspender o andamento do feito, quando pendente a ação penal. A medida é tomada por conveniência de ordem probatória, devendo, todavia, ser justificada. Ainda que não instaurado inquérito policial ou a ação penal, cabível é o processo separatório. 82.3. Sev íc ia o u in júri a g rav e Dá-se a sevícia quando alguém pratica ofensas físicas a outrem.16 Esta, infelizmente, não é uma prática incomum na vida conjugal. No cotidiano, as crônicas policiais relatam as agressões ao cônjuge, especialmente à mulher. Entende Beviláqua que o legislador, ao colocar a expressão sevícia ou injúria graveno singular, considerou suficiente uma única agressão ou apenas uma injúria grave para a configuração de justa causa de separação. 17 Se apenas uma prática ou a sua continuidade a caracteriza, o fundamental é certificar-se se a conduta tornou impossível a vida em comum. Há agressões graves que indiscutivelmente terminam com as condições de convivência no casamento, enquanto outras, de natureza leve, apenas pela sua repetição têm o poder de inviabilizar a comunhão de vida. Nada justifica, mas se um dos cônjuges, em momento de ira, desfere um tapa na mão do consorte que lhe entrega uma conta a pagar, não se inferirá daí senão uma ofensa, um desrespeito, uma conduta contrária à moral, mas que não retira, por si só, as condições do casamento. Rafael Rojina Villegas preleciona neste sentido: “... Propriamente devemos entender a

sevícia em função de sua finalidade: que torne impossível a vida conjugal; que os maus-tratos de palavra ou de obra que a constituem, resultem em rompimento definitivo da harmonia entre os cônjuges...” Colin e Capitant exigem a repetição da prática para a configuração do ilícito. Para eles, a vida em comum se torna insuportável apenas com a reiteração dos maus-tratos. Há um equívoco nesta generalização, pois há fato isolado que, por si só, justifica o pedido de separação. O Códex não apresenta sentido especial para o vocábulo sevícia, daí o entendimento de que a agressão não deve 18

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ser leve. Cândido de Oliveira atribui este entendimento: “Qualquer ofensa física não é motivo de desquite, porque sevícia só é ofensa física de exagerada crueza. É preciso que ela se capitule nas espécies definidas no Código Penal.”20 Há quem entenda que a crueldade psíquica, não o simples temor, configure também sevícia. Tanto na sevícia quanto na tentativa de homicídio ocorre violação do direito de personalidade, representado e à integridade A sevícia,pelo paradireito Colinà vida e Capitant, não se corpórea. caracteriza apenas quando um cônjuge causa ferimentos ou dor física ao consorte. Também quando ocorrerem excessos no mau tratamento, como em caso de sequestro. Igualmente, quando um deles impõe sacrifícios intensos ao outro, capazes de comprometer sua saúde.21 Na doutrina, o ato de privar o cônjuge de alimentos tem sido enquadrado como sevícia. Igualmente, a recusa de assistência médica e de remédios, fatos reveladores de crueldade. Tanto a sevícia quanto a injúria grave, conforme assentamento doutrinário, pressupõem elemento intencional. Não basta tero causado lesões físicas o no cônjuge; é indispensável comportamento doloso. Igualmente, quanto à injúria grave. Palavras com potencial ofensivo, quando dirigidas a outrem sem a intenção de ofender, mas por simples pilhéria ou gracejo, não configuram a espécie. Injúria grave é expressão por demais abstrata e abrangente. Significa ofensa séria à honra feita por um cônjuge ao outro, capaz de configurar-se por inumeráveis condutas. Seu conceito não se confunde com o formulado no Direito Penal. O vocábulo está ligadolícita aos termos romanos indicação de da conduta (jus) eempregados da ilícita pelos (injuria ).22Na na apreciação alegada injúria grave, cabe ao magistrado analisar as circunstâncias em que o fato ocorreu, bem como o grau de instrução, cultura e educação dos cônjuges. Nicola Stolfi distingue duas espécies de injúria grave: a verbal, que se concretiza pela palavra oral ou escrita, e a real, praticada por atos.23 Quando o profissional não se sente seguro quanto ao enquadramento do caso concreto, muitas vezes fundamenta o seu

pedido em injúria grave. Eis alguns fatos que os tribunais já reconheceram como injúria grave: namoro, atos de libidinagem, pedido injustificável de interdição, acusações levianas de práticas delituosas, troca de fechadura da casa para impedir a entrada do cônjuge, salvo se por temor de agressões, falsa imputação de adultério, aborto voluntário, negligência na administração do lar, recusa à procriação, ciúme doentio e injustificado, exigência de 24

relação sexual contra a natureza. Se após ocorrência fato, que se pretende caracterizador de sevícia ou ainjúria , passagravedo se um longo tempo, no qual a comunhão de vida se revela normal, o perdão há de ser presumido, não sendo de se admitir a tese de impossibilidade de vida conjugal.25 Na lição de Orlando Gomes, as injúrias não se compensam.26Em termos práticos, temos que não constitui matéria de defesa a alegação, pelo cônjuge-réu, de haver sido vítima de injúria grave praticada pelo cônjuge-autor. Para que esta alegação ganhe eficácia deve o réu reconvir para que, a final, o juiz decrete a separação do casal, reconhecendo culpa concorrente. 82.4. Ab ando no d o la r conjugal O suposto em destaque caracteriza-se como causa de separação, quando o cônjuge, voluntariamente, retira-se do lar conjugal por tempo igual ou superior a um ano. Para que se verifique o abandono, diz Stolfi,“o cônjuge deve ter abandonado

o domicílio conjugal, com deliberada vontade de não conviver mais com o cônjuge e com o propósito de romper o consortium omnis vitae, que é um dos deveres principais do matrimônio”. Tendo em vista a admissão jurisprudencial, nas separações consensuais, de que o implemento do período de provase verifique no desenrolar do procedimento, cabível a indagação se a exegese liberal é aplicável, por analogia, ao abandono do lar conjugal como causa de separação litigiosa. Entendo que a admissão, tanto na separação consensual quanto na litigiosa, deva ser excepcional, apenas quando a irregularidade no ajuizamento for constatada no curso do procedimento e quando o período de prova já se encontra implementado. 27

Nada impede que um dos consortes, por qualquer outro motivo capitulado no art. 1.573, pleiteie a separação, imputando outra modalidade de falta ao seu cônjuge. Por exemplo, transcorridos seis meses do abandono, um dos cônjuges pratica injúria grave, o que enseja ao consorte uma causa suficiente para o pedido de separação, nos termos do inciso III do supracitado artigo. Importante é que o abandono seja espontâneo, voluntário, não decorrente de pressão outro cônjuge de premido terceiro. Infração não haverá, quando do o cônjuge abandonaouo lar, pelo conhecimento de que o consorte lhe está sendo infiel. Se a separação de fato resulta de um entendimento entre os interessados, não se terá a figura do abandono, pois este é voluntarioso, à revelia do consorte.28 O abandono do lar cria uma situação anômala no casamento, pois lhe retira a condição básica, essencial, para alcançar a sua finalidade, que é a comunhão de vida. O prazo estipulado na Lei Civil, um tanto excessivo, permite aos cônjuges discutirem a sua 29

relação e optar pelo retorno ou não da convivência. 82.5. Co n d en ação p o r c ri m e in fam an te A expressão é bem abstrata e, como prevê Costa Loures, deve ensejar na prática muitas dúvidas, ficando a sua apreciação “entregue ao prudente arbítrio do juiz”. 30 Infamante é o crime torpe, ignominioso, abjeto, revelador de desonra. Entre os delitos classificáveis como infamantes, sem qualquer dúvida, podemos arrolar o estupro, o violento atentado ao pudor, o latrocínio, o tráfico de entorpecentes, o rufianismo, o tráfico de mulheres, o favorecimento da prostituição. Observe-se crime em questão não é praticado contra o cônjuge, mas que contrao terceiro. O consorte é atingido duplamente: de um lado, pela decepção quanto ao seu consorte; de outro, porque a reprovação social acaba se refletindo sobre a sua pessoa e demais membros da família. Para que o fato previsto seja causa de separação, indispensável é que haja condenação com trânsito em julgado, dado o princípio constitucional de presunção de inocência antes de sentença condenatória definitiva (art. 5º, inciso LVII). O fato imputado ao

cônjuge deve ser julgado estritamente em instância criminal. Ao juízo cível caberá apenas dar aplicabilidade aos efeitos matrimoniais da sentença criminal. 82.6. Conduta desonros a A hipótese em epígrafe corresponde à conduta apenas no plano moral, não no jurídico. Quando a conduta desonrosa é capitulada na esfera criminal, tem-se a figura do crime infamante, previsto no inciso V do art. 1.573, que é causa de separação. O inciso sub examine trata apenas do comportamento, positivo ou omissivo, atentatório à noção de bem, consagrada pela sociedade e de acordo com a visão do homem comum. Não se trata de um ato contra o cônjuge, mas simplesmente uma prática que encerra um desvalor no plano moral e torna insuportável a vida conjugal. Ao adotar uma expressão muito abstrata, como conduta desonrosa, o legislador atinge um número ilimitado de situações. A jurisprudência, em seu enriquecedor papel de definir a ordem jurídica, certamente oferecerá ao aplicador do Direito uma casuística enquadrável no modelo legal, sem esgotar as possibilidades, dado que a vida cria sempre novas situações, muitas vezes, ou quase sempre, imprevisíveis. Ao desenvolver o tema, Enneccerus aponta como conduta desonrosa a prática de “crimes ou delitos desonrosos, os ultrajes

graves aos familiares do outro cônjuge, a embriaguez, a exploração de um negócio desonroso, a demonstração de sentimentos perversos”. 31

82.7. Ou tr as m o ti v ações A separação-sanção tem por causa, conforme examinamos, a grave violação dos deveres conjugais, que torna insuportável a comunhão de vida. Tais deveres estão relacionados no art. 1.566. Cabe ao juiz, com sensibilidade e discernimento, averiguar, em cada caso, considerando as circunstâncias e a personalidade dos cônjuges, a possibilidade da vida em comum. Não satisfeito, o legislador enumerou, exemplificativamente, outras situações que autorizam o cônjuge inocente requerer a separação, imputando, igualmente, culpa ao seu consorte. O elenco dos fatos está

disposto no art. 1.573, incisos I a VI. Não houve apuro técnico do legislador ao dispor sobre as causas de separação-sanção, constatando-se repetições implícitas de causas. Na dúvida, ainda, quanto à suficiência das fórmulas adotadas, optou o legislador por acrescentar uma fórmula bem abstrata e genérica, para atuar como margem de segurança. A disposição, estabelecida no parágrafo único do art. 1.573, confere ao juiz o poder de reconhecer, em hipóteses nãoem tipificadas, outras causaso que revelem a impossibilidade da vida comum, autorizando decreto de separação. O poder dado ao julgador guarda sintonia com o espírito norteador do Código Civil de 2002, que é o de conceder maior importância à equidade na solução dos casos concretos. Enquanto a relação dos deveres de ambos os cônjuges (art. 1.566) é numerus clausus, a que reconhece a impossibilidade da comunhão de vida é numerus apertus, comportando outras hipóteses na avaliação do juiz.

83. CÔNJUGE CULPADO – PERDA DE SOBRENOME A Lei Civil autoriza a qualquer dos nubentes acrescer ao seu nome o sobrenome do cônjuge. Ao ser promulgado, o Código Civil de 1916 previa apenas a alteração do nome da mulher, tendo a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) definido que se tratava de uma faculdade, permitida mediante acréscimo do sobrenome do marido. Com a Constituição Republicana de 1988, que estabeleceu o princípio da igualdade entre os cônjuges,ex vi do art. 226, § 5º, a ordem jurídica passou a admitir igual faculdade ao cônjuge varão. Finalmente, o novo Códex, pelo art. 1.565, § 1º, expressamente contempla a qualquer dos nubentes com a faculdade de acrescer ao seu nome o sobrenome do outro. A sentença proferida em ação de separação-falência, ao reconhecer a culpa de um dos cônjuges, pode condená-lo à perda do direito de usar o sobrenome do consorte, desde que este tenha formulado o pedido e não ocorra nenhuma das hipóteses previstas nos três incisos do art. 1.578 da Lei Civil. A primeira delas prevê a não alteração do nome, caso possa prejudicar a identificação da pessoa. O prejuízo em tela é passível de ocorrer de diferentes

modos. Quando o cônjuge culpado possui vida pública, como profissional ou político, tornando-se mais conhecido pelo nome adquirido com o casamento, sendo este de longa data, o potencial de prejuízo se revela com toda evidência. O prejuízo pode estar associado a problemas de documentação, notadamente quando obtida em outro país. A segunda exceção visa a proteger interesses de eventual prole. A sentença nãodistinção determinará mudançae implicar uma nítida entreaoalteração, nome do quando cônjugeaculpado o dos filhos do casal. A exceção se justifica quando a prole é formada por crianças e pode causar-lhes constrangimentos, especialmente no ambiente escolar. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser desinfluente a maioridade dos filhos, para a permanência do nome de casado.32 Pelo inciso III do art. 1.578, a Lei Civil veda a supressão de sobrenome quando a alteração provocar“grave dano reconhecido na decisão judicial”.Se, ao que parece, a expressão grave abrange tambémdeu perdas materiais, aos verifica-se sob este dano aspecto, o legislador preeminência valores que, materiais em seu cotejo com os de ordem moral. O interesse do cônjuge inocente, que é de ordem moral, é superado quando a modificação do nome implica grave dano ao consorte culpado. Observe-se, mais uma vez, que o novo Código Civil confere ao juiz amplo poder de apreciação, a fim de averiguar a incidência ou não das exceções previstas nos três incisos do art. 1.578. O § 1º do artigo sub examine permite ao cônjuge inocente renunciar, a qualquer momento após a separação, ao direito de usar sobrenome do outro. no Se onome cônjuge não orequereu a mudança do inocente, consorte, como este vimos, terá a faculdade de renunciá-lo, embora a Lei Civil refira-se apenas ao cônjuge inocente. Não há razão para a faculdade ficar adstrita ao cônjuge inocente, quando o culpado carrega o sobrenome de seu ex-consorte. O exercício deste direito independe de qualquer notificação ou manifestação do ex-consorte. A renúncia efetivada possui caráter irretratável, mas em caso de reconciliação o cônjuge poderá voltar ao nome de casado. A interpretação do dispositivo deve ser extensiva, para admitir ao cônjuge culpado,

que ficou com o direito ao uso do sobrenome, igual poder de renunciar. Para que a ordem jurídica seja homogênea em seus valores e princípios, a rigor, em qualquer hipótese não deve ser admitida a renúncia ao nome, quando a alteração afetar o interesse dos filhos, consoante prevê o art. 1.578, II, do Código Civil.

84.CULPA RECÍPROCA Ao analisar o processo a fim de proferir a sentença, o juiz pode se convencer, diante dos elementos probatórios, de que ambos os cônjuges concorreram para tornar o casamento insuportável. A separação deverá ser decretada com o reconhecimento de culpa recíproca, quando então não haverá condenação. Em casos desta natureza, geralmente o cônjuge acusado em primeiro lugar defende-se e contra-ataca o consorte, mediantereconvenção, que é uma ação que o réu-reconvinte propõe contra o autor-reconvindo. Nos mesmos autos passam a tramitar duas ações, que serão objeto de sentença única. A doutrina e a ojurisprudência admitem, todavia, que mesmo sem 33 reconvenção juiz possa reconhecer a culpa recíproca.

85.RUPTURA DA VIDA EM COMUM A separação-falênciase dá quando a separação de fato se prolonga por mais de um ano. A hipótese está prevista no art. 1.572, § 1º. A sua configuração requer a impossibilidade de retorno à vida conjugal. A formação da causa reúne dois elementos objetivos e um subjetivo. Os primeiros são a separação de fato e o transcurso mínimo de um ano; o segundo se consubstancia na irrecuperabilidade da vida em comum. Com tais características, o natural seria os cônjuges partirem para a separação consensual, que é mais simples, menos desgastante, mas razões diversas, como o dissenso quanto à guarda de filhos e pensionamento, podem dificultá-la, induzindo um dos cônjuges à iniciativa da separação litigiosa. Na separaçãofalência, contudo, não se imputa falta ou culpa ao consorte, apenas se pleiteia a medida judicial com fulcro no quadro conjugal. Em sua petição inicial o requerente deve afirmar a impossibilidade da recuperação conjugal, alinhavando algumas

razões mais gerais, sem a necessidade de minudenciar fatos, a fim de patenteá-la. Desnecessária a referência ao cônjuge que tomou a iniciativa na separação de fato. Caso os cônjuges se mantenham sob o mesmo teto, não obstante a alegada separação de fato, razão não há para desconfiança do juiz quanto à efetiva ruptura, pois a parte interessada haverá de comprovar a impossibilidade de recomposição da vida conjugal.

86.DOENÇA MENTAL GRAVE E DE CURA IMPROVÁVEL Verifica-se a separação-remédioquando, na constância do casamento, um dos cônjuges fica acometido de enfermidade mental grave, que torna a vida conjugal insuportável e a cura se revela improvável, após dois anos de sua manifestação. A hipótese é do art. 1.572, § 2º, que não especifica, no quadro da patologia da mente, as doenças a serem consideradas. O importante é que seja provavelmente irreversível, na opinião de especialistas, além de tornar impossível a convivência, após aquele prazo. A modalidade de separação não se baseia no elemento culpa, dado que o comportamento do cônjuge enfermo não é voluntário ou consciente. Na constância do casamento os cônjuges possuem o dever de mútua assistência, pelo qual o espírito de solidariedade deve prevalecer em suas relações, um ajudando ao outro em suas necessidades. Na causa de separação-remédio, o quadro que se apresenta impõe um grande sacrifício a um dos cônjuges, superior às suas energias e ao dever de assistência que o casamento lhe impõe. No dizer de Antunes Varela: “A doença mental do

cônjuge tornará a vida em comum impossível, no pensamento da lei, sempre que não seja razoável, humano, criterioso ou equitativo exigir do outro cônjuge que continue a conviver como marido ou mulher do esposo enfermo.” A disposição em tela constava da Lei do Divórcio, art. 5º, § 2º, mas temperada por uma condição, conhecida no Direito Comparado por cláusula de dureza (Härteklausel, clause de dureté), fixada no art. 6º: desde que a separação não pudesse 34

agravar as condições pessoais ou de enfermidade do consorte, nem fosse moralmente nociva para os filhos menores. Ou seja, a condição imposta praticamente inviabilizava a separaçãoremédio. O Código Civil de 2002, todavia, não reproduziu as exigências. Para a caracterização da causa é fundamental que a enfermidade tenha se manifestado após o início da vida conjugal. A sua srcemna pode ser anterior, então até se alcançar mostra imprevisível, experiência comum, quando a sua evolução a fase de manifestação grave. Na Lei do Divórcio, o prazo mínimo para o requerimento da separação era de cinco anos, após a manifestação da doença, diminuído pelo atual Código para dois. Emitido o juízo de realidade, pelo qual tomamos ciência do Direito no plano de lege lata, cabível a apreciação do posicionamento do legislador na esfera de lege ferenda, mais adequada, na espécie, à Filosofia Jurídica, a quem cabe a crítica às instituições sob oa ângulo axiológico. Há tão quem censure legislador por admitir separação em momento difícil na vidao do cônjuge enfermo, entendendo que a solidariedade, também nessa fase, constitui imposição de natureza ética. A questão não é tão simples assim, pois impedir a separação, na circunstância, é impor sacrifícios incomensuráveis ao cônjuge, inclusive o de abstinência sexual, dado o dever de fidelidade, e por tempo indeterminado. De acordo com a filosofia da simpatia, desenvolvida por Luigi Bagolini, fazer justiça ao próximo requer, em primeiro lugar, que se coloque na posição de quem está sendo julgado. E éconcreto, esta atitude queem se impõe a quem cabe avaliar se, no caso a vida comumaosejuiz, tornou insuportável. Ao cônjuge enfermo, em relação ao qual foi requerida a separação-remédio, cabem na partilha todos os bens remanescentes dos que houver levado para o casamento, bem como a meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal, neste caso desde que o regime de bens adotado o permita. É a dicção do art. 1.572, § 3º, que pretende proteger o cônjuge enfermo, amparando-o economicamente diante de sua vicissitude, quando a tendência é que os ganhos sejam menores e

as despesas, maiores. Em relação à primeira parte da regra, haverá eficácia apenas em se tratando de regime de comunhão universal, pois nos demais os bens anteriores já não se comunicavam. Estabeleceu-se, destarte, uma exceção ao regime de comunhão universal de bens. Quanto à meação dos adquiridos posteriormente, esta prevalecerá se o regime não for o de separação. Equivocadamente, sob a vigência da às Leiseparações-ruptura, do Divórcio, tais regras protetoras se aplicavam inclusive penalizando injustamente o cônjuge que ajuizou a ação. Por sugestão da civilista Regina Beatriz Tavares da Silva, o atual Código corrigiu a distorção, contemplando apenas as separaçõesremédio.35

87.RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL A qualquer tempo os casais separados, independentemente de sua causa, poderão reativar a sociedade conjugal, restabelecendo os deveres inerentes à comunhão de vida. Passa-se uma esponja nas mazelas anteriores, não podendo os cônjuges, para qualquer efeito, invocar fatos pretéritos que já eram de seu conhecimento. Pelo art. 1.577 do Código Civil, o restabelecimento da sociedade conjugal pressupõe homologação judicial, entretanto, com o advento da Lei nº 11.441, a separação notarial não passa pelo juízo, nem o eventual retorno à vida conjugal, daí entendermos não ser admissível mais aquela exigência para as separações formalizadas em juízo. Ou seja, independentemente da modalidade de separação oficial, o restabelecimento da sociedade conjugal deve operar-se mediante requerimento do casal diretamente ao respectivo oficial do registro civil. O restabelecimento só é possível nas separações formalizadas, pois no divórcio o vínculo também é extinto. Não há condições, pois, de se restabelecer a sociedade quando o vínculo se extinguiu. Uma nova sociedade conjugal pode ser estabelecida, desde que os divorciados convolem novo casamento. Quanto ao regime de bens, há dissídio doutrinário. Enquanto Carlos Roberto Gonçalves, Sílvio Rodrigues e Yussef Said

Cahali, entre outros, admitem que deva ser o do casamento desfeito, Regina Beatriz Tavares da Silva e Fabrício Zamprogna Matiello sustentam tese oposta, entendendo que o casal possa 36 optar por regime diverso.Para Sílvio Rodrigues, a impossibilidade de alteração visaria a impedir a burla de cônjuges que, desejando alterar o regime de bens, utilizassem a separação, seguida do restabelecimento, para alcançarem o seu objetivo. Não se aí razãoseguida suficiente, poisestável. igual efeito pode ser alcançado pelatem separação de união Na apreciação da presente matéria deve-se considerar o fato de que o atual Código Civil permite, mediante justificação, a alteração do regime de bens no casamento. 37Não há razão suficiente, a não ser em nome do tecnicismo, para se desacolher a pretensão de mudança do regime, uma vez que proibir por proibir é prática condenável e que entra em conflito com a orientação do novo Código Civil, ao admitir a alteração justificada do regime. A imutabilidade sempre teve por entrave o receio de que, durante o casamento, umsituação cônjuge não pressionasse outro a fimem de caso obterdea alteração. Tal é passívelo de ocorrer restabelecimento, pois a analogia existente não é com a situação dos cônjuges, mas com a liberdade dos nubentes. Quanto ao nome dos cônjuges, caso algum deles tenha sido modificado com a separação, o pensamento de Yussef Said Cahali é no sentido de que a alteração deva ser desfeita. 38 Entre a separação e o restabelecimento da sociedade conjugal pode ter decorrido um longo tempo, período no qual novas experiências se acumularam na vida de cada cônjuge, daí a possibilidade de outra alteração do nome poder causar danos ao cônjuge correspondente. Parece-nos mais prejuízos lógico e ou justo permitir-se ao cônjuge, cujo nome foi alterado com a separação, optar pelo seu atual nome ou volver ao da época do casamento. Enquanto a reconciliação se limitar ao plano fático, ter-se-á apenas sociedade de fato e com todas as suas implicações, pois na esfera jurídica pressupõe formalização de pedido a ser homologado pelo juiz, ouvido o representante do Ministério Público.

O legislador optou por verbalizar, no parágrafo único do art. 1.577, a norma de salvaguarda do direito de terceiros, adquirido antes ou após a separação judicial, a qual se encontra implícita no ordenamento civil. Hipótese diversa da prevista no art. 1.577, que se refere ao restabelecimento da sociedade conjugal, é a considerada pelo legislador italiano, ex vido art. 154 do Codice Civile, ao considerar reconciliação, havida noentre curso da ação,implica como abandono daa demanda (A reconciliação os cônjuges o abandono da demanda de separação pessoal já proposta ). A doutrina italiana se ressente da falta de definição legislativa quanto aos efeitos da reconciliação sobre os fatos que ensejaram a propositura da ação de separação. A tendência é presumir-se o perdão sobre os fatos pretéritos, tornando-se precluso o direito de invocá-los para um novo pleito de separação. Esta é a opinião de Cesare Grasseti.39

88. RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE OS CÔNJUGES Forma-se consenso entre os doutrinadores no sentido de reconhecer a obrigação de ressarcimento, entre os cônjuges, em caso de danos materiais ou morais, antes, durante ou posteriormente ao processo de separação. Não há critérios específicos para as relações de família, devendo o intérprete nortear-se pelas regras gerais da responsabilidade civil. Vale dizer que o ilícito requer a presença de quatro elementos: a) ação ou omissão; b) dano material ou moral; c) nexo de causalidade entre a conduta positiva ou negativa e o dano material ou moral; d) culpa.40 Desde que um cônjuge provoque danos materiais ou morais ao consorte, com este fato jurídico surge o direito subjetivo à indenização a favor do lesado. A dor moral que nasce da separação ou do divórcio não é indenizável, mas as práticas ilícitas durante o casamento, inclusive as que provocaram o desenlace da sociedade conjugal. Analisando o tema, Josserand observa que, independentemente de direito à verba alimentar, o cônjuge ultrajado tem direito a ressarcimento “em razão de um

prejuízo, material ou moral, que se desprende para ele dos fatos motivadores do divórcio”. O eminente jurista exemplifica: “... un marido que ha infligido malos tratamientos a su mujer, o que le ha comunicado una enfermedad contagiosa, o que le había dirigido, en el curso de la instancia, cartas que contenían alegaciones injuriosas...”. A consequência para a violação dos deveres conjugais não se 41

limita, pois, à separação, pois o cônjuge culpado pode de responder por danos causados ao consorte, consoante observação Planiol 42 e Ripert. No âmbito familiar, como analisa Caio Mário da Silva Pereira, a responsabilidade civil não se limita à relação entre os cônjuges, mas estende-se aos vínculos familiares em geral. Destarte, é possível ao filho o ajuizamento de ação de indenização em face de progenitores, assumindo o ônus de provar o ilícito civil em toda a configuração de lei. Em sua conclusão, Caio Mário da Silva Pereira aduz: “Não mais se justifica eventual debate que afaste a

possibilidade de reparação do dano moral no âmbito das relações conjugais e familiares...”. A ação correspondente deve ter o seu curso independente de eventual processo de separação. Estando este em andamento ou vindo a ser ajuizado, os autos deverão ser apensos, dada a conexidade existente. Uma vez admitida a responsabilidade civil entre os cônjuges, impõe-se igual conclusão para os atos ilícitos praticados entre companheiros, tanto nas uniões estáveis quanto nas homoafetivas. O Superior Tribunal de Justiça, pela Terceira Turma, ao 43

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reconhecer o ilícito de importância abandono moral, condenou progenitor indenizar sua filha na de duzentos milo reais. Para aa relatora, Ministra Nancy Andrighi, no ordenamento jurídico não há qualquer impedimento à extensão da responsabilidade civil às relações parentais. A Constituição Federal, bem assim o Código Civil, conforme a relatora, tratam a responsabilidade civil de modo amplo, irrestrito, alcançando, destarte, as relações familiares (REsp 1159242, julg. em abril de 2012).

