Curso de Direito Civil - Família - Vol. 5, 2016 - Paulo Nader - PDF

May 16, 2018 | Author: Antônio Gabriel Oliveira | Category: Family, Domestic Partnership, Family Law, Adoption, Sociology
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Danilo

Oliveira

■Fechamento desta edição: 30.11.2015 ■CIP – Brasil. Catalogação Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

na

fonte.

Nader, Paulo Curso de direito civil, v. 5: direito de família / Paulo Nader. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-6867-0

1. Direito civil – Brasil. 2. Direito de família – Brasil. I. Título. II. Título: Direito de família.

06-2036

CDU 347.23(81)

Para uma família especial e querida, Maria de Lourdes (irmã) e Ricardo (cunhado), que realizam a finalidade do casamento – communio omnis vitae –, a intenção desta obra. À dileta sobrinha Rita de Cássia mil venturas e continuado êxito no magistério.

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

ÍNDICE SISTEMÁTICO Prefácio Nota do Autor Parte 1

ESTUDO PRELIMINAR CAPÍTULO 1 – NOÇÃO GERAL DE FAMÍLIA 1.Conceito de família 2.A família greco-romana 3.Novas diretrizes ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 2 – INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA 4.Conceito do Direito de Família 5.Exegese do Direito de Família e futuras criações 6.Fontes do sub-ramo 7.Objeto e classificação 8.Natureza

9.Caracteres 9.1.Eticidade 9.2.Permanência dos direitos-deveres 9.3.Prevalência do interesse familiar sobre o individual 9.4.A cogência das normas jurídicas 9.5.Potestades familiares 9.6.Finalidade tutelar 10.A ultratividade do Código Civil de 1916 11.Estado de família e normas de Direito Internacional Privado 11.1.Estado de família 11.2.Normas de Direito Internacional Privado 12.Ações de Estado ■Revisão do Capítulo

Parte 2 DO DIREITO PESSOAL CAPÍTULO 3 – TEORIA GERAL DO CASAMENTO 13.Conceito de casamento 14.Importância atual do casamento 15.A Promessa de casamento – esponsais 15.1.Conceito e finalidade 15.2.Escorço histórico 15.3.Efeitos da promessa 15.4.Direito práticos Comparado 16.Agências de casamento 17.Natureza jurídica 17.1.Apresentação do tema 17.2.Teoria do contrato 17.3.Teoria da instituição| 17.4.Teoria eclética ou mista 17.5.Conclusão

18.Caracteres do casamento 18.1.Considerações prévias 18.2.Caracteres do casamento-ato 18.2.1.Ato dos nubentes 18.2.2.Diversidade de sexos 18.2.3.Ato civil 18.2.4.Ato solene e público 18.2.5.União exclusiva 18.3.Características do casamento-estado ou fins do casamento 18.3.1.Comunhão de vida ou affectio maritalis 18.3.2.Criação da prole eventual 19.Finalidades 20.O casamento religioso 21.Efeitos civis do casamento religioso ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 4 – CAPACIDADE MATRIMONIAL 22.Considerações prévias 23.Aptidão mental e física para o casamento 24.Idade núbil 25.Consentimento e suprimento judicial 26.Revogação do consentimento 27.Exceções ao limite da idade núbil 28.Casamento de militares ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 5 – IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS 29.Noção de impedimento matrimonial 30.Os impedimentos eugenésicos na doutrina 31.Os impedimentos no Código de 1916 32.Os impedimentos no Código de 2002 32.1.Considerações prévias

32.2.Não podem casar os ascendentes com os descendentes 32.3.Os afins em linha reta 32.4.Vínculos de adoção 32.4.1.Adotante ou adotado com ex-cônjuge, respectivamente, do adotado ou adotante 32.4.2.Irmãos por adoção 32.5.Colaterais 32.5.1.Irmãos 32.5.2.Tios e sobrinhos 32.6.Pessoas casadas 32.7.Impedimentum criminis 33.Oposição 34.Impedimentos extracódigo ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 6 – CAUSAS SUSPENSIVAS 35.Conceito 36.Elenco das causas suspensivas 36.1.Viuvez e proteção aos herdeiros 36.2.Prazo internupcial 36.3.Exigência de partilha de bens no divórcio 36.4.Restrições advindas de tutela ou curatela 37.Oposição ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 7 – PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO 38.Generalidades 39.Requisitos de regularidade 39.1.Requerimento 39.2.Documentação 39.2.1.Certidão de nascimento ou documento equivalente

39.2.2.Autorização por escrito ou certidão de suprimento judicial 39.2.3.Declaração de testemunhas 39.2.4.Declaração dos nubentes 39.2.5.Prova de dissolução de eventual casamento anterior 40.Tramitação ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 8 – CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO 41.Considerações Prévias 42.Celebração em condições normais 42.1.Tempo e espaço 42.2.Publicidade do ato 42.3.Presenças obrigatórias 42.4.Procuração ad nuptias 42.5.A celebração 42.6.Casamento coletivo 42.7.Registro do casamento 43.Casamento sob moléstia grave 44.Casamento nuncupativo ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 9 – PROVAS DO CASAMENTO 45.Generalidades 46.Certidão do registro de casamento 47.Casamento no estrangeiro 48.Posse do estado de casados 49.Prova judicial ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 10 – CASAMENTO INEXISTENTE 50.Considerações prévias 51.Inexistência de casamento

■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 11 – CASAMENTO NULO 52.Generalidades 53.Nulidade de casamento religioso com efeitos civis 54.Nulidade no Direito Romano 55.Disposições do Código Civil 55.1.Nubente portador de enfermidade mental 55.2.Infringência de impedimento 56.Ação declaratória e legitimidade de parte 57.Separação de corpos ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 12 – CASAMENTO ANULÁVEL 58.Considerações prévias 59.Dolo 60.Defeito de idade 61.Falta de autorização do representante legal 62.Incapacidade para o consentimento 63.Casamento por procurador destituído 64.Incompetência do celebrante 65.Erro Essencial sobre a pessoa do outro cônjuge 65.1.Conceitos fundamentais 65.2.Identidade, honra e boa fama 65.3.Prática de crime anterior ao casamento 65.4.Condições físicas 65.4.1.Defeito físico irremediável 65.4.2.Moléstia grave e transmissível 65.4.3.Doença mental grave 65.4.4.Coação 66.Decadência do direito de anular 66.1.Do incapaz de consentir ou manifestar, inequivocamente, a sua vontade (artigos 1.550, IV, e 1.560, I)

66.2.Nubente sem idade núbil (artigos 1.550, I, e 1.560, § 1º) 66.3.Menor em idade núbil, não autorizado a casar-se (artigo 1.555) 66.4.Incompetência da autoridade celebrante (artigos 1.550 e 1.560, II) 66.5.Erro essencial nas modalidades do artigo 1.557, incisos I a IV (artigo 1.560, III) 66.6.Coação (artigos 1.558 e 1.560, IV) 66.7.Casamento por procurador desconstituído (artigos 1.550, V, e 1.560, § 2º) 67.Inobservância de causas suspensivas ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 13 – CASAMENTO PUTATIVO 68.Conceito 69.Origem 70.Efeitos práticos ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 14 – EFICÁCIA DO CASAMENTO 71.Considerações prévias 72.Classificação dos efeitos 72.1.Generalidades 72.2.Efeitos sociais 72.3.Efeitos pessoais 72.4.Efeitos patrimoniais 73.Administração da sociedade conjugal 74.Deveres de ambos os cônjuges 74.1.Fidelidade recíproca 74.2.Vida em comum, no domicílio conjugal 74.3.Mútua assistência 74.4.Sustento, guarda e educação dos filhos 74.5.Respeito e consideração mútuos

74.6.A violência no âmbito doméstico e a Lei Maria da Penha 75.Sociedade empresarial entre os cônjuges 76.Efeitos sucessórios ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 15 – SEPARAÇÃO POR MÚTUO CONSENTIMENTO 76-A.Emenda Constitucional nº 66/10 e o instituto da separação judicial 77.Sociedade e vínculo conjugal 78.Separação de fato 79.Separação formalizada por mútuo consentimento 79.1.Conceito e regras básicas 79.1.1.Separação consensual em juízo 79.1.2.Separação consensual em Cartório de Notas 79.2.Doações imobiliárias em separação consensual 80.Efeitos jurídicos da separação judicial ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 16 – SEPARAÇÃO LITIGIOSA 81.Considerações prévias 82.Insuportabilidade da vida conjugal 82.1.Adultério 82.2.Tentativa de morte 82.3.Sevícia ou injúria grave 82.4.Abandono do lar conjugal 82.5.Condenação por crime infamante 82.6.Conduta desonrosa 82.7.Outras motivações 83.Cônjuge culpado – perda de sobrenome 84.Culpa recíproca 85.Ruptura da vida em comum

86.Doença mental grave e de cura improvável 87.Restabelecimento da sociedade conjugal 88.Responsabilidade civil entre os cônjuges ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 17 – DIVÓRCIO 89.Generalidades 90.Balanço axiológico 91.Escorço histórico 92.A polêmica no Brasil 93.Visão geral do instituto 94.O divórcio e a relação entre pais e filhos 94.1.Aspectos gerais 94.2.Alienação parental 95.Divórcio-conversão 95.1.Ad rubricam 95.2.Conceito 95.3.Procedimento judicial 95.4.Procedimento notarial 96.Divórcio direto 96.1.Requisito 96.2.Por via judicial 96.3.Por via notarial 97.Princípios comuns ao divórcio-conversão e direto 98.Homologação de sentença estrangeira ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 18 – PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS 99.Considerações prévias 100.O dever de proteção aos filhos na separação e no divórcio 100.1.Aspectos gerais 100.2.Guarda dos filhos nas dissoluções consensuais 100.3.Definição da guarda por ato do juiz

100.4.Guarda compartilhada ou conjunta 100.5.Situações especiais 101.O dever de proteção em outras situações jurídicas ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 19 – PARENTESCO 102.Conceito 103.Paradigmas constitucionais 104.Efeitos 105.Parentesco e família 106.Classificação retrógrada 107.Agnatio e cognatio 108.Linha reta e contagem de graus 109.Linha colateral e contagem de graus 110.Parentesco natural e civil 110.1. Ad rubricam 110.2.Desbiologização do parentesco 111.Afinidade ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 20 – FILIAÇÃO 112.Considerações prévias 113.Igualdade de direitos e qualificações 114.Presunção de paternidade 114.1.Critérios de paternidade 114.2.Fecundação natural 114.3.Fecundação artificial homóloga 114.4.Embriões excedentários 114.5.Inseminação artificial heteróloga 114.6.Carência de sistematização dos critérios de reprodução assistida 114.7.A interpretação do artigo 1.598 do Código Civil 115.Ação negatória de paternidade 115.1.Ad rubricam

115.2.Imprescritibilidade 115.3.Parte legítima na ação 115.4.Impotência do cônjuge 115.5.Adultério da mulher 116.Prova de filiação 117.Ação de prova de filiação ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 21 – RECONHECIMENTO DOS FILHOS 118.Generalidades 119.Requisitos do reconhecimento 119.1.Legitimidade 119.2.Formalidade 119.2.1.Registro civil 119.2.2.Escritura pública ou particular 119.2.3.Testamento 119.2.4.Manifestação direta e expressa perante o juiz 119.3.Requisito objetivo 120.Efeitos jurídicos 120.1.Advertência de Planiol 120.2.Irrevogabilidade do reconhecimento 120.3.Impugnação ao reconhecimento 120.4.Guarda de filho reconhecido 120.5.Validade erga omnes 121.Exceção à presunção mater semper certa est 122.Filiação e casamento nulo 123.Investigação de paternidade ou maternidade 123.1.Ad rubricam 123.2.Legitimação ativa 123.3.Legitimidade passiva 123.4.Fundamentos 123.5.Efeitos do reconhecimento coercitivo

124.Coisa julgada e DNA ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 22 – ADOÇÃO 125.Caráter social e humanitário 126.Instrumentos legais 127.Conceito, caracteres e natureza jurídica 127.1.Conceito 127.2.Importância 127.3.Caracteres 127.4.Natureza jurídica 128.Origem do instituto 128.1.Considerações prévias 128.2.Grécia 128.3.Roma 129.Quem pode adotar da adoção 129.1.O valor-guia 129.2.Plena capacidade 129.3.Diferença de idade 129.4.Vedações do ECA 129.5.Tutor ou curador 129.6.Adoção por duas pessoas 129.7.Adoção por homossexuais 130.O procedimento 130.1.Os registros 130.2.Estágio de convivência 130.3.Guarda provisória 130.4.Consentimento 131.Efeitos jurídicos 131.1.Efeitos gerais 131.2.Efeitos trabalhistas e previdenciários 132.Adoção por estrangeiro ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 23 – PODER FAMILIAR 133.Conceito 134.Caracteres 135.Os polos da relação 136.Conteúdo do poder familiar 136.1.Ad rubricam 136.2.Criação e educação 136.3.Companhia e guarda 136.4.Autorização para casamento 136.5.Nomeação de tutor 136.6.Representação e assistência 136.7.Poder de busca e apreensão 136.8.Respeito, obediência e afazeres dos filhos 136.9.Patrimônio dos filhos 136.9.1.Usufruto 136.9.2.Administração 136.9.3.Exclusão do usufruto e da administração 137.Extinção do poder familiar 137.1.Extinção por fato natural 137.2.Extinção por ato voluntário 137.3.Extinção por sentença judicial 137.3.1.Castigos imoderados ao filho 137.3.2.Abandono de filho 137.3.3.Atos contrários à moral e aos bons costumes 137.3.4.Reiteração em faltas causadoras de suspensão do poder familiar 138.Suspensão do poder familiar ■Revisão do Capítulo

Parte 3

DO DIREITO PATRIMONIAL

CAPÍTULO 24 – REGIME DE BENS NO CASAMENTO – NOÇÕES GERAIS 139.Direito Patrimonial 140.A disregard doctrine às avessas no Direito de Família 141.Disposições gerais sobre o regime de bens 141.1.Liberdade de escolha 141.2.Regime supletivo ou oficial 141.3.Casos de separação legal de bens 141.4.Mutabilidade justificada 141.5.Atos permitidos ao homem e à mulher 141.5.1.Atos inerentes ao exercício da profissão 141.5.2.Administrar os próprios bens 141.5.3.Desobrigar ou reivindicar imóveis 141.5.4.Doação, fiança e aval irregulares 141.5.5.Bens doados ou transferidos a concubino 141.5.6.Parte legítima para as ações judiciais 141.5.7.Direito regressivo 141.5.8.Despesas do lar 141.6.Obrigatoriedade de vênia conjugal ou do companheiro 141.6.1.Alienação ou gravame de imóveis 141.6.2.Parte em ação judicial sobre imóveis 141.6.3.Fiança ou aval 141.6.4.Doação não remuneratória 141.6.5.Suprimento judicial 141.6.6.Anulabilidade do ato negocial 141.7.Impossibilidade de administração de bens ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 25 – PACTO ANTENUPCIAL 142.Conceito e aspectos gerais 143.Disposições legais 143.1.Escritura pública 143.2.Pacto celebrado por menor

143.3.Cláusula contrária à norma cogente 143.4.Hipótese de livre disponibilidade de imóveis 143.5.Registro em livro especial ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 26 – REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS 144.Noção geral 145.Bens particulares 145.1.Patrimônio anterior ao casamento 145.2.Bens oriundos de doações e heranças 145.3.Bens adquiridos em sub-rogação 145.4.Obrigações anteriores ao casamento 145.5.Obrigações decorrentes de atos ilícitos 145.6.Bens de uso pessoal, livros e instrumentos 145.7.Proventos do trabalho pessoal 145.8.Pensões, meios-soldos, montepios e análogos 146.Acervo comum 146.1.Título oneroso e superveniente ao casamento 146.2.Bens adquiridos por fato eventual 146.3.Doações, heranças e legados 146.4.Benfeitorias em bens particulares dos cônjuges 146.5.Frutos dos bens comuns ou particulares 147.Administração dos bens comuns 147.1.As dívidas 147.2.Outorga uxória 147.3.Malversação dos bens 147.4.Obrigações, encargos e despesas de interesse do casal 148.Administração dos bens particulares ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 27 – REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS

149.Generalidades 150.Natureza jurídica 151.Disposições legais 151.1.Advertência 151.2.Princípio fundamental 151.3.Bens excluídos da comunhão 151.3.1.Bens gravados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados 151.3.2.Fideicomisso 151.3.3.Dívidas anteriores ao consórcio e exceções 151.3.4.Doações antenupciais entre nubentes com cláusula de incomunicabilidade 151.3.5.Outros bens 151.4.Frutos de bens excluídos da comunhão 151.5.Administração dos bens em comunhão 151.6.Dissolução da sociedade e partilha de bens ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 28 – REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS 152.Noção geral 153.Patrimônios particulares 154.Apuração dos aquestos 155.Cálculo final ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 29 – REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS 156.Generalidades 157.Disposições legais 157.1.Administração e disposição de bens 157.2.Despesas do casal 158.Doação entre cônjuges ou companheiros ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 30 – USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES 159.Generalidades 160.Usufruto dos bens pertencentes aos filhos menores 160.1.O direito e seu fundamento 160.2.Bens excluídos do usufruto dos pais 160.2.1.Bens havidos antes do reconhecimento 160.2.2.Rendimentos de atividade profissional 160.2.3.Bens de herança ou doação com cláusula específica 160.2.4.Bens herdados por representação de pais excluídos 161.Administração 161.1.Considerações prévias 161.2.Atos que dependem de autorização judicial ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 31 – ALIMENTOS 162.Generalidades 162.1.Conceito 162.2.Os filhos como beneficiários 162.3.O binômio necessidade-possibilidade 162.4.O vocábulo alimentos 162.5.A solidariedade como fundamento 162.6.A prisão civil 162.7.Gestão de negócios 163.Classificação 163.1.Quanto à natureza 163.2.Quanto à causa jurídica 163.3.Quanto à finalidade 163.4.Quanto ao tempo das prestações pleiteadas 164.Caracteres dos alimentos 164.1.Irrenunciabilidade 164.2.Incedibilidade

164.3.Impenhorabilidade 164.4.Incompensabilidade 164.5.Transmissibilidade 164.6.Imprescritibilidade 164.7.Irrepetibilidade 164.8.Alternatividade da prestação 164.9.Divisibilidade 164.10.Reciprocidade 165.Disposições legais 165.1.A relação alimentar 165.2.A mutabilidade da obrigação 165.3.Os alimentos entre parentes 165.4.Alimentos gravídicos 165.5.Alimentos entre cônjuges e companheiros 165.5.1.Casamento, união estável, união homoafetiva ou concubinato do credor 165.5.2.Atos de indignidade contra o devedor 165.5.3.Novo consórcio do alimentante 165.6.Alimentos entre pessoas divorciadas 165.7.Alimentos de idosos 166.Ação de alimentos 166.1.Rito especial 166.2.Cobrança de alimentos ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 32 – BEM DE FAMÍLIA 167.Generalidades 168.Bem de família voluntário 168.1.Conceito 168.1.1.Objeto da proteção 168.1.2.Instituidores 168.1.3.Forma de instituição 168.1.4.Os beneficiários

168.1.5.Efeitos jurídicos 168.2.Extinção do bem de família 169.Bem de família legal 169.1.Conceito 169.2.O benefício 169.3.O beneficiário 169.4.Exceções à impenhorabilidade 169.4.1.Créditos de financiamento do imóvel ou de sua construção 169.4.2.Obrigação alimentar 169.4.3.Tributos pertinentes ao imóvel 169.4.4.Execução de hipoteca 169.4.5.Aquisição criminosa ou para execução de sentença penal 169.4.6.Fiança em contrato de locação ■Revisão do Capítulo

Parte 4 DA UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA CAPÍTULO 33 – UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA 170.Considerações prévias 170.1.Aspectos históricos 170.2.Contrato de convivência 170.3.O Supremo Tribunal Federal e a união homoafetiva 171.Vínculos extramatrimoniais em Roma 172.União estável – Noção 172.1.Requisitos da união estável 172.1.1.Diversidade de sexos? 172.1.2.Ausência de impedimento matrimonial 172.1.3.Convivência pública

172.1.4.Continuidade 172.1.5.Objetivo 172.2.Reconhecimento da entidade familiar 173.Deveres recíprocos dos companheiros 173.1.Lealdade 173.2.Respeito 173.3.Assistência 173.4.Guarda, sustento e educação dos filhos 174.Regime de bens entre os companheiros 175.Alimentos, benefícios previdenciários e seguros pessoais 175.1.Alimentos 175.2.Benefícios previdenciários e seguros pessoais 176.Sucessão hereditária 177.Adoção 178.Conversão em casamento 179.Concubinato 180.União homoafetiva 180.1.Considerações prévias 180.2.Caracteres básicos 180.3.Alimentos, direito sucessório, benefícios previdenciários e seguros pessoais 180.4.O pleito de conversão da união homoafetiva em casamento ■Revisão do Capítulo

Parte 5 INSTITUTOS COMPLEMENTARES DE PROTEÇÃO CAPÍTULO 34 – TUTELA 181.Considerações prévias 182.A tutela em Roma 183.Conselho de família 184.Fato gerador

185.Caracteres 185.1.Suprimento de incapacidade 185.2.Obrigatoriedade do munus 185.3.Função personalíssima do tutor 185.4.Munus temporário 185.5.Exclusividade 186.Nomeação de tutor 186.1.Tutela testamentária 186.2.Tutela legítima 186.2.1.Ascendentes 186.2.2.Colaterais até o terceiro grau 186.3.Tutela dativa 186.3.1.Falta de tutor testamentário ou legítimo 186.3.2.Hipóteses de exclusão ou escusa 186.3.3.Remoção por inidoneidade 187.Disposições especiais 187.1.Irmãos órfãos 187.2.Nomeação de curador especial 187.3.Tutela de menor abandonado 188.Nomeação a termo ou condicional 189.Incapacidade para o exercício da tutela 189.1.Pessoas impedidas de administrar seus bens 189.2.Oposição de interesses obrigacionais 189.3.Vedação por inimizade 189.4.Incapacidade pordeterminados exclusão em testamento 189.5.Condenação por crimes 189.6.Mau procedimento, improbidade e abuso em tutorias 189.7.Função pública incompatível 190.Escusa dos Tutores 190.1.Mulheres casadas 190.2.Maiores de sessenta anos 190.3.Encargos com mais de três filhos

190.4.Enfermidade incapacitante 190.5.Residência em local distante 190.6.Exercício de tutela ou curatela 190.7.Militares em serviço 190.8.Ausência de parentesco e prioridade na nomeação 190.9.Prazo de escusa e sua rejeição 191.Exercício da tutela 191.1.Deveres do tutor quanto à pessoa do pupilo 191.2.Deveres do tutor quanto ao patrimônio do pupilo 191.3.Outras atribuições do tutor 191.3.1.Atos que independem de autorização 191.3.1.1.Representação ou assistência do menor 191.3.1.2.Recebimento de valores 191.3.1.3.Despesas necessárias 191.3.1.4.Alienação de bens destinados à venda 191.3.1.5.Arrendamento de bens de raiz 191.3.2.Atos que dependem de autorização 191.3.2.1.Pagamento de dívidas do menor 191.3.2.2.Aceitação de liberalidades 191.3.2.3.Transigir 191.3.2.4.Venda de bens móveis ou imóveis 191.3.2.5.Representação ou assistência em juízo 191.3.3.Vedações absolutas 191.3.3.1.Aquisição de bens do pupilo pelo tutor 191.3.3.2.Liberalidade com bens do pupilo 191.3.3.3.Aquisição de direitos contra o menor

191.4.Responsabilidade do juiz 192.Responsabilidade do tutor 193.Remunerações do tutor e do protutor 194.Bens do tutelado 194.1.Dinheiro 194.2.Valores em depósito bancário 195.Prestação de contas 196.Cessação da tutela ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 35 – CURATELA 197.Generalidades 198.Direito romano 199.Dos interditos 199.1.Enfermidade ou doença mental 199.2.Incapacidade de expressão da vontade por causa duradoura 199.3.Deficiência mental, embriaguez habitual e toxicomania 199.4.Desenvolvimento mental incompleto 199.5.Prodigalidade 200.Iniciativa da Interdição 200.1.Legitimidade 200.2.Atuação do Ministério Público 201.Processo de Interdição 201.1.Defensor do interditando 201.2.O rito processual 201.3.Administração provisória 202.O curador 202.1.Escolha 202.2.Impedimentos e escusas 202.3.Bens do curatelado 203.Curatela prorrogada ou extensiva 204.Curatela do nascituro

205.Curatela sem interdição 206.Exercício da curatela 206.1.Generalidades 206.2.Curatela do pródigo 206.3.Isenção de prestação de contas 207.Recuperação e reintegração da capacidade 207.1.Recuperação 207.2.Reintegração da capacidade ■Revisão do Capítulo

BIBLIOGRAFIA

PREFÁCIO O Código Civil de 2002 representa, sem dúvida, um arejamento paraque o direito privado nosso País, em que pesemo justas críticas lhe são feitas.emDurante muitas décadas pensamento doutrinário brasileiro em torno do direito civil acomodou-se aos princípios do nosso Código do início do século XX. As modificações do pensamento jurídico no Brasil tiveram um lento e gradativo caminhar até final do século passado, quando a necessidade de estudos de novos campos e a Constituição de 1988 exigiram um repensamento. Essa Carta representou, na realidade, um divisor de águas para o direito privado, tantos são os princípios que ali foram introduzidos, deixando inaplicáveis inúmeras disposições do provecto Código Civil. Ao lado de importantes paradigmas em torno do direito de propriedade e dos direitos da personalidade, e mormente do direito de família, ali se estabeleceu definitivamente o reconhecimento da união estável do homem e da mulher sem casamento, a igualdade plena de direitos entre os cônjuges e conviventes, bem como a igualdade definitiva dos direitos de filiação, não importando sua srcem. Essa nova perspectiva estava a exigir um posicionamento novo na doutrina tradicional. Esperava-se que o Código Civil de 2002 representasse um eco perfeito dos temas constitucionais,

naquilo que muitos denominam direito civil constitucional. No entanto, não foi feliz o legislador. Ao lado de dicções mal redigidas, o novel estatuto privado não introduziu as mudanças que se faziam necessárias, especialmente no campo da família, limitando-se a inserções pontuais. Não andou bem o legislador ao tentar traduzir os direitos da união estável, na modernização dos direitos fundamentais de família e na compreensão de novos institutos dessa compartilhada área, reconhecidos pela prática e pelos estudos como a guarda dos filhos e a paternidade afetiva. Contudo, o Código Civil em vigor traz de forma efetiva para o ordenamento ideias filosóficas que há muito se faziam sentir no direito europeu, como o convite permanente à argumentação, por meio das chamadas cláusulas abertas. O vasto campo da fertilização assistida, da bioética e da biogenética ficou de fora desse estatuto, como deveria mesmo ficar, aguardando-se ingentemente um estatuto ou microssistema que nos dê a devida segurança em campo tão abrangente e de fundamental papel vida da sociedade deste século. Da mesma forma, há todo umna campo aberto à discussão e à legislação em torno das relações homoafetivas. Com isso, é perfeitamente correta a afirmação de muitos no sentido de que o importante deste Código, precipuamente no direito de família, é aquilo que o legislador nele não colocou. Assim, os novos estudos em torno desse direito devem enfrentar os princípios do novel Código e as matérias que lhe ficaram ausentes. Nessa tarefa, o leitor notará que o dileto Professor Paulo Nader apresenta um textocada no qual se sai ganha airosamente. O direito de família, vez mais, foros de autonomia dentro do próprio direito civil e exige perfeita sintonia com as necessidades sociais. Para o exame dos seus institutos, dentro e fora do Código Civil, há necessidade de manuseio constante da História e da Sociologia. Paulo Nader, com sua sólida formação filosófica e humanista, já consagrada por tradicionais obras anteriores nesse campo, de vasta aceitação, transita com maestria pelos temas.

A presente obra, no mesmo diapasão das demais desse autor, introduz sempre a comparação histórica e a perspectiva sociológica. Nota-se o cuidado do autor na pesquisa e escolha da profusa bibliografia, que escuda com solidez o seu texto. O material deste livro será, sem dúvida, importante instrumento para o professor, nos cursos de Direito, e para os operadores do Direito em geral, no seu trato diário. A jurisprudência, hoje quase uma fonte do Direito em nosso é sempre referida,das de moldeimediata a esclarecer o texto, sem sistema, confundi-lo, a exemplo referências doutrinárias em notas de rodapé. Nos dois capítulos iniciais, por exemplo, o leitor notará o cuidado do texto ao introduzir o conceito de família moderna, seu direito e suas raízes históricas. No terceiro capítulo, há um estudo profundo dos esponsais e das agências de casamento, tema não enfrentado regularmente ou mesmo visto com desatenção pela doutrina. Toda a matéria dogmática presente no Código é devidamente esmiuçada pelo autor, que trabalha os temas como o escultor o faz com a pedra bruta, um contorno abrangente em linguagem perfeitamente clara dando e acessível. Temas complexos e vastos como alimentos, filiação e união estável são minudentemente estudados pelo autor, com as ideias mais modernas da doutrina e dos tribunais. O autor é detalhista, preocupado com a exposição a mais completa dos temas, sem torná-los prolixos. Pelo contrário, na paráfrase que se pode fazer da interpretação da lei, no texto deste livro não há palavras inúteis. Todo seu contexto serve ao propósito de esclarecer, ensinar e elucidar. As divisões e subdivisões dos capítulos permitem facilidade as ummatérias, algo dee fundamentalencontrar para quemcom recorre à obra para exame imediato pontual. Não bastasse esse aspecto, o cuidadoso índice remissivo ao final completa esse desiderato. Conclui-se, portanto, que se está diante de um texto confortável, erudito, sem ser maçante, e completo, sem ser prolixo. Não fossem as virtudes já decantadas, o texto é escorreito, simples e ao mesmo tempo profundo, de fácil compreensão. Assim como as demais obras do Professor Paulo Nader, sua incursão pelo Direito Civil, e especificamente pelo direito de

família, constitui mais um baluarte para nossa doutrina e será, indubitavelmente, peça essencial de referência de qualquer estudo que se faça nesse campo. Assim, ficam presenteados os estudantes de nossas faculdades, ficam agraciados os operadores do Direito e ficamos recompensados nós doutrinadores com a obra de Paulo Nader, que já se inscreveu indelevelmente no panteão dos grandes privativistas do País.

Sílvio de Salvo Venosa

NOTA DO AUTOR Dando sequência à elaboração do Curso de Direito Civil, temos a satisfação de entregar à comunidade jurídica o volume 5, dedicado ao Direito de Família. A exemplo dos anteriores, este pretende proporcionar aos leitores uma visão multidimensional do sub-ramo: histórica, sociológica, ética e normativa. A visãodehistórica mais de ilustração do que amplamente informativa, seus pois o Direito Famíliaé contemporâneo renovou paradigmas. A esposa ou companheira já não é a mulher subordinada de outrora, relativamente incapaz e sem o poder de administração dos interesses da família. Possui, hoje, igualdade de direitos em relação ao homem. Quanto aos filhos, prevalece uma nova orientação: não constituem objeto de domínio dos pais, mas alvo de sua proteção. Em benefício dos menores, consagra-se o princípio The best interest of the child. Busca-se não a conveniência dos pais, mas o vantajoso para a criação e a educação dosfiliação filhos.legítima Estes perderam a adjetivação discriminatória do passado: e ilegítima. A ordem jurídica confere igualdade de direito a todos os filhos. As profundas alterações não esgotaram as possibilidades de outras e substanciais inovações no Direito de Família. Embora a Lei Civil não se manifeste, há corrente doutrinária e jurisprudencial que reconhece o parentesco socioafetivo. O pai de criação, do ponto de vista jurídico, teria a paternidade srcinada na relação socioafetiva. Há quem defenda a tese de que o elenco de entidades familiares, Lei Maior, nãocomo seria numerus comportandoconstante outras namodalidades, a do clausus vínculo, homoafetivo. Alguns acórdãos admitiram a união estável na relação entre pessoas de igual sexo. Na sociedade civil, há grupos de pressão que lutam pelo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Igualmente, quanto à possibilidade de pessoas de igual sexo, que mantenham relacionamento doméstico, virem a obter o permissivo legal para a adoção de filho. Esse quadro de forças sociais atuando no plano legislativo se generaliza no âmbito das nações, e, como sustentava Phillipp

Heck, as leis não apenas se destinam “a resolver conflitos de interesses, mas são também, como todos os comandos ativos, verdadeiros produtos dos interesses... são as resultantes dos interesses materiais, nacionais, religiosos e éticos, existentes na comunidade jurídica e lutando pelo predomínio”.1 Há questões controvertidas na esfera jurídica, que se eternizam no tempo. No Direito Penal, destacam-se a pena de morte, legalização aborto eem a criminalização da eutanásia. Direitoa Civil, tempodo houve que a pretendida adoção No do divórcio centralizava as atenções e mantinha acesos debates; atualmente, a divergência maior se refere aos avanços pretendidos pelas uniões homoafetivas. O jurista pode e deve ter opinião a respeito, mas a questão que se coloca não é de natureza jurídica, mas social. Cabe à sociedade se posicionar a respeito. O homo juridicus não possui legitimidade para encetar reformas sociais. No plano da reprodução assistida, verifica-se uma defasagem grande entre o avanço da ciência e a disciplina jurídica do fato social, a experiência norte-americana denominafenômeno por culturaleste lag. que As respostas às indagações são obtidas na comunnis opinio doctorum e na jurisprudência, que articulam o raciocínio jurídico com base nos princípios gerais e nas manifestações do Direito Comparado. Dada a amplitude e a complexidade de uma codificação civil, natural que a sua exegese revele, a partir davacatio legis, lacunas e contradições internas, fato que impõe ao legislador a revisão em seu texto. Para tanto, há vários projetos em andamento no Congresso Nacional, visando ao aperfeiçoamento da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro 2002. Papel importante, neste sentido, foi desempenhado pelo de Deputado Ricardo Fiúza, especialmente com a apresentação dos Projetos nos6.960/02, 7.160/02 e 7.312/02. A sua atuação na Câmara dos Deputados, como relator do Projeto nº 634/75, já fora decisiva para a promulgação do Código Civil de 2002. O falecimento do eminente político e cultor da Dogmática Civil, em 2005, representa uma grande perda para o cenário jurídico nacional e, em especial, para os que defendem a causa de um aperfeiçoado Código Civil.

A renovação que se opera no Direito de Família brasileiro é acompanhada, expressivamente, no âmbito doutrinário, no qual surgem compêndios, monografias, obras coletivas dedicadas a determinados institutos e a questões controvertidas. A doutrina nacional mostra toda a sua pujança, adotando os mais diferentes métodos de exposição: análise dos institutos, comentários sequenciais dos artigos, anotações ao Código Civil. Estão por surgir, ainda, de as vigência primeirasdocoletâneas de não jurisprudência, pouco tempo atual Código permitiu. O que fato oé que a colaboração dos juristas tem sido altamente positiva na definição da ordem jurídica. A presente obra é mais uma a se somar ao grande esforço nacional em dilucidar a nova ordem civil, escoimando do sistema as falhas e incongruências que dificultam a sua compreensão. Menção especial merece a participação do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ao promover as Jornadas de Direito Civil, que reúnem plêiade de especialistas, que analisamconclusivos. os pontos duvidosos da nova codificação e emitem enunciados Estes, dada a autoridade científica da fonte, constituem valiosa opinião a orientar os estudiosos e operadores do Direito em geral. Este volume é prestigiado por dois eminentes juristas, que se encontram, por suas obras de notável valor, na vanguarda da renovação da Dogmática Civil brasileira: Sílvio de Salvo Venosa e Sylvio Capanema de Souza, que assinam, respectivamente, o prefácio e a nota de quarta página. O autor agradece aos dois expoentes de nossas letras jurídicas. É um privilégio especial contar com o apoio dos ilustres juristas na presente obra. ___________ Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses, trad. de José Osório, São Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1947, § 2º, p. 19. 1

ESTUDO PRELIMINAR

NOÇÃO GERAL DE FAMÍLIA Sumário: 1. Conceito de Família. 2. A Romana. 3. Novas Diretrizes.

Família

Greco-

1.CONCEITO DE FAMÍLIA Dada a complexidade que envolve a noção de família,1 especialmente diante da evolução dos costumes, em vão os autores tentam defini-la, reconhecendo alguns que tal objetivo é inalcançável de um modo inconteste, a ponto de André-Jean Arnaud declarar: “... não se consegue dar uma definição de família...”.2Todavia, como o jurista não deve trabalhar, em qualquer setor do conhecimento, sem a prévia noção do objeto, impõe-se a busca do conceito. É que o objeto a ser delineado constitui o núcleo fundamental do Direito de Família. Deixando entre parêntese os elementos não essenciais, contingentes, podemos dizer que família é uma instituição social,

composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivência ou simplesmente descendem uma da outra ou de um tronco comum.Ao lado da grande-família, formada pelo conjunto de relações geradas pelo casamento, ou por outras entidades familiares, existe a pequena-família, configurada pelo pai, mãe e filhos. Algumas disposições do Direito Civil alcançam os membros da grande-família, enquanto outras se dirigem à pequena. Eduardo Espínola comenta neste sentido. O Código Civil de 2002 não confere à família um conceito unitário. Os arts. 1.829 e 1.839, por exemplo, que dispõem sobre a linha sucessória, atribuem à família um sentido amplo, que abrange os parentes em linha reta (pais, filhos, netos) e os em 3

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linha colateral até o quarto grau (irmãos, tios e sobrinhos, primos). Em sentido estrito, tem-se a chamada família nuclear, constituída por pais e filhos, considerada na disposição do art. 1.568. Na vida prática, a composição familiar se apresenta sob múltiplos modelos. Alguns empregam a expressão polimorfismo familiar ao abordar o tema. Ao lado da família tradicional, instituída pelodiversos, matrimônio e composta pelanounião pais e, filhos, há modelos alguns previstos Jus de Positum como a união estável e a relação monoparental. Forças sociais, após o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, da união homoafetiva como entidade familiar, buscam a afirmação de admissibilidade da conversão, em casamento, desse vínculo entre pessoas de igual sexo. As relações familiares não são criadas pelo Direito de Família; este apenas dispõe sobre o fato natural, espontâneo, que é a formação da associação doméstica. Enquanto a família é 5

um prius,deo que Direito que a disciplina Emrespeitá-la Belime, a assertiva “a família é superior éàposterius. lei, que deve como um desses fatos que a sociedade encontra estabelecidos independentemente de qualquer convenção humana”.6A constituição da família é de livre iniciativa dos indivíduos, mas os efeitos jurídicos são os previstos pelo ordenamento.7 Tão importante é a família para a sociedade e, consequentemente, para o Direito, que Jean Carbonnier a considerou, ao lado da propriedade e do contrato, um dos pilares da ordem 8 jurídica.Embora a família surja como um fato natural, espontâneo, revela-se à evolução e acha-se impregnada de cultura. sensível Como expõe Recasénshistórica Siches, “o fato de que a família se srcine primariamente nesse fenômeno natural de nenhum modo significa que seja simples produto da natureza”.9 Nem tudo é contingente na formação do Direito de Família. As coordenadas fundamentais advêm da ordem natural das coisas, cabendo ao legislador desdobrar os ensinamentos básicos da mãenatureza, corporificando-os em esquemas legais. Esta é, também, a visão de Carlos Aurélio Mota de Souza: “Duas são as Teorias

sobre o Direito que se aplicam igualmente à Família, o Direito Natural e o Direito Positivo: são faces da mesma realidade, opostas numa dialética de complementaridade, não de oposição. Nesta relação causal ou de dependência, o Direito Natural se apresenta como fundamento e limite ao Direito Positivo.” Fundamental, para se colocar em exercício esta compreensão, é o processo cognoscitivo do Direito Natural, ou 10

seja, busca religiosas, de seus princípios. Esta pesquisa inspirar-à se emafontes nem em modelo humanonão quedeve transcenda experiência, mas na observação do que há de natural nas pessoas e dentro de um quadro realista. A doutrina religiosa, como outras fontes, pode contribuir na orientação, porém não deve ser necessariamente o paradigma ou referencial para as definições do Direito de Família. A sociedade doméstica, constituída por laços de parentesco – pessoas com ascendência comum –, já não apresenta, atualmente, a mesma relevância de outrora. A sua importância encontra-se em declínio. Massimo Bianca reconhece tal fenômeno: “I tradizionali interessi della famiglia parentale hanno ornai perduto rilevanza.” O parentesco civil, decorrente da adoção, possui significado igual ao do natural ou consanguíneo. A tendência moderna é no sentido de reconhecer o parentesco em vínculo de afetividade, como o existente entre pais e filhos de criação. Em sua estrutura e finalidade, a família é um grupo social sui generis, que encerra interesses morais, afetivos e econômicos. Antes de jurídica é uma instituição de conteúdo moral, sociológico e biológico, que centraliza interesses sociais da maior 11

importância. O seu papel é relevante a criação da prole, equilíbrio emocional de seus membrospara e para a formação da sociedade.12 Os vínculos internos, ao mesmo tempo que induzem à cooperação, contêm um potencial de hostilidade e conflito, que podem eventualmente ser desenvolvidos. Em arte dramática, André Gide escreveu: “Famílias! Eu vos odeio! Lares fechados; portas cerradas; posses ciumentas da felicidade.”13 Quando a solidariedade cessa, a família se revela em crise, fato este que pode ser superado, recorrendo-se aos mecanismos internos de aproximação. Se o obstáculo à harmonia familiar se mantém,

dependendo de sua gravidade o Estado poderá intervir, a fim de proteger os elementos do pequeno grupo social. As estatísticas judiciárias revelam que um grande percentual de delitos é praticado no âmbito das famílias, especialmente em relação aos filhos. Além de maus-tratos, lesões e homicídios, não raro se tem notícia da prática de pedofilia entre pessoas que habitam o mesmo teto.14 Em sua de formação comum – união de casalguiada para uma comunhão vida –, mais a família é uma instituição pela ordem natural das coisas, pela natureza, e tem o seu curso ditado pelo afeto, instinto e razão. Não são as convenções sociais, portanto, a fonte geradora da família. A necessidade de desenvolver a afetividade e o sexo aproxima os casais, proporcionando a continuidade da espécie, mas é a razão, associada à experiência, que os orienta no planejamento da vida em comum, na criação e educação dos filhos. Além dos elos morais, a pequena sociedade visa a formar um patrimônio para a provisão dasé necessidades materiais de seus destes membros. gerência econômica suficiente para a formação bens,A mas, de acordo com Johannes Althusius (1557-1638), “só com a política vem a sabedoria para governar e administrar a família”. Na palavra do cientista alemão, é a política que orienta como os membros da família devem contribuir para a saudável vida social e privada.15 Na organização da família atuam normas heterônomas, impostas pelo ordenamento jurídico, e outras de caráter autônomo, criadas internamente e assimiladas nas esferas da moral, e regraspróprio, de tratoquesocial. Cada família possui, assim, oreligião seu estatuto a singulariza no contexto social.16Apenas às famílias compete estabelecer o seu regime peculiar. A Constituição da República é expressa neste sentido, ao prescrever que “o planejamento familiar é livre decisão do casal”.17 Pietro Cogliolo assim observa: “O interior da família permanece sempre incoercível a qualquer poder público e a parte mais íntima da vida conjugal e filial escapa às disposições do Direito.”18 O Código Civil, pelo art. 1.513, veda a interferência de qualquer pessoa, de Direito Público ou Privado, na comunhão de

vida instituída pela família. Em sua abrangência, o princípio da não interferência de terceirosalcança tanto as pessoas jurídicas quanto as naturais. A disposição cristaliza um princípio consagrado na codificação do Direito de Família. Fachin e Ruzyk tratam do princípio como paradigma da reserva familiar.19 O interesse em questão não é estritamente dos membros da família, uma vez que diz respeito também ao Estado, à sua dimensão social, tanto que a maior das normas legais é de ordem pública, inderrogável porparte iniciativa particular. A autonomia para a criação das normas internas encontra o seu limite nas regras legais cogentes; assim, a margem de liberdade na formulação do estatuto particular diminui à medida que o Estado dispõe sobre a organização familiar. 20 Nem toda norma imposta por lei às relações familiares é de natureza cogente, mas a sua grande maioria.21 A interferência do Estado na organização da família visa, em um primeiro plano, à justiça nas relações interindividuais e, em segundo, firmeza dá eênfase à a força de suas“A próprias instituições.22à Josserand esta perspectiva: história

ensina que os povos mais fortes têm sido sempre aqueles em que a família estava mais fortemente constituída: Roma, Inglaterra, França, Alemanha; as lições da história nos ensinam o relaxamento dos laços familiares nos períodos de decadência...”.A influência do Estado pode efetivar-se indiretamente, sem lançar regras sobre a organização da família. As políticas sociais devem ter por mira o fortalecimento da associação doméstica, como preconizava João Paulo II: “É 23

urgente promoversociais, não apenas políticas a família, masa também políticas que tenham comopara principal objetivo própria família, ajudando-a, mediante a atribuição de recursos adequados e de instrumentos eficazes de apoio , quer na educação dos filhos, quer no cuidado dos anciãos, evitando o seu afastamento do núcleo familiar e reforçando os laços entre as gerações.” O Estado não apenas possui legitimidade para dispor sobre a instituição familiar, como o dever de zelar por sua organização, a fim de garantir a prática da solidariedade entre os seus membros e 24

a observância de valores básicos ligados à vida, saúde, cultura e educação.25

2.A FAMÍLIA GRECO-ROMANA Indaga-se, no âmbito das especulações, se nos tempos préhistóricos a srcem do ser humano era familiar ou social, ou seja, a vida seria em grupo de pessoas ligadas por consanguinidade ou, a exemplo dos animais, se desenvolveria em grupos mais amplos. A resposta não é apresentada pela Etnologia, História ou qualquer outra ciência. A prevalecer a teoria da evolução, de Darwin, não há como se conjeturar a respeito, mas, a considerar o ser humano como se apresenta hoje, não podemos cogitar se não sobre a srcem familiar. 26 A complexidade da criação, notadamente em seus primeiros anos, requer o desvelo e o amor que apenas a maternidade é capaz de proporcionar. É intuitivo que os elos tendem a se perpetuar. Na concepção monogâmica, os pais mantêm a sua prole no ambiente familiar devido à recíproca atração: sentimento de suaNaparte e, basicamente, a dependênciao material oe afetiva da prole. poligamia, a mãe desempenharia papel centralizador da família. Cogita-se, embora sem rigor científico, do matriarcado como sistema social primitivo, que existira após uma fase de promiscuidade social e antes do patriarcado. Em tal regime, o governo familiar teria sido exercido pela mulher. Por ela se registrava a descendência e a sucessão. A ideia prevalente entre os antropólogos e sociólogos, ao final do segundo milênio, era que o matriarcado como fenômeno social generalizado não chegou a se institucionalizar. matriarcado havidocomo tanto a poliandria (vários Dentro homensdo para uma teria mulher) a monogamia, fase em que a mulher se unia apenas a um homem. O fato de o homem ser guerreiro, caçador, deslocando-se no espaço como nômade, enquanto a mulher cuidava da sobrevivência dos filhos, cultivando a terra, muito contribuiu para a caracterização do pretendido tipo familiar. O conceito de família evoluiu ao longo da história. Na antiga organização greco-romana, a união entre o homem e a mulher se fazia pelo casamento, e a família formava-se pelos descendentes

de um mesmo ancestral, que praticavam no lar o culto aos antepassados. Ao se casar, a mulher deixava a casa e os seus deuses e passava ao lar do marido, seguindo a sua religião, formada por deuses, hinos e orações. Desligava-se de sua família srcinal, para integrar a do marido, e os antepassados dele eram seus antepassados. O filho adotivo, incorporando-se ao novo lar, era recebido como um de seus membros. Os fundamentos da família não na estavam de culto filhos,quenem afeto; repousavam religiãonadogeração lar e no se no praticava. Também desta fonte advinham os poderes paterno e marital. A vida além da morte dependia da continuidade da espécie, que se dava pelo filho varão, e da celebração de homenagens póstumas. Os mortos eram sepultados em um mesmo túmulo, que ficava junto à porta principal da casa, para que os descendentes, em sua passagem, lhes dirigissem invocações. Admitia-se a cumplicidade entre os mortos e os vivos. Estes lhes garantiam a segunda vida e aqueles os protegiam contra as doenças e quaisquer outros males. 27 A família patriarcal, Grécia antiga, foi retratada por Platão e exaustivamente por naAristóteles, nada se acrescentando ulteriormente aos seus registros.28 De acordo com Sumner Maine, os grupos familiares eram mais do que bárbaros. O governo se fazia pelo varão mais forte, que zelava por sua mulher ou mulheres e pelos demais membros da unidade familiar. George Cox retrata a família como o vínculo entre a fera e o seu antro.29 O patriarcado se caracteriza pela concentração exclusiva de poderes nas mãos do marido, tanto em relação à esposa quanto aos filhos. A pequena sociedade se apresenta, assim, hierarquizada e só pode estar associada à poligamia ou daà monogamia. Não os costumes antigos revelavam a prática poligamia (várias mulheres para um homem), como as instituições muçulmanas registram, ainda hoje, tal cultura, que encontra o seu apoio no Alcorão, que dispõe, na 4ª Surata, item 3: “Se temerdes ser injustos para com os órfãos, podereis

desposar duas, três ou quatro das que vos aprouver entre as mulheres. Mas, se temerdes não poder ser equitativos para com estas, casai com uma só...”. 30

Na lição de Charles Maynz, a palavra família, na Roma primitiva, era sinônima de patrimônio, conforme se encontra na Lei das Doze Tábuas. Ao falecer sem testamento, a família (patrimônio) do sui iuris destinava-se aos descendentes do sexo masculino. Posteriormente, o vocábulo passou a designar o conjunto de pessoas submetidas ao pai de família ou o vínculo existente entre aqueles que, por agnação, descendem de um 31

mesmo tronco. no período histórico do principado, o jurisconsulto Em Roma, Ulpiano (170 a 228) expressava a noção de família da época: “Em sentido lato, chamamos família a todos os agnatos (parentes por linha masculina), pois, ainda que falecido o pai de família, cada um possui família própria; sem embargo todos os que estiverem sob a potestade de uma só pessoa serão com razão considerados da mesma família, pois nasceram na mesma casa e linhagem.” 32 A família romana, como a da Grécia antiga, foi patriarcal. O pequeno grupo social se reunia em função do pater, que era o único com da personalidade, que33 era Os demaismembro componentes família eram isto alienié, juris e se pessoa. submetiam ao pater potestas. O alieni jurisgozava, porém, de direitos políticos, sendo-lhe permitido assumir funções públicas, como a de cônsul e magistrado, além de votar e ser votado. Internamente, perante todos, o pater é sacerdote e magistrado.34 O patrimônio familiar se concentrava em suas mãos. Os proveitos obtidos pelo trabalho dos escravos e de outros membros da família eram repassados ao pater. Em uma fase mais avançada, surgiu a figura do peculium, que era um patrimônio especial entregue pelo paterao todavia, escravo,continuava para que pertencendo este obtivesse crédito. Tal patrimônio, ao pater , inclusive os eventuais acréscimos obtidos por esforço do escravo.35 Quando falecia o pater, seus filhos varões adquiriam personalidade e passavam a constituir outras famílias, chamadas proprio jure, nas quais assumiam a condição de pater familias. O conjunto destas famílias, compostas por descendentes de um ancestral comum, criava a família communi jure, constituída por agnatos, ou seja, parentes por linha masculina. O parentesco materno não produzia efeitos jurídicos.

Com a morte do pater familias a tendência era a dissociação dos antigos membros da família, bem como a fragmentação do patrimônio. Para evitar tais consequências, às vezes se convencionava a formação de um consórcio, elegendo-se um chefe e continuando a vida em comum. Os agnatos, que integravam a famíliacommuni jure, participavam também de um amplo grupo, denominado gens, e seus membros se identificavam pelo . A história, noção e a mas importância não gentílicona gensseus estãonome bem– nome esclarecidas sabe-sedaque integrantes descendiam de um antepassado comum e que, além de formarem uma família, possuíam função política. 36 Como as relações de família se revelavam injustas na fase do patriarcado, por influência do cristianismo a autoridade do pater foi perdendo substância progressivamente, até desaparecer a sua superioridade em relação à esposa. Quanto aos filhos, estes deixaram a condição alieni juris, adquirindo personalidade jurídica. O casamento era sempre monogâmico e gerava estadoRomano perpétuo,o sendo que a poligamia era punida. No antigo um Direito matrimônio expressava a vontade do pater e a solenidade de celebração era proporcional à riqueza dos esposos. Já no período clássico, a celebração não dependia do pater, mas dos próprios cônjuges. 37 É evidente que a história da família não se iniciou em Roma, mas, como observa Sá Pereira, “Roma não é toda a Antiguidade,

mas resume a Antiguidade. É o grande livro da história antiga escrito em caracteres taquigráficos”. O conhecimento da família romana é relevante para a nossa experiência, pois ali estão, com 38

as alterações introduzidas pelodoDireito e germânico, no Período Medieval, as srcens DireitoCanônico de Família pátrio. 39 Na conclusão de W. Belime, os romanos, “cette race d’hommes égoistes”, viram na família apenas a subdivisão política do

Estado. Na Idade Contemporânea, a característica da família, seu formato interno, variou em função do regime econômico da quadra histórica. Assim, na sociedade eminentemente agrária, em que o trabalho era desenvolvido pela célula familiar, a autoridade dos pais era preservada, bem como a convivência entre pais e 40

filhos e a própria unidade da família. 41 À medida, porém, que se efetiva a Revolução Industrial, ocorre a emigração para as cidades e verifica-se a desconcentração dos membros da família. Stolfi retrata o fenômeno: “ E quando o fenômeno da urbanização manifestou-se em toda sua amplitude, a família perdeu o seu lugar, a sua unidade e até a sua disciplina.”42 Henri de Page também analisa o fenômeno e conclui que a família moderna, em relação antiga, apresenta coesão forte, porque não apresentaà “unidade econômica”. A estemenos fator associam-se outros, como o centro de entretenimentos, que se desloca do lar e se desenrola na sociedade.43 Até o advento da chamada revolução sexual, que se processou a partir da segunda metade do século XX, prevaleceram o puritanismo judaico e a ditadura religiosa, sob a influência do catolicismo, como expõe César Fiúza. Nesse tempo, de acordo com o eminente civilista, houve “o império absoluto da hipocrisia”, uma vez que “o homem era instigado ao sexo,

enquanto mulher era instigada óbvia...”. aTal situação induziaaoà puritanismo. prostituiçãoA econtradição às práticasé homossexuais, ambas seriamente reprimidas. A revolução sexual, instaurada a partir da pílula anticoncepcional e de outras importantes descobertas científicas, modificou o comportamento, sobretudo dos jovens, no campo da afetividade, advindo daí uma sociedade menos repressiva, mais liberal. Paralelamente a tais mudanças, a partir da década de 1960 surgiram novos hábitos, que modificaram a convivência no lar. Os jovens passaram a dedicar mais tempo ao seu preparo 44

intelectual, frequentando de línguas e preparatórios diversos, além de academiascursos de ginástica, sem contar as horas de lazer em clubes e barezinhos. O trabalho fora de casa, anteriormente atividade apenas dos homens, passou a ser exercido também pelas mulheres.45Com isto, o tempo destinado à convivência e ao diálogo entre os membros da família, além de diminuir, ficou comprometido pelas novas conquistas da tecnologia: a televisão e a rede de computadores. O desafio atual é o de melhor aproveitamento do tempo de convívio, isto é, o pleno exercício da solidariedade e da comunhão de interesses.

Em nosso país, especialmente por influência religiosa, vigorou, até à promulgação da Constituição Federal de 1988, um conceito de família centrado exclusivamente no casamento. O Código Civil de 1916 não considerava as uniões extraconjugais, nem os filhos nascidos fora do matrimônio. O reconhecimento de certos direitos da companheira e dos filhos denominados ilegítimos se processou no âmbito jurisprudencial e sob a pressão dos fatos doutrinária. É de se observar que a noção desociais famíliae da nãocrítica é seguida uniformemente por nossas instituições jurídicas, como anota o eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa, ao apontar o critério diferenciado do art. 11, inciso I, da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). Esta admite como sucessores do locatário os que moravam no imóvel e apresentavam vínculo de dependência econômica com o falecido.46 Há quem entenda, como Arnoldo Medeiros da Fonseca, que a nossa Lei Civil, por alguns de seus dispositivos, inclui as pessoas do serviço doméstico entre os membros da família, o que 47

éentre um equívoco patente.da O art. 1.412, § 2º, doasatual Códex, de inclui, as necessidades família do usuário, das pessoas seu serviço doméstico. Tal diretriz apenas dimensiona as necessidades que autorizam o usuário a perceber os frutos da coisa, sem qualquer outra implicação. Ora, como família é vínculo entre pessoas que se ligam pelo parentesco ou por comunhão de interesses vitais ou afetivos, conclui-se que os domésticos não foram incluídos por lei no seio da família. A simples comunidade doméstica, como anota Enneccerus, não caracteriza a entidade familiar, pois as pessoas que a compõem podem ser estranhas ao núcleo família. De sob igual modo, éteto possível quedemais alguém integre a48 família da sem conviver o mesmo com os membros.