REVISÃO DO CAPÍTULO

■Co n s id er ações p ré v ias . Embora de pouco apelo entre os casais, um a vez facilitada a extinção do vínculo conjugal pelo divórcio, a separação litigiosa deve ser objeto de análise, uma vez que o instituto não foi revogado em nosso ordenamento, não obstante o entendimento de muitos autores à vista da Emenda Constitucional nº 66/10. A separação litigiosa é o caminho a ser adotado quando o casal não chega a um acordo para a separação consensual e rejeita a ideia de divórcio. Na modalidade litigiosa há a separação-sanção, aseparação-falência e a separação-remédio. A primeira espécie se dá quando a separação possui efeito de sanção para o cônjuge que violou gravemente deveres conjugais. Ocorre a separação-falência quando a causa é a separação de fato por mais de um ano. Por separação-remédio tem-se a medida decorrente de enfermidade mental grave surgida na constância do matrimônio. ■Insuportabilidade da vida conjugal. Ao pleitear a separação com fundamento na insuportabilidade da vida conjugal, o cônjuge deverá alegar e provar que o seu consorte violou importante dever matrimonial que, por suas circunstâncias e gravidade, impede a continuidade da sociedade conjugal. Se o acusado alegar também fato que torne a vida em comum insuportável, o juiz haverá de decretar a separação. A d u lté rio : Este consiste na violação do dever de fidelidade recíproca e se consuma dos Esta cônjuges relaçãoé sexual comquando terceira um pessoa. relaçãomantém extraconjugal autorizada, entretanto, quando o casal se encontra separado de fato por longo tempo. Tentativa de morte: Independente da motivação, a tentativa de morte configura justa causa para o pedido de separação. Caracteriza-se quando o agente esgota os recursos de que dispõe para provocar a morte de seu cônjuge. Sev íc ia o u in júri a g r av e: Naquela, a causa se configura com maus-tratos físicos; nesta, com ofensas

sérias à honra. Dependendo das circunstâncias e da intensidade do ato, bastará apenas uma prática dessas para que a vida em comum se torne impossível. Abandono do lar conjuga l : O afastamento há de ser voluntário; se provocado por justificado receio de vir a sofrer ofensas físicas ou morais o abandono não caracterizará a hipótese ora considerada. Igualmente, quando forn d enaçã reaçãoo pao r mal do cr im e injusto in fam antsofrido e: Não há consorte. Co como se definir de forma segura o conceito de crime infamante. Todavia, pode-se dizer que se trata de crime torpe, ignominioso, abjeto, revelador de desonra, como o estupro, o latrocínio, o tráfico de mulheres. Conduta desonrosa: Trata-se de conduta contrária à moral e aos bons costumes, cuja reprovação social atinge aos membros da família. Ou tr as m o tiv ações : As causas anteriores, que autorizam a separação, não esgotam o elenco das possibilidades. enumeração docabendo art. 1.573 não é numerus ao clausus, masAexemplificativa, juiz, com equilíbrio e ponderação, analisar outras causas invocadas pelo cônjuge postulante. ■Cônju ge cu lpado – perda de sobrenom e . Caso o cônjuge inocente tenha postulado a perda de sobrenome, o juiz deverá acatar o pedido, excetuandose: a) quando a alteração tiver o potencial de prejudicar a identificação; b) se a mudança requerida provocar manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos nascidos da uniãoO cônjuge do casal; c) dano grave reconhecido na sentença. inocente a qualquer momento poderá renunciar ao direito de usar o sobrenome do outro. ■Cu lp a r ec íp ro c a . Se constatada a culpa de ambos os cônjuges nos motivos que induziram o litígio, o juiz decretará a separação, mas sem condenação. ■Ruptura da vida e m com um . Esta se verifica quando o casal se encontra separado de fato por mais de um ano. Ao pleitear a separação o requerente deverá alegar

e provar unicamente tal fato, sem necessidade de acusar o consorte. ■Do en ça m ent al g rav e e de c u ra im p ro v ável . A hipótese autoriza a separação-remédio apenas quando a doença manifestada durante o casamento for grave, irreversível e tornar insustentável a comunhão de vida para o outro consorte. Quanto à partilha de bens, ao cônjuge pertencerão bens remanescentes dos que enfermo houver levado para os o casamento, além da meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal, caso o regime de bens o permita. ■Restabelecimento da sociedade conjugal . A qualquer tempo os cônjuges poderão restabelecer a sociedade conjugal. Isto feito, não se poderá acusar o consorte por fato pretérito a fim de se obter algum efeito jurídico, salvo se dele se inteirou após o restabelecimento da sociedade conjugal. De acordo com o art. 1.577 do Código Civil, é necessária a homologação judicial. Entendemos que, não havendo interesse de filho menor ou incapaz, o restabelecimento poderá se efetivar perante o respectivo oficial do registro civil. Quanto ao regime de bens, embora haja divergência doutrinária, entendemos que o casal pode optar por modalidade diversa da adotada anteriormente. Quanto ao sobrenome, pensamos que o casal poderá convencionar o que melhor lhes aprouver. ■Respon sabilidade civil e ntre os c ônju ges . Embora com alguma divergência, a doutrina e a jurisprudência atuais estendem os princípios da responsabilidade civil ao âmbito familiar. Há o receio de que interesses materiais, decorrentes de possível indenização, possam combalir mais ainda a relação do casal que tem a sua vida conjugal abalada. E a responsabilidade civil não se restringe apenas às relações entre os cônjuges e os conviventes, também entre estes e os filhos. Para aferir a responsabilidade é indispensável a presença de quatro elementos, caracterizadores do ato ilícito: a) ação ou

omissão; b) dano material ou moral; c) nexo de causalidade entre a conduta positiva ou negativa e o dano material ou moral; d) culpa. ___________ Ao desenvolver o tema Separação Judicial Litigiosa com Culpa, Jorge Franklin Alves Felipe sustentou esta opinião. Palestra proferida em 11 de abril de 2002, Congresso de Direito de Família, Infância e Juventude, organizado pelo CEPAD – Centro de Estudos, Pesquisa e Atualização em 1

Direito, documentada fita eletrônica. REsp. nº 8716/RS, 3ªem Turma, rel. Min. Cláudio Santos: “Civil. Separação de corpos. Efeitos patrimoniais. Lei 6.515, art. 8º. I – A retroação dos efeitos da sentença que extingue a sociedade conjugal alcança a data da decisão concessiva da separação de corpos, desfazendo-se aí os deveres conjugais, o regime matrimonial e comunicação de bens .” J. em 27.09.1993, pub. em 25.10.1993, DJ, p. 22.485. 3O TJSC, pela 2ª Câmara de Direito Civil, Ac. nº 2002026689-9, em que foi relator o Des. Monteiro Rocha, decidiu pela improcedência da cobrança de alimentos, relativa ao período em que o casal, separado judicialmente, voltou à coabitação. A tese sustentada pela alimentanda, segundo a qual sua mãe custeou as suas despesas e a dos filhos nessa fase, foi rejeitada por falta de prova. A ementa deste acórdão foi divulgada por Jurid 2

Publicações Eletrônicas, STJ, em 25.10.2005. REsp. nº 433206/DF, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. Direito de Família. Separação por conduta desonrosa do marido. Prova não realizada. Irrelevância. Insuportabilidade da vida em comum manifestada por ambos os cônjuges. Possibilidade da decretação da separação. Nova orientação. Código Civil de 2002 (art. 1.573). Recurso desacolhido. – Na linha de entendimento mais recente e em atenção às diretrizes do novo Código Civil, evidenciado o desejo de ambos em extinguir a sociedade conjugal, a separação deve ser decretada, mesmo que a pretensão posta em juízo tenha como causa de pedir a existência de conduta desonrosa .” 5A III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, aprovou enunciado do seguinte teor, proposto pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos, do TJRS: “Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de ‘outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum’ – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges .” 6REsp. nº 467184/SP, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Separação. Ação e reconvenção. Improcedência de ambos os pedidos. Possibilidade da decretação da separação. Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem 4

imputação da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido em parte.” J. em 05.12.2002, pub. em 17.02.2003, DJ, p. 302. 7Ap. Cível nº 2003.001.28298, 9ª Câm. Cível, j. em 16.03.2004, consulta ao site do TJRJ em 05.10.2005. 8TJMG, Ap. Cível nº 1.0151.02.005081-2/001, 6ª Câm. Cível, rel. Des. Ernane Fidélis: “Separação litigiosa. Culpa de um dos cônjuges. Conduta desonrosa. Prova. Insuportabilidade da vida em comum. Admite-se o pedido de separação litigiosa por culpa de um dos cônjuges, apenas quando há prova da conduta desonrosa ou de qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento por parte do outro, de forma a tornar insuportável a vida em comum. A não comprovação da culpa de um dos cônjuges não pode impedir o fim da sociedade conjugal .” Neste caso, restou provada a insuportabilidade da vida em comum, bem como o interesse de ambos os cônjuges obterem a separação, que restou decretada sem condenação. Julgamento em 19.04.2005, pub. em 20.05.2005, DJ. 9Em voto proferido no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Desembargador Humberto Theodoro Júnior prelecionou: “ A incompatibilidade de gênios, abstração feita de sua gênese, pode configurar na convivência matrimonial um quadro de vida em comum insuportável, mas, por si só, jamais configurará fundamento suficiente para justificar a separação-sanção de que trata o art. 5º da Lei nº 6.515/77.” Humberto Theodoro Júnior, Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Edição Universitária de Direito, 1988, vol. 1, p. 239. 10Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Separação Judicial – Desquite, vol. 68, 1981, p. 233. 11Op. cit., vol. 5, § 9.3, p. 143. 12Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 204. 13Cf. Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., vol. 1º, 4º tomo, § 34, p. 225. 14ApudAntônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 383. 15Op. cit., § 141, p. 207. 16O vocábulo sevícia deriva do latim saevitia, ae, que provém do verbo saevus, a, um, cujo significado é cruel,desumano, atroz. Para Luiz da Cunha Gonçalves, entretanto, a srcem é do francês sévice, do verbo servir, equivalente a maltratar, castigar severamente. Cf. Domingos Sávio Brandão Lima, em Enciclopédia Saraiva do Direito, verbete Sevícia (Direito Civil), ed. cit., 1982, vol. 69, p. 1. 17Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 214. 18Op. cit., 12ª ed., p. 475. 19Em Derecho Civil – Serie Personas y Bienes, vol. 1, ed. cit., § 2.1.3.2.1.3, p. 138. 20Conselheiro Cândido de Oliveira, op. cit., vol. V, § 262, p. 479. 21Em Derecho Civil – Serie Personas y Bienes, vol. 1, ed. cit., § 2.1.3.2.1.3, p. 138.

V. a Introdução ao Estudo do Direito, do autor desta obra, § 36.1. Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5º, § 350, p. 233. 24V. em José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., p. 436. 25De acordo com Orlando Gomes, as injúrias não admitem perdão implícito, “mas, passado algum tempo, não devem ser admitidas como causa de separação legal”. Direito de Família, ed. cit., § 140, p. 234. 26Direito de Família, ed. cit., § 140, p. 234. 27Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5º, § 348, p. 229. 22 23

28

TJRJ, Ap. Cível nº 2003.001.32305, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Adriano Celso Guimarães: “Separação judicial. Abandono de lar indemonstrado, posto que a ruptura da vida em comum foi consentida pelo varão. Desprovimento do recurso.” J. em 16.11.2004, consulta ao site do TJRJ em 05.10.2005. 29TJPE, Ap. Cível, Proc. nº 61.716-5, 4ª Câm. Cível, rel. Des. Jones Figueiredo: “Direito Civil. Ação de Separação Judicial... Mérito: Abandono do lar pelo marido. Ausência de ajuizamento de cautelar de separação de corpos para perquirir sobre a culpa pela separação. Presunção de culpa recai sobre quem abandona o lar. Pensão alimentícia em favor dos filhos do casal reformada para o percentual de 20%... ” J. em 22.02.2001, pub. em 19.09.2001, DJ, p. 177. 30José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães,op. cit., p. 684. 31Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., vol. 1º, 4º tomo, § 34, p. 229. 32REsp. nº 247949/SP, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves: “Reconhecida pela instância srcinária (ordinária) que ao deixar a mulher de usar o nome de casada ocorrerá manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida, não tem força bastante o fundamento da maioridade da prole, invocado pelo acórdão para reformar a sentença, porquanto trata-se de requisito não contemplado pela lei de regência. Precedente da Quarta Turma – REsp. nº 358.598-PR”. J. em 11.05.2004, pub. em 31.05.2004, p. 312. REsp. nº 358598, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Conversão de separação judicial em divórcio. Supressão do nome de casada... – Distinção manifesta entre o sobrenome da e o dosestes filhosatingido havidosa da união dissolvida, não importando hojemãe já tenham maioridade .” J. em 17.09.2002, pub. que em 02.12.2002, DJ, p. 315. 33TJMG, Ap. Cível nº 1.0024.99.053015-6/001, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Pinheiro Lago: “Separação judicial litigiosa. Culpa recíproca. Restando reconhecida a culpa recíproca pelo desenlace dos cônjuges, nenhuma obrigação alimentar será preservada em favor de qualquer dos consortes, ante a compensação das responsabilidades...”. J. em 10.05.2005, pub. em 24.08.2005, DJ. 34ApudJosé Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., p. 446. 35Cf. Regina Beatriz Tavares da Silva, em Novo Código Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, ed. cit., p. 1.374.

Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, ed. cit., vol. VI, p. 239; Sílvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, ed. cit., p. 183; Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, ed. cit., § 73.1, p. 684; Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.383. Diz Fabrício Zamprogna Matiello: “ Ao contrário do que acontecia na disciplina codificada anterior, admite-se que os cônjuges modifiquem as bases do casamento, montando novo alicerce apto a sustentá-lo. Tais alterações podem inclusive dizer respeito ao regime de bens, observadas as disposições da lei. Essa exegese decorre do conteúdo do parecer à Emenda proposta pelo parlamentar José Fragelli, onde é afirmado o 36

seguinte: ‘Se se permite o restabelecimento da sociedade conjugal a todo

tempo e qualquer que tenha sido o motivo da separação, não há razão para exigir que o seja ‘nos termos em que fora constituída’...”. Op. cit., p. 1.030. 37V. em Maria Beatriz P. F. Câmara, “Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal”, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coletiva de Freitas Bastos Editora, ed. cit., p. 134. 38Divórcio e Separação, § 73, p. 683. 39Commentario al Diritto Italiano della Famiglia, 1ª ed., Padova, Cedam, obra coletiva coordenada por Giorgio Cian et alii, tomo 2º, 1992, p. 692. 40TJGO, 1ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 56957-0/188, rel. Des. Vítor Barboza Lenza: “Indenização por dano moral. Adultério ou traição. Possibilidade. O que se busca com a indenização dos danos morais não é apenas a valoração, em moeda, da angústia ou da dor sentida pelo cônjuge traído, mas proporcionar-lhe uma situação positiva e, em contrapartida, frear os atos ilícitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal prática. Apelação conhecida, mas improvida.” Publ. em 23.05.2001, DJ, livro 742, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 41Op. cit., § 1157, p. 319. 42Marcel Planiol e Georges Ripert, op. cit., tomo II, § 643, p. 519. 43Instituições de Direito de Família, ed. cit., vol. V, § 407-B, p. 299. 44Sobre o tema Danos no Direito de Família, v. o vol. 7 deste Curso, Responsabilidade Civil, Cap. 21.

DIVÓRCIO Sumário: 89. AGeneralidades. Axiológico. Escorço Histórico. 92. Polêmica 90. no Balanço Brasil.93. Visão 91. Geral do Instituto. 94. O Divórcio e a Relação entre Pais e Filhos. 95. Divórcio-Conversão.96. Divórcio Direto. 97. Princípios Comuns ao Divórcio-Conversão e Direto. 98. Homologação de Sentença Estrangeira.

89.GENERALIDADES Divórcio é o instituto de Direito de Família, que reúne normas pertinentes à dissolução do vínculo matrimonial. Tratando-se de casal separado de fato, o divórcio desfaz, ao mesmo tempo, a sociedade conjugal. Como examinamos em capítulo anterior, com o término da sociedade conjugal extinguem-se apenas os deveres de fidelidade recíproca e vida em comum, aí incluído o debitum conjugale, além do regime de bens, permanecendo o vínculo matrimonial, assim como os deveres de mútua assistência relativa, respeito e consideração recíprocos e as responsabilidades advindas do poder parental. Ao longo do tempo a terminologia envolvendo os atuais conceitos de separação e divórcio sofre variação e é preciso que se atente para o significado dos vocábulos em textos ou obras antigas. Assim, a dissolução da sociedade conjugal foi admitida em nosso ordenamento sob a designação de divórcio, no Dec. 181, de 1890. Posteriormente, passou a chamar-se desquite, termo substituído por separação pela Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) e mantido pelo atual Códex. Etimologicamente divórcio provém do latim divortium, divortii, que significa separação e, de acordo com Tito Fulgêncio, “é o ponto de interseção de duas linhas, que se afastam em direções opostas...”.1 Sob o aspecto jurídico, o

casal que se divorcia é como estas duas linhas, que um dia se encontraram, mas posteriormente se distanciaram para ter, cada qual, a sua própria direção. Anote-se que, a partir da Lei 12.874/13, que alterou o art. 18 do Dec.-lei 4.657/42, as autoridades consulares, no estrangeiro, atendidos certos requisitos, poderão celebrar a separação e o divórcio consensuais.

90.BALANÇO AXIOLÓGICO

Praticamente inexiste, atualmente, polêmica sobre a conveniência do instituto, ou seja, questionamento sobre possíveis benefícios e males de sua adoção. Havia, sim, antes de ser integrado às legislações. Hoje, as discussões giram em torno do aperfeiçoamento de seus princípios e regras. A corrente propugnadora da aprovação em lei sustentava a opinião de que o divórcio faria justiça a inúmeros casais, que tiveram seus lares desfeitos, uma vez que a separação judicial extinguia apenas a sociedade conjugal e o vínculo subsistente constituía impedimento para novo casamento. Daí o surgimento de concubinatos – objeto de discriminação social. Tal impedimento constituía verdadeira camisa de força para as pessoas separadas, bem como para os casais que do casamento mantinham apenas o vínculo e a aparência. Argumentava-se que a indissolubilidade do vínculo penalizava, sobretudo, o cônjuge inocente, pois, sem dar causa à impossibilidade da vida em comum, ficava privado de casar-se novamente. E a gravidade da pena era tanto mais intensa quanto mais jovem a pessoa impedida de casar-se e constituir o seu novo lar. Se já de idade e com filhos, a consequência, ainda que séria, não lhe subtraía a possibilidade de formar uma família, apenas a de viver uma comunhão de vida. Arthur Piérard analisa esta possível consequência da indissolubilidade: “A lei que intervém

para colocar um fim ao escândalo causado pelo cônjuge culpado, será injusta se condeno o cônjuge inocente a um celibato perpétuo...” As separações seriam insuficientes na solução de problemas conjugais, pois apenas extinguiam o relacionamento que se mostrava insuportável, sem contribuir para o refazimento dos 2

lares, dadas as restrições da sociedade às relações fora do 3 casamento.Por outro lado, a instituição do divórcio não provocaria mudanças nas relações verdadeiras, nos lares saudáveis, mas permitiria a legalização de relações consideradas espúrias pela sociedade. Para os opositores da pretensão inovadora o divórcio possuía um grande potencial de ameaça à família, pois seria um estímulo ànormalmente dissoluçãocontornáveis, do casamento. Crises no relacionamento, poderiam desembocar facilmente no divórcio. E as maiores vítimas quase sempre seriam os filhos, privados de uma vida doméstica saudável ao lado de seus pais. Resumidamente, o divórcio poderia levar à dissolução dos costumes. Clóvis Beviláqua, que na primeira edição de Direito da Família manifestara-se favorável à adoção do divórcio “em casos graves e taxativamente limitados pela lei”, na segunda edição recuou em sua posição e passou a combater a ideia, fundando-se em pensamentos moralistas: “A respeitabilidade, com que é

cercada a família brasileira, a honestidade dedispensam nossas patrícias, os costumes de nosso povo, enfim, não somente o meio extremo do divórcio, como o tornariam sobremodo nefasto.” 4

91.ESCORÇO HISTÓRICO As uniões e as desuniões, o amor e o desamor acompanham o ser humano desde os primórdios, como se constata nos assentos históricos e como se depreende da própria natureza humana, tal como revela a experiência contemporânea. Na análise das instituições antigas não se encontra uniformidade de critérios no trato com envolvidas o dissídio entre os teia casais. Quase sempre as relaçõeso estiveram em uma de injustiças, destacando-se plano de inferioridade a que a mulher era relegada. O Egito antigo conheceu o divórcio e o exercitou com amplitude. Como exceção no mundo antigo, a mulher era respeitada como esposa e mãe, e o casamento, tratado como um contrato, podia ser desfeito consensualmente. Entre os hindus, dada a organização patriarcal, à mulher se impunha a submissão. O art. 45 do Código de Manu revela a opressão: “Na infância, a mulher deve depender do pai; na

juventude, do marido, e, quando morto este, dos filhos...” O divórcio era de iniciativa do marido, que podia repudiar a mulher, desde que motivadamente, e as causas eram diversas, indo das mais simples, como o fato de a mulher tratá-lo com aspereza, até às mais graves, como o hábito de ingerir bebidas licorosas, contrair moléstia incurável, adotar costumes perniciosos, revelarse estéril até o oitavo ano do matrimônio. Historicamente muito evoluiu a Índia,Gandhi haja vista que, oentre as décadas depaís, 1960exercendo e 1980, a mulher Indira chefiou governo daquele importante papel na consolidação de suas instituições políticas. Na China antiga, onde se permitia a poligamia, tratava-se a mulher como objeto, pois era adquirida pelo marido junto ao seu pai e sem ser consultada. O divórcio era permitido pelas instituições e, ao que parece, podia resultar de acordo entre o casal ou pelo repúdio do marido. Em caso de adultério da mulher, o marido podia até matá-la. O Código de Ta-Tsing previa: “Quando dois esposos não se ajustam um ao outro, e

decidem comumnão acordo separar-se, a lei que estabelecer os termos dodedivórcio poderá impedi-lo.” Inspirado nas instituições egípcias, Moisés teria introduzido o divórcio entre os hebreus, não obstante as vedações constantes no Novo Testamento. Consta no Capítulo 24 do Deuteronômio: “Se um homem tomar uma mulher, e a tiver consigo, e ela não for agradável diante dos seus olhos por qualquer coisa torpe, escreverá um libelo de repúdio, e lho dará na mão e a despedirá de casa.” De acordo com São Mateus, a dureza dos corações humanos teria levado Moisés a adotar o repúdio ( quoniam Moyses 5

ad duritiam cordisumvestri dimettere uxores ).Adotando tipo permisit patriarcalvobis evoluído, a família vestras hebraica era bem constituída e o casamento, ao mesmo tempo, era dissolúvel, cabendo ao marido a iniciativa em caso de adultério, falta de pudor e conduta desonrosa em geral. Na Grécia antiga as instituições espartanas se distinguiam das atenienses. Em Esparta, a mulher era importante aliada do Estado, pois gerava os filhos, mais tarde soldados. A finalidade maior do casamento era a constituição da prole, daí a permissão do divórcio em caso de esterilidade. Em Atenas, onde os divórcios eram mais 6

comuns, diversas eram as suas causas: adultério, perda da cidadania, infâmia. Na lição de Eugène Petit, o divórcio teria existido em Roma desde a sua fundação, mas em seus primeiros séculos não teria sido praticado com a amplitude que se verificou posteriormente, dada a severidade de seus costumes. 7 O repudiumteria sido instituído por Rômulo em suas ordenações. O fundador da cidade 8

eterna No relato de Valériopermitira Máximo,o o divórcio primeiro apenas divórcioaoemmarido. Roma ocorrera apenas no ano 520, tendo Spurius Corvillus por protagonista, ao repudiar sua mulher devido à esterilidade. Este não foi, certamente, o primeiro, mas o de maior repercussão, consoante Eugène Petit. No começo do Império a prática do divórcio foi intensa e até banalizou-se. Durante o Império, as instituições se tornaram liberais, permitindo-se com facilidade a dissolução do vínculo conjugal. Todavia, na administração dos imperadores cristãos, dificultou-se o repudium, condicionando-o a causas legítimas. 9

10

O Direito a partir do Concílio aTridentino (15451563), adotou Canônico, como um de seus paradigmas indissolubilidade do matrimônio, passando a exercer uma grande influência, notadamente nos países europeus. O vínculo conjugal era um sacramento, que só podia ser instituído e dissolvido pela Igreja Católica. As instituições canônicas admitiam a separação, que apenas extinguia a sociedade conjugal, e a anulação. Com o fato histórico da Reforma, encetado por Martinho Lutero (1483-1546), o divórcio passou a ser adotado, inicialmente na Irlanda, em 1560, e progressivamente na quase totalidade das legislações, inclusive na Itália, umbilicalmente ligadaà às tradições da Igreja Católica, e no Chile, em 2004, que resistia tentativa divorcista. A Revolução de 1789 instituiu o divórcio entre os franceses. Anteriormente, havia apenas o desquite. O primeiro passo foi dado pela Constituição de 1791, ao declarar que o matrimônio era um contrato civil. A instituição do divórcio foi um ato da Assembleia Nacional, em 20 de setembro de 1792. A dissolução do vínculo se operava por mútuo consentimento e por litígio, que tinha por causas, entre outras: a demência, a condenação à pena

corporal ou infamante, delito, sevícia ou injúria grave contra o cônjuge, abandono por mais de cinco anos, conduta desonrosa. Com a queda de Napoleão Bonaparte, a lei do divórcio foi revogada pela Restauração. Por influência da Igreja Católica adotou-se o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial na Constituição de 1814. O divórcio somente foi restabelecido na França pela Lei de 20 de julho de 1884.11 Já nas primeiras décadas séc. XX o divórcio alcançou um grande desenvolvimento no do mundo europeu. Comentando, em meados daquele século, a experiência belga, Henri de Page informava que, entre as instituições pertinentes às pessoas, a do divórcio era uma das mais aplicadas pelos tribunais, a ponto de existir abundante jurisprudência.12 Em cotejo com a jurisprudência europeia, a experiência brasileira encontra-se nos seus primórdios, pois o divórcio foi instituído em nosso país apenas em 1977.

92.A POLÊMICA NO BRASIL A primeira tentativa de criação do divórcio em nosso país ocorreu em 1893, com a apresentação do Projeto Érico Coelho, no Senado Federal, rejeitado no plenário da Câmara dos Deputados. Seguiram-se o Projeto Martinho Garcez, em 1900, e o Projeto Alcindo Guanabara, em 1910, ambos não aprovados pelo Senado. No âmbito doutrinário, a corrente pró-divórcio encontrou importante apoio em Virgílio de Sá Pereira, que apresentou um projeto de adoção perante o Primeiro Congresso Jurídico Brasileiro, em 1908.13 Em sua opinião, a questão não era somente jurídica, mas também social: “Deve ser encarada com a máxima

ponderação e coragem. Deve ser admitido o divórcio, não como uma panaceia que tudo cura, mas como um específico de uso restrito.” No primeiro quartel do século XX, ao indagar “por que desquite e não divórcio?”, Tito Fulgêncio respondia declarando que as leis devem considerar a vontade do povo, e os brasileiros, sendo católicos, o divórcio seria “um atentado à consciência jurídica do país, pois que, para a Igreja, o casamento é perpétuo e é indissolúvel”. Se a vida em comum tornou-se insuportável, deve-se afastar a sua causa, que é a vida em comum, bastando 14

para tanto o desquite.15 A solução de Tito Fulgêncio era simplista: considerava o passado, esquecendo-se das necessidades futuras. Durante décadas, a Igreja Católica constituiu o grande obstáculo à promulgação de uma lei de divórcio no Brasil. 16 No Congresso Nacional ficaram famosas as discussões travadas entre os senadores Nélson Carneiro e Monsenhor Arruda Câmara. O primeiro, grande arauto da corrente divorcista; o segundo, portavoz dosordinária oposicionistas. O entrave se antepunha à aprovação de lei de divórcio foi que a inserção do princípio da indissolubilidade do casamento, em nossas Constituições Federais, a partir da promulgada em 16.07.1934. Na vigência da Constituição de 1967, substancialmente alterada em 1969, aprovou-se a Emenda nº 9, que revogava aquele princípio, permitindo a promulgação de projeto de lei ordinária, para a instituição do divórcio. A Emenda modificadora do art. 175 da Lei Maior estabeleceu parâmetros limitativos da lei ordinária. A Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que instituiu o divórcio no país, não se limitou Seu objeto foi mais amplo, regulando ainda osà esta casosiniciativa. de separação judicial. Atendendo ao limite que lhe fora imposto pela Emenda Constitucional, a Lei contemplou o divórcio de uma forma tímida, prevendo apenas a modalidade de conversão da separação judicial, transcorrido o prazo de três anos da sentença concessiva. O divórcio direto, previsto no art. 40, devia ser motivado e autorizava apenas os casais separados de fato há mais de cinco anos e cujo termo inicial se dera antes de 28 de junho de 1977. O art. 38, por seu turno, permitia às pessoas divorciarem apenas vez. Nosso Tal restrição inexisteprevê, hoje, além ex vi da da conversão, Constituiçãoo Federal uma de 1988. ordenamento divórcio direto sem aquelas restrições, diminuído o prazo de separação de fato para dois anos. Para o divórcio-conversão passou-se a exigir o prazo de apenas um ano, o qual restou eliminado pela Emenda Constitucional nº 66/10. Antes da admissão do divórcio no país, receava-se que a sua aprovação provocasse uma grande onda de requerimentos, o que não se verificou. Instituído em 1977, a experiência não demonstra efeitos funestos sobre os casamentos e as famílias, tanto que

sobreveio a Lei nº 11.441/07, permissiva da dissolução do vínculo, sob certas condições, por ato extrajudicial, praticado em tabelionato.

93.VISÃO GERAL DO INSTITUTO No ordenamento brasileiro, a separação oficial e o divórcio são institutos distintos, com finalidades próprias; enquanto o primeiro extingue apenas a sociedade conjugal, o segundo dissolve o vínculo matrimonial e, com ele, a sociedade entre os cônjuges. Cada qual pode cumprir a sua finalidade sem a participação do outro, mas sob certo aspecto eles se completam. A separação oficial, por si só, não produz os resultados a que o casal geralmente aspira: a liberdade para novo consórcio. Para a realização deste objetivo, mister que se requeira, posteriormente, o divórcio-conversão, o que poderá ser feito por qualquer dos separados ou por ambos, após o transcurso do prazo legal. O divórcio-conversão é condicionado pelo regulamento da separação, seja quanto ao patrimônio, verba alimentar, guarda de filhos, seja quanto ao nome. Quando de iniciativa de ambos, dizse que o divórcio é consensual. Tanto a separação quanto o divórcio produzem efeitos ex nunc, dado que as suas causas ocorreram após o casamento.17 Não é demais reportarmos, nesta oportunidade, à polêmica trazida ao campo doutrinário pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010, que excluiu prazos para a obtenção do divórcio. No Capítulo 15, afeto à separação consensual, abordamos a controvérsia atual em torno da permanência ou não em vigor do instituto da separação, enfatizando, na oportunidade, o nosso entendimento de que a supressão não foi determinada, expressa ou tacitamente, pela Emenda. O divórcio não depende da separação prévia para consumarse, pois o ordenamento autoriza o requerimento da dissolução do vínculo pelos interessados, provado apenas o casamento civil válido. Na modalidade divórcio-conversão, a separação formalizada atua como fase preparatória do divórcio, embora já produza substanciais efeitos entre os cônjuges.

Além do divórcio-conversão, o ordenamento consagrou o divórcio-remédio, que se processa sem alegação de culpa do consorte. Esta pode ser suscitada apenas para efeito de questionamento da verba alimentar ou guarda de filhos. Em se tratando de divórcio-conversão, tal problema não aparece, pois esses itens já devem estar regulamentados. A necessidade de sua definição surge apenas no divórcio direto, quando existe apenas a separação fato ecom nenhum fixado. A corrente doutrinária deafinada a teseregulamento de revogação do instituto da separação subdivide-se quanto à possibilidade de discussão da culpa em sede de divórcio. Há três posições já definidas: a) a de admissão do debate para todos os fins, como os de alimentos e de permanência do nome de casado; b) a de rejeição do debate em qualquer hipótese; c) a de admissão do debate em casos excepcionais, como os de violência e de transmissão de doenças sexuais. A Constituição Federal de 1988 não admitiu o divórciosanção, se funda no ambos, elementocaso culpa, de uma cônjuge que apenas ou de emque quepode se ser verifica chamada culpa recíproca. A separação judicial litigiosa supre, em parte, aquela falta, atuando como etapa preliminar ao pedido de divórcio-conversão. No plano de lege ferenda a conveniência da fórmula do legislador é discutível, pois dificulta por este lado o divórcio, facilitando por outro, ao admitir o divórcio direto. Com a promulgação da Lei nº 75.617, de 11 de julho de 1975, a França passou a adotar diversas modalidades de divórcio: a) por conversão da separação; b) por separação de fato por tempo superior a seis anos; c) por enfermidade mental do Aconsorte torne impossível a comunhão de vida; d) por culpa. matériaque foi incorporada no Code a partir do art. 229. O formato básico do divórcio em nosso país está definido na Constituição da República, art. 226, § 6º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010. No plano infraconstitucional, há o estatuto específico, Lei nº 6.515, de 26.12.1977, derrogada em vários artigos, o Código Civil e a Lei nº 11.441, de 04.01.2007.

94.O DIVÓRCIO E A RELAÇÃO ENTRE PAIS E FILHOS 94.1. Asp ectos ger ais Além dos laços de amor, que devem unir pais e filhos, há relação jurídica entre cada progenitor e os filhos do casal. A dissolução do casamento afeta apenas a relação jurídica entre os cônjuges, não aesta que distinção, os une à prole. O art. 1.579“Odo divórcio Código Civil atentou para verbalizando-a: não

modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.” Semelhante disposição consta no art. 1.632, que preserva os direitos e deveres entre pais e filhos em casos de separação, divórcio e dissolução da união estável, ressalvando apenas o direito à guarda, que pode sofrer alteração, visando à melhor conveniência dos menores. Tais disposições se aplicam, igualmente, às hipóteses de casamento nulo ou anulado. Com o divórcio pode, todavia, a guarda dos filhos ser compartilhada confiada a umMathias dos progenitores. Nesteapenas caso, como observa ou Antônio Carlos Coltro, ocorre fracionamento no exercício do poder familiar, não neste propriamente, que é indivisível.18 Ainda que a guarda fique sob responsabilidade de terceira pessoa, os direitos e deveres entre pais e filhos não se modificam. Como a relação jurídica entre os cônjuges, bem como a eventualmente existente entre ex-cônjuges, são distintas das que enlaçam cada um dos progenitores e seus filhos, mera decorrência lógica é a intangibilidade destas últimas relações quando um dos pais entidade familiar. O parágrafo único 1.579constituir refere-senova apenas à hipótese de novo casamento, masdoa art. tal disposição deve-se dar interpretação extensiva, para compreender, também, a união estável que for estabelecida por qualquer dos pais. O art. 1.579 do Código Civil é reprodução das normas constantes no art. 27 da Lei nº 6.515/77. O fato, portanto, de um outro casamento ou união estável não é razão, por si só, para a perda da guarda, salvo, por exemplo, se o novo consorte ou companheiro for pessoa manifestamente nociva para o menor.

Limongi França, ao interpretar o citado art. 27 da Lei do Divórcio, entende que, não obstante o texto legal, as modificações se operam, pois, sem a guarda, o progenitor não tem o mesmo acesso à presença de seu filho, dado que “não se toleram ingerências nocivas ou mesmo simplesmente perturbadoras da tranquilidade do lar alheio”.19Yussef Said Cahali admite que “em razão do divórcio os poderes inerentes ao poder familiar

sofremdos umgenitores natural abrandamento ao se ter de atribuir a um ou a outro a guarda dos filhos...”. 20

94.2. A lien ação p ar en tal A guarda, em qualquer situação, deve ser exercida com responsabilidade, atendendo-se o melhor interesse dos filhos. Daí ser incabível a prática da alienação parental, pela qual o pai ou a mãe, detentor da guarda, procura desfazer ou desqualificar, perante o filho, a imagem do outro genitor. A ação nociva se faz, por exemplo, quando a mãe procura inculcar no filho a ideia de que o pai o abandonou, quando na realidade boicota aproximação entre ambos. O autor da práticaelaé mesma chamado genitora alienantee o outro ascendente, genitor alienado. O motivo determinante da conduta do genitor alienante é variado: possessividade, desejo de vingança, sentimento de injustiça, ciúme. Embora a grande incidência da alienação parental se verifique por conduta do titular da custódia, via de regra a mulher, a síndrome pode ser provocada por quem possua o direito de visita, inclusive pelos avós. Estes, no entanto, podem provocar a síndrome, atuando em prol de sua filha filho econduta contra opode genitor alienado, denegrindo a imagem deste.ouIgual se praticada, também, pelos tios. A prática da alienação parental afronta os princípios éticos aplicáveis à relação entre pais e filhos e, ao mesmo tempo, se contrapõe à ordem jurídica, ex vi do art. 227 da Lei Maior, art. 3º do Estatuto da Criança e Adolescente e, especificamente, a Lei nº 12.318, de 26.08.2010, que trata da matéria. O estudo detido da matéria foi iniciado em 1985 por Richard Gardner, professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia.

Os efeitos nocivos da conduta, além do genitor alienado, alcançam o menor e, dependendo de sua reiteração e maior gravidade, podem gerar neste a síndrome da alienação parental (SAP), quando passa a apresentar distúrbios psíquicos, entre os quais a implantação de falsas memórias, assim denominada por Gardner, quando a criança ou adolescente passa a crer que o genitor alienante é bom e o genitor alienado é mau. A Lei nº em 12.318/10, pelo art.de4º,alienação prevê a tramitação prioritária do processo caso de indício parental e confere ao juiz o poder de tomar medidas provisórias, a fim de preservar a integridade física ou psicológica da criança ou adolescente. Constatada a prática e seus malefícios, mediante prova técnica a cargo de psicólogo, o causador pode ser penalizado na forma do art. 6º, sem prejuízo da caracterização de sua responsabilidade civil ou penal. Configurada a alienação parental e à vista da maior ou menor gravidade da alienação, o juiz poderá impor, cumulativa ou isoladamente, as seguintes medidas: a) advertência ao alienante; b) ampliação a favor do genitor alienado; doc)regime multade convivência ao genitor familiar alienante; d) acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; e) alteração da guarda, transferindo-a para o genitor alienado ou tornando-a compartilhada; f) fixação, cautelarmente, do domicílio da criança ou adolescente; g) suspensão da autoridade parental. Ao estipular medida isolada ou conjunta, de acordo com a exigência do caso concreto, o juiz se norteará pelo princípio da melhor conveniência da criança ou adolescente. Por maioria de votos, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça,a em feito relatado civil pela Ministra Nancy Andrighi, admitiu responsabilidade do progenitor alienante decorrente de danos morais (REsp 1159242, julgamento em 24.04.2012).

95.DIVÓRCIO-CONVERSÃO 95.1. Ad rubricam O direito é fenômeno social impregnado de historicidade em amplo sentido. De um lado, é a expressão dos costumes, dos fatos

da época, do progresso social. De outro, ele próprio possui história, fases de desenvolvimento. A tarefa de explicar os princípios e regras aplicáveis à dissolução do vínculo conjugal leva-nos, necessariamente, a considerar a grande polêmica, verdadeira celeuma, ocorrida em nosso país, quando se discutia a introdução do divórcio em nosso ordenamento, pois a corrente antidivorcista preconizava consequências nocivas aos costumes e às famílias.seConsequência desse temor foi conservando o modo cauteloso como o divórcio instalou na ordem jurídica, o instituto da separação. 95.2. Conceito Divórcio-conversão, também denominado indireto, é uma das modalidades de extinção do vínculo matrimonial, que tem por pressuposto a separação judicial, atualmente sem exigência de prazo. A separação pode ser tanto a consensual quanto a litigiosa. Como se depreende, a modalidade dispensa o elemento culpa; daí dizer-se Curialquenaé divórcio-remédio modalidade de .divórcio sub examineé a prévia separação judicial ou extrajudicial. Irrelevante a alegação e prova de que o requerente não cumpriu as obrigações contraídas na separação formalizada. 95.3. Procedimento judicial Incabível a contestação fundada em qualquer outro motivo, afora as alegações de inexistência de prévia separação e de casamento inválido. Admissível a alegação, por exemplo, de que a sentença de separação foi anulada em superior instância. A Lei nº 6.515/77 veda a reconvenção (art. 36) e ordena o apensamento do pedido de conversão aos autos da separação judicial. Na impossibilidade do apensamento, dever-se-á anexar aos autos de conversão a certidão da sentença ou da averbação no registro de casamento, conforme prevê o art. 47 da Lei Especial. Embora a vinculação de Direito material entre a separação e o divórcio-conversão, os processos são autônomos, independentes. Na modalidade consensual os ex-cônjuges podem requerer ao juízo a modificação de algumas condições estabelecidas na

separação, que deverão ser acatadas desde que não contrariem regras de ordem pública, como as pertinentes aos interesses de filhos menores, nem prejudiquem terceiros. É possível, por exemplo, o acordo de supressão de reserva de usufruto em favor do casal, aposta em doação de bem imóvel para filho. O foro competente para apreciar o pedido de divórcioconversão é o domicílio da mulher, à vista do art. 100, inciso I, do Código de Processo Se foro o requerimento os interessados poderão Civil. optar por diverso. Eisfor umaconjunto, ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “Conflito de

competência. Divórcio. Proposta no domicílio do marido, a ação de conversão de separação em divórcio, não cabe ao juiz suscitar de ofício a sua incompetência, nos termos da súmula 33.” Como se vê, tratando-se de competência relativa, descabe ao juiz a declaração de incompetência para o feito. O divórcio litigioso, tanto o de conversão quanto o direto, segue o rito ordinário, enquanto o consensual, também nas duas 21

modalidades, é procedimento administrativo. Em qualquer casodeé essencial a participação do Ministério Público, tratando-se divórcio-conversão pela via judicial. 95.4. Procedimento no ta ria l A Lei nº 11.441/07 explicitamente prevê apenas a separação consensual e o divórcio direto, mediante escritura pública, independente de homologação judicial. Não se refere, pois, ao divórcio-conversão, mas, inequivocamente, esta modalidade se encontra implícita na Lei Especial. Tal admissibilidade se afina com os objetivos desta Lei e não encontra óbice de natureza legal ou lógica. Destarte, os casais separados legalmente podem requerer ao tabelião de notas o divórcio-conversão. Tal possibilidade se estende tanto às separações notariais quanto às judiciais. A Resolução nº 120, de 30 de setembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, orienta no sentido de que os casais separados podem converter, mediante escritura pública, a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo ou alterando as condições fixadas no ato de extinção da sociedade conjugal. Para tanto,

basta a certidão da averbação da separação no registro do casamento, dispensada a apresentação da certidão atualizada do processo judicial.

96.DIVÓRCIO DIRETO 96.1. Requisito Alémque do divórcio-conversão, ordenamento o divórcio direto, requer apenas a o certidão de prevê casamento dos interessados. Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/10 exigia-se, também, a prova da separação de fato por dois anos ou mais. 96.2. Por via judic ia l Não havendo filhos menores ou incapazes, os casais podem escolher a via judicial ou a notarial para a obtenção de seu divórcio. Sendo a hipótese de divórcio direto judicial, o requerimento pode ser formulado dos cônjuges por ambos. Quando ajuizado apenas porpor um,umo feito assumirá ou caráter litigioso caso o outro cônjuge, citado, resista ao pedido. À vista do art. 1.571, § 1º, o divórcio dissolve apenas o casamento válido, daí a linha de argumentação cabível limitar-se a uma das seguintes alegações: a) inexistência de casamento; b) casamento nulo; c) casamento anulável. Qualquer que seja o motivo alegado em contestação, a fase probatória não deverá perquirir as causas da separação de fato, pois estas são irrelevantes à decisão de mérito. Excetue-se a hipótese em confiada que se pretende provar a inconveniência da guarda filhos ser a determinado cônjuge. Neste caso deé admissível a discussão dos fatos que levaram à separação de fato, mas objetivando restritamente a definição da guarda. Questão atualmente controvertida diz respeito aos alimentos na ação de divórcio direto. Se o pleito é consensual, a convenção haverá de produzir efeitos, desde que não contrarie princípios de ordem pública. As dificuldades dizem respeito ao divórcio direto litigioso. Antes da vigência do Código Civil de 2002, com arrimo

no art. 26 da Lei nº 6.515/77, entendia-se que o requerente assumia a obrigação da prestação de alimentos. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao apreciar matéria desta ordem, entendeu que o ex-cônjuge não fazia jus à verba alimentar, fixada em sentença de primeiro grau, porque a ação fora por ela ajuizada. Consta no relatório do acórdão um trecho da obra de Cahali, anterior ao novo Códex, onde o mestre dizia: “Conforme

foi afirmado pelo anteriormente, mulher inocente, injustamente marido porseuma período superior aabandonada dois anos, pretende ver preservado o seu direito a alimentos, deve promover antes ação de separação judicial litigiosa (art. 19 da Lei nº 6.515/77), para só depois, decorrido o prazo ânuo, postular a conversão da separação judicial em divórcio.” Na 11ª edição de sua obra, ao voltar a atenção ao tema, Yussef Said Cahali mostra-se perplexo diante do novo Código Civil, que para ele não sugere qualquer interpretação a respeito e aduz: “Nesse quadro enigmático, todas as opiniões, com um 22

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mínimo serão defensáveis.” Não de mecoerência, parece plausível, razoável, a fórmula acenada por Cahali na edição anterior de sua obra e que serviu de fundamento ao acórdão prolatado sob a vigência do atual Código. O processo contemporâneo há de ser prático, ágil, capaz de dar suporte às pretensões legítimas e não conduzir as partes a um verdadeiro labirinto processual. Nada justifica, a não ser a pura interpretação gramatical, com a qual não compadece a moderna Ciência Jurídica, o ato de negar a verba alimentar a quem dela necessita, apenas porque requereu o divórcio direto. Ora, o procedimento que se instaurapois no divórcio direto litigiosoonde não se possui caráter administrativo, segue o rito ordinário, sucedem as diferentes etapas processuais: a de postulação, a saneadora, a instrutória e a decisória.24 96.3. Por v ia notaria l Na escritura pública de divórcio direto, autorizada pelo art. 1.124-A do Código de Processo Civil, há de constar a declaração dos cônjuges de que estão casados, não possuem filhos menores ou incapazes e desejam a extinção do vínculo conjugal. No ato,

necessariamente, devem estar assistidos por advogado, que pode ser comum. A escritura pública é título hábil para a averbação do divórcio no registro civil.

97.PRINCÍPIOS COMUNS AO DIVÓRCIOCONVERSÃO E DIRETO O pedido de divórcio, por qualquer de suas modalidades, não se sujeita a prazo decadencial. A todo momento, desde que atendidos os requisitos de lei, a parte interessada, ou o casal, poderá tomar a iniciativa de buscar a dissolução do vínculo matrimonial válido. Insista-se nesta última afirmação: o divórcio dissolve apenas o casamento válido. Para os que se realizaram mediante ato negocial defeituoso ou inexistente, o interesse há de ser encaminhado com a propositura de ação de nulidade ou anulatória. O tempo, por si só, como enfatiza Sílvio de Salvo Venosa, não dissolve o vínculo matrimonial. A separação de fato pode perdurar durante muitos anos sem converter-se automaticamente em divórcio. É essencial a iniciativa de uma parte ou do casal, pois inexiste em nosso sistema “o divórcio pelo simples decurso de prazo: há a necessidade de sentença que o decrete”25 ou ato do tabelião. Como a sentença que julga procedente o pedido de divórcio não se fundamenta no elemento culpa, ao juiz é vedada qualquer referência às causas que levaram à dissolução do vínculo conjugal. Haverá tão somente de referir-se ao preenchimento dos requisitos legais: se divórcio-conversão, o fato de o casal encontrar-se separado judicialmente; se divórcio-direto, a simples prova do casamento civil válido. A sentença concessiva de divórcio somente produz efeitos jurídicos após a sua averbação em cartório de registro civil, onde o casamento foi registrado e a sua prova se faz mediante certidão expedida por esse cartório. Se com o casamento um dos cônjuges acresceu ao seu nome o sobrenome do outro, diz o art. 1.571, § 2º, que poderá mantê-lo, salvo se, em separação judicial, a sentença dispôs diversamente. Com a Emenda Constitucional nº 66/10, pensamos que a manifestação possa efetivar-se em ação autônoma. Não é razoável

o entendimento de que a única fórmula para se obter a permanência do nome seja a prevista no citado art. 1.572, § 2º, uma vez que implicaria a renúncia ao divórcio direto; nem admissível a tese de se discutir o tema em sede de divórcio, pois inexiste o modelo de dissolução com culpa. A faculdade de manter o nome deve ser exercitada pelo seu titular, por aquele cujo nome se acresceu. A disposição é passível de reparos, pois a regra geral deveria o retorno nome anterior ao casamento. A permanência do ser nome pode ao gerar constrangimentos ao exconsorte e ao seu eventual futuro cônjuge ou companheiro. Em crítica à conservação do nome, anterior à promulgação do atual Código Civil, Teresa Arruda Alvim Wambier considerou: “Manter-se o nome do ex-marido após o divórcio,

sobre não estar de acordo com o ordenamento jurídico, choca-se frontalmente com a moderna visão do direito de família e parte, como dito, de uma falta de compreensão a respeito do significado social, psicológico e afetivo do que seja o divórcio. Divorciar-se 26

Igual opinião do é significa vínculos, para consideradas recomeçar.” as sustentadaapagar por Arnaldo Rizzardo, disposições atual Código. A definição do nome, tratando-se de divórcio-conversão, deve ser considerada no procedimento de separação. Neste feito, cabe à parte interessada, alegando culpa do consorte, requerer a exclusão do sobrenome. Mesmo reconhecida a sua culpa, ao cônjuge será permitida a permanência do sobrenome, caso a mudança possa prejudicar a sua identificação. É a hipótese de pessoa que ganhou fama e projeção profissional, sendo conhecida também ou 27

notadamente pelo sobrenome de casada. Igual direito haverá quando a mudança puder acarretar-lhe “dano grave reconhecido na decisão judicial”. A terceira exceção é de interesse dos filhos: mantém-se o nome, quando a mudança implicar manifesta distinção ao nome dos filhos nascidos da união. A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo por relator o Desembargador Brasil Santos, permitiu ao excônjuge mulher, separada judicialmente, retornar ao nome de solteira, antes ainda do julgamento final da ação de divórcio,

considerando-se a proximidade do nascimento do filho, gerado com o seu novo companheiro. O casal, ou qualquer dos cônjuges, é parte legítima para requerer o divórcio pela via judicial ou junto ao tabelionato de notas. No judicial, se o requerimento for ajuizado apenas por um, o outro deve ser citado, podendo ou não concordar com o pedido. A propositura é vedada a qualquer pessoa, afora os cônjuges, consoante expressa do caput doEm art. caso, 1.582 todavia, do Código Civil, dadodisposição que a ação é personalíssima. de incapacidade, de acordo com o parágrafo único do art. 1.580, a parte pode ser representada por curador, ascendente ou irmão. Esta relação é taxativa, numerus clausus. A Lei Civil presume, de um lado, que tais pessoas queiram defender os interesses do incapaz; de outro, que é impróprio ao filho questionar em nome de um dos pais em face do outro. A Lei do Divórcio, pelo art. 31, condicionava a dissolução do vínculo à partilha de bens. A regra visava à proteção da mulher, pois os negócios e a administração patrimônio do casal geridos pelo varão. A disposição do gerou divergência entreeram os julgados, admitindo alguns acórdãos o decreto de divórcio anterior à partilha, pois esta muitas vezes era complexa e em muito retardava a dissolução do casamento. O Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula nº 197, assim enunciada: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.” O Código Civil de 2002 optou por admitir a partilha de bens a posteriori, consoante a prescrição do art. 1.581. A bem obrigação alimentos, seja da emguarda favor de cônjuge ou da prole, como de a responsabilidade de filhos menores, regulamento do direito de visita e interesses correlatos devem ser definidos em termo de acordo do casal, suscetível de homologação, ou na sentença concessiva do divórcio. Diferentemente da partilha de bens, tal ordem de interesse não pode ser definida a posteriori. Enquanto o restabelecimento da sociedade conjugal se opera por petição conjunta dos separados, dirigida ao juízo, efetivada posteriormente a averbação, a restauração do vínculo matrimonial

entre divorciados requer um novo casamento, sujeitando-se o casal ao procedimento de celebração, previsto no Código Civil (arts. 1.533 usque 1.542). Os nubentes ficam livres para a escolha do regime de bens que lhes aprouver, adoção de sobrenome do cônjuge, ressalvados os casos em que a separação é obrigatória. A Lei Civil admite às pessoas divorciadas a adoção de filho, quando o estágio de convivência tenha se iniciado na constância da sociedade conjugal. É a dicção do parágrafo único do art. 1.622.

98.HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA A Lei Maior atribui competência ao Superior Tribunal de Justiça para a homologação de sentença estrangeira (art. 105, I, “i”). Antes da Reforma do Judiciário, encetada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, tal atribuição pertencia ao Supremo Tribunal Federal que, por seu Regimento Interno, estabeleceu normas procedimentais, ao longo dos arts. 215 a 224. O Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução nº 09, de 04.05.2005 (atualmente revogada pela Emenda Regimental nº 18/2014 do STJ), fixando regras para a tramitação do pedido. O novo Código de Processo Civil, pelo art. 961, condiciona a eficácia da sentença estrangeira, no país, à sua prévia homologação. Pertinente ao divórcio de brasileiro no Exterior, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe a respeito, ex vi do art. 7º, § 6º. De acordo com a Emenda Regimental nº 18/2014, do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o pedido de homologação o órgão competente não avalia o mérito da sentença, mas alguns aspectos de forma, como a autenticação da certidão pelo cônsul brasileiro; outros de caráter processual, como a competência do juiz prolator. Tem-se presente que a sentença não deverá ser homologada, caso não respeite a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. O respeito à soberania nacional é empecilho à homologação, por exemplo, quando o thema decidendum já foi objeto de sentença proferida em tribunal brasileiro. Eis parte de ementa do STJ: “Não se pode homologar sentença estrangeira

quando já proferida decisão pela Justiça brasileira sobre a mesma questão, sob pena de violar a soberania nacional.” Quem requer a homologação é o casal ou apenas um dos excônjuges, hipótese em que o requerido deverá ser citado para responder. Eventual contestação poderá versar tão somente sobre a autenticidade dos documentos, a interpretação do decisum e aspectos de forma em geral, além dos interesses nacionais acima 28

referidos. A sentença de divórcio, em que pelo menos uma das partes é brasileira, pode ser reconhecida independente de qualquer lapso temporal. Anteriormente à Emenda Constitucional nº 66/10, exigia-se o transcurso de pelo menos um ano, contado da dissolução do casamento, consoante previa o art. 7º, § 6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.29 Este artigo faculta aos interessados o requerimento de reexame de “decisões proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos 30

os efeitos legais”.REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Enquanto a separação rompe apenas com a sociedade conjugal, o divórcio extingue o vínculo matrimonial, deixando livres os ex-cônjuges para outros consórcios. Em nosso país, apenas a partir de 1977 entrou em vigor a Lei do Divórcio nº 6.515/77, pois havia uma grande barreira de fundo religioso impedindo a criação do instituto, sob o fundamento de que o vínculo do casamento seria vitalício. ■B alan ço axio lógic o .Atualmente inexiste qualquer oposição ao instituto do divórcio em nosso país. Os seguidores mais ortodoxos do catolicismo seguem a orientação do Código Canônico, que admite a separação e rejeita o divórcio, que potencialmente constituiria ameaça à família. ■Esc or ço hi st órico . Para Eugène Petit, o divórcio já existia em Roma a partir de sua fundação; para Valério Máximo, por sua vez, o primeiro divórcio em Roma ocorreu no ano 520. O Concílio Tridentino (1545-1563)

reconheceu no vínculo conjugal um sacramento, que somente poderia ser instituído e dissolvido pela Igreja Católica. No início do séc. XX o divórcio foi adotado de um modo geral pelo mundo europeu. ■A p o lêm ic a no B rasil . A resistência à instituição do divórcio no país surgiu em 1893 com a apresentação, no Senado, do Projeto Érico Coelho, posteriormente rejeitado nadeveriam Câmara. seguir Predominava o do pensamento de que as leis a vontade povo e este, sendo maciçamente católico, rejeitava a aprovação da lei do divórcio. Quem mais lutou pela implantação do divórcio no país foi o senador Nélson Carneiro, que manteve célebres debates com o também senador, Monsenhor Arruda Câmara. O princípio da indissolubilidade do casamento, uma vez excluído da Constituição de 1967 pela Emenda nº 9, deu oportunidade para a aprovação da Lei nº 6.515/77. ■Visão g era l do ins titut o e a Emen da Con stitu cio n al n º 66 /10. Como os leitores já tomaram conhecimento, entendemos, ao lado de notáveis juristas, que a supracitada Emenda não extinguiu, direta ou indiretamente, o instituto da separação. Tanto não extinguiu que o novo Código de Processo Civil dispõe a respeito. O divórcio-conversão toma por base a anterior separação do casal, inexistindo qualquer prazo para o procedimento respectivo. Mas a lei atual permite o divórcio-direto, que independe de prévia separação e do transcurso de qualquer tempo da celebração do casamento. Divórcio-remédio é o requerido por um cônjuge sem alegação de culpa do consorte. A Constituição não admitiu o divórcio-sanção, que se funda no elemento culpa. ■Di v órc io e rel ação en tr e p ais e fil h o s . Tanto a separação quanto o divórcio não alteram a gama de deveres existentes entre pais e filhos. A mutação possível consiste apenas no exercício da guarda. Até esta, porém, pode continuar compartilhada, dependendo

da melhor conveniência para os filhos menores. Um outro casamento não constitui, por si só, razão para a mudança da guarda; apenas quando, de algum modo, a convivência com o novo cônjuge do ascendente for nociva à vida e à formação dos menores. A lien ação parental: Visando, principalmente, a proteção do filho menor em face de conduta nociva de ascendente que, por razõesa diversas, procura denegrir a figura paterna ou materna, Lei nº 12.318/10 determina a prioridade na tramitação de processos em que se alega tal prática, ou seja, a alienação parental. Além desta medida, permite ao juiz tomar as providências cabíveis na proteção do menor e na salvaguarda dos direitos do genitor alienadoem face dos abusos praticados pelo genitor alienante.A alienação parental pode decorrer de conduta de parentes próximos, como de avós. . ■Div órc io -co n v ers ãoTal modalidade tem por pressuposto a separação consensual pois ou dispensa litigiosa. Éo denominado também divórcio-remédio, elemento culpa. Procedimento judicial: É irrelevante a alegação de que o requerido não cumpriu as condições fixadas na separação. Matéria de contestação é apenas a alegação e prova de que não houve a separação ou que o casamento foi invalidado. Incabível a reconvenção, ou seja, que a parte ré ajuíze nos mesmos autos ação contra o requerente. Sendo consensual o pleito, o casal poderá requerer alterações de algumas condições fixadas separação. notaria:Embora a Lei nºna11.441/07 não Procedimento se refira ao procedimento notarial para o divórcio-conversão, os casais poderão requerer diretamente ao tabelião do Cartório de Notas. ■Divórcio direto. Único requisito para se obter tal modalidade de divórcio é a juntada da certidão de casamento. Com a facilidade criada pela Emenda Constitucional nº 66/10, que suprimiu a prova da separação de fato por dois anos ou mais, praticamente

não se ajuíza mais ação de anulação de casamento, nem a de separação. Por via judicial: Não havendo filhos incapazes, como já se destacou, os cônjuges poderão optar pela via judicial ou notarial. Esta, apenas quando houver consenso. Na via judicial, incabível a contestação do pedido de divórcio, podendo o requerido apenas alegar: inexistência de casamento, casamento nulo ou anulável. verba alimentarpelo poderá ser objeto de Por via controvérsia a Aser decidida juízo. notarial: Por este meio, além de não possuir filhos incapazes, os cônjuges devem estar de acordo com o divórcio e com as condições gerais em que ele se realiza. Necessariamente devem estar assistidos por um advogado, que poderá prestar assistência a ambos. ■Prin cíp ios co m un s entr e o di vórc io -co nv ers ão e o direto. Ambos produzem iguais efeitos e a partir da averbação da certidão no cartório do registro civil onde o casamento foi aregistrado. vínculo se dissolve aindao que pendente partilha deObens do casal, conforme permissivo do art. 1.581 do Código Civil. Os alimentos, bem como a guarda de filhos, não podem ser definidos posteriormente. Hão de constar do acordo ou da decisão judicial. A restauração do vínculo matrimonial, caso pretendam os ex-cônjuges, necessariamente se faz mediante novo casamento, atendidas as formalidades legais. ■Ho m o lo g ação de sen ten ça es tr an g eir a. Este procedimento se faz perante o Superior Tribunal de Justiça, que a respeito baixou a Resolução nº 9/2005. Ao apreciar o requerimento, o STJ apenas analisa os aspectos formais, não entrando, pois, no mérito. Se apenas um dos divorciados requer a homologação o outro deverá ser citado para responder, quando poderá contestar apenas sob a alegação de falta de autenticidade dos documentos ou equivocada interpretação da sentença. Sobre divórcio de brasileiro

no exterior, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe a respeito no art. 7º, § 6º. ___________ Do Desquite, 1ª ed., São Paulo, Saraiva & Comp. Editora, 1923, § 1, p. 7. Divorce et Séparation de Corps, 1ª ed., Paris, Recueil Sirey, 1927, tomo 1º, § 6, p. 12. 3Em sua luta pela instituição do divórcio no país, o senador Nélson Carneiro escreveu: “Hoje, em todo o país, a grande aliada do divórcio é a 1 2

mulher. ela compreendeu a maior vítima, 1ª a vítima remissão,É doque desquite é a mulher.” que A Luta pelo Divórcio, ed., Riosem de Janeiro, Livraria São José, 1973, p. 16. 4Direito da Família, ed. cit., § 59, p. 286. 5Cf. Rogério Lauria Tucci, Da Ação de Divórcio , 1ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1978, § 14, p. 44. 6Cf. J. do Amaral Gurgel, Desquite , 2ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1952, 1º vol., § 2, p. 12. 7Op. cit., § 90, p. 138. 8Consoante J. do Amaral Gurgel, op. cit., vol. I, § 1º, p. 9. 9Op. cit., § 90, p. 139. 10Segundo Tito Fulgêncio, um historiador narrou que as mulheres, no início do Império, em Roma, “não contavam os anos pelos nomes dos cônsules, mas pelos nomes de seus maridos ”. Op. cit., § 5, p. 12. 11Cf. Rogério Lauria Tucci, op. cit ., § 17, p. 59. 12Op. cit., tomo I, § 843, p. 915. 13Cf. Pedro Sampaio, op. cit., § 7, p. 7. 14Direito de Família, ed. cit., p. 23. 15Op. cit., § 2, p. 8. 16Ao declarar o seu voto favorável à Emenda nº 9, à Constituição Federal de 1967, que permitia a instituição do divórcio no país, o deputado Tarcísio Delgado fez um breve relato da atuação da Igreja Católica contra a aprovação da emenda: “... II – Pressões. Tenho ouvido críticas e reclamações, no Congresso e fora dele, com respeito às pressões que a Igreja Católica vem fazendo sobre os Congressistas, com referência à votação das emendas divorcistas. Muitos desejam negar esse direito de pressão à Igreja. Não entendo assim. Parece-nos que a Igreja, como qualquer outro segmento da sociedade, tem o direito de fazer suas pressões sobre os representantes do povo, no sentido de alcançar o que entende ser o certo... O que lamento são os argumentos trazidos por muitos representantes da minha Igreja. Existem argumentos ponderáveis; mas, na maioria, são desprovidos de qualquer fundamento lógico. São simplistas. São incoerentes. Não resistem à menor análise. O assunto é sério e pede reflexões profundas... ”. V. em R. Limongi França, A Lei do Divórcio, 1ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1978, p. 452. 17REsp. nº 10308/SC, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Ação de exoneração de alimentos. Divórcio. 1. O compromisso de prestar alimentos antes de convertida a separação em divórcio não se

dissolve com este, sendo necessário para a exoneração prova de que houve alteração na situação econômica, que as instâncias ordinárias não reconheceram. 2. Recurso especial não conhecido.” J. em 05.02.2004, pub. em 29.03.2004, DJ, p. 226. 18Antônio Carlos Mathias Coltro et alii, Comentários ao Novo Código Civil , coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, ed. cit., vol. XVII, p. 429. 19Op. cit., p. 116. 20Divórcio e Separação, ed. cit., § 106, p. 1.190. 21

Conflitoj. de nº 13746/PR, 2ª Seção, Min. Ruy Rosado de Aguiar, emCompetência 09.08.1995, pub. em 02.10.1995, DJ, rel. p. 32.309. 22TJSP, Ap. Cível nº 290.125.4/7, 9ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Marco César, j. em 09.09.2003, Revista de Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, nº 21, janeiro-março de 2005, p. 369. 23Divórcio e Separação, ed. cit., § 98.8, p. 1.141. 24Consoante Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 41ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. I, § 52, p. 306. 25Op. cit., § 9.4.2, p. 227. 26“Divórcio e nome da mulher divorciada”, em Revista de Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, nº 5, janeiro-março de 2001, p. 230. 27Op. cit., p. 387. 28

SEC (Sentença estrangeira contestada) STJ, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,1039/EX, j. em 29.06.2005, pub. em 05.09.2005, DJ, p. 195. 29Antes da admissão do divórcio em nosso país, o § 6º do art. 7º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro possuía a seguinte redação: “Não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros. Se um deles o for, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no Brasil.” 30SEC 497/EX, STJ, Corte Especial, rel. Min. Francisco Peçanha Martins: “Sentença estrangeira contestada – Divórcio – Homologação – Justiça Gratuita – Observância das exigências contidas na Resolução nº 09, de 04 de maio de 2005, c/c EC nº 45/2004 – Deferimento. Trânsita em julgado a sentença proferida pela justiça alemã e presentes os pressupostos legais indispensáveis (art.de 5º,Justiça), itens I a impõe-se IV, da Resolução nº 09, deda04.05.2005, do Superior Tribunal o deferimento homologação requerida, sem condenação às verbas da sucumbência em face da anuência do requerido com os termos do pedido. Sentença estrangeira homologada.” J. em 03.08.2005, pub. em 26.09.2005, DJ, p. 160.

PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS Sumário: 99. Considerações Prévias. 100. O Dever de Proteção aos Filhos na Separação e no Divórcio.101. O Dever de Proteção em Outras Situações Jurídicas.

99.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A natureza dotou os seres humanos de sentimento, propiciando-lhes um quadro psicológico onde há lugar para os elos de afetividade. A proteção aos filhos é uma tendência natural, espontânea. Como regra geral, a lei exerce função complementar, orientando os pais, seja quando lhes falte discernimento, seja quando ocorre dissídio na relação do casal. A proteção não é um dever que dimana da lei, mas diretamente da moral, e a sua observância é fato instintivo na escala animal; na espécie humana ganha dimensão maior, porque a carência dos filhos no conjunto não diz respeito apenas às necessidades de sobrevivência e afeto, também às de formação, educação, apoio, aconselhamento, cultura, encaminhamento na vida social. No capítulo seguinte ao da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, no Código Civil, o legislador dispõe sobre a proteção pessoa dos respeito filhos noà conjunto artigosde1.583 1.590. Asdaregras dizem guarda e dos ao direito visita,a havendo menção ainda à prestação de alimentos. O regulamento da matéria situa os filhos menores e os maiores incapazes como alvo da proteção, embora os pais, muitas vezes, encarem o tema como assunto de seu interesse individual. Propriamente os pais não estão investidos de direitos em relação aos filhos, mas de poder. Na classificação das situações subjetivas, o poder é uma das categorias, ao lado do direito subjetivo, faculdade e interesse legítimo, consoante a preleção de Miguel Reale.

O direito subjetivo existe sempre dentro de uma relação jurídica e correlatamente ao dever jurídico. Não há como situar as atribuições dos pais na categoria dos direitos subjetivos, se os filhos menores não possuem deveres jurídicos. Diz o Mestre Reale: “... não existe propriamente um direito subjetivo, mas um poder de fazer algo, como expressão de uma competência ou atribuição conferidas a uma pessoa... O

pátrio poder não é um direito subjetivo sobre os filhos menores...”. No mundo civilizado, o poder familiar se estrutura em princípios e regras que visam à efetiva proteção dos filhos, permitindo-lhes o pleno desenvolvimento de suas potencialidades físicas, mentais, culturais, afetivas. Na história do poder familiar houve um longo processo de mudanças, marcado por uma constante superação de abusos dos pais em relação aos filhos. Josserand analisa por esse prisma a evolução do instituto:“L’histoire de la puissance paternelle, depuis três ancien 1

droit jusqu’à nos jours, se confond avec celle de la théorieromain de l’abus des droits...”. Na Roma dos primeiros séculos de nossa era, o pater familiaspossuía poder ilimitado sobre os filhos ( ius vitae necisque) e ao Estado não cabia qualquer interferência na relação. Além de dispor sobre a vida de seus filhos, podia vendê-los. Esta prática chegou a ser prevista na Lei de XII Tábuas. À medida que a filosofia lançava luzes sobre as trevas, os abusos iam se atenuando, como descreve Ebert Chamoun “... apatria potestas foi sofrendo crescentes atenuações. A ideia de potestas é temperada 2

officium para pietatis, com a noção de dever de e o Estado começamoral a imiscuir-se na afeição, vida doméstica exigir do pater o respeito aos seus deveres”. Para a consolidação da tendência de proteção aos menores, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou, em 20 de novembro de 1989, a Convenção sobre os Direitos da Criança , ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990. O documento aprovado considera criança o menor de dezoito anos. Em nosso país, a Constituição Federal de 1988 dispensou aos menores a devida atenção, especialmente pelo disposto no art. 227. De 3

grande significado, também, foi a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 13 de julho de 1990. Pode-se afirmar que, do ponto de vista legal, os menores estão devidamente protegidos, cabendo, agora, à família, à sociedade e ao Estado a efetivação dos princípios e normas tutelares.

100.O DEVER DE PROTEÇÃO AOS FILHOS NA SEPARAÇÃO E NO DIVÓRCIO

100.1. As pectos gera is A relação entre pais e filhos independe do status familiae dos primeiros. Estes, em qualquer situação jurídica em que se encontrem, devem assistência aos filhos menores e aos maiores incapazes. Após a disciplina da separação e do divórcio, o Código Civil dispõe sobre a proteção devida pelos separados e divorciados aos seus filhos. Na constância do casamento, a guarda dos filhos é dever inerente exercício do poder familiar. Quando sociedade conjugal ao se desfaz, permanece o poder familiar, mas aum dos exconsortes perde a guarda, ressalvada a hipótese de compartilhamento. Excepcionalmente a guarda é confiada, por razões diversas, a terceiros, geralmente avós ou outros parentes próximos. O legislador não formulou o conceito de guarda, talvez pelo receio de lhe escapar algum aspecto importante; em todo caso, a tarefa é própria dos doutores da lei e estes revelam alguma dificuldade ao fazê-lo. Por guarda deve-se entender não apenas o poder de conservar o menor sob vigilância e companhia, mas fundamentalmente orientá-losemno com cotidiano, assistência de queo de necessita, isto dando-lhe exonerar a responsabilidade de outrem. São muitas as responsabilidades advindas da guarda, inclusive as decorrentes de ilícito civil praticado pelo menor, desde que positivada a culpa in vigilando do guardião. Examinemos as disposições destinadas à dissolução da sociedade conjugal por separação judicial ou divórcio, algumas aplicáveis em caso de invalidade do casamento.

100.2. Gu arda d o s filho s nas d iss o luções consensuais Em se tratando de separações, divórcios ou dissoluções de uniões estáveis mediante acordo, ao juiz deve ser submetido o estatuto a ser observado pelo casal na regência de seus interesses pessoais e nos relacionados aos filhos, especialmente os de guarda, direito de visita e alimentos. Pelo acordo, a guarda poderá ser compartilhada, quando então os pais continuarão com o poder de convivência, vigilância e orientação em relação aos filhos. A guarda compartilhada requer maturidade e bom entendimento entre os pais, e o juiz somente deve homologar tal acordo quando constatar o preenchimento destas condições. Na pendência dos processos, surgindo impasse, o juiz deve entregar a guarda a quem ofereça melhores condições para exercê-la, assegurando ao consorte o direito de visita, além de estipular alimentos, a título provisório, se necessários. Na falta de acordo do casal, ao juiz caberá a elaboração do regulamento a ser observado em relação aos filhos. Havendo pleito dos avós, deve-se-lhes garantir o direito de visita, de acordo com a tendência dos tribunais. Observe-se que a ruptura na vida do casal não subtrai de algum dos consortes o chamado poder familiar, nova denominação para o antigo instituto do pátrio poder. Orientação diversa é seguida pelo Código Civil português, que atribui esse poder, por ele denominado poder paternal, ao progenitor a quem for confiada a guarda (art. 1.906, nº 1). 100.3. Def in ição d a gu ard a p o r at o d o ju iz Quando o casal decide separar-se consensualmente, geralmente todas as regras pertinentes aos seus interesses, e aos ligados aos filhos, são levados ao juiz para efeito de homologação. Caso não logre consenso quanto à guarda, esta poderá ser definida por ato do juiz.4 Ao definir a guarda, sendo o filho de pouca idade, a tendência é de se confiá-la à mãe, pois nesta fase da vida a criança depende mais da proteção materna do que de seu progenitor. A mãe, todavia, pode carecer de condições básicas para manter o filho em sua companhia, seja por problemas de saúde, irresponsabilidade

comprovada, dependência a drogas, entre diversos motivos possíveis, quando então outra deverá ser a opção do juiz. Em torno dos dez ou doze anos, quando a puberdade se aproxima, será relevante, para a análise da conveniência, a manifestação de vontade do menor.5 Excepcionalmente a guarda pode ser confiada a terceiros, especialmente aos avós, mas para tanto as razões devem estar devidamente justificadas.previdenciários Simples interesses como de garantir benefícios parapatrimoniais, o menor, não sãoo suficientes para motivar a homologação pelo juiz.6 Em matéria de guarda e proteção em geral dos filhos prevalece o Princípio do Melhor Interesse , sempre que ao juiz for dado decidir a respeito. Em se tratando de dissolução de sociedade por mútuo consentimento, quando os cônjuges submetem ao juiz a sua convenção, não há, em regra, oportunidade para o juiz apreciar omelhor interesse. Em caso, porém, de conversão durante o processo de separação litigiosa, em houver prova nos autos de que é desaconselhável em que favor do cônjuge designado no acordo, o juiz nãoa guarda deverá homologar tal deliberação do casal. Reconhecendo o juiz que nenhum dos progenitores oferece condições para exercer a guarda, esta deve ser entregue preferencialmente a parente próximo, que esteja disposto e em condições de exercer o encargo. Desejável, também, que haja uma relação de afinidade e afeição entre o futuro guardião e o menor. 100.4. Guar da com parti lhada ou con junta Ao ser promulgado, o Código Civil não previa, expressamente, o compartilhamento da guarda, enquanto a doutrina admitia a possibilidade jurídica da fórmula, pela qual os pais, embora não vivendo sob o mesmo teto ou não constituindo entidade familiar, dividem entre si as atribuições de vigilância, companhia e proteção dos filhos. A Lei nº 11.698, de 13.06.2008, entretanto, dispôs a respeito, alterando as prescrições dos artigos 1.583 e 1.584 do Códex. A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, alterou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil,

estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada”. Na linguagem trazida pela referida lei, a guarda pode ser unilateral ou compartilhada. A primeira deve ser confiada a quem revele melhores condições para o exercício dos encargos: um dos genitores ou alguém em seu lugar (art. 1.584, § 5º). A guarda compartilhada pode ser adotada por consenso ou por visando

disposição do juiz.deverá Na falta de acordo entreconforme os pais, sempre queo possível a guarda ser compartilhada, prescreve art. 1.584, § 2º. Tal orientação, todavia, é relativa, pois há de prevalecer sempre a maior conveniência dos menores. Como base de moradia dos filhos, dispõe o art. 1.583, § 3º, a cidade considerada deverá ser a que melhor atender aos interesses dos filhos. Para que os pais possam se inteirar da real situação dos filhos, todo estabelecimento público ou privado é obrigado a “prestar informação a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa duzentos aconforme quinhentos reais por1.584, dia pelo atendimento da de solicitação”, prevê o art. § 6º,não do Código Civil. Como o melhor interesse dos filhos nem sempre se revela ao juiz em suas observações e análise pessoal, na busca de seu convencimento poderá valer-se de laudo técnico emitido por profissional ou equipe interdisciplinar. Igualmente, para efeito de estabelecer o regulamento da guarda compartilhada. O compartilhamento pressupõe regulamento em que fiquem definidas as atribuições de cada genitor e o tempo em que os filhos passarão em manifesta companhia de um entre e de osoutro. casos especiais, havendo harmonia pais Em quanto ao exercício da guarda, tal regulamento poderá ser dispensado. De acordo com a índole do instituto, a 7ª Câmara Cível do TJ/RS, em feito relatado pela Desembargadora Liselena S. R. Ribeiro, negou o pedido de pensão alimentícia provisória, sob o fundamento de que ambos os pais trabalham e os gastos com a filha não eram extraordinários (Informações da Assessoria de Imprensa do TJ/RJ, em 19.01.2015).

Como se depreende, a guarda compartilhada requer o diálogo e o espírito de compreensão entre os pais, pois, do contrário, em vez de contribuir para a melhor orientação dos filhos, será para estes uma fonte de conflitos. Dificilmente na prática o juiz encontrará oportunidade para a aplicação da hipótese do citado § 2º, que exige soma de interesses e tendência coletivista. Especialmente em casais jovens, a guarda compartilhada traz consigo um potencial desarmonia. O consenso inicial ceder à discórdia com odenovo rumo de vida de cada um dos pode pais. À medida que estes assumem outros relacionamentos, surge a tendência de comprometimento em suas relações, quanto à guarda. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pela ministra Nancy Andrighi, negou à mãe o direito de levar consigo, para os Estados Unidos, os três filhos que viviam em sua companhia e em regime de guarda compartilhada. Em suas alegações, a requerente havia esclarecido que fora contemplada com uma vaga para curso de mestrado e que o seu novo de Em quemsuasse razões, encontrava grávida,declarou estava vivendocompanheiro, naquele País. a ministra que “não é aconselhável que sejam as crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal” . Não seria recomendável que os filhos, aduziu, ficassem distantes de sua mãe, pelo que o desejável seria a composição dos interesses individuais em harmonia com o bem-estar dos filhos.7 As decisões pertinentes à guarda unilateral ou compartilhada podem ser tomadas em ações de separação, divórcio, dissolução de uniãoaoestável em medida cautelar (art. 1.584, ao inc.casal I). Cumpre juiz, naouaudiência de conciliação, esclarecer as implicações da guarda compartilhada. Na hipótese de descumprimento de cláusulas estabelecidas ou inerentes à guarda unilateral ou compartilhada, a critério do juiz o genitor responsável poderá ser penalizado com a redução de prerrogativas, como a de número de horas de convívio. O regime da guarda compartilhada pode ser aplicado à criança ou ao adolescente que se encontre em estágio de convivência, preliminar à adoção, conforme o permissivo do art. 42, § 5º, da

Lei nº 8.069/90, com a redação dada pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. 100.5. Si tu ações es p ec iai s Havendo motivos graves, dispõe o art. 1.586, ao juiz caberá estabelecer regras especiais nas relações entre pais e filhos. Situações as mais diversas podem aconselhar normas excepcionais de proteção à prole. Se um filho, por exemplo, padece de doença autoimune, que se manifesta com intervalos variáveis, exigindo, nestas ocasiões, tratamentos de alto custo, poderá o juiz, atendendo às peculiaridades do caso, estabelecer um critério móvel para a verba alimentar, atento ao binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante. Se um filho, por causas conhecidas ou não, apresenta um quadro psicológico de resistência ou rejeição à presença de um dos progenitores, o juiz poderá, ouvindo especialistas sobre a matéria, provisoriamente restringir ou suspender o direito de visita. Medida desta ordem é cabível, por exemplo, quando um dos progenitores se aproveitou ou tentou aproveitar-se sexualmente de um filho, causando-lhe trauma. A Lei Civil prevê, para uma hipótese como esta, a perda do poder familiar (art. 1.638, III).

101.O DEVER DE PROTEÇÃO EM OUTRAS SITUAÇÕES JURÍDICAS Os critérios fixados no art. 1.584, que autorizam a definição da guarda pelo juiz de acordo com o princípio do melhor interesse da criança (The best interest of the child), são orientações destinadas não apenas às separações judiciais e divórcios, mas ainda a outras situações, como em sede de medida cautelar de separação de corpos. É a extensão prevista no art. 1.585 do Código Civil. Antecipando a propositura da ação de dissolução litigiosa da sociedade, a cautelar muitas vezes é indispensável, dado o clima de hostilidade que pode se estabelecer no ambiente familiar, se mantido o dever de coabitação.8 O receio de sofrer retaliações leva

o cônjuge a requerer a separação de corpos, acompanhado ou não de outros pleitos, como o de verba alimentar. Concedida a medida cautelar de separação de corpos, cessando provisoriamente o dever de coabitação, surge a indagação relativa à guarda dos filhos menores e dos maiores incapazes, enquanto não proferida sentença definitiva. Justamente por ser medida provisória, a cautelar concedida não vincula o juiz ao prolatar a sentença definitiva. esta confirmatória ou não, deve ser fundamentada na prova e Seja no Direito vigente. A fim de apurar o interesse dos menores, não sendo suficientes as provas fornecidas pelo cônjuge requerente, ao juiz é facultado designar audiência especial para a produção de prova oral. Somente em casos muito especiais, quando o conhecimento do pleito pelo requerido tiver potencial de nocividade ao requerente ou à prole, a medida cautelar poderá ser concedida sem a prévia citação e direito da resposta. O art. 297 do novo CPC permite ao juiz a concessão de medidas adequadas para a efetivação da tutela provisória. A medida cautelar pode ser concedida antes da propositura da ação principal ou incidenter tantum –no curso da ação, por requerimento de qualquer uma das partes ou ex officio, desde que o juiz se convença, diante da prova existente nos autos, da necessidade de sua concessão. A inovação do art. 1.585 consiste no exercício do poder cautelar do juiz, independentemente de provocação das partes, relativamente à separação de corpos, sem com isto implicar julgamento ultra petita, conforme observa Ângela Maria Silveira dos Santos.9 A medida pode limitar-se à ordem afastamento do lardeconjugal compreender ainda outra medida,decomo a concessão guarda eou alimentos. A hipótese de o pai ou a mãe convolar novas núpcias não altera, em princípio, a sua relação com os filhos, seja quanto à guarda ou ao direito de visita. É a norma do art. 1.588 do Código Civil. A interpretação deve ser extensiva, para alcançar ainda o progenitor que estabeleceu união estável e aquele que se casou em primeiras núpcias. A decisão em relação à guarda e ao direito de visita pode ser reconsiderada a qualquer momento, desde que a situação fática se altere, seja por parte do pai, da mãe, de terceiro

que mantém a guarda, ou do próprio menor. Se o casamento ou a união estável gerou alguma incompatibilidade para a guarda, esta deverá ser objeto de reapreciação do juiz, mediante provocação da parte interessada. Pelo texto legal, a perda da guarda se verifica apenas se os menores “não são tratados convenientemente”. É possível, entretanto, que a nova relação familiar seja rejeitada de tal forma pelo menor, que a sua permanência no lar, ao lado do casal, se torne para ele Ainda nesta situação deve 10 prevalecer o princípio do insuportável. melhor interesse da criança. Em princípio, se o menor encontra-se ajustado ao lar conjugal, sendo bem tratado, não será conveniente a troca de sua guarda.11 Se, entretanto, comprovadamente a mudança for mais vantajosa para o menor, seja para efeito de estudos, tratamento médico, convívio com seus irmãos, deverá ser determinada pelo juiz. A modificação se impõe, igualmente, quando, apesar de ajustado ao meio familiar, o convívio for nocivo à formação do menor. Ao de progenitor, quemEsse não direito for confiada guarda, caberánaso direito visita ao afilho. deverá aser exercitado condições estabelecidas consensualmente pelos pais. Não havendo acordo nesse sentido, o juiz definirá os dias, horários, duração e local do encontro. O poder de visita, nos termos do supracitado artigo, compreende a visita propriamente aos filhos, ou seja, o ato de encontrá-los e de mantê-los em sua companhia, sob o seu controle. O direito de visita se estende aos avós, podendo ser regulado pelo juiz, conforme dispõe a Lei nº 12.398, de 28 de março de 2011, que alterou o art. 1.589 do Código Civil, acrescentando-lhe parágrafo único. pois o interesse em questão O direito de visita é irrenunciável, é, sobretudo, dos filhos, que carecem da presença e do convívio de seus pais. Esse direito é considerado líquido e certo e enseja mandado de segurança, a fim de assegurar o seu exercício. Tratase, propriamente, de um direito natural, que não pode ser subtraído dos pais, quaisquer que sejam as suas culpas. Devido à circunstâncias especiais, pode não ser recomendável o seu exercício durante determinado período, mas não há lei que exclua o direito de visita.12

Dispõe a Lei Civil, pelo art. 1.589, que assistirá ao progenitor, a quem não for deferida a guarda, além do direito de visita, o poder de fiscalizar o modo como o filho está sendo criado. Esse poder deve ser exercitado em termos, sem criar constrangimentos ou ser invasivo. Em contrapartida ao poder de fiscalizar há o direito à privacidade do titular da guarda. Se houver um bom entendimento, diálogo entre os pais, a tarefa de acompanhar o 13

desenvolvimento será facilitada. Quando falta doa filho compreensão entre os pais e o egoísmo prevalece em detrimento dos filhos, as questões judiciais se transformam em verdadeiras batalhas, tão mais intensas quanto maior o poder econômico das partes, que não medem esforços ao contratar profissionais especializados e de renome, nem consideram as despesas de toda ordem. Todos os remédios jurídicos são articulados visando a conservar a guarda ou a revertê-la. Chega-se a tentar todos os caminhos, alguns impróprios, como o do habeas corpus até para o exercício do direito de visita. Superior Tribunal de remédio Justiça jáheroico, teve a oportunidade de E se omanifestar sobre este negando-lhe o poder de anular o regulamento do direito de visita: “A decisão que regulamenta a visita a filhos em separação judicial não é passível de ser anulada via habeas corpus, remédio esse de cunho eminentemente penal...” 14 Não é cabível, também, segundo aquela egrégia Corte, a tentativa de revisão no regulamento do direito de visita, fixado em cautelar de separação de corpos que concedeu a guarda a outro cônjuge, mediante ação cautelar inominada.15

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Pelo poder familiar, os pais possuem o dever de criar e educar os filhos menores, propiciandolhes as condições necessárias para se conduzirem, no futuro, com autonomia na dinâmica social. Correlato ao dever, os pais possuem o poder de agir, a fim de prover as necessidades materiais e morais de seus filhos menores. ■O d ev er d e p r o teção ao s fi lh o s n a s ep ara ção e n o divórcio. A extinção da sociedade ou do vínculo

matrimonial não altera os deveres dos pais em face dos filhos menores e dos maiores incapazes. Com o término da comunhão de vida a mudança que ocorre, via de regra, é na guarda dos menores, geralmente confiada a um dos ex-cônjuges, embora possa ser confiada a outras pessoas, como aos avós, ou então permanecer compartilhada. Gu arda d os filho s nas dis so luções consensuais:

Na ausência litígio, casalavaliar defineas a guarda dos filhos. Todavia,decabe aoo juiz condições necessárias à homologação de tal acordo. Def in ição d a g u ard a p o r at o d o j u iz: Como nas dissoluções consensuais, nem sempre o acordo do casal atende ao melhor interesse dos filhos, o juiz poderá dispor diversamente sobre a guarda. Se considerar possível a guarda compartilhada, esta deverá ser adotada. Se nenhum dos ex-cônjuges revela condições necessárias à proteção, ao amparo e à educação dos filhos, deveráaos optar por fórmula a de confiaro ajuiz guarda avós ou aos diversa, tios. Emcomo qualquer solução deverá prevalecer o Princípio do Melhor compartilhada ou Interesse. Guarda conjunta: Convindo à melhor formação dos filhos, o juiz deverá estipular, prioritariamente, a guarda compartilhada ou conjunta, salvo se um dos pais não quiser ou não puder exercê-la. Tal fórmula requer entendimento e compreensão entre os pais, que devem estar conscientizados da importância do fiel cumprimento deveres tais inerentes à guarda. Se um dos cônjuges dos descumprir deveres, estipulados em cláusula da dissolução ou não, poderá ser penalizado com a redução de prerrogativas, como a de número de horas de convívio. Sit u ações es p ec iais : As condições do exercício da guarda, bem como a verba alimentar disponibilizada para os cuidados, a criação e a educação dos filhos, devem se ajustar às peculiaridades do caso concreto. Assim, se o filho padecer de doença que exija cuidados e dedicação maior, os deveres dos pais haverão de corresponder a tais necessidades. Se as

necessidades especiais se revelarem posteriormente à homologação ou definição judicial da guarda, as condições então fixadas deverão ser objeto de revisão pelo juiz, mediante provocação de um dos pais, salvo se houver consenso espontâneo por parte destes. ■O d ev er d e p ro teção em o u tr as s it u ações ju ríd ic as . Quando um dos cônjuges requer a separação de corpos, caberá ao juiz,para se tanto, concedê-la, definir a guarda dos filhos menores; deverá apoiar-se nas provas dos autos ou, se inexistentes ou insuficientes, designar audiência especial, quando deverão ser colhidas provas. Se um dos pais convola núpcias ou estabelece união estável, em princípio se mantém inalterada a guarda e o direito de visita. Se a mudança causar transtornos para os filhos, a situação destes deverá ser devidamente apurada, decidindo o juiz em conformidade com o princípio do melhor Dir eit o d e v is it a e d e f is c alização : interesse. ascendente que não couber a guarda é garantidoAo o direito de visita, definido consensualmente ou pelo juiz. Ao progenitor que não possui a guarda é permitido o direito de fiscalização das condições em que o filho menor está sendo criado. ___________ Lições Preliminares de Direito, 10ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1983, p. 259. 2Louis Josserand, De L’Esprit des Droits et de Leur Relativité – Théorie dite de l’Abus des Droits, 1ª ed., Paris, Librairie Dalloz, 1927, § 65, p. 88. 1

Op. cit., p. 182. V. em Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, ed. cit., vol. VI, p. 256. 5REsp. nº 439.376/RJ, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “ Guarda de menor. Disputa entre avós paternos e a mãe. Imputações feitas à genitora que não se comprovaram. Interesses superiores da criança. Atendimento. – A mãe possui naturalmente preferência na guarda do filho, em relação aos avós. Qualificação suficiente da genitora para prover à criação e educação da criança. Apenas em hipóteses excepcionais, aqui não ocorrentes, é que se deve afastá-la da companhia do menor. ” J. em 27.05.2003, Revista de Direito Privado, nº 23, julho-setembro de 2005, Editora Revista dos Tribunais, p. 344. 3 4

TJRJ, 17ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2005.001.27458, rel. Des. Maria Inês Gaspar: “Direito do Menor. Estatuto da Criança e do Adolescente. Guarda. Não comprovação de situação excepcional a justificar a sua concessão. Pedido formulado por avô materno que, embora resida com o menor e a mãe deste, objetiva assegurar àquele tão somente benefícios materiais e previdenciários. Pedido improcedente. Sentença mantida.” J. em 31.08.2005, consulta ao site do TJRJ em 15.10.2005. 7STJ, 3ª Turma, Medida Cautelar nº 16357/DF, j. em 02.02.2010, pub. DJe em 16.03.2010. 8TJDF, Acórdão nº 192576, 5ª Turma Cível, rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva: “01. Em casos tais, onde a deterioração das relações familiares descamba para a violência, havendo receio de qualquer das partes em manter-se vivendo sob o mesmo teto com seu contendor, esse E. Tribunal tem reconhecido a existência dos pressupostos para a concessão cautelar da medida de separação de corpos, inclusive com a expedição de mandado de afastamento compulsório do lar. ” (Vitor Fernandes Gonçalves, fls. 80/82). 02. Recurso desprovido. Unânime.” J. em 19.04.2004, pub. em 17.06.2004. Prolink Publicações – Informa Jurídico, ed. 37, vol. I. 9“Da Proteção da Pessoa dos Filhos”, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coletiva coordenada por Heloísa Maria Daltro Leite, 1ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2004, p. 159. 10O Código de 1916, condicionado a outros paradigmas, condenava a mãe, que se casasse em segundas núpcias, à perda do pátrio poder, devendo ser nomeado tutor para o filho menor. Dizia o art. 393 em sua redação primitiva: “A mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera.”No entanto, pelo disposto no então art. 329, conservava a guarda do filho menor, salvo se este não fosse bem tratado por seu padrasto. A redação do art. 393 foi, posteriormente, retificada, para se esclarecer que a mãe, naquela circunstância, não perdia os direitos ao pátrio poder, “exercendo-os sem qualquer interferência do marido”. 11TJRS, Ap. Cív. nº 70011440898, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “1. Em regra, as alterações de guarda são prejudiciais para a criança, devendo ser mantido o infante onde se encontra bem cuidado, seja com a mãe, seja com o pai, com os avós ou até estranhos. 2. É o interesse do menino que deve ser privilegiado. 3. Hipótese em que durante o tramitar do feito não restaram comprovadas as alegações que embasaram a concessão da guarda provisória ao pai. 4. Muito embora os estudos sociais demonstrem que ambos os genitores conseguiram reorganizar suas vidas e podem perfeitamente exercer a guarda do filho, e conquanto este esteja há aproximadamente três anos sob os cuidados do pai, impera seja mantida a sentença que concedeu a guarda definitiva à mãe, eis que esta possui condições de dispensar o carinho e os cuidados que o menor necessita para ter um crescimento salutar. 5. Ademais, tem-se que o pai trabalha e estuda durante a semana, não dispondo de tempo para suprir a carência do menor. A inversão da guarda a favor do genitor, então, ensejaria prejuízo ao menino na medida em que o privaria do convívio com as irmãs para deixá-lo aos cuidados de profissionais e de uma tia que, conquanto seja da família, certamente não 6

está mais capacitada que a mãe para o trato com o menino. Recurso desprovido .” J. em 28.09.2005, consulta ao site do TJRS em 17.10.2005. 12V. em Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação , ed. cit., § 82.2, p. 889. 13O Projeto de Lei nº 6.960/02, apresentado pelo Dep. Ricardo Fiúza, prevê a introdução de dois parágrafos no art. 1.589: “ § 1º Aos avós e outros parentes, inclusive afins, do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à preservação dos respectivos laços de afetividade. § 2º O juiz, havendo justo motivo, poderá modificar as regras da visitação, com observância do princípio da prevalência dos interesses dos filhos. ” 14

HC11.09.1995, nº 1048/SC,DJ5ª, p. Turma, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 10.06.1992, pub. em 28.837. 15REsp. nº 8319/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 09.03.1993, pub. em 29.03.1993, DJ, p. 5.258.