3.NOVAS DIRETRIZES Para os sociólogos contemporâneos, mais importante do que indagar sobre a srcem da família é cogitar a respeito de seus novos rumos. Como a vitalidade do órgão depende de suas funções, Jean Carbonnier analisa a preocupação de muitos quanto à perda de funções da família em prol da sociedade, entendendo outros que tal esvaziamento é mais aparente do que real. 49 A

questão requer uma investigação social de fundo e uma reflexão sobre os resultados. Para o Direito de Família, a segunda metade do séc. XX foi um tempo de muitas luzes. O pensamento filosófico, movido pelo sentimento de justiça e aspiração de igualdade, provocou a revisão de importantes princípios e paradigmas. No âmbito da experiência, as duas grandes guerras que abalaram o mundo 50

trouxeram reflexosdeno batalha, regime familiar. Comassumiram os homens funções fora do lar, nos campos as mulheres anteriormente a eles entregues. O moral feminino se elevou e também as mulheres solteiras se projetaram nas mais diversificadas profissões. Tais fatos não prejudicaram os elos familiares, mas provocaram transformações no regime doméstico. Atualmente, dada a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, as tarefas e encargos já não se distribuem exclusivamente em função do sexo. Os homens se aproximaram mais do lar e as mulheres se vincularam a atividades na indústria, comércio, em serviços burocráticos profissões liberais, sema prejuízo, contudo, à harmonia no larou e àem educação da prole. Com ascensão a postos de trabalho, a mulher tornou-se independente, fenômeno que trouxe reflexos na vida familiar. Pesquisa da Fundação Getúlio Vargas, baseada em recenseamento e liberada em junho de 2005, revelou que a entrada das mulheres no mercado de trabalho abriu-lhes a alternativa de viverem sozinhas ou acompanhadas. O coeficiente de mulheres que não constituem entidades familiares é maior nos centros metropolitanos, chamados de “capitais da solidão”, do que o das que habitam as 51 áreas rurais. Aquelas correspondem a 45,4%, enquanto estas totalizam 25,6%. Após a edição do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, que eliminou odiosa discriminação que situava o cônjuge mulher em plano inferior ao varão,52 foi editada a Emenda Constitucional nº 9, de 28.6.1977, revogadora do princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial, permitindo assim a instituição do divórcio em nosso país, fato que se completou com a promulgação da Lei nº 6.515, de 26.12.1977. Atualmente a família já não é definida como estrutura hierárquica, mas como instituição fundada na

compreensão e em critérios de igualdade. Como destacam DíezPicazo e Gullón, para esta visão moderna de família muito contribuíram os movimentos feministas e os que pretendem atribuir maior responsabilidade à juventude, concedendo-lhe a oportunidade de interferir em sua própria formação, reservando-se aos pais uma simples função de proteção e defesa. 53 Em nosso país, entre as inovações legislativas destinadas a salvaguardar a liberdade, dentro de aum plano de o homem ea mulher, encontra-se inserção do igualdade art. 216-A,entre no Código Penal, que tipifica o delito de assédio sexual, trazida pela Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001. Embora os destinatários do benefício sejam pessoas de ambos os sexos, na realidade a experiência revela que o alvo maior da proteção é a mulher. O Código Civil de 2002 não reproduziu as disposições do Código de 1916, que atribuíam ao cônjuge-varão preeminência na relação familiar. O inciso I do art. 233 outorgava-lhe a representação legal da família; o inciso III deste artigo concedialhe o poder de definir o domicílio da família, enquanto o art. 240 situava o cônjuge mulher como “colaboradora do marido nos

encargos de família”. Alguns fatores científicos e tecnológicos, como o surgimento de práticas anticonceptivas e sua influência nos costumes, a descoberta do DNA (ácido desoxirribonucleico) e a fertilização in vitro, induziram outras mudanças substanciais em nosso ordenamento. Ocorre o fenômeno de dissociação entre o exercício da sexualidade e a reprodução da espécie. A cogitada possibilidade científica de clonagem humana e as 54

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experiências colocam em alertaindagações a comunidade jurídica, que com devecélulas-tronco oferecer respostas às múltiplas que surgem. A Constituição de 1988, seguida do Código Civil de 2002, passou a reconhecer a família monoparental,56 a união estável, além de garantir a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges e entre os filhos, havidos ou não do casamento. Há quem entenda que a noção de entidade familiar, prevista na Lei Maior, é distinta do conceito de família, o que é um equívoco, pois aquela expressão é gênero de que são espécies o casamento, a união estável e os vínculos monoparentais.57

Não obstante, o terceiro milênio se abre com uma pauta de discussões sociais em torno da família e sua legislação, destacando-se a pretensão de casamento entre pessoas de igual sexo e a possibilidade de adoção por homossexuais. O tema provoca o entrechoque de opiniões em diversas partes do mundo. Na Espanha, por exemplo, a entrada em vigor, em 2005, da reforma permissiva do casamento entre pessoas de igual sexo foi precedida, 18.06.05, de contrários intensas manifestações sociais, lideradas porembispos católicos, à nova lei. Depois da Bélgica e da Holanda, a Espanha é o terceiro país a admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo. 58 Igualmente em junho de 2005, entidades sociais, feministas e culturais, condenavam o movimento, acoimando-o de “homofobia social”, e convocavam seus adeptos para demonstração de apoio à inovação legislativa. Na mesma época, em Varsóvia, membros da Liga das Famílias Polonesas manifestavam-se, na chamada Parada da Normalidade, contra a Parada 59

Gay. Paralelamente, em Jerusalém, autoridade judiciária israelense permitia a parada organizada pela comunidade gay sob a legenda “Amor sem fronteiras”, anteriormente proibida pela administração municipal. Ainda em junho de 2005, no Rio de Janeiro, movimento semelhante reuniu cerca de meio milhão de pessoas. Em Moscou, em meio às comemorações de rua pelo 14º aniversário da descriminalização do homossexualismo, em maio de 2007, o Movimento Gayencontrou resistências em sua manifestação. Tendo em vista a nova orientação da Lei Maior, que é de 60

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inclusão, Paulo Luiz Netto Lôbo deva entende a interpretação do texto constitucional brasileiro serqueextensiva, numerus apertus, a fim de reconhecer outras entidades familiares, além das assinaladas no art. 226 da Constituição.62 No campo doutrinário, a matéria em questão é objeto de amplos debates. Como se analisará detidamente, ao julgar a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 132/08 e a ADI (Arguição de Declaração de Inconstitucionalidade) nº 4.277/09, em 05 de maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu como entidade familiar a união constituída por pessoas de igual

sexo.63 A chamada união homoafetiva passou a constituir a quarta entidade familiar, ao lado do casamento, união estável e da família monoparental. Embora alguns sustentem que a decisão simplesmente reconheceu no vínculo homoafetivo a própria união estável, capaz de gerar os direitos e deveres inerentes a esta, a compreensão mais harmônica com a Constituição Federal, art. 226, § 3º, induz ao entendimento de que o nosso ordenamento passou nova modalidade de desdobramentos entidade familiar,jurídicos cabendodaà doutrinaa eterà uma jurisprudência definir os inovação, pelo menos enquanto esta iniciativa não for tomada pelo Legislativo. Em nosso país, no plano jurídico, encontra-se superado o conceito de família com base exclusivamente no casamento. O reconhecimento da família monoparental, formada por filhos e pessoas viúvas, solteiras, separadas ou divorciadas, revela a superação do conceito de família fundado na sexualidade. Operou-se o fenômeno sociológico da revolta dos fatos contra a o legislador haviaantevistas, de estar sensível aos novos tempos, certo lei de eque as inovações e finalmente consumadas, não constituíam afronta aos cânones éticos. Atualmente, a razão de ser da família não se limita “à propagação da espécie, à permanência da raça e à educação dos filhos”, como preconizava Louis Josserand na metade do século passado. O que dá corpo à instituição, fundamentalmente, é a comunhão de interesses. As mudanças que se operam no presente nascem, em parte, de uma ruptura com o passado, que fundava a sua filosofia no individualismo e não atentava plenamente para a dignidade 64

inerente serese filiação humanos, donde ,aque discriminação às então chamadasaos ficavam à míngua de família ilegítimas qualquer amparo. Daí não se poder acatar, sem reparos, a afirmativa de Francesco Cosentini, segundo a qual a reforma jurídica traduz apenas um desdobramento harmônico das instituições pretéritas, como se infere de seu texto: “ É na

harmonia do antigo e do novo, da estática da tradição e da dinâmica das novas necessidades, que consiste o segredo do sucesso de toda reforma jurídica.” O progresso jurídico, diz a experiência, exige a mudança de certos paradigmas, que 65

fundamentam a legislação distanciada dos anseios sociais. Não há como se eternizar os velhos paradigmas diante de um mundo novo, pleno de desafios e de expectativas geradas pela ciência e tecnologia. Malgrado a evolução que se opera, em nível internacional, nos conceitos de família e de organização familiar, o islamismo, doutrina religiosa que alcança mais de um bilhão de muçulmanos no mundo, segue a orientação consagrada no Alcorão, qualseo marido ocupa posição superior em relação à esposa,pela como constata na 2ª Surata, inciso 223: “Vossas mulheres são vossas semeaduras. Desfrutai, pois, de vossa semeadura como vos apraz; porém, antes rogai em vosso favor; temei a Deus...”.66 Relativamente ao Direito de Família pátrio, é de se reconhecer que o Códex de 2002 não responde aos questionamentos da contemporaneidade, além de não oferecer um sistema indutor de convergência doutrinária e jurisprudencial. Há tentativa de modernização do Direito de Família com o projeto de lei, oriundo do Senado Federal 470/13), que pretende oa criação um instrumento legal (PLS independente, instituindo Estatutode das Famílias. Decisões esparsas admitem a multiparentalidade e as famílias simultâneas. Naquela, uma pessoa possui mais de um pai ou de uma mãe em registro de nascimento; nesta, alguém participa de duas uniões estáveis ou de um matrimônio e de uma união estável. São decisões de vanguarda e que deverão ser objeto de apreciação pelos tribunais superiores enquanto a legislação não dispuser conclusivamente a respeito.

REVISÃO DO CAPÍTULO Co n c eit o d e f am ília ■ vital da sociedade e ambiente natural onde o.Célula ser humano nasce e encontra as condições essenciais ao seu desenvolvimento físico e moral, a família não apenas é objeto de legislação específica, mas fundamentalmente de proteção do Estado, dentro da compreensão de que a pessoa somente desenvolve a saúde física e mental, o potencial de inteligência, criatividade e espírito solidário se devidamente amparada e estimulada no lar. Ainda que a proteção à família não seja considerada como

investimento social e fortalecimento do Estado, este não alcança níveis altos de desenvolvimento onde a sua célula vital não dispõe de recursos materiais, culturais e morais necessários ao seu regime de vida. Em sentido amplo, família é uma instituição social composta por mais de uma pessoa física, que se irmanam no propósito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da daoutra convivência ou comum. simplesmente descendem uma ou de um tronco ■Gr an d e-f am íli a e pe q u en a-f am íli a. Grande-família se compõe pelo conjunto de pessoas que descendem de um mesmo tronco, acrescido de pessoas que, eventualmente, guardam parentesco civil e socioafetivo. Pequena-família é o núcleo constituído pelo casal e filhos sanguíneos, adotivos e socioafetivos. Com as transformações sociais operadas na atualidade, acompanhadas pela adesão dos tribunais superiores, pode-se dizer quepara a pequena-família de duas pessoas uma comunhãosedeforma vida. pela união ■Entidades familiares. Pelo ordenamento jurídico brasileiro, as famílias são instituídas pelo casamento, pela relação monoparental, pela união estável e pela união homoafetiva. As três primeiras estão previstas diretamente na Constituição da República, art. 226, enquanto a união homoafetiva foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011. ■Or g an ização d a f am ília .Esta se estrutura e se desenvolve em conformidade com a legislação (normas heterônomas) e convenções internas. Estas se compõem por regras de convivência peculiares do casal e filhos, em que sobressaem as de educação e de trabalho doméstico (normas autônomas), vedada a interferência do Estado. ■Fam íli a Gr ec o -ro m an a.Não existe uma prova de como se desenvolveu a vida humana na pré-história. A respeito disso, paira uma nuvem de incertezas. Prevalece o entendimento, por intuição, de que teria sido

com alguma semelhança ao núcleo familiar contemporâneo, dada a ordem natural das coisas. Além da concepção monogâmica, a poligamia descrita por determinados estudiosos, precedida depromiscuidade social, teria passado pelo matriarcado antes de atingir a organização patriarcal. Esta foi descrita tanto por Platão quanto por Aristóteles. O regime patriarcal se caracterizou pelofilhos. poderTanto de mando do homem relação à mulher e aos a família romanaemquanto a da Grécia antiga foram patriarcais. Como tal organização se revelava injusta, por influência do cristianismo foi desaparecendo o poder hierárquico do homem no seio da família. ■Idade Co ntem po rânea . A organização familiar, nesta fase, passa por diversas etapas, ditadas inicialmente pela Revolução Industrial e, posteriormente, pela Revolução Sexual, criada esta com o advento da pílula anticoncepcional. se acham diversificados, dadaOsa costumes progressiva atuais independência da mulher em relação ao homem e aos novos hábitos da juventude, em parte gerados pelas modernas tecnologias e crescente valorização do conhecimento e oportunidades do aprendizado. ■Novas diretriz es. Uma das áreas do Jus Privatum que mais tem evoluído nos últimos tempos é o Direito de Família, devido às transformações sociais. Importante avanço adveio com o Estatuto da Mulher Casada, de 1962, que no expurgou a hierarquia homem em relação à mulher casamento. Com adoLei nº 6.515/77, foi criado o instituto do divórcio, até então barrado em nosso ordenamento por forças religiosas. A igualdade de direitos entre os filhos nascidos ou não do casamento, bem como os biológicos e os civis, foi alcançada com a Constituição Federal de 1988. Atualmente, pouca distinção se faz entre os parentescos biológicos, jurídicos e socioafetivos. Por esta Lei Maior houve o reconhecimento da existência das entidades familiares

(casamento, união estável, relação monoparental e abertura para a criação da união homoafetiva). ___________ Etimologicamente, família advém do latim famulia, que de famulus (escravo), vocábulo srcinário do osco famel, servo, sânscrito vama, lugar ou habitação. 2André-Jean Arnaud et alii, Dicionário Enciclopédico de Teoria Sociologia do Direito, 2ª ed., trad. sob a direção de Vicente de 1

deriva e do e de Paulo

Barreto, Rio deLamartine Janeiro, Renovar, p. 336.e Francisco José Ferreira V. em José Corrêa 1999, de Oliveira Muniz, Direito de Família, 1ª ed., Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, p. 9. 4A Família no Direito Civil Brasileiro, 1ª ed., Rio de Janeiro, Gazeta Judiciária Editora S.A., 1954, § 1º, p. 8. Para os fins previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), família natural é a constituída pelo casal, ou por apenas um deles, e seus descendentes, enquanto família extensa ou ampliada é a formada, além deste conjunto, “por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. É o que dispõe o art. 25 daquele Estatuto, conforme a alteração trazida pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. 3

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J. L. Lacruz Berdejo desenvolve estaenlinha deal pensamento: el legislador no la crea, limitándose a tenerla cuenta disciplinar las “... otras facetas de la vida humana, a regular sus diversos aspectos...”. Apud Instituciones del Derecho Privado, obra coletiva sob coordenação geral de Juan Francisco Delgado de Miguel, 1ª ed., Madrid, Civitas, 2001, t. IV, vol. 1º, p. 19. 6W. Belime, Philosophie du Droit, 3ª ed., Paris, A. Durand et PedoneLauriel, Libraires, 1869, t. 2º, p. 60. 7Domenico Barbero compara a liberdade para a formação da família à que as pessoas têm para estabelecer uma indústria, mas após a iniciativa “deve seguire un cammino sì rigorosamente tracciato...”. Sistema del Diritto Privato Italiano, 6ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1962, tomo I, § 337, p. 567. 8

Derecho1974, Flexible, trad. espanhola da 2ª ed. francesa, Madrid, Editorial Tecnos, p. 155. 9Tratado de Sociologia, trad. portuguesa da 1ª ed., Porto Alegre, Editora Globo, 1965, vol. II, p. 552. 10“O Casamento – O Direito de Família à Luz da Dignidade Humana”, em O Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Domingos Franciulli Neto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho, 1ª ed., São Paulo, LTr, 2003, p. 1105. 11C. Massimo Bianca, Diritto Civile, 3ª ed., Milano, Giuffrè Editore, tomo II, 2001, § 14, p. 19. 12A fim de patentear a importância da família, seja do ponto de vista pessoal ou da sociedade, Alex Weill conjeturou em torno de sua inexistência, a fim de mostrar o caos social resultante. Na hipótese, os pais

se desligariam dos filhos a partir do seu nascimento, o que levaria o Estado a recolhê-los a instituições responsáveis por sua criação, desenvolvimento, formação moral e instrução. Droit Civil, 3ª ed., Paris, Dalloz, 1972, tomo I, vol. 2º, § 179, p. 140. 13Apud André-Jean Arnaud et alii, op. cit., p. 336. 14Quando se elaborava o presente capítulo, por exemplo, a imprensa brasileira noticiava que um menino de dez anos, em Ewbank da Câmara, Minas Gerais, fora encontrado acorrentado dentro de casa e conduzido perante o Conselho Tutelar, andando com dificuldade, uma vez que não se conseguira quebrar a corrente com o uso de alicate. O ato criminoso teria sido praticado a título de castigo pelo pai, cuja conduta se enquadra nos tipos delituosos de maus-tratos e cárcere privado. Cf. Jurid Publicações Eletrônicas, ed. de 29.06.2005. 15Não obstante a ciência e o espírito de religiosidade impregnem o pensamento de Althusius, a sua concepção de família é estruturada no poder hierárquico do marido: “O diretor e o governador das questões comuns inerentes a essa associação é o marido. A esposa e a família são obedientes e fazem o que lhes é mandado. ” Sobre as relações entre marido e mulher cita quase uma centena de passagens do Velho e do Novo Testamento. Política, Rio de Janeiro, Topbooks, 2003, caps. II e III – Da Família, pp. 125-126. 16Uma vez consagrado, o estatuto passa a atuar com heteronomia sobre os membros da família. 17Art. 226, § 7º. O dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 9.263, de 12.01.96, que estabelece, no caput do art. 2º: “Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.” Ao Estado compete proporcionar, entre outros atendimentos ao casal, de acordo com o conjunto de incisos do art. 3º, parágrafo único, assistência à concepção e contracepção, atendimento pré?natal, assistência ao parto, ao puerpério e ao neonato, controle de doenças sexualmente transmissíveis, controle e prevenção do câncer cérvico-uterino, do câncer de mama e do câncer de pênis. 18Acrescenta o autor: “Os costumes, as normas morais, a educação intelectiva e tradicional, os sentimentos de amor e de piedade regem tudo aquilo que não pode ser sujeito a regras jurídicas. ” Filosofia do Direito Privado, 1ª ed., Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1915, § XXXI, p. 260. 19Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Código Civil Comentado, 1ª ed., São Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XV, p. 38. 20O autogoverno das famílias, sua esfera de autonomia, tem os seus marcos fixados em lei. Também Filomusi Guelfi expõe neste sentido, mas é preciso que se reconheça que tal delimitação não é arbitrária, nem deve surbordinar-se a conveniências ideológicas. É a moral que deve oferecer o substrato normativo às famílias e ao Estado ao dispor sobre a organização do pequeno grupo social. Diz o jurista italiano: “La famiglia ha una propria sfera autonoma entro i confini tracciati dal diritto: entro questi si afferma la libertà sua; ma tutte le libertà e la libertà stessa della famiglia presuppongono un ordine, che non è la distruzione, ma la garentia e la

suprema condizione del libero sviluppo.” Francesco Filomusi Guelfi, Enciclopedia Giuridica, 6ª ed., Napoli, Cav. Nicola Jovene & Cº Editore, 1910, § 81, p. 380. 21Na análise de Pontes de Miranda: “A grande maioria das regras de direito de família é composta de normas cogentes. Só excepcionalmente, em matéria de regime de bens, o Código Civil deixa margem à autonomia da vontade.” Tratado de Direito Privado, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, 1955, vol. 7, § 763, p. 189. 22Sob o título Problema Político do Direito de Família, discute-se no plano doutrinário quanto à conveniência e legitimidade de o Estado interferir nos temas ligados à família. V., a respeito, em Rafael Rojina Villegas,Compendio de Derecho Civil, 10ª ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1974, vol. 1, p. 212. 23Louis Josserand, Derecho Civil – La Familia, trad. da 3ª ed. francesa, Buenos Aires, Ediciones Juridicas Europa-América, 1952, tomo I, vol. II, § 676, p. 4. 24Carta Encíclica Centesimus Annus, São Paulo, Edições Paulinas, 1991, § 49, p. 92. 25C. Massimo Bianca justifica a interferência: “La solidarietà del nucleo familiare è rimasta ma la garanzia dei bisogni fondamentali dell’uomo non

può trovare la sua soluzione definitiva nei doveri di assistenza familiari e deve sempre più essere ricondotta ad un sistema di sicurezza sociale rispondente all’istanza solidale società. ”,op. cit., tomo II, § 676, p. 4. 26

De acordo com F. Müller-Lyer, se aceitarmos a teoria evolucionista, a conclusão nos apontará para a criação familiar, pois “os animais mais proximamente afins ao homem, os monos antropomorfos, como o gorila, o chimpanzé, entre outros, não vivem gregariamente, senão em famílias diferenciadas”. La Familia, 1ª ed. da tradução em língua espanhola, Madrid, Revista de Occidente, 1930, p. 20. 27Fustel de Coulanges retrata a crença: “O antepassado recebia dos seus descendentes a série de repastos fúnebres, únicos prazeres usufruídos na sua segunda vida. O descendente alcançava do seu antepassado o auxílio e toda a força de que necessitava. O vivo não podia passar sem o morto, nem este sem aquele.” A Cidade Antiga, 9ª ed., Lisboa, Livraria Clássica Editora, 1957, vol. I, p. 46. 28

Depoimento deMadrid, H. Sumner Maine,Moderna, El Antiguo Derecho Primitiva, 1ª ed., La España s/d., p. 174. e la Costumbre 29Consoante H. Sumner Maine, op. cit., p. 176. 30Alcorão Sagrado, versão portuguesa por Samir El Hayek, 3ª ed., São Paulo, Tangará-Expansão Editorial S.A., 1979. 31Cours de Droit Romain, 1ª ed., Bruxelles, Librairie Polytechnique de Decq et Duhent, 1874, tomo 3º, § 386, p. 1. 32“Communi iure familiam dicimus omnium agnatorum; nam et si pater familias mortuo singuli singulas familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familae appellabuntur, qui ex eadem domo et gente proditi sunt.” Digesto, Livro L, tít. XVI, frag. 195 § 2º.

Alieni juris eram as pessoas incapazes, esui juris, as que gozavam de capacidade. Condição para que umalieni juris se tornasse sui juris era a morte do pater familias. 34Cf. Virgílio de Sá Pereira, Direito de Família , 2ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., 1959, p. 47. 35Diz Max Kaser, “Tudo que o escravo adquire, adquire para o dono, porque o escravo não tem capacidade patrimonial e é considerado órgão do dono ”. Direito Privado Romano, 1ª ed., Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, § 15, p. 108. 33

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Direitos dep.Família e das Sucessões , 2ª ed., Rio San Tiago Dantas, deCf.Janeiro, Editora Forense, 1991, 20. 37Cf. Nicola Stolfi, Diritto Civile, 1ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1921, vol. 5º, § 4º, p. 6. 38Op. cit., p. 45 39Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 18. 40Op. cit., tomo 2º, p. 61. 41C. Massimo Bianca denomina por “ famiglia lavorativa ”, à atual empresa familiar. Op. cit., tomo II, 2001, § 1º, p. 5. 42Op. cit., vol. 5º, § 38, p. 36. 43Traité Élémentaire de Droit Civil Belge , 2ª ed., Bruxelles, Établissements Émile Bruylant, tomo 1º, 1948, § 538, p. 597. 44Direito Civil – Curso Completo , 4ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 602. 45Yussef Said Cahali, com pessimismo, chega a preconizar o fim da convivência familiar: “... até não há muitos anos, a economia familiar fundava-se nos rendimentos auferidos pelo chefe, enquanto a mulher dedicava-se aos cuidados do lar. Hoje, ao contrário, apoia-se, salvo nas classes mais favorecidas, não só nos rendimentos do marido, como também nos ganhos da mulher, e quiçá de filhos menores. Com isto, a convivência familiar tende a desaparecer. O pai, a mãe e os filhos se reúnem talvez apenas nas horas da refeição, e logo retornam às suas ocupações ou entretenimentos fora de casa ”. Segundo Cahali, para a dispersão contribui também o problema habitacional, pois as unidades residenciais são geralmente pequenas e desestimulam o convívio.Divórcio e Separação, 5ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1986, § 2º, p. 3. 46Direito Civil: Direito de Família, 5ª ed., São Paulo, Editora Atlas, vol. VI, 2005, § 1.1, p. 17. 47Investigação de Paternidade , 3ª ed., Rio de Janeiro, Revista Forense, 1958, § 16, nota 14, p. 36. O entendimento de Arnoldo Medeiros da Fonseca foi assimilado pela obra do eminente civilista Arnoldo Wald, atualizada por Luiz Murillo Fábregas, Direito de Família, 4ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1981, § 1º, p. 4. 48Ludwig Enneccerus et alii, Derecho de Familia , 2ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial S.A., 1979, 4º tomo, vol. 1º, § 1º, p. 6. 49Op. cit., p. 197. 50A este respeito, v. Eduardo Espínola, op. cit., § 7º, p. 20.

Pesquisa divulgada na imprensa – Folha de São Paulo, nº 27.827, edição de 10 de junho de 2005, p. C3. 52Tal inferioridade encontrava o seu apoio nas tradições mais antigas e em fontes religiosas. São Paulo, em uma de suas epístolas, considerava a mulher casada sujeita ao seu marido do mesmo modo que ao Senhor. 53Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, 8ª ed., Madrid, Tecnos, 2001, vol. IV, p. 33. 54Os citados incisos do art. 233, do CC de 1916, foram substituídos pelo princípio do art. 1.567 do CC de 2002: “A direção da sociedade conjugal 51

será exercida, em colaboração, maridoúnico. e pela mulher,divergência, sempre no interesse do casal e dos filhos. pelo Parágrafo Havendo qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.” Em lugar da velha disposição do art. 240 estabeleceu-se, no caput do art. 1.565, que “pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família”.

V. em Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra,Comentários ao Novo Código Civil , 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. XVII, 2005, p. 56. 56Diz-se monoparental a família constituída pelo homem ou mulher e seus descendentes, a qual se caracteriza de múltiplos modos: pela viuvez, pais ou mães solteiros ou separados e filhos. 55

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Para o civilista Carlose Alberto Bittar,é “...que nessa linha de amparo às pessoas da mulher dos filhos a Constituição vigente institucionalizou a noção de ‘entidade familiar’, distinta, pois, da família propriamente dita, esta sob o estatuto próprio defluente do Direito de Família”. E o eminente autor acrescenta, ao abordar os princípios norteadores da ramificação civil: “... o de proteção à entidade familiar, assim considerada a união de pessoas de sexo oposto sem casamento, ou a de qualquer pai, ou mãe, com o filho...”. Curso de Direito Civil, 1ª ed., São Paulo, Forense Universitária, 1994, vol. 2, pp. 1.002 e 1.005. 58O texto aprovado, que derrogou o Código Civil espanhol, é do seguinte teor: “O matrimônio terá os mesmos requisitos e efeitos quando ambos os contraentes forem do mesmo ou de diferente sexo.” Entre os novos direitos incluem-se os relativos à herança, à pensão para o viúvo, à adoção de crianças e ao divórcio. Fatos registrados na imprensa internacional, conforme a Folha de São Paulo, edição de 19 de junho de 2005, p. A 23. 60Cf. Jurid Publicações Eletrônicas, ed. de 29.06.2005. 61Matéria publicada na imprensa brasileira, que deu cobertura ao evento, realizado na Zona Sul da cidade, em 26 de junho de 2005. 62Temas Atuais de Direito e Processo de Família – Primeira Série, obra coletiva coordenada por Cristiano Chaves de Farias, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2004, p. 17. 63Posição mais avançada foi assumida, por maioria de votos, pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 25 de outubro de 2011, ao admitir a habilitação de pessoas de igual sexo ao casamento civil. REsp 1183378, em que foi relator o Ministro Luis Felipe Salomão. 59

Op. cit., tomo I, vol. II, § 677, p. 5. Le Droit de Famille – Essai de Réforme, 1ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1929, p. 1. 66V. nota 47. 64 65

INTRODUÇÃO AO DIREITO DE FAMÍLIA Sumário: 4. Conceito do Direito de Família. 5. Exegese do Direito de Família e Futuras Criações. 6.Fontes do Sub-Ramo. 7. Objeto e Classificação. 8. Natureza. 9. Caracteres. 10. A Ultratividade do Código Civil de 1916. 11. Estado de Família e Normas de Direito Internacional Privado. 12. Ações de Estado.

4.CONCEITO DO DIREITO DE FAMÍLIA A organização familiar se processa à luz de princípios e de regras oriundos dos vários instrumentos de controle social: lei, moral, religião, regras de trato social. In casu, toma-se o vocábulo lei em sentido bem amplo, correspondente à ordem jurídica. O estatuto doméstico se forma, assim, pela intervenção do Estado (lei) e por disposições internas, captadas na moral, religião e regras de trato social. O regulamento da associação doméstica, sob o prisma da lei, configura o Direito de Família. O plano legal, todavia, não se apresenta isolado da moral; antes, dela recebe uma grande influência. A ordem moral, além de fornecer subsídios ao legislador para a formulação do estatuto jurídico das famílias, é permanente fonte de consulta para a interpretação do Jus Positum. Direito de Família é o sub-ramo do Direito Civil, que dispõe

sobre as entidades formadas por vínculos de parentesco ou por pessoas naturais que se propõem a cultivar entre si uma comunhão de interesses afetivos e assistenciais. Além destas relações, abrange ainda os institutos da tutela e curatela, que não se atrelam necessariamente à família. Esta é a noção do Direito de Família em sentido objetivo. Considerada sob o aspecto subjetivo, a expressão se refere aos poderes conferidos pela ordem jurídica aos membros da sociedade familiar.

A ampla compreensão do Direito de Família exige o conhecimento de suas conexões com outros sub-ramos do Direito Civil e ainda com determinados ramos. Maior influência recebe do Direito Constitucional, que o alcança por princípios genéricos e regras específicas. Com o Direito das Coisas a relação se patenteia pelos institutos do uso (art. 1.412, CC) e hipoteca (art. 1.489, CC); no Direito das Sucessões, pelos vínculos de parentesco, geradores do direito à herança;como nas Obrigações, face de algumas modalidades contratuais, a de compraeme venda. De acordo com Clóvis Beviláqua, a influência do parentesco no Direito das Coisas e nas Obrigações é meramente acidental.1 Nesta última ramificação, conecta-se também com o instituto da responsabilidade civil, pois quem sofre danos morais ou materiais, na relação familiar, possui pretensão decorrente de ilícito contra parentes próximos, na forma da lei. No Código Penal, há tipificação de crimes contra a família (arts. 235 a 249), enquanto para o Código de Processo Civil o parentesco constitui de suspeição para quem2No tem Direito o poder de influenciar na motivo dinâmica do procedimento. Eleitoral, encontram-se normas que dispõem sobre a inelegibilidade para cargo público ocupado por outro membro da entidade familiar. O sub-ramo se articula ainda com o Direito Previdenciário, como se pode constatar em acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás, que reconheceu à mãe adotiva o direito à licença-maternidade, sob o fundamento de que uma lei estadual e o art. 41 da Lei nº 8.069/90 (ECA) “asseguram ao adotante e adotado os mesmos direitos e deveres aos filhos naturais, 3

vedandose qualquer discriminação”. O modelo de família predominante é o oriundo do casamento – instituição amplamente regulada pelo Código Civil, ex vi dos arts. 1.511 a 1.590. A união estável, prevista como forma de convivência entre o homem e a mulher, para a constituição de família, acha-se regulada entre os arts. 1.723 e 1.727, vedada a sua instituição por casais impedidos de contraírem matrimônio, salvo se por separação de fato, judicial ou em cartório de notas. A ordem jurídica admite, por imperativo constitucional (art. 226, § 4º), a chamada família monoparental, formada pelo pai ou a mãe

e seus filhos. As uniões homoafetivas não foram incluídas, tanto pela Constituição Federal quanto pelo Código Civil, no elenco das entidades familiares. A partir, entretanto, da decisão histórica do Supremo Tribunal Federal, de 05 de maio de 2011, o entendimento passa a ser o de inclusão, ganhando a ordem jurídica novo delineamento, envolto o desdobramento em dúvidas a serem dilucidadas nos campos doutrinário e jurisprudencial. 4 Nanão codificação dos ainstitutos de Direito Civil Beviláqua. o legisladorEste de 2002 acompanhou metodologia do Código iniciava a Parte Especial com o Direito de Família, fato devido, na opinião de Pontes de Miranda, “a certo sentimentalismo de

sociedade em que o máximo de organização ainda se acha no círculo social da família”, enquanto o atual adotou critério diverso, disciplinando as relações familiais após as Obrigações, Direito de Empresa e Direito das Coisas, sequência mais lógica, pois a compreensão do Direito de Família requer a noção de Obrigações. 5

5.EXEGESE DO DIREITO DE FAMÍLIA E FUTURAS CRIAÇÕES Como os demais ramos jurídicos, o Direito Civil é um processo de adaptação, que deve acompanhar as mudanças sociais. Entre os seus sub-ramos, alguns se revelam mais sensíveis às transformações que se registram no âmbito político e moral. Enquanto o Direito das Obrigações já alcançou maturidade científica, o que torna possível, como destacamos em outra oportunidade,6 a sua unificação por bloco de países, o Direito de Família se mostra mais dependente dos costumes, daí não haver alcançado ainda a estabilidade em suas instituições. Com atualidade, há quase um século Francesco Cosentini indicava tal contraste, admitindo a unificação “no domínio das relações econômicas e contratuais”e a impossiblidade no âmbito da família e da propriedade.7 É de se reconhecer, todavia, o esforço da Comunidade Europeia visando a alguma padronização em determinados institutos do Direito de Família, como se deu com a Convenção de 1975, ao aprovar o estatuto jurídico dos filhos havidos fora do casamento. Anteriormente, em 1967, fora

aprovada a Resolução que estabeleceu normas sobre adoção de crianças.8 Em consequência da velocidade das transformações no Direito de Família, seus estudiosos e operadores encontram-se diante de um renovado quadro de instituições, que lhes exige apurado senso hermenêutico, lembrando-se nesta passagem que o intérprete deve ser um conciliador, um técnico a harmonizar os textos legais com os imperativos o aspecto legal, dirigir a primeira leiturasociais. ao textoSob constitucional, que cumpre-lhe se acha impregnado de princípios que devem ser considerados na interpretação do Código Civil. Quer dizer, a compreensão dos institutos do Direito de Família deve nascer da análise conjugada dos paradigmas da Constituição da República com os preceitos contidos no Códex e em leis extravagantes. O princípio da dignidade da pessoa humana, enunciado no art. 226, § 7º, da Lei Maior, contém elementos do Jus Naturae e um grande potencial de diretivas a ser observado pelo intérprete. A sua aplicação não se restringe à hipótese versada, em que que é a do planejamento familiar, mas a todas as situações se encontre a pessoa natural. O princípio reconhece a insuficiência da justiça comutativa, que se instaura em uma relação de troca, e impõe a substancial, que dá a cada um o que lhe é devido pela simples condição de pessoa natural. E isto implica a garantia das condições mínimas de sobrevivência. O princípio da dignidade da pessoa humana alcança grande projeção no Direito de Família, como assinala Carlos Aurélio Mota de Souza:“É no Direito de Família, em toda sua abrangência, que esta tutela da dignidade

humana haverádasderelações se aplicar, na suafundação desenvolvimento familiares,seja seja na dissolução,e pois é na família que se centra a pessoa, em relação de próexistência com as demais.” Com base também neste princípio sustenta-se juridicamente a inclusão da união homoafetiva entre as entidades familiares. Em síntese, a aplicabilidade do princípio não se limita à esfera do Direito de Família, pois tutela genericamente os direitos da personalidade da pessoa física. Entre os valores que a família deve realizar destaca-se o da solidariedadeentre os seus membros. É o apoio recíproco, 9

tanto no aspecto material quanto no espiritual. Ser solidário com o próximo é colocar-se ao seu lado; é assisti-lo em suas necessidades. Ao Estado cumpre, por força constitucional, desenvolver políticas públicas de assistência às famílias carentes, sintetizadas modernamente na expressão seguridade social, que, na análise de Wagner Balera, apresenta duas vias de acesso: “a

via previdenciária (seguro social) e a via assistenciária (integrada por dois esquemas saúde e o sistema de distintos assistência social)”.de atuação: o sistema de De grande alcance, também, o princípio constitucional de proteção à criança e ao adolescente, fixado no caput do art. 227. É uma diretriz que se desprende igualmente do Direito Natural e se impõe ao legislador ordinário. Mais do que isto: é uma filosofia que deve estar presente nas instituições que lidam com os menores e exigível a sua prática em todas as esferas. Na exegese de qualquer lei específica para os interesses das crianças e dos adolescentes, ou que lhes traga reflexo, o dispositivo 10

constitucional não pode ser desconsiderado. Ao consagrar o Estado Democrático de Direito, a Constituição optou por princípios compatíveis com o modelo adotado. Como a democracia é o “governo do povo para o povo”, a sua compreensão não se limita à legitimidade do processo (governo do povo), mas exige estatutos afinados com a justiça substancial (governo para o povo). A interpretação, por via de consequência, deve buscar sempre nas leis o sentido mais favorável à solução equânime. Tal princípio se conjuga, entre outros, com o da dignidade inerente à pessoa natural. Os princípios embasamento filosófico ao Código– Civil em geralque– dão eoperabilidade eticidade, socialidade constituem referenciais do raciocínio jurídico, diante de questões juscivilísticas. Pertinentes aos interesses patrimoniais da família, as relações obrigacionais devem observar, ainda, as diretrizes que lhes são próprias, como o princípio da boa-fé objetiva. Embora os avanços trazidos pelo Código Reale, o Direito de Família não está imune ao fenômenocultural lag, ou seja, ao atraso das instituições sociais em face do progresso científico e tecnológico. É indispensável que o legislador acompanhe esta

evolução e a dos costumes, sob pena de permitir o envelhecimento precoce do Códex e induzir, com a omissão, o suprimento jurisprudencial. Enquanto não se atualiza a legislação, impende aos operadores jurídicos desenvolverem a interpretação histórico-evolutiva, adaptando os princípios vigentes ao espírito da época.

6.FONTES oDOvocábulo SUB-RAMO Considerado fontecomo srcem histórica, podemos afirmar que o nosso ordenamento foi grandemente influenciado pelo Direito Canônico, que penetrou em nossa legislação pelas Ordenações Filipinas e, posteriormente, pelo Código Beviláqua. Como naquele Direito o casamento é considerado um sacramento, o Direito de Família foi estruturado visando à sua proteção, tanto que se deixou à margem de qualquer tutela as uniões extramatrimoniais e acoimou-se de ilegítima a prole daí advinda. A influência da Igreja Católica, na definição do ordenamento foi uma constante que, entrevencendo nós, atéumaa promulgação dafamiliar, Lei nº 6.515, de 26.12.1977, grande resistência daquela instituição religiosa, admitiu a dissolução do vínculo conjugal pelo divórcio.11É relevante assinalar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assembleia Geral da ONU, em 10.12.48, contém no artigo 16 disposições afetas à família, destacando-se o inciso 3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção desta e do Estado.” Tomada a palavra fonte no sentido de forma de expressão, a compreensão do Direito de Família se iniciadapelo estudo dos princípios e regras definidos na Constituição República. No art. 226 tem-se a indicação das entidades familiares, o princípio de igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, a obrigatoriedade estatal de proteção e assistência à família, a previsão do divórcio. Tais deveres do Estado independem da modalidade de entidade familiar, modus in rebus. A Constituição não distingue, para efeito de direitos e deveres, as formas de instituição da família. Predomina entre os autores a opinião de que inexiste hierarquia entre as uniões formadas pelo casamento,

união estável e família monoparental. Heloísa Helena Barboza enfatiza neste sentido: “Insistir na ‘prevalência’ do casamento

sobre as demais famílias, sob qualquer aspecto ou justificativa, é retomar o antigo regime, retirando-lhe apenas os rótulos (legítimo/ilegítimo) e, mais grave, é afrontar a base de valores constitucionais.” Para Miguel Reale, é um equívoco a afirmação de inexistência de hierarquia entre as entidades 12

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familiares, a Constituição de inclusive 1988 teriaprevendo conferidoa preeminênciapois à sociedade conjugal, conversão da união estável em casamento.14Entendemos que a previsão constitucional de conversão da união estável em casamento não sinaliza, forçosamente, como alguns sustentam, hierarquia entre as entidades, mas a inconveniência da união estável e da união homoafetiva sob o ponto de vista do valor segurança jurídica. Embora haja um denominador comum de direitos e deveres entre cônjuges e conviventes, o legislador, em vários assuntos, deu tratamento diversificado aos dois institutos, como sucessória. Noemart.matéria 227 dispõe a Lei Maior sobre a proteção básica, fundamental, à criança e ao adolescente e o dever de o Estado criar programas assistenciais, paralelamente ao esforço da família e da sociedade. O dever de amparo aos idosos, que é encargo da família, sociedade e Estado, é fixado no art. 230. A segunda grande fonte do Direito de Família, entendida esta expressão como forma de manifestação doJus Positum, é o Código Civil, promulgado em 2002, e que trouxe avanços éticos em relação ao anterior, seguindo a linha programática da Constituição da República. sociaisdequeconversão propugnam por novas aberturas, como Há a dacorrentes possibilidade da união homoafetiva em casamento. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº 8.069, de 13.7.1990, acorde com a Lei Maior, relaciona os direitos fundamentais do ser em desenvolvimento, bem como a proteção devida na fase perinatal. A política de atendimento à criança e ao adolescente é delineada na parte especial do ECA. Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, surge a imperiosa necessidade de se redefinir a ordem jurídica,

considerando-se a legislação extravagante – tarefa difícil que envolve o Direito intertemporal, cujos princípios básicos encontram-se na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, de 1942. Na medida em que formos estudando os institutos de Direito de Família, enfrentaremos a tormentosa matéria, cuja dilucidação, para efeitos práticos, carece do pronunciamento de nossos tribunais. Estes, certamente, se 15

apoiarão na communis opinio doctorum.

7.OBJETO E CL ASSIFICAÇÃO Ao dispor sobre a instituição doméstica, o Direito de Família disciplina tanto as relações pessoais quanto as patrimoniais. Aquelas configuram os chamados direitos familiares puros, enquanto estes, os familiares patrimoniais.No seio familiar predominam os interesses morais e afetivos, pois os seus membros buscam uma comunhão de vida em suas relações. A pequena sociedade, todavia, depende de recursos materiais para a sobrevivência componentes de seus objetivos de bem-estar dee seus felicidade. Entree realização os institutos pessoais ou familiares puros situam-se: o casamento, a união estável, a união homoafetiva, a relação monoparental, a filiação, a adoção, o poder familiar, a tutela e a curatela. O regime de bens, os alimentos e o bem de família são institutos patrimoniais.16Estes últimos se distribuem entre as três partes que estruturam o Direito de Família e que correspondem às etapas da vida, segundo Mazeaud, Mazeaud e Chabas: “Constituição da família, organização da família, desagregação e dissolução da família.”17 No Livro Parte dedicada puros ao Direito de Família, o Código Civil IV, regula os Especial, direitos familiares e os patrimoniais. O Código Beviláqua também seguia esta orientação, diversa da disciplina do Code Napoléon, pois neste o regime de bens é tratado junto aos contratos e sob o título “Du Contrat de Mariage et des Régimes Matrimoniaux” – art. 1.387 usque 1.581. O Code não regula o núcleo familiar de uma forma unitária, mas através de institutos isolados e poucas vezes empregando o vocábulo família.Mazeaud, Mazeaud e Chabas preconizaram, para o ordenamento francês, a elaboração de um Código de

Família que reunisse “todas as regras de direito privado e de direito público consagradas à família”, vaticínio este que ainda não se confirmou.18 Tendo em vista os seus numerosos efeitos jurídicos, o casamento é objeto de minucioso regulamento legislativo, em verdadeiro contraste com a simplicidade do regulamento da união estável, geradora igualmente de entidade familiar. Reminiscência da época em que o vínculo era indissolúvel, casamento é negócio jurídico matrimonial solene, precedido de extensao formalidade. A Lei Civil dispõe, entre outros fatos ligados ao casamento, sobre os procedimentos preliminares, sua celebração, prova, invalidade, eficácia, dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, além da proteção da pessoa dos filhos.

8.NATUREZA Constituem indagações distintas: a natureza jurídica da família e a do ordenamento que a disciplina. Embora alguns juristas tenham atribuído à família a natureza de pessoa jurídica, tal entendimento não prevalece na esfera doutrinária, pois a prática não revela a necessidade da personalização do pequeno grupo, nem o ordenamento jurídico o enquadra na modalidade. Legaz y Lacambra entende que o reconhecimento da família como sujeito de direito “não é, em realidade, necessário para valorar sua

significação na ordem social nem tem nada que ver com sua essência ética e comunitária”. Na prática, os direitos subjetivos da família têm por titulares cada um de seus membros. Os interesses existentes na família são administrados por seus respectivos titulares e o eventual ingresso em juízo deve efetivarse por quem necessita de tutela moral ou econômica. Como afirma Massimo Bianca, a família não é um centro autônomo de imputação de direitos e deveres. Em igual sentido preleciona Pietro Perlingieri, ao salientar que a família não é titular de interesse autônomo e distinto de seus membros. Toda concepção que erige o interesse familiar acima do individual deve ser rejeitada. O valor da pessoa deve ser respeitado na vida interna da entidade familiar. Tal conclusão não contraria a opinião de quem 19

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vê na proteção aos membros da família objetivos de fortalecimento do pequeno grupo social. A discussão em torno da matéria comporta apenas a análise de lege ferenda, ou seja, a cogitação em torno da conveniência de o legislador atribuir personalidade jurídica à família. Entre as dificuldades que se apresentariam na prática a definição dos integrantes da família seria uma delas. Além disto, haveria maior incidência de normas cogentes instituição. Argumento válido em nosso país é o envolvendo fato de que asacategorias de pessoas jurídicas são as definidas no Código Civil (arts. 40 e segs.) e em leis especiais, como a sociedade de economia mista e as empresas públicas, não se encontrando entre elas a entidade familiar.22 Na esteira da maioria dos autores, reconhecemos na família uma instituição, conforme a teoria de Maurice Hauriou (18561929), que se aplica à sociedade, seus grupos, ao Direito e ao próprio Estado, que seria a instituição das instituições. Para o jurista-filósofo francês, instituição uma ideia obra doa realizar-se em um grupo asocial, que seé organiza em de função objetivo eleito e atua em comunhão, buscando a sua realização concreta.23Segundo P uig Brutau, “a instituição é um modo organizado de desempenhar uma atividade” ;24 assim, nem toda atividade desenvolvida configura instituição, apenas a que possui uma ideia a realizar e reúne pessoas e normas, para a viabilização do objetivo definido. Como instituição, a família é um grupo social organizado por normas estatais e regras internas, voltados os seus membros para a realização de determinados fins. Quanto à natureza Direito de Família, tem-seCivil, em primeiro lugar que constitui umdodos sub-ramos do Direito o mais sensível à influência da moral e o que abriga mais regras de ordem pública.25Esta última característica não autoriza o seu deslocamento para a esfera do Direito Público, pois nele prevalece o interesse das pessoas naturais, seus verdadeiros destinatários.26 Em trabalho jurídico sempre invocado, o jurista italiano Antonio Cicu sustentou o enquadramento do Direito de Família no quadro do Direito Público. Formulou a sua tese recorrendo a dois argumentos básicos. No primeiro, visualizou no

Direito de Família a existência de órgãos e funções, a exemplo do Direito Administrativo. A família, ao reunir pessoas físicas, apresenta relações de natureza orgânica, onde seus membros se interdependem e se subordinam aos fins colimados. Em segundo lugar, entendia que as relações jurídicas entre os componentes da instituição familiar não seriam de coordenação, mas de subordinação, característica esta do Jus Publicum.27 Embora o interferência Estado tenhanasinteresse no fortalecimento das famílias, a sua relações visa apenas à tutela das pessoas. Diferentemente se passou na extinta União Soviética, onde o Estado exercia amplo domínio sobre a família, considerada célula da educação comunista. Daí, dizia o jurista G. Sverdlov:“As formas de ajuda do Estado à família são múltiplas

e diversas e seu desvelo pelos cidadãos soviéticos afeta todos os âmbitos da vida familiar.” Com a interferência máxima do Estado, o Direito de Família, que alcançava apenas as relações instituídas pelo casamento, havia de ser público, necessariamente. 28

A família constituía, assim, instrumento ideológico do Estado marxista. Um terceiro enquadramento do Direito de Família foi proposto pelos espanhóis Poveda, Rodríguez e Rubio, ao identificá-lo como “una rama o aspecto del Derecho Social”, dada a sua evidente função social.29Tal opinião não encontra ressonância na doutrina, pois desloca o foco do binômio polarizador – público e privado – para uma terceira classe, que ainda não obteve aceitação científica. Por outro lado, o interesse predominante neste sub-ramo é dos membros da família e, indiretamente, sociedade e do Estado. Fosse a função referencial da daclassificação, haveríamos de situar nasocial classeo apontada a disciplina dos contratos e da propriedade, pois cumprem também função social. Dada a natureza residual do Direito Civil, que conserva as instituições jurídicas que não alcançaram ainda plena autonomia, da mesma forma que se cogitou da descodificação das Obrigações, a fim de constituir um código próprio, autores há, como Antônio Chaves e Sílvio de Salvo Venosa,30 que preconizam a elaboração de um Código de Família, destinado a reunir toda a

matéria afeta à associação doméstica e institutos afins. Alguns países da Europa Oriental chegaram a promulgar o seu código especializado, sob a influência soviética. Seguindo a orientação socialista, Cuba também promulgou o seu Códex. Por mera coincidência, dizem Poveda, Rodríguez e Rubio, tais Estados adotaram a linha programática de Antonio Cicu. 31 Mais tarde, em março de 1996, entrou em vigor na Rússia o seu quarto Código de 32

Família. A oopção Estados, todavia, de modernizar Direitodademaioria Família,dos mediante a revisão em foi suasa leis, como a Alemanha, a Itália, a França, a Espanha e o Brasil, entre outros. Ao analisar este fenômeno de desprendimento de sub-ramos do Direito Civil, para constituir ramos próprios, como ocorreu com o Direito do Trabalho e o Comercial, Clóvis Beviláqua afirmava a sua convicção de que o processo de perda de substância ainda não se encerrara. Tinha-se ali o vaticínio de que, no futuro, a partir do Direito Civil, formar-se-iam outros ramos de 33

Direito Privado.a partir Não obstante a tendência formação de novos ramos jurídicos do Direito Civil, bemà como o surgimento de microssistemas que se destacam do Códex, o notável civilista Lafayette Rodrigues Pereira via obstáculos de natureza lógica para os processos de autonomia: “O Direito Civil é um todo orgânico, cujas partes integrantes são entre si tão intimamente ligadas, que é quase impossível dividi-las sem ao mesmo tempo mutilá-las.”34

9.CARACTERES De um modo mais oucaracteres menos uniforme, Direito de Família alguns básicos: a doutrina aponta no 9.1. Eticidade A moral influencia, com diferentes níveis de intensidade, os vários ramos da árvore jurídica. A sua presença é maior no Direito de Família. Como expõe Roberto de Ruggiero, antes de ser uma instituição jurídica, a família é um organismo ético e “da ética é que procedem os mais essenciais preceitos que a lei chama a si, pressupõe ou faz próprios, transformando-os em

preceitos jurídicos...” Na visão do autor peninsular, tal característica explica a existência neste sub-ramo de preceitos com sanção atenuada ou ausente, optando o legislador por deixar a proteção de alguns interesses ao sentimento ético e às regras de trato social.35 Estas, como se sabe, possuem também mecanismos peculiares de constrangimento e de sanção. 9.2. Perm anên c ia do s d ireito s -d everes A vida familiar exige a titularidade de direitos e deveres, que são indissociáveis de seus membros. Se entre o homem e a mulher há reciprocidade de direitos e deveres, não se pode afirmar que haja sempre igualdade jurídica entre todos os membros da família. Enquanto no exercício do poder familiar, os pais têm o direito de usufruto sobre os bens dos filhos (art. 1.689, I, CC) e estes não detêm direitos correspondentes. Os direitos-deveres são inerentes, necessários, à relação familiar, pois sem eles a vida de família não alcança amplamente a sua finalidade. Daí o seu caráter irrenunciável, intransmissível, imprescritível e inderrogável. Alguns direitos de família sujeitam-se, porém, a prazos decadenciais, como o de postular a anulação do casamento (art. 1.560, CC). Discorrendo sobre o tema, Jefferson Daibert exemplifica os caracteres:“Ninguém pode casar-se mediante

termo ou condição; ninguém pode transferir a paternidade; ninguém pode eximir-se aos deveres de pai e marido.” Entre as características do Direito de Família, Poveda, Rodríguez e Rubio incluem a maior importância dos deveres familiares em relação aos direitos, entendendo que os vínculos se formam menos para a concessão de direitos do que para a sujeição aos deveres, tanto que o abuso pode levar à privação dos poderes imanentes ao vínculo. 36

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9.3. Prevalê n c ia do in teress e fam iliar so b re o individual Ao dispor sobre direitos e deveres na associação doméstica, o legislador não contempla o indivíduo isoladamente, senão enquanto membro do grupo social e agente voltado para a realização dos fins a que se propõe a instituição. Enquanto nas

demais esferas do Direito Privado, inobstante a moderna exigência de observância da função social dos contratos e da propriedade, tutela-se o interesse individual e particular das pessoas físicas ou jurídicas, no Direito de Família os comandos visam a reforçar os elos morais que vinculam os membros do grupo social. Puig Brutau enfatiza tal característica: “O interesse individual é substituído por um interesse superior, que é o da

família, e, é para necessidades desta, e não para as do indivíduo que seas concede a tutela jurídica.” 38

9.4. A c o g ên c ia d as n o rm as ju ríd ic as O princípio da autonomia da vontade sofre um amplo esvaziamento no Direito de Família, que é dominado por regras de ordem pública. A importância da organização familiar é tão relevante que a sua definição fundamental se faz a partir da Constituição da República. A autonomia da vontade se reduz a pequenos espaços, como o da escolha do regime de bens. Havemos de distinguir, passagem, vida familiar e Direito dea Família. Este é pleno nesta de normas cogentes, que estruturam instituição; já a vida familiar é conduzida por uma fórmula singular, adotada por quem possui o poder familiar. Como a solidariedade se desenvolve no seio da família, é uma questão interna do grupo, que apenas deve observar certos limites estabelecidos em lei. Os deveres de natureza econômica, neste sub-ramo do Direito Civil, não se revestem dos caracteres próprios das Obrigações, onde as partes personalizam a sua relação, fixando em cláusulas as regras a serem seguidas. Enquanto naslivremente, obrigaçõesnoas âmbito partes podem delegar poderes de representação das relações familiares os direitos e deveres são exercitados diretamente, excetuando-se alguns poucos permissivos legais, como o de celebração do casamento por procuração. A transmissão de direitos, fato comum no campo patrimonial, descabe nos estados pessoais. Não há cessão de direito nas relações puras de família. Enquanto a renúncia aos direitos subjetivos é prática admitida no domínio das obrigações em geral, não tem assento no Direito de Família. É possível, em

determinadas situações, que se deixe de exercitar o direito, fato este que não se confunde com a renúncia. 9.5. Potestades familiares Para a realização dos objetivos da instituição familiar os membros investidos de poder não são titulares de direitos subjetivos, tais como existem nos demais domínios do Direito Civil, mas de potestades, que são poderes inerentes a quem possui deveres familiares a serem cumpridos. Se os pais, que detêm o poder familiar em relação aos filhos, possuem o dever de lhes dar instrução, as gestões que visam à efetivação de tal objetivo não emanam de um direito subjetivo correlato ao dever jurídico, mas de sua potestade, cujo conceito não se confunde com o direito potestativo. Potestade jurídica, por alguns denominado direito-dever, são poderes de que se acha investido quem deve praticar atos em favor de outra pessoa, incapaz de cuidar de seus próprios interesses. O titular da potestade não age em função de um interesse próprio, mas de outrem.39 9.6. Finalidad e tu tela r O conjunto dos institutos de que se compõe o Direito de Família tem por finalidade a proteção da família. Na opinião de Arnaldo Rizzardo esta seria a principal característica deste subramo do Direito Civil.40

10.A ULTRATIVIDADE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 Por imposição da Constituição Federal – art. 5º, inciso XXXVI –, a lei nova não pode desconstituir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, regularmente estabelecidos. Respeitado o princípio, que expressa o valor máximo de segurança jurídica, as disposições de ordem pública, instituídas pelo Código Civil de 2002, aplicam-se imediatamente, observada a ressalva do art. 2.039, inserta no Livro Das Disposições Finais e Transitórias.O regime de bens, aplicável aos casamentos celebrados antes da vigência do atual Códex, continua regulado

pelas regras do Código Beviláqua (arts. 256 a 314). Embora a perda de vigência, tais regras apresentam eficácia residual.41 Como observa Sílvio Rodrigues, durante muitos anos a comunidade jurídica conviverá com os dois estatutos patrimoniais do casamento.42 Despicienda a regra do art. 2.039 do Códex, pois a tal resultado se chegaria com os princípios aplicáveis ao conflito de leis no tempo. Historicamente o dispositivo se explica, pois, em suaart. redação primitiva, aprovada pela amplo, Câmarapois dos continha Deputadoso (então 2.067), o enunciado era mais aposto “mas se rege pelas disposições do pr esente Código”.43 Consoante entendimento doutrinário, o permissivo do art. 1.639, § 2º – alteração do regime de bens –, estende-se aos casamentos anteriores à vigência do atual Código Civil, que têm a sua disciplina, quanto aos demais aspectos, nas regras do Código de 1916.

11.ESTADO DE F AMÍLIA E NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

11.1. Es tad o d e fa m íli a As pessoas se qualificam, juridicamente, de acordo com o estado civil, que é o conjunto de atributos complementares à personalidade.44 O estado civil não é direito, mas relação jurídica da qual dimanam direitos e deveres, como adverte Nicolas Coviello.45Na definição do jurista italiano, estado civil “é a posição que a pessoa tem relativamente à sociedade política ou à família”, e, na de Planiol, Ripert e Savatier, são “certas qualidades que a lei toma em consideração para provocar efeitos jurídicos”.46As regras que dispõem a respeito são de ordem pública. Estado civil é o gênero de que são espécies: o estado de família, o estado político ou de cidadania e o estado individual.47 O estado de família consiste na posição que a pessoa ocupa em face das entidades familiares. Tal estado constitui um dos critérios de identificação e corresponde ao chamado status familiaedos romanos. 48Estes possuíam, ainda, o estado de liberdade (status libertatis), perante o qual podiam

ser livres ou escravos, e o estado de cidadania ( status civitatis), que os dividia em cidadãos (cives) e peregrinos (peregrini).49 Os direitos e deveres, no âmbito familiar, dependem da qualificação das pessoas, a qual se divide em razão da entidade familiar, do parentesco e da afinidade. De acordo com a posição que ocupa em face da entidade familiar, a pessoa pode ser: solteira, casada, divorciada, separada, viúva ou convivente. O estado de família como parentesco é aavós relação existente entre descendente e ascendente (pais e filhos, e netos) ou pessoas que descendem de um ancestral comum (irmãos, tios e sobrinhos, primos). Naquele, o parentesco se dá em linha reta; neste, em linha colateral ou transversal e limitado até o quarto grau.50 Finalmente, o estado de família se manifesta por vínculo de afinidade, que é o elo estabelecido entre os parentes de um cônjuge ou companheiro e o seu consorte, limitado aos ascendentes, descendentes e irmãos. O estado de família possui, quanto à posição em face da , a mutabilidade como pode uma ocorrer de suas entidade familiar características. A mudança no estado de família em razão de fato jurídico stricto sensu oulato sensu. O estado de viuvez advém de um act of God, enquanto o de casado decorre de negócio jurídico, que é fato jurídico em sentido amplo. É mutável, ainda, o estado de família decorrente da afinidade que não seja em linha reta, todavia é imutável quanto aos demais vínculos de parentesco. Além da mutabilidade (com as ressalvas apontadas), a doutrina aponta três outras características básicas: indivisibilidade, e imprescritibilidade. Diz-se fracionamento. que o estado Não de indisponibilidade família é indivisível, dado que não comporta é possível que, para determinadas situações, a pessoa seja considerada solteira e para outras, casada. O estado de família é irrenunciável, pois ninguém pode abdicar, por exemplo, da condição de pai ou de filho. A imprescritibilidade do estado de família significa que não se pode perdê-lo pelo decurso do tempo. A posse do estado, empregada na literatura e na práxis, por si só não atribui direitos nem impõe deveres. É uma situação de fato, que gera uma presunção vencível por prova em contrário. 51

Assim, a criança não registrada e que vive em companhia de um homem e de uma mulher revela a posse do estado de filho do casal. Na lição de Planiol, Ripert e Savatier, “a posse do estado não pode, por si só, criar uma situação jurídica regular”. 52 11.2. Norm as de Dire ito I nternacion al Priva do De acordo com a sistemática brasileira, estabelecida no art. 7º da Lei de de Introdução (Decreto-Lei nº 4.657, 4.09.42),àso normas conflitodo deDireito leis noBrasileiro espaço, pertinente aos direitos de família, resolve-se aplicando-se a lei do país do domicílio da pessoa. Quando esta não possui domicílio definido, considera-se o lugar de sua residência ou o local onde se encontre. Tais critérios aplicam-se igualmente quanto ao começo e fim da personalidade, ao nome e à capacidade. A fórmula do art. 7º, que gerou o domicílio familiar, na opinião de Oscar Tenório “tem significação que se relaciona com o domicílio conjugal ou familiar”.53 domicílio do casal, eleito de oscomum acordo, comunica-se aos Ofilhos não emancipados. Caso cônjuges ou companheiros tenham domicílio separado, prevalecerá, para os incapazes, o que lhes for mais conveniente.54 Na hipótese de mudança de domicílio, os critérios a serem observados são os destinados ao conflito de leis no tempo, ou seja, as regras de Direito Intertemporal.55 O domicílio, conforme adverte Oscar Tenório, é matéria de Direito Privado; assim, ainda que o estrangeiro ingresse em nosso país irregularmente, desde que passe a residir aqui com ânimo definitivo (art. 70, CC), sujeitar-se-á à lei brasileira quanto aos direitos de família.56

12.AÇÕES DE ESTADO Tendo em vista a possibilidade de mudança no estado civil (estado político, de família e individual ), é possível obter-se judicialmente, para algumas hipóteses, a alteração mediante as ações de estado. Estas visam, no dizer de Planiol, Ripert e Savatier, “à criação ou à destruição de um estado”. 57 Tais ações são também denominadas prejudiciais por influência de Roma, onde não visavam a uma condenação e antecediam as ações

principais. A praejudiciase aplicava aos direitos de família, questões de estado e algumas relações patrimoniais. Entre as questões de estado destacava-se o processo causa liberalis, cuja finalidade era apurar se a pessoa era livre ou escrava. Eram comuns, também, as ações prejudiciais que se destinavam a declarar a paternidade ou maternidade.58 Relativamente ao estado de família, configuram ações de estado, entre outras, as que pretendem o decreto o reconhecimento ou exclusão de paternidade. Há dedesedivórcio, distinguir ação de estado, com a qual se pleiteia a declaração de determinado estado de família, como a de companheiro em união estável, de ações decorrentes do estado de família, como a de alimentos. Na orientação do civilista Sílvio de Salvo Venosa, as ações de estado possuem as mesmas características do estado de família.59

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Co n c eito d o D ireit o d e Fam ília. Direito de Família é a esfera do Jus Privatum que dispõe sobre as entidades familiares, ou seja, núcleos constituídos por relações de parentesco biológico, civil, socioafetivo, ou por pessoas naturais dispostas a viver entre si uma comunhão de interesses afetivos ou assistenciais. Sub-ramo do Direito Civil, as suas maiores diretrizes advêm da Constituição Federal que, nos arts. 226usque 230, dispõe sobre a família, a criança, o adolescente e o idoso. De outros sub-ramos do Direito Civil recebe alguma influência, como do Direito das Coisas (usufruto, uso e hipoteca), do Direito das Sucessões (relação entre parentesco, entidade familiar e direito à herança). No Direito Penal há tipos de crimes específicos contra a família. Nos demais ramos há esparsas conexões com o sub-ramo ora em estudo. ■Ex eg es e d o Di rei to d e Fam íli a e fu tu ras c ri ações . As disposições do Direito de Família, bem como dos demais departamentos da ordem jurídica, devem ser considerados à luz dos princípios constitucionais, sejam estes de caráter geral ou específico. Entre aqueles se

destaca oprincípio da dignidade da pessoa humana, que serve de apoio, na lição de alguns doutrinadores, ao reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Os princípios basilares do Código Civil de 2002 (eticidade, devem socialidade, operabilidade) condicionar, também, a compreensão e aplicação do Direito de Família. Fonte s do sub -ra m o Em sua srcem remota, o nosso ■ ordenamento familiar .liga-se ao Direito Canônico, do qual se desprendeu nas últimas décadas do século passado, quando foi instituída a lei do divórcio. Atualmente, em termos normativos, o sub-ramo se estrutura a partir da Constituição. Além do princípio da dignidade da pessoa, elemento fundante do Estado Democrático de Direito, aquela fonte dispõe amplamente sobre a família no conjunto dos arts. 226 a 230. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) contém

princípios e normas afetam extravagante, diretamente o Direito Família. Além da que legislação temos deo Código Civil, que no Livro IV da Parte Especial dispõe amplamente sobre o instituto sub examine. Há tendência de criação de um código ou estatuto de Direito de Família. ■Ob je to e c la s s if ic açãoO . sub-ramo contém disposições afetas aos direitos familiares puros, que abordam a instituição doméstica, e osfamiliares patrimoniais, disciplinadores dos assuntos pertinentes aos interesses patrimoniais. Os direitos familiares puroseconômicos tratam dasou entidades familiares, da filiação, da adoção, do poder familiar, da tutela e da curatela. Os institutos patrimoniais regulam o regime de bens, de alimentos, de bens de família, entre outros. ■Nat u r eza ju r íd ic a. Família é uma instituição social gerida pelos consortes no limite imposto pela legislação. Não constitui pessoa jurídica, de vez que os cônjuges e companheiros dispõem, automaticamente, do poder de organizá-la sem a necessidade de ser reconhecida como

personalidade jurídica. Quanto à natureza do Direito de Família tem-se que, apesar de integrar o Direito Privado, dispõe de regras coercitivas ao lado das dispositivas. Alguns poucos juristas enquadram esse sub-ramo do Direito Civil na esfera do Direito Público, considerando esse conteúdo de normas de ordem pública. ■Caracteres. Eticid ade : Embora presentes em todos os ramos jurídicos, os dado princípios morais possuem acento maior no sub-ramo, que os pais são responsáveis pela educação e caráter dos filhos. Perm anên c ia d o s direitos-deveres os : consortes, uma vez que se propõem à comunhão de vida, possuem reciprocidade de direitos e deveres. Os laços jurídicos com os filhos se caracterizam mais pelos deveres dos pais de zelarem pela criação e formação deles enquanto menores. Prevalê n cia d o in teress e fam iliar s o br e o individual :os princípios e regras do sub-ramo em estudo visamAsa necessidades reforçar os elos que ficam ligam os da família. desta emmembros primeiro lugar. A c o g ên c ia d as n o rm as j u ríd ic as : O princípio da autonomia da vontade prevalece no âmbito do Direito das Obrigações, enquanto no Direito de Família tal princípio é exceção, aplicável em poucos institutos, como na escolha do regime de bens. Potestades familiares : os pais não possuem direitos subjetivos em relação aos filhos; correlato aos deveres é a potestade familiar, que é o poder de cumprir o dever jurídico em favor de Finalidade outra pessoa, de à gerir interesses. tu tela r incapaz : a proteção famíliaseus éa grande finalidade do sub-ramo em estudo. ■Ultrativid ade do Códig o Civi l de 1 91 6. Este Códex continua aplicável aos regimes de bens dos casamentos realizados antes do início da atual codificação. Entretanto, a norma atual permissiva da alteração do regime de bens estende-se àquelas uniões. ■Es ta d o d e fa m íli a. Estado de família é a referência que se faz à posição da pessoa em face das entidades

familiares, do parentesco e da afinidade. Em relação às entidades familiares, as pessoas podem ser: solteiras, casadas, divorciadas, separadas, viúvas ou conviventes. O estado de família, em relação ao parentesco, pode ser: de ascendente ou descendente (elo entre pais e filhos; avós e netos), parentesco em linha reta; pessoas que têm um ancestral comum (irmãos, tios e sobrinhos, primos), parentesco em grau. linha Ocolateral ou transversalcujo e contado até o équarto parentesco por afinidade se forma pelo elo entre parentes de um cônjuge ou companheiro e o seu consorte. Tal parentesco se limita aos ascendentes, descendentes e irmãos. Características básicas do estado de família: mutabilidade, indivisibilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade. A chamada posse de estado é uma situação de fato geradora apenas de uma presunção relativa. É o estado, por exemplo, da criança não as de registrada queacion vive alemPrivado poder de umcaso casal. Direito I ntern : Em deNorm conflito de normas no espaço pertinente aos direitos de família, à luz do Direito pátrio, prevalece a lei do país do domicílio da pessoa. Igualmente em relação ao início e fim da personalidade, nome e capacidade. ■A ções d e es tad o . Recebem tal denominação as ações judiciais que visam à alteração do estado civil (político, de família e individual). ___________ 1

Direito§ de 1943, 3º, Família p. 20. , 7ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos, 2V. em Antônio Elias de Queiroga, Curso de Direito Civil – Direito de Família, 1ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 2. 33ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Goiás, DGJ nº 10408-9/195 (200402353646), pub. no Diário de Justiça, edição de 16.05.2005. 4V. art. 226 da Constituição Federal e art. 1.723 do Código Civil. 5Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro , 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1981, § 97, p. 165. 6Curso de Direito Civil – Obrigações, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, vol. 2, § 8º, p. 36. 7Op. cit., p. 3.

V. em P. González Poveda, J. M. Martínez-Pereda Rodríguez e J. M. Paz Rubio, Tratado de Derecho Civil – Derecho de Familia, 1ª ed., Barcelona, Editorial Bosch S.A., tomo V, 2003, p. 20. 9Op. cit., p. 1.100. 10“Da Proteção Social à Família”, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 13, janeiro-março de 2003, p. 265. 11Na França, os princípios defendidos pela Igreja, sobre a organização familiar, foram objeto de críticas dos filósofos do séc. XVIII, que postulavam a instituição do divórcio e a união livre, além de igualdade de 8

direitos filhos etnascidos do casamento, então chamados filhos naturais.aos Cf.Henri Léon fora Mazeaud, Jean Mazeaud et François Chabas, Leçons de Droit Civil – La Famille, 7ª ed., Paris, Montchrestien, 1995, tomo I, 3º vol., § 684, p. 20. 12“O Direito de Família e o Código Civil de 2002 – Algumas Considerações Gerais”, Revista Forense, vol. 364, novembro-dezembro de 2002, p. 154. 13História do Novo Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 269. 14Sobre a inexistência de hierarquia entre as entidades familiares, diz Jones Figueirêdo Alves: “... discute-se a hierarquização constitucional do casamento, como entidade familiar fundamental, a teor da parte final do § 3º do art. 226 da Carta Magna, ao dispor que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento. Como a convertibilidade não se constitui, entretanto, pressuposto necessário à configuração dessa nova entidade familiar, compreendendo mera faculdade, não há cogitar, daí, tal hierarquia.” “Algumas Questões Controvertidas no Novo Direito de Família”, em Novo Código Civil – Questões Controvertidas, obra coletiva coordenada por Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2004, § 2.1, p. 315. 15Analisando a temática, Heloísa Helena Barboza concluiu: “Parece razoável afirmar que a Lei nº 10.406, de 2002, revogará as disposições que com ela forem incompatíveis, ainda que constantes de ‘lei especial’,

alcançando, igualmente, as matérias que tenha regulado inteiramente. A questão, contudo, é complexa, exigindo análise pontual...”. Op. cit., p. 159. 16Inequivocamente a divisão de matérias do Código Civil, pertinente ao Direito de Família, não observou rigoroso método lógico, pois não situou alguns institutos jurídicos (união estável, tutela ePatrimonial. curatela) em qualquer de suas divisões maiores: Direito Pessoal e Direito 17Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud et François Chabas, op. cit., 1995, tomo I, 3º vol., § 684, p. 3. 18Op. cit., § 685. 19Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1961, p. 757. 20Op. cit., tomo 2, § 7º, p. 10. 21Perfis do Direito Civil – Introdução ao Direito Civil Constitucional , 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, § 156, pp. 245 e 246. 22Compartilha desta opinião o civilista Sílvio Rodrigues, Direito Civil – Direito de Família, 28ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, vol. 6, § 2º, p. 7.

Na síntese de Maurice Hauriou, as grandes linhas de sua teoria são as seguintes: “Uma instituição é uma ideia de obra ou de empresa que se realiza e dura juridicamente em um meio social; para a realização desta ideia, organiza-se um poder que reúne os órgãos necessários; por outra parte, entre os membros do grupo social interessado na realização da ideia, produzem-se manifestações de comunhão dirigidas por órgãos do poder e regulamentadas por procedimentos. ” La Teoría de la Institución y de la Fundación, 1ª ed. argentina, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1968, p. 39. 24José Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil , 2ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, S.A., t. IV, 1985, § 1, p. 2. 25Em síntese precisa, Carlos Alberto Bittar se posiciona a respeito: “ A publicização desse campo não lhe retira, seja quanto à srcem, ao objeto, às funções e aos efeitos, o cunho de Direito Privado, como especialização no plano do Direito Civil. Mas suas normas, por constituírem regras de ordem pública, prosperam sobre a vontade individual... ”. Op. cit., p. 1.000. 26Cf. Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón, op. cit., p. 37. 27Embora conclua que se trata de um dos ramos do Direito Privado, Arnaldo Rizzardo considera o Direito de Família sintonizado ou próximo ao Direito Público, tomado este em sentido amplo. Direito de Família, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, pp. 1/6. 28“El Derecho de Familia Sovietico”, em Fundamentos del Derecho Sovietico , obra coletiva da Academia de Ciências da URSS, coordenada por P. Romashkin, 1ª ed., Moscou, Ediciones em Lenguas Extranjeras, 1962, p. 434. 29Op. cit., p. 14. 30Antônio Chaves, Tratado de Direito Civil , 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, vol. 5, tomo 1, p. 44; Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., § 1.5, p. 27. 31Op. cit., p. 18. 32A respeito, v. em A Família Mutante – Sociologia e Direito Comparado , de Semy Glanz, 1ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 202. 33Teoria Geral do Direito Civil , 3ª ed., Brasília, Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1966, p. 64. 34Direitos de Família, 5ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., 1956, p. 9. 35Instituições de Direito Civil , 1ª ed. da tradução por Paolo Capitanio da 6ª ed. italiana, Campinas, Bookseller, 1999, vol. II, § 45, p. 33. 36Direito de Família, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1980, p. 10. 37Op. cit., p. 14. 38Op. cit., § 2, p. 4. Vide, também, em Roberto de Ruggiero, op. cit., § 45, p. 36. 39Massimo Bianca define a potestade familiar como “ il complesso dei poteri conferiti ai genitori, o a chi li sostituisce, p er l’educazione e istruzione del minore e per la cura dei suoi beni. Trattandosi di poteri che devono essere 23

esercitati nell’esclusivo interesse del minore essi costituiscono un ufficio

privato”. Op. cit., § 10, p. 14.

Op. cit., p. 5. V., a respeito, Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, 8ª ed., São Paulo, 2002, p. 1.313. 42Op. cit., vol. 6, § 5º, p. 16. 43Sobre o histórico legislativo do art. 2.039, v. a exposição de José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, Novo Código Civil Comentado, 2ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 882. 44O vocábulo estado provém do latim status, us, que significa repouso, imobilidade, o qual deriva do verbo sto,as, eti, atum, are: 40 41

estar de pé, ser, manter-se. 45Nicolas Coviello, Doctrina General del Derecho Civil, trad. espanhola da 4ª ed. italiana, México, Union Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1938, § 47, p. 163. V., também, em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, 1ª ed. brasileira, São Paulo, Max Limonad, 1955, vol. I, tomo I, § 33, p. 237. 46Nicolas Coviello, op. cit., § 47, p. 163; Marcel Planiol, Georges Ripert e René Savatier, Traité Pratique de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952, tomo I, § 13, p. 13. 47Sobre o presente tema, v. ainda o primeiro volume deste Curso, § 61. 48Em razão do estado político ou de cidadaniaas pessoas se dividem em nacionais ou estrangeiras; em face doestado individual podem ser: maiores, menores púberes ou impúberes; capazes, incapazes, relativamente incapazes; sexo masculino ou feminino; domicílio. 49V. a respeito em Álvaro Villaça Azevedo, Estado Civil, verbete da Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1979, vol. 33, p. 455. 50A definição do grau de parentesco, na linha reta, leva em conta o número de gerações existentes entre os parentes considerados (na relação de pai e filho, há apenas um grau; entre avô e neto, dois graus), enquanto na linha colateral parte-se de um dos parentes, buscando-se o ascendente comum, para depois descer até o outro (entre tio e sobrinho há três graus: do sobrinho ao pai, do pai ao avô e do avô ao tio). 51A indivisibilidade, de acordo com Planiol, Ripert e Savatier, “signifierait seulement qu’une personne ne peut avoir simultaném ent deux états différents dans ses rapports avec une autre, et se prévaloir alternativement des attributs de ces deux états”. Op. cit., tomo I, § 38, p. 40. 52Op. cit., tomo I, § 18, p. 16. 53Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, 1995, § 459, p. 245. 54V. a respeito Pedro Sampaio, Alterações Constitucionais nos Direitos de Família e Sucessões, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990, § 2º, p. 2. Sobre o tema, v. ainda o primeiro volume deste Curso, § 61. 55V. em Oscar Tenório, op. cit., § 461, p. 246. 56Op. cit., § 463, p. 247. 57Op. cit., tomo I, § 23, p. 22.

Cf. Eugène Petit, Tratado Elementar de Direito Romano , trad. da 9ª ed. francesa, Campinas, Russell, 2003, § 782, p. 886. 59Op. cit., § 1.7.1, p. 37. 58

DO DIREITO PESSOAL

TEORIA GERAL DO CASAMENTO Sumário: 13.15. Conceito de Casamento. 14. Importância Atual do Casamento. A Promessa de Casamento – Esponsais. 16. Agências de Casamento. 17. Natureza Jurídica. 18. Caracteres do Casamento.19. Finalidades. 20. O Casamento Religioso. 21. Efeitos Civis do Casamento Religioso.

13.CONCEITO DE CASAMENTO Ao longo da história o casamento tem sido, nas diferentes civilizações, a fórmula jurídica de constituição da família. Podemos defini-lo como negócio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas de sexo distinto, para uma plena comunhão de interesses e de vida.1 A sua importância advém do significado que a sociedade tradicionalmente atribui à família. Envolto em ritos e costumes os mais variados, o instituto jurídico atravessou os séculos e se mantém nas legislações, embora com disciplina diversificada em função da experiência de cada povo. Na terminologia jurídica e na linguagem comum o vocábulo casamentoapresenta duplo sentido: de um lado é referência ao negócio jurídico solene, que institui a relação de vida, e, de outro, é alusão ao estado familiar instituído. 2 Quando se afirma que o casamento é negócio jurídico bilateral, tem-se em mira o ato gerador do vínculo, e ao se identificar o casamento como comunhão material e espiritual o objeto considerado é o estado familiar. Ainda quanto à denominação, encontram-se nos textos jurídicos, além do vocábulo casamento, os termosmatrimônio, núpcias, consórcio. O termo casamento provém da reunião de duas palavras latinas: casa, ae(cabana) e mentum, que deriva do

verbo menisci (inventar, criar) ou do substantivo mens, mentis(espírito, alma, intenção). A junção terminológica dá a ideia do casamento: a intenção dos nubentes estabelecerem comunhão de vida em habitação comum. Matrimônio corresponde à junção de matris(mãe) e munium(ofício, ocupação), ou seja, encargo de mãe. Do latim nuptiae, nuptiarum, que significa cobrir com o véu, o vocábulonúpcias encerra o sentido de Finalmente, é termo srcinário casamento., consortii consórcio de consortium , vocábulo formado por cum e sors, sortis, equivalente em português 3 à sociedade ou consórcio. Como todo negócio jurídico o casamento é ato de vontade4 formalizado segundo o esquema da lei. Faticamente a família pode instituir-se independente do casamento, sem a intervenção do Estado, optando ou não o casal por uma cerimônia religiosa. Diante dos numerosos efeitos que a união provoca, tanto na organização familiar e sua repercussão no plano patrimonial relação à pois prole,a amoral práticaerevela a conveniência de um estatutoem regulador, a religião se mostram insuficientes para a solução das questões decorrentes da vida em comum. Embora os movimentos de contracultura pleiteiem o casamento homoafetivo, em nosso país a pretensão encontra impedimento, à vista do disposto no art. 226 da Constituição da República. Entretanto, decisões judiciais começaram a surgir, ao final de 2011, admitindo o casamento entre pessoas de igual sexo, mediante a conversão da união homoafetiva. Como toda instituição se propõe realizar determinados fins, no o casamento tem por objetivo a aformação de uma aliança plano da afetividade e dos interesses morais e materiais. A prole se apresenta como decorrência natural, dádiva do Criador nem sempre alcançada, seja por imperativos biológicos ou por opção do casal. O fundamental para a conservação do casamento, sob o aspecto jurídico, é o respeito, o esforço comum na defesa dos interesses familiares, a doação recíproca, que é ato de entrega e de solidariedade. Em poucas palavras: amor e responsabilidade. Enquanto estes valores

subsistirem, a aliança se perpetuará como elo de vida e relação jurídica.5 A plena integração dos cônjuges é não só uma garantia à continuidade da união, como também fator de crescimento individual. Se a relação familiar é sólida, harmônica, o espírito se encontra em condições de realizar projetos. Ao contrário, a falta de harmonia no lar retira dos consortes a paz interior, tão indispensável à vida saudável e à concentração de energia para as atividades Mais gravedos ainda negativos naprofissionais. formação e autoconfiança filhos.são os reflexos Civilistas há que apontam o exercício da sexualidade como a razão determinante do casamento. Orlando Gomes é enfático neste sentido: “O direito de família organiza relações humanas que derivam do instinto de reprodução. É, em síntese, a disciplina 6 da sexualidade.”Não diversa é a concepção de Clóvis Beviláqua: “O casamento é a regulamentação social do instinto de reprodução, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversíssimas vicissitudes, até à acentuação de sua forma vigente 7

entre os , povos cultos.” doutrina dos consagrados autores é monista de vez que A reduz a teleologia do casamento exclusivamente a um fator, descurando-se da abrangência em que a sexualidade se insere. Tanto no plano prático quanto no teórico, motivações de ordem moral e material concorrem para a busca do casamento. Há um apelo de natureza sexual, mas as uniões que se fundam apenas nesta causa tendem a se esgotar com o tempo, porque a beleza e a saúde não são perpétuas no gênero humano. A formação da prole, em igual sentido, é uma das finalidades do casamento, não a única. Há uniões sem filhos que realizam a comunhão A reprodução ordem se natural casamento; de daívida. não ser legítimo quefazumparte dos da cônjuges neguedoa realizá-la em caráter definitivo, recorrendo a métodos contraceptivos, ressalvada a hipótese de risco para a saúde da mulher. Quem age desta forma frustra um desejo natural do consorte e enseja um motivo para o divórcio. A eventualidade da prole gera para os pais o compromisso de prover as necessidades básicas de vida, educação e estudo de seus filhos. O casamento instaura uma relação por tempo indeterminado, não comportando termo inicial ou final, nem condição. Modestino

atribuiu-lhe duração perpétua: “Nuptiae sunt coniunctio maris et

fimenae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio” (i. e., “As núpcias são a união do homem e da mulher e consórcio para toda a vida, comunhão do direito divino e do humano”). Em nosso país, antes do advento do divórcio, a união era perpétua, pois o vínculo matrimonial era indissolúvel, dado que o desquite (separação) provoca apenas o término da 8

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sociedade conjugal. na união pelo casamento, antes de imperativo A exclusividade legal, é um traço peculiar da civilização, pensamento enraizado na consciência social. Não obstante, o legislador cuidou de impedir às pessoas casadas um novo enlace matrimonial, ex vi do art. 1.521, inciso VI, do Código Civil. Além disto, tipifica como delito a prática de bigamia, consoante a previsão do art. 235 do Código Penal. O casamento monogâmico não é fruto de mera convenção ou produto de uma cultura; corresponde a uma ordem que dimana da própria naturezanas humana, a qual exigecomum. instintivaSan e racionalmente exclusividade relações de vida Tiago Dantasa enfatizou a importância da monogamia, a qual atenderia mais ao interesse social do que ao particular: “É a sociedade, mais do que

o indivíduo, que está interessada em que o casamento seja monogâmico e que a exclusividade sexual se observe...”. O consagrado jurisconsulto destacou três pontos principais como fundamentos do casamento monogâmico. Partiu da premissa de que é preciso assegurar as condições essenciais à perpetuidade do casamento. O homem e a mulher apenas alcançam o apogeu de 10

suas forças,em a realização de seu se entregam plenamente uma comunhão de potencial, vida e estaquando não se efetiva senão em consórcio exclusivo. Em segundo lugar, reconheceu a existência de duas tendências nos indivíduos: uma que os induz à pluralidade sexual e outra que os leva ao exclusivismo. Este nasce da repugnância à ideia de que a pessoa amada possa manter, paralelamente, outra relação amorosa. O terceiro fundamento apontado é a necessidade de se limitar a vida sexual, pois a sua incontinência pode conduzir ao seu próprio aniquilamento e comprometer não apenas o casamento, mas estabelecer “o

princípio da decadência espiritual e da morte”. As teses expostas por San Tiago Dantas, nesta matéria, não se revelam incontroversas, mas são proveitosas para a análise de avaliação do casamento monogâmico. 11

14.IMPORTÂNCIA ATUAL DO CASAMENTO Por sua função social e familiar o casamento conserva a sua importância como instituição jurídica, embora a concorrência da união estável, da união homoafetiva e do concubinato, além do advento do divórcio. O seu valor se mantém, ainda diante das alternativas que se abrem à constituição de família. Até à década de setenta, era a única fórmula admitida pela moral social e por lei para a formação da sociedade doméstica. As demais uniões eram tachadas de espúrias. O Direito Canônico influenciava amplamente o Direito de Família do mundo ocidental e durante muitos séculos não se dissociavam as ideias de casamento e família.12 As mudanças sociais, implementadas pelo desenvolvimento tecnológico, industrial e econômico, abriram oportunidades de trabalho, permitindo às mulheres atividades fora do lar, inclusive em profissões liberais. Tais fatos, acrescidos da conscientização da igualdade moral entre os dois sexos, provocaram questionamentos nas relações conjugais, e o sentimento de opressão, quase sempre reprimido, evoluiu para o diálogo, daí advindo uma incidência maior de dissídios entre os casais. O número de separações ampliou-se e a sociedade obteve uma nova configuração. A impossibilidade de outro casamento, decorrente da indissolubilidade do familiar vínculomediante matrimonial, induziaTanto os descasados à recomposição uniões livres. as famílias assim formadas quanto a nova prole eram consideradas ilegítimase se mantinham à margem da proteção estatal. O Judiciário, que nos embates forenses coloca-se entre os fatos e a lei, alcançando tanto os problemas e angústias sociais quanto as carências e deficiências das instituições jurídicas, muito contribuiu, no terceiro quartel do século XX, para a humanização das relações de família, reconhecendo alguns direitos aos

companheiros e contribuindo, destarte, para o aperfeiçoamento da ordem jurídica. Na caudal da jurisprudência, algumas leis foram promulgadas, minimizando as discriminações existentes. Foi a visão liberal, justa e democrática do Constituinte de 1988 que trouxe a modernização em nosso Direito de Família, nivelando praticamente a união estável à instituição do casamento, além de situar a relação monoparental como entidade familiar. O princípio da eticidade, se identifica com aefetivamente justiça substancial e norteia novo Códex,que passou a iluminar o conjunto doso institutos de Direito de Família, sem distinção.

15.A PROMESSA DE CASAMENTO – ESPONSAIS 15.1. Con ceito e finalidade Sponsalia, conforme Florentino, “sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum” (i. e., “Os esponsais são referência e 13

promessa de futuras núpcias”). oDado o grau de que importância social e particular do casamento, negócio jurídico o institui é solene e exige a formal declaração de vontade, além da participação de representante do Estado. Antes da celebração do ato, é comum entre os pretendentes a cerimônia da promessa de casamento, fato social que se acha enraizado em nossos costumes. Por ele os pretendentes declaram a sua intenção, perante as famílias reunidas, de se casarem proximamente, sem a necessidade de definição de prazo ou data. É o noivado, juridicamente tratado por esponsais (sponsalia), menos frequente 14

na atualidade do que da no personalidade passado. Tal do período destina eaoà melhor conhecimento futuroseconsorte preparação das bodas. Acrescente-se que promessa pode existir, independentemente de tal cerimônia, traduzida por ações reveladoras da intenção de desposar alguém. Por não ser uma instituição jurídica, a celebração dos esponsais independe de qualquer requisito ou capacidade. Não se trata de fato jurídico, nem o acontecimento se encontra previsto em lei, embora não seja irrelevante sob o aspecto jurídico, como se aperceberá. Seria excessiva a declaração, segundo Planiol e Ripert, de “que o 15

Direito tem as promessas de casamento por inexistentes”.

15.2. Esc o rço h is tórico No Direito Romano, como etapa preliminar ao casamento, havia os esponsais, firmados diretamente pelos noivos ou pelo pater familias, sendo aqueles alieni iuris. Para o compromisso, exigia-se a idade mínima de sete anos à época de Justiniano, enquanto no Direito Clássico bastava o discernimento.16Nesta fase, um dos noivos não podia desistir unilateralmente da promessa para assumir um outro compromisso, sob pena de infâmia. No Direito Pós-Clássico, os esponsais (sponsalia) se assemelharam ao casamento, enquanto na fase anterior ambos se mantinham bem distintos. A infidelidade passou a caracterizar o adulteriume o noivo injuriado podia valer-se da actio iniuriarum. Este e outros efeitos, segundo Schulz, foram acrescidos aos esponsais por influência das ideias orientais e cristãs.17 Previstos anteriormente nas Ordenações, os esponsais integravam a Consolidação das Leis Civis, elaborada por Teixeira de Freitas na metade do século XIX. O negócio jurídico formalizava-se mediante escritura pública, na qual os pais de ambos pretendentes deveriam comparecer, ainda que estes fossem maiores de vinte e um anos. Caso os pais se recusassem, a celebração podia ser realizada desde que satisfeito o ofício de obediência e respeito. Era lícita a previsão de multa, para a hipótese de injusto repúdio (art. 86). Na falta de estipulação, ao juiz cabia apreciar as perdas, mediante “prudente arbítrio”, considerando as circunstâncias do ato de desistência. Ou seja, o juiz decidia por equidade. Posteriormente à celebração dos esponsais, a escritura era encaminhada ao juiz, em segredo de Justiça, que podia conceder ou denegar a licença (art. 83). Os autos eram queimados após seis meses da sentença. Na prática, segundo nota de Teixeira de Freitas, somente se usavam as escrituras quando os pretendentes firmavam pactos matrimoniais.18 Em seu Esboço, Teixeira da Freitas confirmou os esponsais, considerando-os na rubrica Dos Contratos de Casamento (arts. 1.237 a 1.253). Estes poderiam ser apenas esponsalícios ou ter por objeto, ainda, a instituição do regime de bens, doações entre os

esponsais de bens presentes ou futuros e quaisquer outros acordos não vedados em lei e não atentatórios aos costumes (art. 1.241). Cuidou o autor do Anteprojeto de discriminar, minudentemente, as cláusulas proibitivas. O art. 1.242 que trata da matéria é uma verdadeira demasia. 15.3. Efeito s p rátic o s d a pro m ess a Tanto o Código Civil de 1916 quanto o de 2002 não estabeleceram normas sobre os esponsais. A prática se insere apenas no âmbito dos costumes e tradições. O acordo firmado não tem o condão, por si só, de induzir à prática matrimonial. Esta há de resultar de uma livre manifestação da consciência, sem pressões ou constrangimentos que possam macular a pureza das declarações perante o celebrante. A promessa não é, assim, um ato negocial ou contrato preliminar.19 Por sua própria finalidade, que é de instaurar, futuramente, uma comunhão de vida e de amor, não há como se atribuir aos esponsais igual efeito ao do pactum de contrahendo, que gera obrigação de fazer, ou seja, de emitir declaração de vontade em contrato definitivo. Como se impor ao esponsal a prática prometida se não subsiste o elo de afetividade e o desejo íntimo de se estabelecer um consórcio de vida?20 Diz o provérbio que “a amar e a rezar a ninguém se pode obrigar”.Além do mais, como se observará da análise da natureza jurídica do casamento, este não constitui contrato, entre outras razões, porque não apresenta conteúdo econômico, embora reúna também interesses patrimoniais. A figura sub examine não se enquadra, pois, na categoria dos contratos preliminares, regulados no conjunto dos arts. Díez-Picazo 462 a 466 e daGullón, Lei “tampouco Civil. Comoé oportunamente lembram

lícito reforçar, direta ou indiretamente, a promessa mediante a estipulação de uma cláusula penal ou de qualquer outro tipo de prestação para o caso de incumprimento”. Embora não constitua negócio jurídico, os fatos que gravitam em torno da promessa de casamento podem caracterizar ato ilícito e, como tal, ensejar ação de perdas e danos morais e materiais. Conforme as circunstâncias do rompimento do noivado, é possível que a hipótese reúna os elementos necessários à 21

caracterização do ilícito civil, à luz do disposto no art. 186 da Lei Civil: a) ação ou omissão do agente; b) dolo ou culpa na base da conduta; c) dano material ou moral sofrido por outrem; d) nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano a outrem. A responsabilidade considerada, para efeito de ressarcimento, é asubjetiva, impondo-se o ônus da prova ao noivo preterido. A este cumpre demonstrar: a) a existência dos esponsais; b) o rompimento promessa peloseconsorte; c) osprovar danos que sofridos. Isto feito, à parteda adversa caberá, for o caso, a ruptura decorreu de motivo justo ou que o pretensor não sofreu danos morais ou materiais. Nas legislações que regulam o instituto e preveem indenização em caso de rompimento dos esponsais, havemos de concluir com Casati e Russo, para quem “trata-se de obrigação ex lege, que encontra a sua fonte em razão da justiça e da equidade”.22 Em dispositivo não reproduzido pelo atual Código Civil, o de 1916 previa uma hipótese semelhante, mas que não chegava a ser análoga da promessa de acasamento. art. 1.548, inciso III,à que determinava indenizaçãoTratava-se da mulherdoagravada em sua honra caso fosse “seduzida com promessas de casamento”. De acordo com a doutrina, a disposição alcançava tanto a mulher com menos de dezoito anos quanto a que atingisse a maioridade, pois o critério não era o do Código Penal. 23 A causa da indenização era o dano moral provocado pela sedução e não o rompimento de promessa de casamento, pois a noção desta não se confunde com “promessas de casamento”. Estas não passam de um engodo, de uma fantasia, tanto que a previsão legal não se inseria Direito de Família, mas naé compromisso esfera das Obrigações, enquantonoque a promessa de casamento bilateral e virtualmente se inclui naquele primeiro sub-ramo do Direito Civil. Os repertórios de jurisprudência registram diversos casos levados à Justiça pelo esponsal rejeitado e com pleito de ressarcimento. Se a circunstância do desenlace revela que o desistente ludibriou o outro esponsal, fazendo-lhe juras de amor, enquanto se relacionava com terceira pessoa, ao mesmo tempo em que a pessoa enganada fazia e executava planos de interesse

comum, como a aquisição de móveis, enxoval, caracterizado resta o ilícito e o direito à indenização. 24 O dano moral se patenteia quando o rompimento se efetiva sem justa causa e em condições tais que impliquem vergonha e humilhação para o noivo preterido. Há de haver precisão no critério de condenação do noivo desistente, tanto para a caracterização do ilícito quanto na fixação do valor a serdaindenizado. se impõe,e pois a aplicação automática obrigação Tal de cuidado ressarcimento a exasperação do quantum podem forçar um dos noivos a cumprir a promessa apenas pelo receio de vir a sofrer a condenação, quando se sabe que na base do casamento deve haver a declaração de vontade livre e espontânea do casal. Pothier revelou a sua preocupação quanto aos possíveis efeitos nocivos da fixação de elevadas arras, segundo Laurent.25 15.4. Di re ito Com para do Algumas legislações optaram por acompanhar os costumes e fixar algumas regras sobre os esponsais. Enquanto o Code Napoléon nada dispôs a respeito, o Código Civil alemão, de 1896, fixou alguns parâmetros, no conjunto dos arts. 1.297 a 1.302. Após esclarecer que os esponsais (verlöbnis) não fazem obrigatório o casamento, nem o cumprimento de eventual cláusula penal, o BGB dispõe sobre o direito à indenização quando um noivo descumpre a promessa sem um motivo poderoso. O ressarcimento deverá ser feito ao noivo prejudicado, bem como aos seus pais ou a terceiro que, em lugar destes, efetuou as despesas. Igual obrigação terá o esponsal que, por sua conduta, der causa à desistência. Em caso de coabitação durante o noivado, o esponsal prejudicado poderá pleitear, também, indenização por dano moral, em valor equitativo e em espécie. Quanto às doações feitas em razão da promessa, ambos os noivos poderão exigir a restituição dos bens. As ações judiciais correspondentes prescrevem-se em dois anos. Na esteira do BGB e seguindo seus princípios basilares, o Código Civil italiano tratou da matéria, ex vidos arts. 79 a 81. Após esclarecer que os esponsais não obrigam ao casamento, nem

ao cumprimento de eventual cláusula penal, o Códex permite o pedido de devolução das doações realizadas em razão da promessa, dentro no prazo decadencial de um ano, contado do dia em que se efetivar a recusa ao casamento. Desde que a promessa tenha sido feita por escritura pública ou particular, o noivo preterido poderá pleitear, no prazo de um ano da recusa dolosa ou culposa, o “risarcimento dei danni”. As despesas a serem indenizadas possuem por limite condições das partes. se à obrigação não apenas quemasrompe os esponsais, masSujeitaainda quem dá motivo à desistência do outro noivo. O Código Civil português de 1966, além de acompanhar em geral a orientação daqueles ordenamentos, acrescenta algumas regras, como a pertinente às restituições em caso de morte. O esponsal sobrevivo não é obrigado a entregar aos herdeiros do exnoivo as doações dele recebidas, mas em compensação ficará impedido de reaver as que fizera. Quanto aos retratos e correspondência, a Lei Civil faculta ao ex-noivo conservar os que se acham em seu poder a exigir seus que estavam com o ao de cujus. Relativamente ao edireito deosindenização, este caberá noivo preterido sem justa causa, bem como aos seus pais ou a quem efetuou despesas visando à realização do casamento. Também é cabível o ressarcimento quando o casamento não se realiza por incapacidade de um dos noivos, havendo dolo de sua parte ou de seus pais. O quantumda indenização deve ser calculado com equidade, sendo de um ano o prazo decadencial para a propositura da ação correspondente. A promessa de casamento encontra-se regulada entre os artigos 1.591 e 1.595. O Código Civil peruanoacrescentando de 1984 segue os não princípios básicos daquelas três codificações, que, sendo possível a restituição das doações revogadas, a reposição se fará em espécie. O Código andino regula a matéria nos arts. 239 e 240. O Código Canônico de Direito, de 1983, coloca-se acorde à boa doutrina e ao Direito Comparado, ao proclamar, no cânon 1.062, § 2º: “Da promessa de matrimônio não cabe ação para exigir a celebração do matrimônio, mas cabe ação para reparação dos danos, se for devida.”

16.AGÊNCIAS DE CASAMENTO À medida que a sociedade se torna mais complexa, de um lado pelo aumento dos índices demográficos e de outro pelo avanço tecnológico, surge a demanda por novas especializações. A própria necessidade de engajamento no mercado de trabalho desafia a criação de novos espaços para o aproveitamento da mão de obra disponível. Entre as numerosas ofertas de serviços, trazidas pela segunda metade do século passado, estão as que aproximam casais, visando à união pelo casamento. O vínculo jurídico que se estabelece entre o intermediário – empresa ou pessoa física – e a parte interessada enquadra-se no contrato de corretagem.26 A figura jurídica, entretanto, já existia em Roma, onde o proxeneta nuptiarumnada recebia, salvo acordo em contrário. A remuneração limitava-se à vigésima parte do dote e da doação nupcial, estabelecido em dez libras de ouro o limite máximo.27 O trabalho do corretor é de relacionar pessoas com vista à realização de negócios jurídicos, condicionado o pagamento à prática negocial. Ao dispor sobre a modalidade contratual, o Código Civil não discriminou as espécies de negócios jurídicos que podem figurar como objeto. Com apoio na doutrina de Spota, o jurista argentino Augusto César Belluscio distingue a corretagem matrimonial da simples mediação. Pelo primeiro contrato, a remuneração fica na dependência da eficácia do trabalho, ou seja, da realização do matrimônio, enquanto pelo segundo a contraprestação se torna obrigatória com a simples aproximação de pessoas interessadas em casar-se.28 A inserção do tema, nesta sequência do capítulo, segue a orientação de Messineo, para quem “em conexão com os

esponsais deve fazer-se referência à chamada corretagem matrimonial, ou seja, a admissibilidade e a licitude – ou não – de uma atividade desenvolvida por terceiros (com finalidade de lucro) para combinar um matrimônio (atividade de mediação)”. O agenciamento em questão é colocado em dúvida ou condenado eticamente por alguns autores, sob o fundamento de que poderia abrigar ou camuflar o delito de mediação para servir à lascívia de outrem (art. 227, CP) ou o de favorecimento da 29

prostituição (art. 228, CP). Nestas hipóteses não se teria agência de casamento, mas a sua distorção ou desvirtuamento. Considerado o lado prático das atividades, havemos de reconhecer tal possibilidade de fraude aos objetivos sociais da mediação. Sob o ponto de vista teórico os serviços se adaptam ao papel atribuído aos corretores no Estatuto Civil: mediação para a prática de negócios jurídicos, pois o casamento, induvidosamente, é ato negocial. este respeito, é valiosalevar a observação jurista Sílvio de Salvo A Venosa: “... é preciso em contadoque a relação pode ser socialmente útil porque incentiva o casamento, desde que se limite o corretor a dar informações e a colocar em contato os interessados, como em qualquer outra corretagem ordinária.” A união de casais deve ser espontânea, e, in casu, verificamos que artificiosa é apenas a apresentação, não o casamento eventual, pois este será um ato de livre deliberação da consciência. Enquanto o nosso ordenamento nada dispõe a respeito 30

da corretagempelo matrimonial , o dispõe: Código“Por Federal Suíço das Obrigações, art. 416, negociações de casamento não pode ser proposta ação pela pretensão do corretor ao salário.” Ao dispor neste sentido, o Código admite a licitude da medição, mas ao negar o direito de cobrança da remuneração situa a obrigação do devedor como natural, pois nega ao corretor o direito de ação.

17.NATUREZA JURÍDICA 17.1. A p r es en tação d o tem a A doutrina registra duas teorias fundamentais sobre a natureza jurídica do casamento: a contratual e ainstitucional. Em torno destas, gravitam variações de pensamento, que formam uma corrente mista, pois conciliam as duas posições antagônicas, como a concepção de Aubry e Rau, Planiol, Ripert e Esmein, Ruggiero e Maroi, que vislumbram no casamento um ato ou contrato complexo, ou a esposada por Eduardo Espínola, para quem a natureza jurídica seria de contrato sui generis ou de direito familiar.31 Planiol e Ripert reconheceram o ecletismo de sua opinião: “A só concepção que corresponde à

realidade das coisas é uma concepção mista: o casamento é um ato complexo, às vezes contrato e instituição...” Os romanos, mais práticos do que teóricos, não desenvolveram alguma teoria a respeito, dedicando a sua atenção às regras do matrimônio. De acordo com Planiol, Ripert e Boulanger, “parecem preocupados, sobretudo, por estabelecer as formas jurídicas que submeterão a mulher sob a manus 32

mariti séc. X e XVI, quandosob o casamento ”. Entre osestritamente uma instituição religiosa, a direção se da tornou Igreja Católica, não havia como se qualificar juridicamente o vínculo.33 O Código de Direito Canônico, de 1983, refere-se ao casamento como um pacto (foedus) e atribui a ele o caráter de sacramento quando os nubentes são batizados (cânon 1.055, § 1º).34Na Índia, o casamento é sacramental, como esclarece Prabhas C. Sarkar: “Sob a Lei Hindu a instituição do casamento é

sacramental, acompanhado de solenidade com rito religioso. Divórcio e dissolução de casamento são conceitos alheios ao 35

Direito Sob Hindu.” o título natureza jurídica,alguns autores indagam, também, se o casamento é instituto de Direito Público ou Privado. Tal questionamento foi analisado no capítulo anterior, quando estudamos a natureza jurídica do Direito de Família. Naquela oportunidade afirmamos que este sub-ramo, embora reúna normas de ordem pública, pertence ao Direito Privado. Tal conclusão se aplica ao instituto sub examine, núcleo básico do Direito de Família. 36

17.2. Te oria do con tra to Durante o séc. XIX a doutrina não discutia a natureza jurídica do casamento, pois na visão unânime dos juristas este constituía um contrato. O entendimento era prestigiado pela Escola do Direito Natural, do séc. XVIII, pelo Código de Direito Canônico, pela Assembleia Constituinte que sucedeu à Revolução Francesa de 1789 e, ainda, pelos adeptos da Escola da Exegese, no desenrolar do séc. XIX. Embora o anteprojeto do Código Napoleão houvesse optado pela teoria contratualista,37 à época da aprovação do projeto a doutrina não era tão homogênea, pelo que

se evitou o posicionamento, sob fundamento de que as definições eram cabíveis na esfera doutrinária e impróprias aos códigos.38 A questão foi suscitada e objeto de ampla análise ao longo do séc. XX, quando muitos autores reconheceram no casamento uma instituição. A teoria contratua lista converge o seu foco de análise para o ato gerador do casamento, que exige a declaração mútua de vontade, o que é próprio dos contratos. Os numerosos efeitos jurídicosParticipando do casamento fundamentalmente, de tal declaração. destadecorrem, corrente, Clóvis Beviláqua situa o casamento como “contrato bilateral e solene”.39 Se desviarmos o foco de análise do ato gerador, para concentrá-lo no estado matrimonial, a teoria não encontra qualquer apoio. O princípio da autonomia da vontade atua apenas para permitir a formação do vínculo, não a sua qualidade. Carecem os declarantes do poder de estabelecer condição ou termo e de ampliar ou restringir a gama de deveres recíprocos. Sem possibilidade jurídica, assim, a previsão de cláusula penal ou ojurídicas direito que à resilição, unilateral ou são bilateral (distrato). regras direcionam a conduta as fixadas em lei,Ascabendo apenas aos consortes a eleição de seu estatuto interno, segundo os costumes e a fé religiosa. Acresce, ainda, que os contratos se tornam obrigatórios quando há promessa, o que não se verifica com o casamento, pois o rompimento culposo dos esponsais gera apenas ressarcimentos.40 Tais considerações justificam as palavras de Henri de Page: “... tudo resiste, no casamento, à ideia de contrato, salvo o consentimento dos futuros esposos, que lhe dá 41 nascimento”.Ao contestar incisivamente, sob vários fundamentos, a teoria do contrato, de Ruggiero aponta como argumento decisivo o fato de Roberto o consentimento das partes, por si só, ser insuficiente para gerar o casamento, pois este depende ainda da“declaração solene do oficial do Registro Civil”.42 17.3. Teo r ia d a i n s titu ição Sustentada, entre outros juristas, por Maurice Hauriou, Renard e Bonnecase, a teoria da instituição rejeita o contratualismo, atentando para o casamento não como ato criador do vínculo, mas

como estado conjugal dele decorrente. O ordenamento jurídico estabelece um conjunto de normas de ordem pública, que orienta a vida conjugal e visa à prática da solidariedade e o alcance dos objetivos inerentes ao casamento. Aos interessados cumpre apenas fazer as gestões necessárias à mudança do estado familiar, deixando a condição de solteiro, viúvo ou divorciado, para assumir a de casado. Na srcem da teoria contratual, segundo a supervalorização do contrato, praticada pelosBonnecase, juristas do estaria séc. XIX, que o consideravam “o supremo motor da vida social”. A esta tendência acrescente-se o erro de se considerar o casamento apenas como ato de criação “e assim se afirma que quem diz matrimônio refere-se ao contrato”. Nesta perspectiva de análise os juristas descuravam-se do aspecto principal do casamento, que é o desenvolvimento individual, moral e social da família e de sua base, que é a união de sexos. O eminente jurista francês distingue três aspectos jurídicos no casamento: a) o ato jurídico, que situa os interessados instituição; b) o estado do casamento comoà instituição; c) onacontrato de matrimônio, pertinente apenas convenção sobre o regime de bens.43 17.4. Teo ri a ec lé ti c a o u m is ta Como destacamos no preâmbulo do presente estudo, um setor da doutrina, hoje prevalente, adota uma concepção conciliadora das teorias do contrato e da instituição. Na abordagem analisaremos o pensamento básico de Henri de Page, fazendo breves alusões à posição de outros autores, não sem antes assinalar que importantes juristas brasileiros integram esta corrente, como Eduardo Espínola, Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio Rodrigues, J. M. de Carvalho Santos, entre outros. Para Henri de Page, a ideia justificadora da teoria do contrato estaria no ato de declaração, pois o matrimônio requer o consentimento livre e espontâneo dos interessados. Todavia, ver apenas um contrato “est une idée absolument fausse”. Uma vez formado o vínculo pelo consentimento, os esposos se subordinam a um conjunto de prescrições a que aderiram e que não dispõem de autoridade para modificá-lo. O casal passa a sujeitar-se a um

regime jurídico situado fora da esfera contratual, pois esta se limita ao ato inicial.44 O pensamento de Puig Brutau também se insere nesta teoria, especialmente quando ressalta que a alternativa posta – contratualismo e institucionalismo – desaparece, quando se distingue o ato de criação do matrimônio do estado familiar constituído pelo ato. 45 Considerando as duas teorias opostas exatas em parte e ao mesmo tempo incompletas, 46 Situando-se Alex eclética, adotando a orientação básicaWeill dos acompanha expositoresa corrente aqui considerados. nesta corrente eclética, Luiz da Cunha Gonçalves conclui a sua abordagem não reconhecendo antinomia entre as duas correntes e rotulando srcinalmente o casamento de contrato-instituição. 47

17.5. Co n c lu s ão Concordamos basicamente com a tríplice distinção firmada por Bonnecase. O ato que situa o casal no matrimônio (in fiere) configura somente um negócio jurídico, pois o contrato pressupõe patrimonialidade, elemento quedenão integrajurídico a relação pessoal, pois que dá finalidade à união. Trata-se negócio complexo, se perfaz com o consentimento dos interessados seguido da formalização pelo representante do Estado. E nem todo negócio jurídico bilateral configura contrato, como assegura Roberto de Ruggiero.48 O conjunto de disposições, que dá embasamento aos fins perquiridos pelo matrimônio ( in facto esse) – comunhão de vida e solidariedade nos interesses –, configura uma instituição. Finalmente, quando o regime de bens for de livre escolha, ter-se-á o contrato matrimonial. Este inexiste, quando o regime for imposto por lei,acomo ocorre nosso país para os nubentes coma idade superior setenta anos.em Francesco Messineo, que rejeita teoria contratual, mas admite a tese de convenção de direito de família, admite que o acordo relativo ao regime de bens efetivamente configura o contrato de matrimônio.49Em suas conclusões sobre o tema, Lamartine e Muniz também identificam o casamento como negócio jurídico, rejeitando a ideia de contrato, entre outros motivos, pelo fato de que, em nosso país, o vocábulo contrato se aplica às relações de ordem patrimonial.50

18.CARACTERES DO CASAMENTO 18.1. Co n s id er ações p r é v ias Características de um ato negocial é o conjunto de dados que o identificam. A análise há de ser em tal dimensão que distinga o ato de outras espécies. À luz desta compreensão, o tema em epígrafe pode ser desenvolvido em dois planos: considerando-se por casamento criador da união ou o estado familiar instituído. Sob oa ato primeira acepção, destacamos os seguintes caracteres: ato dos nubentes; diversidade de sexos; ato civil; ato solene e público e união exclusiva. Entre os caracteres, Henri de Page inclui o princípio da laicidade do casamento.51 O eminente civilista foi influenciado pelos antecedentes históricos do instituto, o qual era ligado à religião. Não nos parece que o princípio chegue a constituir uma característica do casamento, pois do contrário haveríamos de incluir o princípio da laicidade entre as características da totalidade dos institutos (p. ex., o princípio da laicidade contrato de transporte). Considerado comodo estado familiar instituído e à vista da gama de deveres recíprocos, o casamento se caracteriza: pela comunhão de vida e criação da prole eventual. Neste segundo plano, tem-se um dever ser, ou seja, um projeto a ser desenvolvido, a finalidade justificadora do casamento. A inclusão ou não desta última entre os caracteres fica na dependência da definição que se propõe para o casamento. Se a finalidade ou causa final integra a definição, é forçoso que se a reconheça como característica. Entendemos que tanto é característica, que o não cumprimento das finalidades permite o desenlace matrimonial por iniciativa do econsorte prejudicado. Maria Helena Diniz, Arnaldo Rizzardo Carlos Alberto Bittar, entre outros, situam a comunhão de vida entre os caracteres do casamento.52 18.2. Ca racte res do casam ento -ato

18.2.1.Ato do s nub ente s À primeira vista é estranho que se assinale, como característica, a iniciativa dos nubentes na realização do matrimônio, pois tal fato se revela curial e intuitivo. Há uma

explicação histórica para tanto: é que, no passado distante, o pater familiasindicava o futuro cônjuge para os filhos, prática esta inconcebível no atual nível da evolução social. O casamento há de ser o resultado da livre escolha de ambos interessados, cabendo aos pais apenas a autorização quando os filhos não alcançaram a idade núbil (art. 1.517, CC). A liberdade dos nubentes é considerada princípio irrenunciável, inerente aos direitos da personalidade. A manifestação de vontade emitida pelos nubentes é essencial, podendo ser formulada por mandatário devidamente constituído, pois tal fato não atenta contra o princípio da liberdade nupcial.53Os autores divergem quanto ao momento em que o matrimônio passa a existir: se desse consentimento ou a partir da declaração formal do celebrante, dando os nubentes por marido e mulher (v. o § 42.5).

18.2.2.Diver sid ade de se xo s De acordo com a lei brasileira, a diversidade dos sexos é obrigatória. Em alguns países, como Holanda, Bélgica, Espanha, Portugal e Argentina, o casamento entre homossexuais é juridicamente válido. Entre nós, a união sem diversidade de sexos configuraria o chamado negócio jurídico inexistente.54 Corrente minoritária do judiciário brasileiro, formada por decisões isoladas, reconhece a possibilidade jurídica de casamento entre pessoas de igual sexo, especialmente pela conversão da união homoafetiva, mas tal entendimento, todavia, não chega a constituir jurisprudência. O pseudo-hermafroditismo não é impedimento realização do casamento, pois o defeito físico não compromete aàrelação quando os sexos puderem ser definidos. Ao abordar o tema, Stolfi declara: “Por isso um hermafrodita andrógeno pode esposar um hermafrodita ginandro”. 55 Quanto ao transexual,56entende a doutrina que a hipótese não será de casamento inexistente, mas de negócio jurídico suscetível de anulação, se o ato civil realizou-se após a cirurgia e retificação do registro de nascimento, quando então se caracterizou a diversidade de sexos. A mudança do sexo e consequentemente do nome tem sido autorizada pelos tribunais.57

Embora na legislação pátria não haja qualquer norma permissiva de casamento homoafetivo, de modo surpreendente o Conselho Nacional de Justiça, pela Resolução nº 175, de julho de 2013, obrigou os cartórios à celebração de casamentos entre pessoas de igual sexo, bem como a conversão da união homoafetiva em casamento, quando houver requerimento neste sentido. Diversos tribunais do país reconheceram a legitimidade da Resolução e alguns deles têm promovido casamento coletivo entre pessoas de igual sexo.

18.2.3.Ato civil Com a separação entre o Estado e a Igreja, operou-se a secularização no matrimônio, anteriormente solenidade religiosa. O monopólio do casamento, exercido pela Igreja Católica, já não se justificava, especialmente diante da diversidade de seitas religiosas. A Constituição da República, secundada pelo Código Civil, admite, sim, efeitos jurídicos do casamento religioso, sem privilegiar alguma seita. Mesmo em tal hipótese o casamento é ato civil, pois não se dispensa o processo de habilitação e o registro civil é formalidade essencial (arts. 1.515 e 1.516, CC). Seria inconcebível que o Estado renunciasse, atualmente, à organização e ao controle do casamento, quando este produz numerosos efeitos jurídicos. Consoante a abordagem de D’Aguanno, “a confusão do elemento jurídico com o religioso é própria das sociedades primitivas”, daí a conveniência de o Estado regular o casamento civil, deixando ao alvedrio dos nubentes tornar a celebração mais solene, recorrendo a práticas complementares.58

18.2.4.A to so lene e pú blic o A mudança de um estado familiar para o de casado se faz mediante a prática de ato solene e público. No quadro geral dos fatos jurídicos o acontecimento fático do casamento se classifica como negócio jurídico, pois se realiza com a declaração de vontade dos nubentes. O ato negocial é solene, pois impõe um rito, que culmina com a declaração do oficial do Registro Civil. Além de solene o ato deve ser público ( non valent tamen

matrimonia clandestina), realizado em local acessível a quem queira opor impedimento. Antiga legislação portuguesa, como descreve Liz Teixeira, cominava as mais severas penas ao casamento declarado clandestino por sentença do Juízo Eclesiástico. Em contrapartida, o art. 54 do Código Civil espanhol autoriza a celebração do matrimônio secreto pelo Ministro da Justiça, quando concorrer causa grave, devidamente 59

provada. Neste caso, a tramitação dos papéis seráfica reservada dispensados os proclamas. A oficialização do ato garantidae pelo assento em livro especial do Registro Civil. Ressalva o art. 64 do Códex, que os direitos adquiridos de terceiros não serão prejudicados, desde a sua publicação no Registro Civil ordinário.

18.2.5.Un ião ex c lu s iv a Enquanto a generalidade dos atos negociais não impede aos seus agentes igual prática com outros parceiros, o casamento, conforme concebido no mundo ocidental, é relação monogâmica, que vínculos iguala natureza. De um lado,veda é uma concomitância imperativo da de família, que de exige concentração de seus membros e a convivência; de outro, o instinto individualista do ser humano, que rejeita a ideia da pessoa amada em outros vínculos matrimoniais. Não obstante, em caso de separação de fato ou formalizada, é possível a um dos cônjuges constituir uma outra entidade familiar, mediante união estável. Embora a monogamia seja um princípio indissociado do casamento, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.126.173/MG, em 2013, levou em consideração a possibilidade Emdeigual entidades simultâneas concomitantes. sentido familiares já se manifestaram outrose Tribunais, sem que se possa, todavia, apontar a existência de jurisprudência a respeito.

18.3. Caracterí s tic as d o cas am ento -estad o ou fins do ca samento

18.3.1.Co m u n h ão d e vid a ou affectio maritalis O casamento estabelece uma comunidade de vida para o casal – consortium omnis vitae. Esta é a finalidade do casamento, causa final que deve integrar a sua definição e por isto mesmo constitui uma de suas características. Se o casal não logra alcançar o seu objetivo de comunhão de vida, o casamento se descaracteriza e disto pode resultar a dissolução do vínculo. A comunhão de vida implica a plena integração do casal, a efetivação da vida em comum, como o exercício da prática sexual, a convivência, a solidariedade, a assistência material, o esforço conjunto na condução da economia familiar. Maria Helena Diniz inclui a união permanente entre as características: “A ideia da plena

comunidade de vida – ensina Lehmann – exige que a durabilidade do casamento vá além das alterações das circunstâncias e independa da vontade das partes, em particular quando houver descendentes, cuja educação pode ficar prejudicada em virtude da destruição do lar paterno...”. Arnaldo Rizzardo segue igual orientação, ao situar a comunidade de vida entre os caracteres do casamento, enquanto Carlos Alberto Bittar refere-se à “plenitude de comunhão de vida entre cônjuges”. A comunhão de vida não é apenas finalidade ou ideal do casamento. À vista do teor do art. 1.511 do Código Civil, é dever de ambos os cônjuges e constitui característica essencial do casamento, como se infere do respectivo texto: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” A plenitude de vida que a união pelo casamento estabelece está inscrita no Antigo Testamento (Gênesis 2, 5): “Hoc nunc os ex ossibus meis, et caro de carne mea; quamobrem relinquet homo patrem suum et matrem; et adhae quebit uxori suae et erunt duo in carne una” (i. e., “Este é o osso de meus ossos e a carne de minha carne: por isso, deixará o homem a seu pai e à sua mãe, e se unirá à sua mulher e serão dois em um só corpo”). A igualdade de direitos e deveres entre os 60

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cônjuges adveio apenas na segunda metade do século XX. A Carta Encíclica Casti Connubii, de Pio XI, ao final de 1930, revela ainda um sentimento de superioridade do varão, quando se refere à ordem do amor preconizada por Santo Agostinho: “Essa ordem implica, por um lado, a superioridade do marido sobre a mulher e os filhos, e por outro a pronta sujeição e obediência da mulher, não pela violência, mas como recomenda o Apóstolo

nestas palavras: as mulheres aos maridos Senhor; porque o‘Sujeitem-se homem é cabeça da mulher, como como Cristoaoé cabeça da Igreja.’” 63

18.3.2.Cr iação d a p r o le ev en tu al A composição teórica da família, além do casal, é integrada pelos filhos. Estes, todavia, não são da essência do casamento, pois nem sempre advêm na constância do vínculo, seja por questões biológicas (esterilidade ou idade avançada de qualquer dos cônjuges) ou por opção. Esta, como já se salientou, há de ser conjunta, para nãocom frustrar as expectativas e o desejo do consorte. Abençoado o lar o advento da prole, cumpre ao casal envidar esforços para a sua criação, que implica não somente a preservação de sua vida e saúde, como também a sua educação, instrução, encaminhamento para a vida, além de lhe proporcionar ambiente saudável. O descumprimento destes deveres, além de caracterizar um ilícito civil, capaz de levar à destituição do poder familiar (art. 1.638, CC), pode enquadrar-se no Código Penal, seja como crime de abandono material (art. 244), moral (art. 245) ou intelectual (art. 246).

19.FINALIDADES A pessoa humana é um ser teleológico, que toma iniciativas visando sempre a alcançar determinados fins, que se afiguram como verdadeiros motores de suas ações. Do ponto de vista da lei, o casamento, fundado na comunhão de vida, se destina a organizar e a dar estabilidade à família, contribuindo destarte para o equilíbrio da sociedade. Quanto aos nubentes, os fins a que se propõem não são idênticos em todos os casais. Forçosamente deve haver um denominador comum nas aspirações: o propósito

de vida em comum e solidária. Alguns situam, como grande objetivo, o advento da prole e o empenho em seu processo criativo, educacional e cultural. A regularidade nas relações de sexo se afigura, na grande parte dos casais, entre as finalidades primordiais. A doutrina classifica os fins do casamento em individuais e sociais. Pelos primeiros, o casal investe em si próprio, incrementando a sua comunhão de vida aeprole cuidando de sua satisfação sexual. Pelos segundos, constituem e zelam pelo seu crescimento físico, moral e intelectual. Os projetos de vida em comum variam de acordo com as circunstâncias de cada casal. Dependem, por exemplo, das condições de saúde, patrimônio e idade dos consortes. O fato de um deles ou de ambos já possuírem filhos de experiência anterior pode influenciar ou não na pretensão de prole. O desejo, muitas vezes, de solidificar a união ou o sentimento de cristalizar o amor em um novo ser os impulsiona na formação da prole. Perante são o Direito Canônico, 1983, os fins do casamento o consórcio de toda Códex a vida ede a geração e educação da prole (cân. 1.055, § 1º). Pelo cânon 1.013 do Código anterior (1917) havia uma hierarquia nos objetivos do casamento. O fim primário consistia na procriação e educação dos filhos, enquanto o fim secundárioresidia no mutuum aiutorium (assistência recíproca) e remedium concupiscentiae(convívio sexual).64 As finalidades, ora em exame, não se confundem com os efeitos jurídicos do casamento. Estes independem da vontade dos consortes, pois sobrevêm da lei, como o parentesco por afinidade, ocônjuges dever deassumem fidelidade, novo estado civil, a um condição que osa de o herdeiros legítimos do outro, emancipação do nubente que já completou dezesseis anos e não atingiu a idade de dezoito, entre outros. Algumas das finalidades, como vimos, dependem diretamente da opção do casal.

20.O CASAMENTO RELIGIOSO No Brasil, até o advento da República, o casamento era apenas o religioso e celebrado de acordo com as normas fixadas pela Igreja Católica e na forma do pensamento contratualista. Como

assinala Baudry-Lacantinerie, no casamento religioso “os esposos eram os ministros do sacramento; o padre, o ministro das solenidades”.65 O primeiro estatuto, vigente entre nós à época do BrasilColônia, foi o aprovado pela Sessão XXIV do Concílio de Trento, em 11 de novembro de 1563, durante o pontificado de Pio IV.66 Antes do Concílio, prevalecia o princípio matrimonium facit

partium , quando bastavatornou-se o consentimento dos cônjuges. consensus Com a nova fase, o contrato solene, exigindo a participação de sacerdote, além de testemunhas presenciais. Fundamental à validade do contrato era a efetivação da união sexual dos cônjuges. Com o Decreto de 3 de novembro de 1827, além das normas do Concílio de Trento, tornaram-se obrigatórias as disposições da Constituição do Arcebispado da Bahia. Tais fontes normativas foram confirmadas pelo art. 95 da Consolidação das Leis Civis, publicada em 1857. O casamento, porém, não podia ser realizado contra as leis do Império (art. 97). 67

Posteriormente, o Poder aprovou a Lei nºde1.144, de 11 de setembro de 1861, queLegislativo dispôs sobre o casamento seguidores de outras seitas religiosas. Tal ato foi regulamentado pelo Decreto de 17 de abril de 1863. No plano internacional, a secularização do casamento teria ocorrido, primeiramente, na Holanda, em 1580. 68 Todavia, repercussão maior obteve a mudança trazida pela Revolução Francesa, de 1789, com a aprovação da Constituição de 1791, que declarava no art. 7º: “A lei não considera o casamento como um contrato civil.”À época da promulgação do Code Napoléon a Igreja Católica contra a regulamentação casamento, mas onão Papaprotestou Pio VII, em correspondência de 1808doà autoridade eclesiástica na Polônia, declarou, segundo Laurent, “que as disposições do Code Napoléon sobre o casamento não poderiam ser aplicadas aos casais católicos em um país católico; que tal aplicação seria um atentado estranho e uma revolta manifesta contra as leis da Igreja...” .69 Entre nós, com o advento da República, o Decreto nº 119-A, de 7 de janeiro de 1890, garantiu a liberdade de culto, seguindo-se o Decreto nº 181, de 24.01.1890, que instituiu o casamento civil.