PARENTESCO Sumário: 102. Conceito. 103. Paradigmas Constitucionais. 104. Efeitos. 105. Parentesco e Família.106. Classificação Retrógrada. 107. Agnatio e Cognatio. 108. Linha Reta e Contagem de Graus. 109.Linha Colateral e Contagem de Graus. 110. Parentesco Natural e Civil. 111. Afinidade.

102.CONCEITO Parentesco é liame de natureza familiar, que produz inúmeros efeitos jurídicos. Ao lado das entidades familiares, constitui o objeto básico do Direito de Família. Sob a ótica jurídica, parentesco é o vínculo de pessoas que descendem de um antepassado comum ou o que liga adotado, adotante e familiares deste, bem como a extensão dos elos parentais de um cônjuge ou companheiro ao seu consorte.1 O legislador brasileiro, por desnecessário, não definiu parentesco, diversamente do Código Civil português, art. 1.578, que enuncia: “Parentesco é o vínculo que une duas pessoas , em

consequência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um progenitor comum.”Observe-se a não inclusão dos vínculos de adoção, afinidade e os socioafetivos. Podemos concluir com Laurent: “O parentesco é um liame que une duas pessoas pelas relações derivadas da natureza ou da lei.” Em admirável síntese, Coelho da Rocha definiu parentesco como “a relação ou nexo entre pessoas unidas pelo mesmo sangue, ou pelo de seu consorte”. Perfeita para o seu tempo, a definição não contempla o parentesco por afetividade e adoção. A afinidade decorrente de união estável, embora não cogitada àquela época, não é excluída pela definição, pois o vocábulo consorte também significa companheiro. 2

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É importante destacar-se, ab initio, a inexistência de parentesco de qualquer espécie entre os cônjuges ou os companheiros. Nem o parentesco por afinidade, como a respeito já se propalou.5O vínculo que os liga, entretanto, não é de qualidade inferior, pois forma-se pela comunhão de vida, que implica mútua assistência, solidariedade, coabitação, respeito e consideração. Já na Idade Média os jurisconsultos romanos 6

afirmavam: uxor non est affinis, sed adfinitatis. De fato, entre os cônjuges e companheiros não causa há afinidade, mas causa de afinidade.

103.PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS Nenhuma área do Direito alcançou tão grandes transformações quanto a do Direito de Família, especialmente com a promulgação da Lei Maior de 1988. Sensível à mudança dos tempos, o constituinte fixou novos paradigmas, constitucionalizando este sub-ramo do Direito Civil, especialmente com vista à eliminação de odiosas discriminações, que marginalizavam constituídas fora do casamento e situavam asos famílias então denominados filhos ilegítimosem plano de inferioridade aos concebidos na constância da união conjugal. A rigor, a diretriz constitucional de maior alcance no Direito Privado é a do princípio da dignidade da pessoa humana – um dos fundamentos da República, nos termos do art. 1º, inciso III, da Constituição. Por si só, em sua abstratividade, veda a institucionalização de mecanismos ou de práticas injustas, que impliquem a discriminação ou a coisificação da pessoa humana. Ao reconhecer outras entidades familiares, além do casamento, a Constituição, ipso facto, reconhece igualmente os vínculos de parentesco decorrentes das demais entidades familiares. Guilherme Calmon Nogueira da Gama faz tal ilação na exegese do art. 226, §§ 1º, 3º e 4º. 7 O princípio da paridade absoluta de direitos e qualificações entre os filhos, inclusive os adotivos, foi acolhido no art. 227, § 6º. O parentesco de primeiro grau gera deveres recíprocos de assistência, ex vi do disposto no art. 229, também da Lei Maior.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), antecipando-se ao Código Civil de 2002, consagrou o princípio da igualdade absoluta de direitos e qualificações entre os filhos, estabelecendo no art. 20: “Os filhos, havidos ou não da relação

de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Embora oarts. Código concentre sobre parentesco, 1.591Civil a 1.595, nãoalgumas há em normas realidade umao sistematização da matéria. Os princípios que partem da Constituição da República e ganham regras no Códex produzem amplos e diversificados efeitos em toda a árvore jurídica.

104.EFEITOS Quanto mais próximo o vínculo, maior o significado jurídico do parentesco. No Direito de Família, entre outras consequências, o parentesco estabelece impedimentos matrimoniais, instaura o poder familiar, gera o dever de proteção aos filhos e o de assistência a membros necessitados da família; no Direito das Sucessões, confere o direito de herança; no Constitucional, conduz à inelegibilidade; no Direito Administrativo, proíbe o nepotismo no serviço público. O parentesco repercute em vários outros ramos da árvore jurídica, como no Direito Penal, onde constitui circunstância agravante de crime (art. 61, II, “e”, CP), além de outras disposições, como as dos arts. 181 e 182 do Códex, que tratam dos crimes contra o patrimônio. No Direito Processual Civil, o parentesco com partes e causídicos, em graus e espécies variados, implica a suspeição do juiz (art. 144 do novo CPC). No Direito Tributário, o parentesco pode implicar abatimento em tributos. O fundamento dos efeitos jurídicos não é sempre o mesmo. Ora são os imperativos eugenésicos que ditam a norma (impedimentos matrimoniais), ora os deveres inerentes ao poder familiar impõem a proteção aos filhos; o dever de solidariedade motiva a assistência entre membros da família; o princípio da moralidade administrativa fundamenta a vedação ao nepotismo.

105.PARENTESCO E FAMÍLIA As noções de parentesco e família não se confundem.8 Stolfi chama a atenção para tanto, assinalando que no primeiro há um liame natural, enquanto na segunda, um liame social.9 Colin e Capitant também cotejam as noções de parentesco e família, identificando aquele como um laço natural e esta como “um grupo social organizado pelo legislador, visando ao interesse da

cidade e que apresenta um aspecto mais ou menos arbitrário no sentido de que as regras deste grupo podem variar segundo as épocas e segundo as nações” . A relação de família, dizem os eminentes juristas franceses, “não é um laço natural, senão um laço legal”. Atualmente a doutrina e a jurisprudência distinguem vínculo familiar de vínculo de parentesco. Aquele, constituído por pessoas que permutam afeto, mantêm elos de união, de solidariedade, desenvolvem assistência recíproca, sendo parentes ou não. Destarte, um filho de criação, ou uma auxiliar integrada ao ambiente doméstico, pode compor o vínculo 10

familiar. Nossos tribunais já registraram caso em que uma irmã de criação, comprovando o vínculo familiar com a vítima fatal em ato ilícito, obteve indenização por danos morais, presumida a sua dor moral.11 O parentesco existe no âmbito da família, mas não se reduz, atualmente, ao liame natural. Ao lado deste, que reúne pessoas com um antepassado comum e as que descendem umas das outras, daí chamar-separentesco consanguíneo, há um liame de ordem civil, proveniente da lei, constituído por laços de adoção, afinidade e socioafetividade. Como se verá, denomina-se parentesco por afinidade o vínculo que se estabelece entre os parentes próximos de um dos cônjuges e o seu consorte. Alguns autores, como Arnoldo Wald e Guilherme Calmon Nogueira da Gama,12negam à afinidade o caráter de parentesco, mas em acepção lata este termo abrange aquela figura, tomando-a como uma de suas espécies. O Código Civil emprega o vocábuloparentescocomo abrangente do vínculo de afinidade, pois dispõe sobre esta categoria sob o título Das Relações de Parentesco.13 Em sua definição de parentesco, Pontes de Miranda inclui os liames de afinidade.14Bonnecase segue também esta

orientação.15 O Superior Tribunal de Justiça, em fundamentação de acórdão, identificou a afinidade entre genro e sogra como parentesco.16

106.CLASSIFICAÇÃO RETRÓGRADA As relações de parentesco configuram uma grande parte do objeto do Direito de Família. Tais relações independem das entidades familiares. A partir das últimas décadas do século XX, cessaram-se as discriminações contra a prole advinda fora do casamento. Já não tem cabimento a classificação dos filhos em legítimos e ilegítimos; aqueles, concebidos ou nascidos na constância do casamento, e estes, fora do casamento. Pelo Direito pretérito, anterior à Constituição da República, a filiação ilegítima ainda comportava divisão e subdivisão. Natural era o filho de pais solteiros e que podiam se casar; espúrio, o de pais cujo casamento era proibido. Entre os espúrios havia os incestuosos, cujo impedimento matrimonial derivava de parentesco próximo, inclusive por afinidade, e os adulterinos, em que pelo menos um dos pais era casado com terceira pessoa. Tanto os incestuosos quanto os adulterinos não podiam ser reconhecidos por seu pai. Com a promulgação da Lei nº 883, de 21.10.1949, passou-se a admitir, dissolvida a sociedade conjugal, o reconhecimento do filho nascido fora do casamento, bem como a ação de investigação de paternidade. Atualmente, sob a vigência da Lei nº 8.560/92 e de acordo com o espírito que norteia a Constituição de 1988 e o atual Código Civil, não há qualquer restrição ao reconhecimento de paternidade, nem à propositura de ação investigatória.17

107.AGNATIO E COGNATIO No Direito Romano, denominava-se agnatio o parentesco civil e cognatio, o consanguíneo. O primeiro, fundado no poder paternal, se definia apenas pelo lado masculino, daí não haver tal parentesco entre a mãe e o filho. Quando uma pessoa se encontrava sob o poder de outra, no âmbito familiar, havia agnação entre ambas; igualmente quando as duas se sujeitavam ao poder de uma terceira, parentesco este que se estendia após a

morte desta última. De acordo com Charles Maynz, são agnatos, entre outros, o pai e o filho submetido ao poder paternal; duas crianças sob o poder do mesmo pai; dois irmãos ou irmãs cujo pai morrera.18 Com a emancipação, cessava a agnação em face do pai e irmãos e com a adoção ela se constituía. A agnatio se srcinava do nascimento de pais casados, pela adoção e por ato de legitimação, pelo o pai Maynz, adquiria“ao poder paternal sobre o filho Comoqual afirma agnação se estabelece da natural. mesma 19 maneira que o poder paternal...”. Extinguia-se quando cessava o poder paternal por motivo diverso da morte do pater familias. A agnatio foi abolida por Justiniano, pela Novela 118, no ano 543. A cognatioera o parentesco natural, consanguíneo, que se formava pelos lados paterno e materno. Inicialmente este parentesco apresentava como único efeito o impedimento matrimonial, mas já no Direito Clássico passou a produzir outras consequências, como os direitos sucessórios. Consoante Arias Ramos: “A família natural de membros ligados pela comunidade de sangue foi pouco a pouco suplantando, assim, a família civil de membros unidos pela soldadura artificial dos poderes domésticos.”20 Enquanto a agnatiopredominou nas primeiras fases do Direito Romano, a cognatioalcançou maior destaque no Direito moderno e por influência pretoriana, consoante destaque de Pontes de Miranda.21 Além da agnatio e cognatio, havia em Roma a adfinitas (afinidade): o vínculo que se formava entre os parentes de um cônjugeadfines e o seu(afins). consorte. Nesta condição os parentesexistia eram 22Inicialmente denominados a afinidade apenas em linha reta; posteriormente, na época pós-clássica, estendeu-se à linha colateral em segundo grau, alcançando, assim, os irmãos do cônjuge.23

108.LINHA RETA E CONTAGEM DE GRAUS O Código Civil, no conjunto dos artigos 1.591 a 1.595, inicia a abordagem das relações de parentesco, conceituando as diversas modalidades. São disposições gerais, que repercutem amplamente

na ordem jurídica, especialmente nos sub-ramos de Família e Sucessões. Na abordagem legal foram considerados os parentescos:natural e o civil; em linha reta e em linha colateral; por afinidade. O parentesco em linha reta refere-se a pessoas que descendem umas das outras diretamente, compreendendo pais, filhos, netos, bisnetos, trinetos, daí por diante. Em Gaio encontra-se a non amplitude do vocábulo ascendente : Appellatione ‘parentis’ tantum pater,

sed etiam avus, et proavus, et deinceps omnes superiores continentur; sed et mater, et avia, et proavia (i. e., “Na denominação ‘ascendente’ se compreendem não somente o pai, senão também o avô e o bisavô, e todos os demais antepassados; mas também a mãe, a avó e a bisavó”). Parentesco em linha reta é uma relação de pessoas físicas na qual o descendente se vincula diretamente ao seu ascendente em uma sequência sucessiva e interminável. Como destaca Spencer 24

Vampré, linha separa diz descendente ou ascendente, parte do“agerador o gerado, ou do gerado segundo para o gerador”.25Embora a linha reta seja apenas uma, como adverte Estevam de Almeida, os autores costumam nomear por reta descendente a linha considerada de cima para baixo ( aut supra) e por reta ascendente, quando contemplada de baixo para cima ( aut infra).26 Uma outra distinção doutrinária, aplicável tanto à linha reta quando à colateral, classifica o parentesco em paterno e materno, segundo o vínculo se srcine do pai ou da mãe. Quando se faz alusão ao bisavô paterno de alguém, a referência é ao da avômãe do dapaipessoa da pessoa. Na linha colateral, tia materna é irmã considerada. Devemos atentar para o fato de que a linha paterna apresenta parentes também do sexo feminino (a mãe de meu bisavô, p. ex.), do mesmo modo que a linha materna reúne pessoas de ambos os sexos ( o avô de minha mãe, p. ex.). Na linha reta, ascendente ou descendente, a contagem de graus no parentesco se faz pelo número de gerações, subtraindo-se uma unidade. Assim, uma pessoa é parente em primeiro grau de seu pai; em segundo, de seu avô; em terceiro, de seu bisavô.

Naturalmente, em primeiro grau de seu filho; em segundo, de seu neto; em terceiro, de seu bisneto. O art. 1.594, primeira parte, do Código Civil, dispõe a respeito. Em uma hipotética árvore genealógica, temos: Rômulo é pai de Caio, avô de Eduardo, bisavô de Vítor e, na escala ascendente, filho de Danilo, neto de Paulo, bisneto de Pedro. Em relação à srcem, cada pessoa apresenta dois ramos ascendentes: um representado peloprovém pai e odeoutro, pela tem-se mãe. Considerando-se que todo ascendente um casal, na linha ascendente inúmeras bifurcações, que no seu conjunto formam a chamada árvore genealógica, conforme descreve Paulo Luiz Netto Lôbo.27 Quanto à descendência, a ramificação depende do número de filhos gerados. O parentesco em questão pode ser natural, se de srcem biológica, ou civil, se proveniente de relação entre adotante e adotado ou por afinidade. Quanto mais próximo o parentesco maior o seu significado jurídico. Na vocação hereditária, apenas na falta de descendentes os ascendentes são chamados herdar. o de cujus deixou filhos, netos e bisnetos, apenasa os filhosSeherdarão. Como se estudará em Direito das Sucessões, se um dos filhos é falecido, mas deixou filhos, estes o representarão na herança, concorrendo com seus tios (arts. 1.851 a 1.856, CC). A importância do parentesco em linha reta se faz presente em matéria de alimentos. O dever de assistência é recíproco entre pais e filhos, estendendose aos outros ascendentes mais próximos; na falta destes, devem os demais descendentes também mais próximos (art. 1.696, CC). A venda de coisa móvel ou imóvel, de ascendente para descendente, possível, requer a anuência demais descendentes eé do cônjugemas do ascendente, salvo se odos regime de bens for o de separação obrigatória (art. 496, CC). Se a compra e venda se opera entre pai e filho, os demais filhos é que deverão anuir.28 O parentesco natural em linha reta é permanente, não se desfazendo por ato voluntário. Como analisa Paulo Luiz Netto Lôbo, ainda que o pai venha a perder o poder familiar, o vínculo do parentesco perdura e produzindo efeitos, como o de

impedimento matrimonial, o dever de alimentos, o direito sucessório.29 O parentesco em linha reta não se limita a algumas gerações, pois a lei não o restringe a determinado número de graus, como o faz em relação ao parentesco colateral. Daí dizer-se que o parentesco em linha reta é infinito. Para efeitos práticos, os limites são os impostos pela natureza, pois raramente trisavô e seu trineto chegam a ser contemporâneos.

109.LINHA COLATERAL E CONTAGEM DE GRAUS Nesta modalidade, também denominada transversal ou oblíqua, as pessoas que mantêm vínculo de parentesco entre si não descendem umas das outras e possuem antepassado comum. Não basta identificar este parentesco, aludindo-se apenas ao tronco comum, pois, do contrário, pais e filhos seriam colaterais, dado que possuem ascendentes comuns. Daí ser imprescindível, como adverte Carvalho Santos, o acréscimo “sem descenderem uma da outra”, constante na definição do art. 1.592 do Códex. Na definição do parentesco colateral é irrelevante encontrar-se vivo ou falecido o antepassado comum. A contagem de graus, nesta linha, prevista na segunda parte do art. 1.594 do Código Civil, se faz também pelo número de gerações. Parte-se de um dos parentes até alcançar o ascendente comum; após, desce-se em nova linha até encontrar o outro parente considerado. Exemplifiquemos. Na contagem de graus entre Leila e Maria de Lourdes, irmãs, temos: a) de Leila para seus pais: primeiro grau; b) dos pais para Maria de Lourdes: segundo grau. As irmãs são parentes, pois, em segundo grau. Observe-se que na linha colateral não há parentesco de primeiro grau. Na relação entre tio e sobrinho, temos três gerações, em consequência, três graus: a) do tio para o seu pai: primeiro grau; b) do seu pai para o seu irmão: segundo grau; c) do seu irmão para o seu sobrinho: terceiro grau. Entre primos o parentesco é de quarto grau. Consideremos os primos Aníbal e Carlos: a) de Aníbal para seus pais: um grau; b) para seu avô: dois graus; c)

para seu tio (pai de Carlos): três graus; d) para Carlos: quatro graus. Donde se conclui que, juridicamente, inexiste o que popularmente se trata por “primo em segundo grau”. Os irmãos, por exemplo, são parentes em linha colateral, pois se ligam a um ascendente comum e não descendem um do outro. Igualmente a relação entre primos e a de tios e sobrinhos. Enquanto pelo Código Civil de 1916 o parentesco nesta linha se estendia até apenas o sextoaté grau, embora parapelo efeitos fosse considerado o quarto grau, atualsucessórios vai até o quarto grau, para todos os fins jurídicos. O limite em graus na linha colateral se justifica pela falta de aproximação entre essas pessoas e a consequente ausência de solidariedade em suas relações. Obviamente o limite existe apenas para efeitos jurídicos. Os irmãos se dizem germanos ou bilaterais, quando nascem dos mesmos pais; são unilaterais os que possuem em comum apenas um progenitor. Entre estes, há os irmãos uterinos e os consanguíneos. Aqueles possuem igual genitora e estes, o mesmo A linhade colateral comporta outras distinções. Dizse que genitor. éigualquando, cada um dos parentes até o tronco comum, há o mesmo número de gerações, como ocorre entre irmãos; quando não houver tal equidistância a linha colateral denomina-se desigual, como na relação entre tio e sobrinho. A linha colateral se diz duplicada, quando os ascendentes das pessoas que mantêm parentesco são parentes entre si. Clóvis Beviláqua exemplifica: “A e B, irmãos, casam-se com C e D, irmãs; os filhos dos dois casais são parentes colaterais em linha duplicada.”30

110.PARENTESCO NATURAL E CIVIL 110.1. Ad rubricam Naturalé o parentesco biológico, consanguíneo; civil é o estabelecido por lei. Especialmente na filiação, a consanguinidade é insuficiente para gerar vínculos psicológicos, necessários ao pleno desenvolvimento da pessoa humana. Nem sempre os pais biológicos zelam pelo crescimento moral de seus filhos, daí os desajustes emocionais, que se manifestam das formas mais diversas. Em contrapartida, há pessoas que são educadas em uma

relação de amor, proporcionada por pais de criação. A tendência do moderno Direito de Família é a valorização crescente de vínculos desta natureza, considerando-os parentesco. A classificação do parentesco em natural ou civil procede do art. 1.593. Tendo em vista que a filiação não comporta adjetivos, pois todos os filhos possuem iguais direitos e qualificações à luz do art. 227, § 6º, da Constituição Federal, e art. 1.596 da Lei Civil, Silmara Juny Chinelato imprópria aretrocesso distinção legal entre parentesco natural considera e civil: “Parece-me

distinguir parentesco natural ou consanguíneo e civil, pois, além de fundar-se em distinção não justificável, é ela discriminatória. Filhos são filhos, sem adjetivo.” 31

110.2. Des b io lo g ização d o p aren tes c o A grande inovação trazida pelo Código Civil em matéria de parentesco subjaz no texto do art. 1.593 ao identificar o parentesco natural com a consanguinidade e o civil, com outra

srcem . O parentesco civil não se limita aos vínculos de adoção e afinidade, mas ainda à chamada filiação socioafetiva, que Domingos Franciulli Netto denomina filiação social . Eduardo de Oliveira Leite atribui este alcance à expressão “com outra srcem” , constante na parte final do artigo sub examine: “O vínculo socioafetivo: é proposta inédita, não visualizada pelo CC/1916 e que ganha legítimo reconhecimento na singela fórmula do art. 1.593, quando se refere ao parentesco que resulta de outra srcem.” A interpretação do art. 1.593, conjugada à do art. 1.597, V, ambos do Código Civil, revela que a inseminação heteróloga atribui parentesco civil ao marido ou ao companheiro. Heteróloga é a fecundação que se processa na mulher com gameta de terceira pessoa, desde que autorizado o processo pelo marido ou companheiro. Na reprodução heteróloga podem ocorrer situações diversas, como destaca Sílvio Rodrigues: “Poderá ocorrer que o vínculo seja consanguíneo para a mãe e civil para o pai (doação de sêmen), ou, ao contrário, consanguíneo para o pai e civil para a mãe (doação apenas de óvulo, inseminado pelo marido), ou civil para ambos (óvulo e sêmen de terceiros).” 32

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A desbiologização da paternidade foi preconizada, entre nós, por João Baptista Villela, para quem “a paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitação sexual de que possa resultar gravidez seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea. Tanto no registro histórico como no tendencial, a paternidade reside antes no serviço e no amor que 35

na reprodução”. O parentesco se estabelece não apenas com o casal, mas também com os parentes dos cônjuges ou companheiros. Como declara Regina Beatriz Tavares da Silva, “o art. 1.593, ao utilizar a expressão ‘outra srcem’, abre espaço ao reconhecimento da paternidade desbiologizada ou socioafetiva, em que, embora não existam elos de sangue, há laços de afetividade que a sociedade reconhece como mais importantes que o vínculo consanguíneo”. A autora destaca, ainda, que a continuidade do parentesco por afinidade, em linha reta, após a dissolução do 36

casamento ou da união estável, da prevista art. 1.595, § 2º, constitui afirmação da importância relaçãonosocioafetiva. Na expressão “ou outra srcem” a doutrina está identificando a categoria da posse do estado de filho, que é a relação fática em que duas pessoas se relacionam afetivamente como progenitor e filho, como categoricamente Eduardo de Oliveira Leite declara: “Em última análise, é a aceitação ampla e irrestrita da noção de posse de estado de filho que adentra com legitimidade total em ambiente, até então, reservado aos meros laços da consanguinidade.”37 A interpretação do art. 1.593 objeto de na III Jornada de Direito Civil, foi realizada emenunciado dezembroaprovado de 2004 sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.”Anteriormente, na Jornada realizada pelo mesmo órgão, em setembro de 2002, aprovou-se o enunciado nº 103 do seguinte teor: “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no

vínculo parental decorrente, quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho.” A profunda mudança foi introduzida mediante expressão pobre, tímida, revelando insegurança do legislador, quando na realidade as alterações substanciais devem ser proclamadas com todas as letras, forma aberta, clara, induvidosa. Tão abstrata linguagem, quedeprovoca divergência de entendimentos. Paraa Silmara Juny Chinelato, por exemplo, a expressão “outra srcem” não possui tal alcance, pois valoriza o parentesco biológico na reprodução heteróloga, “desconhecendo a

participação fisicopsíquica-afetiva da mulher ao gestar e dar à luz filho que provém de óvulo de doadora”. Esta exegese do art. 1.593, todavia, não é a predominante na doutrina. Prevalece a opinião que vê na disposição o reconhecimento do parentesco socioafetivo. 38

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O avanço que desevínculos constatasocioafetivos com a desbiologização do parentesco em prol não deve situar-se exclusivamente no plano teórico, afirmação de princípios, mas produzir efeitos práticos no ordenamento jurídico como um todo, repercutindo inclusive no âmbito das sucessões. A Lei nº 11.924, de 17 de abril de 2009, mostra-se sensível à afetividade no parentesco não biológico. Ao permitir ao enteado ou enteada acrescer ao seu nome o apelido de seu padrasto ou madrasta, indiretamente a Lei reconhece a admissibilidade do parentesco socioafetivo. In casu, para a modificação do nome, o interessado requerer medida ao juiz, concordânciadeverá expressa de quema dará o nome, além oferecendo de apresentara motivo relevante. Por alguns de seus acórdãos, o Superior Tribunal de Justiça tem recusado o pleito de anulação do registro civil de pai não biológico, sob o fundamento de paternidade socioafetiva. Para a Terceira Turma, uma vez voluntário o reconhecimento, a aceitação do pedido implicaria a revogação do estado de filiação (acórdão prolatado em novembro de 2009, cf. Consultor jurídico,ed. de 20.11.09). A mesma Turma reconheceu

amaternidade socioafetiva, em julgamento realizado em maio de 2010. Tratava-se de uma senhora de cinquenta e seis anos, austríaca, mãe de um casal, que, ao apanhar uma criança recémnascida para criar, em lugar de requerer a sua adoção, optou por registrá-la como filha, praticando a chamada adoção à brasileira. A relatora, Ministra Nancy Andrighi, ao reconhecer a ausência de má-fé e de vício de consentimento, entendeu que a filiação como forma de perdurou proteção integral socioafetiva à criança. Indeveria casu, aprevalecer convivência entre ambas até o falecimento da mãe, ocorrido nove anos após o registro (Cf. Migalhas, edição de 31.05.2010). Em situação fática diversa, aquela Turma, em setembro de 2011, tendo a Ministra Nancy Andrighi como relatora e com fundamento no princípio do melhor interesse da criança, deu ganho de causa ao pai afetivo em face do pai biológico. Nascida na constância do casamento, a criança fora registrada pelo cônjuge varão, que não contestou a paternidade mesmo diante de resultado contrário do exame de DNA. O STJ julgou extinto processo julgamento de mérito, considerando o paiobiológico partesem ilegítima.

111.AFINIDADE Embora alguns entendam que afinidadenão constitua parentesco, prevalece tal entendimento na doutrina. É parentesco civil, pois dimana da lei. O Código Civil não apenas dispõe sobre esta categoria sob a rubricaDas Relações de Parentesco, como a ela se refere como parentesco no art. 1.595. Afinidade, consoante definimos, é a assimilação de parentesco, por um cônjuge ou companheiro, de membros da família consorte. não é plena, pois a Lei Civil a limitado à linha reta Ae assimilação aos irmãos. Para alguns autores os membros considerados são “parentes políticos”, denominação censurada por Planiol, Ripert e Boulanger, para quem a qualificação é inexata, pois deveriam chamar-se “membros da família por afinidade”.40 A afinidade se assemelha ao parentesco consanguíneo, mas seus efeitos são menores, destacando-se os impedimentos matrimoniais; não envolvem, por exemplo, direitos sucessórios.