A Constituição Republicana de 1891, pelo art. 72, § 4º, declarou: “A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita.” De acordo com a nova ordem, o ato exclusivamente religioso perdeu eficácia jurídica e suas regras não se aplicam sequer subsidiariamente ao casamento civil, como anota Orlando Gomes. Se o casamento civil alcançou autonomia em relação ao religioso não deixou, todavia, de receber a sua influência. impedimentos matrimoniais, igualdade entre os cônjuges e Os a teoria da nulidade têm a suaa srcem no Direito Canônico.70 A partir da Constituição Republicana de 1934, foram admitidos em nossa ordem jurídica os efeitos jurídicos do casamento religioso, o que se efetiva mediante registro do ato em cartório. Atualmente a hipótese está prevista no art. 226, § 2º, da Constituição de 1988, e disciplinada no Código Civil de 2002, arts. 1.515 e 1.516.71 A hegemonia da Igreja Católica, porém, não continua, pois o casamento religioso pode ser o celebrado por quaisquer seitas reconhecidas.

21.EFEITOS CIVIS DO C ASAMENTO RELIGIOSO No breve histórico da relação entre o casamento religioso e a ordem jurídica em nosso país, constatamos três fases distintas. Na primeira, o casamento religioso exercia o monopólio, gerando efeitos jurídicos; na segunda, não repercutia no Jus Positum, pois o casamento civil fora instituído. Quem se casasse unicamente em cerimônia religiosa vivia em concubinato; na última – a atual –, embora a independência entre as duas ordens, o casal pode optar pela celebração religiosa e subsequente registro civil do ato, atendidas certas exigências legais.72 De ordinário, considera-se realizado o casamento civil quando o homem e a mulher, devidamente habilitados em processo administrativo, expressam o consentimento perante o juiz competente e este os declara casados. A cerimônia religiosa, tendo em vista a sua tradição em nosso meio e o permissivo constitucional, pode produzir iguais efeitos jurídicos ao casamento civil e a partir da celebração. Para tanto a habilitação

deve ser homologada na forma da lei e efetivar-se o registro em cartório.73 Na prática, a modalidade de casamento apenas elimina a cerimônia civil, pois, quanto ao mais, os pretendentes ficam jungidos ao plano da lei. O processo de habilitação para o casamento civil, previsto nos arts. 1.525 usque 1.532 do Códex, pode ser anterior ou posterior à cerimônia religiosa, mas necessariamente antes do registro civil. As duas hipóteses tratadas do diversamente pelo legislador. qualquer caso, osãoregistro ato religioso depende Em do cumprimento dos mesmos requisitos impostos ao casamento civil. Tratando-se de prévia habilitação, o ato religioso deverá realizar-se em noventa dias, contado a partir da expedição do certificado de homologação, e em igual prazo o celebrante ou pessoa interessada (pai ou filho, por exemplo) haverá de requerer o registro do ato religioso em cartório civil (§ 1º do art. 1.516). O art. 1.516 não se refere ao prazo para a celebração do casamento religioso após a homologação, mas infere-se da conjugação do caput para deste oartigo, que submete o atoo“aos mesmos requisitos exigidos casamento civil”, com disposto no art. 1.532, que limita a eficácia da habilitação em noventa dias, a contar do respectivo certificado. Se o prazo esgotar-se sem a entrada do requerimento em cartório, uma nova habilitação deverá ser providenciada pelos interessados, conforme dispõe o § 1º do art. 1.516. Em caso de realização do ato religioso sem a anterior habilitação, esta poderá formalizar-se em qualquer tempo. O requerimento do registro civil, porém, deverá ser formulado pelo 74

casal, no prazo de noventaSeguido dias, contado a ,partir da expedição do certificado de habilitação. este iter o casamento religioso equipara-se ao civil para todos os fins.75 O § 3º do art. 1.516 prevê a nulidade do registro civil do casamento religioso, caso algum dos nubentes tenha contraído casamento civil com outra pessoa. A regra é passível de crítica, como a formulada por Caio Mário da Silva Pereira, pois não haverá nulidade se o enlace anterior dissolveu-se por anulação, divórcio ou morte anterior.76

Em caso de morte de um dos nubentes antes do registro civil, havemos de fazer certas distinções. 77 Se o processo de habilitação antecedeu à realização do ato religioso, o registro poderá ser efetivado, pois independeria de qualquer gestão do falecido. Caso, porém, o matrimônio religioso tenha sido anterior, dúvida não poderá haver quanto à possibilidade do registro se os pretendentes chegaram a assinar o requerimento dirigido ao titular do cartório. Consideremos a hipótesereligioso; com asb)seguintes celebração do casamento posterior características: habilitação para a)o casamento civil; c) falecimento de um dos nubentes antes de assinar o requerimento de registro. Poderá o supérstite obter, mesmo assim, o registro? Se a interpretação for conduzida apenas pelos elementos linguístico e sistemático a resposta deverá ser negativa, isto porque determina o art. 1.516, § 2º, que o registro civil deve ser precedido de requerimento firmado pelo casal. O oficial do cartório não está autorizado por lei a efetivar o registro na falta do requerimento conjunto e, como se sabe, o casamento é negócio jurídicocivil, bilateral solene. Além pela regulamentação do casamento a habilitação não disto, é suficiente para gerar o vínculo matrimonial. Malgrado tais considerações, entendemos que o intérprete deva valer-se da lógica de lo razonable de Recaséns Siches.78 Se o requerimento não for assinado por um dos interessados por deliberação consciente ou voluntária, ter-se-á caracterizada a sua desistência e, em face desta, incabível o Registro Civil.79 Todavia, na hipótese de falecimento de um dos pretendentes, após o ato religioso e o processo de habilitação, é razoável que se presuma a continuidade do seu propósito de casar-se civilmente, mormente na falta de prova em contrário.também Somente por uma formação exacerbadamente formalista se poderá concluir diversamente. Ocorrendo a hipótese, o oficial do Registro Civil deverá suscitar dúvida ao juiz e este, louvado em critérios de equidade, haverá de autorizar o registro.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de casa m ento. Na atualidade, considerandose a posição doutrinária e jurisprudencial, é difícil e complexa a conceituação de casamento. Nas edições anteriores, centralizamos a noção no vínculo entre duas

pessoas de sexo distinto, o que pode ser contestado à vista das celebrações, no presente, de casamentos homoafetivos sob a égide da Justiça. À vista da Constituição Federal, por várias de suas disposições, a definição anterior se mantém válida. Excluído o ponto conflitivo, podemos dizer que o casamento é negócio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva por tempo indeterminado de duas para umae plena comunhão de interesses e pessoas, de vida. Como as entidades familiares em geral, o casamento visa precipuamente a comunhão de vida. A ideia exposta por Orlando Gomes, que viu no exercício da sexualidade a razão determinante do casamento, não encontra apoio na realidade dos fatos. Igualmente, sem lastro na realidade objetiva, o entendimento de que a constituição da prole constitui a finalidade do casamento. ■Im po rtânc ia at ual d o casam ento. Com a instituição da lei do edivórcio, bem homoafetiva, como o reconhecimento da união estável da união a importância do casamento já não é tão importante quanto no passado. Continua, entretanto, como a fórmula solene e preeminente de formação da entidade familiar. – espons ai s. Com srcem ■Promessa de casamento na sponsaliaromana, o noivado constitui promessa bilateral de casamento, cuja celebração, entretanto, é inexigível. Constitui, em realidade, um compromisso dos noivos, entre si e com os familiares em geral. Como não éjurídico, gerador entretanto, de direitos e não deveres, noivado nãoperante é um fatoo é oirrelevante ordenamento jurídico. O rompimento do noivado, por sua motivação e circunstâncias, pode caracterizar um ato ilícito e dar ensejo ao direito de indenização por danos morais e até materiais. ■A gênc ias d e cas am ento . Questionada no âmbito moral e na esfera jurídica, a atividade de aproximação de casais, desenvolvida por agências e visando a celebração de casamento, se enquadra no contrato de

corretagem ou mediação. Assim considerada a agência, o trabalho desenvolvido não se confunde com o proxenetismo, este sim à margem da lei. O mediador, na agência de casamento, firma contrato no qual se obriga a aproximar o contratante de pessoa por este indicada ou não, visando a realização de casamento. ■Nat u r eza j u ríd ic a. Três são as teorias principais sobre ainstituição natureza ejurídica casamento: teoria do contrato, da mista. do Te oria do Co ntrato: até o limiar do século XX prevaleceu o entendimento de que a celebração do casamento constituía um contrato. O pensamento era prestigiado, entre outras fontes, pela Escola do Direito Natural, Código de Direito Canônico, adeptos da Escola da Exegese, que atentavam para a livre determinação da vontade na formação do ato negocial, inclusive quanto à definição do regime de bens. Hoje a concepção não é predominante, pois os contratos possuem econômico, enquanto que um no casamento conteúdo o elemento patrimonial é apenas componente, nem o mais importante. Os nubentes não dispõem de autonomia da vontade para a definição do modelo matrimonial, pois a quase totalidade das regras jurídicas são coercitivas. Quanto à classificação, se Direito Público ou Privado, embora o instituto do casamento reúna normas coercitivas ou cogentes, nele prevalece o interesse público, tratando-se, pois, de Direito Privado.Teo ria d a In s ti tu ição : os adeptos dessa corrente não oidentificam o casamento o negócio jurídico que institui, mas o estadocom conjugal dele decorrente. As normas de ordem pública impõem limites à conduta entre os cônjuges, visando a maior solidariedade e comunhão de vida. Teoria eclética ou mista:enquanto as teorias anteriores são unilaterais, pois contemplam, isoladamente, a forma de instituição do casamento ou o estado dele decorrente, a teoria eclética ou mista é compreensiva, pois considera tanto a

declaração de vontade dos nubentes quanto o estado familiar instituído. ■Caracteres do casamento. Ato dos nubentes : no passado, a escolha do nubente era feita pelo pater famílias, prática esta inconcebível na atualidade. Diversidade de sexos: embora a Constituição Federal se refira ao casamento como união entre homem e mulher, assimesta como o Código Civil, não em se exige em nosso país diversidade, tanto jáque, novembro de 2014, o Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro promoveu o casamento gay para cerca de cento e sessenta casais. A srcem da admissibilidade está na decisão do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união homoafetiva, fato que induziu o Conselho Nacional de Justiça a orientar os cartórios civis para acolherem os requerimentos de celebração do casamento entre pessoas de igual sexo. Ato civil: com a laicização do Estado, é ato civil, emborano o ordenamento pátrio o casamento admita efeitos jurídicos matrimônio religioso. Ato solene e público: dada a elevada importância atribuída ao casamento, a Lei Civil exige que a celebração se oficialize em local acessível a qualquer pessoa, para que, havendo algum impedimento a ser suscitado, haja oportunidade para tanto. União exclusiva: como as demais entidades familiares, o casamento é uma instituição monogâmica. ■Fins do casamento . Comunhão de vida ou affectio maritalis: característica é comum às demais entidades esta familiares. Os cônjuges devem conciliar as suas ações visando a constituir uma família bemsucedida, feliz. Criação da prole eventual: embora os filhos não sejam da essência do casamento, o nascimento deles impõe ao casal plena dedicação e zelo na sua criação, para que possam se desenvolver em condições de se realizarem como pessoas e como profissionais.

■Casa m ento religioso . Atualmente, como assinalamos, a Lei Civil admite efeitos civis do casamento religioso, mas no passado, antes do advento da República, havia apenas essa modalidade de casamento, celebrado pela Igreja Católica. ■Efe itos civis do casa m ento rel igioso. Este, uma vez realizado, poderá produzir efeitos civis, mas, para tanto, os se acharTal devidamente em nubentes processo devem administrativo. habilitação habilitados pode ser anterior ou posterior ao casamento religioso. Para que os efeitos civis sejam alcançados é indispensável que a habilitação anteceda em noventa dias, no máximo, à celebração religiosa. Em igual prazo os interessados deverão requerer o registro do ato religioso em cartório civil. Atendidas as exigências legais (arts. 1.515 e 1.516, CC), o casamento religioso produz efeitos civis a partir da celebração. O registro civil do casamento religioso reveste-se de nulidade algum nubentes tiver contraído casamento civilse com outra dos pessoa (art. 1.516, § 3º). Se um dos nubentes falece antes do registro civil, o casamento religioso produz efeitos civis caso ambos tenham assinado o requerimento de registro. ___________ Entre as definições mais citadas em nosso meio, destaca-se a de Lafayette Rodrigues Pereira: “O casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida.” Op. cit., § 8, p. 34. Muito referida igualmente é a definição de Clóvis Beviláqua: “O casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais estreita comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole, que de ambos nascer.” Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 34. Na literatura francesa, destacamos a orientação de M. Frédéric Mourlon, para quem “Le mariage est le contrat solennel par lequel deux personnes de sexe différent se promettent mutuellement la fidélité dans l’amour, la communion dans le bonheur, l’assistance dans l’infortune ”. Répétitions Écrites sur le Code Civil , 12ª ed., revista por Ch. Demangeat, Paris, Garnier Frères, Libraires-Éditeurs, 1884, tomo 1º, § 514, p. 283. 2A respeito, v. em Marcel Planiol e Georges Ripert, op. cit., tomo II, § 70, p. 59. 1

Cf.Domingos Sávio Brandão Lima, verbete Casamento, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1978, vol. 13, p. 380. 4O elemento vontade é relevante especialmente na formação da entidade familiar, pois o conjunto de direitos e deveres decorre de normas cogentes. Em algumas outras situações a manifestação da vontade é necessária, como na adoção, mudança do regime de bens, emancipação. Não se aplica ao nosso ordenamento, pois, a afirmativa de Luis Legaz y Lacambra, para quem a vontade só interfere na formação da família “mediante la unión matrimonial o extramatrimonial; pero se es hijo, hermano o pariente sin que uno se lo haya propuesto ”.Op. cit., p. 751. 5 Os deveres dos cônjuges estão relacionados no art. 1.566 do Código Civil. 6A Crise do Direito, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1955, § 104, p. 198. 7Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 33. 8Digesto , Livro XXIII, tít. II, frag. 1. 9Para o Código de Direito Canônico (Codex Iuris Canonici), publicado em 25.01.1983, o casamento é definido no cânon 1.055, § 1º, como: “Matrimoniale foedus, quo vir et mulier se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est” (i. e., “O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio de toda a vida, por sua índole natural ordenado ao bem dos cônjuges e à geração e 3

educação dasacramento”). prole, entre batizados foi por Cristo Senhor elevado à dignidade de 10Op. cit., p. 14. 11Op. cit., p. 14. 12V. a respeito em Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, Comentários ao Novo Código Civil, coleção organizada pelo segundo autor, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol. XVII, p. 28. 13Digesto , Livro XXIII, tít. I, frag. 1. Sobre esponsais – responsabilidade civil, v. o vol. 7 deste Curso (§ 162), dedicado à Responsabilidade Civil. 14O vocábulo esponsais provém do latim sponsio , que significa promessa solene, o qual é derivação do verbo spondeo. Outras palavras da língua portuguesa se formaram a partir de sponsio: esposo, esposa, esposar. 15 Marcel Planiol e Georges Ripert, Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo II, § 83, p. 70. 16V. em Ebert Chamoun, Instituições de Direito Romano , 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 153. 17Fritz Schulz, Derecho Romano Clásico , trad. espanhola da edição inglesa, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1960, § 183, p. 105. 18Augusto Teixeira de Freitas, Consolidação das Leis Civis , Rio de Janeiro, Typographia Universal de Laemmert, 1857, nota 1 ao art. 76 da Consolidação, p. 37. 19Também perante o ordenamento italiano, que regula a matéria, arts. 79 a 81, a promessa de casamento não constitui negócio jurídico, conforme preleciona Massimo Bianca: “In quanto nessun impegno giuridico nasce

dalla promessa, questa non è un negozio giuridico. La promessa reciproca di matrimonio è piuttosto un atto sociale di esternazione della seria intenzione di contrarre matrimonio, dal quale scaturisce il dovere, morale e sociale, di comportarsi conformemente a tale seria intenzione.” Op. cit., vol. 5, § 30, p. 56. 20Ettore Casati e Giacomo Russo situam o casamento mais como um ato de sentimento do que de vontade, daí a impossibilidade de sua realização coercitiva: “Il matrimonio ha per base la libera elezione degli sposi, che trova la sua prima srcine nel sentimento oltre che nella volontà, e non si può ammettere che un uomo ed una donna si obblighino, con pieno effetto giuridico, a unirsi col vincolo coniugale.” Manuale del Diritto Civile Italiano, 2ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1950, p. 85. 21Luiz Díez-Picazo e Antonio Gullón, op. cit., p. 63. 22Op. cit., p. 86. 23V. em J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1952, vol. XXI, p. 404. 24Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 7ª Câm. Cível, apelação cível, proc. nº 2004.001. 35058, rel. Des. Maria Henriqueta Lobo: “Ação de reparação. Responsabilidade subjetiva. Danos morais e materiais. Prova oral produzida no sentido de que, de fato, o rompimento do noivado e a consequente não realização do casamento da autora tiveram como causa a conduta inconsequente e, portanto, culposa dos réus, que noticiaram ao noivo a suposta traição da que trouxessem qualquer indício de prova. Configuração do apelada, nexo de sem causalidade. Existência do dever de indenizar. Danos materiais comprovados. Na fixação do dano moral deve o juiz atentar para o princípio da lógica do razoável. A quantia arbitrada deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano e as condições sociais do ofendido. Sentença de procedência. Desprovimento dos recursos.” Julgamento em 29.03.2005. Consulta ao site do TJRJ em 01.07.2005. TJRJ, 1ª Câm. Cível, rel. Des. Henrique de Andrade Figueira, Proc. nº 2004.001. 05862: “Civil. Responsabilidade civil. Dano Moral. Dano Material. Rompimento de Noivado. Inexistência de ato ilícito. Ausência de Prova dos Danos. O dissabor decorrente do término de relacionamento afetivo somente enseja reparação por danos morais se comprovada a prática de ato ilícito do responsável pelo rompimento do noivado, de tal forma que a vergonha e a humilhação justifiquem a reparação, o que não ocorre na hipótese dos autos. Se o autor deixa de fazer prova dos danos que alega ter experimentado, não prospera o pedido indenizatório. Recurso desprovido”. Julgamento em 11.05.2004. Consulta ao site do TJRJ em 01.07.2005. 25F. Laurent, Principes de Droit Civil Français, 3ª ed., Bruxelles, BruylantChristophe & Ce. Éditeurs, 1878, tomo 2º, § 304, p. 406. G. BaudryLacantinerie revela igual preocupação: “Mais ces dommages et intérêts devaient être tarifés par le juge de manière à ne pas constituer un moyen de contrainte indirect à la conclusion du mariage.” Précis de Droit Civil , 2ª ed., Paris, Librairie de la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, 1908, tomo 1º, § 308, p. 174.

Sobre esta modalidade contratual, v. o vol. 3 deste Curso de Direito Civil – Capítulo XXVII. 27Cf. Augusto César Bulluscio, Manual de Derecho de Familia , 6ª ed., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1998, tomo I, § 52, p. 135. 28Op. cit., tomo I, § 52, p. 135. 29Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. argentina da 8ª ed. italiana, Buenos Aires, Ediciones Juridicas EuropaAmérica, 1979, tomo III, § 54, p. 43. 30Op. cit., vol. 6, § 2.3.5, p. 53. É de se considerar que, pelos meios 26

eletrônicos, os sitesinteressadas destinados em à aproximação que mantêmmultiplicam-se cadastro de pessoas sua oferta. de casais, 31Op. cit., p. 38. 32Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, 1ª ed. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1988, tomo II, vol. I, § 1093, p. 164. 33Como analisam Planiol, Ripert e Boulanger, “ durante mais de seiscentos anos, a Igreja foi a única que legislou sobre o matrimônio e a única que julgou as causas matrimoniais...”. Op. cit., tomo II, vol. I, § 1094, p. 164. 34Em nosso país, sob a vigência da Constituição Imperial de 1824, quando o Estado não se apresentava separado da Igreja Católica, Lourenço Trigo de Loureiro discorria sobre a natureza jurídica do casamento: “ Sendo pois o casamento, entre nós, um contrato, e ao mesmo tempo um sacramento, porque Jesus Cristo lhe conferiu esse caráter santificante, para melhor segurar a observância dos deveres, que lhe são inerentes, e melhor firmar a paz, e felicidade das famílias; já se vê que violar esses deveres é infringir ao mesmo tempo um dos mais sérios e importantes contratos, e violar a Santa Religião Católica Apostólica Romana, que é a única verdadeira, e que, tendo sido sempre a Religião dos nossos antepassados, felizmente continua a ser a Religião do Estado por virtude da sábia disposição do art. 5º da Constituição Política do Império. Sim, infringir os deveres essencialmente inerentes ao matrimônio é infringir ao mesmo tempo o solene contrato, que o precedeu, e sem o qual ele não podia existir; e violar o sacramento a que Jesus Cristo o elevou para tão santos fins; e essa infração e violação arrastarão muitas vezes consigo as maiores desgraças, que podem afligir as famílias, e outras vezes são causa de sua desonra e ruína.” Instituições de Direito Civil vol.Senado I, § 63,Federal nota 2, p. 76. A obra em questão foi republicada, porBrasileiro iniciativa, do

e do Superior Tribunal de Justiça, na coleção História do Direito Brasileiro, oficinas do Senado Federal, Brasília, ano 2004. Nascido em Portugal, Lourenço Trigo de Loureiro (1792-1870) iniciou seus estudos em Coimbra e veio concluí-los no Brasil, na primeira turma da Faculdade de Direito de Olinda, em 1832, onde doutorou-se no ano seguinte e, posteriormente, em 1840, assumiu a cátedra em caráter efetivo. 35Sarkar on Civil Minor Acts , 5ª ed., New Delhi, India Law House, 2004, vol. 1 (A-L), p. 1438. 36Sobre este assunto, v. em Orlando Gomes, Direito de Família, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983, § 26, p. 44.

Eis a definição de Portalis, formulada no anteprojeto do Code Napoléon: “La société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider, par de s secours mutuels, à porter le poids de la vie, et pour partager leur commune destinée.” 38V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 125. 39Direito de Família, ed. cit., § 6º, p. 34. 40V. em Franceso Messineo, op. cit., tomo III, § 53, p. 38. 41Op. cit., tomo I, § 567, p. 635. 42Op. cit., vol. 2, § 48, p. 111. 37

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Julien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, 1ª trad. mexicana, Puebla, Editorial José M. Cajica, Jr., 1945, tomo I, § 489, p. 540. O jurista definiu o casamento como “una institución constituída por un conjunto de reglas de derecho esencialmente imperativas, cuyo objeto es dar a la unión de los sexos, e, por tanto, a la familia, una organización social y moral que corresponda a las aspiraciones del momento y a la naturaleza permanente del hombre, como también a las directrizes que en todo momento irradian de la noción de derecho”. Op. cit., tomo I, § 489, p. 542. 44Op. cit., tomo I, § 567, p. 634. 45Op. cit., tomo IV, p. 15, 46Op. cit., § 196, p. 152. 47Tanto em seu Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo I, § 787, p. 94, como em Direitos de Família e Direitos das Sucessões, 1ª ed., Lisboa, Ática Limitada, 1955, § 5º, p. 19. 48Para o jurista italiano o casamento constitui negócio jurídico complexo, pois se forma pela conjugação do consentimento dos nubentes e da declaração do representante do Estado. Op. cit., vol. 2, § 48, p. 111. 49Op. cit., tomo III, § 53, p. 39. 50Op. cit., 3ª ed., Curitiba, Juruá Editora, 2000, p. 129. 51Op. cit., tomo I, § 565, p. 633. 52Maria Helena Diniz, Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, 20ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, tomo 5, 2005, p. 46; Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 24; Carlos Alberto Bittar, op. cit., vol. 2, p. 1.039. 53À época do Império, o casamento de soldados dependia da licença de seu chefe, de acordo com a prescrição do art. 110 da Consolidação das Leis Civis. 54Em matéria de casamento a Holanda se mantém na vanguarda, pois foi ainda, provavelmente, o primeiro país a instituir o casamento civil, no séc. XVI. Cf. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, op. cit., vol. 7, § 765, p. 206. 55Op. cit., vol. 5º, § 73, p. 72. 56Cf.José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., 3ª ed., § 11.3, p. 219. 57Em 13 de setembro de 2005, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por sua 4ª Câmara Cível e tendo por relator o Des. Luís Felipe Salomão, aprovou a retificação no Registro Civil, do sexo do transexual Wanderson, que passou a se chamar Sabrina. A mudança se fez mediante averbação,

mantendo o mesmo número, salvaguardando-se o princípio de segurança jurídica. Cf. Jornal Jurid Digital, edição de 13.09.2005. 58José D’Aguanno, Genesis y Evolución del Derecho , 1ª trad. argentina, Buenos Aires, Editorial Impulso, 1943, § 141, p. 318. 59Diz o jurista português Antônio Ribeiro de Liz Teixeira: “ Declarado clandestino o matrimônio por sentença do Juízo Eclesiástico, a Lei de 13 de Novembro manda aplicar aos contraentes, e ainda às testemunhas e pessoas que por qualquer modo intervieram voluntariamente neste delito, a pena de confiscação de bens (hoje abolida, Cart. Const., art. 145, § 19), e a pena de degredo perpétuo das mesmas pessoas para alguma das Colônias, com a cominação de pena de morte, voltando ao Reino. Os pais e mães dos contraentes, se estes os não tiverem herdado, têm direito a deserdá-los.” Curso de Direito Civil Português ou Comentário às Instituições do Sr. Paschoal José de Mello Freire , 3ª ed., Coimbra, Casa de J. Augusto Orcel, 1856, tomo I, p. 271. 60Direito Civil Brasileiro – Direito de Família , 20ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, tomo 5, 2005, p. 46. 61Op. cit., p. 24. 62Op. cit., vol. 2, p. 1.039. Domingos Sávio Brandão Lima inclui a união permanente entre os caracteres do casamento, fundado na doutrina de Spencer Vampré. Op. cit., p. 385. 63Documentos de Pio XI, São Paulo, Editora Paulus, 2004, § 24, p. 218. 64

Código de Direito Canônico, 15ª ed., São V. emEdições Jésus Hortal, Paulo, Loyola,notas 2002,ao p. 478. 65Op. cit., tomo 1º, § 310, p. 175. 66Cf. A. Ferreira Coelho, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil , 1ª ed., Rio de Janeiro, Oficinas Gráficas doJornal do Brasil, vol. XII, 1928, p. 33. 67V. em Orlando Gomes, op. cit., § 32, p. 56. 68Cf. Eduardo de Oliveira Leite, Direito Civil Aplicado – Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, vol. 5, § 1.6, p. 35. 69F. Laurent, op. cit., tomo 2º, § 266, p. 335. 70Direito de Família, ed. cit., § 31, p. 54. 71Antes do atual Código Civil, os efeitos jurídicos do casamento religioso foram previstos, na legislação ordinária, pelos seguintes documentos

legais: Lei6.015/73 nº 379/37, nº 3.200/41, Lei nº 1.110/50, e arts. 71 a 75 da Lei nº (LeiDec.-Lei de Registros Públicos). 72Na evolução do casamento no país, mais uma vez observa-se a confirmação da dialética hegeliana. A primeira fase corresponde à tese – pensamento dominante; a segunda, à antítese – a reação; a última, à síntese, que é a conciliação das ideias contrapostas. Como o processo é contínuo, o atual estádio pode ser considerado a tese e sujeitar-se a novos desdobramentos. 73REsp. nº 32/PR, Superior Tribunal de Justiça, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Direito Civil. Registro de Casamento Religioso. O art. 73 da Lei de Registros Públicos não exige que o requerimento dirigido ao oficial do cartório seja escrito, dessumindo-se daí que pode ser verbal. Recurso

especial não conhecido.” J. em 29.08.1989, pub. em 02.10.1989, DJ, p. 15.349. 74Esta é também a interpretação de Fabrício Zamprogna Matiello, Código Civil Comentado, 1ª ed., São Paulo, LTr Editora Ltda., 2003, p. 978, e de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado, 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 735. 75Superior Tribunal de Justiça, 4ª turma, Agravo Regimental nº 24836/MG no Agravo de Instrumento nº 1992/0016685-7, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – Se inexistente prova da incapacidade mental do varão à época da celebração do casamento religioso, válidos os efeitos civis decorrentes de posterior habilitação, máxime quando inconteste que a união perdurou por mais de trinta anos. II – Os atos anteriores à sentença de interdição, desde que judicialmente demonstrado, em ação própria, o estado de incapacidade à época em que praticados. III – Notórios são os fatos de conhecimento geral inconteste a independer de prova.”J. em 13.04.1993, pub. em 31.05.1993, DJ, p. 10670. 76Insituições de Direito Civil – Direito de Família, obra atualizada por Tânia da Silva Pereira, 14ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. V, 2004, § 376, p. 70. 77Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 4ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 598032936, rel. Des. João Carlos Branco Cardoso: “Ementa: Registros Públicos. Casamento Religioso com Efeitos Civis. Não Registrado. O falecimento do cônjuge da requerente impede sua pretensão de aproveitar o rito do casamento religioso para realizar o registro civil, ante a impossibilidade de se concretizar o processo de habilitação e colher aquilo que é essencial no contrato: a manifestação de vontade. Sentença confirmada. Apelo desprovido.” Julgamento em 30.09.1996, consulta ao site do TJRS em 09.07.2005. 78Cf. em Nueva Filosofía de la Interpretatión del Derecho, 2ª ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1973, pp. 277 e segs. 79Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 7ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 70006870877, rel. Des. Maria Berenice Dias: “Ementa: Registro Civil de Casamento Religioso. Imposição Judicial ou Suprimento da Manifestação da Vontade. Impossibilidade Jurídica do Pedido. A propositura de ação, objetivando compelir um dos cônjuges a registrar o casamento religioso junto ao competente Ofício Civil, constitui pedido juridicamente impossível. O casamento é um ato volitivo bilateral cuja manifestação da vontade é requisito essencial para a sua realização. Extinto o feito.” Julgamento em 10.11.2003, consulta ao site do TJRS em 09.07.2005.

CAPACIDADE MATRIMONIAL Sumário: Considerações Prévias.Núbil.25. 23. Aptidão Mental e Física 24. Idade para o 22. Casamento. Consentimento e Suprimento Judicial. 26. Revogação do Consentimento. 27. Exceções ao Limite da Idade Núbil. 28. Casamento de Militares.

22.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A capacidade para a prática de negócios jurídicos em geral é norteada por regras estabelecidas na Parte Geral do Código Civil, as quais não alcançam, todavia, o ato do casamento, que, por sua singularidade, subordina-se a estatuto específico, afeiçoado à natureza complexa dos deveres inerentes aos consortes. Há uma tendência, acusada por José Lamartine Corrêa de Oliveira, de se equiparar a idade nupcial à capacidade civil ou ordinária. Tal nivelamento ocorreu nas codificações italiana e alemã, que fixaram em dezoito anos o limite mínimo, tanto para os atos negociais em geral quanto para o casamento. 1 A gama de responsabilidades advindas do casamento há de ser considerada na fixação da idade nupcial. Esta não deve ser guiada apenas pela capacidade de reprodução, mas definida primordialmente em função da maturidade necessária à compreensão dos múltiplos deveres que a comunhão de vida impõe. Nos países onde não há o divórcio, a permissão para o casamento de pessoas incapazes de assumirem, plenamente, os deveres impostos pela sociedade doméstica é uma temeridade, pois a lei civil não lhes dá, ordinariamente, chance de um outro consórcio. Em nosso país, antes do advento da Lei do Divórcio, já se admitia o casamento a partir de dezesseis e dezoito anos, respectivamente, para a mulher e varão. Era uma injustiça que se

praticava contra os jovens, permitindo-lhes a passagem para um estado de família desconhecido e para o qual não estavam preparados. Atualmente, a franquia é a partir de dezesseis anos para ambos os sexos, amenizada, todavia, com a possibilidade do divórcio. Tal perspectiva, porém, não reduz as complicações decorrentes de uma união malograda pela inexperiência, especialmente quando advém a prole e há interesses patrimoniais, quase objetos de litígios. Deaogrande ainda, é a dúvidasempre que pode ser lançada quanto estadorelevância, de livre consciência do jovem ao expressar o seu consentimento. Colin e Capitant enfatizaram tal aspecto: “... certa idade é necessária para que o

consentimento dos esposos possa ser considerado como livre e claro”. Nesta linha de pensamento, Nicolò Lipari ressalta que dois motivos levam as legislações a estabelecerem a idade nupcial. Um diz respeito ao necessário desenvolvimento físico e psíquico, para as exigências do relacionamento sexual e da reprodução, enquanto a segunda ratio refere-se à “consciência 2

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dasSempre obrigações que derivam doposições, matrimônio...”. tão seguro em suas Virgílio de Sá Pereira foi impreciso ao atribuir ao desenvolvimento físico a condição de elemento preponderante na definição da idade nupcial: “Para verdes como, no casamento, o fator natural sobreleva a todos os outros, basta que atenteis nisto: o critério da capacidade nupcial assenta na presunção da capacidade geradora. Nada mais lógico. A finalidade do casamento sendo a propagação da espécie, antes de permiti-lo exige o legislador que os nubentes provem a sua capacidade, para atingir o fim colimado.” 4

Quando matrimonial de sua promulgação, a Napoléon maioridade em vinte e umo Code anos para o sexo fixava feminino e em vinte e cinco para o masculino. Com o passar do tempo, como observa Josserand, houve uma “evolução liberal, favorável

ao matrimônio, mas restritiva da autoridade paterna”. Atualmente, de acordo com o art. 144, o limite mínimo para o homem é dezoito anos e quinze para a mulher. O casamento de menores, todavia, condiciona-se ao consentimento dos pais, consoante a regra do art. 148 do Code. 5

Na elaboração do Código Civil suíço, quando se discutia a idade nupcial, inúmeras sociedades femininas manifestaram-se contra a adoção de reduzida idade, argumentando, conforme Rossel e Mentha: “A possibilidade de um casamento prematuro é precisamente o meio mais frequentemente empregado para seduzir as jovens filhas que confiam em falsas promessas de casamento... Os sofrimentos da maternidade, a educação das

crianças, as responsabilidades donae intelectual de casa... que exigem da jovem mulher força e maturidadedefísica ela não possui antes de dezoito anos, salvo em raras exceções.” Pelo art. 92, o Código de 1907 fixou a idade mínima em dezoito anos para a mulher e em vinte para o homem. Sui generisé a posição do Codex Iuris Canonici quanto à capacidade matrimonial. De um lado fixa em dezesseis anos completos o limite mínimo para o homem e em quatorze para a mulher (Cân. 1.083, § 1º). Este é um requisito objetivo, mas ao lado deste há um subjetivo, que é o conhecimento de que o 6

matrimônioà “é um consór permanente homemcooperação e mulher, ordenado procriação dacio prole por meio entre de alguma sexual”(Cân. 1.096, § 1º). O Código abriu a oportunidade, todavia, para a fixação de limites superiores, ao confiar à Conferência de Bispos o poder de elevar a idade núbil. Em nosso país, a CNBB (Conferência Nacional dos Bispos do Brasil) estabeleceu em dezoito anos para o homem e em dezesseis para a mulher. Aquém dessas idades, o casamento somente pode realizar-se com a autorização do bispo diocesano. Em Roma, as Institutas do Imperador Justiniano exigiam que 7

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ocompletava-se homem fosse e acontida mulher, núbil. Tal disposição com púbere esta outra, no Código: “... assim como se julga que as mulheres são em todos os casos púberes depois de completarem doze anos, assim também se consideram púberes os varões após o transcurso dos quatorze anos, desaparecendo a desonesta inspeção de seu corpo”.9Para contrair justae nuptiaenão bastava a capacidade civil, pois exigia-se o jus connubbi, que era uma capacidade jurídica especial e um dos atributos da cidadania.10

Para que o nubente se apresente apto ao casamento não lhe basta a capacidade, pois este é um requisito genérico; importa-lhe também a legitimidade para o ato matrimonial, que é a aptidão para a prática de um ato negocial concreto. Fachin e Ruzik expõem neste sentido: “A capacidade como aptidão genérica

pode não ser suficiente para o ato matrimonial; exige-se a capacidade ad hoc, vale dizer, uma capacidade específica que 11

Ao eatingir melhor se enfeixe sob ou a noção de com legitimidade.” dezoito anos, o homem a mulher aptidão mental física adquirem plena capacidade para o casamento, mas podem carecer de legitimidade. O adotado, por exemplo, não possui legitimidade para casar-se com o filho do adotante. Capacidade, por outro lado, é requisito do ato negocial, além da inexistência de impedimentos e cumprimento de formalidades especiais. Pressupostos do casamento, que dizem respeito à existência deste, são: diversidade de sexos, celebração do ato e consentimento. Quanto à diversidade de sexos, tal pressuposto 12

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passou ser união questionado após a admissão, Supremo Tribunal Federal,a da homoafetiva, ao julgar pelo a ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 132, em 05 de maio de 2011, tanto que o Superior Tribunal de Justiça, por sua 4ª Turma, admitiu, por maioria de votos, a habilitação matrimonial entre pessoas de igual sexo (REsp 1183378, j. em 25.10.2010). O Código Civil de 2002, diversamente do anterior, que tratara da capacidade para o casamento ao cuidar dos impedimentos, optou por abrir um capítulo próprio, dispondo a respeito no conjunto dos arts. 1.517 a 1.520. O Projeto Orlando Gomes já situara a matéria em capítulo (arts. 98 apróprio 100). e sob a rubrica Da Capacidade Matrimonial

23.APTIDÃO MENTAL E FÍSICA PARA O CASAMENTO A capacidade para o casamento não depende exclusivamente da idade dos contraentes. É preciso ainda que estejam em pleno gozo das faculdades mentais – requisito fundamental à validade do consentimento, que deve ser livre e consciente, como na generalidade dos negócios jurídicos. A validade do casamento

exige ainda que os cônjuges estejam aptos à reprodução, que é uma das finalidades do casamento, ressalvada a hipótese de pessoas manifestamente incapazes da prática sexual, seja por idade avançada ou evidente deficiência física. Afora tais exceções, a impotentia coeundi autoriza a anulação do casamento. Na opinião de Orlando Gomes, a impotentia generandi não retira a validade do ato negocial.14 Entendemos que a questão comporta importante a causa, àimpõe-se época do casamento, era desconhecidadistinção. de ambosSedeclarantes, a validade do ato, pois os fins do consórcio não se esgotam na reprodução; contudo, se o portador da deficiência escondeu de seu consorte tal fato, com toda evidência a hipótese caracteriza a anulabilidade do casamento. No plano de lege ferendadiscute-se a conveniência de se exigir dos noivos o exame pré-nupcial. Em nosso país não há tal requisito e a prática é comum apenas entre as famílias abastadas. Por ele, além de orientar os nubentes quanto às suas reais condições físicas, pode-se detectar doença salvaguardando-se em alguns casos a boapassível saúde de datratamento, prole. No Direito Comparado, entre os sistemas que obrigam o exame, há dois métodos, como expõe Orlando Gomes: o individualista e o autoritário.15 Pelo primeiro, eventual doença ou defeito físico não constitui impedimento matrimonial e a atitude a ser tomada fica ao inteiro critério dos noivos. Pelo segundo, determinadas doenças e anomalias constituem impedimento. No ordenamento pátrio, o exame pré-nupcial é requisito essencial apenas ao casamento entre tios e sobrinhos, nos termos do nº 3.200, de 19 dedaabril de 1941, que em Decreto-Lei vigor, à vista do princípio especialidade: Lexpermanece posterior generalis non derogat priori speciali (i. e., “A lei geral posterior não derroga uma especial anterior”).

24.IDADE NÚBIL O legislador de 2002 unificou o limite mínimo de idade, para ambos os sexos, em dezesseis anos, influenciado certamente pela diminuição da idade para a capacidade civil, que passou de vinte e um para dezoito anos.16Sob a vigência do Código Beviláqua

exigia-se o mínimo de dezoito anos para o homem e dezesseis para a mulher. Dois motivos levavam à distinção da idade núbil. De um lado, considerava-se que a mulher alcança o desenvolvimento físico antes do homem e, de outro, estando a direção da família entregue ao varão, natural que dele se exigisse maior experiência. Este segundo argumento, todavia, deve ser reexaminado atualmente, pois a sociedade conjugal deixou de ter um chefe, para não submeter-se ao para regime da cogestão. Tal compartilhamento seria motivo a diminuição da idade núbil para o homem, pois a sua responsabilidade persiste, mas de elevação do limite para a mulher, dada a sua participação na administração do lar. Destarte, não há justificativa plausível para a redução da idade núbil para os homens. O fato de se permitir o matrimônio à mulher relativamente incapaz não era de provocar a equiparação. Ou seja, sob o prisma lógico, fático e axiológico, não haveria impedimento para que se facultasse apenas à mulher o casamento antes de fator atingirbiológico. a capacidade plena, atentando-se 17É referido umcivil equívoco sustentar-se, para como fundamento no princípio constitucional da igualdade de direitos entre o homem e a mulher, o nivelamento da idade núbil. O que a Lei Maior veda é a discriminação fundada em preconceito, não as distinções que se impõem por fator biológico cientificamente comprovado.18 Na definição da capacidade matrimonial, importante não é apenas a idade provável em que se manifesta a puberdade – fase do desenvolvimento físico em que o ser humano torna-se apto à reprodução cujo surgimento variaNadefixação acordo da com o elemento climático e etendências genéticas. idade núbil a experiência diante da vida é, também, fator influente. O limite mínimo de idade deve considerar, pois, tanto a puberdade quanto o preparo para as responsabilidades advindas do estado de casado, fatores estes que variam entre os indivíduos. Mas, como diz Baudry-Lacantinerie, o legislador não pode acompanhar os caprichos da natureza e personalizar a idade núbil; deve ser prático e fixar a idade provável em que o ser humano se torna apto para assumir os deveres inerentes ao casamento.19

Observe-se que a Lei Civil estipula apenas o limite mínimo para o casamento. Como não há um máximo, a idade avançada não constitui impedimento, nem a diferença substancial de idade entre os nubentes, como observa Enneccerus.20 Como a finalidade do matrimônio não é unicamente genésica ou reprodutiva, o Estado não fixa um limite máximo para os nubentes. 21 Desde que o idoso esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais poderá casar-se cautelamo ,regime a fimde de possível exploraçãolivremente. de ordem Ad econômica, bensevitar no casamento de pessoas com mais de setenta anos obrigatoriamente é de separação, consoante dispõe o art. 1.641, inciso II, do Código Civil.22 A invalidade do casamento por defeito de idade está regulada no Código Civil, arts. 1.550, II, 1.551 a 1.553.

25.CONSENTIMENTO E SUPRIMENTO JUDICIAL O casamento de quem não atingiu os dezoito anos requer a autorização dos pais ou tutor.23A hipótese não se aplica aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos que se emanciparam por uma das causas previstas no art. 5º, parágrafo único, do Código Civil. A emancipação, como se sabe, confere à pessoa a plena capacidade de fato, podendo praticar negócios jurídicos em geral, inclusive casar-se. De notar-se, também, que os menores não são representados por seus pais ou tutores, mas simplesmente autorizados, isto porque o casamento, como diz Henri de Page, “é um ato essencialmente pessoal”. 24 Em declaração a ser passada por escrito, os pais devem identificar o futuro consorte de seu filho ou pupilo. O nosso ordenamento não comporta o consentimento oral. Incabível, em qualquer caso ou sistema, a autorização para o casamento com qualquer pessoa. Segundo Planiol, “um consentimento dado em branco será nulo”.25 Observe-se que nulo seria o consentimento, não o casamento que venha a ser celebrado nesta circunstância. O sistema brasileiro admite o consentimento tácito, de acordo com a previsão do art. 1.555, § 2º. Se do processo de habilitação para o casamento não constou o consentimento dos pais ou tutor e, não

obstante, o casamento realizou-se com a presença sem oposição dos responsáveis, ter-se-á como tácita a autorização devida. Na Itália, com a grande reforma legislativa do Direito de Família, em 1975, o Código Civil prevê o suprimento da idade nupcial para quem completou dezesseis anos e não alcançou a capacidade matrimonial; mas o ato não é dos pais ou representantes legais, porém do tribunal e sob provocação do interessado. A norma é do art. 84 do Códex, que autoriza o suprimento desde que aferida a “maturità , além da psicofisica” existência de “gravi motivi”. Durante a instrução do processo, além do genitor ou tutor, deve ser ouvido o Ministério Público. Na análise dos fundamentos da autorização dos pais, Colin e Capitant apresentam duas razões. Em primeiro lugar, dada a importância e gravidade do casamento, os jovens correm um sério risco, por sua inexperiência, de serem induzidos por falsas ilusões. Nesta perspectiva, podemos acrescentar a expressão popular: “O amor é cego.”Em segundo lugar, destacam os juristas um aspecto independe da idade dos nubentes:passa com oa casamento, pessoa que anteriormente estranha à família integrá-la como um de seus membros. Por este motivo, a importância do consórcio não se circunscreve aos nubentes, pois afeta ambas famílias.26 Na sistemática brasileira, a autorização dos pais, tutores ou curadores possui as seguintes características: a) destinatários personalizados; b) ato revogável; c) ato suprível judicialmente. O consentimento é para a realização de determinado casamento, devendo expressar tanto o nome do filho, pupilo ou curatelado quanto o da antes pessoado comcasamento quem esteos pretende convolarounúpcias. Até momentos pais, tutores curadores podem revogar a autorização. O consentimento, denegação e revogação não possuem definitividade, sendo passíveis de revisão pelo juiz competente. Considerando o sistema jurídico francês, Mazeaud, Mazeaud e Chabas arrolam os seguintes caracteres: “Ele é especial, revogável, soberano e absoluto”.27Comparando-se os dois ordenamentos, constata-se: no Direito francês o consentimento é um ato discricionário,

absoluto, enquanto no brasileiro deve ser justificado e a sua falta é passível de suprimento judicial. Divergindo os pais, qualquer um dos pretendentes poderá requerer ao juiz o suprimento, sob a alegação de que a denegação foi injusta.28 Tais regras dimanam da conjugação dos artigos 1.517 e 1.631 do Códex. Competente para suprir a autorização é o Juízo da Infância e da Juventude, nos termos do art. 148, parágrafo único, letrada“c”, combinado com o art. 98, ambos da Lei nº 8.069 – Estatuto Criança e do Adolescente (ECA). Não apenas o menor possui legitimidade para requerer o suprimento, mas ainda o outro pretendente, o cônjuge que emitiu o consentimento e, ainda, o Ministério Público.29 Após a oitiva dos interessados, o juiz suprirá o consentimento ao convencer-se de que as razões invocadas contra o casamento se revelam injustas, estando os nubentes aptos, física e psiquicamente, para assumir os deveres conjugais.30 A decisão judicial se opera por equidade, pois a Lei Civil não arrola os casos em que a denegação deva ser considerada justa oue injusta, cabendo fundar a sua decisão nos bons costumes na ordem naturalao dasjuiz coisas. Segundo Carlos Alberto Bittar, os tribunais têm considerado justa a denegação fundada em “costumes desregrados, mau caráter do pretendente, falta de aptidão para o sustento da família, grave risco de saúde e outras hipóteses, cabendo a prova ao recusante”. 31 Se o consentimento se inviabiliza porque um dos pais ou ambos se encontram em lugar não sabido, a parte interessada deverá pleitear o suprimento judicial. Em antiga decisão, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais determinou a citação do pai ausente, certamente por edital, sob oprovocava fundamento de que adofalta 32 consentimento de ambos consortes a nulidade ato.de A prática dos tribunais revela que, na maior parte dos casos em que se pleiteia o suprimento judicial, a nubente se encontra grávida, fato este que em muito contribui para a decisão favorável, embora não constitua razão absoluta.33 Por outro lado, há circunstâncias em que o simples contato com os pretendentes revela ao juiz a imaturidade, física ou psicológica, de algum ou de ambos pretendentes.

Nos casamentos realizados mediante suprimento judicial, o regime de bens obrigatoriamente é o da separação (art. 1.641, III, CC).

26.REVOGAÇÃO DO CONSENTIMENTO Permite a Lei Civil que os pais, tutores ou curadores, antes da celebração do casamento, revoguem a sua autorização. A prescrição é do art. 1.518, que não esclarece o modus faciendi. É intuitivo, porém, que a declaração revocatória seja emitida por escrito e dirigida à autoridade competente para a realização do ato matrimonial. Cabe a oralidade, entretanto, se a revogação for apresentada no momento da celebração, quando então a solenidade será encerrada sem a consumação do matrimônio. Em caso de falecimento de quem autorizou, a pessoa que assumiu o poder não precisa ratificar o consentimento, mas adquire a faculdade de revogar a autorização. Em qualquer hipótese, a revogação há de ser fundamentada e não pode ser a expressão de uma antipatia pessoal ou de mero capricho. A revogação tanto pode se apoiar em fatos subsequentes ao consentimento quanto em anteriores e sobre os quais se obtiveram novos dados, em razão dos quais o casamento deixa de ser recomendável. Consumada a revogação, ao nubente impedido de casar-se cabe o pedido de suprimento judicial, quando o mérito deverá ser apreciado pelo juiz, ouvidos os interessados e colhida a prova necessária. O ato de revogação possui maiores implicações do que a denegação, pois gera uma frustração maior e potencialmente é danoso, principalmente quando praticado às vésperas da solenidade, quando múltiplas providências foram tomadas pelos interessados, como expedição de convites, eventual locação de imóvel, aquisições de indumentária e mobiliário, reserva de hotéis etc. Se injustificada a retratação, o seu autor poderá responder por perdas e danos. Para Josserand, se o ato inspira-se em malevolência “ou se é o resultado de um simples capricho, de

uma troca inexplicável de parecer, converte-se em abusivo e é suscetível de comprometer a responsabilidade de quem procedeu de tal forma...”. 34

27.EXCEÇÕES AO LIMITE DA IDADE NÚBIL Em duas situações especiais não prevalece o limite mínimo de dezesseis anos para o casamento. A primeira, quando a celebração do casamento tiver o efeito de impedir a imposição ou o cumprimento de pena criminal, enquanto a segunda refere-se à gravidez. O Código Penal prevê, no art. 107, inciso VII, a extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima, tratando-se de crimes contra a liberdade sexual, sedução ou corrupção de menores e rapto (arts. 213 a 222). O benefício legal alcança os agentes antes, durante ou após o procedimento criminal com sentença condenatória, pois o texto do Código Civil – art. 1.520 – é abrangente. Sob a vigência do Código Beviláqua, ao juiz era facultado, atendendo naturalmente às exigências do caso concreto, ordenar a separação de corpos, até que os consortes atingissem a idade núbil. No Códex atual prevaleceu a opinião de que a convivência seria importante para a união do casal, daí a não reprodução daquele dispositivo (art. 214, parág. único). Para a realização do casamento as partes interessadas devem requerer o suprimento judicial. Diverge a doutrina quanto à necessidade do consentimento dos pais ou dos tutores. Na opinião de Carvalho Santos tal outorga não é necessária, prevalecendo na espécie o interesse público, que é pela realização do casamento: “Dispensa-se a autorização do representante legal, porque o interesse social exige que o casamento se realize de qualquer maneira, desde que os pretendentes estejam dispostos a casar, manifestando livremente essa vontade.”35 No passado, antes da promulgação do Código Beviláqua, vigorava o Decreto nº 181, de 24.01.1890, para o qual bastava a declaração da vítima, ainda que em segredo de justiça, para a autorização do casamento. Perante a ordem vigente, não basta aquela palavra; exige-se a apresentação ao juiz de algum elemento de convicção, como certidão da existência de feito criminal ou de sentença judicial condenatória. Com arrimo em acórdão judicial, Pontes de Miranda enfatiza que, sem a existência de inquérito policial ou de processo criminal, é incabível o benefício legal.36Há de haver elementos objetivos que façam crer na

possibilidade de uma punição ou, em outra hipótese, é preciso que o autor tenha sido condenado em sentença com trânsito em julgado. Embora os permissivos legais (civil e penal) ensejem alguma polêmica, a sua razão se justifica. Não seria lógico ou razoável que as partes no delito – agente e vítima –, efetivamente interessadas em se casarem, ficassem frustradas em seu objetivo em face de idadea do núbil. A dor maior da seria pelo esta frustração e não delito. A extinção da vítima punibilidade casamento, todavia, pode provocar verdadeiras barganhas, como analisa Aloysio de Carvalho Filho: “A solução do casamento

aparece, então, inspirando e efetivando tristes transações, em que pais sem escrúpulos e sedutores poderosos, associados, comerciam com a honra da mulher ofendida, reduzindo-a a valor econômico.” Aduz o eminente jurista que as partes “se enlaçam perante o juiz e se desenlaçam na porta do fórum, para uma vida de completa indiferença...”. Diante do atual ordenamento, 37

ocorrendo tal Código acordo, Civil, o casamento será onulo, à vista do art.é nulo 166, inciso III, do para o qual negócio jurídico quando “o motivo determinante, comum a ambas as partes, for

ilícito”. Na hipótese legal, apenas uma das partes não terá a idade núbil, pois o autor da prática delituosa necessariamente há de ter pelo menos dezoito anos de idade. Assim, apenas a vítima carece de autorização judicial para se casar. Por outro lado, embora na prática o sujeito ativo do delito seja invariavelmente alguém do sexo masculino, possível é a autoria por parte de mulher, como nos Quanto crimes de corrupção de menores. à outra exceção ao limite da idade núbil – gravidez –, justifica-se plenamente, pois o interesse na união estende-se ao ser em formação, que necessita de cuidados e proteção de seus futuros pais e já a partir da gestação.

28.CASAMENTO DE MILITARES O Estatuto dos Militares, que se aplica aos membros das Forças Armadas – Aeronáutica, Exército e Marinha –, aprovado pela Lei nº 6.880, de 9.12.1980, dedica o Capítulo V, composto

pelos arts. 144 e 145, ao casamento do militar da ativa, fazendolhe restrições. Em princípio, o militar é livre para casar-se, conforme enuncia o caputdo art. 144. As restrições estão contidas nos três parágrafos do dispositivo. O primeiro condiciona o casamento de Guardas-Marinha e Aspirantes a Oficial a casos excepcionais, que não especifica, e desde que autorizados pelo Ministro da respectiva Força Armada. O segundo prevê diversas situações: “É vedado o casamento às praças especiais, com qualquer idade, enquanto estiverem sujeitas aos regulamentos dos órgãos de formação de oficiais, de graduados e de praças, cujos requisitos para admissão exijam a condição de solteiro, salvo em casos excepcionais, a critério do Ministro da respectiva Força Armada.” A última restrição diz respeito à nacionalidade da pessoa com quem o militar pretenda casar-se. Se estrangeira, o casamento fica condicionado à autorização do Ministro da Força Armada correspondente. A belicoso razão éentre óbvia: eventual inconveniência decorrente de estado os dois países. Observe-se que o § 3º, sub examine, refere-se ao “casamento com mulher estrangeira”, texto que impõe interpretação extensiva, a fim de a restrição alcançar o casamento da mulher militar com homem estrangeiro, pois atualmente as Forças Armadas admitem o sexo feminino em seus quadros. Em caso de desobediência à orientação legal, o casamento não será nulo ou anulável, nem terá qualquer influência quanto ao regime de bens. O art. 145 prevê sanção exclusivamente para a hipótese praças especiais violarem em as disposições dois primeirosdas parágrafos, a qual consiste exclusão dodos serviço ativo,“sem direito a qualquer remuneração ou indenização”. Para informação, anotamos que o revogado Decreto-Lei nº 9.698, de 02.09.46, pelo art. 101 condicionava o casamento dos militares em geral, da ativa ou da reserva, à autorização de seu superior na escala militar. Quanto ao corpo diplomático, a restrição existente atinge apenas os que residem no estrangeiro. Segundo dispõe o art. 1º da Lei nº 5.887, de 31.05.1973, não há qualquer restrição ao

casamento do diplomata com pessoa brasileira, mas, se com estrangeira, deverá haver autorização do Ministro de Estado das Relações Exteriores.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■A p ti d ão m en tal e f ís ic a par a o c as am en to . A plenitude das faculdades mentais é requisito para quem pretende casar-se, assim como para a celebração dos negócios jurídicos em geral. Quanto aos demais aspectos da saúde, tem-se que a incapacidade reprodutora é causa para a invalidade do casamento, salvo se o motivo for do conhecimento declarado ou presumido do nubente. ■Idad e núb il. Com a redução pelo atual Código Civil da plena capacidade de fato para 18 anos, o casamento pode ser contraído a partir dessa idade. Não há limite máximo para o casamento, mas, estando pelo menos um nubente com idade superior a 70 anos, o regime de bens obrigatoriamente será o de separação. ■Consentimento e suprimento judicial. Com o consentimento dos pais ou dos representantes legais, a Lei Civil admite a celebração do casamento de quem se encontra na faixa de idade entre 16 e 18 anos. ■Rev o gação d o co n s ent im en to . A permissão para o casamento pode ser revogada diante de fatos supervenientes ou anteriores sobre os quais se obteve novos conhecimentos. A revogação pode ser por escrito ou, no momento c eções ao lim da ite celebração, d a id ad e por n úboralidade. il. Desde que o ■Exse menor de 16 anos revele condições para assumir as responsabilidades do matrimônio, com autorização judicial o ato poderá ser praticado, estando a mulher grávida, para evitar cumprimento ou imposição de pena. ■Casa m ento de m ilita res. O militar é livre para casarse, mas o art. 144 do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/1980) apresenta algumas restrições. Os GuardasMarinha e Aspirantes a Oficial dependem de autorização

do Ministro da Pasta correspondente. Igualmente as praças especiais. Se o militar pretender casar-se com pessoa de outra nacionalidade dependerá do Ministro da Força Armada respectiva. A violação da restrição impõe apenas sanções militares; não torna o casamento nulo ou anulável. ___________ 1

José cit. , 3ª Lamartine ed., § 10.7,Corrêa p. 192.de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. 2Ambroise Colin e Henri Capitant, Traité de Droit Civil , atualizado por Léon Julliot de la Morandière, Paris, Libraire Dalloz, 1953, tomo 1º, § 529, p. 318. 3Commentario al Diritto Italiano della Famiglia , obra coletiva dirigida por Alberto Trabucchi et alii, 1ª ed., Padova, Cedam, 1997, tomo 2º, p. 129. 4Op. cit., p. 121. 5Op. cit., tomo I, vol. II, § 725, p. 32. 6Cf. Conselheiro Cândido de Oliveira, Manual do Código Civil Brasileiro – Do Direito de Família , Coleção Paulo de Lacerda, 1ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos – Editor, 1918, vol. V, p. 92. 7V. em Jesús Hortal, O Que Deus Uniu – Lições de Direito Matrimonial Canônico, 5ª ed., São Paulo, Edições Loyola, 2002, p. 76. 8Institutas , Livro I, tít. X, De Nuptius: “Iustas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coeunt, masculi quidem puberes, feminae autem viripotentes... ” (i. e., “Mas contraem entre si justas núpcias os cidadãos romanos que se unem segundo os preceitos das leis, sendo púberes os varões e núbeis as mulheres...”). 9Código , Livro V, tít. LX, frag. 3. 10V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 133. 11Op. cit., p. 55. 12Sobre o presente tema, v. ainda em Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2005, vol. VI, pp. 32 e segs. V. em Carlos Alberto Bittar, op. cit., vol. 2, § 31, p. 1.046. Op. cit., § 44, p. 69. 15Op. cit., § 45, p. 70. 16No Projeto Orlando Gomes a idade nupcial prevista foi 16 anos para os homens e 14 para as mulheres (art. 96, incisos I e II). 17Entendimento diverso é apresentado por Antônio Carlos Mathias Coltro et alii, op. cit., p. 95: “... a maioridade se dá, conforme esse Código, aos dezoito anos, e não se poderia permitir que somente mulheres relativamente incapazes pudessem se casar...”. 18Pelo art. 5º, inciso I, da Constituição da República, tem-se que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição ”, e, pelo art. 226, § 5º, “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher ”. 13 14

Sobre o tema da igualdade, v. o estudo de Paulo Luiz Netto Lôbo, intitulado “Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres”, na obra coletiva Direito de Família Contemporâneo, coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira, 1ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 221. 19Op. cit., tomo 1º, § 315, p. 178. 20Op. cit., 4º tomo, 1º vol., § 9, p. 70. 21Op. cit., § 91, p. 81. 22Pontes de Miranda nega que em Roma a Lex Papia Poppaea vedasse o casamento de homens com mais de sessenta anos e mulheres com mais de cinquenta. Aduziu, ainda, entretanto: de crer-se, civil porém, em antes posterior proibição.” Esclareceu, que o“Éordenamento alemão, do BGB, às vezes impedia o casamento entre pessoas com idades muito distantes. Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, § 768, p. 247. 23A Consolidação das Leis Civis, elaborada por Augusto Teixeira de Freitas, pelo art. 101 previa o consentimento dos pais tanto para o casamento de filhos menores quanto para os chamados filhos-famílias. A Consolidação definiu filho-família como “aquele que está sob o poder de seu pai, e de qualquer idade que seja” (art. 201). A condição de filhofamília perdurava enquanto não cessasse o pátrio poder, o que ocorria com a morte do pai, pela emancipação, pelo casamento e quando o filho deixasse a companhia do pai, estabelecendo-se com economia separada (art. 202). 24

Op. cit.,Élémentaire tomo I, § 588, 652.Civil , 12ª ed., Paris, Librairie Générale de Traité de p.Droit Droit & de Jurisprudence, 1925, tomo 1º, §§ 767 e 768, pp. 270-271. 26Op. cit., tomo 1º, § 533, p. 321. Louis Josserand justifica de igual modo a necessidade da autorização: “... o desejo de proteger o candidato ao matrimônio contra sua inexperiência e contra o ardor da juventude e também porque a decisão interessa a toda a família, sobretudo a família em sentido estrito da palavra...”. Op. cit., tomo I, vol. II, § 724, p. 32. Igual orientação encontra-se, ainda, em texto semelhante ao de Colin e Capitant, na obra de Alex Weill, ed. cit., § 216, p. 170. 27Op. cit., tomo I, vol. 3º, § 748, p. 106. 28Sob a vigência do Código de 1916, art. 186, em caso de divergência entre os cônjuges, devia prevalecer a opinião paterna, salvo em se tratando de cônjuges separados por desquite ou anulação de casamento, hipótese em que predominava a vontade de quem possuísse a guarda. 29A este respeito, v. em J. M. de Carvalho Santos, op. cit., tomo IV, p. 71. 30TJSP, Ap. Cív. nº 191.970-4/0, 6ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Testa Marchi: “Casamento. Menor. Suprimento da idade núbil. Interesse dos nubentes e de seus familiares. Prevalência. Oposição do Ministério Público descabida. Apelo improvido.” Julgamento em 31.05.2001, consulta ao site do TJSP em 24.08.2005. 31Op. cit., vol. 2, § 39, p. 1.056. 32Acórdão da 2ª Câm., rel. Des. Autran Dourado, Revista Forense, vol. 144, p. 337. 33Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ap. Cível nº 70000076752, 7ª 25

Câm. Cível, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Suprimeiro judicial.

Casamento de menor. Gravidez. Recusa injustificada. Cabimento. É adequado o suprimento judicial, para casamento de menor que engravidou companheira, quando a recusa materna é desarrazoada, e o filho com ela não mais reside. Apelo improvido.” J. em 10.11.1999, site do TJRS, consulta em 03.08.2005. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Ac. nº 4132/95, 6ª Câm. Cível, rel. Des. Pedro Ligiero: “Casamento de menor. Suprimento Judicial de Consentimento para casar. Autorização judicial. Casamento de menores. Suprimento de idade e consentimento. Presença de motivos que justificam ambos. Menores próximos da idade núbil, que já vivem em comum, havendo, apenas, oposição dos pais. Relação sentimental já duradoura a justificar o suprimento. Recurso não provido.” J. em 02.04.1996, Prolink Publicações – Informa Jurídico, ed. 36, vol. I. 34Op. cit., tomo I, vol. II, § 740, p. 41. 35Op. cit., tomo IV, p. 204. 36Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 768, p. 248. 37Comentáros ao Código Penal , 4ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, vol. IV, § 109, p. 300.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS Sumário: 29. Noção de Impedimento Matrimonial. 30. Os Impedimentos Eugenésicos na Doutrina. 31.Os Impedimentos no Código de 1916. 32. Os Impedimentos no Código de 2002. 33. Oposição. 34.Impedimentos Extracódigo.

29.NOÇÃO DE IMPEDIMENTO MATRIMONIAL A aptidão jurídica para se contrair matrimônio difere da exigida para a celebração dos negócios jurídicos em geral. Para estes, basta a capacidade de fato e, em determinados casos, exigese a legitimidade. Dada a importância do matrimônio e as suasainda múltiplas implicações, o Código Civil estabelece a respeito um grande elenco de impedimentos, guiado por imperativos morais e de eugenia. Casamento, como vimos, é união entre homem e mulher, visando a estabelecer uma comunhão de vida e a instituição da família. É ato voluntário, espontâneo, tanto em sua formação quanto na escolha do consorte. A ordem jurídica não autoriza que alguém substitua os interessados neste ato de livre escolha, mas em contrapartida impede o enlace entre pessoas que apresentam alguns tipos vínculos, em prevalece sua maioria em razão consagrado de parentesco. Na teoria dosdeimpedimentos o princípio no Código de Direito Canônico (Cân. 1.058): Omnes possunt matrimonium contrahere qui iure non prohibentur (i. e., “Podem contrair matrimônio todos os que não são proibidos pelo direito”). Os impedimentos são estipulados em lei com a só finalidade de eliminar problemas ou transtornos que possam comprometer a realização plena dos objetivos do casamento. A doutrina dos impedimentos matrimoniais srcina-se do Direito Canônico.

Impedimento não se confunde com incapacidade. A pessoa capaz para o casamento, dado que atingiu a idade núbil e se encontra em pleno gozo de suas faculdades mentais, pode estar impedida de convolar núpcias com determinadas pessoas, por exemplo, com os afins em linha reta ou colaterais até o terceiro grau. “A incapacidade – diz Orlando Gomes – é geral, o impedimento circunstancial.”1Neste, o agente é capaz, mas carece legitimidade para consorciar-se com determinada pessoa. de A noção de legitimidade para a prática de negócio jurídico, atualmente adotada no Direito Privado, foi assimilada do Direito Processual, onde, para figurar em um dos polos da relação processual, a parte necessariamente deve ser legítima. O termo impedimento, do latim impedimentum, diz Magallon Ibarra, “entranha uma conotação que assinala obstáculos, estorvos ou dificuldades que detém uma ação”.2 Tal conceito é de ordem genérica, enquanto o impedimento ora considerado é obstáculo legal à celebração do matrimônio. As normas que dispõem a respeito são de ordem pública e não comportam, em nosso ordenamento, qualquer exceção. O Código Civil, pelo art. 1.548, II, considera nulo o casamento de pessoas impedidas de se casarem. Roma não chegou a criar um sistema de impedimentos, pois apenas estabeleceu certas proibições. A este respeito, esclarece D’Ors: “Ainda que as fontes falem às vezes em impedimentum, trata-se de alguma proibição legal da convivência matrimonial, em um sentido distinto dos ‘impedimentos’ do Direito Canônico...”.3 A doutrina do fas, elaborada em torno do Direito Natural divina,osarrolou algumas proibições, incesto, de quesrcem alcançava cognados de terceiro grau,como aléma do dos afins em linha reta. As normas que proibiam o matrimônio, por motivo de parentesco consanguíneo ou por afinidade, foram suscetíveis de variações. Outras proibições eram de caráter social, como a vedação de casamento entre patrícios e plebeus, introduzida pela Lei das XII Tábuas e apenas eliminada pela Lei Canuleia (445 a.C). Na avaliação de Fritz Schulz, o interesse romano de afastar a população escrava e os estrangeiros não exerceu maior influência nas regras sobre o matrimônio. 4 Mas

enquanto o Jus Civileregulava o casamento dos cidadãos, o Direito das Gentes disciplinava o dos estrangeiros, havendo ainda o concubinato e o casamento entre os escravos, denominado contubernium.5 Uma extensa relação de proibições encontra-se nas Institutas, sob a rubrica De Nuptiis, em cujo preâmbulo se diz: “Contraem

entre si justas núpcias os cidadãos romanos que se unem segundo

os preceitos daspais leis, sendo púberes varões contanto e núbeis que as mulheres, sejam de família ou filhos os de família, os filhos de família tenham também o consentimento dos pais sob cuja potestade estão.” A pouca importância atribuída pelos romanos a uma teoria dos impedimentos deveu-se ao fato de que, em Roma, o casamento era facilmente dissolúvel. O estudo e a regulamentação dos impedimentos matrimoniais foram desenvolvidos, primeiramente, pelo Direito Canônico, especialmente porque o casamento religioso possui caráter indissolúvel.Sentiu-se a necessidade de se apurararem, 6

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previamente, para se evitarasumcondições consórcionecessárias fulminado ao de vínculo nulidadematrimonial, e fadado à dissolução, como anotou San Tiago Dantas.8 O atual Codex Iuris Canonici, de 1983, dispõe sobre os impedimentos matrimoniais no conjunto dos cânones 1.073 a 1.094, dividindo a matéria sob duas epígrafes: a) Dos impedimentos dirimentes em geral; b) Dos impedimentos dirimentes em especial. A relação dos impedimentos é numerus clausus, consoante prevê o cânone 1.076, que dispõe: “É

reprovado o costume que introduza algum impedimento novo ou Como que seja Sílvio contrário impedimentos existentes.” preleciona de Salvoaos Venosa, a técnica adotada pelo Código de Direito Canônico não é a de indicar as qualidades indispensáveis ao casamento, mas a de arrolar as condições impeditivas de sua realização, partindo-se da compreensão de que o ato de casar é exercício de um dos direitos naturais. No plano doutrinário, distingue-se denúncia de oposição. A diferenciação justifica-se quando apenas algumas pessoas possuírem legitimidade para opor impedimentos. Perante tais sistemas, admite-se que as demais pessoas denunciem ao juiz ou 9

ao escrivão o impedimento existente. A denúncia, denominada no sistema francês por avis officieux, consiste em simples notícia de impedimento e dispensa qualquer formalidade, podendo ser dada anonimamente, como esclarecem Mazeaud, Mazeaud e Chabas. 10 Em nosso país tal distinção não é proveitosa em relação aos impedimentos, pois qualquer pessoa capaz poderá opô-los, mas é valiosa quanto às causas suspensivas, desde que demonstrado interesse legítimo. a sistemática adotada “No no ordenamento italiano,Considerando Lomonaco esclarece a distinção: sistema do Código deve-se distinguir adenúncia do impedimento do direito de oposição.”11É que naquele sistema apenas determinadas pessoas possuem legitimidade para a oposição, mas qualquer uma pode levar a notícia às autoridades do casamento.

30.OS IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS NA DOUTRINA Embora a lei brasileira não inclua os portadores de doença grave ou transmissível entre os impedidos de contrair casamento, há divergências doutrinárias no plano de lege ferenda e ainda no Direito Comparado. Quanto à insanidade mental, a nulidade do casamento está prevista no art. 1.548, I, do Código Civil. Por enfermidade da mente, deve-se entender a moléstia que prive a pessoa do necessário discernimento para os atos da vida civil. No Direito moderno, como registro mais antigo de impedimento eugenésico, tem-se a lei búlgara, de 1897, que proibia o casamento de portadores de epilepsia. Disposições semelhantes foram criadas no México, em 1917, na Escandinávia, em torno de 1920, no Código Civil da Guatemala, em 1963. 12 Na realidade, leis desta natureza impedem o casamento, mas sem o poder de inibir a união de fato dos casais. Os portadores de doenças graves, incuráveis e contagiosas, mais do que o legislador, devem ter o cuidado de impedir a transmissão, abstendo-se do casamento e dos contatos que possam ser nocivos a outrem. Como sentencia Biagio Brugi “... a natureza faz seleções cruéis através dos descendentes de quem não está cabalmente saudável, se este, ainda com grandes sacrifícios, não

se impôs um voto de castidade realmente digno. Este será o triunfo mais belo de uma educação cívica e moral...”. A Encíclica Casti Connubii, de 31 de dezembro de 1930, voltada para o matrimônio cristão, não previu o impedimento eugenésico, influenciando, por via de consequência, a legislação de países católicos, como a Espanha, como expõe Augusto César Belluscio. No item 66 de sua Carta, diz Pio XI: “... não é justo, 13

14

na verdade, acusar culpa grave os homens, aliás,o aptos para oe matrimônio, que, de embora empregando todo cuidado diligência, se prevê que terão uma prole defeituosa se contraírem núpcias, não obstante convir muitas vezes dissuadi-los do matrimônio.” O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, não adotou os impedimentos eugenésicos, optando por acompanhar o critério do Código Civil suíço (art. 125, nº 2), para o qual a doença que põe a saúde do outro cônjuge ou de sua prole em grave risco constitui apenas motivo de anulação do casamento e quando caracterizado 15

erro, desde que outroCódigo cônjugeCivil não soubesse doençanoà épocaoudoseja, casamento. O onosso dispõe a da respeito art. 1.557, inciso III. O Diploma peruano, de 1984, pelo art. 241, nº 2, dá ao problema igual solução, mas arrolando hipótese mais ampla: “Enfermidade crônica, contagiosa e transmissível por

herança ou de vício que constituía perigo para a prole”.

31.OS IMPEDIMENTOS NO CÓDIGO DE 1916 Sob a influência do Direito Canônico, o Código Civil de 1916 catalogava, no art. 183, duas classes de proibições matrimoniais: impedimentos dirimentes(incisos I a XII) e impedimentos impedientes ouproibitivos (incisos XIII a XVI). A inexistência dos impedimentos dirimentes atuava como pressuposto de validade, pois se inobservados os casamentos seriam nulos ou anuláveis, de acordo com a infringência verificada. Já os impedimentos impedientes ou proibitivos apenas vedavam o matrimônio, pois a validade era preservada em caso de descumprimento da Lei Civil, aplicando-se na prática somente algum tipo de sanção.

Os impedimentos dirimentes se subdividiam em: absolutamente dirimentes (incisos I a VIII) e relativamente dirimentes (incisos IX a XII). A violação daqueles provocava a nulidade do casamento e a destes, a anulabilidade. Observava-se, assim, no conjunto dos impedimentos, uma gradação de importância: a) impedimentos absolutamente dirimentes; b) impedimentos relativamente dirimentes; c) impedimentos impedientesmáxima, ou proibitivos. Entre os primeiros, quesimplesmente eram de importância situavam-se as proibições de casamento entre ascendentes e descendentes, afins em linha reta, irmãos, pessoas casadas. O segundo grupo, de importância média, incluía os casamentos de pessoas coatas, de incapazes, do raptor com a raptada, dos menores sem o consentimento de seus representantes e o de homens ou mulheres aquém da idade núbil. No último grupo, de importância mínima, havia, entre outras proibições, a do casamento do viúvo ou viúva que tivesse filho do cônjuge falecido, enquanto não fizesse o inventário dos bens casal2002 e os partilhasse entremetodologia. os herdeiros. A O Código Civildo de adotou outra incapacidade matrimonial é objeto de disciplina especial, não incluída entre os impedimentos, conforme vimos. O legislador distinguiu impedimentos decausas suspensivas, arrolando entre aqueles as antigas dirimentes absolutas, excluída a hipótese da proibição então prevista no art. 183, VII: “O cônjuge adúltero com o seu corréu, por tal condenado”. Nas causas suspensivas do casamento estão incluídas, entre outras e como se verá na oportunidade, algumas situações anteriormente previstas como impedimentos impedientes.

32.OS IMPEDIMENTOS NO CÓDIGO DE 2002 32.1. Co n s id er ações p ré v ias Os impedimentos matrimoniais estão arrolados nos artigos 1.521 e 1.522 da Lei Civil. A matéria é de ordem pública e o elenco legal é numerus clausus, ou seja, impedimentos matrimoniais são apenas os definidos em lei e precisamente nos artigos apontados. Não se justifica, pois, o questionamento em torno de hipóteses não consideradas pelo Código Civil. Assim,

não há impedimento para um homem casar-se com filha, neta ou mãe de sua amante, como pretendia Pontes de Miranda. 16 Entre os impedimentos há os absolutos e os relativos. Os primeiros proíbem o casamento da pessoa com qualquer outra; exemplo deles é o que alcança as pessoas já casadas, uma vez que o nosso sistema é monogâmico, vedando tanto a poligamia simultânea quanto a sucessiva.Os relativos, como a própria terminologia apenas a celebração com determinadas pessoas,indica, comoproíbem o impedimento existente entre irmãos ou dos ascendentes com os descendentes. A doutrina distingue, ainda, os impedimentos positivose negativos. Aqueles se caracterizam por competir ao nubente a prova de sua inexistência, enquanto nos negativos cabe aos interessados a sua 17 comprovação.Consideramos, a seguir, cada um dos impedimentos. À luz do art. 1.723, § 1º, do Diploma Civil, os impedimentos matrimoniais se aplicam também à união estável, vedando a sua formação. O mencionado dispositivo afasta o impedimento do art. 1.521, inciso VII, pertinente a homicídio ou tentativa de homicídio contra o consorte, quando a pessoa casada estiver separada de fato ou judicialmente. Tão importante é a observância das proibições, que o Código Penal tipifica como delito as práticas de bigamia (art. 235, CP), de ocultação de impedimento que não seja casamento anterior (art. 236, CP) e o ato de contrair casamento com prévio conhecimento de impedimento (art. 237, CP). Embora prevista em algumas codificações, a impotência para oimpedimento ato sexual, em de suaspodendo manifestações, não configura em quaisquer nosso sistema, caracterizar-se como erro essencial e constituir causa de anulação do casamento, como se analisará oportunamente. De acordo com Arntz, o legislador moderno deixou de arrolar a impotência como impedimento, de um lado em face das dificuldades de se obter a prova e, de outro, devido aos escândalos decorrentes da arguição. 18

32.2. Não po dem casar o s as cend entes c o m os d esce nd ente s Este primeiro impedimento é comum à generalidade das legislações, porque corresponde a um imperativo de ordem moral e, tratando-se de parentesco consanguíneo, também de eugenia. A hipótese está vazada no inciso I do art. 1.521, que estende a proibição tanto ao parentesco natural quanto ao civil, que é o decorrente da adoção. O suposto normativo refere-se ao parentesco em linha reta e sem apresentar qualquer limite. Os vínculos em questão são os existentes entre filhos, pais, avós, bisavós. Constitui incesto a relação sexual entre membros desta cadeia. Liame desta ordem é fato patológico, pois agride à nossa sensibilidade, aos costumes dos povos civilizados. Além do aspecto ético, eventual prole nascida de relações incestuosas está fadada a problemas físicos e psíquicos de toda ordem. No plano doutrinário, indaga-se quanto à possibilidade de casamento de mulher não registrada em cartório com o seu suposto pai. Como anotam Planiol e Ripert, em regra o parentesco meramente natural, sem registro, não produz efeitos jurídicos. À época dos trabalhos preparatórios do Code Napoléon, como o texto não se referia ao parentesco natural, a Corte de Lyon encaminhou a sugestão de se acrescentar na redação do impedimento a expressão “legalmente reconhecidos”, mas a contribuição não foi acatada. Na opinião de Planiol e Ripert, o argumento a favor da prevalência do impedimento “consiste em assinalar o escândalo que seria se um homem contraísse matrimônio com sua filha ou sua irmã natural não reconhecida,

quando o parentesco é seguro e conhecido por todas as pessoas”. Conforme os eminentes juristas, prevalece na doutrina a opinião contrária ao impedimento, pois na falta de prova concreta a decisão se basearia em suposições ou probabilidades. Atualmente, dado o avanço da ciência, outro deslinde pode ser dado à hipótese, recorrendo-se à prova do DNA. Enquanto a Lei Civil brasileira é omissa a respeito, o Código de Direito Canônico é expresso ao vedar a celebração, segundo a disposição do art. 1.092, § 4º: “Nunca se permita o matrimônio, 19

havendo alguma dúvida se as partes são consanguíneas em algum grau da linha reta ou no segundo grau da linha colateral.” O impedimento entre ascendentes e descendentes foi previsto nas Institutas: “Entre as pessoas que ocupam o lugar de pais ou de filhos não pode haver núpcias, como entre pai e filha, ou avô e neta, ou mãe e filho, ou avó e neto, e assim até o infinito: e se tais pessoas houverem se unido entre si, diz-se que tem contraído 20

A seguir, o texto condena o núpcias criminosas e incestuosas.” casamento entre pessoas unidas por adoção. A considerar o relato bíblico, o incesto está na srcem da humanidade. Sem alternativas, a união entre irmãos seria a fórmula de vazão aos instintos sexuais e caminho indispensável à multiplicação da espécie. À medida que evoluiu, sedimentou experiência e formaram-se grupos sociais amplos, o ser humano se conscientizou de que o incesto seria contrário à ordem natural das coisas e capaz de provocar o comprometimento fisiológico da raça. Este foi o primeiro sinal de que as uniões consanguíneas constituíam um mal a ser partir destemorais, conhecimento, incesto foi condenado no evitado. plano dasAcogitações ainda queo incipiente. A História do Império Romano contém diversos registros de prática incestuosa. Dizem os relatos que Sexto Papinio, à época do Imperador Tibério, suicidou-se de remorso após a prática sexual com sua mãe. É sabido, também, que o Imperador Nero nutria desejos inconfessáveis desse tipo e buscou satisfazer a sua paixão com uma prostituta, que se assemelhava à sua mãe fisicamente. Entre os fenícios, permitia-se a união entre ascendente e descendente, esta que alcançou o Império Persa em seu apogeu. É prática conhecido, ainda, o casamento de 21 Artaxerxes com suas duas filhas. A noção de incesto não se restringe à união entre consanguíneos, pois, de longa data, alcança também os afins, conforme antiga definição exposta por Della Rocca. 22 Embora a reprovação social, as uniões sexuais entre ascendentes e descendentes não configuram crime. Se os repertórios jurisprudenciais não indicam casos concretos de violação do impedimento em questão, registram, todavia, abusos

sexuais praticados por pais em face de filhos, o que enseja medidas judiciais de toda ordem: perda do poder familiar, condenação criminal, reparação civil.23 O impedimento matrimonial de parentes em linha reta, como já se destacou, alcança também os liames decorrentes de adoção. Os motivos são exclusivamente de ordem moral, dada a inexistência, na hipótese, de consanguinidade entre o ascendente e ovínculos descendente. adoçãoe provoque extinção para dos jurídicosEmbora entre o aadotado seus pais abiológicos, efeito de impedimento matrimonial persiste a relação, conforme expressa disposição do caputdo art. 1.626 do Código Civil. Assim, um filho adotivo se acha impedido, ao mesmo tempo, de convolar núpcias com a sua mãe adotiva e com a natural. 32.3. Os afins em linh a re ta Afinidadeé o vínculo jurídico que se estabelece, pelo casamento ou união estável, entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro. Com o casamento ou união estável, cônjuge assimila o parentesco consanguíneo do outro, tantocada em linha reta quanto em colateral, limitado este aos irmãos, e também na contagem dos graus. Com o casamento ou união estável, a assimilação de parentesco se circunscreve aos cônjuges; assim, o irmão do cônjuge varão não é parente afim da filha do cônjuge virago em outra união, daí não haver impedimento matrimonial entre eles. Como se costuma dizer, não há afins de afins.24 Com a dissolução do vínculo matrimonial ou união estável, permanece apenas o parentesco em linha reta, consoante disposição do art. § 2º. eOatende impedimento do casamento entre afins em linha reta1.595, é perpétuo exclusivamente a princípio de ordem moral. Dissolvido o vínculo matrimonial, Luiz da Cunha Gonçalves admite a extinção da afinidade em linha reta para fins não matrimoniais, como, por exemplo, para se atuar como testemunha em processo judicial.25 O Direito Romano já impedia tais uniões: Socrum quoque et novercam prohibitum est uxorem ducere, quia matris loco sunt. Quod et ipsum dissoluta demum affinitate procedit... (i. e., “Está igualmente proibido casar-se com a sogra ou com a madrasta, porque se acham em

lugar de mãe. O que também procede após a dissolução da afinidade...”).26 O que a Lei Civil impede é apenas o casamento entre afins em linha reta sem limite de graus, como o de genro e sogra, nora e sogro, padrasto e enteada, madrasta e enteado. Ao vedar o casamento entre afins em linha reta, o inciso II do art. 1.521 exclui a possibilidade jurídica de uma pessoa, que se divorciou ou tornou-se viúva, casar-sedestarte, com ascendente ou descendente de que seu ex-cônjuge. É possível, o casamento entre a pessoa foi casada ou companheira e seu antigo cunhado ou cunhada. Neste mesmo sentido é o cânone 1.092 do Código de Direito Canônico de 1983, que não reproduziu a anterior vedação sob a justificativa, segundo Jesús Hortal, de que “muitas vezes o

matrimônio entre afins é uma solução ótima para a prole porventura havida no primeiro matrimônio...”. O impedimento em análise veda apenas o casamento entre pessoas existentes à época em que o vínculo se dissolveu, pois 27

afinidade não há entre uma do pessoa e filhos de seuComo ex-cônjuge, nascidos após a dissolução vínculo conjugal. expõe Carlos Roberto Gonçalves, não há afinidade e, portanto, impedimento “entre um homem e a filha da mulher de quem ele

se divorciou, concebida com terceiro depois de dissolvido o casamento”. O impedimento não prevalece nas hipóteses de negócio jurídico inexistente ou anulado. Quanto a este último, embora haja opiniões discordantes, há um argumento favorável à não incidência do impedimento, exposto por Augusto César Belluscio 28

e que setodos afigura decisivo: ado um matrimônio, princípio os seus efeitos “Anul cessam retroativamente; clarocomo está que esse princípio reconhece exceções, mas estas estão determinadas na lei, e entre elas não se encontra a subsistência da afinidade.” 29

32.4. Vín c u lo s d e ad o ção Nas Institutas do Imperador Justiniano encontram-se impedimentos afetos aos vínculos por adoção: “... quamvis per

adoptionem parentum liberorumve loco sibi esse coeperint, non

possint inter se matrimonio iungi, in tantum, ut etiam dissoluta adoptione idem iuris maneat. Itaque eam, quae tibi per adoptionem filia vel neptis esse coeperit, non poteris uxorem ducere, quamvis eam emancipaveris” (i. e., “... quando, pela adoção, passa-se respectivamente à situação de pais ou de filhos, não podem unir-se entre si em matrimônio, de sorte que, ainda que dissolvida a adoção, subsista a mesma proibição. Assim, pois, não tomar esposa, que a30 houveste emancipado, a quepoderás começou a serpor para ti filhaainda ou neta”). No elenco dos impedimentos matrimoniais, três dizem respeito à adoção e estão previstos nos incisos I, III e V do art. 1.521. O primeiro diz respeito à proibição entre ascendente e descendente, uma vez que o dispositivo legal refere-se tanto ao parentesco natural quanto ao civil. No Código Civil as disposições afetas ao vínculo de adoção são sobejantes, pois a Constituição da República, no art. 227, § 6º, nivela os filhos em geral, inclusive os adotivos. O Estatuto da Criança e do Adolescente art. 41,osatribui ao adotado os direitos deveres de (ECA), filho, pelo inclusive sucessórios. Não obstante,e examinemos cada hipótese de per si, não sem antes enfatizar que, anulada a adoção, cessam os impedimentos dela decorrentes, inclusive, se for o caso, retroativamente.

32.4.1.Ado ta nte ou adota do c om excônju ge, respectivam ente , do adotado ou adotante A razão que se impõe ao impedimento é de ordem estritamente moral. Repugna ao senso comum que alguém, na posição de filho ou de filha, venha a consorciar-se com o excônjuge de seu pai ou de sua mãe. No convívio doméstico a pessoa adotada deve agir e ser considerada em igual nível aos nascidos da união do casal e o impedimento matrimonial, ao lado da moral e da religião, atua como freio a qualquer pretensão de converter uma relação meramente familiar em união entre homem e mulher. O texto legal abrange duas situações. A primeira veda ao adotante a possibilidade de casamento com o ex-cônjuge do

adotado. A segunda proíbe o consórcio entre o adotado e o excônjuge do adotante. São simétricas as duas hipóteses e igual o seu fundamento de ordem moral.

32.4.2.Ir m ão s p o r ad o ção Embora a hipótese já esteja inclusa no inciso IV, que se refere, além de outro impedimento, ao do consórcio entre irmãos, o inciso V proíbe especificamente o casamento entre “o adotado com o filho do adotante”. Comparando-se este texto ao similar do Código de 1916 (art. 183, V), nota-se que o atual é mais abrangente, pois, enquanto aquele restringia a proibição de casamento do adotado “com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva”, este não faz tal distinção e alcança tanto os existentes à época da adoção quanto os nascidos posteriormente. Embora a Lei Civil não seja explícita, estão impedidos de casar entre si os filhos adotados pela mesma pessoa. É uma extensão que se impõe por força do invocado preceito constitucional e da interpretação teleológica. 32.5. Colaterais Pelo inciso IV, o art. 1.521 impede o casamento de irmãos e igualmente de tios e sobrinhos.

32.5.1.Ir m ão s Por motivos de ordem moral e biológica os irmãos bilaterais ou unilaterais estão proibidos de convolar núpcias entre si. ouunilaterais os irmãos partedodemesmo pai e pai de Bilaterais germanos são mãe, enquanto os que provêmpor apenas ou mãe. Para efeitos legais, todavia, não há distinção entre ambos. Além de previsto na ordem jurídica, o impedimento encontra lastro na moral, bons costumes e na religião. A união entre irmãos, tanto quanto de ascendentes e descendentes, constitui incesto.31

32.5.2.Tios e sobrinho

s O impedimento matrimonial entre colaterais de terceiro grau – tios e sobrinhos – funda-se em razões de ordem biológica, dado o perigo de uma prole vitimada por doenças físicas e mentais decorrentes de incompatibilidade sanguínea. O Direito Romano, consoante texto das Institutasdo Imperador Justiniano, não proibia o vínculo: Duorum autem fratrum vel sororum liberi, vel

fratris et sororis, iungi possunt (i. e., “Mas os filhos de dois irmãos ou irmãs, ou de irmão e irmã, podem unir-se”). Na opinião de João Luiz Alves, os casamentos entre tios e sobrinhos são “quase sempre realizados por interesses patrimoniais de família e, fisiologicamente, condenáveis”. O impedimento, todavia, é relativo, superável em alguns casos, pois o Decreto-Lei nº 3.200/41 admite a realização do casamento nos casos em que o exame pré-nupcial exclua risco para a saúde da prole eventual. A doutrina se revela homogênea quanto à vigência do Decreto-Lei, embora o atual Códex não se manifeste a respeito. Prevalece o entendimento de que“legi speciali per generalem non abrogatur”. Neste sentido, a Jornada de Direito Civil, promovida por órgão cultural da Justiça Federal, em 2002, emitiu o Enunciado nº 98: “O inciso IV do art. 1.521 do novo Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei nº 3.200/41 no que se refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.” Havendo interesse na celebração, os colaterais em terceiro grau deverão requerer, no processo de habilitação, a designação de dois médicos para o aludido exame. Havendo carência de profissionais habilitados, o juiz poderá nomear apenas um médico, e a autorização para o consórcio fica condicionada ao atestado favorável. Se o laudo, todavia, concluir pela inconveniência médica do casamento, os interessados poderão pleitear um novo exame, oferecendo, para tanto, alguns subsídios à consideração do juiz. Entre os impedimentos, apenas o referente aos colaterais em terceiro grau é passível de ser afastado mediante o procedimento já mencionado. Natural que assim seja, pois, ressalvada esta 32

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última hipótese, as normas sobre impedimentos são de ordem pública. 32.6. Pe ss oas casadas Prevalece no mundo contemporâneo a organização familiar monogâmica, pela qual não é lícita a realização de segundo matrimônio enquanto não dissolvido o vínculo anterior. Acorde com este princípio, o Código Civil prevê o impedimento matrimonial de pessoas casadas. Nos povos muçulmanos, dada a permissão do Alcorão, admite-se a poligamia, desde que o varão se apresente em condições de prover a necessidade de mais de um lar (4ª Surata, item 3). A observância do impedimento é tão importante para a sociedade, que a bigamia constitui crime, previsto no Código Penal, art. 235, que penaliza a prática com reclusão de dois a seis anos. A doutrina classifica o tipo penal como delito instantâneo de efeitos permanentes, mas sem atender a uma das características dos crimes de “efeitos permanentes”, que é a possibilidade de o agente espontaneamente cessar a prática delituosa. 35 Além de ilícito penal, a bigamia constitui ilícito civil, e a sua caracterização se opera no âmbito do Direito de Família. É neste sentido a lição de Stefano Riccio: “A bigamia, além de ser punida

com sanção penal, é também proibida no Direito extrapenal, pois é um ilícito civil...”. Nas instituições francesas, a penalização do crime de bigamia foi atenuada no correr dos tempos, como assinala Josserand. De pena capital, à época de Molière, passou a trabalhos forçados, sendo reduzida, por lei de 1933, à pena de reclusão e multa. Beudant dá as razões do abrandamento, informando que, diante da severidade da pena, o júri facilmente absolvia. Para a configuração do impedimento não há distinção entre pessoa casada e a simplesmente separada judicialmente. Por outro lado, impedimento não há para o divorciado, nem para o excônjuge de quem foi julgado ausente. No plano das hipóteses, decretado o divórcio do primeiro casamento após a realização do segundo, permanece caracterizada a bigamia para todos os efeitos. 36

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Quanto à nulidade do casamento anterior, diz Francesco Messineo: “Compreende-se que, se o precedente vínculo ficou reduzido a nada, por não ser válido, o impedimento vem a cessar.”39 Sobre a hipótese a doutrina distingue duas situações: a) quando o segundo casamento for celebrado após o decreto de nulidade do primeiro, inocorre violação de impedimento; b) se o segundo casamento realiza-se antes de o primeiro ser declarado 40Esta nulo, entende Yussef Said Cahali que o impedimento impõe e,à portanto, o casamento é nulo. já era a opinião deseBeudant, vista de igual impedimento do Code Napoléon.41 Todavia, para esta hipótese, Cahali faz a distinção: entende que o segundo casamento não deve ser considerado nulo, quando, antes de o seu processo ser decidido, for decretada a nulidade do casamento anterior, pois esta produz efeitosex tunc.42 O casamento religioso, ao qual não se atribuiu efeitos legais, não constitui impedimento para a celebração do casamento civil. A contrario sensu, caso as partes se habilitaram para o

casamento forma da lei certidãocivil, da cerimônia religiosao tenha sidona registrada eme acartório caracteriza-se impedimento legal previsto no art. 1.521, inciso VI. Quem já foi casado e pretende convolar novas núpcias, à vista do teor do art. 1.525, V, da Lei Civil, deve apresentar ao oficial do Registro Civil a certidão de óbito do ex-cônjuge ou de anulação do casamento anterior. Se divorciado ou se o ex-cônjuge foi declarado ausente, logicamente deve comprovar o fato mediante certificado cartorário. Com tais exigências, a Lei Civil visa a evitar a ocorrência de casos de bigamia ou, como diz Josserand: vale prevenir do que castigar, a lei se esforça em “Como fazer quemais a bigamia seja irrealizável.” 43

32.7. Impedimentum criminis O impedimento do art. 1.521, inciso VII, do Código Civil, veda ao cônjuge sobrevivente o casamento com a pessoa condenada por homicídio ou por tentativa de homicídio contra o seu consorte. É irrelevante, in casu, tenha ocorrido o conjugicídio ou sua tentativa, pois o dispositivo legal não exige a participação do cônjuge. Diferente era a previsão do Código

Civil português de 1867 (Código Seabra), art. 1.058, nº 4º, que exigia a coautoria do cônjuge na caracterização do impedimento. Antunes Varela preconizava a interpretação extensiva do enunciado, para reconhecer como impedimento o conjugicídio frustrado, que era, em sua opinião, “de maior gravidade na escala criminal do que a simples tentativa”. 44 Entendo inaplicável a ideia, uma vez que o início de execução do crime de homicídio, que consuma por motivo alheio ao agente, ée mais do que não um se plano não desenvolvido de homicídio, fato grave este não incluso no elenco das proibições do aludido art. 1.521.45 Do ponto de vista crítico, o impedimento comporta distinções. Se o delito teve por objetivo tornar o cônjuge sobrevivo livre para convolar núpcias com o seu autor ou cúmplice, o fato é repulsivo e justifica plenamente o impedimento. Quando o delito não resulta de plano diabólico para viabilizar o consórcio, a proibição legal é discutível do ponto de vista axiológico. O interesse no casamento pode surgir muito tempo após o fato e não provocar indignação parentes próximos do legal. falecido, revelando-se,em paraeventuais o caso, injustificável a vedação O impedimento, na hipótese, redundaria em verdadeira punição para o cônjuge supérstite. Acrescente-se que, em sua abstratividade, a norma legal não liga o crime à motivação qualquer e, em sua abrangência, alcança tanto a prática dolosa quanto a culposa (na modalidade consumada), nivelando, assim, um crime premeditado para afastar o estado de casado ao de uma ocorrência de trânsito oriunda de imprudência ou imperícia. Na doutrina, porém, predomina o entendimento que éa que hipótese se caracteriza somente quando houver dolo. Odefato o legislador de 2002, ao reproduzir praticamente o texto de 1916 (art. 183, VIII), desperdiçou a oportunidade de esclarecer o elemento subjetivo da ação. Observe-se que o Projeto de Lei nº 6.960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, propõe mudança na redação do art. 1.521 do Código Civil, mas sem alteração no inciso VII, ora considerado. Relativamente à tentativa, esta necessariamente há de ser intencional, pois inexiste fórmula culposa de tentativa.

Ainda que a vítima faleça por causa eficiente estranha ao delito, o impedimento matrimonial prevalece. Para a caracterização do impedimentum criminis é fundamental a sentença condenatória com trânsito em julgado. Muito discutida doutrinariamente e de difícil resposta é a indagação quanto à possibilidade de anulação do casamento celebrado após o crime e antes da condenação. Alguns entendem, como Fachindo crime e Ruzyk, que osujeita-se casamento realizado 46 Tal no intermezzo e condenação à nulidade. conclusão encontra alguns óbices legais. O primeiro deles é que, à luz do Direito pátrio, não há impedimento matrimonial antes de condenação com trânsito em julgado. Não basta a existência de inquérito policial ou de processo criminal para a configuração de obstáculo legal. Por outro lado, casamento nulo é apenas o que se enquadra em uma das duas hipóteses do art. 1.548 da Lei Civil. A primeira refere-se ao casamento contraído“pelo enfermo mental sem o necessário discernimento” e a segunda, ao celebrado com inobservância de impedimento. a hipótese não se enquadra em nenhum dos Ora, incisos, daí a considerada impossibilidade jurídica de se acatar a solução apresentada pelos dois juristas. Esta é a conclusão, igualmente, de Carlos Roberto Gonçalves. 47

33.OPOSIÇÃO Oposição de impedimento e negativa de consentimento, embora apresentem alguma semelhança, são noções distintas, consoante observam Mazeaud, Mazeaud e Chabas, à vista de quem as duas modalidades se completam até certo 48 ponto. Enquanto a oposição ser de apresentada por qualquer pessoa capaz, a negativa partepode apenas representante legal de incapaz. Igualmente distintos são os fundamentos. Na oposição, o declarante há de alicerçar a sua iniciativa em alguma das hipóteses previstas no art. 1.521 do Código Civil, enquanto o ascendente, tutor e curador possuem um leque maior de possibilidades para negar a autorização, pois se baseiam na falta de condições de o incapaz assumir as responsabilidades do casamento.

Na definição de Demolombe, “a oposição de impedimentos

matrimoniais é um ato extrajudicial, cuja função consiste tão somente em deter a celebração de casamento”. Pressuposto para o recebimento de oposição é que esta enquadre a situação dos nubentes em um dos impedimentos previstos na Lei Civil. Corolário dos impedimentos é a oportunidade para qualquer indivíduo capaz, com fundamento em hipótese legal, formular 49

oposição do casamento. Sea legitimidade os obstáculos proibições àsãocelebração de ordem pública, natural que paraoua oposição não se limite a algumas pessoas, pois é do interesse da sociedade que o casamento, nestas condições, não se realize. Tanto por sua posição de membros da sociedade quanto de autoridades, os promotores de justiça e juízes podem se opor à celebração, cabendo a iniciativa ainda ao oficial de registro. Quem está ciente de impedimento não se encontra obrigado à declaração, pois esta constitui mera faculdade. Se o conhecimento de fato obstativo for de autoridade ou de oficial de registro, a oposição um dever meramente moral, mas jurídico, 50De consoante será a dicção do art.não 1.522, parág. único. acordo com Fachin e Ruzyk, o dever se limita ao exercício da função, não se estendendo a casamentos em outras circunscrições. 51 A omissão de quem possui dever jurídico de se opor constitui infração civil, administrativa e criminal, como anota Sílvio de Salvo Venosa.52 Se a autoridade encarregada de celebrar o casamento souber da existência de impedimento, não deverá realizar a cerimônia, mas firmar uma declaração, iniciando-se a partir daí o processo de oposição. As aregras oposição artigos 1.522, 53 O processo nos 1.529 1.531 sobre do Código Civil.encontram-se de habilitação tem por finalidade evitar a realização de casamento a respeito do qual haja impedimento. Nesta fase, os nubentes devem apresentar declaração de duas pessoas, que afirmem conhecê-los, e da inexistência de impedimento matrimonial. Com a publicação de editais, dá-se conhecimento à sociedade da pretensão matrimonial dos requerentes. Surge, assim, a oportunidade para qualquer pessoa capaz opor impedimento, a qual assume o encargo de provar o alegado ou indicar suas fontes.

A oposição de impedimento, quando fundamentada, é de grande importância, pois não apenas evita uma união condenada social e juridicamente como previne ulterior nulidade ou anulação do consórcio. As consequências de uma ação judicial desta natureza, como expõe Belime, são graves para a paz familiar e especialmente prejudicial a uma eventual prole.54 Se o oponente declara que um dos nubentes é pessoa casada, maior é a sua contribuição, pois além de um ilícito civil previne a consumação do crime de bigamia. No Direito Comparado encontram-se legislações em que o direito de oposição não é conferido a qualquer pessoa capaz. No Code Napoléono poder é conferido apenas a quem, por casamento, é parente de um dos nubentes (arts. 172 a 179). Pelo ordenamento jurídico, admite-se também ao Ministério Público a oposição. É neste sentido a conclusão de Aubry e Rau. 55 A qualquer pessoa, contudo, é dada a oportunidade de revelar o impedimento ao oficial do Registro Civil. 56 Pelo Código Civil italiano 1942,ascendentes art. 102, possuem legitimidade os pais e,grau. na sua falta, os de demais e os colaterais até o terceiro Se um dos nubentes estiver sob tutela ou curatela, legitimado para a oposição será o tutor ou curador. Em caso de impedimento por bigamia, a iniciativa poderá partir do cônjuge de um dos nubentes. Rejeitada a oposição, caberá indenização por danos, salvo se a iniciativa partiu de ascendente ou do Ministério Público (art. 104, CC). De acordo com o Código Civil do Peru (1984), somente quem tenha interesse legítimo poderá opor impedimento (art. 253). Em nosso a partir do de ato habilitação formulado pelospaís, pretendentes, até requerimento o momento do civil, é cabível a oposição. E tão logo esta é apresentada suspende-se o processo até o julgamento da oposição. Exige o art. 1.529 que a oposição se faça por escrito e com as provas do impedimento ou indicação onde possam ser obtidas. A formalidade se justifica, pois iniciativa de tal gravidade não deve ser tomada levianamente ou resultar de sentimentos de frustração de quem sofreu rejeição. Mas, apresentada a oposição na forma da lei, a celebração do casamento será suspensa por tempo indeterminado. A Lei Civil

não distingue a formalidade exigida para a oposição antes do início da cerimônia e a que se efetiva no momento da celebração, mas para esta última deve-se admitir a oralidade da declaração, desde que o oponente apresente alguma prova. A distinção se impõe, dado que é preferível impedir o casamento do que permitir a celebração de um ato nulo.57 O procedimento a ser adotado em seguida à oposição está previsto artigos (Lei 1.530nºdo6.015, Código e 67, § 3º, Lei de Registrosnos Públicos de Civil 31.12.1973). Os da nubentes devem ser cientificados oficialmente do fato e intimados a indicar, em três dias, as provas a serem apresentadas, além de lhes ser assegurado prazo necessário para demonstrar a improcedência da oposição. Posteriormente os autos serão encaminhados ao juízo que, em dez dias após a produção de provas e manifestação do Ministério Público em cinco dias, decidirá a respeito. Do decisumcabe recurso de apelação a ser interposto por quaisquer das partes ou pelo representante do Ministério Público. Julgadade improcedente a oposição, nubentes Além cabe dea pretensão acionar o oponente, pleiteandoaos indenização. danos morais, quase sempre caracterizados, a oposição pode causar perdas materiais. O art. 1.530, parág. único, permite aos nubentes as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé, mas havemos de reconhecer que a reparação civil é cabível também em casos de imprudência.

34.IMPEDIMENTOS EXTRACÓDIGO O rol dos impedimentos trazido no art. 1.523, como se afirmou, é taxativo, não comportando sequer analogias. Determinadas instituições públicas, como o Exército, a Aeronáutica e a Marinha, estabelecem certas restrições ao casamento dos menos graduados, que não chegam a constituir exceção ao referido princípio do numerus clausus. Normas especiais dispõem, igualmente, sobre o casamento dos diplomatas de carreira. As discriminações, porém, não repercutem na órbita do Direito Civil, que não as incorpora, sendo válidos os consórcios formados ao arrepio de regras meramente administrativas. Igualmente se pode afirmar quanto ao celibato

imposto pelo Codex Iuris Canonici. Se o membro de uma das corporações ou seita casar-se ao arrepio das disposições internas a que se subordinava, apenas responderá internamente e de acordo com os estatutos específicos.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■No ção d e im p edi m en to m atri m on ial. O Código Civil arrola diversas espécies de impedimentos matrimoniais, guiado por motivos morais e visando a salvaguardar a saúde da prole. Assim, para que os pretendentes possam se casar é preciso que, além de capacidade de fato, não se enquadrem no rol dos impedimentos. Se, não obstante o impedimento, houver o casamento, este será nulo, conforme dispõe o art. 1.548, II, do Código Civil. ■Os im ped im ento s eu gen é si co s n a do u trin a. Nesta, divergem os estudiosos quanto à conveniência de se impedir a realização de matrimônio, sendo os pretendentes portadores de doença grave ou transmissível. O nosso Código Civil não inclui os motivos eugenésicos entre os impedimentos. ■Os impedimentos no Código Civil de 2002. Co n s id erações g erai sOs : impedimentos estão definidos nos arts. 1.521 e 1.522 e a relação énumerus clausus, ou seja, não há outros tipos de impedimento. Estes podem ser absolutos ou relativos. Os primeiros vedam o casamento em face de qualquer pessoa, como na hipótese de pessoa já casada; os relativos, apenas em face de determinadas pessoas, como a pretensão de casamento entre irmãos. Os impedimentos alcançam também a constituição de uniões estáveis. Ascendentes com os descendentes: Esta modalidade de impedimento é ditada por razões morais e motivos eugenésicos. É vedado tanto o vínculo biológico quanto o civil, decorrente de adoção ou parentesco socioafetivo. Incluem-se no impedimento: pais e filhos e outros parentescos na linha reta. Afins em linha reta: Parentesco por afinidade é o vínculo existente

entre um consorte e os parentes do outro. Com a dissolução do casamento ou união estável permanece apenas o parentesco em linha reta. Assim, o impedimento matrimonial do ex-consorte e parente em linha reta do outro é definitivo. O impedimento alcança apenas pessoas existentes à época em que o vínculo se de a d o ção : Impedimentos: dissolveu. Vín c u lo s a) adotante oudo adotado adotado ou adotante; com ex-cônjuge, respectivamente, b) adotado com o filho do adotante. Colaterais: Impedimentos: a) irmãos; b) tios e sobrinhos, excetuada a hipótese de que exame pré-nupcial revele a ausência de risco para a vida e saúde da eventual prole. Pe ss oas casadas: O impedimento abrange também a pessoa separada judicialmente.Impedimentum criminis:o viúvo ou a viúva com o autor do crime de homicídio ou de tentativa de homicídio em que foi vítima o seu consorte. O impedimento julgamento e condenação. ■Op o s içãoEsta . pressupõe consiste na declaração escrita acompanhada de prova, expressa por qualquer pessoa, informando ao celebrante a existência de impedimento matrimonial. Não se confunde com a negativa de consentimento dos pais ou do tutor. Com a oposição, que pode ser apresentada em qualquer fase antecedente ao casamento, o celebrante fica impedido de promover a união civil. No procedimento, os pretendentes ao casamento podem produzir provas e, após a manifestação final ficará com o juiz. do Ministério Público, a palavra extracódigo. ■Impedimentos Impedimentos matrimoniais são apenas os motivos elencados no Código Civil e aqui analisados. Os impedimentos existentes na legislação militar e em normas restritivas ao casamento de membros do Corpo Diplomático não prevalecem civilmente. ___________ Direito de Família, ed. cit., § 51, p. 78.

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Jorge Mario Maggallón Ibarra, Instituciones de Derecho Civil, 1ª ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1988, tomo III, p. 257. 3J. A. D’Ors, Derecho Privado Romano , 6ª ed., Pamplona, Universidad de Navarra, S.A., 1986, § 219, nota 5, p. 286. 4Op. cit., § 191, p. 108. 5Cf. Arnoldo Wald, Direito de Família, ed. cit., § 21, p. 59. 6“Iustas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coeunt, masculi quidem puberes, feminae autem viripotentes, sive patresfamilias sint, sive filiifamilias, dum tamen filiifamilias 2

et consensum habeant parentum, quorum in potestate sunt .” Instituta, Livro I, tít. X. 7Esta característica do casamento religioso, por muitos anos, influenciou o ordenamento jurídico brasileiro, que somente adotou o divórcio com a promulgação da Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. 8Op. cit., p. 133. 9Op. cit., § 4.2, p. 85. 10Op. cit., tomo I, vol. 3º, § 775, p. 138. 11Giovanni Lomonaco, Nozione di Diritto Civile Italiano , 3ª ed., Napoli, Cav. Nicola Jovene & CO., Editori, 1911, § 16, p. 91. 12V. em Augusto César Belluscio, op. cit., tomo I, § 76, p. 173. 13Instituciones de Derecho Civil , trad. da 4ª ed. italiana, México, Union

Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1946, § 75, p. 418. Op. cit., tomo I, § 76, p. 174. 15Documentos de Pio XI, São Paulo, Editora Paulus, 2004, p. 238. 16Cf. Antônio Elias de Queiroga, op. cit., p. 19. 17Sobre as duas classificações, v. em Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo 1, § 790, p. 131. 18E. R. N. Arntz, Cours de Droit Civil , 2ª ed., Paris, A. Maresq, Ainé, Éditeur, 1879, tomo 1º, § 308, p. 184. 19Traité Pratique de Droit Civil Français , ed. cit., tomo II, § 111, p. 102. 20“Inter eas enim personas, quae parentum liberorumve locum inter se obtinent, nuptiae contrahi non possunt, veluti inter patrem et filiam, vel avum et neptem, vel matrem et filium, vel aviam et nepotem, et usque ad infinitum: et si tales personae inter se coierint, nefarias atque incestas nuptias contraxisse dicuntur.” Livro I, tít. X, § 1º. 21Cf. René Ariel Dotti, em verbete Incesto , Enciclopédia Saraiva do Direito , 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1980, vol. 43, p. 240. 22Cf. René Ariel Dotti, op. cit., p. 240. 23Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: Ap. Cível nº 70010114601, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos: “ ECA. A destituição do poder familiar de pais que expõem filhos pequenos à negligência e maustratos, ambiente familiar marcado por incesto e abuso sexual, milita em favor dos interesses da criança na medida em que abre nova perspectiva com a colocação em família substituta e possibilidade de adoção. Negaram provimento. Unânime.” J. em 22.12.2004, consulta ao site do TJRS em 10.08.2005. Ap. Cível nº 599156395, 5ª Câm. Cível, rel. Des. Carlos Alberto Bencke: “Responsabilidade civil. Relação sexual 14

incestuosa. Ação de indenização. Comprovada pela sentença penal condenatória a relação sexual incestuosa, com ameaças de grave violência, o âmbito civil restringe-se a fixação do ‘quantum debeatur’. Danos morais. Requisitos. Há que se sopesar a capacidade financeira do condenado ao pagamento, na fixação do quantum reparatório. Apelo provido em parte, por maioria, para diminuir a quantia...”. J. em 01.10.1999, consulta ao site do TJRS em 10.08.2005. 24Expressão empregada pelo Ministério da Justiça de Portugal, conforme Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 794, p. 185. 25Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 794, p. 186. 26Institutas, Livro I, tít. X, § 7º. 27Op. cit., p. 495. 28Op. cit., p. 57 29Op. cit., § 68, p. 159. Para Luiz da Cunha Gonçalves, a permanência da afinidade pressupõe anterior casamento válido: “A anulação dum casamento extingue retroativamente o parentesco de cada ex-cônjuge com a família do outro, pois a afinidade é um parentesco civil e não natural...”. Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 794, p. 186. 30Livro I, tít. X, preâmbulo. 31De acordo com Henri de Page, dá-se incesto “lorsqu’un mariage est contracté entre parents ou aliiés au degré prohibé”. Op. cit., tomo 1º, § 652, p. 707. 32Institutas, Livro I, tít. X, § 4º. 33Código Civil dos Estados Unidos do Brasil , 2ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1935, 1º vol., p. 218. 34No entanto, o deputado Ricardo Fiúza apresentou projeto de lei (PL 6.960/02) propondo a inserção de parágrafo único no art. 1.521 e do seguinte teor: “Poderá o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo médico que assegure inexistir risco à saúde dos filhos que venham a ser concebidos.” Eis a justificativa apresentada: “Há necessidade de se acrescentar o

parágrafo único ao art. 1.521, a fim de compatibilizar o dispositivo com a legislação extravagante (Decreto-Lei nº 3.200, de 19.04.41, e Lei nº 5.891, de 12.06.73), que já admite, em determinadas hipóteses, o casamento dos colaterais de terceiro grau, como nos casos de tios e sobrinhos, uniões das mais comuns no interior do país.” 35V. em Romão Côrtes de Lacerda, Comentários ao Código Penal , coleção Nelson Hungria, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, vol. VIII, § 92, p. 361. 36La Bigamia, 1ª ed., Napoli, Casa Edit. Dott. Eugenio Jovene, 1934, p. 76. 37Ch. Beudant, Cours de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Rousseau & Cie., Éditeurs, 1936, tomo II, § 537, p. 423. 38TJGO, 2ª Câmara Cível, duplo grau de jurisdição, nº 5327-1/195, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis: “Casamento. Nulidade. Bigamia. Impedimento dirimente absoluto. A expressão impedimento de vínculo (impedimentum ligamis seu vinculis) designa a proibição do casamento de pessoa vinculada a precedente matrimônio válido. A ninguém, pois, é lícito contrair

casamento antes que o anterior vínculo matrimonial esteja dissolvido pela morte ou pelo divórcio. O impedimento funda-se no princípio da monogamia. Pessoa casada que contrai novo matrimônio comete o crime de bigamia. Na ordem civil, a sanção é a nulidade do casamento. O novo casamento é nulo, ainda que os contraentes estivessem de boa-fé... À unanimidade de votos.” Publicação em 22.09.1998, DJ 12894. Cf. Informa Jurídico, ed. 37, vol. I, Prolink Publicações. 39Op. cit., tomo III, § 55, p. 46. 40Enciclopédia Saraiva do Direito , ed. cit., verbete Bigamia , vol. 11, 1978, p. 324. Segundo Antônio Chaves, “o casamento nessas hipóteses torna-se írrito desde a ocasião em que foi celebrado, o que equivale a afirmar-se que a sentença que o anulou produz efeito retroativo”. Segundas Núpcias, 2ª ed., Belo Horizonte, Nova Alvorada Edições Ltda., 1997, p. 42. 41Op. cit., tomo II, § 537, p. 413. 42Op. cit., p. 324. 43Op. cit., tomo I, vol. II, § 710, p. 24. 44João de Matos Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil , de acordo com as preleções de Pires de Lima , 1ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1945, vol. II, § 72, p. 170. 45TJBA, 2ª Câm. Cível, ap. cível, Proc. nº 0031222-9, rel. Des. Jafeth Eustáquio da Silva: “Habilitação de casamento. O impedimento do casamento entre os condenados pela autoria intelectual de homicício perpetrado contra opela ex-companheiro da que pretendente reflexo da proteção outorgada Lei nº 9.278/96, consideroué ao união estável como entidade familiar, equiparando-a à comunhão decorrente do casamento civil. Recurso improvido.” J. em 17.12.1996, consulta ao site do TJBA em 20.08.2005. 46Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 66. 47Op. cit., p. 65. 48Op. cit., tomo I, 3º vol., § 776, p. 138. 49C. Demolombe, Cours de Code Napoléon , 4ª ed., Paris, Auguste Durand Libraire, tomo III, 1869, § 146, p. 229. 50Enquanto o nosso Código Civil, pelo art. 1.522, parág. único, limita o dever jurídico de oposição apenas ao juiz e ao oficial de registro, o português – art. 1.611 – expressamente se refere à obrigatoriedade da declaração para o Ministério Público e para os funcionários do Registro Civil. 51Op. cit., p. 68. 52Op. cit., § 4.6, p. 100. 53TJRS, Ap. Cível nº 70006876031, 7ª Câmara Cível, rel. Luiz Felipe Brasil Santos: “Habilitação de Casamento. Oposição de impedimento. Falta de capacidade. Inexistência de prova. Alegação de incapacidade física para efetivação do ato sexual. A inexistência de prova da alegada falta de capacidade é causa de rejeição da impugnação. A incapacidade física não é causa de impedimento para o casamento. Mesmo se restasse provada – o que não foi –, tal fato, por si só, não levaria ao acolhimento do pedido. Negaram provimento. Unânime.” J. em 01.10.2003, consulta aosite do TJRS em 15.08.2005.

Op. cit., tomo 2º, p. 89. “Quant au ministère public, il est admis, bien que la loi ne lui em ait pas expressément accordé le droit, à former opposition à tout mariage dont il pourrait demander la nullité, s’il avait étè célébre.” C. Aubry e C. Rau, Cours de Droit Civil Français, 4ª ed., Paris, Marchal, Billard et Cie., Imprimeurs-Éditeurs, tomo 5, 1872, § 454, p. 34. 56Para Mazeaud, Mazeaud e Chabas a limitação da legitimidade oferece a vantagem de impedir “numerosas oposições vexatórias” e ao mesmo tempo o sistema adotado permite que os impedidos de se opor denunciem o fato ao oficial do registro. Op. cit., tomo I, 3º vol., § 778, p. 139. 57De acordo com o entendimento de Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra “... o legislador traçou as regras da oposição, sob o fundamento de que é melhor evitar a celebração, obstando-se seja praticado o inválido”. Op. cit., p. 124. 54 55

CAUSAS SUSPENSIVAS Sumário: 35. 37. Conceito. 36. Elenco Suspensivas. Oposição.

das

Causas

35.CONCEITO A Lei Civil arrola, no art. 1.523, sob a rubrica Das Causas Suspensivas, quatro situações que desaconselham a realização do casamento, sem proibi-lo. O elenco é numerus clausus, não comportando quaisquer outras hipóteses. O descumprimento da orientação não induz à nulidade ou anulação do ato civil, apenas impõe-lhe a obrigatoriedade do regime de separação de bens (art. 1.641, I, CC), acompanhada ou não de sanção cumulativa (art. 1.489, II, CC). Ao dispor sobre os impedimentos, o caput do art. 1.521 sentencia:“Não podem casar”, e, ao tratar das causas suspensivas, o caput do art. 1.523 enuncia: “Não devem casar.” Os verbos poder e dever já indicam, respectivamente, o caráter proibitivo dos impedimentos e o opcional das causas suspensivas. As normas sob comentário configuram as chamadas leges meres poenales, denominadas à época de Ulpiano por leges minus quam perfecta. Sob o ângulo da técnica legislativa, o Códex atual avançou em relação ao anterior, pois deixou de tratar a matéria entre os impedimentos matrimoniais. A oposição, no entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, não tem o poder de suspender a celebração do negócio jurídico, mas o de impor sanção aos nubentes. Na realidade, as hipóteses consideradas podem atrasar a realização do casamento, obrigando os cônjuges a uma nova data, até que as providências necessárias sejam ultimadas. Esta é também a opinião de Arnaldo Rizzardo. Na falta de melhor terminologia, o legislador de 2002 fez a sua opção. 1

2

No Código Beviláqua, as causas suspensivas integravam o art. 183, ao lado dos impedimentos dirimentes, e foram tratadas pela doutrina como impedimentos impedientes ou proibitivos. O Projeto Orlando Gomes, de 1965, desfez o equívoco, situando estes últimos no capítulo afeto à capacidade matrimonial (arts. 99 e 100) e em incisos do art. 170, ao lado de hipóteses que ensejavam a obrigatoriedade do regime de separação de bens sem comunhão de aquestos. A inovação foi de cunho apenas metodológico. Em seu conjunto, as causas suspensivas visam a proteger o interesse patrimonial de terceiros ou a dar certeza à paternidade da futura prole. A hipótese versada no art. 1.523, inciso II, atende às duas finalidades.

36.ELENCO DAS CAUSAS SUSPENSIVAS Os supostos ou hipóteses, previstos nos incisos do art. 1.523, já estavam presentes na codificação revogada, à exceção do pertinente à pessoa divorciada, uma vez que o instituto correspondente não fora criado à época. São os seguintes: 36.1. Viu v ez e p ro teção ao s h erd eir o s Pretendendo convolar novas núpcias, a pessoa viúva, tendo filhos nascidos de sua relação com o de cujus, deve primeiramente promover o inventário dos bens deixados e partilhá-los. O suposto ou hipótese da regra legal apresenta os elementos: a) falecimento de cônjuge; b) pretensão do cônjuge supérstite a novo casamento; c) existência de filho do casamento desfeito; d) bens patrimoniais a serem partilhados; e) obrigação do cônjuge sobrevivo requerer o inventário. A conduta imposta ou disposição consiste em promover inventário e partilha dos bens, previamente ao segundo casamento. A exigência se justifica diante do risco patrimonial para os herdeiros do falecido, uma vez que a finalidade do dispositivo é tutelar tal ordem de interesses. Se o regime era de separação total de bens e a pessoa viúva não se encontra na posse do acervo hereditário, injustificável a imposição legal. Igualmente de nenhum sentido a regra, para a hipótese de inexistência de bens a

serem inventariados. Se ocorrer uma destas situações, poderá o viúvo ou viúva valer-se do permissivo do parágrafo único do artigo em pauta, solicitando ao juiz a liberação dos encargos. Pelo menos para fins matrimoniais, não se justifica, assim, o requerimento de inventário negativo, pois a prova da carência de acervo hereditário poderá ser feita perante o juiz competente para apreciar as causas suspensivas. No Direito italiano, a restrição ao casamento podeo ser afastada, pode comoser expõe Massimopelo Bianca: “A lei dispõe que casamento autorizado tribunal quando for seguramente excluído o estado de gravidez ou se resulta de sentença transitada em julgado que o precedente marido não conviveu com a mulher nos 300 dias anteriores à dissolução ou invalidação.” Note-se que o requerimento de inventário e partilha, consoante o caputdo art. 615 do Código de Processo Civil de 2015, é incumbência de “quem estiver na posse e administração do espólio”. O cônjuge supérstite possui apenas legitimidade 3

concorrente, ao ladodisto, de diversos interessados (art. 616, novo CPC). Além para queoutros o cônjuge sobrevivente seja nomeado inventariante, necessário é que o seu casamento tenha sido no regime de comunhão de bens e “estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste” (art. 617, I, novo CPC). Realizando-se o casamento sem a observância desta causa suspensiva, além de o regime de bens obrigatoriamente ser o de separação, os filhos passarão a ter direito à hipoteca sobre os imóveis do ascendente sobrevivo, conforme a dicção do art. 1.489, inciso II, do Código Civil. 4 36.2. Pra zo internu pc ia l A segunda hipótese de suspensão alcança a mulher que teve o seu casamento desfeito, seja por viuvez, nulidade ou anulação, e enquanto não se esgotar o prazo de dez meses, contado da dissolução do vínculo. Em primeiro plano, o art. 1.523, II, objetiva a evitar possível indefinição de paternidade (turbatio sanguinis), e, em segundo, eventual tutela patrimonial de terceiros.