Tal é a comunidade de vida que o casamento, a união estável e a união homoafetiva instauram no ambiente familiar, que os parentes de um cônjuge ou companheiro se tornam pessoas próximas, e às vezes íntimas, do consorte, daí por que a Lei Civil criou a categoria do parentesco por afinidade. A entidade familiar gera, assim, uma vis attractiva entre um cônjuge ou companheiro e os parentes próximos do seu consorte, estabelecendo o parentesco por como afinidade. Este existe tanto na linha limite de graus, na colateral em segundo grau. Em reta, razão sem dos nexos de aproximação e afeto presentes na afinidade, projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional prevê, entre outras alterações no art. 1.589 do Código Civil, o direito de visita para os parentes em geral, inclusive afins, “com vista à preservação

dos respectivos laços de afetividade”. O vínculo de afinidade existia no Direito Romano, como se constata no texto de Modestinus: Affines sunt viri et uxoris cognati, dicti ab eo, quod duae cognationes, quae diversae inter 41

e., “Afins os cognados se sunt, per copulantur.. marido e danuptias mulher, chamados. (i. assim porquesãopelas núpcias do se unem duas cognações que são diversas entre si...”). Conforme dissemos, o parentesco por afinidade limita-se à linha reta e aos irmãos do cônjuge ou companheiro, consoante a disposição do § 1º do art. 1.595 do Código Civil. Destarte, os pais, avós, bisavós, irmãos consanguíneos ou adotivos, filhos, netos de um cônjuge ou companheiro são parentes do consorte por afinidade. Não existe afinidade, pois, entre concunhados. A contagem de graus, em ambas linhas, se faz como no parentesco 42

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natural, assim, genro e sogra são afins emlinha primeiro grau em linha reta; cunhados, afins em segundo grau na colateral. Bastante expressiva é a terminologia da língua inglesa ao denominar a figura da sogra por mother in law(mãe segundo a lei) e do cunhado por brother in law(irmão segundo a lei). 44Com a afinidade não se comunicam apenas os parentescos consanguíneos, alcançando ainda o de natureza civil, diversamente do que prevê o Código Civil peruano de 1984. 45 É expressão corrente na doutrina que “afinidade não gera afinidade”, significando que os afins de um cônjuge ou

companheiro não mantêm afinidade com os afins de seu consorte, pois, como bem destaca Sílvio de Salvo Venosa, “a afinidade é de ordem pessoal”.46 A não extensão (affinitas affinitatem non parit) dimana da interpretação da Lei Civil e da ordem natural das coisas. Com a dissolução do casamento ou da união estável, diz o § 2º daquele artigo, o parentesco em linha reta permanece. Aplicandose argumento , tem-se que afinidade cessa emo relação aosa contrario irmãos dosensu ex-cônjuge ou aex-companheiro. Consequência prática: em caso de viuvez ou divórcio inexiste impedimento matrimonial quanto ao ex-cunhado ou ex-cunhada, mas subsiste em relação aos parentes em linha reta do exconsorte, como pais, avós ou filhos e netos. Nos casos de separação judicial o parentesco por afinidade não desaparece. O parentesco por afinidade não gera direito a alimentos, à vista das disposições dos artigos 1.696 e 1.697, que não o inclui, sabendo-se que a relação ali constante é numerus clausus, não comportando qualquer outro vínculo. REVISÃO DO CAPÍTULO

■Conceito. Parentesco é o vínculo que institui a família, derivado da natureza ou da adoção, afinidade ou socioafetividade. constitucionais. O ■Paradigmas Direito contemporâneo não distingue os filhos nascidos do casamento dos concebidos fora deste. Igual ação é notada entre os filhos biológicos e os adotivos. Atualmente, a socioafetividade tem o poder de instituir o parentesco. A igualdade de direitos entre os filhos está garantida pelo art. 227, § 6º, da Constituição Federal. Funda-se, também, no princípio da dignidade da pessoa humana, constante no art. 1º, inciso III, da Lei Maior. ■Efeitos. Os efeitos do parentesco se espalham pelos diversos ramos do ordenamento jurídico, a começar pelo Direito de Família (impedimentos matrimoniais, poder familiar, guarda de filhos, alimentos, entre outros); Direito das Sucessões (herança); Direito Constitucional, Administrativo, Penal, entre outros.

■Par en tes c o e fam íli a. A doutrina distingue os dois conceitos, considerando o primeiro como um liame natural ou derivado da lei, enquanto a família constitui um liame social. ■Cl as s if ic ação re tr óg r ad a. Atualmente a filiação não comporta qualquer adjetivação, como a existente até o terceiro quartel do século passado: legítimo ou ilegítimo, conforme ou fosse concebido durante o casamento nascesse ou não; natural, filho de pais solteiros e que podiam se casar; espúrio, de pais cujo casamento era proibido. Além de tais adjetivos, havia os incestuosos e os adulterinos. O nascido fora de um casamento não podia ser reconhecido, nem ajuizar ação de investigação de paternidade. ■Linha reta e con ta gem de graus. Parentesco em linha reta é a relação direta entre ascendentes e descendentes: pai, filho, neto, bisneto, trineto, tetraneto. E a contagem de graus se faz numerando a ligação de uma geração para com a geração seguinte: de pai para filho, um grau; de filho para neto, dois; de neto para bisneto, três; de bisneto para trineto, quatro; de trineto para tetraneto, cinco graus. Linha reta descendente, a que parte do pai para o tetraneto; linha reta ascendente é a que segue o sentido oposto. ■Lin ha colate ral e co ntagem d e graus . Linha colateral é o parentesco entre pessoas que não descendem umas das outras, mas de um ascendente comum, como o existente entre irmãos, tio e sobrinho, primos. A contagem de graus leva em consideração o número de gerações entre um parente e o ascendente comum e, posteriormente, o número de gerações entre este e o outro parente em referência. ■Parentesco natural e civil. Naturalé o parentesco biológico ou consanguíneo, enquanto civil é o estabelecido por lei. Tal classificação deriva do art. 1.593 do do Código Civil. De s b io lo g iz ação parentesco: Como vimos, o parentesco não se funda

apenas na consanguinidade, mas também na adoção, na afinidade (vínculo entre os parentes de um cônjuge com os parentes do consorte), na socioafetividade. O Código Civil de 2002, pelo art. 1.593, deu abertura para o reconhecimento do parentesco por socioafetividade, ao esclarecer que, além de natural e civil, o parentesco pode advir de outra srcem. E esta outra srcem é o fato de pessoas se relacionarem pai e filho; são os duas chamados filhos de criação. Acomo expressão alcança também a inseminação heteróloga, quando a fecundação se processa na mulher com gameta de terceira pessoa. Reforçando os elos socioafetivos, a Lei nº 11.924/09, permite ao enteado ou enteada acrescer, sob certas condições, ao seu nome o apelido de seu padrasto ou madrasta. A jurisprudência não é uniforme quanto ao nome do pai a figurar no registro de nascimento. Afinidade. ■ já definimos, a assimilação de parentesco, Esta, por como um cônjuge ou écompanheiro, de membros da família do consorte. Tal parentesco se limita à linha reta e aos irmãos. Com a dissolução do vínculo, permanece apenas o parentesco em linha reta. O vínculo não gera o direito a alimentos. ___________ REsp. nº 259768/RS, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior e relator para acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. Investigação de paternidade e maternidade, c/c ação declaratória de nulidade de registro... II – Tratando-se de relações de parentesco, as 1

regras jurídicas devem ser e interpretadas dentro de uma ótica abrangente e elástica, comvistas teleologia, em atenção às realidades da mais vida contemporânea. Assim, em termos de aferição da verdadeira paternidade, as normas do Código Civil devem ceder lugar, em determinadas circunstâncias, à norma do art. 5º da Lei de Introdução, observados os métodos mais modernos de hermenêutica .” J. em 22.04.2003, pub. em 22.03.2004, DJ, p. 309. 2F. Laurent, op. cit., tomo 2, § 347, p. 459. 3M. A. Coelho da Rocha, Instituições de Direito Civil Português , 9ª ed., Rio de Janeiro, H. Garnier, Livreiro-Editor, s/d., prefácio de 1º.09.1850, vol. 1, § 61, p. 39. 4V. em Novo Aurélio – Dicionário da Língua Portuguesa , 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira, 1999, p. 535.

Para Rubens Limongi França, marido e mulher seriam parentes por afinidade, conforme anota Domingos Franciulli Netto, “Das Relações de Parentesco, da Filiação e do Reconhecimento dos Filhos”, em O Novo Código Civil, obra coletiva da Editora LTr, coordenada por Domingos Franciulli Netto et alii, ed. cit., p. 1150. 6Cf. Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 2, § 51, p. 165. Para o jurista peninsular, “o vínculo entre os dois cônjuges não é de parentesco nem de afinidade, mas sim o vínculo conjugal, relação mais íntima do que as outras duas e que vai mais além mesmo do que a de sangue, visto ser uma união de corpos e almas, de que resulta uma comunhão de índole física, moral e econômica”. 7“Das Relações de Parentesco”, em Direito de Família e o Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, ed. cit., § 1º, p. 87. 8Na palavra de Coelho da Rocha, família ou sociedade familiar é o conjunto de pessoas que vivem sob o mesmo teto e em economia comum. Já no sentido romano, família era a reunião de pessoas ligadas por parentesco, tendo um tronco comum, e não viviam necessariamente sob o mesmo teto. Op. cit., tomo I, § 60, p. 38, 9Op. cit., vol. 5, § 666, p. 428. 10Ambroise Colin e Henry Capitant, Derecho Civil – Introducción, Personas, Estado Civil, Incapazes, ed. cit., vol. 1, § 2.2, p. 170. 5

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RTp.791/248, cit., 758. cf. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, op. 12Diz Arnoldo Wald: “ A afinidade não é parentesco, consistindo na relação existente entre um dos cônjuges e os parentes do outro. É um vínculo que não tem a mesma intensidade que o parentesco e se estabelece entre sogro e genro, cunhados etc.” Op. cit., § 8º, p. 24; Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., § 2, p. 88. 13Quando da tramitação do Projeto de Código Civil, no Senado Federal, o senador José Fragelli propôs a Emenda nº 221, visando a alterar a denominação do Subtítulo II, pertinente ao parentesco, o qual, em lugar da terminologia “Das Relações de Parentesco”, passaria a ser nomeado “Das Relações de Parentesco e da Afinidade”. A sugestão não foi acatada pelo Relator, senador Josaphat Marinho, sob o fundamento de que “não há dúvida, pois, de modificar que o vocábulo ‘parentesco’ a ‘afinidade’, desnecessário a designação doabrange subtítulo”. Cf.Lúcia sendo Maria

Teixeira Ferreira, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coletiva da Freitas Bastos Editora, ed. cit., p. 179, nota 160. 14Para o emérito tratadista, “ parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consanguinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante”. Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 9, § 946, p. 3. 15Na própria definição de afinidade Julien Bonnecase a situa como espécie de parentesco: “El derecho del parentesco por afinidad es el conjunto de reglas que gobiernan el estado de pariente por afinidad. Es decir, los lazos que unen a los cónyuges con los parientes del otro esposo.” Op. cit., tomo I, 1945, § 572, p. 609.

REsp. nº 36365/MG, 5ª Turma, rel. Min. Edson Vidigal: “Civil. Processual. Locação. Retomada para uso pela sogra. Despejo. Recurso. 1. Sogra é parente, sim, por afinidade em primeiro grau em linha reta...”. J. em 18.08.1993, pub. em 20.09.1993, DJ, p. 19.192. 17Se remontarmos, nesta abordagem histórica, à época da Consolidação das Leis Civis, na metade do século XIX, encontraremos outra classificação de filiação espúria, exposta no art. 209 daquele texto: “Quando havia o dito impedimento, os filhos são espúrios; e estes podem ser de danado e punível coito, como os sacrílegos, adulterinos, e incestuosos.” Sacrílegos eram os filhos de clérigo, religioso ou religiosa, enquanto para os filhos espúrios serem reputados de danado e punível coito era necessário que assim o fossem pelas leis pátrias e pelo Direito Romano, não bastando que o coito fosse danado e punível pelo Direito Canônico, como observava Teixeira de Freitas, em nota de nº 4 ao art. 211 da Consolidação. 18Éléments de Droit Romain , ed. cit., tomo 1, § 102, p. 218. 19Op. cit., tomo I, § 102, p. 219. 20J. Arias Ramos, Derecho Romano, 1ª ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1943, vol. I, § 44, p. 77. 21Tratado de Direito Privado , ed. cit., tomo 9, § 947, p. 6. 22V. em José Carlos Moreira Alves, op. cit., vol. I, § 85, p. 108. 23Cf. Max Kaser, op. cit., § 58, 5 “c”, p. 322. 16

Digesto, Livro L, tít. XVI, frag. 51. Manual de Direito Civil Brasileiro , 1ª ed., Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia., 1920, vol. I, § 24, p. 39. 26Manual do Código Civil Brasileiro – Direito de Família , coleção Paulo de Lacerda, 1ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1925, vol. VI, § 6, p. 7. 27Código Civil Comentado , 1ª ed., coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Editora Atlas, 2003, p. 18. 28A respeito, v. o vol. 3 deste Curso de Direito Civil , 1ª ed., § 76.10, p. 212. 29Op. cit., pp. 18/19. 30Cf.Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 228. Vide, igualmente, em J. M. de Carvalho 24 25

Santos, Código Brasileiro Interpretado, cit., tomo V, p. 311. Carvalho Santos,Civil na mesma fonte e página, ed. reproduz o magistério de Carlos de Carvalho, em que este aponta outras hipóteses em que se verifica o parentesco duplicado: “a) quando a procriação resulta de duas pessoas parentes, ou, b) de duas pessoas que são parentes de uma terceira; c) se uma pessoa tem filhos de duas outras parentes entre si; d) se duas pessoas, parentes, entre si, têm filhos com duas outras igualmente parentes entre si, isto é, se uma pessoa parenta de outra tem filhos de uma terceira, por sua vez parenta de uma quarta com quem a segunda tem filhos (Nova Consolidação, art. 125, parágrafo único).” 31Comentários ao Código Civil , coleção coordenada por Antônio Junqueira Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, vol. 18, p. 36. 32Op. cit., p. 1147.

Op. cit., vol. 5, § 11.1, p. 182. Direito Civil – Direito de Família, ed. cit., vol. 6, § 124, p. 291. 35Cf. Silmara Juny Chinelato, op. cit., p. 36. 36Em atualização ao Curso de Direito Civilde Washington de Barros Monteiro, vol. 2, ed. cit., p. 294. 37Op. cit., vol. 5, § 11.7, p. 193. Desenvolvendo o tema antes da promulgação do Código Civil de 2002, Jacqueline Filgueras Nogueira preconizava a mudança de paradigmas: “ Dessa forma, a ‘posse de estado 33 34

de filho’ seria um elemento decisivo para suplantar um sistema que,

baseando-se presunção da situações paternidade, através pura aplicação da ‘pater is est’, na impõe a muitas fáticas umadamentira jurídica em favor de um fingimento hipócrita para a manutenção da paz das famílias matrimonializadas.” A Filiação que se constrói: O Reconhecimento do afeto

como valor jurídico, 1ª ed., São Paulo, Memória Jurídica Editora, 2001, § 3.1.4, p. 115. 38Op. cit., p. 38. 39Diz Luiz Edson Fachin: “Parece induvidoso que o Código Civil reconheça, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo a paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado do filho.” Comentários ao Novo Código Civil, coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. XVIII, p. 22. 40

Marcel Civil , ed. Planiol, cit., tomoGeorges I, § 456, Ripert p. 351.e Jean Boulanger, Tratado de Derecho 41Projeto de Lei nº 6.960/02, apresentado na Câmara Federal pelo deputado Ricardo Fiúza. Sobre a redação proposta ao art. 1.589, veja o item 101, nota 12, desta obra. 42Digesto, Livro XXXVIII, tít. X, frag. 4, § 3. 43TJAP, Ac. nº 4117, Câmara Única, rel. Des. Edinardo Souza: “... Ex vi do artigo 252, inciso I, do CPP, a circunstância dos magistrados atuantes no feito serem concunhados entre si não gera impedimento legal, pois não existe parentesco por afinidade entre o cônjuge de um irmão com o cônjuge do outro...” J. em 24.04.2001, pub. em 28.05.2001, DOE nº 2550. 44V. em Washington de Barros Monteiro, op. cit., vol. 2, p. 299; igualmente em Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 270. 45 Em sua primeira parte, o art. 237 do Código peruano dispõe: “El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro...”. 46Op. cit., vol. VI, § 10.4, p. 241.

FILIAÇÃO Sumário: 112. Considerações Prévias. 113. Igualdade de Direitos e Qualificações. 114. Presunção de Paternidade. 115. Ação Negatória de Paternidade. 116. Prova de Filiação. 117. Ação de Prova de Filiação.

112.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Tal a relevância da filiação, por seus efeitos jurídicos e morais, que o jus positumestipula critérios sobre a sua identificação, permitindo, inclusive, as ações de investigação e de exclusão paternidadepara ou maternidade. disto, do critério dedepresunções, definir quemAlém é o pai e avale-se começar pela “pater is est quem nuptiae demonstrant” (i. e., “pai é aquele que as núpcias demonstram”).1 Hodiernamente, os avanços da ciência e de sua correspondente tecnologia favorecem a busca da verdade real, permitindo a definição da srcem genética estreme de dúvida. Esta definição é importante em face dos múltiplos direitos e deveres decorrentes do parentesco, especialmente de primeiro grau, e, ainda, pela necessidade que os seres humanos possuem, sobretudo de natureza psicológica, emocional, de conhecer a identidade de seus, Da Filiação pais. A matéria em questão está prevista no capítulo arts. 1.596 a 1.606, complementada com as regras pertinentes ao reconhecimento dos filhos, dispostas nos artigos 1.607 usque1.617, todos do Código Civil. A Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Com o fenômeno da desbiologização da paternidade, a pesquisa genética passou a ter importância relativa.

Pertinente à terminologia, são oportunos alguns esclarecimentos. O termo paternidade costuma ser empregado em sentido amplo ou restrito, consoante alcance ou não a maternidade.Conforme assinala Washington de Barros Monteiro, o texto constitucional de 1988, no art. 226, § 7º, atribui à expressãopaternidade responsávelsentido abrangente, referindo-se ao mesmo tempo à paternidade e à maternidade. 2

113.IGUALDADE DE DIREITOS E QUALIFICAÇÕES A Constituição Republicana de 1988 é um grande marco na evolução do Direito de Família, tanto na definição das entidades familiares quanto na fixação do princípio da isonomia entre a prole. Anteriormente, os filhos havidos fora do casamento, além de acoimados, pejorativamente, de ilegítimos, não possuíam iguais direitos aos concebidos no casamento, então chamados legítimos. As discriminações existentes foram eliminadas pelo texto constitucional, art. 227, § 6º, reproduzido ipsis verbis no art. 1.596 da Lei Civil (v. item 103). Destarte, em qualquer circunstância em que se verifique a filiação, a gama de direitos e deveres entre pais e filhos segue regulamento único. Sob o prisma da lei, distinção não há entre filho consanguíneo e adotivo, entre o concebido em casamento, união estável, concubinato ou em relação eventual. Anteriormente, dado o grande interesse em valorizar o casamento, protegendo-o contra fatos que pudessem abalá-lo, impedia-se a ação de investigação de paternidade em face de pessoa casada. A injustiça era patente. Considerava-se relevante o casamento, ao mesmo tempo em que se condenava ao desamparo o ser inocente, humilhado ainda por não ostentar o nome paterno. A visão humanista do Direito, alcançada na segunda metade do século XX, deslocou o foco da lei, afastando-o do casamento, para concentrá-lo na pessoa humana, reconhecendo-lhe a dignidade imanente. Prevalece o princípio the best interest of the child – o

melhor interesse da criança. O Código Civil de 2002, ao reconhecer parentesco nas relações socioafetivas, ex vido art. 1.593, ampliou as

possibilidades fáticas de filiação, como veio a reconhecer o Superior Tribunal de Justiça: “... Por filhos de qualquer condição deve-se entender, também, aquela pessoa que foi acolhida, criada, mantida e educada pelo militar, como se filha biológica fosse, embora não tivesse com ele vínculo sanguíneo...”3 Tendo em vista a complexidade da matéria e a carência de parâmetros, indispensável o surgimento de princípios mais esclarecedores, a fim de que ânsia de justiça não atente contra o valor segurança jurídica (v. §a 110.2).

114.PRESUNÇÃO DE P ATERNIDADE 114.1. Cr it é ri o s d e p ater n id ad e A doutrina distingue três critérios de aferição de paternidade: a biológica, a jurídica e a socioafetiva. Pelo primeiro critério, pai e mãe são os que fecundaram, com seus gametas, o embrião. Por ele, a paternidade decorre de consanguinidade; pelo segundo, define-se por presunções legais, como a pater is est, e, como observa Heloísa Helena Barbosa, correspondendo ou não à realidade.4 O critério socioafetivo dimana de uma situação fática, que nasce da educação, amparo, proteção, afetividade, aplicados na criação de uma pessoa e por quem não é pai ou mãe biológica. Nas várias presunções legais de paternidade, embora o legislador busque a correspondência entre a paternidade jurídica e a biológica, nelas quase sempre há um coeficiente de incerteza. Às vezes o legislador toma por paternidade a que não é biológica, conforme ocorre com a inseminação artificial heteróloga, desde que autorizada pelo marido (art. 1.597, V). 114.2. Fe c u n d ação n at u ral Há fecundação, quando o sêmen masculino se une ao óvulo, fertililizando-o. Diz-se que a fecundação é natural, quando o processo de fertilização ocorre no aparelho reprodutor feminino, mediante cópula. A inseminação consiste na colocação do sêmen no corpo da mulher. Considerando a fecundação natural, o legislador optou por estabelecer algumas hipóteses de presunção de paternidade,

relativamente ao casamento, fundado em princípio de probabilidade, em fatos como ocorrem geralmente – quod plerumque accidit. Uma delas, a mais divulgada, é a pater is est quem nuptiae demonstrant, mais simplesmente referida como pater is est. Esta presunção é relativa, juris tantum, pois prevalece apenas na falta de prova em contrário. Em face de terceiros a presunção é absoluta, juris et de jure, pois apenas ao marido companheiro iniciativa ilidi-la.de se definir a No ou passado, quandocabe não ahavia meiodeseguro paternidade, a presunção possuía maior relevância. O exame de DNA é método aprovado para oferecer a necessária certeza jurídica da paternidade, tanto que os autores a ele se referem como impressão digital genética, tal o seu poder identificador. Diante do que este exame oferece, praticamente as presunções legais perdem a sua importância, pois facilmente anuláveis por resultados laboratoriais. Quanto à maternidade, inabalável era o princípio matter atualidade,a fertilização em face dascom técnicas semper certa est, mas reprodução assistida, quenacomportam óvulo de de doadora, entre outras possibilidades, o fato pode revestir-se de complexidade. Além de aplicar-se apenas ao casamento e à união estável, a presunção pater is estpressupõe a fidelidade da mulher. De acordo com as informações científicas colhidas no âmbito da Biologia, o legislador estabeleceu, no art. 1.597, duas presunções de paternidade. Observe-se que o dispositivo faz referência apenas ao casamento. 5

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Pela presunção incisoestável I, admite-se na constância do casamento ou dadounião o filhoconcebido nascido cento e oitenta dias, pelo menos, depois de iniciada a convivência conjugal. Esta nem sempre coincide com a data do casamento. Pode ser anterior ou posterior à celebração. O prazo de cento e oitenta dias, pelo que a experiência demonstra, é geralmente insuficiente para a completa formação do feto, mas optou o legislador por considerar as exceções que a prática oferece. Pelo inciso II, o art. 1.597 considera concebido no casamento o filho nascido dentro nos trezentos dias que se seguirem à

dissolução da sociedade conjugal. Este é o prazo máximo de gestação humana, que a ciência registra. Relativamente ao casamento, a dissolução se opera por morte, separação judicial ou extrajudicial, nulidade e anulação do ato solene. Como os prazos mencionados referem-se a dias, o cômputo se faz dia a dia, não se considerando o inicial. A paternidade, nestes termos, pressupõe a coabitação do casal nos cento e vinte dias iniciais do prazo de trezentos poisnºé 6.960/02, nesse período que se alterações verifica a no concepção. No Projetodias, de Lei que propõe texto do Código Civil, consta a inclusão de parágrafo único no art. 1.597, com a seguinte redação: “Cessa a presunção de paternidade, no caso do inciso II, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato.” Comprovada a ocorrência de parto prematuro, antes de se completar o prazo de cento e oitenta dias, tal fato deverá ser considerado para efeito de presunção de paternidade. De igual modo se, excepcionalmente, a gestação se prolongou por tempo 7 superior a trezentos dias. Em ambos casos deverá haver laudo médico circunstanciado. Justamente por serem presunções juris tantum, os critérios jurídicos de paternidade não vedam os procedimentos judiciais que visem a atribuir outra paternidade, mediante ação investigatória ajuizada pelo filho, nem a negatória, de iniciativa de quem é apontado como pai por lei.

114.3. Fec u n d ação art if ic ial h o m ólo g a Por esta modalidade, a concepção se opera com o óvulo da mulher e o ou sêmen do próprio forma convencional instintiva, que é amarido, cópula, substituída por método aartificial ou de reprodução assistida. A opção se faz quando um dos cônjuges, pelo menos, é portador de alguma deficiência que o torna incapaz para uma regular fecundação. Neste caso, a paternidade é presumida ainda para os nascidos além do prazo de trezentos dias da morte do varão. Constitui, também, inseminação artificial homóloga a que se processa com os gametas do marido e da mulher mas em útero de outra pessoa, caracterizando-se a barriga de aluguel (surrogate gestional mother). Os gametas

masculinos podem ser transferidos frescos ou previamentecriogenizados. Entre os métodos de inseminação artificial oferecidos pela ciência destacam-se o Zigote Intra Fallopian Transfer (ZIFT) e o Gameta Intra Fallopian Transfer (GIFT). Pelo primeiro são retirados óvulos e provocada a fecundação in vitro, transportandose, posteriormente, um ou mais pré-embriões para as trompas, por saparoscopia. Chama-se fecundado. Pelo segundo, são transferidos óvuloszigoto para oasóvulo trompas e, depois, gametas masculinos. A fecundação se dá na tuba uterina, mediante laparoscopia. Nesta modalidade a fecundação se efetiva in vivo. Além destes métodos há outros, como o Pro-Nucleo Stage Transfer(PROST), o Fertilization in Vitro and Embryo Transfer (FIVET), a Inseminação Artificial Intraútero(IAUI), que se realiza com a colocação de gametas masculinos à altura da tuba uterina. O momento da concepção, na melhor doutrina, é o da colocação, no útero materno, do óvulo se fecundado ou in in vitro autores, a concepção daria antes daquele vivo.Para alguns momento e quando se efetivasse a fecundação in vitro.8 A utilização do sêmen do marido, após a morte, requer a sua anterior autorização por escrito. É neste sentido o Enunciado nº 106, aprovado pela Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002: “Para que seja presumida a paternidade do

marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material

genético do ainda, falecido, estejaautorização na condição obrigatório, que haja escritadedoviúva, maridosendo para que se utilize seu material genético após sua morte.” A fecundação artificial homóloga não provoca, em regra, questionamentos de natureza ética ou jurídica, pois são coincidentes as paternidades biológica, jurídica e socioafetiva. As contestações surgem quando o varão falece antes da inseminação, estando o embrião armazenado em laboratório. A Lei Civil não se posicionou, conforme dissemos, mas a doutrina condiciona a possibilidade à prévia autorização do falecido. 9

114.4. Em b ri ões ex c ed en tári o s Considera-se embrião o óvulo fecundado em suas primeiras oito semanas, iniciado o seu desenvolvimento no útero materno ou em proveta. Pré-embrião, de acordo com o Conselho Federal de Medicina, Resolução nº 1.358/92 (substituída pela Res. 1.957/2010), é o óvulo fecundado em seus primeiros quatorze dias. Esta Resolução oferece valiosos subsídios aos estudos sobre reprodução humanaassistida, tendo influenciado os projetos de leis sobre a matéria, ora em tramitação no Congresso Nacional.10 Denomina-se embrião excedentário o fecundado in vitro, não aproveitado imediatamente pelo casal e armazenado em laboratório. Não há normas legais sobre o destino dos embriões excedentários. Se de um embrião excedentário vier a nascer um filho a qualquer tempo, mediante inseminação artificial homóloga, presume-se tenha sido concebido na constância do casamento. É o que se infere da interpretação do inciso IV do artigo sub examine. Na opinião do eminente civilista Eduardo de Oliveira Leite, o texto legal, ao admitir o nascimento a qualquer tempo, veda o descarte dos embriões excedentários: “A proposta legislativa do novo Código Civil vem plenamente ao encontro de nossa doutrina quando, ao referir-se aos embriões excedentárioshavidos a qualquer tempo, não só afasta a possibilidade de descarte mas, sobretudo, resgata a dignidade do concepto humano.”11 Em torno dos embriões excedentários há questionamentos de natureza ética, especialmente quanto à possibilidade de seu descarte, quando não utilizados para o fim a que se destinavam. O seu aproveitamento em experiências científicas tem sido criticado, pois abrigam vida humana quando deixam a condição de pré-embriões, ou seja, após o décimo quarto dia de fecundação. O homem se encontra diante de um sério dilema, quanto ao seu emprego no tratamento de doenças hoje consideradas incuráveis. Isto é, em respeito à vida em formação não se evita a perda de vida humana já constituída.