Na prática, os motivos de preocupação se concretizam a posteriori, quando ocorre nascimento entre cento e oitenta e trezentos dias da dissolução do vínculo, que é o tempo de duração regular de gravidez. Neste caso, a paternidade pode ser do falecido ou de outrem. A Lei Civil, pelo art. 1.597, incisos I e II, presume concebidos na constância do casamento os nascidos pelo menos cento e oitenta dias “depois de estabelecida a convivência e até trezentos dias “após conjugal” a dissolução da ésociedade da presunção relativa conjugal”.Trata-se pater is est, que ou juris tantum, pois admite prova em contrário. Se a mulher descumprir o prazo de dez meses, imposto pelo art. 1.523, inciso II, e nascer um filho antes de se completar esse tempo, presumirse-á concebido no casamento anterior, por força do art. 1.598. Atualmente, com os recursos disponibilizados pela ciência e tecnologia, a paternidade é de fácil constatação em laboratório, não se justificando a perenidade de dúvida a respeito. A norma jurídica induz a mulher a evitar o casamento antes de decorrido prazo de dez justamente para evitar quanto à opaternidade de meses, eventual prole. Como a Leidúvida Civil resguarda os direitos de quem está para nascer, se a paternidade, equivocadamente, for atribuída ao de cujus, haverá o direito à herança e, em consequência, prejuízos patrimoniais para outros herdeiros. Fixada a teleologia do dispositivo legal, havemos de reconhecer que, na prática, várias situações descaracterizam a causa suspensiva. Eis algumas: a) esterilidade de um dos futuros cônjuges ou de ambos, causada por alguma anomalia ou senilidade; b) gravidez atestada antes da de dissolução vínculo (óbito, nulidade ou anulação); c) ausência gravidez. do Ocorrendo uma daquelas situações, os nubentes poderão requerer ao juiz a inaplicação das causas suspensivas. A hipótese de divórcio é regulada em dispositivo especial (art. 1.523, III), como se verá a seguir. A mulher divorciada, anteriormente, não era destinatária da causa suspensiva em estudo, pois a conversão para esse estado civil se fazia além do prazo de dez meses da separação judicial ou de fato. No divórcio por conversão exigia-se o prazo de um ano da separação oficial, e, no divórcio direto, a separação de fato

devia perdurar pelo menos por dois anos.5 Atualmente, com a Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010, a causa suspensiva pode alcançar a pessoa divorciada, uma vez tenham sido extintos os prazos acima, então exigidos para a concessão do divórcio. Na prática pode ocorrer a incidência de causas suspensivas cumulativas. É a situação da viúva, que somente é liberada para um novo consórcio após o prazo de dez meses do início da viuvez e, ainda, depois danascidos partilha do devínculo bens dodissolvido. de cujus, este deixando patrimônio e filhos 36.3. Exig ên ci a de p artilh a de b ens n o divórcio Havendo patrimônio comum, as pessoas divorciadas somente se liberam para um novo casamento após a homologação ou decisão sobre a partilha dos bens. Sem um destes atos processuais, a hipótese é de causa suspensiva. O dispositivo em apreço não constava do projeto srcinal, pois à época o vínculo matrimonial era indissolúvel por força constitucional. O objetivo do Diploma Civil, ao instituir a presente causa suspensiva, é evitar dúvida ou litígio quanto à definição dos bens a serem partilhados. Em se tratando de regime de separação total de bens, inocorre a incidência da causa suspensiva, que está prevista no art. 1.523, inciso III. Observe-se que a Lei Civil permite o decreto de divórcio sem a partilha dos bens do casal, diferentemente do que previa a legislação anterior. Já a partir da Constituição da República de 1988, conforme anotam Coltro, Teixeira e Mafra, os tribunais admitiram o decreto de divórcio sem a prévia partilha de bens.6 36.4. Rest rições ad v in d as d e tu tela o u curatela A pessoa sob tutela ou curatela não deve casar-se com o seu representante legal, respectivamente, tutor ou curador, pois o elo configura causa suspensiva, de acordo com o inciso IV do art. 1.523. O dispositivo estende a vedação aos parentes em linha reta e a alguns da linha colateral: irmãos, cunhados ou sobrinhos. O legislador se apoia, de um lado, em princípio de ordem moral,

pois os representantes legais se colocam na posição de pais, com forte influência e poder sobre o pupilo ou o curatelado. Ipso facto, os parentes próximos do representante legal também fazem as vezes de parentes do incapaz. Além do aspecto moral, a Lei Civil protege eventuais interesses patrimoniais do pupilo ou curatelado. Na lição de Clóvis Beviláqua, tríplice é a intenção da lei: “a)

impedir que, por esse modo, se oculte a dilapidação dos bens confiados administração do moral, tutor ouque curador; pôr umsobre freio ào cobiça; c)àafastar a coação possa b)exercer ânimo da pessoa tutelada ou curatelada aquele que, por suas funções, tem sobre ela autoridade e ascendência.” A causa suspensiva não cessa automaticamente com o término da representação, pois o supracitado dispositivo exige ainda que as respectivas contas sejam saldadas. Verifica-se uma imprecisão de linguagem no texto legal, que, ao se referir à extinção da causa suspensiva, declara “enquanto não cessar a tutela ou curatela”, mas na realidade para a mens legis basta que a pessoa do tutor ou 7

curador substituída, seguindo-se É comum, seja nos procedimentos de tutela eadeprestação curatela,de porcontas. motivos diversos, operar-se a troca do representante legal. Neste caso, havendo a prestação de contas, desaparece a causa suspensiva. É claro que a hipótese de extinção da própria tutela ou curatela implica o término da causa suspensiva, desde que seguida da prestação de contas. Uma vez provada a inexistência de qualquer risco ou prejuízo para o incapaz e para terceiro, a requerimento do interessado o juiz poderá afastar a causa suspensiva. Diferentemente do que previa o anterior, atual Códex não considera motivo de inaplicação da causa osuspensiva a autorização paterna ou materna para o casamento, mediante declaração autêntica ou em testamento. A indisponibilidade atualmente da causa suspensiva pelos pais decorre do entendimento de que deva prevalecer sempre o interesse concreto do incapaz.8 Não apresentada qualquer oposição e vindo a realizar-se o casamento ao arrepio da orientação legal, a consequência apenas é a obrigatoriedade do regime de separação de bens. 9

37.OPOSIÇÃO Enquanto os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa, uma vez que as normas pertinentes são de ordem pública, restringe a Lei Civil a legitimidade para a oposição de causas suspensivas, as quais resguardam interesses particulares. De acordo com o art. 1.524, seja o parentesco consanguíneo ou afim, a arguição pode ser formulada pelos ascendentes, descendentes e irmãos de um dos cônjuges. A iniciativa deve ser tomada no prazo de quinze dias, contado da afixação do edital em cartório, consoante a disposição do art. 67, § 3º, da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos). Razões há para se entender que a relação de pessoas legitimadas não se esgota no elenco do art. 1.524, conforme análise de Fachin e Ruzyk.10 Há pessoas que podem ter interesse concreto na oposição e não integram aquele rol. A pessoa divorciada há de ter oportunidade para apontar a causa suspensiva, relativamente ao casamento de seu ex-cônjuge, quando não partilhados os bens do casal. Há de se aplicar, nestes casos, a faculdade de denúncia da causa suspensiva (v. item 29). Em contrapartida, comentam os eminentes autores, a Lei Civil permite ao irmão de um dos nubentes, despido de interesse pessoal, a oposição ao matrimônio, alegando que um dos pretendentes é viúvo e os bens que pertenciam ao de cujus não foram partilhados. Neste caso, interesse patrimonial teriam apenas os filhos da pessoa falecida. Devemos concluir, portanto, que a lista de pessoas legitimadas à oposição não é taxativa ou numerus clausus. A oposição deve ser formalizada por documento escrito, assinado e acompanhado da prova disponível ou com a indicação de como poderá ser obtida. É a dicção do art. 1.529 do Código Civil. A formalidade, como ressalta Mazeaud, pretende “prévenir les oppositions vexatoires”, e quando não observada não induz à suspensão do ato civil. Apresentada em conformidade com a Lei Civil, há de ser considerada pelo escrivão, sob pena de incorrer em sanções.11 Diferentemente ocorre com a simples denúncia, em francês avis officieux, que pode ser formulada por qualquer pessoa, sem qualquer formalidade. A denúncia, por não ser

formalizada, não suspende necessariamente o ato civil, sendo de livre apreciação. Na comparação de Mazeaud, tem-se: “O oficial

do estado civil está ligado por oposição, que constitui para ele uma defesa. Pelo contrário, é o juiz de denúncias...” Acrescenta o eminente autor que, antes de abandonar a denúncia, deve-se proceder às averiguações que o caso exige. 12

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Causas suspensivas são motivos que desaconselham o casamento, sem torná-lo nulo ou anulável, apenas impondo o regime de separação de bens. São quatro as causas suspensivas em um elenco numerus clausus. ■Elenc o d as c aus as s us pen si v as. Viuv ez e pr ot eção aos h er deiros: Ao falecer um dos cônjuges, deixando filhos menores e bens a serem partilhados, o cônjuge sobrevivente somente deverá convolar novas núpcias após a partilha dos bens. A desobediência à causa suspensiva impõe a obrigatoriedade do regime de separação de bens no casamento, além de conceder aos filhos a hipoteca sobre os imóveis do ascendente sobrevivo. Prazo internupcial: O ex-cônjuge mulher somente deverá convolar novas núpcias após o transcurso de dez meses da dissolução do casamento, seja por morte do ex-marido, nulidade ou anulação do matrimônio. A causa suspensiva visa a evitar dúvida quanto à paternidade de prole superveniente ao novo casamento. A mulher poderá requerer ao juiz a exclusão da causa suspensiva, provando a inexistência de risco de inversão de paternidade. Ex ig ên ci a de p arti lh a de bens no divórcio: É possível o decreto de divórcio havendo bens em comum, sem a respectiva partilha. Entretanto, os divorciados incidem em causa suspensiva de matrimônio. Se o regime de bens era de separação total, inocorre a causa. Res tr ições d eco rr en tes d e tutela ou cu rate la : O curador ou tutor não deve casarse com o seu representado, à vista de causa suspensiva prevista no art. 1.523, II, do Código Civil. A causa

desaparece quando cessa a representação e a prestação de contas é aprovada. Por outro lado, não havendo qualquer risco para o representado, o juiz poderá afastar a incidência da causa suspensiva. . ■Op o s içãoAs causas suspensivas podem ser suscitadas por escrito, com prova ou indicação desta, no prazo de quinze dias da afixação do edital em cartório, pelos parentes ou emafins, linhae colaterais reta de um nubentes, consanguíneos em dos segundo grau, consanguíneos ou afins. Desde que possuam interesses concretos, outras pessoas estarão legitimadas à oposição. ___________ Op. cit., vol. V, § 380, p. 91. Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 53. 3Op. cit., § 26, p. 52. 4Para os casamentos realizados sem a observância do disposto no art. 1.523, inciso I, do atual Códex, o Código Beviláqua previa a perda do 1 2

direito de usufruto sobre os bens dos filhos, consoante a disposição do art. 225, além de impor o regime de separação de bens sem comunicação dos aquestos. 5Cf. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 71. 6Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 130. 7Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , 11ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1958, vol. 2, p. 22. 8A este respeito, v. em Antônio Carlos Mathias Coltro et alii, op. cit., p. 132. 9O Código Civil de 1916 previa, entre os impedimentos impedientes , hoje causas suspensivas: “O juiz, ou escrivão, e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfãos ou viúva da circunscrição territorial, onde um ou outro tiver exercício, salvo licença especial da autoridade judiciária superior. ” Procurava-se evitar que o temor reverencial influísse na aceitação de casamento por órfão ou viúva, pessoas presumidamente vulneráveis ou frágeis. 10Op. cit., p. 77. 11Henri e Léon Mazeaud, Jean Mazeaud e François Chabas,op. cit., tomo I, vol. 3º, lição 39, p. 135. 12Henri e Léon Mazeaud, Jean Mazeaud e François Chabas,op. cit., tomo I, vol. 3º, § 775, p. 138.

PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO Sumário: 38. Generalidades. 39. Requisitos Regularidade. 40. Tramitação.

de

38.GENERALIDADES Dada a importância do casamento para a sociedade e aos futuros nubentes, o negócio jurídico que o institui reveste-se de especial solenidade. Embora a tendência geral de simplificação dos procedimentos jurídicos – judiciais e para extrajudiciais –, permanece um conjunto de exigências formais a celebração do ato civil, objetivando a preservação do valor segurança jurídica. Trata-se, conforme Sílvio Rodrigues, de “atitude preventiva do Estado”.1O processo de habilitação constitui importante formalidade do casamento. Capacidade e ausência de impedimento são requisitos de validade. Pressupostos do casamento, como já se destacou, são: a diversidade de sexos, a celebração do ato, o consentimento dos nubentes. No dizer de Carlos Alberto Bittar, requisitos e pressupostos “compõem a 2

falta de text ura básica em pressupostos, que se assentadá-se o matrimônio”. qualquer um dos a figura do Na casamento inexistente; se houver ausência de algum requisito, o ato civil será nulo ou anulável. Quanto à irregularidade no processo de habilitação, apenas uma corrente formalista a considera motivo de nulidade, como se verá ao final do capítulo. Coube ao jurista tedesco Zachariae a distinção entre inexistência e nulidade de casamento, teoria aplicada posteriormente aos negócios jurídicos em geral. O casamento está envolto em formalidades e entre estas há as relativas ao processo de habilitação e as pertinentes à celebração. 3

As formalidades preliminares ao casamento são extrínsecas, pois se satisfazem com a simples apresentação de requerimento e documentos. As intrínsecas dizem respeito à situação jurídica dos nubentes, ou seja, o seu enquadramento nas exigências legais e são pertinentes aos pressupostos de existência e aos requisitos de validade. O vocábulo habilitaçãoé empregado em duplo sentido, na esfera do Direito Família. Alguns, como Orlando Gomes, identificam-no comdea documentação apresentada pelos noivos ao oficial do Registro Civil, visando à realização de seu casamento.4 É também empregado no sentido de homologação do requerimento formulado pelos noivos. É neste sentido que a Lei Civil, pelo art. 1.531, refere-se ao certificado de habilitação. Considerado o vocábulo como aptidão jurídica para contrair casamento, pressupõe: a) requerimento dos noivos; b) apresentação de certos documentos; c) a tramitação regular do processo; d) ausência de impedimentos ou de causas suspensivas; e) manifestação Público. habilitação casamento entredoosMinistério requerentes. EstesA não ficam autoriza liberados,o portanto, para contrair casamento com qualquer pessoa, pois o certificado correspondente contém o nome dos nubentes, não sendo assim um título ao portador. Os atos preparatórios se iniciam com o requerimento de habilitação e se estendem até o certificado que dá os nubentes como aptos para o ato civil. Com o processo de habilitação, pretende-se averiguar a situação jurídica dos nubentes, especialmente se satisfazem os requisitos para o casamento, escoimando o ato civil de eventuais irregularidades, que impliquem oué aa imposição de sanções. Pressuposto ade nulidade, validade doanulação casamento capacidade dos nubentes e inexistência de impedimento. A ausência de causa suspensiva apenas exclui o retardamento do ato, além de evitar a imposição de sanções.

39.REQUISITOS DE REGULARIDADE 39.1. Requerimento A peça inaugural do processo administrativo de habilitação é o requerimento dos nubentes, formalizado por escrito e assinado pelo casal, onde manifestam a sua intenção de contrair matrimônio e solicitam o cumprimento do rito legal. Pela disposição do aart.habilitação 1.526, compara a redação dada pela Leiser nº 12.133, de 17.12.09, o casamento deve feita pessoalmentejunto ao oficial do Registro Civil. Alguns autores entendem como admissível, em caso de algum nubente ser analfabeto, ou ambos, a assinatura a rogo, devendo duas testemunhas figurar no ato.5 Com o requerimento, os nubentes apresentam os documentos discriminados nos incisos do supracitado artigo. 39.2. Do c u m en tação Eis ea que relação de documentos instruírem requerimento doso noivos servem à preparaçãoa do edital deo proclamas. Para casamento entre tios e sobrinhos, o laudo médico de compatibilidade eugenésica é obtido no curso do processo de habilitação (v. item 32).

39.2.1.Certid ão d e n asc im ento ou do cu m ento e qu iva le nte A apresentação conjunta de ambas certidões de nascimento é indispensável para a comprovação da capacidade e legitimidade para o casamento. A Lei Civil permite, em substituição a este documento, algum outro equivalente. Há casos em que a impossibilidade de se obter certidão de nascimento decorre de destruição de livro cartorário, quando então os interessados deverão se valer de fórmulas probatórias alternativas. No Code Napoléon, art. 46, prevê-se a hipótese de inexistência ou perda de registros: “Será a prova feita por títulos ou por testemunhas...”. Impõe-se salientar que, somente na impossibilidade de se obter a certidão de nascimento, se deve apresentar documento equivalente. Este há de reunir os elementos necessários à

informação quanto à capacidade e à legitimidade dos requerentes para o pretendido consórcio. Além disto, deve oferecer elementos de convicção quanto à sua credibilidade.6 Equivalente à certidão de nascimento é a de casamento anterior, onde constem os devidos assentamentos. Igualmente, a certidão de sentença declaratória, onde se discriminem o nome, data e lugar de nascimento, filiação e nome dos avós paternos e maternos. antiga pública forma, ora reprodução de documento,Aassinada por tabelião, superadaipsis em verbis face das cópias autenticadas, é documento equivalente. Substituem, igualmente: o passaporte, o título de eleitor, a carteira de identidade. Pontes de Miranda e Caio Mário da Silva Pereira arrolam, ainda, a justificação judicial, mas parece-nos que tal documento não possui igual efeito probatório, pois ao julgá-la o juiz não emite juízo de valor, apenas o de constatação de que os requisitos formais foram observados no procedimento. Ao referir-se à decisão juizdo nosCódigo feitos dede justificação, parágrafo único do art. do 866 Processo dispõe Civil: o“O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.” Malgrado o art. 1.807 do Código Beviláqua tenha revogado o Decreto nº 773, de 1890, na esteira de Caio Mário da Silva Pereira entendemos que esse Decreto contém, a propósito, subsídios não dispensáveis. Entre as alternativas previstas, consideramos válido o “título ou certidão, com que se prove a nomeação, posse ou exercício, em qualquer tempo, de cargo público, para o qual exija a lei maioridade, ou

de matrícula, qualificação ou assento oficial de quemédico, conste a idade” . Igualmente proveitoso é o laudo de exame cargo de peritos nomeados pelo juiz, para aferir a idade provável. Tais documentos, todavia, são incompletos, pois não contêm a filiação, havendo a necessidade de complementos. Se a hipótese for de pessoa não registrada, esta poderá requerer o registro tardio. Tratando-se de registro fora do prazo legal, na forma do art. 52, § 2º, da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), recomenda-se ao oficial que suscite dúvida ao juiz competente. Alternativa possível ainda é a prevista no art. 68 da 7

Lei, pertinente à justificação para a prova de “fato necessário à

habilitação para o casamento”.

39.2.2.A u to ri zação p o r es c ri to o u c ert id ão de su prim ento judic ia l Tais documentos não são cumulativos e a apresentação de um deles condiciona-se à hipótese de um dos noivos, ou de ambos, não possuir idade núbil. Quando examinamos a capacidade para o casamento (item 24), verificamos que esta coincide atualmente com a capacidade de fato: aos dezoito anos, para ambos os sexos. Antes desta idade e a partir de dezesseis anos completos, possível o casamento em caso de emancipação ou havendo autorização dos representantes legais: pais, tutores, curadores. A declaração poderá ser por instrumento público ou particular. Se por esta última forma, as assinaturas deverão ser reconhecidas. A negativa dos representantes legais abre para os interessados a alternativa de pleitear o suprimento judicial, que é um procedimento prévio ao processo de habilitação. Destarte, os noivos naquela faixa etária devem apresentar, junto ao seu requerimento, a autorização por escrito de seus representantes legais, nos termos já estudados ou, como alternativa, a certidão de suprimento judicial. Atendida a exigência do inciso II do art. 1.525, os interessados preenchem o requisito da capacidade para o ato civil. Quanto aos pródigos, alguns autores, como Clóvis Beviláqua, Washington de Barros Monteiro e Sílvio de Salvo Venosa, não obstante reconheçam que ele conserva “plena capacidade nupcial”, entendem necessária a autorização, pois se encontram submetidos à curatela.8 Pensamos que a autorização do curador é indispensável apenas à celebração de eventual pacto antenupcial, que possui conteúdo exclusivamente patrimonial, não à celebração do casamento, que leva à comunhão de vida. É que a prodigalidade torna a pessoa incapaz tão somente para os atos que impliquem movimentação de bens. Álvaro Villaça Azevedo confirma esta opinião: “O pródigo, em regra, é relativamente

incapaz, só sendo impedido de praticar atos de alienação de bens, sem a presença do curador, devidamente autorizado pelo

juiz. Pessoalmente, pode ele viver normalmente, sem qualquer restrição, casando-se, exercendo profissão, sendo testemunha etc. Ele é interditado como relativamente incapaz.” A conclusão assumida resulta da interpretação teleológica, pois, se submetermos o inciso II do art. 1.525 à análise gramatical, chegaremos ao resultado alcançado por Clóvis Beviláqua: “Hoje, usando a lei da expressão genérica – os 9

sujeitos à curatela –, está claro do quecurador.” o pródigo interdito não se pode casar, sem o consentimento Como o pródigo não se torna plenamente capaz pelo casamento, contrariamente ao que se passa com os menores relativamente incapazes, continua a depender do curador para a prática de atos negociais que impliquem movimentação de bens. O problema se minimiza caso se efetive a previsão legal ( caput do art. 1.775, CC), que indica para tutor da pessoa casada o seu cônjuge. 10

39.2.3.Dec la r ação d e te s te m u n h as A fim de contribuir ao juízo de inexistência de impedimentos, exige o inciso III do art. 1.525 a declaração de duas pessoas capazes, parentes ou não dos nubentes, que afirmem conhecê-los e não haver proibição legal ao casamento. Nada obsta, naturalmente, que a declaração seja passada por mais de duas pessoas. Ao permitir aos declarantes a condição de parentes, o dispositivo legal excetua a vedação de caráter geral, estabelecida no art. 228, inciso V, do Código Civil. O parág. único do art. 42 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), faculta ao oficial do registro a exigência de comprovação da identidade dos declarantes. A declaração de duas pessoas capazes é de pouco valor probatório, uma vez que não supre a ausência das certidões exigidas, nem exclui a incidência de eventuais impedimentos. É uma peça praticamente inócua, pois não se exige que os declarantes tenham qualquer qualificação especial.

39.2.4.De c la r ação d o s n u b en te s Em seu requerimento, os noivos devem prestar ao oficial do Registro Civil algumas informações básicas, indicadas no inciso IV do art. 1.525, para facilitar a aferição dos requisitos e a competente circunscrição do casamento. Eis a enumeração: “declaração do estado civil, do domicílio e da

residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos.”A informação quanto ao estado civil é relevante para a eventual constatação de impedimentos ou de causas suspensivas. O processo de habilitação deve tramitar no distrito de residência de um dos nubentes, conforme prescreve o caput do art. 67 da Lei dos Registros Públicos. O edital de proclamas, por seu lado, destina-se à divulgação da intenção dos nubentes, devendo ser afixado nas circunscrições do Registro Civil de ambos, consoante a disposição do caput do art. 1.527 do Código Civil. A Lei dos Registros Públicos prevê o livro de proclamas e determina, pelo art. 43, que estes devam ser escriturados cronologicamente e por resumo. Observe-se que na declaração é necessário constar informações sobre os pais dos nubentes, a fim de facilitar a constatação de possível impedimento por motivo de parentesco. Embora a Lei Civil não se refira à indicação das profissões dos requerentes, sempre que houver elementos reveladores de equívoco na declaração, o fato deverá ser apurado, pois a qualificação de cada qual será assentada no registro de casamento. É comum o pleito de retificação do registro de casamento, para alteração da profissão nele constante e às vezes com propósito escuso, como se infere desta ementa de acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia: “Não é possível a retificação da certidão de casamento para inserir-se a profissão de lavrador, com o propósito de mais tarde servir de prova para pleitear benefício previdenciário (rurícola, trabalhador rural).” 11

39.2.5.Pro v a d e d is s o lu ção d e ev en tu al casa m ento anter ior A exigência do inciso V do art. 1.526 somente não é cabível quando nenhum dos nubentes casou-se anteriormente. O solteiro

pode ser obrigado a satisfazer a regra legal, desde que fora casado e desfeito o vínculo por invalidade. A pessoa viúva deve apresentar certidão de óbito de seu ex-cônjuge. Quem teve casamento dissolvido por motivo de divórcio, nulidade ou anulação deve apresentar certidão comprovadora, a fim de afastar a incidência do impedimento. Na certidão constará, necessariamente, que a respectiva sentença fez coisa julgada. O trânsito sentença.se opera quando incabível qualquer recurso contra a

40.TRAMITAÇÃO Com o requerimento de habilitação pelos nubentes e apresentação dos documentos listados no art. 1.525, tem início o processo de habilitação. Ao impor uma certa delonga na realização da cerimônia, o processo de habilitação, especialmente pelo prazo de quinze dias do edital de proclamas, provoca um efeito benéfico, segundo Trabucchi, que é o de permitir uma reflexão àqueles que, precipitadamente, tomam a decisão de se casar.12 Importante a destacar é a alteração trazida pela Lei nº 12.133, de 17.12.09, na tramitação do processo de habilitação. A Lei alterou o teor do art. 1.526 do Código Civil, para simplificar o processo e colaborar com o descongestionamento do Judiciário, excluindo a homologação da habilitação pelo juiz. Antes da tramitação do requerimento, cabe ao oficial do registro informar aos interessados sobre os impedimentos e outros fatos provocadores de invalidade do ato civil. É seu dever esclarecê-los, ainda, sobre os regimes de bens no casamento, bem como a possibilidade de alteração escolhido, nos termos do art.sobre 1.639, § 2º. É a dicção do art. do 1.528 do Código Civil, 13 submetido à interpretação extensiva. Cabe ao oficial, também, a declaração ex officiode impedimentos ou causas suspensivas eventualmente existentes, consoante apontamento de Carvalho Santos.14 A sua atividade não é, portanto, meramente registal. A prática dos tribunais revela que alguns nubentes aproveitam a oportunidade da habilitação para tentar a modificação de nome patronímico, fato este que tem sido objeto de rejeição judicial. A este respeito é oportuna a transcrição da ementa do Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul: “A legislação inerente ao registro

civil é taxativa ao afirmar a possibilidade de acréscimo do sobrenome do cônjuge ao nome do consorte. Não há previsão legal para a pleiteada substituição do apelido de família já adotado.” O fundamento legal dos tribunais, para a rejeição do pleito de substituição do nome de família, localiza-se no art. 1.565, § 1º, do Código Civil, do seguinte teor: “Qualquer dos 15

nubentes, outro.” querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do Com o exame da documentação apresentada pelos noivos, é possível afastar alguns impedimentos, como o relativo à idade, mas outros escapam a essa triagem, como o parentesco colateral em terceiro grau e o estado de casado. A insuficiência das peças documentais é que justifica a publicidade do projeto de casamento. Sob o ponto de vista da aferição de impedimentos ou causas suspensivas, o edital de proclamas complementa o conjunto de provas fornecido pelos noivos, acompanhando o seu requerimento. A publicidade está presente na formação do casamento em suas duas etapas: a da habilitação e a da celebração. Publicidade é ato pelo qual se torna acessível ao público o conhecimento da união conjugal pretendida ou da que está sendo realizada. A primeira se faz mediante edital de proclamas, enquanto a segunda, pela acessibilidade do local a qualquer pessoa para acompanhar a cerimônia e exercitar a faculdade de opor impedimentos. 16 Após a autuação dos papéis, o oficial do registro, constatando a regularidade dos documentos, extrairá edital, afixando-o, pelo prazo de quinze dias,nubentes. nas circunscrições Civil residência de ambos Este meio do de Registro divulgação nãodeé eficaz, pois raras são as pessoas que se inteiram da intenção de casamento. Todavia, como anota San Tiago Dantas, ainda não se descobriu fórmula mais eficiente de divulgação. 17 Onde houver imprensa, obrigatoriamente se publicará o edital. Esse conjunto de providências visa a dar amplo conhecimento, aos habitantes dos lugares onde os nubentes residem, da intenção matrimonial destes, permitindo a qualquer pessoa a oportunidade de oposição de impedimentos. A publicidade não constitui

requisito de validade do casamento. No Direito italiano, em caso de irregularidade na divulgação, aplica-se multa contra o oficial e nubentes (art. 134, CC). Em situações especiais, havendo manifesta urgência na realização do consórcio, devidamente justificada, permite a Lei Civil (art. 1.527, parág. único) a dispensa da publicação. A liberação é ato do juiz, após inteirar-se das razões invocadas. Para avida doutrina, a urgência se caracteriza quando18 houver sério risco de para um dos nubentes ou para ambos. Eduardo de Oliveira Leite refere-se às hipóteses de parto iminente e viagem inadiável.19 Mas estas são apenas umas das possibilidades, ficando a questão sujeita à equânime decisão do juiz. O permissivo legal não vai além da dispensa de publicação do edital, em nada beneficiando aos nubentes quanto a eventuais impedimentos. Para o Código Canônico, consoante o cânone 1.068, em caso de perigo de vida basta aos nubentes a afirmação de que são batizados e inexiste impedimento para o matrimônio. No casamento ou in extremisanteriores vitae momentis , objeto dos arts. 1.540 nuncupativo e 1.541, as formalidades ao casamento são dispensadas em razão de iminente risco de vida para um dos nubentes. O casamento mediante conversão da união estável se efetiva também de uma forma simplificada. A Constituição da República, pelo art. 226, § 3º, orienta o legislador ordinário no sentido de facilitar a conversão. Embora o art. 1.726 do Código Civil determine o ajuizamento de pedido, na prática a conversão se opera mediante requerimento ao oficial do Registro da Circunscrição do casal, que diligencia o processo de habilitação, dispensada apenas do casamento (v. o itemno178). Enquanto não asecelebração cria a Justiça de Paz, prevista art. 98, inciso II, da Constituição da República, a competência do juiz é definida nas leis de organização judiciária.20 Os impedimentos e as causas suspensivas deverão ser opostos mediante declaração escrita e assinada, acompanhada das provas disponíveis ou indicação de como poderão ser obtidas, conforme análise específica em capítulos anteriores (v. itens 33 e 37). Recebendo a oposição, o oficial dará aos nubentes inteira ciência da impugnação, ou seja: os fatos alegados e seus fundamentos, a

prova, bem como o nome do oponente. O parágrafo único do art. 1.530 faculta aos interessados a solicitação de prazo suficiente para responder à oposição e produzir as provas necessárias, além de promover ações cíveis e criminais contra o oponente de má-fé. Com a resposta dos interessados, seguem-se a manifestação do Ministério Público, que fiscaliza a observância das normas, e a sentença do juiz. Em qualquer caso, havendo ou nãoantes oposição, Ministério Público poderá requerer diligências de seo manifestar conclusivamente. A impugnação ao requerimento de habilitação poderá partir do oficial, do Ministério Público ou de terceiro interessado, cabendo ao juiz a decisão, consoante a disposição do art. 1.526, parágrafo único.21 Estando regular o processo, o oficial do Registro Civil extrairá o certificado de habilitação, cuja eficácia tem a duração de noventa dias. Transcorrido esse prazo, decadencial, sem a realização do casamento, o certificado de habilitação torna-se sem efeito, devendo os noivos renovar todo o processo caso persista a sua intenção. Luiz da Cunha Gonçalves cogita a hipótese da apresentação de duas ou mais declarações de impedimentos e formula indagações: “Devem ser aceitas as declarações de todos? Deve algum deles ter precedência sobre os outros?”Se os fundamentos forem diversos, entendemos que todas as declarações deverão ser aceitas, observando-se nas autuações a ordem de apresentação. Se os motivos invocados forem idênticos, os requerimentos deverão ser autuados conjuntamente, dando-se ciência e intimando-se Embora as regras os donoivos. processo de habilitação matrimonial sejam de ordem pública, eventuais falhas ou irregularidades em sua tramitação não ensejam a invalidade do casamento, desde que inexistam impedimentos. É que em torno da instituição do casamento gravitam igualmente interesses sociais. Simples apego à forma não deve provocar o desenlace, fato este que traz consigo uma série de inconveniências às famílias envolvidas. O mesmo se pode afirmar quanto aos erros na documentação. Para a hipótese de não se publicar edital de proclamas na imprensa, nos lugares

onde há jornal, na opinião de Carvalho Santos não acarreta invalidade, pois se inexistente o impedimento tal efeito não se justifica e, em havendo, o efeito decorrerá não da falta de publicidade, mas do impedimento propriamente.22Para as omissões ou erros de pequeno porte, Luiz da Cunha Gonçalves orienta neste sentido: “Não devem causar embaraços à celebração do casamento as pequenas irregularidades nos

registros, ou certificados, tais como a de diferente dos nomes,certidões a eliminação ou o acrescentamento um ou grafia outro nome de família ou apelido, e semelhantes, quando não importem uma dúvida fundada sobre a identidade da pessoa a que se refere...” Esta é a orientação em geral no Direito Comparado, excetuando-se as antigas legislações austríaca, húngara e da extinta Tchecoslováquia, onde a falta dos proclamas dava lugar à nulidade do casamento. Tendo em vista que a finalidade do processo de habilitação é a verificação de ocorrência de impedimentos ou causas suspensivas, 23

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antigo competente acórdão concluiu que: “A falta dedehabilitação oficial não impede o registro casamento perante religioso,o para os efeitos civis, se não ocorrer qualquer dos impedimentos...” A questão é polêmica, pois não permite que eventuais impedimentos, então desconhecidos pela generalidade das pessoas, sejam revelados. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que irregularidade na documentação não induz, por si só, à invalidade do casamento: “... Falsificação de papéis de habilitação não constitui, de per si, causa de nulidade ou anulabilidade de 25

casamento, se não ocorrer qualquer hipótesesque apontadas lei...” No âmbito doutrinário, apósdasinformar há umana tendência formalista, que preconiza a nulidade do casamento celebrado com irregularidade no processo de habilitação, San Tiago Dantas declara: “... o que se deve afirmar é que nenhuma das formalidades preliminares, se omitida, dará causa à anulação do vínculo. Haverá, simplesmente, uma irregularidade, capaz de motivar a aplicação de sanções disciplinares aos oficiais do Registro Civil...”. 26

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Em matéria de Direito Internacional Privado, o ordenamento pátrio não admite a invalidade de casamento contraído no estrangeiro sob o fundamento de violação das normas do lugar relativamente ao processo de habilitação, quando a prática não enseja tal efeito jurídico em nosso país. Apreciando matéria desta ordem, a nossa Alta Corte decidiu: “I – Sentença proferida pela

Justiça chilena, em 1984, anulatória do matrimônio contraído pela requerente, nacionalidade chilena, naquele país, em razão da de incompetência do oficial do celebrado Registro Civil, que funcionou no procedimento de habilitação dos nubentes. Impossibilidade de ser deferida a homologação, dado que o direito brasileiro não admite a anulação do casamento em tal caso. Código Civil, 208 (art. 1.554, CC de 2002); Lei nº 6.015/73, art. 67. II – Precedentes do STF. III – Homologação indeferida.” 28

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Em sua dinâmica de formação, o casamento é negócio jurídico solene, que tem por requisitos de validade a capacidade e a ausência de impedimentos. A diversidade de sexos, na linguagem questionada da Constituição e do Código Civil, constitui um dos pressupostos, ao lado da celebração do ato e do consentimento dos nubentes. Há dois tipos de formalidades: as extrínsecas, que se compõem de apresentação de requerimento e documentos e as intrínsecas, que se referem à situação jurídica dos nubentes. Processo de habilitação é expressão empregada como como documentação apresentada pelos noivos e, também, homologação do requerimento por estes formulado. ■Requisitos de regularidade . Requerimento: firmado pelos noivos, encaminhado ao oficial do registro civil. Do c u m en tação :a) certidão de nascimento ou documento equivalente (certidão de casamento anterior, certidão de sentença declaratória, certidão de batizado). A justificação judicial, na opinião de alguns, é documento hábil. Em se tratando de pessoa não registrada e que fez

o assentamento tardio, caberá ao juiz decidir após a dúvida suscitada pelo oficial; b) autorização por escrito ou certidão de suprimento judicial. Tal exigência é para aqueles que não atingiram a idade núbil. O escrito poderá ser por instrumento público ou particular. Negada a autorização, poderá o interessado requerer o suprimento judicial. Em se tratando de pródigo, embora exista divergência doutrinária, entendemos suprimento se faz necessário apenas em havendoque pactoo antenupcial, uma vez que a incapacidade é somente para a movimentação de bens; c) declaração de duas pessoas, parentes ou não dos nubentes. É necessária a afirmação de inexistência de impedimento legal para a celebração do casamento; d) declaração dos nubentes. Os noivos prestam informações pessoais básicas: estado civil, domicílio e residência dos contraentes e de seus pais, se conhecidos e existentes; e) prova de dissolução de eventual anterior . Exigência cabível quando o nubentecasamento for viúvo, divorciado ou teve o seu vínculo anulado. ■Tram itação .Com a apresentação do requerimento, acompanhado dos documentos, o oficial do cartório deve informar aos interessados sobre os impedimentos matrimoniais e outros fatos que possam comprometer a validade do casamento. Deve orientá-los quanto ao regime de bens em geral. Como o instituto do casamento reúne normas de ordem pública, tanto a habilitação quanto a celebração ato devem revestidos de publicidade. O oficialdodeve tornar ser público o edital, afixando-o nas dependências do cartório, além de publicá-lo na imprensa, onde houver. Somente após quinze dias, não ocorrendo impugnação, os interessados estarão aptos para o casamento. No casamento nuncupativo, ou in extremis vitae momentis, dada a urgência da celebração, as formalidades antecedentes são dispensadas. As impugnações devem ser por escrito e acompanhadas de prova. O Ministério Público,

havendo ou não impugnação, poderá solicitar diligências. Na hipótese de eventuais falhas na tramitação do processo de habilitação, como irregularidade documental, inocorre a nulidade do casamento, pois o fundamental é que os impedimentos não tenham sido desatendidos. Hab ilitação : Estando regular a tramitação e não opostos impedimentos e causas ou rejeitados estes, o oficial expedirá suspensivas, certificado de habilitação, que terá validade por noventa dias. ___________ Direito Civil, ed. cit., vol. 6, § 10, p. 26. Op. cit., vol. 2, § 31, p. 1.046. 3Cf. Nicola Stolfi, op. cit., vol. V, §§ 66 e 67, p. 68. 4Direito de Família, ed. cit., § 61, p. 92. 5V. em Fabrício Zamprogna Matiello, op. cit., p. 988. 6TJRS, 7ª Câmara Cível, Mandado de Segurança nº 70010456804, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “Mandado de segurança. 1 2

Habilitação casamento. Certidões atualizadas. Falha de sanada peladejuntada de outra certidão. 1. A exigência da registro juntada civil da certidão de nascimento atualizada tem por finalidade a verificação de possível impedimento matrimonial. 2. Se essa não traz a averbação de divórcios pretéritos, a juntada das respectivas certidões atualizadas, indicando cada matrimônio e sua adequada dissolução, supre a exigência legal. Não pode a parte ser impedida de exercer o seu direito líquido e certo, resguardado pela própria Carta Magna, quando ocorre falha registral exclusiva do órgão público. Ordem concedida. Segredo de Justiça.” Julgamento em 02.03.2005, consulta ao site do TJRS em 20.08.2005. 7Antes da criação dos registros públicos, a prova de nascimento se fazia mediante certidões de batismo, fornecidas pela Igreja Católica. À essa época, a Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, previa, pelo art. 7º: “Na falta de certidão de batismo, pode-se provar a idade por documentos ou quaisquer outras provas legais. O pai ou a mãe, em tal caso, podem ser testemunhas, mas serão cridos como pessoas suspeitas.” 8Clóvis Beviláqua, Direito da Família, ed. cit., § 13, p. 77; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito de Família, 37ª ed., atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva, São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 61; Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., § 3.2, p. 73. 9Comentários ao Código Civil, coleção coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 19, p. 436. 10Direito da Família, ed. cit., § 13, p. 77. 11Primeira Câmara Cível, Proc. nº 14.027-3/2003, Acórdão nº 52733, rel. Des. Robério Braga, consulta ao site do TJBA em 20.08.2005.

Alberto Trabucchi, Instituciones de Derecho Civil, trad. da 15ª ed. italiana, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, tomo I, § 109, nota 5, p. 279:“Não é difícil adivinhar outra finalidade astutamente conseguida com o complexo das formalidades preliminares no matrimônio: o necessário retardo, que supõe a observância dos inconvenientes formais, impede aos consortes correr demasiado, obstaculizando decisões precipitadas um tanto graves e perigosas...” 13Comparando-se o Direito moderno com o antigo, à luz de nossa realidade, constatam-se poucas modificações entre as formalidades que antecedem o casamento, diferentemente do que se passou em França, consoante o depoimento de Josserand, ao reconhecer que a publicação de edital apresenta a desvantagem de retardar a celebração do casamento:“Tem-se feito esforços, durante os últimos anos, para reduzir esse inconveniente ao mínimo, para favorecer o matrimônio, para fazê-lo o mais fácil possível.” Op. cit., tomo I, vol. II, § 747, p. 45. 14Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 30. 15Apelação Cível nº 70010818789, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Catarina Rita Krieger Martins, j. em 21.07.2005, consulta ao sitedo TJRS em 20.08.2005. TJRS, 7ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70008271918, relator Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Habilitação de casamento. Alteração do nome do habilitante. Supressão do patronímico paterno. Impugnação do Ministério Público. Apelação Ministerial não recebida. Legitimidade. Tem o órgão do Ministério Público legitimidade para recorrer, na condição de fiscal da lei, quando a impugnação rejeitada diz respeito ao nome pretendido pela nubente. O anseio desta é, em última análise, alterar o patronímico muito embora o faça pela via transversa da habilitação do casamento. Aplicável o disposto no art. 109, § 3º, da Lei nº 6.015, de 1973, o qual autoriza a interposição de apelo. Ainda, Súmula nº 27 do TJERGS. Agravo provido (Segredo de Justiça).”Julgamento em 24.11.2004, consulta ao site TJRS em 20.08.2005. 16Em nosso país, antes de instituído o casamento civil, observavam-se as normas do Código de Direito Canônico quanto às formalidades do casamento. Quanto às preliminares, Lourenço Trigo de Loureiro esclarece: “Em regra é precedido de banhos ou proclamas, lidos pelos párocos dos contraentes nas suas respectivas igrejas, em três dias festivos, na ocasião 12

do concurso docit. povo, o fim de se descobrir algum impedimento, se o houver... ”. Op. , vol.para I, § 69, p. 80. 17Op. cit., p. 161. 18TJRS, Ag. de Instrumento nº 70004748638, 1ª Câm. Especial Cível, rel. Des. Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura: “Previdência pública. Ação cautelar. Pedido de celebração de casamento independentemente de proclamas, dada moléstia grave da nubente. Pedido de inclusão da autora no rol de dependentes do nubente. Liminar satisfativa. O deferimento de liminar satisfativa, que permitiu aos autores contraírem matrimônio independentemente da observância dos prazos formais de publicação dos proclamas, e que determinou a inclusão imediata da nubente acometida de moléstia grave como dependente do outro nubente, retira, na prática, consistência ao objeto do agravo, uma vez que já se consumou a

circunstância cuja viabilidade era discutida no mérito da resignação interposta...”. J. em 25.08.2003, consulta ao site do TJRS em 25.08.2005. 19Op. cit., § 3.4, p. 61. 20Dispõe o art. 98 da Constituição: “ A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:... II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.” 21Quando o Código Civil entrou em vigor, o art. 1.526 possuía a seguinte redação: “A habilitação será feita perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, será homologada pelo juiz.” A modificação no texto foi introduzida pela Lei nº 12.133, de 17.12.2009. 22Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 29. 23Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 798, p. 224 24Cf. Luis Fernandez Clerigo, El Derecho de Familia en la Legislación Comparada, 1ª ed., México, Union Tipográfica Editorial HispanoAmericana, 1947, p. 25. 25TADF, 7ª Câmara, Ap. nº 6.731, rel. Des. Ary Azevedo Franco: “A falta de habilitação perante o oficial competente não impede o registro de casamento religioso, para os efeitos civis, se não ocorrer qualquer dos impedimentos dos arts.vol. 207, 209 e seguintes do Código Civil (de 1916).” Revista dos Tribunais, 170, p. 324. 26RE nº 105665, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 21.04.1987, pub. em 22.05.1987, DJ, p. 09757. 27Op. cit., p. 162. 28SEC 4297/CL – Chile – Sentença Estrangeira Contestada, Tribunal Pleno, rel. Min. Carlos Velloso, j. em 05.09.1996, pub. em 02.05.1997, DJ, p. 16559.

CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO Sumário: 41. Considerações Prévias. 42. Celebração em Condições Normais. 43. Casamento sob Moléstia Grave. 44. Casamento Nuncupativo.

41.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Homologada a habilitação os noivos se encontram aptos para contrair legalmente o casamento, no prazo de noventa dias, contado da emissão do certificado pelo oficial do Registro Civil. Tal aptidão, contudo, não é absoluta, pois até o momento da celebração do ato civil as oposições e denúncias podem ser formuladas. Cumprida a etapa das formalidades preliminares, segue-se a da celebração, que se reveste de rito solene, proporcional à importância do ato para a vida dos nubentes e para a sociedade. É uma assimilação também de antigas fórmulas do casamento romano e canônico. O rigor das formas tem a sua razão de ser fortalecida no passado, antes do divórcio e do reconhecimento da união estável como entidade familiar. Sílvio Rodrigues censura a orientação do legislador, ao supervalorizar o instituto do casamento, revestindo-o de excessiva formalidade, não acompanhando a diretriz da Constituição da República, “que via a família, nascida ou não do casamento, como a célula realmente merecedora de proteção do Estado. Daí a excessiva minúcia de que se reveste esse capítulo atual, em muito influenciado pelo mesmo espírito que inspirou o legislador do passado”. O negócio jurídico típico e formal do casamento se compõe, destarte, de um iter, constituído por formalidades preliminares e ato de celebração. Suas regras estão inscritas no Código Civil, art. 1.533 usque1.542, e são de ordem pública, incontornáveis por 1

consenso dos interessados. A possibilidade de as partes substituírem a celebração do casamento civil pela do ato religioso não contraria a natureza das normas jurídicas sobre a matéria, pois, in casu, os nubentes apenas exercitam o permissivo legal, que prevê tais efeitos. A regularidade do ato civil, conforme anotação anterior, é pressuposto de existência do casamento. Mas, como se verá, não é qualquer irregularidade que possui tal conotação ou leva o ato civil à invalidade, como seria o caso de não se observar o número mínimo de testemunhas.

42.CELEBRAÇÃO EM CONDIÇÕES NORMAIS O negócio jurídico do casamento se completa com o ato de celebração, previsto em pormenores pelo Código Civil. Malgrado a importância do ato, os nubentes podem optar por atribuir efeitos jurídicos ao ato religioso, consoante a previsão dos artigos 1.515 e 1.516. 42.1. Tem p o e esp aço Oficialmente, quem determina o dia, hora e local da cerimônia civil é a autoridade que deverá presidi-la, de acordo com a orientação do art. 1.533. O casamento celebra-se em cartório, durante o dia, em horário e data determinados pelo celebrante, mas é possível que as definições pertinentes ao tempo e espaço sejam em comum acordo entre os nubentes e a autoridade. É comum a opção dos nubentes por sala especial da igreja, onde o ato religioso será celebrado, pela casa da noiva e, até mesmo, por clube. Tendo em vista que pelos costumes as famílias atribuem ao casamento uma dimensão social extra legem, revestindo-o de aparato festivo, natural que o celebrante atenda ao pleito dos nubentes, desde que razoável e não prejudique a oficialização de outros atos previstos, comprometendo a sua agenda. Dentro de tais limites, é possível que o casamento se realize em qualquer horário, local e dia da semana. Importante é que o lugar seja acessível a qualquer pessoa, a fim de permitir a presença de quem pretenda opor impedimentos. Assim, dentro desta teleologia, entendemos descabível a realização do ofício em

lugar ermo, distante dos povoados e sem meios de acesso como seria a celebração em uma ilha particular. 42.2. Publicidade do ato A Lei Civil enfatiza a importância da publicidade na formação do casamento, tanto na etapa de preparação, com o edital de proclamas, quanto no ato de celebração, quando o lugar se torna acessível a qualquer Eventuaisa falhas ou inexistência de publicidade, todavia, pessoa. não provocam nulidade do casamento, como se posiciona a doutrina de um modo geral. É que, em matéria de invalidade, domina o princípio de inexistência de nulidade ou anulabilidade de casamento, sem a prévia definição legal, e, em nossa Lei Civil, não há tais previsões para a hipótese de deficiência ou falta de publicidade do ato. Se a celebração se faz em cartório, este, por sua natureza e destinação, é local público, para onde podem acorrer quaisquer pessoas. Quando se realiza em residência, o lugar se torna público naquele momento, as portas permanecerem abertas durante todo o ato. devendo A publicidade não visa a proporcionar um espetáculo, nem a saciar a curiosidade de espectadores, mas simplesmente a permitir que eventuais impedimentos sejam arguidos. Desta exigência legal podem surgir situações constrangedoras. Se o local escolhido for um condomínio horizontal, para o atendimento da regra jurídica será imperioso que, além de abertas as portas da unidade residencial, a entrada principal do edifício seja franqueada a qualquer pessoa. Sílvio Rodrigues cogita tal hipótese e observa: “Imagine o perigo que

representa os demais habitantes do em prédio obedecer a essa regra com para a insegurança que reina todas as grandes cidades.” Comenta ao final: “O Código de 2002 conservou essa velharia certamente para não ser cumprida.” 2

42.3. Pres en ças o b rig atórias No ato de celebração devem estar presentes, além da autoridade e do oficial do registro, os nubentes, por si ou procuradores, e duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes. É irrelevante o sexo das testemunhas e, também, o

fato de serem marido e mulher. Se a cerimônia não for celebrada em cartório, ou pelo menos um dos nubentes não souber ou não puder escrever, o número de testemunhas deverá ser de quatro no mínimo. Embora os avanços da eletrônica, a Lei Civil não prevê a hipótese do casamento a distância, desconsiderando os recursos da transmissão simultânea ou em tempo real. A este respeito, há meio de Miranda já por antevia possibilidade teórica:século, “Se o Pontes casamento é possível meioa de televisão,

associada à audição a distância, depende da lei, e, nos termos atuais do Código Civil, não seria de admitir- se.” Pelo que se infere, a adoção de práticas modernas na celebração do casamento fica na dependência de legislação permissiva. 3

42.4. Pro c u r ação ad nuptias A procuração ad nuptias, especificamente prevista no art. 1.535 do Código Civil, não se confunde com a antiga fórmula do casamento por carta, usado em Roma. Ocorria esta prática quando o varão, ausente de seu domicílio, enviava carta para a mulher e esta, em seguida, se instalava na casa do noivo. Além deste modelo havia o casamento por núncio, que se diferenciava daquele pela forma de encaminhamento da mensagem, que não se fazia mediante carta, mas por meio de núncio, que era um portavoz. Este não representava o noivo, mas comunicava a sua intenção. No casamento por procuração, os outorgados devem estar investidos de poderes específicos e entre estes necessariamente as identidades do outorgante e da pessoa com quem se casará. É irrelevante o sexo do mandatário, que poderá coincidir ou não com o do outorgante. Pouco comum, mas juridicamente possível, é o casamento em que ambos nubentes outorguem procuração, mas incabível, neste caso, que uma única pessoa figure como mandatária. É que, pelo menos no campo teórico, pode surgir conflito de interesses de última hora entre os nubentes, como seria a hipótese de um deles comunicar-se com o seu procurador, cancelando o casamento, fato este tão factível quanto o de um contraente não comparecer à cerimônia marcada. O mandato

conferido não investe o procurador apenas do poder de expressar, em nome do mandante, o seu consentimento, mas ainda o de tomar alguma decisão, como a de recusar o casamento. É neste sentido a orientação da melhor doutrina, segundo Lamartine, que aduz: “Assim o procurador, que toma conhecimento de relevante circunstância (por exemplo, uma causa de invalidade do casamento; doença física ou psíquica do nubente; ou que a noiva

não se aencontra grávida) ignoradasempre pelo representado, pode recusar celebração do matrimônio, que seja de esperar que o mandante, se tivesse conhecimento da realidade, muito provavelmente não se casaria.” Igualmente prelecionam Fachin e Ruzyk, que vislumbram no procurador a condição de mandatário e não a de simples núncio, e como mandatário possui o dever de zelar pelos interesses do mandante, interpretando a sua vontade. A procuração com poderes gerais não permite a celebração do casamento. Quanto ao instrumento, há de ser público, lavrado em 4

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tabelionato diferentemente formao admitida no Código Beviláqua. de Talnotas, exigência combinadacom caráter solene do negócio jurídico. Entendo que eventual irregularidade na procuração não induz à invalidade do negócio jurídico, desde que não comprometa a verdadeira intenção do outorgante. É relevante considerar-se a possibilidade de ratificação de atos praticados, quando insuficientes os poderes outorgados ou inexistente o mandato, prevista em caráter geral no art. 662 do Código Civil. O mandato conferido é suscetível de revogação, desde que esta anteceda naturalmente o ato civil. Omodus operandi há de ser por instrumento consoante art. 1.542, 4º. Ad cautelam, público, se apresentada por disposição instrumentodoparticular com§ firma reconhecida, o juiz deve suspender a celebração do ato, salvo se o mandante comparecer pessoalmente para a cerimônia. Justifica-se a possibilidade de revogação do mandato, pois a intenção de convolar núpcias deve existir no momento da celebração do ato civil e não apenas no da outorga da procuração. Para a revogação da procuração ad nuptias, à luz das disposições do novo Códex, não se exige declaração de vontade receptícia. Produz efeitos jurídicos a partir do momento em que se

retira a representação. Ao revogar a procuração, o mandante não fica no dever de dar ciência ao mandatário e ao outro contraente, mas, caso a cerimônia se realize sem que estes tomem conhecimento da revogação, o mandante responderá por perdas e danos, de acordo com a disposição do art. 1.542, § 1º, da Lei Civil.O6 casamento realizado nestas condições, havendo revogação de mandato sem o prévio conhecimento do mandatário e1.550, do outro contraente, é passível de anulação, como prevê o art.a inciso V, do Código Civil. Para tanto, exige ainda disposição que não haja sobrevindo coabitação entre os cônjuges. Tal condição é uma inferência lógica, pois o ato de coabitar após o casamento implica a ratificação tácita dos atos praticados pelo procurador. Se o mandante falecer, sem o conhecimento do mandatário e do outro nubente, no interregno do mandato e celebração do ato civil, e o casamento vier a realizar-se, a hipótese não será de negócio jurídico anulável, mas inexistente. Outras situações implicam, a inexistência do casamento, segundo José Lamartine igualmente, Corrêa de Oliveira: quando, embora a superveniente incapacidade do representante ou a revogação do mandato, o casamento realizar-se com a participação do representante.7 Caso a procuração tenha sido outorgada por pessoa diversa da representada na cerimônia e, também, quando o procurador não tenha emitido a declaração de vontade, de acordo com o Código português, art. 1.628, alíneas “c” e “d”, respectivamente, o efeito jurídico será também o de inexistência de casamento. Nesta última alínea, prevê-se ainda igual efeito, quando os poderes conferidos não forem especiais para o ato ou omitirem o nome do futuro consorte. Embora o caráter genérico do caput do art. 1.542, permissivo do ato civil mediante procuração, pelo § 2º o legislador destacou tal possibilidade para o casamento nuncupativo, especialmente para o nubente que não se encontra em iminente risco de vida. Aplicando-se o raciocínio a contrario sensu, depreende-se que o nubente em risco de vida não pode representar-se na solenidade. Em observações sobre o então Projeto, Caio Mário da Silva Pereira advertiu sobre a inconveniência de se permitir a

representação do nubente não enfermo, considerando perigosa tal inovação. Em se tratando de modalidade excepcional de consórcio, em que se dispensam as formalidades preliminares e a presença da autoridade, a seu ver a facilidade criada seria injustificável.8 O prazo máximo de eficácia da procuração para o ato civil é de noventa dias, contado da outorga e não da aceitação do mandato. a hipótese esse período, mandante Para deverá renovar de a celebração procuração. após O limite temporal,o previsto no art. 1.542, § 4º, tem por finalidade assegurar a correspondência da declaração emitida pelo procurador, no ato do casamento, com a real intenção do outorgante. Não houvesse tal balizamento, poder-se-ia cair no absurdo de se ver uma procuração sendo utilizada muitos anos após a sua outorga e já à revelia do outorgante. 42.5. A c eleb ração No em lugar, dia ou e hora estipuladosassim previamente, presentes os noivos pessoa representados, como as testemunhas, o presidente do ato consulta cada um dos contraentes se pretende, de livre e espontânea vontade, casar-se, e, em sendo afirmativa a resposta de ambos, imediatamente declara efetuado o casamento, proferindo as seguintes palavras: “De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.” É a dicção do art. 1.535 do Código Civil. Manifesta-se o consentimento de uma forma breve, com um “sim”, “estou de acordo”, “desejo”, “quero”, o consentimento subordinado à condição ou a “aceito”. termo. A Incabível manifestação neste sentido equivale à recusa. Na doutrina, divergem os autores quanto ao exato momento em que se efetiva o casamento: se após o consentimento ou somente com a declaração pelo oficiante. Procede a indagação diante da possibilidade de um dos nubentes falecer após o consentimento e antes da declaração solene. Entendemos que apenas em nome de um apego injustificável à interpretação literal se concluirá pela inexistência de casamento. O essencial é a

manifestação de vontades, pois a declaração do celebrante é simples e obrigatória consequência. Advém dos romanos a afirmação de que “nuptias consensus facit” (i. e., “O 9 consentimento faz o casamento”).Ou seja, emitido o consentimento, o juiz não terá alternativa, pois a declaração de efetivação do casamento seráautomática. As palavras sacramentais são inócuas e poderiam até ser supressas. Se o juiz consulta aos se nubentes desejama casar-se procedimento encontrase regular, seu ver ésemporque nenhumo obstáculo que inviabilize a celebração. Como se sobrepor tal formalidade à determinação dos nubentes? As palavras do oficial, após o consentimento, não têm natureza constitutiva, mas simplesmente declarativa do casamento. Massimo Bianca enfatiza que a autoridade não possui o poder de unir em matrimônio e sua função é de emitir um certificado público. 10 No mérito da questão é relevante considerarmos que o chamado casamento nuncupativo pode realizar-se sem a presença do juiz,dacomo neste capítulo § 44). Para Caioa Mário Silva examinaremos Pereira, entre outros juristas, o(v.casamento existe partir do consentimento, enquanto para Washington de Barros Monteiro, Carlos Alberto Bittar e diversos juristas, com a declaração do oficiante.11 Iniciada a cerimônia, esta não terá prosseguimento se ocorrer uma das situações previstas no art. 1.538. A primeira hipótese consiste na recusa de um dos contraentes declarar a sua vontade. Consultado, o nubente simplesmente se cala. Na segunda, revela que a vontade declarada não é livre e espontânea. Neste caso, emite o consentimento, mas este não corresponde à sua verdadeira vontade. A última situação prevista é a de arrependimento. Na compreensão de que o matrimônio existe a partir do consentimento, incabível o arrependimento. Este é possível apenas quando se admite a essencialidade da declaração formal do oficiante. Consultado, o nubente daria o “sim”, para em seguida dizer o “não”. No casamento por procuração, o arrependimento se revela apenas quando o nubente manifesta tal decisão, comunicando-se por escrito ou por telefone com o celebrante, como expõe Carvalho Santos. Anota o eminente civilista, ainda,

que o arrependimento só é eficaz quando formulado antes da conclusão do ato civil.12 No Direito Romano o consentimento dos nubentes e de seus representantes legais, quando fosse o caso, também era elemento essencial ao casamento, conforme o texto do jurisconsulto Paulus: “Nuptiae consistere non possunt, nisi consentiant omnes, id est, qui coëunt, quorumque in potestate sunt” (i. e., “As núpcias não podem subsistir se todos não 13 consentem, é, os que se unem e aqueles sob cuja potestade se encontram”).isto Constatada a inexistência de vontade firme e espontânea de um dos noivos, o juiz haverá de suspender o ato, ficando impedido de dar continuidade no mesmo dia, ainda que instado a fazê-lo por quem provocou a causa da suspensão. Seria contraditório se a Lei Civil, após arquitetar uma complexa estrutura formal, a fim de resguardar o casamento contra quaisquer vícios ou impedimentos, autorizasse a celebração do consórcio sem uma declaração de vontade estreme de dúvida.

A realização do terá ato civil, malgrado a ocorrência uma das causas suspensivas, por consequência a figura dodecasamento inexistente, que se caracteriza quando o negócio jurídico carece de algum elemento essencial, no caso, o consentimento.14 A Lei Civil não esclarece expressamente, mas depreende-se que, havendo intenção inequívoca de retratação, uma outra data poderá ser designada para a cerimônia. Não há previsão de qualquer penalidade para o contraente, nem deveria haver, pois seria um estímulo extra à declaração afirmativa e prejudicial à verdadeira intenção, que é a fundamental nos planos do legislador esucedidos. da sociedade, pois fórmula necessária aos casamentos bemAlém das hipóteses consideradas no art. 1.538, duas outras situações provocam a suspensão da cerimônia: a) a oposição de algum impedimento do art. 1.521, devidamente fundamentada e por escrito; b) a retratação do consentimento pelos pais, tutores ou curadores.15

42.6. Ca sam ento co le tivo Expressamente o Código Civil nada diz sobre a possibilidade da realização simultânea de vários casamentos. Na opinião de Pontes de Miranda, não seria possível a celebração de uma cerimônia ao mesmo tempo em que outra se realiza. Admitiu a sucessividade dos atos: “Todavia, realizada uma e, após, outra,

não há inconveniência em que os assentos sejam assinados depois das celebrações, devendo observar-se a ordem que foram celebrados os casamentos.” O que se antepõe como obstáculo é a necessidade de se observarem as formalidades legais, à primeira vista inconciliáveis com a realização do casamento coletivo. Desde que se consiga preservar o que há de essencial à celebração do ato civil, entendo plenamente válida a efetivação da fórmula. Atualmente, órgãos públicos dos Municípios e dos Estados, tanto do Executivo quanto do Judiciário, desenvolvem nas periferias das cidades, junto às classes pobres, verdadeiros mutirões da cidadania, regularizando a documentação de pessoas físicas e cuidando da situação jurídica de casais e filhos. Entre as iniciativas, consta a prática de casamento coletivo. Em 30 de julho de 2005, por exemplo, como resultado do Projeto Cidadão, o Tribunal de Justiça do Acre oficializou o casamento coletivo de 1.006 casais. Igual iniciativa foi tomada na Comarca de Maringá, dentro do projeto Paraná em Ação. Em sua maioria, os casais que se habilitam ao casamento coletivo vivem sob o mesmo teto. É intuitivo que a praticidade do ato civil coletivo requer algumas adaptações, como a separação dos nubentes em grupos e atuação de um número maior de celebrantes. Cada nubente deve ter a oportunidade de expressar o seu consentimento, sem o qual não haverá casamento, mas inexistirá irregularidade se a declaração prevista no art. 1.536 for dirigida aos grupos de casais, em lugar de individualizada. O registro de cada união deverá seguir rigorosamente a fórmula do art. 1.536, a seguir exposta. 16

42.7. Re gistro d o casa m ento Logo após a cerimônia, o ato civil deve ser registrado em livro próprio do cartório, onde constarão as assinaturas da autoridade

que o oficiou, dos nubentes, testemunhas e do oficial do registro. O assentamento é formalidade importante, pois documenta a prática do negócio jurídico. Não faz parte, todavia, da celebração do casamento, uma vez que se efetiva após a declaração solene de sua existência pelo juiz, prevista no art. 1.535. Assim, caso um dos nubentes se negue a assinar, nenhum prejuízo advirá para a validade do casamento, devendo apenas ser consignada a recusa. O casamento religioso ao 1.516, qual seobjeto atribuem efeitosanálise civis, consoante a previsão do art. de nossa anterior, deve ser levado ao Registro Civil pelo celebrante ou por iniciativa de qualquer interessado. No assentamento devem constar os dados previstos para o ato civil e discriminados nos incisos do art. 1.536. A única distinção, do ponto de vista formal, é que o registro civil do casamento religioso não leva as assinaturas dos nubentes e das testemunhas. Sob o aspecto jurídico, há uma diferença fundamental no significado dos dois registros. Enquanto o assentamento do casamento civil constitui apenas elemento de prova, do atocivil religioso constitutivo do enlace civil. oOuregistro seja, o civil casamento que seé srcina de cerimônia prevista no Código Civil subsiste sem o respectivo registro, enquanto que não há casamento civil, como efeito do ato religioso, sem o devido registro em cartório. No assento deverão constar os dados pessoais do casal, de seus pais e testemunhas, bem assim do eventual cônjuge anterior de um dos nubentes. Elementos comuns à qualificação de todos são: o prenome, sobrenome, domicílio e residência (os dois últimos não se aplicam ao ex-cônjuge). Exige-se a data de nascimento dostambém nubentesa edata de seus pais, e,A sereferência um destesà últimos for apenas falecido, do óbito. profissão é necessária à identificação dos nubentes e testemunhas, pois a sua indicação no registro tem sido reconhecida como início de prova para efeitos previdenciários.17 Relativamente ao nome dos nubentes, permite a Lei Civil (art. 1.565, § 1º) que se acrescente ao nome de solteiro o sobrenome do outro cônjuge, faculdade esta que pode ser exercitada tanto pelo homem quanto pela mulher. A autorização legal não vai além de tal acréscimo, sendo vedada alteração no nome ou sobrenome de solteiro.

Optando pelo acréscimo do sobrenome do consorte, o nubente deverá assinar o termo do registro com o seu novo nome, porque naquele momento já estará casado. Além das identificações, são imprescindíveis: a) a data em que ocorreu a dissolução do vínculo conjugal, em caso de consórcio anterior de um dos cônjuges, exigência esta com a finalidade de se exercer o controle da monogamia; b) as informações sobre a data dos proclamas e a pelos do casamento; c) a do indicação documentos apresentados noivos ao oficial registro;dos d) menção ao regime de bens e, não sendo este o de comunhão parcial, nem o obrigatório, devem constar ainda a data em que a escritura antenupcial foi lavrada e seu respectivo cartório. Eventual omissão de referência ao pacto antenupcial, no registro do casamento, não implica a revogação de sua escritura. O registro de casamento é instrumento público, não uma escritura pública, e somente por esta os nubentes podem escolher um regime de bens diferenciado do oficial. Este, atualmente, é o de comunhão parcial (caput do do art. art. 1.640) e suaO adoção se faz por simples termo (parág. único 1.640). pacto antenupcial constitui negócio jurídico condicional, subordinados seus efeitos à realização do futuro casamento. Este se efetiva com o consentimento dos nubentes, não com o registro, que é apenas prova do ato nupcial. Logo, não é o registro que institui o regime de bens. Tal matéria chegou a ser discutida no Supremo Tribunal Federal, que negou a revogação por maioria de votos. O relator, Ministro Hahnemann Guimarães, considerou impossível a pretensão de se extrair, do silêncio, a manifestação contra uma escritura pública Não houve manifestação dosantenupcial: cônjuges “... a respeito daexpressa vontadee contrária que eles exararam no instrumento público que precedeu a realização das núpcias. Essa vontade expressa, manifestada perante um oficial público em livro de notas, não pode ser revogada por mero silêncio, que pode resultar até de omissão do oficial no cumprimento de seu dever.” Nota-se que, entre os dados consignáveis no registro, o artigo sub examinenão se refere à autorização nupcial. Esta, porém, é mencionada no art. 1.537, que reproduz o art. 196 do 18

Código Beviláqua: “O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial.” Tal disposição, injustificável e deslocada de seu virtual campo normativo, foi objeto de severas críticas de Carvalho Santos: “É unânime a crítica feita pelos comentadores a este dispositivo. Não só por estar evidentemente deslocado nesta seção em que se trata da celebração do casamento, mas também porque não se

justifica, depelaespécie desnecessidade exigência, semo alcance prático alguma.” Odessa estranho é que pacto antenupcial não é indispensável ao casamento realizado com autorização do representante ou mediante suprimento judicial. A regra em questão não integrava o anteprojeto de Clóvis Beviláqua e foi incluído no texto pela Comissão da Câmara, em 1901. Em sua crítica, o eminente jurista enfatizou que a autorização dos pais, tutores e curadores é importante para a celebração do casamento e não para a escritura antenupcial “que está subordinada à validade do casamento”. 19

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pedido de retificação registrocompetente de casamento deveo ser Eventual apresentado perante o juiz no estadual, para assentamento, ainda que a nova certidão se destine a fazer prova perante órgão federal.21 A propósito do registro civil do casamento religioso, reportamo-nos aos comentários anteriormente expostos no Capítulo Teoria Geral do Casamento (v. § 21).

43.CASAMENTO SOB MOLÉSTIA GRAVE Quando pelo menos um dos nubentes se encontrar acometido de moléstia grave, impedido de comparecer ao cartório para casar-se, a Lei Civil facilita a realização da cerimônia, mediante normas especiais. Neste caso, o juiz, acompanhado do oficial, celebrará o casamento durante o dia e no lugar em que se encontre o adoentado, podendo ser uma residência, um hospital, pousada ou qualquer outro lugar. Além dos noivos, ao ato deverão estar presentes duas testemunhas, das quais se exigem, além da capacidade, que saibam ler e escrever. Se um dos noivos for analfabeto, serão quatro as testemunhas.

A Lei Civil não é expressa a respeito, mas é indubitável que alguma prova da doença, como um atestado médico, deva ser oferecida ao juiz, acompanhando o pedido, pois a modalidade de cerimônia se realiza em situação excepcional. Não se trata de uma demasia, pois o nubente não corre risco de vida, apenas se encontra impossibilitado de comparecer em cartório em razão de doença grave. Ao exigir a prova, o juiz deve considerar as circunstâncias do lugar, dequepessoas às vezes médico. Depoimento verossímil podesequer ser opossui bastante para induzir o casamento sob moléstia grave. Em caso de urgência, já não se deverá exigir a prova, pois a demora no atendimento poderá implicar a inviabilidade do casamento pela morte do nubente. Alegada tal situação, juiz e escrivão deverão comparecer ao local em que se encontram os noivos, ainda que em horário noturno, quando então o ato civil será realizado diante de testemunhas e em igual número do casamento sob moléstia grave e sem urgência. Em nosso entendimento art. 1.539 prevê duas situações de casamento sob moléstia grave:o uma em que há urgência na presença do juiz para a celebração da cerimônia, que poderá realizar o ato ainda à noite, e, em outra, inexiste a urgência, podendo o ato ser adiado e realizar-se durante o dia. Parece-nos ser esta também a interpretação de Carlos Roberto Gonçalves, ao dizer: “Só em

havendo urgência é que o casamento será realizado à noite.” Igual orientação é dada por Fabrício Zamprogna Matiello, ao interpretar o art. 1.539: “... havendo urgência na situação fática ensejadora da ida da autoridade celebrante ao lugar onde 22

se encontrar o àenfermo, realização poderá ocorrer inclusive noite. É oa que acontece,daporcerimônia exemplo, quando existir risco de o nubente habilitado falecer até a data srcinalmente aprazada para o matrimônio.” Outra é a concepção de Sílvio de Salvo Venosa e Eduardo de Oliveira Leite, que fazem distinção apenas entre o casamento sob moléstia grave e o nuncupativo. O fato é que o texto do art. 1.539 não é um primor de redação, dando ensejo à variação de interpretações entre os autores. 23

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Em qualquer das hipóteses, será essencial o consentimento dos nubentes, sob pena de se caracterizar a figura do casamento inexistente. Não sendo possível a celebração pelo juiz competente, o ato deverá ser presidido por substituto. Igualmente quanto à participação do oficial, que poderá ser substituído por um ad hoc, ou seja, por alguém nomeado para atuar no ato. Lavrar-se-á um termo avulso do casamento e, em cinco dias, haverá suaprazo, transcrição no livro de registro do cartório. Ao estipulara tal o legislador considerou as cidades servidas pelos meios tradicionais de transporte, quando em nosso país há lugares de difícil acesso, como na Amazônia, em que se utilizam barcos para a locomoção de pessoas. Pontes de Miranda faz observações neste sentido, considerando um erro do legislador a fixação de prazo, quando deveria usar-se da expressão “o mais breve possível”, contida no antigo Decreto nº 18.542, de 24 de dezembro de 1929, que teria revogado o art. 198, § 2º, do Código Beviláqua, onde constava o prazo de cinco dias. 25 Pelo que se constata, neste pontoe doutrinária. o legislador Observe-se, de 2002 nãopor consultou as boas fontes – legislativa outro lado, que a perda do referido prazo não implica a nulidade do casamento nem a impossibilidade da efetivação do registro. Provoca apenas, como diz Pontes de Miranda, sanções para os responsáveis. 26 Para que o rito especial seja adotado, indispensável é que as formalidades preliminares tenham sido cumpridas, encontrandose os nubentes aptos legalmente para o casamento.

44.CASAMENTO NUNCUPATIVO Outra modalidade de casamento, que refoge ao modelo padrão, do Código Civil, é o nuncupativo , também chamado in extremis pois se verifica quando um dos nubentes se encontra em estado de risco de vida iminente.27 Tal a excepcionalidade da hipótese, que dispensa qualquer formalidade preliminar, diferentemente do chamado casamento sob moléstia grave, que requer dos noivos o certificado de habilitação. Nem poderia ser diferente, pois qualquer exigência de prévia documentação iria de encontro à finalidade do instituto jurídico, que é de permitir o casamento de quem se encontra sob risco iminente de vida. O Codex Iuris

Canonici, pelo cânone 1.116, prevê a forma extraordinária de casamento in articulo mortis. O Código Civil português, sob a rubrica Casamentos Urgentes, dispõe da modalidade ora em estudo, admitindo o consórcio informal em caso de iminência de morte ou de parto (art. 1.622). Pelo Direito italiano, havendo “imminente pericolo di vita di uno degli sposi”, serão dispensadas as formalidades preliminares, mas o ato deverá ser realizado pelo oficial do lugar (art. 101, Os nubentes que recorrem ao CC). casamento em análise geralmente vivem sob o mesmo teto e constituíram família, sendo que a oficialização da união constitui apenas uma satisfação ao consorte, aos filhos e à sociedade. Às vezes a preocupação é de proporcionar algum tipo de benefício ao consorte. Enquanto no casamento tradicional os nubentes vislumbram o futuro, visando à comunhão de vida e à constituição da prole, no que se realiza sob iminente risco de vida contempla-se o passado, a solidariedade vivida ao longo dos anos, o que se construiu em conjunto e os filhos Procede ponderação em de face Díez-Picazo e Gullón, quantogerados. ao paradoxo destaa modalidade das finalidades da instituição: “... trata-se de um matrimônio que, se o perigo

transformar-se em realidade, não poderá nunca cumprir o que temos entendido como função social da instituição”. O casamento nuncupativo é instituição antiga, presente entre nós a partir do Decreto nº 181, de 1.890, arts. 38 a 43. Tomandose por referência os acórdãos sobre a matéria, pode-se afirmar que a frequência de sua prática é pequena, embora não rara. Com a admissão da união estável como entidade familiar, a busca do 28

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casamento nuncupativo como fórmulaEmdecasooficialização vínculos de fato deixa de ser imperiosa. de morte de dos um dos companheiros, o supérstite poderá ingressar em juízo e comprovar a união, obtendo estado familiar análogo ao do cônjuge sobrevivo, embora inferior em matéria de sucessão, ex vi do art. 1.790 do Código Civil, que foi objeto de crítica de Zeno Veloso.30Com tal possibilidade, tende a decair atualmente o índice de efetividade do casamento in extremis vitae. Uma justificativa séria, hoje inexistente, que forçava a realização do casamento, em tais condições, era a de se atribuir legitimidade aos

filhos, qualificação esta abandonada em face da igualdade de direitos entre os concebidos durante o casamento ou não. Caracterizando-se as condições para o casamento in extremis vitae, os interessados deverão solicitar à autoridade a oficialização do ato. Não podendo o titular, a cerimônia deverá ser presidida pelo juiz substituto. Caso o pedido não seja atendido, o casamento poderá ser contraído na presença de seis testemunhas, não parentes dos (irmão nubentes, quer em Élinha reta e na segundo grau ou cunhado). a disposição do colateral art. 1.540 em do Código Civil. Note-se que a cerimônia será informal, mas os noivos deverão externar o seu consentimento. Enquanto no casamento tradicional as testemunhas não desenvolvem, na prática, qualquer função, no nuncupativo o seu papel é importante. Devem verificar: a) se pelo menos um dos nubentes encontra-se sob risco de vida iminente; b) se os noivos expressaram o seu consentimento de forma livre e espontânea; c) se os contraentes revelavam sanidade mental. Realizado nestes moldes, casamento não é ecelebrado por uma de terceira pessoa, mas peloso próprios cônjuges sem a necessidade se valerem de fórmulas sacramentais. Informalmente devem expressar o seu desejo de contrair o casamento e que, a partir daquele momento, serão marido e mulher. As testemunhas não se mantêm em atitude de simples espectadores, mas de quem observa atentamente os fatos e tira suas conclusões sobre o seu desenrolar. O negócio jurídico realiza-se verbalmente, sem qualquer documento que leve a assinatura dos nubentes. No prazo de dez dias de sua realização, as testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judicial e solicitar declaração que desejam fazer mais seja próxima tomada por termo, que comoa determina o caput do art. 1.541 do Código Civil.31 O feito judicial pode ser de iniciativa de qualquer pessoa interessada. Para a validade do casamento nuncupativo, as testemunhas deverão informar, de acordo com os incisos do art. 1.541: “I – que foram convocadas por parte do enfermo; II – que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III – que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.”32 A não observância do prazo constitui

mera irregularidade, incapaz de comprometer o casamento. Para que um fato invalide um negócio jurídico é preciso que seja anterior ou coetâneo à sua realização. A impossibilidade de uma ou mais testemunhas comparecer, por qualquer motivo, perante o juiz para prestar informações sobre o fato assistido terá alguma influência na apreciação do caso? Entendemos que a Lei Civil já exige um número maior de testemunhas, prevendo hipótese esta ou, até ausente mesmo, noa possibilidade de alguma delas dizercomo que se encontrava dia do alegado casamento. As testemunhas são a prova do fato e não necessariamente o único. É possível que outras provas sejam oferecidas ao juízo, como eventual filmagem do casamento ou até mesmo alguma carta ou bilhete de autoria do enfermo. O importante é o convencimento pessoal do juiz, fundado nos elementos probatórios disponíveis.33Sob pena de nulidade do feito, o Ministério Público deverá atuar em todas as suas etapas. Embora o casamento se realize sem as formalidades preliminares, a aptidão paraordenará o casamento deve ser necessárias. verificada pela autoridade e para este fim as diligências De fundamental importância, além da obtenção das certidões de nascimento dos consortes, deve ser a publicação de edital, a fim de se dar a oportunidade de oposição de impedimentos. Se alguém se oferecer para prestar declaração, a sua oitiva se dará no prazo de quinze dias. Interposta oposição, esta deverá ser objeto de procedimento sob o contraditório, sendo que o Ministério Público, já presente no procedimento de homologação do casamento, deverá acompanhar o incidente processual. em ordem o procedimento aptidão legalEstando dos nubentes, o juiz homologará oe constatando casamento inaextremis vitae. Convencendo-se do contrário, denegará a pretensão. Da sentença, qualquer que seja o seu teor, caberá apelo para o segundo grau de jurisdição. O recurso em tela é voluntário, quer dizer, de livre iniciativa da parte interessada, não cabendo o recurso de ofício.Com o trânsito em julgado da sentença favorável, o juiz determinará o seu registro no livro de Registro dos Casamentos, consoante a disposição do art. 1.541, § 3º. Como a sentença não é constitutiva, mas declarativa de casamento, os

efeitos do registro retroagem à data da celebração, quanto ao estado dos cônjuges (art. 1.541, § 4º). A Lei Civil prevê a hipótese de o nubente enfermo convalescer. Se, não obstante o restabelecimento, não estiver em condições de comparecer em juízo, nenhuma providência haverá de ser tomada. Caso, porém, puder locomover-se sem risco para a saúde, deverá requerer audiência para ratificar o casamento na presença do juiz e do oficial do registro (art. a1.541, § 5º). O não comparecimento, neste caso, implicará inexistência do casamento e consequente nulidade do registro. Nada impede que a ratificação se faça mediante as presenças do juiz e oficial do registro na residência dos cônjuges. Não há como se contestar que a admissão desta modalidade excepcional de celebração, em havendo óbito, apoia-se tão somente na confiança depositada na palavra de testemunhas e na do nubente supérstite. De fato, se o casamento in extremis inexistiu, mas todos combinaram a mentira coletiva e a praticaram com arte, de de um modo necessariamente haverá a homologação fato convincente, social inventado pelo espírito de fraude.

REVISÃO DO CAPÍTULO v ias .Expedido o certificado de ■Co n s id er ações p ré habilitação para o matrimônio, dispõem os nubentes do prazo de noventa dias para a celebração do ato. Antes deste, porém, até momentos antes de consumada a união, poderão ocorrer oposições e denúncias. ■Cel eb ração em c o n d ições n o rm ais . Tem p o e es p aço : O dia e o local da cerimônia oficialmente são definidos pelo cartório, mas, na prática, a autoridade procura conciliar a preferência dos nubentes com a sua agenda. O ato deve ser realizado durante o dia e o espaço há de ser acessível a qualquer pessoa, a fim de que o indivíduo que desejar arguir algum impedimento ou causa suspensiva possa fazê-lo.Publicidade do ato :Esta é importante em todas as etapas que antecedem o ato matrimonial, incluindo a celebração. Pres enças o b ri g atórias : Os nubentes, por

si ou por procuradores, a autoridade, o oficial do registro civil e duas testemunhas, parentes ou não é independente do sexo. Pr o c u raçãoad nuptias: O instrumento deve ser público, lavrado em cartório de notas, no qual constem todos os dados de identificação dos nubentes. Os procuradores podem ser do mesmo sexo do representado. Não apenas um, mas ambos os nubentes valer depoderá procurador para aa participaçãopodem no ato.se O mandato ser revogado qualquer momento e produzirá efeitos até mesmo antes do conhecimento do ex-mandatário. A c eleb ração : Com a presença dos nubentes ou de seus procuradores, da autoridade (juiz de paz), das testemunhas e do oficial cartorário, tem início o ato solene. O celebrante consulta os presentes quanto ao conhecimento de algum impedimento que possa comprometer a legalidade do ato; em caso positivo, a declaração deverá ser apresentada escrito e se fundamentada. indaga aos por nubentes pretendem, Não de havendo, livre e espontânea vontade, se casar. Sendo afirmativas as respostas, o celebrante os declara casados. Se algum dos nubentes negar-se a declarar ou expressar alguma insegurança, o celebrante suspenderá o ato. Também procederá desta forma quando houver oposição de impedimento devidamente fundamentado ou a retratação do consentimento pelos representantes legais. Casa m ento coletivo : Desde que haja a devida habilitação, poderão ser celebrados casamentos coletivos, como vem ocorrendo na prática. Indispensável é que todos expressem o seu consentimento e haja oportunidade para quem desejar apresentar oposição, impedimento ou retratação de consentimento. Um dos maiores, talvez o maior, foi realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em novembro de 2014, no Estádio do Maracanãzinho, quando cerca de 1.900 casais tiveram oficializada a sua união. Registro do casa m ento: Com a declaração da autoridade, dando por casados os nubentes, encerra-se a celebração,

seguindo-se o registro do casamento. Este consiste na inscrição do ato em livro próprio do cartório. Além da autoridade e dos nubentes, assinam o livro as testemunhas e o oficial. O registro destina-se a documentar o casamento. Caso um dos nubentes se recuse a assinar a validade do matrimônio não fica comprometida, pois este passa a existir com a declaração da autoridade. posteriori aosolene casamento. Na hipóteseOderegistro efeitos se civisfaza do casamento religioso, o registro se efetiva sem a assinatura dos nubentes e das testemunhas e a sua validade é a mesma do ato celebrado pela autoridade. No registro deverão constar todos os dados de identificação dos nubentes, inclusive residência e domicílio, profissão, eventual mudança de nome mediante acréscimo do sobrenome do consorte, referência ao regime de bens e a pacto antenupcial se houver. ■Cas am ent o s o b m o léstia g rav e. Impossibilitado um dos nubentes de se locomover, poderá requerer à autoridade a celebração do ato no local em que se encontre, seja casa ou hospital. Em caso de urgência será dispensada a prova da moléstia grave que impede a locomoção. No dia e no local previamente definidos a autoridade realizará o ato, que poderá ser em horário noturno, caso haja urgência. Será lavrado um termo avulso, devendo ocorrer a transcrição para o livro próprio no prazo de cinco dias. nuncupativo. ■Casamento Também chamado in extremis vitae, o casamento nuncupativo é o celebrado quando um dos nubentes se encontra em estado de risco de vida iminente. Este dispensa o certificado de habilitação. Na prática, tal modalidade visa a oficializar uma união já existente. Enquanto o casamento tradicional pretende instituir uma comunhão de vida, o nuncupativo se destina apenas a dar oficialidade à comunhão de vida ainda existente. O ato é informal,

devendo apenas contar com a presença de seis testemunhas, perante as quais os nubentes deverão declarar a sua vontade de casar-se. No prazo de dez dias as testemunhas deverão comparecer perante a autoridade judicial e solicitar que seja reduzida a termo a declaração que pretendem efetuar. Tomada a providência caberá ao juiz determinar as diligências necessárias. Verificando que os nubentes capazeso e a inexistência de impedimentos, o juiz eram homologará casamento. ___________ Comentários ao Código Civil, obra coletiva coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 17, p. 48. 2Comentários ao Código Civil , ed. cit., vol. 17, p. 49. 3Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, § 782, p. 313. 4José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 8.4, p. 145. 5Op. cit., p. 128. 6Em acórdão do Supremo Tribunal Federal e do qual foi relator, o jurista Orosimbo Nonato declarou: “Desnoticioso o mandatário da revogação do mandato, o ato por ele praticado não pode ser acoimado de excessivo ou emanado de falso ou ilegítimo procurador.” STF, RMS 10912, 2ª turma, pub. em 24.10.1969, DJ. 7Op. cit., p. 146. 8Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1980, § 168, p. 183. 9Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. V, § 384, p. 114. 10“L’ufficiale dello stato civile non ha infatti il potere di unire in matrimonio, se questo è inteso come atto di impegno reciproco degli sposi. La sua 1

funzione piuttostonel essere riguardata come una degli funzione certificativa pubblica, deve consistente ricevere le dichiarazioni spsosi, e tale funzione può ritenersi assolta anche senza la pronunzia verbale che gli sposi sono uniti in matrimonio.” Op. cit., tomo 2, § 32, p. 58. 11Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 384, p. 114; Washington de Barros Monteiro, ed. cit., vol. 2, p. 96. Diz Carlos Alberto Bittar: “... se mal súbito atinge o celebrante, depois de haver as partes manifestado a concordância, impedindo-o de pronunciar a frase referida, não se concretiza o matrimônio. É que, nesse contrato especial, as declarações conjugais são unidas pela integração da do celebrante, com a qual aquele se perfaz solenemente.” Op. cit., vol. 2, § 44, p. 1.062. 12Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 108. 13Digesto, Livro XXIII, tít. II, frag. 2.

Cf.comentário de J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 109. 15O art. 1.538 é reprodução do art. 197 do Código Civil de 1916, que por sua vez se baseara no teor do art. 32 do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890. 16Tratado de Direito Privado , ed. cit., tomo 7, § 782, p. 313. 17REsp. nº 284386/CE, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Gílson Dipp; “ Recurso Especial. Rurícola. Aposentadoria. Prova. Profissão de lavrador no Registro de Casamento. Extensão à Esposa. Possibilidade. Juros de Mora. 14

I – O entendimento pelo Tribunal é no sentido de que a qualificação profissionalpacificado do marido, como rurícola, se estende à esposa, quando alicerçada em atos do registro civil, para efeitos de início de prova documental... ” . J. em 13.11.2001, pub. em 04.02.2002, DJ, p. 470. 18Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma , Revista Forense , vol. 132, p. 94. 19Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 106. 20Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 2, p. 41. 21STJ, Conflito de Competência 9284/PR, 2ª Seção, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Conflito de Competência. Registro Civil. Retificação. O pedido de retificação de registro de casamento deve ser processado perante o Juiz Estadual, competente para a matéria registral, ainda que o alegado propósito da requerente seja o de fazer prova perante o INSS. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Estadual.” J. em 31.8.1994, pub. em 26.09.1994, p. 25.580.

Op. cit., vol. VI, p. 114. Op. cit., p. 996. 24Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., vol. VI, § 5.4, p. 112; Eduardo de Oliveira Leite, Direito Civil Aplicado – Direito de Família , ed. cit., § 5.1, p. 83. 25Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 784, p. 318. 26Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 784, p. 319. 27Foi Carlos de Carvalho, em sua Nova Consolidação, quem denominou casamento nuncupativoa modalidade extraordinária de consórcio, considerando a sua analogia com o testamento nuncupativo . Cf.J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., vol. IV, p. 118. 28Op. cit., vol. IV, p. 88. 29Pelo Decreto nº 181, de 1890, exigia-se que os nubentes se encontrassem em uma das seguintes situações: a) vivessem em concubinato; b) tivessem filhos em comum; c) destinasse o consórcio a reparar ofensa à honra da mulher. 30Código Civil Comentado , coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Atlas, vol. XVII, p. 107. 31TJMG, Proc. nº 1.0000.00.156184-4/000(1), rel. Des. Páris Peixoto Pena: “Conflito negativo de competência. Casamento nuncupativo. Índole administrativa do procedimento. Aplicação da regra do art. 63, II, da Lei Complementar Estadual nº 38/95. O procedimento relativo ao casamento nuncupativo tem feição administrativa, cabendo, pois, ao Juízo da Vara de 22 23

Registros Públicos a competência para processá-lo.” J. em 05.10.1999, data da publicação em 22.10.1999. Consulta ao sitedo TJMG em 30.08.2005. 32TJRJ, Ac. nº 6386/95, 1ª Câm. Cível, rel. Des. Martinho Campos: “Casamento Nuncupativo. Morte de um dos Cônjuges. Falta de Requisitos Legais. Alegação não Provada. Casamento Nuncupativo. Homologação. A sentença homologatória não faz coisa julgada contra terceiros interessados. Alegação de inexistência de consentimento de que não houve o casamento, o qual não teria passado de uma farsa imaginada pela beneficiária da herança. Prova que não conduz a essa afirmação. Alegação de inobservância de formalidade essencial exigida pelo art. 200, I, do Código Civil (art. 1.541, I, do CC de 2002), a de o enfermo não ter convocado as testemunhas. A disposição invocada não tem a significação restrita que lhe empresta a autora. A expressão convocar tem o sentido de pedir, solicitar aos circunstantes que ouçam a manifestação do propósito de casar-se. Não é exigível mais, de um moribundo.” J. em 17.02.1996, pub. em Informa Jurídico, ed. 37, vol. I, 2005. 33TJRS, Embargos Infringentes nº 2095, Segundo Grupo de Câmaras Reunidas, relator Des. Niro Teixeira de Souza: “Casamento nuncupativo. Nulidade. Embargos infringentes. Casamento nuncupativo. Ação ordinária objetivando a sua anulação. Exigência legal quanto ao número de testemunhas presentes ao ato. Tendo duas das indicadas como instrumentária declarado não terem testemunhado o casamento, a validade deste fica prejudicada, eis que o número de testemunhas de seis, que é o exigido, fica reduzido a quatro. Contradições existentes nos depoimentos das testemunhas sobre pontos essenciais. Embargos acolhidos para ser a ação julgada procedente e anulado o registro do casamento. Votos vencidos.” J. em 18.12.1970. Consulta ao site do TJRS em 30.08.2005. A redução de testemunhas presenciais, como se depreende, não seria razão suficiente à invalidação do registro, mas a contradição entre os depoimentos em pontos essenciais.

PROVAS DO CASAMENTO Sumário: 45.47. Generalidades. 46.Estrangeiro.48. Certidão doPosse Registro de Casamento. Casamento no do Estado de Casados. 49. Prova Judicial.

45.GENERALIDADES Em sua atividade social as pessoas são instadas, com frequência, a indicar o seu estado civil, e isto ocorre, por exemplo, quando firmam contratos, inscrevem-se em concurso público, pleiteiam ingresso em corpo social de clube, ajuízam determinados tipos de alistam-se eleitores, habilitamse em inventários. Emações, se tratando de como pessoas casadas, a prova correspondente às vezes é solicitada, ao que se atende, ordinariamente, com a apresentação da certidão de registro. Para alguns fins, basta ao interessado declinar o seu estado, e, para outros, exige-se alguma prova. Quando se cogita, neste capítulo, da prova do casamento, considera-se que a finalidade seja para a produção de algum efeito jurídico decorrente do estado de casado, e só para estes casos é que se exige, como único tipo de prova, a certidão do respectivo registro. Entre os negócios jurídicos, o casamento é um dos que são, geralmente, de mais fácil comprovação, pois basta a exibição da certidão do registro, e caso esta se perca outra pode ser obtida. O óbice que se apresenta, com frequência, consiste na distância entre o domicílio do interessado e o cartório em que o enlace matrimonial se encontra registrado, o que dificulta a obtenção do documento, embora a agilidade dos meios de comunicação ( fax, sedex), mas nem todos da sociedade têm acesso a estes recursos.1 Tal dificuldade não autoriza, entretanto, a prova do

casamento por meios alternativos. Para que o interessado utilize outro meio de prova, haverá de justificar, previamente, a inexistência ou perda do registro, seja por extravio ou destruiçãodo livro respectivo. Oportuna a advertência, formulada por Nélson Nery Júnior, de que a hipótese é de perda do registro civil e não de perda de certidão do Registro Civil. O elemento provaconsiste na exposição capaz de suscitar 2

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certeza de algum fato ou ou subsiste. acontecimento 5 Prova relevanteemna torno apuração de algofenômeno, que se passou não se confunde com indício, pois este não apresenta, por si só, elementos de convicção; todavia, quando há vários indícios que se completam, fornecendo um retrato da realidade, tal conjunto configura elemento probatório. Na prova direta a exposição se ocupa do objeto de que se pretende dar conhecimento, enquanto na indireta apura-se algo pertinente à cognição pretendida e que pode ou não ser suficiente ao fim perseguido. Em relação ao casamento, a certidão do é prova direta a posse do registro casadose, indireta. A prova é tema deeinteresse doestado Direitodematerial do formal, tanto que o Código Civil dispõe sobre a matéria, na Parte Geral, arts. 212 a 232, e o Código de Processo Civil, arts. 332 a 443. Aquele Diploma se ocupa, fundamentalmente, da prova dos fatos jurídicos, enquanto este, preponderantemente, de fatos relevantes à decisão.

46.CERTIDÃO DO REGISTRO DE CASAMENTO Certidão é instrumento de prova, passado por representante de órgão público, que reúne dados extraídos de assentamentos. Certidão de registro de casamento é peça extraída do livro de registro, onde se fazem assentamentos dos matrimônios. O registro é corolário do casamento, que é negócio jurídico bilateral e solene. Existe em nosso país desde a criação do Registro Civil, ocorrida com o Decreto nº 9.986, de 31.12.1888. 6 Anteriormente, como havia apenas o casamento religioso, a sua prova fazia-se com base em assentos paroquiais, como previa o art. 99 da Consolidação das Leis Civis. Admitia-se, ainda, na forma do art.

100, a prova por qualquer outro instrumento público e mediante a oitiva de testemunhas quando afirmassem “que os cônjuges estiveram em casa teúda e manteúda, e em pública voz e fama de marido e mulher por tanto tempo, quanto baste para se presumir o matrimônio entre eles”.7 Necessariamente há um hiato, maior ou menor, entre o ato civil e sua escrituração em livro. No casamento pelo modelo comum, registro se grave, faz imediatamente cerimônia; no casamentoo sob moléstia o oficial deve àobservar o prazo máximo de cinco dias entre o ato, do qual se extrai termo avulso, e o registro, arquivando-se aquele documento em cartório. Quando homologado o casamento in extremis vitae, o oficial efetiva o registro correspondente, sem prazo especial. A certidão de casamento, diz Ravà, não é simples meio de prova, mas “o verdadeiro e próprio título do estado de cônjuge”. 8 Repetindo o comentário de Valverde y Valverde em relação ao ordenamento espanhol, podemos afirmar não ser estranho que oCivil legislador pátrio dedicado especial do Código às provas do tenha casamento, tal acapítulo importância atribuída pela 9 sociedade a esta instituição. O Códex, pelos arts. 1.543 a 1.547, dispõe sobre a prova do casamento realizado no país e no estrangeiro. Os celebrados no Brasil se provam, em primeiro plano, pela certidão de registro; adotou-se o sistema de prova préconstituída do casamento. Após a celebração, o oficial consigna no livro de registro todos os dados essenciais ao ato, e a certidão do registro de casamento nada mais é do que uma simples transcrição de tal assentamento. A Lei Civil exclui a possibilidade de se provar o casamento qualquer Este outroé meio, quando for possível se extrair certidão por do registro. o critério seguido pela generalidade das legislações, com exceções notadamente de alguns Estados Norte-Americanos, dada a adoção do sistema do Common Law. Como anota Fernandez Clerigo, “nesses países se admitem, para justificar o matrimônio, toda classe de provas, sem que por isto se desdenhe o certificado de inscrição no Registro de Estado Civil, que, quando existe, pode-se utilizar com caráter preferencial, e ainda escusar de toda outra justificação”.10

A falta do registro ou sua destruição gera, de acordo com Aubry e Rau, uma presunção de inexistência de casamento. 11 Tal presunção não é absoluta, pois o legislador admite qualquer outro meio de prova, quando o interessado justificar a falta ou perda do registro. Trata-se, pois, de exceção ao sistema da prova préconstituída.12Consoante a exposição de Carvalho Santos, não configura prova de casamento a documentação pertinente aos esponsais, o habilitação. traslado de13 escritura de pacto antenupcial ou o certificado de As disposições do art. 1.543, pertinentes à prova, acompanham, basicamente, as do art. 46 do Código Napoleão, que admite a prova por títulos ou testemunhas, quando não existirem registros ou quando estes se perderam. Esta é uma fórmula alternativa, cabível apenas quando não for possível a prova por excelência, que é a certidão do registro, conforme prevê o art. 194 do Código francês. De fundamental importância a primeira parte do art. 194 do , cuja orientaçãodahácertidão de ser do considerada pelo Code Napoléon intérprete brasileiro. A exigência registro como prova do casamento é imperiosa apenas quando os interessados pretendam “reclamar o título de esposos e os efeitos civis do matrimônio...”. Neste sentido, Louis Josserand descarta a necessidade da prova mediante a certidão do registro, por exemplo, quando se trata de “um terceiro provar o cumprimento

ou incumprimento de uma condição, que se identifica com a celebração ou não do matrimônio (constituição de uma renda vitalícia até o dia em que o beneficiário se case)”. 14

Ao suscitar a indagação se um termoDemolombe avulso de celebração configura prova de casamento, conclui negativamente, apoiando-se na doutrina de Zachariae, Aubry e Rau, Massé et Vergé.15 O permissivo legal do art. 1.543, ao admitir, em situações excepcionais, a prova do casamento, independentemente do seu registro, revela que este não é elemento essencial ao negócio jurídico firmado pelos nubentes, mas exclusivamente uma prova inconcussa de sua realização. Tal possibilidade de valer-se de outros subsídios probatórios é válida na hipótese, também, de

irregularidades ou deficiência de dados no registro. Bonnecase é específico a respeito.16 Esta é uma inferência lógica, pois se os outros meios de prova podem suprir a falta de registro, com maior razão eventuais retificações ou complementações do assento hão de ser aceitas. Neste sentido, a doutrina admite que, provado o erro, o regime de bens possa ser retificado.

CASAMENTO NO celebrado ESTRANGEIRO O47. casamento de brasileiros, no exterior, sujeita-se à legislação do lugar, tanto em sua realização quanto na produção da respectiva prova, em face do princípio locus regit actum, consagrado de um modo geral no Direito Comparado. Se ambos nubentes forem brasileiros, o casamento poderá realizar-se perante o agente consular do Brasil e segundo as nossas leis. É o disposto no art. 18 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Pelo Decreto nº 24.113, de 12.04.1934, que aprova os regulamentos para os serviços diplomático e consular, o casamento no Consulado somente se realizará quando a lei do lugar o reconhecer. Se apenas um dos nubentes for de nacionalidade brasileira, como a celebração junto ao Consulado fica vedada, as possibilidades passam a ser: a) celebração no estrangeiro e de acordo com as leis do lugar; b) realização em território brasileiro; c) se o outro nubente também for estrangeiro no lugar em que se encontra, o consórcio poderá ser realizado perante o Consulado de seu país, caso as leis deste permitam e também as do lugar em que se encontra. O casamento celebrado no exterior, entre estrangeiros que venham naturalizar-se brasileiros, pode ser registrado em nosso país, inclusive para que se possa averbar eventual separação ou divórcio.17 O nosso ordenamento atribui efeitos jurídicos ao casamento de estrangeiros realizado perante autoridade diplomática ou consular do país de ambos nubentes, consoante a disposição do art. 7º, § 2º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Atendidos os pré-requisitos indispensáveis à realização do casamento em Consulado (nacionalidade brasileira de ambos nubentes e reconhecimento de validade pela legislação do lugar),

os interessados cumprirão as exigências do Código Civil de 2002, abrangentes da capacidade nupcial, impedimentos, causas suspensivas e formalidades preliminares. Neste sentido, deverão formular requerimento e apresentar a documentação relacionada nos incisos do art. 1.525. O cônsul atua no processo administrativo, como anota Narciso Orlandi Neto, ao mesmo tempo na condição de juiz e de oficial de cartório.18 O casamento realizado ou não em Consulado, deve de ser brasileiro registradonoemexterior, nosso país, em cartório do respectivo domicílio e no prazo de cento e oitenta dias, contado da volta de pelo menos um dos cônjuges. Não fixando domicílio no Brasil, mas apenas residência, a diligência será tomada junto ao Cartório do Primeiro Ofício do Estado onde passarem a residir (art. 1.544, CC). A volta ao Brasil deve ter um sentido de permanência, nem que seja de modo intermitente, não se caracterizando, consoante o magistério de Sílvio de Salvo Venosa, com “a simples passagem pelo país”.19 A exigência do registro inovação, em poisconformidade entendia-se suficiente prova deàque ato civil érealizou-se com a leiado lugar, vistao do princípio locus regit actum.20 Entretanto, Caio Mário da Silva Pereira criticou a nova fórmula: “Eu pergunto: registrado, por

que e para quê? Se não for registrado, anula-se? Para ter validade necessita desse registro? É obvio que não. Logo, esse registro é inútil, além de revelar apenas que o legislador brasileiro ignorava a regra que no Direito Internacional Privado é das mais tranquilas: locus regit actum.” Tal registro, no país, visa a dar publicidade ao casamento e a permitir as averbações 21

queAse perda tornarem divórcio.não prejudica os do necessárias, prazo fixadocomo paraa de o registro cônjuges, como entendem Coltro, Teixeira e Mafra: “... a perda

do prazo não invalida o casamento. O registro tem como objetivo dar publicidade ao ato, apenas”. Entendemos, também, que não exclui a possibilidade de registro ulterior. Para a perda do prazo, Fachin e Ruzyk alvitram a hipótese de ser exigida “habilitação em território nacional”, o que não nos parece razoável, pois o processo de habilitação antecede a celebração do casamento, e a sua homologação significa que os nubentes se encontram 22

legalmente aptos para o ato civil. 23 Note-se que, antes do Código Civil de 2002, não havia prazo para a efetivação do registro. A oportunidade para o registro é essencial, pois não há garantia de que as demais legislações mantenham igual sistema de publicidade. Para a jurisprudência, dizem Fachin e Ruzyk, o reconhecimento do matrimônio no estrangeiro requer o registro do ato em nosso país, nos moldes da Lei dos Registros Públicos, tornando-se separação.24 necessária a certidão para eventual pedido de Para a efetivação do registro, o documento a ser apresentado é a certidão fornecida pelo celebrante. Embora as formalidades cumpridas no casamento, impõe-se o registro, a fim de se dar publicidade do ato em nosso país. Ainda que apenas um dos nubentes seja brasileiro, o casamento no exterior, não realizado em Consulado, pode ser registrado nesse órgão, o qual fornecerá certidões, de acordo com a exposição de Narciso Orlandi Neto.25 Em síntese, o registro no Brasil de casamento celebrado no estrangeiro requer sempre certidão doqueConsulado brasileiro sediado no respectivo lugar.26a Observe-se o registro em nosso país não é condição de validade do casamento, constituindo apenas meio de prova e de oponibilidade em face de terceiros. 27

48.POSSE DO ESTADO DE CASADOS A posse do estado de casados não configura, isoladamente, prova de casamento, pois ela também existe entre companheiros e concubinos (v. § 46, nota 7).28 No dizer de Orlando Gomes “é a melhor prova de casamento, quando tem cunho

confirmatório”. Josserand apresenta um outro argumento, menos expressivo, mas que merece consideração: “... a posse do estado é obra dos mesmos interessados; é inadmissível que se possa criar um título para si mesmo e que a aparência, assim estabelecida, chegue, ao prolongar-se, a ser a verdade jurídica...” Havemos de reconhecer, todavia, que nem sempre a prova é do interesse restrito do casal. Às vezes a iniciativa de sua produção parte dos herdeiros dos filhos, como diz Martinho Garcez, para quem “a posse de estado não é um direito meramente pessoal”. 29

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Mas em que consiste a posse do estado de casados? A Lei Civil não responde à indagação, deixando a matéria entregue à doutrina. Valverde y Valverde lamenta que o sistema espanhol não tenha determinado as condições necessárias à sua caracterização, nem o momento em que isto ocorre. 32 O conceito, todavia, se encontra bem delineado na communis opinio doctorume na esfera jurisprudencial. A fixação de um prazo mínimo poderia dificultar a justiça do casoe concreto. deHáconvivência casais que se relacionam por um longo tempo inexiste comunhão de vida e, contrariamente, há casos em que a duração do elo é pequena, mas os interesses se harmonizam expressivamente. Pode ser que, fixado um prazo, apenas os casais que se encontrem na primeira situação logrem enquadramento, o que seria priorizar o tempo em relação aos nexos de solidariedade. A posse do estado de casados se caracteriza quando concorrem três elementos: nomen, tractatus e famaou reputatio. Dá-se o primeiro quando um dos cônjuges adota as o sobrenome do outro; segundo, relacionando-se o casal como pessoas casadas em ogeral. Não haverá este elemento, diz San Tiago Dantas, quando o homem trata a mulher como subordinada e houver habitações distintas;33 o terceiro, quando gozam do conceito social de pessoas casadas. O casal convive com terceiros como pessoas casadas e recebe a atenção dispensada aos que se unem pelo matrimônio. 34 A posse do estado de casados, anterior ou atual, é considerada fator probatório decisivo, quando a existência do casamento é objeto de impugnação (art. 1.547). A doutrina e a jurisprudência se referem, ainda, , que se patenteia quandodaa posseumdocasal estado de filho relação àentre e pessoa com menos idade é própria relação entre pais e filho. Tal estado se configura, na palavra de Paulo Luiz Netto Lôbo, “quando alguém assume o papel de filho

em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos. A posse de estado é a exteriorização da convivência familiar e da afetividade, segundo as características adiante expostas, devendo ser contínua”. De acordo com o adágio 35

francês, eis a posse do estado de casados: “Beber, comer, dormir juntos, é o casamento, eu acho.”36 Embora a terminologia não seja a mais adequada, a denominada posse do estado de casados exige a comunhão de vida do casal, não sendo essencial à sua configuração a existência de filhos. No recesso do lar, e fora dele, a conduta é a típica das pessoas unidas pelo matrimônio. Não há distinção entre esta conduta vivida na união Tal oe asignificado socialestável. que a posse do estado de casados apresenta, notadamente quando há prole, que ela chega a gerar, em determinada circunstância, presunção absoluta da existência de casamento, não de sua validade. Para tanto é preciso que a situação fática se revista dos seguintes caracteres: a) comprovação da existência, atual ou anterior, da posse do estado de casados; b) por qualquer motivo, o casal não pode manifestar a sua vontade, inclusive em razão de morte. Compreende-se, pois não teriam sequer como indicar o cartório em que o ato civil foi 37

registrado; para“em a prole comum,dase prole o casamento for, contestado. c)Aprejuízo expressão prejuízo comum” empregada no art. 1.545, abrange não apenas o interesse de filhos, mas igualmente dos demais descendentes; d) não configuração de bigamia, quando se contraiu o casamento que se pretende impugnar. Para que o juízo acate a contestação do casamento de alguém, há de estar caracterizado o não preenchimento de pelo menos uma das quatro condições referidas. É a dicção do art. 1.545 do Código Civil. Concluindo, podemos afirmar que a posse do estado de casados é admitida como elemento probatório com a finalidade de beneficiar a prole comum.

49.PROVA JUDICIAL Quando não for possível aos consortes a obtenção da certidão de registro, nem a de documentação equivalente, a opção que lhes resta para a comprovação do vínculo é o requerimento, em juízo, de uma sentença de reconhecimento. Este meio de prova está previsto no art. 1.546 do Código Civil. Na instância judicial o que se deverá provar, como afirma Augusto César Belluscio, “é que

se celebrou o matrimônio, e não que as partes viviam como casados”. Na contingência de se valerem da via judicial, os interessados deverão ajuizar ação declaratória do estado de casados. Esta é a opinião dominante na doutrina. O art. 19 do Código de Processo Civil de 2015 admite a ação declaratória com o fim de se obter o reconhecimento “da existência ou da inexistência de relação 38

a prova judicial, diz Eduardo Espínola: jurídica”. “Pode a prova da Sobre celebração legal do casamento resultar de processo judicial, caso em que a sentença será inscrita no livro do registro civil...”. Na reunião de provas, a testemunhal pode ser aproveitada na confirmação dos fatos que se alegam. Os depoimentos hão de transmitir a certeza de que o casamento foi efetivamente celebrado. Certidão do casamento religioso contribui para a cognição desejada, mas isoladamente não infunde convicção. Pode ser que, ao final da fase probatória, a situação fática não 39

fique totalmente esclarecida, dúvida julgador. Neste caso, havendorestando prova da possenodo espírito estado do de casados, anterior ou coetânea ao processo, a decisão deverá ser favorável à pretensão, prevalecendo o princípio in dubio pro matrimonio. Por extensão, aplica-se o disposto no art. 1.547 do Código Civil, que se refere à hipótese em que se impugna a existência do casamento. Observe-se que o princípio in dubio pro matrimonio se limita a afirmar a existência do casamento, pois não gera qualquer presunção de validade. Com a sentença declaratória, a certidão respectiva deverá ser levada Cartório Registro, geralmente mediante mandado do de registro.aoOs efeitosdo jurídicos retroagirão à data da celebração ato civil, beneficiando inclusive os filhos com a presunção pater

is. Eventual procedimento na órbita criminal pode fornecer, também, o elemento probatório desejado, quando na sentença reconheceu-se um casamento preexistente e do qual, por qualquer razão, não há registro. O Code Napoléon, pelo art. 198, contém disposição a respeito: “Quando a prova de uma celebração legal

de casamento for obtida pelo resultado de um processo criminal,

a inscrição do julgamento nos registros do estado civil assegurará ao casamento, a contar do dia da sua celebração, todos os efeitos civis, tanto em relação aos cônjuges como em relação aos filhos oriundos desse casamento.” O Código Civil italiano, de 1942, reproduz tais disposições. Como o Direito Comparado pode contribuir na exegese de nosso próprio ordenamento e influenciar no preenchimento da lacuna de nossas 40

leis, entendemos que as orientações art. 198tribunais, do Código Civil francês devam ser acolhidas em donossos embora raríssimas as oportunidades.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Na prática dos negócios jurídicos em que o estado civil é influente, a prova exigida é a certidão de casamento passada pelo cartório do registro civil. Quando não for possível se obter a certidão, seja por extravio ou destruição do livro respectivo, o interessado deverá requerer em juízo a justificação. ■Certid ão d o r egis tro de c asam ento . Consiste no documento elaborado por cartório do registro civil, no qual se transcrevem dados extraídos de livro de registro de casamentos. Logo após a celebração do matrimônio, o registro correspondente é efetivado em livro próprio. Em se tratando, porém, de casamento sob moléstia grave, do qual se extrai termo avulso, o prazo para o registro é de cinco dias e para o que se realiza in extremis vitae(nuncupativo) não há prazo especial estipulado. ■Casamento no estrangeiro. O casamento deve realizar-se de acordo com a legislação do país correspondente, à vista do princípio locus regit actum. Assim, o casamento de estrangeiros deve seguir o Direito de Família local, salvo se ambos os nubentes forem brasileiros e pretenderem a realização do ato em nosso Consulado, quando então as normas serão as do Direito pátrio: capacidade nupcial, impedimentos, causas suspensivas, formalidades preliminares. O cônsul atua como juiz e também como oficial de cartório. Os

brasileiros casados no exterior, em consulado ou não, ao retornarem ao Brasil deverão registrar o casamento em cartório do domicílio no prazo de cento e oitenta dias. Para tanto, é necessária sempre a certidão passada pelo Consulado brasileiro. Este registro constitui apenas meio de prova. ■Posse do estado de casados. Esta se caracteriza quando concorrem três elementos: 1º) Nomen – um dos consortes adota o sobrenome do outro; 2º) Tractatus –o casal se apresenta socialmente como as pessoas casadas em geral o fazem; 3º) Reputatio – quando gozam do conceito social de pessoas casadas. A conduta é a mesma vivida na união estável. A posse do estado de casados constitui prova de casamento, à vista do teor do art. 1.545 do Código Civil. ■Prova judic ial . O Código de Processo Civil prevê a chamada ação declaratória como meio de prova de existência ou inexistência de relação jurídica, medida judicial esta que poderá ser tomada com a finalidade de se comprovar a posse do estado de casados, anterior ou concomitante ao processo judicial. A certidão da sentença declaratória, reconhecendo o vínculo, deverá ser levada ao Cartório para o registro do casamento. ___________ No Direito Romano – Código, Livro V, tít. IV, frag. 13 – encontra-se o comentário de Augustos e Césares à Onésimo: “Neque sine nuptiis instrumenta facta matrimonii ad probationem sunt idonea, diversum veritate continente; neque non interpositis instrumentis iure contractum matrimonium irritum est quum omissa quoque scriptura cetera nuptiarum indicia non sunt irrita” (i. e., “Nem as escrituras feitas sem haver-se celebrado as núpcias são adequadas para a prova do matrimônio, contendo a verdade coisa diversa; nem é nulo por não haver-se outorgado escrituras o matrimônio celebrado legalmente, porque não são nulos os demais indícios das núpcias, havendo-se omitido também as escrituras das núpcias”). 2O Código Penal prevê, no art. 314, o crime de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, praticado por funcionário público que tenha a guarda do objeto em razão do cargo. 3TJRJ, AI nº 2440/95, 10ª Câm. Cível, rel. Des. Marlan Marinho: “Inventário. Certidão de casamento. Prova. Estado Civil da Inventariada. A prova do casamento se faz através da certidão respectiva 1

e não através da certidão de óbito, não obstante a referência que esta possa fazer a respeito. Por isso, não constitui excesso de zelo a exigência para que o cedente dos bens do espólio comprove com a certidão própria o seu casamento com a inventariada. Recurso improvido.” J. em 07.03.1996, Informa Jurídico, 2005, ed. 37, vol. I. 4Op. cit., 3ª ed., p. 745. 5O vocábulo prova dimana do latim probatio, igual a verificação, argumento, confirmação, o qual provém do verbo probare, que em português significa provar. 6

Cf. de Dicionário de Direito de Família, 1ª ed., Paulo Dourado de Forense, Gusmão,1985, Rio Janeiro, Editora p. 331. 7Consoante anotações de Augusto Teixeira de Freitas, a possibilidade de prova “por outro qualquer instrumento público” advinha das Ordenações Filipinas, Livro 3º, T. 25, § 5º, enquanto que a expressão “ os cônjuges estiveram em casa teúda e manteúda ” foi admitida pelo art. 251 do Código Criminal. A prova de coabitação, aceita pelas Ordenações Filipinas (L. 3º, T. 59, § 21; L. 4º, T. 46, § 2º; L. 5º, T. 19, § 2º, T. 25, § 8º e T. 38, § 4º), não se justificava depois do Concílio Tridentino, e, inadvertidamente, não se atentou para isto, reproduzindo-se a regra das Ordenações Manoelinas, anteriores àquele magno evento. Diz ainda o eminente civilista: “ O fato da coabitação indicará um concubinato, ou matrimônio clandestino, mas não o matrimônio solene e legal.” Consolidação das Leis Civis , ed. cit., p. 46. 8Cf. Antônio Chaves, op. cit., vol. 5, tomo 1, p. 231. 9Op. cit., tomo IV, p. 186. 10Luis Fernandez Clerigo, op. cit., p. 62. 11“A défaut de la rédaction d’un pareil acte, ou de son inscription sur les registres, la loi présume qu’il n’existe pas de mariage. Cette présomption est en général absolue; elle ne peut, si ce n’est dans les cas exceptionnels ci-après indiqués, être combattue par aucune preuve contraire, lorsqu’il agit

des effets civils du mariage.” Op. cit., tomo 5, § 452, p. 15. 12Cf. Alex Weill, op. cit., § 253, p. 193. 13Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo IV, p. 133. 14Louis Josserand, op. cit., § 884, p. 127. 15Op. cit., tomo 3, § 386, p. 554. 16Diz o eminente jurista francês: “ À inexistência ou carência de registros devem comparar-se as irregularidades das atas do estado civil; atas incompletas, errôneas, que contenham assentos proibidos, redigidos fora dos prazos legais ou em folhas avulsas etc., todas estas irregularidades implicam a retificação judicial das atas de que se trate... ” Julien Bonnecase, op. cit., tomo I, § 292, p. 369. 17RE nº 94035/SP, STF, 1ª Turma, rel. Min. Sydney Sanches: “Casamento de estrangeiros no exterior. Posterior naturalização de ambos os cônjuges pela lei brasileira. Transcrição do registro de casamento no Brasil, inclusive para possibilitar averbação de sentença homologatória de separação consensual aqui ocorrida. Recurso extraordinário conhecido e provido para esse fim. Interpretação do § 1º do art. 32 da Lei de Registros Públicos (nº 6.015, de 31.12.73), e o do art. 137 do Decreto-Lei nº 941, de 18.10.69

(substituído pelo art. 121 da Lei n° 6.815, de 19.08.80).” J. em 02.10.1984, pub. em 26.10.1984, DJ, p. 17.998. 18“Casamento Celebrado no Exterior e Traslado do Assento”, em Família e Casamento – Doutrina e Jurisprudência, obra coletiva coordenada por Yussef Said Cahali, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1988, § 12, p. 450. 19Op. cit., vol. VI, § 5.6, p. 117. 20Sobre a prova do casamento realizado fora do país, o art. 204 do Código Beviláqua expressava: “O casamento celebrado fora do Brasil prova-se de acordo com a lei do país, onde se celebrou. Parágrafo único – Se, porém, se contraiudo perante agente consular, provar-se-á por certidão do assento no registro consulado.” 21Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., § 170, p. 184. 22Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 197. 23Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 141. 24Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit., p. 139. 25Op. cit., § 13, p. 451. 26REsp. nº 440.443/RS; 2002/0065653-3, 3ª Turma do STJ, rel. Min. Ari Pargendler: “Civil. Casamento realizado no estrangeiro, sem que tenha sido registrado no país. O casamento realizado no exterior produz efeitos no Brasil, ainda que não tenha sido aqui registrado. Recurso especial conhecido e provido em parte, tão só quanto à fixação dos honorários de advogado.” J. em 26.11.2002, pub. em 26.05.2003, DJ, p. 360. 27Cf. Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 199. 28Giovanni Lomonaco comenta neste sentido: “Se per avventura il possesso di stato avesse la medesima forza dell’atto di celebrazione, allora

niente sarebbe più facile quanto il convertire il concubinato in matrimonio.” Op. cit., § 21, p. 116. 29Direito de Família, ed. cit., § 70, p. 103. 30Op. cit., § 890, p. 129. 31Direito de Família, 1ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Cruz Coutinho-Jacintho Ribeiro dos Santos, Editor, 1914, § 24, p. 59. 32Op. cit., tomo IV, p. 189. 33

Op. cit., p. 171. Eduardo Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., § 32, p. 133, nota 18. 35Direito ao estado de filiação e direito à srcem genética: uma distinção necessária, Jus Navigandi, Teresina, a. 8, nº 194, 16 jan. 2004. 36Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 6, tomo I, § 804, p. 292. 37Em relação ao Código Beviláqua (art. 203), houve um avanço, pois previa-se apenas a hipótese de morte, quando na realidade também aqueles que padecem de insanidade mental não podem rebater a contestação à sua posse do estado de casados. 38Op. cit., § 140, p. 251. 34

Op. cit., § 32, p. 138. “133. Prova della celebrazione risultante da sentenza penale. – Se la prova della celebrazione del matrimonio risulta da sentenza penale, 39 40

l’iscrizione della sentenza nel registro dello stato civile assicura al

matrimonio, dal giorno della sua celebrazione, tutti gli effeti riguardo tanto al coniugi quanto ai figli.”

CASAMENTO INEXISTENTE Sumário: 50. Considerações Casamento.