114.5. In s em in ação ar ti fi c ial h ete ról o g a Tem-se esta modalidade, quando a fecundação não se verifica com o sêmen do marido, mas com a sua prévia autorização, que poderá ser oral ou por escrito, dado que o inciso V do art. 1.597, que trata da hipótese, não impõe a forma. Neste caso a presunção de paternidade do marido é absoluta, juris et de jure. Haverá, in casu, dualidade entre a paternidade biológica e a socioafetiva. Pai será não o que forneceu o sêmen, mas o que dispensará afeto, carinho, proteção e amor, ou seja, o parentesco socioafetivo prevalece em face da consanguinidade. Embora não haja legislação específica, admite-se como possível a doação de esperma para futura inseminação. A Lei nº 9.434/97, que trata da doação de órgãos e partes do corpo, não abrange a liberalidade de gametas. O parágrafo único do art. 1º exclui da abrangência da Lei: o sangue, o esperma e o óvulo. A possibilidade de disposição gratuita de esperma funda-se em dois dados: a) a não proibição legal; b) a sua previsão pela citada Resolução do Conselho Federal de Medicina. Embora a Lei Civil, sob a denominação em epígrafe, considere apenas a inseminação com sêmen de terceiro, tecnicamente é possível o aproveitamento de óvulo de mulher estranha ao casal. Neste caso, a criança posteriormente é adotada pela esposa, como anota José Costa Loures.12 114.6. Car ên c ia d e s is tem at ização d o s c rité rio s d e r ep ro d u ção as s is tid a Não obstante o avanço trazido pelo legislador em matéria de filiação, ao reconhecer a possibilidade jurídica de inseminação artificial, tanto a homóloga quanto a heteróloga, falhou, entretanto, ao não regulamentar a matéria, deixando sem resposta um grande número de indagações. Permite a Lei Civil a surrogate gestional mother, ou seja, a chamada barriga de aluguel? Pode o casal doar seus gametas para inseminação na tuba uterina de terceira pessoa? Não há permissão, nem proibição expressas, mas ao dispor sobre inseminação artificial heteróloga o art. 1.597 do Código Civil, pelo inciso V, referiu-se apenas à hipótese de doação de gameta masculino por terceiro. A resposta ao

questionamento há de ser construída pela doutrina e pelos assentos jurisprudenciais. Tem-se de um lado o argumento a contrario sensu, que induz a resposta negativa; de outro, a norma de liberdade, pela qual a conduta não vedada no ordenamento é juridicamente admitida, que sugere resposta afirmativa.13 À vista das atuais regras do Código Civil, ocorrendo a surrogate gestional mother (barriga de aluguel), a maternidade deverá ser atribuída à parturiente e a paternidade, ao Estas seu marido ou companheiro, à vista da presunção pater is est. conclusões se impõem, ainda, segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, pela “circunstância de não ter o Brasil, ao lado da maioria dos países, acolhido o uso instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação (popularmente conhecido como ‘barriga de aluguel’)”.14 As dúvidas não se limitam ao sub-ramo Direito de Família. Possível a inseminação artificial homóloga após a morte do marido ou companheiro (art. 1.597, III), mediante aproveitamento de embriões os efeitos sucessão? Certo é que, excedentários, devido à saisinequais , a sucessão se jurídicos opera no na momento da morte, ficando a salvo os direitos do nascituro, mas na hipótese ora considerada sequer existe ainda o nascituro. A tendência é de se interpretar extensivamente o art. 2º do Código Civil, a fim de se admitir igualmente, onde consta o termo nascituro, a figura do embrião. Todavia, como bem adverte Eduardo de Oliveira Leite, deve-se estabelecer um prazo para a habilitação no procedimento de inventário, a exemplo do estipulado no § 4º do art. 1.800, relativamente aos bens reservados, sob pena de retornarem aos herdeiros legítimos, “de forma se evitar duração perigosa de um estado condominial não adesejado peloa legislador”. Caio Mário da Silva Pereira, por seu turno, nega direitos sucessórios ao ser concebido por inseminação artificial post mortem, pois, à vista do disposto no art. 1.798, apenas as pessoas nascidas ou já concebidas, por ocasião da morte do de cujus, estão legitimadas a sucedê-lo. O Conselho Federal de Medicina, pela Resolução nº 1.957, de 15.12.2010, fixou as normas éticas a serem observadas na aplicação das técnicas de reprodução assistida. 15

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114.7. A in ter p ret ação d o art ig o 1.5 98 d o Có dig o Civil Não deve se casar, de acordo com o art. 1.523, II, do Códex, a viúva ou a mulher cujo casamento foi julgado nulo ou anulado, antes de transcorrido o prazo de dez meses do início da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal. Embora não sejam impedimentos, tais supostos constituem causas de suspensão do casamento, que visam a evitar dúvida em relação à paternidade (turbatio sanguinis) e quanto à eventual proteção patrimonial de terceiros. Se a mulher não respeitar o prazo internupcial e vier a ter um filho, este se presumirá do primeiro marido, caso o nascimento se verifique dentro nos trezentos dias do início da viuvez. Presumirse-á do novo consorte a paternidade na hipótese de o parto ocorrer após esse período e já decorrido o prazo de cento e oitenta dias da convivência conjugal. Tais presunções são relativas, pois o próprio dispositivo legal aduz a expressão: “Salvo prova em contrário.”Os herdeiros do falecido marido poderão ilidir a presunção, provando, por exemplo, a separação de fato, a impotência coeundiou a generandido ex-marido no período provável da concepção. Relevante será, também, a prova de paternidade pelo exame de DNA, colhido o material dos herdeiros ou do novo marido. À vista dos períodos mínimo (cento e oitenta dias) e máximo (trezentos dias) de gravidez, considerados pelo legislador, Sílvio Rodrigues analisa a hipótese de uma viúva que voltou a se casar dois meses após o óbito de seu ex-marido e teve um filho após duzentos dias de seu novo casamento. De quem seria a paternidade à luz da Lei Civil? Pelo novo Código Civil, a paternidade seria do ex-marido, pois o interregno entre o óbito e o nascimento não superou o prazo de trezentos dias. À luz do Código Civil de 1916, consideradas as regras do art. 388, incisos I e II, conclui o eminente civilista: “... a criança teria dois pais: o

falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento (art. 388, II), e o novo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 338, I)”. Com a regra estabelecida no art. 1.598, o 17

filho não poderia ser do segundo marido, pois o nascimento não se verificou após o prazo de trezentos dias da morte do ex-marido, embora já passado o período mínimo de cento e oitenta dias do início da nova convivência conjugal. O dispositivo sub examine não prima pela clareza ou precisão. Faz remissão ao art. 1.523, inciso II, que trata de viuvez, casamento nulo e anulado, mas apresenta solução apenas para a hipótese de falecimento do marido anterior, sem esclarecer quanto ao casamento nulo ou anulado. O prazo de trezentos dias deve ser considerado não apenas do falecimento do ex-cônjuge, mas, genericamente, da dissolução da sociedade conjugal. As regras do artigo sob análise não se aplicam, com toda evidência, para o nascimento proveniente de inseminação artificial homóloga, realizada após a morte do consorte. Neste caso, conservado o sêmen segundo a orientação científica e as normas técnicas, a fecundação e a inseminação poderão ocorrer posteriormente ao falecimento do varão e o nascimento se verificar além do prazo de trezentos dias do óbito.

115.AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE 115.1. Ad rubricam A Lei Civil autoriza ao marido o ajuizamento de ação negatória de paternidade, cabendo-lhe o ônus da prova. Trata-se de um direito personalíssimo; somente ao marido cabe a postulação em juízo. Sujeito passivo na relação processual é o filho; sendo este menor, deverá ser representado na ação por sua mãe. Apenas em uma hipótese a paternidade não pode ser contestada: a adotiva. Possível, sim, a alegação de invalidade do negócio jurídico que a instituiu. A paternidade pelo critério biológico pode ser contestada sob diferentes alegações, que possuem por denominador comum a ausência de consanguinidade. Relativamente à paternidade resultante de inseminação artificial homóloga, a alegação teoricamente admissível é a de que os gametas masculinos utilizados na fecundação pertenciam a terceira pessoa. Quanto à inseminação

artificial heteróloga, cuja filiação por natureza não é biológica, a paternidade poderá ser contestada sob o fundamento de ausência de autorização para o procedimento. Como as disposições afetas à presunção pater is est se restringem ao casamento, incabível ao companheiro a propositura de ação negatória de paternidade. O caput do art. 1.601 refere-se apenas ao marido:“Cabe ao marido o direito de contestar a

paternidade dos Esta filhosé também nascidosa de sua mulher, sendo tal Netto ação conclusão de Paulo Luiz imprescritível.” Lôbo: “Se espontaneamente registrou como seu o filho de sua companheira não será admissível impugnar a paternidade, posteriormente à constituição e estabilidade do estado de filiação, aplicando-se a regra instituída pelo art. 1.604, que veda a vindicação de estado contrário ao que resulta do registro.” Incabível, in casu, a interpretação extensiva, pois o maior alcance não se encontra implícito na mensagem, nem é de se considerar aplicável a analogia, pois na união estável não há as 18

razões quepater levaram presunção casamento.a dispor sobre a quebra da is est ono legislador A ação negatória de paternidade segue o rito ordinário, uma vez que a Lei Processual não estipulou um processo específico para a pretensão. Sob pena de nulidade do processo, o representante do Ministério Público deverá acompanhar o desenrolar da ação em todas as suas fases, devendo opinar, ao final, sobre o mérito do pedido. Na hipótese de alguém, sponte sua, registrar em seu nome filho de outra pessoa, mas consciente de tal particularidade, 19

incabível a ação negatória de paternidade. Tratando-se de um gesto de nobreza, motivado pelo interesse de beneficiar o menor, além de provocar amplas repercussões afetivas, psicológicas e jurídicas, não há como se admitir a revogabilidade do ato. Silmara Juny Chinelato se manifesta neste sentido: “... deve-se afastar o

cabimento da contestação de paternidade a quem, espontaneamente, sem coação ou qualquer vício do consentimento, registrou filho que sabia não ser seu... paternidade não é roupa que se veste e desveste por simples vontade.” É o que se depreende do espírito da lei, pois ao tratar 20

do reconhecimento de filhos o legislador considerou o seu ato irrevogável (art. 1.610).21 A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no início de 2015, reformou acórdão do TJSC, dando provimento ao recurso a fim de retirar, do registro de nascimento, o nome de quem ajuizara ação negatória de paternidade relativa a uma criança, mesmo após cinco anos de convívio. Entendeu o STJ que, ao tomar conhecimento, peloum exame de DNA, de não era o pai biológico, teria havido rompimento na que socioafetividade, descaracterizando-se, pois, a paternidade (Informações da Assessoria de Imprensa do STJ, cf. Consultor Jurídico, edição de 24.02.2015). 115.2. Imprescritibilidade Pelo ordenamento anterior, o direito de ação prescrevia em prazos exíguos, computados do nascimento. Estando presente o consorte, a prescrição se operava em dois meses; se ausente, três meses. que o lapso temporal contadoHavia do nascimento, não doNote-se conhecimento do parto peloeramarido. crítica a propósito do curto prazo, pois, na eventualidade de a mulher haver escondido o natalício por mais de três meses, ausente o varão, este ficava impedido de ilidir a presunção pater is est. O legislador de 2002 optou pela imprescritibilidade do direito de ação. Assim, a qualquer tempo a paternidade poderá ser contestada judicialmente. De um extremo passou-se a outro. Embora imprescritível, a pretensão do autor poderá ser ajuizada sob outro fundamento, de natureza prejudicial: a formação do parentesco socioafetivo.proteção Com o passar anos,ecriam-se eloscom de afeição, solidariedade, entre ados criança os pais ou os que fazem as vezes de pais. Pela atual ordem jurídica, como já vimos, há o critério socioafetivo na definição do parentesco, além dos critérios tradicionais. Se, por qualquer razão, o cônjuge varão, tomando ciência de fatos elisivos de sua paternidade, passa a rejeitar psicologicamente a criança registrada como seu filho e ajuíza ação contestatória de paternidade, o pleito poderá ser refutado sob o argumento de que, ao longo dos anos de convivência, formou-se o parentesco socioafetivo. Neste caso,

nada adiantará para o autor a prova da ausência de paternidade biológica. Se não for biológica a paternidade, esta será socioafetiva. Séria restrição ao critério da imprescritibilidade foi apresentada por Eduardo de Oliveira Leite: “Se, como se sabe, a

Constituição rompeu com os fundamentos da filiação biológica priorizando a filiação socioafetiva, não é justificável uma guinada de tal monta capaz de comprometer todo um histórico de afeição tecida paternoao longo dos anos em projeto bilateral de relacionamento filial.” De acordo com o Código Civil alemão, § 1.600b, alínea “l”, o pai em sentido jurídico dispõe do prazo de dois anos para anular a paternidade. O cômputo não se faz a partir do nascimento, mas do momento em que o interessado toma conhecimento dos fatos que ilidem a paternidade. O procedimento não poderá iniciar-se antes do nascimento. Ao filho cabe, também, pleitear em juízo a revisão de sua filiação, podendo fazê-lo no prazo de dois anos, contado do dia em que alcançar a maioridade ou de quando se inteirar dos 22

fatos que autorizam a sua serconclusão. alcançar a maioridade, a ação poderá ajuizada Antes por seuderepresentante legal.23 115.3. Parte l eg ítim a n a a ção Como se destacou, a ação negatória ou contestatória de paternidade é de natureza personalíssima. Apenas o marido possui legitimidade para figurar no polo ativo da relação processual. A ele compete avaliar, em primeiro plano, a conveniência da propositura da ação. Se vier a falecer sem qualquer iniciativa, aos seus herdeiros não caberá o ajuizamento da ação. Dada a complexidade natural da vida conjugal e familiar, cada qual com as suas peculiaridades próprias, é imprevisível a atitude do varão ao tomar conhecimento de que o filho de sua esposa, registrado em seu nome, não é seu descendente. Às vezes em nome da paz familiar, da afetividade paternal que o mantém unido àquele ser, do sentimento não destruído em face da mulher, a ideia da negação da paternidade é afastada. Se o marido optou pelo ajuizamento da negatória, o seu eventual falecimento no curso da ação permitirá aos herdeiros a

sub-rogação no polo ativo da relação processual. Sob o aspecto ético, não há qualquer restrição ao permissivo legal, nem a postura dos sucessores, pois apenas estariam dando consequência prática à deliberação do de cujus. O art. 1.601 do Código Civil define a legitimidade para a propositura da ação, atribuindo a esta caráter personalíssimo, e, pelo parágrafo único, permite a substituição da parte por seus herdeiros, em razão de 24

falecimento. Muito rara, mas teoricamente possível, é a ação negatória de maternidade. Parte legítima para o ajuizamento da ação é a mulher que figura no Registro Civil na qualidade de mãe. Em caso de morte da autora, durante o andamento da ação, possível a sub-rogação pelos herdeiros. Incabível a ação, quando o reconhecimento se fez espontaneamente, sem qualquer vício. Pelo art. 1.608 a negatória de maternidade pressupõe “falsidade do termo, ou das declarações nele contidas”. Ação de impugnação de paternidade, ou de maternidade, pode ser ajuizada desde que fundada erro ou do registro. Parte legítima é tanto o filho em quanto os falsidade que alegam ser os verdadeiros pais. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, legitimidade possuem também os irmãos de quem se encontra registrado.25Neste caso, haveria interesse tanto dos que figuram documentalmente como irmãos quanto dos pretensamente biológicos. A ação de impugnação corresponde ao direito de conhecer a ascendência, o qual deriva, como anota Wilfried Schlüter, “do direito geral à personalidade” . E tal direito não se limita à pesquisa da paternidade, mas igualmente a da 26

maternidade. 115.4. Im p o tên c ia d o c ôn ju g e As presunções legais sobre paternidade, em sua maioria, são relativas, comportando destarte prova em contrário. As estipuladas nos quatro primeiros incisos do art. 1.597 são desta natureza. Embora o exame do DNA satisfaça na busca da verdade real, o legislador, sem exaurir os motivos que autorizam a contestação da paternidade, aponta a impotência como um de seus possíveis fundamentos.

A impotência relevante, para efeito de exclusão de paternidade, é a generandi, pela qual o homem se revela incapaz de promover a fecundação do óvulo. É transitória quando decorre de alguma lesão. Neste caso, para ilidir a paternidade a impotência deve caracterizar-se no período em que se deu a concepção, ou seja, nos cento e vinte primeiros dias dos trezentos que antecederam o nascimento do filho. Na impotência permanente, varão se mostraouestéril, geralmente por insuficiente produção de oespermatozoides por vasectomia. A impotência coeundiou instrumental, configurada pela incapacidade para o coito, resulta de lesão, doença física ou psíquica e senilidade. Por si só não impede a fecundação, à vista das modernas técnicas de reprodução assistida. Daí a prova fundamental a ser produzida por quem pretenda contestar a paternidade é a de impotência generandi à época provável da concepção.27 Quando não havia métodos de inseminação artificial, o art. 342 do deveria Código Beviláqua apenas à impotência a qual ser absolutareferia-se para ilidir a paternidade; se coeundi relativa,, ou seja, eventual, não aproveitava ao alegante. No Direito Romano, a paternidade era excluída, segundo Charles Maynz. 28 O art. 1.599 do Códex refere-se à impotência para gerar à época da concepção. É irrelevante a prova da impotência generandipós-nascimento, pois a incapacidade excludente de paternidade é a contemporânea à fecundação. E a comprovação desta nem sempre é simples, pois se refere a fato pretérito. Não sendo possível a prova, o interessado poderá alcançar DNA. o mesmo objetivo propondo-se a participar de exame de Tratando-se de inseminação artificial heteróloga, realizada com autorização do marido, incabível ação negatória de paternidade, ancorada no dispositivo sub examine. Possível, sim, neste caso, a arguição pelo consorte de que o procedimento médico realizou-se sem o seu consentimento. Procedente o alegado, restará excluída a paternidade.

115.5. A d u lt é ri o d a m u lh er Adultério, como fundamento de ação negatória de paternidade, não é apenas ato de infidelidade; é infidelidade qualificada pela prática de relação sexual com terceira pessoa e capaz, em tese, de provocar a gravidez. O ato sexual protegido por método contraceptivo não poderia induzir à gravidez, mas a prática revela que não chega a impedi-la com segurança absoluta. Se de um lado há dificuldades na produção da prova de adultério, por outro há, igualmente, quanto ao uso de meio anticonceptivo. Consideremos a hipótese de a mulher confessar o adultério e, ao mesmo tempo, alegar que tomou a pílula do dia seguinte, tais declarações em nada influenciam a presunção legal de paternidade. O adultério não pode excluir, por si só, a praesumptio, dada a possibilidade de a fecundação haver resultado de relação sexual com o cônjuge. O principal interesse, neste caso, de ser preservada a presunção de paternidade é do próprio filho.29 Se, além do adultério, o consorte logra comprovar a sua impossibilidade de coabitação no período em que se verificou a fecundação, a exclusão de paternidade decorrerá desta prova, que traz consigo, implicitamente, a de adultério. O art. 1.600 do Código Civil declara que o adultério da mulher, embora confessado, não exclui a presunção pater is est.30 Na realidade, soa irrelevante a prova da exceptio plurium concubentium. Menos valor ainda terá a confissão que resulta da intenção de injuriar o consorte, “inspirada pela cólera ou pelo despeito”, como analisa Carvalho Santos.31Igualmente a que nasce do mero propósito de provocar ciúmes, quando a mulher se considera rejeitada. Parte legítima para a ação negatória de paternidade, como frisamos, é o marido. Caso este não se disponha a pleitear a exclusão de seu nome no Registro Civil de nascimento do filho de sua esposa, a esta não caberá a iniciativa do procedimento. A sua confissão, em ação não proposta pelo marido, poderá vir cercada de informações verossímeis, que não terá o poder de retificar o registro civil de seu filho. Como Eduardo de Oliveira Leite infere, com esta vedação o legislador acabou privilegiando a filiação

socioafetiva em relação à biológica. Para o jurista paranaense: “Ainda que a confissão materna venha acompanhada

de prova inquestionável de paternidade alheia (como no caso de exame pericial decorrente de DNA), a confissão não terá o condão de afastar a presunção de paternidade se o marido não impugná-la.” A alegação de adultério, como esclarece Clóvis Beviláqua, 32

deve ser acompanhada prova emboranaa infidelidade, o genitor de pode ser complementar, o consorte.33Opois, adultério, conclusão de Carvalho Santos, constitui apenas um adminículo que, somado a outras circunstâncias, poderá excluir a presunção legal.34 Comprovada a impossibilidade de relação sexual no período da concepção, ter-se-á ilidida a paternidade. Neste caso, a prova do adultério nada acrescentará em termos de prova. Tendo em vista a excelência da prova de DNA, o juiz e a principal parte interessada se inclinam naturalmente para esta modalidade de exame laboratorial.

116.PROVA DE FILIAÇÃO Para os fatos jurídicos de maior relevância na organização social, a ordem jurídica impõe registros públicos. Entre eles, induvidosamente, o nascimento é o de maior repercussão na sociedade, pois provoca um grande feixe de relações jurídicas entre o novo ser, parentes próximos e o Estado. Seus direitos básicos, a começar pelo reconhecimento da dignidade inerente às pessoas naturais, se encontram assegurados constitucionalmente. Para o exercício regular de seus direitos não lhe basta a condição de ser vivo; essencial é o registro de seu nascimento em cartório de registro civil, no qual constem o nome, data e local em que ocorreu, bem como a filiação. Os atos cartorários se revestem de fé pública, prevalecendo seus dados enquanto não se prove o contrário. Quem pretender contestar os termos do registro público possui o ônus de provar a sua falsidade. As ações judiciais pertinentes à filiação se processam pelo contencioso, consoante a previsão do art. 113 da Lei de Registros Públicos. Quaisquer pessoas interessadas poderão ajuizá-las.

Todo nascimento deve ser registrado, obrigatoriamente, em cartório, e a providência, em primeiro lugar, é dever jurídico do pai; em sua falta ou impedimento, da mãe. As regras estão inscritas na Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015, de 31.12.1973), arts. 50 a 66. Nenhum outro documento, afora a certidão de sentença judicial definitiva, possui valor semelhante à transcrição do registro civil. A Declaração de Nascido Vivo (DNV), emitida pelo profissional quevalidade assistiu apenas à parturiente ou acompanhou o recém-nascido, possui enquanto não é feito o registro de nascimento (V. a Lei nº 12.662, de 05.06.12). A prova da filiação, de acordo com o art. 1.603 do Códex, se faz por certidão de nascimento. Tal norma constava do art. 347 do Código Beviláqua, revogado pela Lei nº 8.560/92, a fim de se acrescentarem outros meios de prova da filiação. A disposição do atual Códex, como observa Paulo Luiz Netto Lôbo, possui efeito de repristinação.35 O dispositivo sob comentário se revela inócuo, à vista das disposições da Lei de Registros Públicos,desnecessário, tanto que há uma proposta do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) para a sua eliminação. 36 Considerando a interpretação sistemática, o art. 1.603 foi objeto, na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, realizado em setembro de 2002, do Enunciado nº 108: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no artigo 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva.” A prova da mas filiação faz, ordinariamente, por certidão do Registro Civil, a suase produção por outro meio é admitida, juridicamente, na falta de assento cartorário ou quando este apresentar defeito. Para tanto, porém, a parte interessada deve atender à exigência, pelo menos, de um dos incisos do art. 1.605. Uma delas é a apresentação de prova, por escrito, dos pais ou de algum deles. Tal requisito pode ser atendido com a exibição de carta ou diário onde se faça referência à paternidade ou maternidade. O requisito alternativo consiste na prova da existência de veementes presunções da filiação. Atende a este

requisito a posse do estado de filho, quando, pelos conhecidos em geral, o casal e a pessoa são vistos como pais e filho. O dispositivo em estudo é reprodução ipsis verbis do art. 348 do Código Civil de 1916, com a diferença que este se referia à prova de “filiação legítima”, havendo o art. 1.605 do atual Códex apenas suprimido o adjetivo “legítima”. Em sua análise ao artigo do Código revogado, João Luiz Alves observava: “Embora o estado de de Código falar emdeposse filho, elaevitasse constituisistematicamente uma presunção veemente fatosde já certos, que se pode deduzir da prova da filiação legítima, porque, como diz Lafayette, aquela posse de estado resulta ‘de uma série de factos que, por sua significação, importam o reconhecimento do filho pela família a que se diz pertencer’, como quando o filho tem o apelido do pai, é tratado como filho pelo pai e pela mãe e por eles educado...” Praesumptioconsiste em se tomar por verdadeiro o fato provável. Toda presunção parte de um fato conhecido, certo, para 37

se provar um outro, desconhecido. pretende provar a filiação por meio diverso doDestarte, registro quem de nascimento haverá de comprovar, como ponto de partida, o cumprimento de uma daquelas exigências. A filiação, in casu, pode ser biológica, civil ou socioafetiva. A primeira resulta de fecundação natural ou reprodução assistida. A generalidade dos casos levados a juízo refere-se à ausência de registro. Nos dados constantes no registro civil há uma presunção de veracidade, que somente pode ser ilidida por sentença 38 judicial. duas hipóteses a Lei Civil admite a postulação contrária Em ao assentamento oficial. A primeira, mediante prova de erro; a segunda, comprovando-se a falsidade ideológica. Ao referir-se a esta hipótese o art. 1.604 não esclarece a modalidade, mas a grande incidência prática é a da falsidade ideológica.39Esta se configura, basicamente, na chamada adoção à brasileira, quando o casal registra como seu quem é filho de terceiros. A ocorrência constitui fato típico, previsto no art. 242 do Código Penal, com pena de reclusão de dois a seis anos. O tipo engloba diversas modalidades delituosas: “Dar parto alheio como

próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recémnascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.” Se os agentes praticam o crime “por motivo de reconhecida nobreza”, a pena será de um a dois anos de detenção, facultada ao juiz a sua não aplicação. Há quem se equivoque, enquadrando o comportamento dos pretensos pais na figura delituosa de falsidade ideológica, definida no art. 299 do Código Penal. Entretanto, genericamente prevê oouatonele de inserir omitir declaração, em documento públicoeste ou tipo particular, falsidade ou afirmação diversa da que deveria constar. Enquanto o art. 242 é específico, este é genérico. Quanto ao erro, este se verifica por falha ou equívoco não intencional, seja do oficial ao preencher os dados do nascimento no livro de registro, seja por outro fato, como a troca de bebês em maternidade. A presunção de veracidade do registro de nascimento é de natureza mista, ou seja, não chega a ser absoluta porque admite prova em por contrário; nãomeios, é relativa, pois não indicados: se pode provar contrário quaisquer apenas pelos erro ouo falsidade. Se fosse relativa, admitiria a elisão pelo exame de DNA.

117.AÇÃO DE PROVA DE FILI AÇÃO A ação prevista no art. 1.606 – de prova de filiação – não se confunde com a de investigação de paternidade ou maternidade. Trata-se de ação pertinente às hipóteses do art. 1.605, cabível apenas na falta ou defeito do termo de nascimento e quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, ouveementes presunções da filiação pleiteada. É uma ação que difere em vários aspectos da investigação de paternidade ou maternidade. Nesta, quase sempre há animosidade entre as partes; na de prova de filiação, fundada na posse de estado de filho, ao contrário, há relacionamento socioafetivo. Ajuizada a ação com base na posse de estado de filho, razão assiste ao eminente civilista Paulo Luiz Netto Lôbo ao entender desnecessário o exame de DNA.40 De fato, neste caso a filiação poderá patentear-se sob o critério socioafetivo, quando eventual

vínculo biológico se mostra irrelevante. Todavia, se o pleito se funda em início de prova por escrito dos pretensos pais, sem referência à relação socioafetiva, aquele exame se apresenta relevante. Parte legítima para a propositura da ação é o filho. Se este, ao falecer, era menor ou incapaz, poderá ser ajuizada por seus herdeiros. Em caso de óbito no curso da ação, os herdeiros do autor sucedê-lo polo ativo, salvo se o processo for extinto.poderão É a dicção do art. no 1.606. O processo pode ser extinto com ou sem julgamento de mérito. Na primeira hipótese, quando se tornou definitiva a decisão, não há de se cogitar da renovação do pleito. Na segunda, ressalvadas algumas exceções, cabível a propositura de nova ação pelos herdeiros, embora o texto legal se refira à possibilidade de continuação do feito. É que o de cujus chegou a manifestar o seu propósito de obter a prova de filiação. Parece-me correta a conclusão de Silmara Juny Chinelato a respeito: “As diversas

hipóteses extinção do julgamento de méritoa deverão sedeanalisadas em processo cada casosem concreto, afastando-se visão genérica do parágrafo único do art. 1.606...” 41

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Co n s id erações g erai s . O elo entre pais e filhos é da maior importância, tanto para o ascendente quanto para o descendente e vai além do plano da afetividade para se estender amplamente no campo jurídico. Daí a necessidade imperiosa de se efetivar o registro de nascimento, no qual constem o nome próprio e o de família, a indicação dos pais e dos avós paternos e maternos, bem como a data e o local do nascimento. A ordem jurídica disponibiliza vários meios para a definição da paternidade e da maternidade, quando pelo menos um deles é desconhecido ou não constante no registro de nascimento. ■Igu aldad e d e d ireito s e q u alific ações. Como já esclarecido em capítulo anterior, o ordenamento não distingue os filhos nascidos no casamento ou fora dele. Os direitos são iguais e já nem existe, como outrora,

adjetivação para os filhos (legítimos e ilegítimos, entre outras). ■Pr es u n ção de p at er n id ad e. C rit é rio s de paternidade: Estes são: a aferição biológica, a jurídica e a socioafetiva. A primeira é a consanguínea; a segunda é a definida por lei, como na inseminação artificial heteróloga; e a terceira é a socioafetiva, que resulta do fato de odesermútua humano sere criado e educado um ambiente estima amor por quem nãoem é seu pai ou mãe biológica. Fe c u n d ação n at u ral : Esta ocorre mediante a cópula, quando o sêmen masculino se une ao óvulo, provocando a fecundação. Quando o ser humano nasce ou, ainda, a sua fecundação presumidamente ocorreu na constância do casamento, prevalece o princípio pater is est quem nuptiae demonstrant. Perante terceiros a presunção é absoluta, pois somente o marido pode pretender ilidir a paternidade. A presunção prevalece quando nascimento ocorre até cento e oitenta dias do início dao convivência conjugal ou até trezentos dias de desfeita a relação. Relativamente à maternidade, o princípio matter semper certa est era inabalável, mas com as técnicas de reprodução assistida a presunção é apenas relativa. Fec u n d ação art if ic ial h o m ólo g a: É a que se processa com o gameta do marido e o óvulo da mulher, seja no útero desta ou de outra mulher. Embriões ex c ed en tári o s : Embrião é o óvulo fecundado em suas primeiras oito semanas; pré-embrião fecundado em seus primeiros quatorze dias.é o Diz-se embrião excedentárioo fecundado in vitroe armazenado em laboratório. Ins em in ação art if ic ial h eter ólo g a: Nesta modalidade o sêmen fecundado não pertence ao marido, mas a inseminação é feita com sua autorização. Neste caso, a presunção de paternidade é absoluta. Car ên c ia d e s is tem at iza ção d o s c rité rio s d e r ep r o d u ção assistida: O Código Civil permite a inseminação artificial

homóloga e a heteróloga, sem regulamentar a matéria.

Não esclarece, também, as consequências jurídicas da barriga de aluguel. Os direitos sucessórios não estão previstos para a hipótese de inseminação artificial homóloga após a morte do varão.In ter p ret ação d o ar t. 1.59 8 do Código Civil: A viúva que tiver filho dentro de trezentos dias da morte do ex-cônjuge, a paternidade deverá ser atribuída ao primeiro marido. É uma presunção Tal regra não sedeaplica em se tratando derelativa. nascimento decorrente inseminação artificial homóloga, processada após a morte do exmarido. ■A ção n eg atór ia d e p ate r n id ad e. A iniciativa é apenas do marido, mas, uma vez iniciada a ação, em caso de vir a morrer, os herdeiros poderão dar continuidade. A ação deve ser movida em face do filho; se menor, será representado por sua mãe. Se alguém, espontaneamente, reconhece outrem como filho ficará impedido ajuizar a Pelo ação atual negatória paternidade. de Imprescritibilidade: Códigode Civil, a qualquer tempo a paternidade poderá ser objeto de ação negatória. Par te leg ítim a n a ação : Como ficou esclarecido, esta será de iniciativa apenas de quem tiver o seu nome constando como pai no registro de nascimento de outrem. Se o autor da ação falece no curso da ação, o seu prosseguimento poderá ser feito pelos herdeiros. Im p o tên c ia d o c ônj u g e: Em se tratando de impotência para gerar, o varão poderá mover ação de paternidade. A impotência coeundi , rio ou seja, negatória a instrumental não autoriza a negatória. A d u lté da mulher: Como fundamento da ação negatória de paternidade, adultério é infidelidade qualificada pela prática de relação sexual com terceira pessoa e capaz, em tese, de provocar a gravidez. ■Pr o v a d e f iliação . Para os principais fatos da vida civil, o ordenamento jurídico prevê inscrição no registro público, como ocorre com o nascimento. O profissional que dá assistência à parturiente ou acompanhou o

recém-nascido deve emitir a Declaração de Nascido Vivo (DNV). Feito o registro em cartório, o escrivão emite a respectiva certidão. A presunção de veracidade do registro é mista, uma vez que o assentamento somente pode ser elidido por erro ou falsidade. ■A ção d e p ro v a d e filiação . Esta ação, que se funda na posse do estado de filho, pode ser ajuizada pelo filho ou, se esteNão for menor ou de incapaz por seus herdeiros. se trata ação ao defalecer, paternidade ou maternidade. É cabível na falta ou defeito do termo de nascimento, acrescida de veementes presunções ou começo de prova por escrito proveniente dos pais. ___________ Jurisconsulto Paulus, Digesto, Livro II, tít. IV, frag. 6. Segundo ainda Washington de Barros Monteiro: “Enquanto o vocábulo filiação exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que o geraram, em sentido inverso, isto é, do lado dos genitores referentemente ao filho, essa relação chama-se paternidade ou maternidade .” Op. cit., vol. 1 2

2, p. 305. 3REsp. nº 370067/RS, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz: “Militar. Recurso especial. Filha de criação de militar, formalmente adotada pela viúva após o falecimento de seu esposo. Direito à pensão após a morte da mãe adotiva. 1. Conforme preceitua o art. 7º, inciso II, da Lei nº 3.765/60, a pensão militar é deferida ‘aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos’. Por

filhos de qualquer condição deve-se entender, também, aquela pessoa que foi acolhida, criada, mantida e educada pelo militar, como se filha biológica fosse, embora não tivesse com ele vínculo sanguíneo. 2. A Carta Magna conferiu maior abrangência ao mencionado dispositivo, intensificando a proteção à família e à filiação e repelindo quaisquer formas de discriminação advindas dessas relações. 3. Na hipótese em apreço, restou sobejamente demonstrado que a ora Recorrida ostenta a condição de filha do de cujus, tendo a sua adoção pela viúva apenas formalizado uma situação de fato preexistente. Por essa razão, preenche a Autora os requisitos legais para que lhe seja deferido o benefício pleiteado. 4. Recurso especial desprovido.” J. em 09.08.2005, pub. em 05.09.2005, DJ, p. 452. 4Direito à Identidade Genética. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002, p. 381, apud José Roberto Moreira Filho, “Os Novos Contornosda Filiação e dos Direitos Sucessórios em Face da Reprodução Humana Assistida”, em Biodireito e Bioética, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora América Jurídica, 2005, p. 225.

Em contraposição, afirmava-se pater semper incertus est (i. e., “a paternidade é sempre incerta”), parêmia sem significado atualmente, dado o aperfeiçoamento das técnicas de identificação de paternidade. 6Op. cit., p. 49. 7Cf.Caio Mário da Silva Pereira, fundado em lição de Pontes de Miranda, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 409, p. 317. 8Esta segunda opinião é rejeitada sob o argumento apresentado pelo jurista Paulo Luiz Netto Lôbo: “Esse entendimento é insustentável, ante a possibilidade de armazenamento de embriões descartados quando da 5

inseminação artificial, e queemnão serão filhos.” aproveitados em51.outra, por desinteresse ulterior do casal ter outros Op. cit., p. 9V. em José Roberto Moreira Filho, op. cit., pp. 215 e segs. 10O Projeto nº 90/99, do senador Lúcio Alcântara, é considerado o mais completo sobre a matéria, encontrando-se ainda na Câmara dos Deputados, sob o número 1.184/2003. 11Op. cit., vol. 5, § 12.2, p. 208. 12José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, op. cit., p. 695. 13V. a respeito em Sílvio Rodrigues, Direito Civil – Direito de Família, ed. cit. e atualizada por Francisco José Cahali, vol. 6, § 135, p. 314. 14Op. cit., p. 52. 15Op. cit., vol. 5, § 12.2, p. 205. 16Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 409, p. 318. 17Op. cit., vol. 6, § 131, p. 302. 18Op. cit., p. 79. 19TJRJ, 18ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 2005.001.05757, rel. Des. Célia Meliga Pessoa: “Negatória de paternidade cumulada com anulação de registro. Apelação contra a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de registro, em face da verificação de paternidade socioafetiva. Prova dos autos confirmando que o autor decidiu assumir a paternidade da menor, voluntária e consciente de que ela não era sua filha, por razões socioafetivas, registrando-a como filha em vez de adotá-la regularmente, daí não ser decisivo o exame de DNA, porquanto as partes sempre souberam que não tinham filiação sanguínea... Ademais, ao simular paternidade inexistente, registrando filho alheio como próprio, não valer da própria torpeza para, arrependido, desconstituí-lo, caso empode que se tal perfilhação deve ser equiparada a uma adoção, para todos os efeitos, tornando irrevogável o ato. Precedentes desta Corte. Desprovimento do recurso.” J. em 02.08.2005, consulta ao site do TJRJ em 04.11.2005. 20Op. cit., p. 66. 21TJSP, 3ª Câm. Civil de Direito Privado, Ap. Cível nº 274.482-1, rel. Des. Alfredo Migliore: “Negatória de paternidade. Reconhecimento voluntário da paternidade pelo autor. Não alegado vício de consentimento, não há como determinar-se a anulação de um registro de paternidade que, por lei, é irrevogável...” J. em 11.06.1996, Informa Jurídico – Prolink Publicações, nº 37, vol. 1. 22Op. cit., § 12.6, p. 213.

Cf. Wilfried Schlüter, Código Civil Alemão – Direito de Família, trad. da 9ª ed. alemã, 1ª ed., Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, § 21, nº 294, p. 359. 24No bojo do Projeto de Lei nº 6.969/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, que visa a alterar disposições do Código Civil, consta a do art. 1.601, sugerida pela eminente civilista Regina Beatriz Tavares da Silva. Em lugar da referência restrita do “direito de contestar a paternidade”, no caput do artigo, pretende-se a expressão“direito de contestar a relação de filiação”. Mantida a imprescritibilidade, poderão figurar no polo ativo: o filho, as pessoas indicadas como pai e mãe no registro de nascimento, pai e mãe biológicos, quem demonstrar legítimo interesse. Em caso de falecimento do autor, aos herdeiros caberá a continuidade da ação (§ 1º). Incabível a contestação, tratando-se de filiação adotiva (§ 2º). Em caso de filiação resultante de inseminação artificial consentida pelo marido, este não poderá contestá-la. Igualmente, caso tenha registrado como seu o filho que teve a sua mulher, salvo se provar erro, dolo ou coação (§ 3º). Finalmente, prevê-se a presunção da existência da relação de filiação, na hipótese de recusa injustificada à realização das provas técnicas. 25Op. cit., vol. VI, p. 287. 26Op. cit., § 20, nº 268, p. 342. 27TJRJ, 16ª Câm. Cível, ap. cív. nº 2003.001.11995, rel. Des. Ronald dos Santos Valladares: “Investigação de paternidade. Alimentos... Se o demandado, no feito, justifica, tecnicamente e sem oposição específica, a sua impotência para gerar, à época da concepção, ilide a presunção de paternidade. A parte não é obrigada, no processo, a produzir prova; tem, sim, o ônus, como expressão de conduta em abono do seu interesse de obter a vantagem do julgamento favorável, se do conjunto das provas colhidas não resulta demonstrado, sequer indiciariamente, que houvesse relacionamento íntimo entre o investigado e a mãe do investigante, ao tempo da concepção. Se a recusa em se submeter ao exame de DNA constitui um direito, o seu exercício não deve corresponder a uma sanção ou a uma presunção que milite contra os interesses do titular. Sob pena de tornar-se meio de intimidação à parte, de lhe coagir ao não exercício de direito fundamental...”J. em 20.03.2004, consulta ao site do TJRJ em 02.11.2005. 28Op. cit., tomo III, § 403, p. 59. 29 Neste sentido são as conclusões de Fabrício Zamprogna Matiello: “Afronta os mais basilares princípios negar ao indivíduo, sem que haja robusta prova contrária, o direito de ser reconhecido como filho do marido de sua mãe, sabendo-se que entre eles havia coabitação suficiente para indicar com razoável segurança a plausibilidade da paternidade resultante de presunção legal.” Op. cit., p. 1.044. 30TJRN, ap. cív. nº 97.001306-0-PATU/RN, rel. Des. Cristóvam Praxedes: “ I – A confissão materna do adultério não é suficiente para provar a ilegitimidade dos filhos, com objetivo na anulação do registro de nascimento, em conformidade com o Código Civil. A mãe carece, portanto, de interesse moral, sendo parte ilegítima para elidir a presunção legal e os efeitos do assento. II – O juiz não deve extinguir o processo por defeito de representação antes de ensejar à parte oportunidade de suprir a 23

irregularidade, de acordo com o art. 13 do CPC...” J. em 11.04.2002, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 31Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 362. 32Op. cit., § 12.7, p. 214. 33Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 240. 34Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 361. 35Op. cit., p. 84. 36Cf. Silmara Juny Chinelato, op. cit., p. 74, nota 92. 37 Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil , 2ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia. – Editores, 1935, 1º vol., p. 363. 38TJMG, Proc. nº 1.0216.99.005070-2/001, rel. Des. Antônio Hélio Silva: “Retificação de registro de nascimento. Certidão de batismo. Idoneidade da prova. Art. 109 da Lei nº 6.015/73. O registro civil goza de fé pública, cuja retificação exige sempre prova cabal e incontroversa, não bastando, por si só, a certidão de batismo para desconstituí-lo, sendo nula a sentença que julga procedente o pedido, embasado tão somente nesta certidão, sem a devida instrução do processo, em total ofensa ao artigo 109 da Lei nº 6.015/73.” J. em 03.11.2005, pub. em 08.11.2005, consulta ao site do TJMG em 09.11.2005. 39TJGO, 2ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 85565-2/188, rel. Juíza Ilma Vitório Rocha: “Registro civil. Assento de nascimento. Reconhecimento voluntário do genitor no termo de nascimento. Anulação pretendida pelos avós paternos. Pedido fundamentado em alegação de não ser o perfilhador pai biológico. Art. 1.604 do Código Civil. Após falecimento do genitor. Ilegitimidade ‘ad causam’ ativa. 1. Dispõe o art. 1.604 do CC que ‘ninguém

pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do re gistro’. 2. ‘In casu’ tendo sido a menor reconhecida voluntariamente pelo seu genitor, bem como não havendo se falar em erro ou falsidade, forçoso reconhecer a ilegitimidade ‘ad causam’ ativa dos avós paternos para desconstituírem a filiação do

registrado, mesmo porque cuida-se de ação que envolve direito personalíssimo. Apelação conhecida e improvida.” J. em 04.08.2005, pub. em 02.09.2005, DJ nº 14.589. 40Op. cit., p. 98. 41 Op. cit., p. 86.

RECONHECIMENTO DOS FILHOS Sumário: 118. Generalidades. Requisitos121.Exceção doà 120. Efeitos 119. Jurídicos. Reconhecimento. Presunção Mater semper Certa Est. 122. Filiação e Casamento Nulo. 123. Investigação de Paternidade ou Maternidade. 124. Coisa Julgada e DNA.

118.GENERALIDADES O reconhecimento de filhos, previsto no Código Civil, referese aos havidos fora do casamento, pois, quanto aos concebidos na sua constância, prevalece a presunção pater is est e, ainda, a mater semper certa est.1 Relativamente a estes filhos, cabível apenas a ação de prova de filiação, prevista no art. 1.606 e objeto de análise no capítulo anterior. Reconhecimento, também denominado perfilhação, é o ato pelo qual alguém declara a sua condição de pai ou de mãe de pessoa nascida fora do casamento.2Para alguém reconhecer a paternidade é condição necessária que não conste o nome do pai no assento civil. Igualmente em relação à maternidade. Havendo outro nome, primeiramente tal assento deverá ser anulado com fundamento em erro ou falsidade, nos termos do art. 1.604. Consoante anota Jorge Franklin A. Felipe: “Enquanto no seio do casamento o registro civil dos filhos é feito em nome de ambos os cônjuges, como pais, fora dele é indispensável o assentimento expresso de cada um no ato do referido registro.”3 Permite a Lei Civil que os pais, em conjunto ou separadamente, oficializem o seu parentesco com a prole, mediante ato de reconhecimento. A prática revela que as mães, em sua grande generalidade, não deixam de reconhecer os filhos, fazendo-o especialmente pelo registro do nascimento, daí o pequeno número de ações de investigação de maternidade. Já os

pais o fazem espontaneamente em proporção bem menor, daí o grande número de ações de investigação de paternidade. As regras para o reconhecimento pelo pai ou pela mãe são as mesmas, ou seja, as alinhadas no conjunto dos arts. 1.607 a 1.617. Sob a rubrica Do Reconhecimento dos Filhos, o Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, trata não somente do reconhecimento, mas ainda da investigação de paternidade e maternidade. A justificação é explicada por Estevam de Almeida: “A razão por que assim se conglobam, no mesmo

capítulo e sob a mesma epígrafe, dois institutos, é que um e outro, investigação de paternidade e maternidade e reconhecimento, levam, por veredas diversas, a idêntico resultado – a prova da filiação dos filhos...” O reconhecimento é do interesse direto dos filhos e das famílias e indireto da sociedade como um todo. Dos filhos, porque implica a regularização de seu registro civil, além da importância para o exercício dos direitos e deveres decorrentes da 4

filiação. eles, o injúria. espaço Das em branco node registro de proporciona nascimento constitui Para verdadeira famílias, vez que a igualdade entre a sua composição fática e a jurídica, além de resgatar a verdade. À sociedade como um todo, pois o assentamento civil deve ser a expressão da realidade. A indefinição da paternidade configura um desajuste, cuja eliminação se obtém com o reconhecimento. O Jus Positum, como se observará, facilita ao máximo a sua prática, sem chegar a banalizá-lo. Assumir a paternidade ou a maternidade constitui imperativo de ordem moral e deverdos jurídico. direito ao registro civil, direito com a definição do nome pais, Onão apenas configura personalíssimo, mas também da personalidade. É um direito inerente à dignidade da pessoa humana, que não pode ser negado sob qualquer fundamento. Se os pais não assumem espontaneamente a paternidade, ao filho assiste o direito de ajuizar ação de investigação de paternidade ou maternidade. 5 Outrora, nem toda filiação era suscetível de reconhecimento. O art. 358 do Código Civil de 1916, em sintonia com o Direito Comparado da época, era expresso ao vedá-lo em relação aos

filhos incestuosos ou adulterinos. Justiça se faça, todavia, ao jurista Clóvis Beviláqua, que não concordava com a discriminação, não presente em seu Anteprojeto e no Projeto revisto. A marginalização foi instituída por influência de Andrade Figueira, entre outros, segundo Clóvis, que esposava a opinião: “Mas a proibição de reconhecer os espúrios não se justifica perante a razão e a moral. A falta é cometida pelos pais

e a desonra recai sobre os filhos, em nada ela. A indignidade está no fato doque incesto e doconcorreram adultério, e para a lei procede como se ela estivesse nos frutos infelizes dessas uniões condenadas.”A norma, incompatível com o princípio de igualdade entre os filhos, reconhecido pela Constituição Federal de 1988, foi derrogada pelo art. 1º da Lei nº 7.841, de 17.10.1989. Doutrinariamente, como anota Alberto Trabucchi, os autores discutem se o reconhecimento constitui ou não um negócio jurídico. Trata-se, em realidade, de declaração espontânea de vontade, que oficializa relações de parentesco. É certo que o 6

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reconhecimento corresponder à realidade fática, pois do contrário poderá deve ser invalidado por impugnação do interessado, mas tal circunstância, em nossa opinião, não lhe retira o caráter de ato negocial, nem o fato dos efeitos jurídicos serem os definidos em lei.8A prevalecer este último argumento, o ajuste para fornecimento de energia elétrica, por exemplo, não constituiria negócio jurídico. Há quem identifique o reconhecimento simplesmente como confissão. Seria, assim, modalidade de prova. Embora implique uma confissão quando espontaneamente realizado, o reconhecimento produz efeito por si só, enquanto os elementos probatórios apenas seria dão fundamento a uma decisão judicial. Para Colin e Capitant, uma confissão-admissão. Há 9 diversas outras teorias, conforme anota Belluscio. Para Cicu, trata-se de ato do poder familiar, firme em seu entendimento de que o Direito de Família constitui um terceiro gênero entre o Direito Público e o Privado. Os atos jurídicos no âmbito familiar seriam atos do poder familiar. Para Puig Brutau, na esteira de Albaladejo García, o reconhecimento seria apenas um ato lícito.Na realidade os atos lícitos são um desdobramento do gênero ato jurídico.10

Como afirma Henri de Page, o reconhecimento é ato unilateral de vontade, independente de sua motivação concreta e que possui, por si só, força probante enquanto não anulado judicialmente.11 Em se tratando de filho maior, o reconhecimento configura ato bilateral ou sinalagmático, pois requer o seu consentimento. O ato pode ser produzido diretamente pelo pai ou a mãe, sucessiva ou conjuntamente. Possível, também, por procurador devidamente constituído para tal fim. De acordo com a sistemática civil, o reconhecimento pode ser feito, espontaneamente, por um dos modos previstos no art. 1.609 ou, consoante o art. 1.606, por sentença judicial prolatada em ação de investigação de paternidade ou de maternidade. Qualquer que seja a sua modalidade, o reconhecimento não comporta condiçãoou termo, de acordo com a norma do art. 1.613. E isto se justifica, pois, dadas as sérias implicações do ato, não se pode atribuir ao seu grande efeito, que é a prova de filiação, caráter meramente aleatório, nem reduzi-lo à expressão de simplescondição, capricho.resolutiva Destarte, caso se tenha clausulado ato comumalguma ou suspensiva, ou fixadoo um prazo inicial ou final, ter-se-ão como inexistentes a condição e o termo, pois a Lei Civil os considera ineficazes em se tratando de reconhecimento de filho. Instituto de ordem pública, os efeitos jurídicos do reconhecimento são os definidos em lei, não se permitindo a sua amplitude, nem qualquer restrição. O reconhecimento é ato indivisível, pois não há como se perfilhar apenas para determinados fins e não para outros. Dada a histórica discriminação do filho nascido fora do casamento, pora força da da Leifiliação, nº 8.560/92, 5º, em o registro deverá omitir natureza a sua art. ordem relaçãocivil aos irmãos de igual prenome, exceto gêmeos, assim como o lugar e cartório do casamento dos pais e seu estado civil. O art. 3º veda o reconhecimento na ata de casamento dos pais, a fim de não deixar patenteada a srcem extra matrimonium do filho.

119.REQUISITOS DO RECONHECIMENTO A doutrina identifica três requisitos básicos no ato de reconhecimento: a) subjetivo; b) formal; c) objetivo.

119.1. Legitimidade O requisito subjetivo refere-se à composição pessoal do nexo de reconhecimento. Este deve ser praticado pelo ascendente de primeiro grau: pai ou mãe. Os autores em geral apontam como exigência aconsanguinidade, ou seja, o laço biológico. Tendo em vista, porém, a grande evolução que se opera na temática da filiação, quando se admite o parentesco socioafetivo, tal exigência passa a ser relativa, podendo o reconhecimento operar-se por um dos dois fundamentos. O reconhecimento é ato personalíssimo, não podendo ser feito por qualquer outra pessoa, além dos pais. Inaceitável, assim, a iniciativa por parte de herdeiros do pai ou da mãe; igualmente se partir de tutor, curador ou de qualquer parente próximo do pai ou da mãe. Exigível é a capacidade do declarante. Quanto ao relativamente incapaz, na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, o ato será possível por testamento, pois a Lei Civil permite a prática do ato de última vontade por quem completou dezesseis anos.12Pontes de Miranda e Arnaldo Rizzardo, por seu turno, admitem a prática pelo relativamente incapaz, em geral. Enquanto aquele dispensa a assistência, este a exige, argumentando: “Não se abona a dispensa da assistência, posto que a sua exigência é para os atos da vida civil que importem efeitos, situação que se configura com a declaração da paternidade.”13 No ordenamento alemão admite-se o reconhecimento pelo relativamente incapaz, desde que assistido por seu representante legal, consoante esclarecimento de Wilfried Schlüter. Admite-se, ainda, pelo incapaz, mediante permissão de seu representante legal, autorizado pelo Juízo Tutelar, na forma do § 1.596, al. 1, do BGB.14 Quanto ao filho, este pode ser reconhecido a partir da concepção. Neste caso não será possível, por razão óbvia, o registro do nascimento. A atenção ao nascituro se justifica em face do que determina o art. 2º do Código Civil: “A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” O reconhecimento de nascituro se verifica, por parte do pai, pelo receio de vir a falecer antes do parto ou por outra razão relevante. Embora haja quem não vislumbre tal possibilidade por parte da

mãe, pois a maternidade é sempre certa, Carvalho Santos entende o contrário e justifica o ato pelo justo receio de não se sobreviver ao parto. Em tal circunstância, não sendo possível, obviamente, o registro civil, o reconhecimento deverá efetivar-se por instrumento público ou privado. Para Arnaldo Rizzardo, apenas por escritura em cartório, pois, caso sobrevenha a morte do declarante, haveria o risco de o documento particular ensejar dúvida incontornável. Na realidade restrição não da Lei Civil; se o escrito privado não fortal convincente, não dimana poderá ser aproveitado, mas se categórico terá validade igual à de escritura pública. Como o eminente civilista observa, em caso de parto múltiplo, o reconhecimento será compreensivo a todos, pois “tem-se em conta o ato de vontade do reconhecente, que é

uma determinada concepção, ou o fruto de um relacionamento”. Em relação ao filho que faleceu, o reconhecimento será possível desde que este tenha deixado descendentes. É a dicção do parágrafo único do art. 1.609. O requisito legal se justifica, pois a 15

atitude poderia ser evidência. motivada pelo interesse de herdar, odoqueprogenitor seria imoral, com toda 119.2. Formalidade Várias são as formas de se proceder ao reconhecimento, admitidas nos quatro incisos do art. 1.609 do Códex. Entre elas, a rigor, não há graus de importância ou valor, como Augusto César Belluscio quer ver, porque em todas a essência é a vontade declarada, que está sempre presente.16Cabível a distinção das formas para efeito de prova. Entre as formas, os documentos privados não apresentam fé pública; daí o seu valor probatório ser mais suscetível de questionamento do que as escrituras ou registros públicos.

119.2.1.Re gis tro Civil O primeiro modo de se reconhecer é o que se forma pelo registro de nascimento. Quem comparecer, em primeiro lugar, em cartório, efetua o registro do filho, reconhecendo naturalmente a própria ascendência. Para tanto, bastar-lhe-á assinar o termo de nascimento.17 Ao segundo, caberá apenas o

reconhecimento, pois o filho se encontra registrado. 18 Caso o oficial do Registro Civil desconfie da veracidade das informações, deverá suscitar dúvida ao juiz competente e este determinará averiguações, dando ciência dos fatos ao Ministério Público. Quando a mãe reconhece o filho e fornece o nome do pai ao oficial, a este caberá comunicar o fato ao juiz, que determinará a manifestação do suposto pai. Se este, voluntariamente, confirma a informação, dar-se-á o reconhecimento, chamadocomo oficioso pela doutrina. Alguns autores consideram a hipótese terceiro gênero de reconhecimento, ao lado do voluntário e do forçado ou coercitivo, que se opera por decisão judicial. Na realidade constitui apenas uma variação do voluntário. Os órgãos públicos somente ensejam a oportunidade de a pessoa indicada reconhecer. A oficialização da paternidade se faz sem qualquer ameaça de sanção, a qual inexiste. Se negativa a resposta, esta deverá ser respeitada. Neste caso, o juiz encaminhará ao Ministério Público os elementos disponíveis, a fim de examinar a possibilidade de providências ajuizamentonãodeimpedem ação investigatória de paternidade. Tais a ação por quem tenha legitimidade para ajuizá-la. O reconhecimento oficioso consta do art. 2º da Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que trata da investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Como o Código Civil, que dispôs amplamente sobre o reconhecimento, não reproduziu a modalidade, esta foi inserida, pelo deputado Ricardo Fiúza, no Projeto de Lei nº 6.960/02. Malgrado a lacuna do códex, a prática não deve ser abandonada, pois acorde com o princípio integral dacom criança e do adolescente. Observe-sedaqueproteção este procedimento, pequena variação, consta 19 da nova redação do art. 255 do Código Civil argentino. A Lei nº 8.560/92, entretanto, permanece em vigor, uma vez que parte de seu texto foi alterada expressamente pela Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009, (v. item 124). A Lei nº 13.112/15 situa a mulher em plano de igualdade, permitindo-lhe efetuar o registro de nascimento de filho, como destacamos anteriormente.

119.2.2.Escritu ra pú blica o u particu lar Por motivos diversos, ao pai ou à mãe pode interessar o reconhecimento do filho sem o dever de comparecer ao cartório do registro civil. A sua opção, neste caso, poderá ser uma escritura pública, lavrada em tabelionato, ou o escrito particular. Encaminhado ao Registro Civil, o oficial providenciará a averbação. O Código de 1916 não previa o reconhecimento por escrito particular. Quanto à escritura pública, havia dissídio doutrinário em relação à possibilidade de o reconhecimento ser incidental, figurando como um item ao lado de outras matérias, como, por exemplo, doação. José Soriano de Sousa Neto e Carvalho Santos, entre outros, se posicionaram favoravelmente à hipótese. Para este último jurista, “pouco importa que o reconhecimento figure como

objeto principal e direto para valer, pois o que se exige é uma escritura em que a intenção seja manifesta e clara de reconhecer o filho natural”. Acompanhamos esta opinião, entendendo que o fundamental é que a declaração seja inequívoca ao expressar a firme vontade de reconhecer o filho. O escrito particular não segue qualquer formalidade. Tanto faz se o reconhecimento se efetive em carta dirigida ao próprio filho ou mediante termo de declaração. O importante, também, é que não dê margem à controvérsia. Para que o documento não permita dúvida quanto à autoria, a assinatura deverá ser reconhecida em tabelionato. Para Arnaldo Rizzardo, o documento particular deve ser específico do reconhecimento, não se admitindo a manifestação de paternidade ou maternidade incidental: “Não servem outros documentos, cujo conteúdo revelam o reconhecimento pelo texto em si, mas não dirigidos especificamente para o reconhecimento.” Tal entendimento revela uma preocupação com a verdadeira intenção do declarante, o que é relevante. Pensamos que o fundamental seja a manifestação inequívoca da vontade, que há de estar expressa de forma clara, sem ambiguidades, o que é alcançável tanto por documento particular específico ou de natureza genérica. Esta conclusão se afina, em nosso entendimento, com a filosofia de proteção aos infantes. 20

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119.2.3.Testamento Qualquer que seja a modalidade do ato de última vontade, por ele permite-se o reconhecimento de filho. 22É possível a prática deste ato, ainda quando a referência se faz incidentalmente, mas dentro do firme propósito de expressar o vínculo. O fato de o testamento abrigar alguma nulidade não implica invalidade do reconhecimento. A favor desta afirmativa há o disposto no art. 184 do Código Civil: “Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida...” A irrevogabilidade, como proclama o art. 1.610, constitui um dos atributos do reconhecimento, independente da modalidade do ato. A fim de espancar qualquer dúvida, o citado artigo, após uma referência genérica, foi específico em relação ao testamento. Isto se explica porque é comum o testador, ao longo de sua vida, alterar o ato de última vontade. A disposição do art. 1.610 é inovadora e sua finalidade foi a colocação de termo final nas discussões doutrinárias anteriormente existentes. No depoimento de Eduardo de Oliveira Leite a questão se mostrava tormentosa.À época das Ordenações, diverso era o entendimento. Uma vez revogado o testamento, ipso factorevogável restava o reconhecimento, como informa Lafayette Rodrigues Pereira: “Um tal reconhecimento pode ser revogado pelo testador a todo o tempo. Todos os atos que são ordenados para o tempo da morte se podem mudar e revogar até a morte.” Como é intuitivo, o atributo de irrevogabilidade não impede a invalidade do reconhecimento devido a erro ou falsidade, nos termos do disposto no art. 1.604. 23

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119.2.4.Man if es tação d ir eta e ex p re s s a pera nte o ju iz A hipótese em destaque, prevista no inciso IV do art. 1.609, é reprodução do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.560/92. Por ela admite-se o reconhecimento mediante expressa manifestação perante o juiz, independentemente da natureza do procedimento. O feito em questão não é, todavia, o de investigação de paternidade ou

maternidade, pois nesses a confissão deverá ser objeto da sentença de mérito.25Se a declaração for emitida em Juizados Especiais, indispensável também a presença do juiz. Feita perante vogal, havendo acordo ou não sobre o objeto da demanda, o juiz deverá convocar as partes à sua presença com a finalidade, exclusiva ou não, de ouvir o suposto pai. Com a confissão, o juiz ordenará a lavratura de termo próprio, dele encaminhada a que esteja afetoextraindo-se o Registro certidão Civil, oa ser qual determinaráao ajuiz averbação do reconhecimento no registro do filho. A Lei Civil visa a facilitar, e de um modo seguro, o reconhecimento. Não fora o inciso em análise, a confissão constituiria apenas um elemento de prova a instruir a ação investigatória.26 119.3. Re qu isito ob je tivo Consoante o magistério de Caio Mário da Silva Pereira, o requisito objetivo do reconhecimento consiste no fato de atribuir “status de filho”.Em sua manifestação expressa, o reconhecente há de assumir a paternidade ou maternidade do filho em gestação ou já nascido. Não se admite o modo implícito de reconhecer, como se daria em caso de uma deixa testamentária para alguém, não acompanhada de declaração específica de paternidade ou maternidade.27

120.EFEITOS JURÍDICOS 120.1. A d v ertên c ia d e Plani o l Aodeiniciar a abordagem temavamos em epígrafe e seguindo trilha Caio Mário da Silva do Pereira, encontrar em Marcela Planiol uma advertência fundamental aos estudiosos da matéria: os efeitos jurídicos, que os autores em geral apontam para o reconhecimento, na realidade não são produzidos por este ato, pois decorrem da filiação.28Tais efeitos, afirmava o eminente jurista, “eles resultam em realidade da relação de parentesco constatado pelo reconhecimento”.29 A grande fonte geradora das relações jurídicas entre pais e filhos seria o fato natural da paternidade, e o reconhecimento seria a prova do acontecimento

fático. Daí a lúcida compreensão de Caio Mário da Silva Pereira: “O reconhecimento, na verdade, não atribui ao filho natural qualquer direito, não cria para ele uma rel