Prévias. 51. Inexistência

de

50.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na esfera doutrinária distinguem-se os planos da existência, validade e eficácia do casamento. A aferição da legalidade de um negócio jurídico se faz, preliminarmente, sob o ponto de vista da existência. Esta se verifica apenas quando estão presentes os pressupostos fáticos, ou seja, os elementos essenciais do negócio jurídico. Somente quando se constata a existência do ato negocial é que se passa ao plano da validade. No dizer de Pontes de Miranda: “A questão da existência é questão prévia. Somente

depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou em invalidade.” Não faz sentido declarar que algo inexistente é inválido. No segundo plano, indaga-se sobre a observância dos requisitos legais. Se ocorrer, ter-se-á a validade; do contrário, o negócio jurídico será nulo ou anulável. Ultrapassadas as duas fases, a análise seguinte será quanto à eficácia do ato que, apesar de válido, poderá ser ineficaz, deixando de produzir efeitos em relação a determinadas pessoas. O negócio praticado com fraude de execução, por exemplo, é válido, mas ineficaz em relação a terceiros. Excepcionalmente, há negócios nulos que apresentam eficácia, como ocorre no casamento putativo. Em conclusão: não se considera o plano de validade sem a confirmação da existência do negócio jurídico e não se cogita da eficácia sem a certeza da validade. A este processo o civilista Antônio Junqueira de Azevedo denomina técnica de eliminação progressiva. Nem todos autores e codificações admitem a teoria dos negócios jurídicos inexistentes. Entre nós, tanto o Código 1

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Beviláqua quanto o Código Reale, não distinguiram nulidade de inexistência, embora o Projeto srcinal de Clóvis Beviláqua admitisse a dualidade. Para ele, inexistentes eram “os que não tinham sequer a aparência de um ato jurídico de seu gênero, como, por exemplo, um testamento feito de viva voz, ainda sendo por ocasião de moléstia grave, ou feito por carta ao herdeiro; como ato em que deve intervir o juiz ou outra autoridade pública,

e esta não ou, em vez dela, oficiou um particular”. Para funcionou Eduardo Espínola, a distinção não seria puramente teórica. O jurista José Carlos Moreira Alves, autor da Parte Geral do Projeto, que se transformou no Código Civil de 2002, alegou que a adoção da tricotomia existência-validadeeficáciaconduziria a discrepâncias de ordem técnica, todavia sem indicar razões científicas. 3

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51.INEXISTÊNCIA DE CASAMENTO A noção de negócio jurídico inexistente surgiu no âmbito doutrinário decorrência falha técnica do Code “pas de de nullité de mariage sansNapoléon texte” (i., ao consagrare oem princípio e., “Não há nulidade de casamento sem texto”), mas deixando de incluir no elenco das nulidades algumas irregularidades sérias, como a do casamento de pessoas de igual sexo, criando um problema de difícil resposta. Foi Zachariae von Lingenthal quem forneceu a solução, ao comentar o Código Civil francês, em 1808, na obra Handbuch des Franzoesischen Zivilrechts.6 De acordo com Zeno Veloso, o jurista tedesco “propôs que aqueles casos de flagrante anomalia do matrimônio, que, pelos princípios,

estariam adeviam, salvo não e descobertos da tidos incidência das normas”. de nulidade, obstante, ser como inexistentes O lacônico art. 146 do Code –“Não haverá casamento quando não houver consentimento” – deu margem às mais variadas interpretações, induzindo, inclusive, à teoria do matrimonius non existens. O citado artigo teria sido incorporado ao Projeto por influência de Napoleão Bonaparte, ao participar dos trabalhos preparatórios. Para Henri de Page, a teoria da inexistência não teria qualquer fundamento em lei e seria “artificial, questionável em suas 7

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consequências e praticamente abandonada nos dias de hoje”. Para Colin e Capitant, poder-se-á chegar a igual resultado sem se recorrer à ideia de casamento inexistente, aplicando-se a noção denulidades virtuais, pois o axioma da anterioridade de previsão legal como pressuposto de nulidade seria de validade discutível. A concepção das nulidades virtuais, todavia, tem assento apenas no campo dos negócios jurídicos em geral, sem 9

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alcançar o instituto dominado pelo princípio numerus é o entendimento, igualmente, clausus.11doEste casamento, de Fachin e Ruzyk, enquanto Caio Mário da Silva Pereira observa que na atualidade verifica-se uma “aceitação das nulidades implícitas”, implicando tal fato a restrição ao princípio “pas de

nullité sans texte”. A inexistência surgiu na esfera matrimonial, para depois ser considerada no largo âmbito dos negócios jurídicos em geral. Dáse o não casamento quando o negócio jurídico carece de algum de seus elementos essenciais. Como afirma Demolombe: “Toda 12

ser, suasNão convenção, ato temfora suas condições se trata essenciais e todo orgânicas, dascondições quais nãodeexiste.” de defeito, mas de falta de elemento. Assim, no contrato de compra e venda, em que são indispensáveis os elementos consensus, pretium e res, a falta de qualquer um deles caracteriza a inexistência jurídica do ato negocial. Enquanto os casamentos inexistentes englobam as quaestio facti, os nulos envolvem as quaestio juris. Inexistente é o casamento que não chegou a se formar, e, como diz Baudry-Lacantinerie, “é igual à ausência de uma condição essencial à sua existência”. A lei não 13

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o prevê porque “é inútil organizar a teoria do nada”. As controvérsias quanto à admissão do terceiro gênero situamse na sua distinção com os atos nulos. Há os que rejeitam a noção de inexistência, entendendo que tudo se resolve no binômio invalidade-eficácia. Para Mazeaud, Mazeaud e Chabas bastaria o bom senso para se articular o raciocínio, por exemplo: se o casamento celebrado por autoridade incompetente é nulo por lei, com maior razão também o seria em caso de não celebração. Igualmente quanto ao consentimento: como a lei declara nulo o ato na hipótese de vício do consentimento, com maior razão

haveria nulidade na falta de consentimento. O argumento dos autores é lógico, entretanto inaplicável ao casamento entre pessoas de igual sexo: “Os textos declaram nulo um casamento entre impúberes; com mais forte razão, um casamento entre pessoas do mesmo sexo.”A inferência dos autores, como se constata ao simples exame, carece de logicidade. 15 Além de inútil, haveria impropriedade terminológica na expressão negócio in jurídico inexistente , que aoapresenta uma contradictio adjecto, pois a referência negócio jurídico implica uma afirmação de existência, em seguida negada com o vocábulo inexistência.16 Em lógica, afirma Sá Pereira, “ato é o que está realizado, e se opõe a poder ou faculdade, que pressupõe a possibilidade duma realização. Se não existe, não é ato, é poder; se é ato, existiu”. 17 Colin e Capitant contestaram a utilidade do tertium genus, afirmando não haver distinção entre nulidade absoluta e inexistência.18 Para os autores, a diferença é insignificante, sendo quase e inexistência. sinônimas as expressões nulidade absoluta Esta se verifica quando um obstáculo naturalse opõe à validez; já na outra categoria trata-se de um obstáculo legal. Há, todavia, efeitos práticos a serem considerados na distinção. Enquanto os juízes somente podem declarar a invalidade no curso de uma ação de nulidade ou de anulação, admite-se como possível a declaração de inexistência em ação não específica ou incidentemente. O matrimonius non existens, por não criar vínculo entre os partícipes do fato, não é obviamente 19

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suscetível divórcio, diferentemente do anulável, desde que 21 transcorridodeo prazo decadencial. O casamento inexistente, de acordo com Planiol e Ripert, não impede que, posteriormente ao fato e sem necessidade de procedimento judicial, um dos envolvidos contraia núpcias.22 Nas situações que ensejam dúvida quanto à existência do casamento, a parte interessada pode requerer ao juiz, com fundamento no art. 19 do Código de Processo Civil de 2015, a declaração da existência ou não da relação jurídica.23 A hipótese de registro do

casamento inexistente impõe aos interessados a propositura de ação, para o fim de seu cancelamento.24 Os pressupostos fáticos do matrimônio, segundo a doutrina predominante, são: a diversidade de sexos (§ 18.2.2), o consentimento (§ 25) e a celebração por autoridade (§ 41). Em relação ao consentimento, conforme esclarecimentos anteriores, apenas a sua falta absoluta induz à inexistência de casamento. A declaração emitida mental sem discernimento para oa 25 Os ato equivale à faltapordeenfermo consentimento. vícios provocam nulidade lato sensu. Quanto à celebração, se o ato foi oficiado e registrado por autoridade incompetente, mas que exerce publicamente as funções de juiz de casamentos, não se considera inexistente, devendo subsistir de acordo com a previsão do art. 1.554 da Lei Civil. Casamento inexistente haverá, segundo Planiol e Ripert, sempre que não tiver “aparência séria de celebração”.26Se o ato foi realizado em cartório de notas, mediante escritura pública lavrada por tabelião, ter-se-á um ato inexistente. certoscaracterizam autores, apenas a falta de inexistente, celebração ou de diversidade Para de sexos o casamento dado que o consentimento é uma fase da celebração. Se os pseudocônjuges participaram do ato imbuídos de boa-fé, caracterizando-se o casamento putativo, em relação a eles e aos filhos o fato deverá produzir efeitos jurídicos até a data da sentença, embora este não seja o entendimento doutrinário predominante. A supressão de tal benefício, dizem Planiol e Ripert, seria“extremamente dura e injusta”.27No entanto, prevalece na doutrina a tese de inaplicabilidade, ao casamento 28

inexistente, dos princípios da putatividade. Lúcia Mothé Glioche: “Ainda que de boa-fé por parte dosPara contraentes, este

casamento não gera efeitos, não se caracterizando como putativo, pois é um nada para o mundo jurídico.” É neste sentido o Código Civil português, art. 1.630, nº 1, que nega ao casamento juridicamente inexistente qualquer efeito, inclusive o havido como putativo. Da admissão de o casamento inexistente favorecer quem o contraiu de boa-fé, Louis Josserand adverte para a necessidade de se distinguir casamento inexistente de ausência completa de casamento. Observa o jurista que: “A maioria dos 29

autores admite que um matrimônio inexistente pode revestir o aspecto de um matrimônio putativo...”. Em valioso estudo sobre a matéria, Sílvio de Salvo Venosa, após citar Pontes de Miranda, para quem o casamento inexistente, sendo um nada jurídico, não poderia gerar a putatividade, concluiu: “... a afirmação deve ser vista com mitigação, pois, se levarmos em conta que, em nosso ordenamento, os efeitos da inexistência podem ser os mesmos da 30

não podemos que a boa-fé deve proteger também onulidade, agente na hipótese de negar inexistência”. O Código civil português, pelos arts. 1.628 a 1.630, consagrou a regra de validade, segundo a qual as hipóteses de inexistência e invalidade são apenas as enumeradas em lei. Diz o art. 1.627: “É válido o casamento civil relativamente ao qual não se verifique alguma das causas de inexistência jurídica, ou de anulabilidade, especificadas na lei.” A inexistência, diz o art. 1.630, nº 2, pode ser alegada a qualquer tempo, por qualquer pessoa e não depende de decisão judicial. 31

O Código Civil dooDistrito Federal México, pelo art. 2.224, considera inexistente ato jurídico pordo falta de consentimento ou de objeto. O ato assim caracterizado é insuscetível de confirmação, além de imprescritível e não provocar qualquer efeito jurídico. Na palavra de Rafael Rojina Villegas, um de seus principais expositores, a Lei Civil equipara a falta de objeto ao que é física ou jurídicamente impossível. Em sua opinião, a identidade entre os sexos faz do casamento um objeto juridicamente impossível, dado que o instituto foi normativamente projetado para estabelecer direitos e deveres 32

entre o homem e a que mulher. Este enfoque possui validade absoluta, uma vez em alguns países não o casamento entre pessoas de igual sexo é admitido. No Brasil, conforme observação anterior, a partir do reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, há corrente doutrinária que dispensa a diversidade de sexos tanto para a conversão quanto para a habilitação matrimonial. Pelo menos enquanto aquela Alta Corte não se decidir neste sentido não há como desconsiderar a exigência da diversidade de sexos como requisito essencial ao casamento.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Os negócios jurídicos podem ser analisados nos planos da existência, da validade e da eficácia.São três etapas a serem analisadas sucessivamente, mas somente se a precedente estiver regular, acorde com a lei. Assim, o plano da validade será objeto de estudo apenas quando configurada a existência, enquanto que o plano da eficácia atrairá a atenção se a validade do ato estiver caracterizada. Existente é o negócio jurídico que reúne os elementos essenciais à sua configuração. Válido é o que atende às exigências legais, sob pena de ser considerado nulo ou anulável. Eficácia é quando o negócio existente e válido produz efeitos em relação às pessoas em geral. Como o Código Civil não distingue existência de validade, na falta daquela o negócio jurídico será nulo ou anulável. Muitos autores negam a distinção entre existência e validade do negócio jurídico. ■Inex is tênc ia d e c asam ento .Esta se caracteriza quando falta um elemento essencial ao matrimônio, como o consentimento dos nubentes. Para a corrente que exige diversidade de sexos no conceito de casamento, este inexistirá se os declarantes forem de igual gênero. A existência requer, também, a celebração por quem exerce a função de juiz de casamentos ou juiz de paz. Em nosso país, a inexistência de casamento provoca igual efeito à invalidade, ou seja, o negócio jurídico será nulo ou anulável. ___________ Tratado de Direito Privado, op. cit., tomo 4, § 357, p. 6. Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia, 4ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 63. 3Teoria Geral do Direito Civil , 3ª ed., Ministério da Justiça e Negócios Interiores, ed. cit., § 65, p. 276. 4Op. cit., p. 58. 5A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 105. 6Não é estranho que o Code Napoléon não atentasse para a distinção entre nulidade e inexistência do casamento, pois, como Laurent observa, 1 2

um dos juristas que mais influenciaram a sua elaboração – Pothier – desconhecia a noção de inexistência dos atos negociais. Op. cit., tomo 2, § 274, p. 346. A teoria apresentada por Zachariae, no dizer de Virgílio de Sá Pereira, teria tirado os juristas franceses de “um beco sem saída”, mas os doutrinadores haviam interpretado atropeladamente o pensamento do jurista tedesco: “Começaram deturpando a teoria de Zachariae, nela compreendendo não só a inexistência de fato como a de direito, o que, como observa Barassi, conduz a pouca clareza, porquanto casos há de inexistência que não combinam com os pressupostos conceituais dos negócios jurídicos, e devem todavia reger-se pelos mesmos princípios .” Op. cit., p. 188. 7Invalidade do Negócio Jurídico – Nulidade e Anulabilidade , 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002, § 23, p. 107. 8Cf. C. Demolombe, op. cit., tomo 3, § 240, p. 362. 9Op. cit., tomo I, § 647, p. 703. 10Ambroise Colin e Henri Capitant, Derecho Civil – Introducción, Personas, Estado Civil, Incapaces, Serie Personas y Bienes, México, Editorial Jurídica Universitaria, vol. I, 2002, § 1.3.3.3, p. 56. Louis Josserand rejeita a ideia de nulidades implícitas, ao afirmar: “ Pensamos, pois, que a jurisprudência está bem orientada quando parte do princípio de que as nulidades de matrimônio são de interpretação estrita e que não compete ao juiz criá-las à sua vontade com ajuda de argumentos de analogia ou de considerações de equidade: encontramo-nos aqui em campo de direito estrito.” Op. cit., tomo I, vol. II, § 788, p. 68. Léon Julliot de la Morandière também considerou inútil a noção de casamento inexistente, que se teria originado de uma visão estreita do princípio “Pas de nullité sans texte ”. Em sua opinião o aplicador da lei pode recorrer às chamadas nulidades virtuais: “On peut admettre que, dans les hypothèses envisagées, il y a nullité virtuelle que la loi n’a pas formulée car elle allait de soi.” Droit Civil , 4ª ed., Paris, Dalloz, 1965, tomo I, § 557, p. 314. 11A orientação de Virgílio de Sá Pereira é nesta direção: “... o ato jurídico comporta nulidades virtuais, e não as comporta o casamento, de forma que, para saberdes se ele é ou não é nulo, nada mais tendes a fazer senão examinar se a nulidade está expressa na lei para o caso de que cogitais. ” Op. cit., p. 181. 12Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, op. cit. , p. 148; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 391, p. 133. 13C. Demolombe, op. cit., tomo 3, § 240, p. 361. 14Op. cit., tomo 1, § 401, p. 224. Na exposição de M. Frédéric Mourlon, casamento inexistente é “un pur fait destitué de tout effet civil ”. Op. cit., tomo I, § 645, p. 352. 15Mazeaud, Mazeaud e Chabas negam, enfaticamente, a necessidade da teoria da inexistência: “Inutile, la théorie classique de l’inexistence est, en outre, inexacte: cette inexistence ne constitue pas une nullité produisant des effets plus complets que la nullité absolue, ni échappant en quoi que ce soit au régime de cette nullité .” Op. cit., tomo I, vol. 3º, § 803, p. 166. 16V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 390, p. 130.

O jurista brasileiro é radical em sua crítica à teoria do ato inexistente: “Uma teoria que começa por este desconchavo verbal não promete grande coisa.” Op. cit., p. 192. O fato é que atualmente a teoria é aceita de forma generalizada na esfera doutrinária e ganhou o reconhecimento do Código Civil português, que dispõe docasamento juridicamente inexistente nos arts. 1.628 a 1.630. Martinho Garcez, por seu turno, desconsiderou o casamento inexistente, ao abordar o tema da nulidade: “O casamento nulo não é simplesmente imperfeito, é inexistente... O ato não existe perante a lei; é o nada: nihil est.” Op. cit., § 29, p. 65. 18Traité de Droit Civil, ed. cit., tomo I, § 616, p. 370. 19Derecho Civil – Introducción, Personas, Estado Civil, Incapaces, Serie Personas y Bienes, ed. cit., § 1.3.3.3, p. 56. 20Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, RE nº 99557/SP, rel. Min. Aldir Passarinho: “Casamento nulo. Casamento inexistente. Ação de estado... Não há como acolher-se a alegação de que tendo sido proposta anulatória não poderia a decisão ter declarado o casamento inexistente, pois tendo em vista os fatos da causa poderia o juiz aplicar o direito, tal como o fez. É o que resulta do nosso sistema processual, em harmonia com a parêmia latina ‘mihi factum, dabo tibi jus’, pois ser á óbvio que a pretensão quanto ao casamento é que ele desaparecesse do mundo jurídico, quer sendo dado como nulo, quer como inexistente.” J. em 21.08.1987, pub. em 09.10.1987, DJ, p. 21.779. 21TJRS, 6ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 590060950, rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrício: “Ação de divórcio. Possibilidade jurídica do pedido. Embora o casamento inexistente, nulo ou anulado não possa dar lugar a divórcio, tal não é o caso do casamento que, tendo sido teoricamente anulável, já deixou de o ser por decadência da ação anulatória declarada em sentença anterior. Apelação provida para cassar-se a sentença.” J. em 05.03.1991, consulta ao site do TJRS em 07.09.2005. 22Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo II, § 253, p. 202. 23Neste sentido, San Tiago Dantas expõe a insegurança jurídica de quem pretende adquirir um imóvel de uma pessoa, que se dispõe a aliená-lo sem outorga de cônjuge, sob alegação de que o casamento seria inexistente. Op. cit., p. 200. 24Cf. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 125. 17

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TJRJ, 14ª Câm. Cível, Ap.Ação Cív. declaratória nº 2003.001.31224, rel. Des. Walter d’Agostinho: “Apelação cível. de casamento inexistente. Incapacidade absoluta. Interdição. Causa impeditiva da prescrição. A sentença de interdição produz efeitos ex tunc, pois reconhece uma situação preexistente, presumindo-se que o interdito jamais teve capacidade para o exercício dos atos da vida civil. Se a incapacidade é notória e conhecida pelo terceiro, nulo será o ato jurídico praticado pelo doente mental, mesmo antes do decreto de interdição.” J. em 14.09.2004, consulta ao site do TJRJ em 07.09.2005. Observe-se que o pleito se fez em ação declaratória de casamento inexistente. A 8ª Câm. Cível, na Ap. Cív. nº 2004.001.13885, que teve a Desembargadora Odete Knaack de Souza por relatora, entendeu que “... a sentença de interdição produz efeitos ex nunc, sendo considerados nulos apenas os atos praticados a

partir de então...”. J. em 05.10.2004, consulta ao site do TJRJ em 07.09.2005. 26Traité Pratique de Droit Civil Français , ed. cit., t. II, § 257, p. 206. 27Traité Pratique de Droit Civil Français , ed. cit., t. II, § 254, p. 204. 28Aubry e C. Rau sustentaram também a não incidência da putatividade nos casamentos inexistentes: “Cette exception, n’ayant été établie qu’en faveur des mariages qui se trouvent simplement entachés de nullité, est, en thèse genérale, étrangère aux unions qui ne présenteraient pas les caracteres essentiels à l’existence d’un mariage .” Op. cit., vol. 5, § 460, p.

46. 29 Da Invalidade do Casamento, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coordenada por Heloísa Maria Daltro Leite, 1ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2004, p. 71. 30Louis Josserand, op. cit., tomo I, vol. II, § 860, p. 108. 31Op. cit., vol. VI, § 6.2, p. 126. Importante estudo sobre a matéria é desenvolvido por Torquato da Silva Castro Júnior, onde nega a possibilidade de putatividade nos casamentos inexistentes. Op. cit., p. 270. 32Op. cit., p. 248.

CASAMENTO NULO Sumário: 52. Generalidades. 53. Nulidade de Casamento Religioso com Efeitos Civis. 54. Nulidade no Direito Romano. 55. Disposições do Código Civil. 56. Ação Declaratória e Legitimidade de Parte. 57.Separação de Corpos.

52.GENERALIDADES No Capítulo Da Invalidade, nosso Código dispõe sobre o casamento nulo e o anulável. Aquele reúne as hipóteses de infrações graves, que atentam contra a ordem pública e os seus efeitos independem dos pela consortes, enquanto contêm vícios que podem ser sanados ação do tempo estes ou ratificados pelas partes. O Capítulo dedica o art. 1.548 aos casamentos nulos, enquanto os arts. 1.549 usque 1.560 e o 1.564, aos anuláveis. Os arts. 1.561 a 1.563 aplicam-se tanto aos casamentos nulos quanto aos anuláveis. Nota-se a carência de disposições sobre os casamentos inexistentes, e a solução é sujeitá-los ao regime dos casamentos nulos, atentando-se porém para as suas peculiaridades.1 Casamento nulo é o que não possui viabilidade jurídica. Existe, mas está fadado de a deixar existir, Como porqueafirma não reúne pelo menos algum requisito ordemdepública. Antônio Chaves, “toda vontade é impotente para dar vitalidade a um ato nulo, como é a do médico para revocar à vida o cadáver”. 2 O casamento anulável também está fadado a desaparecer, mas conserva condições para revitalizar-se, pois admite ratificação. Quanto à terminologia, às vezes emprega-se o vocábulo nulidade em sentido amplo, para alcançar tanto o ato nulo quanto o anulável. O primeiro sendo identificado por nulidade absoluta e este, pornulidade relativa. Tanto quanto

possível, para cada conceito jurídico devemos empregar termo específico. As regras gerais de nulidade dos negócios jurídicos não se aplicam ao instituto do casamento, que segue orientação própria, 3 adaptada à sua especificidade.Assim, inaplicável o brocardo quod nullum est nullum producit effectum (i. e., “O que é nulo não produz nenhum efeito”). É do interesse da sociedade assegurar proteção da família, evitando-se existente. a invalidade do casamento aquando superável a irregularidade Como afirma Beudant, “existe uma tendência geral favorável à validade do casamento”.4Em se tratando de infração grave, que atenta contra os valores básicos da sociedade, a Lei Civil reage firmemente, impondo a nulidade, cujos efeitos se operam ex tunc, ou seja, alcançam o passado e sem admitir, em princípio, qualquer efeito jurídico.5O pacto antenupcial perde, também, a sua validade. É como se nunca houvesse existido. Igualmente as doações entre os cônjuges ou feitas por terceiros em razão do casamento. Declarada a nulidade, observa Josserand: “... os esposos se encontram transformados retroativamente em concubinos...”.6 Os casamentos anuláveis, além de suscetíveis à decadência, não produzem efeitos jurídicos. Enquanto o requerimento judicial de nulidade absoluta pode partir de qualquer interessado (moral ou economicamente)7 ou do Ministério Público, a iniciativa para a anulação deve ser de um dos cônjuges apenas. Finalmente, apenas os anuláveis comportam ratificação. Como denominador comum às duas espécies tem-se que a invalidade não see opera jure, pois requer sempre exo decreto judicial este de não pleno é prolatado espontaneamente, officio, mas mediante provocação do interessado, interpondo ação própria. Como afirma Baudry-Lacantinerie, admite-se a invalidade de pleno jure nos negócios jurídicos em geral, não em matéria de casamento.8 Malgrado a tendência de o moderno Direito Civil oferecer conceitos abertos, confiando-se aos juízes o poder de sua aplicação de acordo com as exigências do caso concreto, tal abertura não é reconhecida em matéria de nulidade de casamento,

que segue a orientação srcinária da França: “Não há casamento nulo sem texto”. As dificuldades que este princípio apresenta são absorvidas em sua maior parte pelo conceito de casamento inexistente, configurado nas hipóteses de falta de consentimento, não diversidade de sexos eausência de celebração. As chamadas nulidades virtuais, apontadas por Colin e Capitant como fórmula alternativa para a teoria do casamento inexistente, contrariam o princípio . A ideia numerus clausus de se colmatar eventuais lacunasdorecorrendo-se às nulidades implícitasmergulha o aplicador do Direito, tanto quanto as nulidades virtuais, no subjetivismo indesejável. As expressões praticamente se equivalem – virtuaise implícitas –, sendo especiosa a distinção que possa ser feita. Ambas emergem do espírito norteador do instituto das nulidades. Ou seja, uma fórmula para se contornar o princípio do numerus clausus.9 No dizer de Washington de Barros Monteiro, não há “nulidades virtuais no casamento, mas somente expressas e textuais...”.10

53.NULIDADE DE CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS Uma questão pouco analisada na doutrina diz respeito à nulidade do casamento religioso que produziu efeitos civis. Se o matrimônio religioso for julgado nulo em tribunal eclesiástico, ipso facto excluirá os efeitos civis e, em decorrência, importará a nulidade do registro civil correspondente? Entendemos que a nulidade dos efeitos civis pressupõe apreciação por tribunal civil competente, devendo-se considerar as hipóteses previstas nos dois incisos do art. 1.548 do Código Civil. O art. 9º da antiga Lei nº 1.110, de 23.5.1950, prevê a observância apenas da lei civil nas ações para invalidação dos efeitos civis do casamento religioso. Tal artigo permanece vigente. Os tribunais eclesiásticos, por sua vez, apreciam os pleitos de nulidade fundados tão somente no Código de Direito Canônico.11 No passado, quando havia apenas o casamento religioso, a Consolidação das Leis Civis, pelo art. 158, reservava ao Juízo Eclesiástico a competência exclusiva para decidir os pleitos envolvendo o divórcio, a nulidade do matrimônio, a separação

provisória ou perpétua do casal, enfatizando que “a respeito delas nenhuma ingerência pode ter a jurisdição secular”. O que a Consolidação não explicitou, mas deveria ser observada na prática, era a competência do Juízo Civil para conhecer e julgar as questões decorrentes do decreto eclesiástico de nulidade. O mesmo autor da Consolidação – eminente jurista Augusto Teixeira de Freitas – previu tal regra no art. 1.428 do Esboço. Este dispositivo estabelecia, ainda, aàscompetência medidas provisórias pertinentes nulidades. civil para decretar

54.NULIDADE NO DIREITO ROMANO No Direito Romano, as condições de validade do casamento eram em número de quatro: a) puberdade; b) consentimento dos nubentes; c) autorização do chefe de família; d) connubium. A puberdade era reconhecida aos doze anos nas mulheres, enquanto nos homens variava entre quatorze e dezessete anos e dependia do reconhecimento de suas condições físicas, apuradas no exame de seu corpo peloPaulus: pai de“As família. Quanto consentimento, núpcias nãoaopodem subsistir dizia sem oo jurisconsulto consentimento de todos, isto é, dos que se unem e daqueles sob cuja potestade se encontram.” 12 Admitia-se o consentimento do noivo, quando portador de enfermidade mental, desde que em intervalo de lucidez. O consentimento do chefe de família era necessário apenas para os incapazes ( alieni juris), que se encontravam sob a sua autoridade, independentemente de idade. Connubium era a capacidade legal para o casamento e não se tratava de idade, mas de algumas condições, como a de ser cidadão impedidos de tais se casar ficaramromano. apenasNoos Direito escravosjustinianeu, e os bárbaros. Além de condições, havia alguns impedimentos impostos pela moral, como os derivados de parentesco consanguíneo ou por afinidade, ou por conveniência, como o matrimônio entre patrícios e plebeus, existente desde a fundação de Roma. 13Faltando uma dessas condições ou contrariando os impedimentos, o casamento era considerado nulo e sem qualquer efeito.

55.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL 55.1. Nubente po rta do r d e e nfermidade mental Por dois incisos o art. 1.548 indica as hipóteses de casamento nulo.14A primeira é a do casamento contraído “pelo enfermo

mental sem o necessário discernimento para os atos da vida . Não seotrata de falta inexistente, de consentimento, em que estaria civil” configurado casamento mas decaso grave defeito ou vício no consentimento. Também não é qualquer doença mental que nulifica o ato negocial, apenas as que privam o declarante de discernimento dos fatos. Tal disposição guarda simetria com o art. 3º, inciso II, que prevê a incapacidade absoluta para o exercício pessoal dos atos da vida civil para “os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”, e com o art. 166, I, que trata das nulidades dos negócios jurídicos em geral. Já a deficiência mental, prevista em trecho odo art. 4º, inciso II – reduzido” “... os que,–por deficiência mental,a , enseja apenas tenham discernimento anulabilidade do casamento, ex vi do art. 1.550, inciso IV. No Código Beviláqua a hipótese do art. 1.548, I, não era prevista, mas nem por isto o casamento assim realizado se tornava inatacável, dado o seu enquadramento na classe dos casamentos anuláveis, pela combinação dos artigos 209 e 183, inciso IX. O termo empregado pelo legislador – enfermo mental – é por demais genérico e abrange um leque de doenças da mente. In casu, é irrelevante o enquadramento científico da patologia, pois o importante é que oo conhecimento declarante esteja de condições mentaisa que possibilitem do privado significado do ato. Embora amplitude da expressão, esta não abrange todos os casos de privação de discernimento, como o da situação em que o nubente, sob o efeito de droga, dá o seu consentimento. A hipótese não se enquadra na tipificação de nulidade, mas na de anulabilidade, prevista no art. 1.550, inciso IV: “do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento”. Não há, pois, como se confundir as duas situações fáticas: em uma, a falta de discernimento é de portador de doença mental e torna o

casamento nulo, não ratificável; em outra, não se trata de enfermidade da mente, mas de quem não possui no momento, por qualquer motivo, o discernimento necessário à compreensão do ato. Neste caso, o matrimônio é anulável, suscetível de ratificação. Caio Mário da Silva Pereira prevê dificuldades no enquadramento de situações fáticas, reconhecendo imprecisão no esquema legal ao distinguir as hipóteses de nulidade e de 15

anulabilidade. O art. 1.548, I, do Código Civil, que considerava nulo o casamento do portador de enfermidade mental, foi revogado pelo art. 123, IV, da Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, que introduziu o parágrafo 2º ao art. 1.550 do CC. Doravante, “a pessoa com deficiência mental ou intelectual, em idade núbil, poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador”. A incapacidade civil absoluta, com a nova lei, se restringe aos menores de dezesseis anos. 55.2. In frin g ênc ia d e im p edim ento O segundo indicativo de nulidade converge para o elenco dos impedimentos, objeto do Capítulo V deste Curso, e por este motivo nos limitaremos a algumas anotações. Não bastava ao legislador proibir o casamento entre pessoas que possuem determinados liames entre si, condenados todos eles pelos bons costumes. Tão categórica é a censura moral da sociedade, que tais impedimentos deveriam ser erigidos, também, em causa de nulidade de casamento. Não háAqueles de estão se discriminados confundir impedimentos come causas suspensivas. nos arts. 1.521 1.522, enquanto estas, nos arts. 1.523 e 1.524. As causas suspensivas não provocam a invalidade do casamento, apenas alguma sanção. Os atuais fundamentos de nulidade, decorrentes de impedimentos, reproduzem o elenco do Código de 1916 (art. 183, I a VIII), excetuando-se a hipótese de casamento entre “o cônjuge adúltero com o seu corréu, por tal condenado”, considerada anacrônica. Destarte, são nulos os casamentos contraídos entre: “I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou

civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.” Em ação declaratória de de nulidade, nãocasamento aproveitaanterior à parteé acusada de bigamia a alegação que o seu nulo, quando não houve reconhecimento judicial neste sentido. A ação em curso não comporta a análise da questão prejudicial, pois esta é relevante quando envolve as mesmas partes litigantes. Ação neste sentido foi julgada pela Corte Suprema, em feito relatado pelo eminente processualista, Min. Amaral Santos.16

56.AÇÃO DECLARATÓRIA E LEGITIMIDADE DE PARTE Uma vez caracterizada a causa de nulidade, a ação correspondente deve ser ajuizada, pois enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença declaratória o casamento continuará produzindo efeitos, embora mais tarde estes devam ser invalidados, ressalvada a hipótese de casamento putativo, como se verá. A ação poderá ser intentada a qualquer tempo, pois o casamento nulo não se convalida. O decreto de nulidade independe da existência de má-fé entre os cônjuges. O que atuou de boa-fé, desconhecendo o impedimento (é difícil admitir a boafé no casamento contraído com enfermo mental), é beneficiado, pois em relação a ele a nulidade opera efeitos ex nunc, ou seja, a partir da sentença declaratória. As ações de invalidação, mais frequentes no passado do que na atualidade, eram a fórmula jurídica para a liberação dos cônjuges para um novo casamento, ao tempo em que não havia o instituto do divórcio. Embora este último não produza iguais resultados ao do casamento nulo, pois seus efeitos são ex nunc, desonera o casal de seus deveres conjugais e lhes permite o consórcio com outras pessoas. Além disto, como Sílvio de Salvo Venosa analisa, com o divórcio o casal não precisa expor as suas

mazelas, nem se submeter ao desgastante processo de nulidade.17Em razão de seus efeitos retroativos, costuma-se afirmar que a nulidade não provoca a extinção do vínculo matrimonial, pois este nunca teria existido. Diz o jurista Conselheiro Cândido de Oliveira: “Nulo o casamento, cessa apenas a sociedade conjugal; não, porém, o vínculo, porque esse, em verdade, nunca existiu.”18Se os efeitos se operam retroativamente, nãoos há que se falar senão em sociedadeconstituem de fato. Uma vez que impedimentos matrimoniais princípios de ordem pública, qualquer pessoa capaz poderá opôlos até o momento da celebração. O mesmo não ocorre com o ajuizamento de ação de nulidade, que exige interesse moral ou econômico do requerente ou o exercício de função pelo representante do Ministério Público. É a dicção do art. 1.549. O dispositivo legal não diz, mas o interesse dos cônjuges para a propositura da ação é presumido. A presença do representante do parqueté inovação do Código de 2002 e justificada pelo interesse no respeitodo à Ministério proibição Público legal. Pelo Código anterior, osocial representante carecia de legitimidade se um dos cônjuges houvesse falecido (art. 208, parág. único, inciso II).19 No atual processo, diferentemente do Códex revogado, não se nomeia a figura do curador ao vínculo, cuja missão era defender a subsistência do casamento. Os tribunais não permitiam que o curador admitisse a invalidação do ato civil e, às vezes, chegavam a anular o processo em razão dessa concordância. Em caso de procedência do pedido, cabia-lhe recorrer da sentença, sob pena de Ao juiz da vigência da ser Leisubstituído nº 10.352, no deprocesso. 26.12.2001, que cumpria, modificouantes dispositivos do Código de Processo Civil, recorrer ex officio de sua sentença, quando concessiva da nulidade. Embora as causas de nulidade sejam do interesse social, não pode o juiz, incidentalmente, declará-las de ofício, como observa J. Franklin Alves Felipe. 20 Além dos próprios cônjuges, possuem interesse moral seus parentes próximos, como reconhece a doutrina: descendentes, ascendentes, irmãos. Igualmente, as pessoas que mantêm laços de afetividade com algum dos cônjuges ou por razões justificadas

sentem-se constrangidas com a violação de regras imperativas. Os padrinhos de nascimento ou do próprio ato civil, dependendo do grau de amizade pelo menos com um dos cônjuges, podem figurar no polo ativo da relação processual. Interesse econômico, além dos cônjuges, terão aqueles que o comprovarem concretamente, como seria o caso de um credor que, dissolvido o vínculo, vê aumentar a sua probabilidade de receber o quantum debeatur. Os parentes próximos não precisam tal prova,necessária. pois o seu interesse moral presumido já lhes dáfazer a legitimidade O interesse econômico não pode ser espúrio; há de ser consentâneo com a lei. Embora haja interesse social em se desfazerem os casamentos impregnados de nulidade, a lei não confere abertura para qualquer pessoa ajuizar a ação declaratória, pois eventual permissivo neste sentido poderia ensejar abuso de direito. Pessoas mal-informadas ou com o propósito de tumultuarem a vida alheia, descomprometidas com princípios éticos, certamente surgiriam no cenário rejeitadas ou inimigas um dos cônjuges judicial. teriam, naPessoas propositura de infundadas ações, de a chance do revide. Em prejuízo da prole, a ação de nulidade não pode ser proposta, à vista do teor do art. 1.545, se os cônjuges, na posse do estado de casados, faleceram ou não possam exprimir a sua vontade. A vedação cessa, caso a parte legitimada para a ação fundamente o pleito na configuração de bigamia e apresente a sua prova. Nas ações de nulidade, o ônus da prova cabe, também, a quem alega. oportunidade paraPouco a produção deatribui provasàéconfissão, ampla, pois rito da Aação é o ordinário. valor se poiso o cônjuge pode ter interesse na procedência do pedido. Ganha alguma importância, todavia, quando se conjuga ao restante das provas. Se a confissão fosse acatada sem reserva, diz Pontes de Miranda, haveria praticamente “ a renúncia de direitos que são

irrenunciáveis, ou a transação em matéria sobre a qual não se permite transigir”. Se o requerimento de nulidade não for contestado, a revelia não leva forçosamente à procedência do pedido, mediante julgamento antecipado. Na hipótese de 21

abandono do processo pelo autor, admite a doutrina a extinção do processo sem julgamento de mérito.22 A ação de nulidade pode ser proposta por mais de um fundamento, vingando o pedido se pelo menos um deles for julgado procedente. Pode ocorrer que, durante o curso da ação, o autor tome conhecimento da existência de outro impedimento, como o de casamento anterior, caso em que lhe será permitido o ajuizamento de outra ação. Os dois procedimentos independentes, correndo em autos apartados, pois não haveráserão o risco de sentenças conflitantes. Como advertem Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, possível o requerimento de nulidade após a morte de um dos cônjuges e por iniciativa do supérstite. Como os efeitos da nulidade se operam retroativamente, ex tunc, o interesse do requerente pode ser de ordem patrimonial, ligado ao regime de bens adotado no casamento ou para a retificação do nome. Como o interesse é restrito, não dizendo respeito à sociedade, falece o Ministério Público de interesse para a propositura da ação. Igualmente é possível pleito de efeitos nulidade, posteriormente ao da decreto de divórcio. oEste produz ex nunc , enquanto os nulidade agem retroativamente.23 O direito de ação é intransmissível, quando proposta por um dos cônjuges. Os herdeiros deverão ajuizar outro feito, onde demonstrarão o seu interesse. Diversamente ocorre nas ações em que terceiros figuram como requerentes, dado que o interesse será meramente patrimonial.24 Nada obsta que o réu na ação, além de contestar as alegações, apresente reconvenção, ou seja, nos mesmos autos ajuíze ação de nulidade, a própria enfermidade mental matrimonial, à época da celebraçãoalegando do casamento ou algum impedimento como a bigamia em que o autor teria incidido. Com a reconvenção, tem-se duas ações correndo paralelas.

57.SEPARAÇÃO DE CORPOS Requisitos para a concessão de medida cautelar, como a de separação de corpos, são o periculum in morae o fumus boni iuris. Aquele diz respeito à urgência da medida, que não pode esperar a fase decisória do processo para ser concedida, sob pena

de se permitir alguma espécie de lesão a direito. Esta se consubstancia na fumaça de bom direito, na existência de fortes sinais do direito alegado. Pretendendo ajuizar ação de invalidade de casamento (nulidade ou anulação), dissolução de união estável, separação judicial, divórcio direto ou litigioso, a parte poderá requerer, previamente ao feito, a separação de corpos, cumprindo-lhe comprovar a necessidade medida.a ser O mérito do pedido não se confunde com o da ação da principal ajuizada. Desnecessário ao requerente antecipar as razões que o levarão a ajuizar a ação principal. Havendo filhos menores, a tendência dos tribunais é promover o afastamento do marido, notadamente quando possui recursos suficientes para ocupar outro imóvel. 25 A regra principal a ser observada na guarda de filhos e, por extensão, no afastamento do lar conjugal, é o princípio do melhor interesse dos menores. A medida cautelar se justifica quando houver justo receio de que o requerido umaatitudes daquelashostis, ações,tornando contrariado em seus interesses, possa em adotar o ambiente doméstico inconveniente para os filhos ou para o próprio casal. Entre os efeitos da separação de corpos, destacam-se a suspensão do dever de coabitação, nele incluído o debitum conjugale. Se ao requerer a cautelar o cônjuge pede o seu próprio afastamento do lar, geralmente a guarda é confiada ao consorte, mas tal regra não é absoluta. Pode ser do interesse dos filhos permanecer em companhia do requerente, indo residir com ele, provisoriamente, por exemplo, na casa de seus avós. Cada caso possui as suas singularidades e ao juiz caberá analisar, com os dados probatórios existentes, a conveniência maior dos filhos. Excepcionalmente, pode o juiz decretar a separação de corpos, permitindo a permanência de ambos os cônjuges sob o mesmo teto, inexistindo algum risco à segurança física do casal e inconveniência relativamente à prole. Neste caso, o interesse do requerente é oficializar a separação de fato, bem como suspender o debitum conjugale como dever, enquanto pendente a ação.

A prova geralmente é testemunhal, mas pode fundar-se em documentos e quaisquer outros meios admitidos em lei (v. item 101).26

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Como o ordenamento pátrio não considera a inexistência do negócio jurídico, tratando-a no plano da validade, temos que o negócio jurídico inexistente será nulo ou anulável. O casamento é nulo quando as normas de ordem pública não foram observadas e os seus efeitos independem da vontade dos interessados. Anulável é o que contém vícios que podem ser sanados pelas partes ou pela ação do tempo. A nulidade do casamento depende de regras específicas deste instituto jurídico, que não segue, pois, as dos negócios jurídicos em geral, previstas na Parte Geral do Código Civil. ■Nulidade de casam ento com efe itos civis . Indaga-se: julgado nulo o casamento religioso em instância eclesiástica, o casamento civil se tornará nulo por via de consequência? Entendemos que não, pois os critérios de validade jurídica são distintos dos considerados na esfera religiosa. A validade jurídica deve ser apreciada à vista dos incisos do art. 1.548 do Código Civil. ■Dis p os ições d o C ódig o Civi l. Hipóteses d e casa m ento nulo : a) nubente portador de enfermidade mental; b) infringência de impedimento.Trata-se de casamento celebrado à revelia de impedimento existente, como o enlace de afins em linha reta. Como já estudado, as causas suspensivas não provocam igual efeito, apenas impõem sanções. ■A ção d ec lar atóri a e leg it im id ad e de p art e . O casamento que violou regra de impedimento produz efeito enquanto não for declarada a sua nulidade. Com o trânsito em julgado da sentença anulatória os efeitos desta retroagem à data da celebração. Sob este aspecto, excetua-se o casamento putativo, que se caracteriza quando um nubente age de boa-fé,

desconhecendo o impedimento. A propositura da ação cabe apenas ao representante do Ministério Público e de pessoas que tenham real interesse moral ou econômico. A ação de nulidade não pode ser proposta em prejuízo da prole, se os cônjuges, na posse do estado de casados, faleceram ou não possam exprimir a sua vontade. Excetua-se o caso de bigamia com apresentação ajuizar a ação. de prova. O cônjuge sobrevivo pode ■Sep ar ação d e c o rp o s . O cônjuge interessado em propor ação de dissolução do vínculo ou da sociedade conjugal, havendo periculum in mora e o fumus boni iuris, poderá pleitear a separação de corpos como medida preparatória da ação. A primeira exigência se caracteriza com o justo receio de enfrentamento moral ou físico; a segunda, fumaça do bom direito, o relato ou a prova de fato amparado por lei. No decreto de separação de podendo, corpos o juiz define o cônjuge que deveráo sair de casa, eventualmente, não promover afastamento, permanecendo ambos na casa, mas com separação de corpos. ___________ Nas Institutas encontra-se texto concernente ao casamento nulo: “Si adversus ea, quae diximus, aliqui coierint, nec vir, nec uxor, nec nuptiae, nec matrimonium, nec dos intelligitur” (i. e., “Se contra o que dissemos, alguns tivessem se unido, não se entenda que aí houvesse nem marido, nem esposa, nem núpcias, nem matrimônio, nem dote”) Livro I, tít. X, § 12. 2Op. cit., vol. 5, tomo 2, p. 28. 1

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Carlos Albertoestender Dabus Maluf expõedo sobre estematrimonial ponto: “É os imprudente, não incorreto, ao campo direito princípiosse e critérios da teoria geral das nulidades... A conveniência de preservar o vínculo matrimonial leva, enfim, a encarar as nulidades com maior tolerância e brandura. Portanto, em matéria de nulidades matrimoniais, devemos fazer concessões, levando-se em conta a seriedade da instituição.” EmEnciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1980, verbete Nulidades Matrimoniais, vol. 55, p. 146. A maleabilidade acenada pelo jurista deve ser exercitada com o maior critério, justamente pela seriedade do instituto do casamento. Deve conduzir-se de acordo com o espírito que norteia as regras do matrimônio. 4Op. cit., tomo II, § 609, p. 492. 5AgRg. no Ag. nº 11.208/BA, STJ, 4ª turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Casamento nulo. Retorno dos cônjuges ao statu quo ante. Proclamada a

nulidade do casamento e reconhecida a má-fé de ambos os cônjuges, cada qual se retira com os bens com que entraram para o casamento .” J. em 09.10.1991, pub. em 25.11.1991, DJ, p. 17.080. 6Op. cit., tomo I, vol. II, § 786, p. 65. 7TJMG, 2ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 49471-9/188, rel. Des. Fenelon Teodoro Reis: “Casamento. Nulidade. Legitimidade ativa ad causam. Qualquer interessado nos termos do artigo 208, parágrafo único, inciso I, do Código Bevilaquiano (art. 1.549 do CC de 2002). A ação de nulidade de casamento poderá ser proposta por qualquer pessoa que tiver interesse moral ou econômico na invalidação do matrimônio... Apelo conhecido e provido. À unanimidade de votos.” Pub. em 11.10.1999, DJ nº 13.153. 8Op. cit., tomo 1, § 403, p. 228. Igual lição encontra-se em texto de Ch. Beudant: “Aucune nullité de mariage, qu’elle soit relative, absolue, ou même substantielle, n’opère de plein droit et par la seule force de la loi;

aucune nullité ne se produit que si elle est demandée et prononcée judiciairement .” Op. cit., tomo II, § 605, p. 486. 9Sobre normas implícitas, v. o 1º vol. deste Curso de Direito Civil, dedicado à Parte Geral, § 20.4.9. 10Op. cit., p. 114. 11Perante o juízo civil invalidam-se apenas os efeitos civis do casamento religioso. A nulidade deste se opera apenas na instância eclesiástica. 12“Nuptiae consistere non possunt, nisi consentiant omnes, id est, qui coëunt, quorumque in potestate sunt.”Digesto, Livro XXIII, tít. II, nº 2. 13V. a temática em Eugène Petit, op. cit., § 86, p. 130. 14Chama a atenção do estudioso o fato de o caput do art. 1.548, que dispõe sobre o casamento nulo, não haver repetido a expressão do art. 207 do Código de 1916 “e de nenhum efeito, quanto aos contraentes e aos filhos”, dado que esta afirmativa não se aplica aos casamentos putativos. 15Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 391, p. 134. 16STF, RE nº 62231/SP, 1ª turma: “Ação de nulidade de casamento, por bigamia da mulher, julgada procedente. Alegação de que o seu primeiro casamento era nulo não pode ser resolvida em separado, como questão prejudicial da ação de nulidade do segundo, com o sobrestamento desta. No processo civil brasileiro as questões prejudiciais concernem às partes em lide, não a uma delas e terceiro; resolvem-se no mesmo processo.” J. em 20.05.1969, pub. em 06.09.1969, DJ, p. 03939. 17Op. cit., vol. VI, § 6.3, p. 126. 18Op. cit., § 86, p. 185. 19No antigo Direito português, consoante comentários de Coelho da Rocha, a sentença declaratória de nulidade nunca transitava em julgado. Era um “favor concedido ao matrimônio ”, para que, surgindo a qualquer tempo novas provas, o processo pudesse ser revisto. Op. cit., tomo I, § 227, p. 154. 20J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 304. 21Tratado de Direito Privado , tomo 7, § 813, p. 407.

V. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 7, § 813, p. 409. 23José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 12.2, p. 235. 24Cf. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 7, § 810, p. 396. 25TJDF, Acórdão nº 175390. 2ª Turma Cível, rel. Des. Carmelita Brasil: “... Apesar de, em princípio, não se vislumbrar a presença do periculum in mora, o que autorizaria a manifestação sobre o pedido liminar de 22

separação corpos tãoambas somente após aajuizaram realização de audiência de justificação,de o certo é que as partes cautelares idênticas, restando incontroversa a pretensão dos cônjuges, no particular. Indica a prudência devam a mulher e os filhos menores permanecer na residência comum, deferindo-se o afastamento do varão (empresário bem-sucedido) do lar conjugal.” J. em 14.10.2002, Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 26RHC nº 760/MG, STJ, 5ª turma, rel. Min. Assis Toledo: “Habeas corpus. Limites de admissibilidade. Decisão do juízo cível. Decisão que concede separação de corpos, em ação cautelar requerida pela esposa, com determinação de afastamento do marido do lar conjugal, proibindo-o de entrar na casa. Matéria cível, irrevisível, em seu mérito, na via do habeas corpus. A questão residual, consistente em saber se a proibição do marido de entrar na casa destinada à esposa viola a liberdade de locomoção, resolve-se pela negativa, visto como enquanto não for reformada, pela via processual adequada, a decisão em causa, a residência, agora exclusiva da mulher, está protegida pela inviolabilidade (art. 5º, inciso XI, da Constituição), oponível como limitação ao genérico direito de ‘ir e vir’ de outrem. Recurso de habeas corpus a que se nega

provimento.” J. em 12.09.1990, pub. em 09.10.1990, DJ, p. 10.902.

CASAMENTO ANULÁVEL Sumário: Considerações Prévias. 59. Dolo. Defeito de Idade. 61. 58. Falta de Autorização do 60.Representante Legal. 62. Incapacidade para o Consentimento.63. Casamento por Procurador Destituído. 64. Incompetência do Celebrante. 65. Erro Essencial sobre a Pessoa do outro Cônjuge. 66.Decadência do Direito de Anular. 67. Inobservância de Causas Suspensivas.

58.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Anulável é o casamento suscetível de dissolução por iniciativa de parte interessada mediante As decreto judicial, vício sanável pelos e cônjuges. causas que decorrente qualificam deo casamento como anulável estão enumeradas no art. 1.550 do Diploma Civil e se apresentam taxativamente. São de natureza menos grave e não concernem à ordem pública, daí ser restrita a legitimidade para a propositura das ações. Em sua grande maioria, as causas de anulabilidade tutelam interesses de um dos cônjuges e se referem a vício do consentimento. O fato de o elenco das causas ser fechado, numerus clausus, não permitindo assim outras espécies, não impõe a interpretação literal do texto. Embora a discriminação legal seja bem claraa eextensiva objetiva,eem tese comporta, além da interpretação declarativa, a restritiva. O que é vedado ao aplicador do Direito é a pretensão de preencher hipotéticas lacunas, recorrendo à analogia e aos princípios gerais de Direito. Examinemos as causas de anulabilidade. A ação de anulação, como a de nulidade, segue o rito ordinário, que oferece maior amplitude para a produção de provas. A sentença definitiva que decreta a anulação, como a que declara nulo o casamento, possui efeitos retroativos à data da celebração, excetuando-se a hipótese de casamento putativo, quando os cônjuges ou apenas

um deles se encontrava de boa-fé. Neste caso a sentença produzirá efeitos ex nunc.Em relação aos filhos, os efeitos da sentença serão sempre retroativos. Há quem entenda que os efeitos de uma sentença anulatória não se operam retroativamente, mas ex nunc.

59.DOLO Notar-se-á, após o estudo das diversas causas determinantes de anulabilidade, que o dolo, por si só, não faz nulo ou anulável o casamento. Dolo é a manobra ardilosa, pela qual o agente procura convencer ou induzir a outra parte à celebração de um negócio jurídico. Tal figura está catalogada entre os vícios dos negócios jurídicos, mas não integra o conjunto de causas que fulminam de nulidade ou anulabilidade o casamento. Compreende-se. Na relação pré-nupcial, há o jogo natural de sedução, no qual cada noivo procura cativar o futuro consorte, revelando-lhe suas boas qualidades e escondendo-lhe as negativas. Essa trama, desde que não configure erro essencial sobre a pessoa , será considerada inocente, sem qualquer impacto na esfera jurídica. Mário Lourenço Prunes analisa a importância da ação dolosa em matéria de nulidades: “O dolo só vicia o consentimento quando acarreta

um erro sobre a pessoa do outro cônjuge: esta a opinião geralmente admitida. Entre nós o dolo pode ou não concorrer para o erro; e se este não é essencial quanto à pessoa do outro cônjuge, não influindo na validade do matrimônio, aquele outro vício também nada influi.” 1

60.DEFEITO DE IDADE A Lei Civil fixou dois limites mínimos de idade para o casamento: um corresponde à capacidade nupcial, alcançada aos dezoito anos para o homem e para a mulher, e outro estipulado em dezesseis anos, também para ambos os sexos, mediante autorização dos pais, tutor, curador ou suprimento judicial. A primeira causa de anulabilidade concerne a esta última hipótese, prevista no art. 1.550, inciso I, que diz ser anulável o casamento “de quem não completou a idade mínima para casar”. In casu , é irrelevante a autorização ou não do representante legal. A violação deste limite torna o ato civil anulável, ressalvadas as

hipóteses de gravidez e da circunstância de se evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal. A probabilidade de violação do art. 1.517, que veda o casamento de quem não alcançou a idade núbil, é mínima, pois a sua constatação é objetiva, com a simples conferência nas certidões de nascimento, que necessariamente devem constar nos autos do processo de habilitação. Efetivada a anulação, os cônjuges não ficam impedidos para se consorciarem novamente. O casamento anulável devido ao não implemento de idade pode ser ratificado pelo cônjuge, de acordo com o permissivo do art. 1.553. Para a confirmação de quem, posteriormente, alcançou dezoito anos, bastará a sua declaração, mas se atingiu apenas a idade núbil será necessária, também, a de seu representante legal ou do suprimento judicial. Esta não é a única hipótese de convalidação do casamento, que ocorre também com o prazo decadencial, conforme as disposições do art. 1.560. Aquela é expressa e esta, tácita. A ratificação do casamento produz efeitos retroativos. Efetiva-se a ratificação mediante simplese termo, lavrado pelo oficial do registro e assinado pelo cônjuge duas testemunhas. Se o cônjuge ainda não se tornou capaz, necessária será a assinatura, também, de seu representante legal. Nota-se o empenho do legislador em facilitar a validação do casamento, tal a relevância deste na vida dos cônjuges, na organização familiar e no seio da sociedade. Por defeito de idade não se anula o casamento do qual resultou gravidez, consoante a disposição do art. 1.551. A presente exceção se harmoniza teleologicamente com o permissivo do art. 1.520, que autoriza o casamento, em caso de quem não atingiu a idade núbil. O casamento nãode se gravidez, anulará, ainda que a fecundação tenha ocorrido após a propositura da ação. Uma vez constatada a gravidez, no curso da ação, esta deverá ser extinta com julgamento de mérito. Ainda que os interessados não a tenham arguido em sua resposta, poderá o juiz tomar conhecimento diretamente, determinando a realização de laudo médico. O motivo da exceção é que a permanência do vínculo extrapola o interesse dos cônjuges e passa a constituir um fator de proteção ao filho em gestação.

A causa elisiva de nulidade não foi objeto de outros esclarecimentos do legislador, daí ser procedente a pergunta se a exceção subsiste em caso de aborto. Tendo em vista que o alvo da tutela é o nascituro e que este deixa de existir em caso de aborto, entendemos que razão não existe para se impedir a nulidade.

61.FALTA DE AUTORIZAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL

Os noivos, que não atingiram dezoito anos, mas já completaram dezesseis, conforme anteriormente estudado, têm o seu casamento condicionado à autorização dos pais, curador ou tutor, e, na falta destes, ao suprimento judicial. O casamento de quem se encontra nesta faixa etária será anulável se não atendida a exigência legal. É a previsão do art. 1.550, inciso II. O prazo para o ajuizamento da ação anulatória é de cento e oitenta dias. O início de contagem varia de acordo com o requerente. Se do cônjuge que não atendeu ao requisito, será a partir de quando cessar a sua incapacidade; se de representante legal, da realização do casamento; da data do óbito do cônjuge que dependia de autorização, quando o requerente for seu herdeiro necessário. É a disposição do art. 1.555. Um dos cônjuges não pode pleitear a anulação, alegando a incapacidade do outro, nem quando desconhecesse o fato à época do consórcio. 2 Se o representante legal assistiu à cerimônia e não se opôs ou, por qualquer outro modo, expressou a sua concordância, não poderá requerer a anulação do casamento. Certamente terá anuído, por exemplo, quem contratou o aluguel de um salão de festas para a recepção aos convidados. O herdeiro necessário não apenas poderá prosseguir o feito como ajuizá-lo, salvo se ao falecer o cônjuge já houvesse alcançado a sua capacidade e esgotado o prazo de cento e oitenta dias in albis.3 Indaga Carvalho Santos quanto à possibilidade de o cônjuge, que se casou sem a devida autorização, vir a ratificar o ato civil ao adquirir a capacidade. Considerando que o direito de ação era reservado estritamente àqueles que podiam autorizar o casamento, na esteira de Eduardo Espínola o jurista respondeu negativamente.4Entendemos plenamente possível, dado que se

alcançou a plena capacidade de fato, não apenas para fins matrimoniais, mas para todos os atos da vida civil. Além disto, o cônjuge está autorizado, pelo atual Código, a ajuizar ação anulatória, independentemente de qualquer anuência.

62.INCAPACIDADE PARA O CONSENTIMENTO Sobre esta hipótese de anulação, fizemos referência ao abordarmos as causas de nulidade. Se o casamento é contraído por enfermo mental, incapaz de discernir os atos da vida civil, a hipótese é de nulidade, de acordo com a previsão do art. 1.548, I. Na situação, ora considerada, o nubente não é portador de enfermidade mental, não sendo incapaz de compreender o sentido das práticas sociais, apenas não se apresenta, no ato do casamento, em condições de externar de forma inequívoca o seu consentimento. Seria o caso, por exemplo, de alguém que em estado de embriaguez se apresentasse diante do celebrante. Tal casamento é suscetível de ratificação ou de convalidação pelo decurso do tempo. Na opinião de Fachin e Ruzyk, a hipótese em tela se enquadra, doutrinariamente, na categoria de casamento inexistente, pois diz respeito à incapacidade de consentir ou de manifestar inequivocamente a vontade, o que equivaleria à inexistência de consentimento.5O legislador, porém, trata como inexistente apenas o consentimento formulado por quem é incapaz para discernir os atos da vida civil, considerando-o nulo. Por questão de conveniência não se atribui igual efeito ao ato praticado por nubente momentaneamente incapaz de consentir ou de se expressar inequivocamente. Como a dificuldade do nubente é transitória, o legislador permite que o ato seja ratificável ou se convalesça pela decadência. A lógica adotada pelo legislador de família não é a formal, do tipo fisicomatemática, que deduz more geometrico as premissas. A sua opção muitas vezes é pela lógica de lo razonable, de Recaséns Siches, que opera com pautas flexíveis, as quais se ajustam às condições dos fatos e à realidade conjugal.

63.CASAMENTO POR PROCURADOR DESTITUÍDO Considera-se anulável o casamento contraído por procurador, que desconhecia a revogação do mandato, bem como o outro consorte. No suposto da norma jurídica, encontramos os elementos: a) procuração outorgada por nubente, para que o procurador nomeado o represente na solenidade de seu casamento; b) revogação do mandato antes da celebração do ato civil; c) realização do casamento, desconhecendo o procurador e o outro nubente a extinção do mandato; d) não coabitação dos cônjuges após o enlace matrimonial. O fato está previsto no art. 1.550, inciso V. O parágrafo único do artigo prevê a equiparação da revogação à invalidade do mandato judicialmente decretada. Também no caso sub examine optou o legislador por enquadrar a modalidade entre os atos anuláveis, embora pudesse situá-la entre os nulos, reconhecendo a inexistência de consentimento. Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, acatada por Carlos Roberto Gonçalves, a ratificação pela coabitação caracteriza-se apenas quando o cônjuge, que ignorava a revogação, concorda em coabitar após tomar ciência do ocorrido. 6É uma distinção relevante, pois o conhecimento das circunstâncias em que o matrimônio foi celebrado pode afetar de tal modo o ânimo do cônjuge, que resolva desistir do consórcio. Mas, aprofundando na questão, temos que, se válida a assertiva, a indignação do cônjuge não alcançaria efeitos práticos ao rejeitar a ratificação se não lhe fosse dado ajuizar a ação anulatória. O casamento continuaria anulável, podendo convalescer pelo decurso do tempo. Quanto ao pleito anulatório, no plano de lege ferendapode-se cogitar de legitimidade para os dois cônjuges, mas o fato é que, de lege lata, somente o mandante a possui, haja vista o disposto no art. 1.560, § 2º, que apenas a ele se refere ao dispor sobre o prazo decadencial.

64.INCOMPETÊNCIA DO CELEBRANTE O art. 1.554 da Lei Civil considera válido o casamento presidido por juiz de casamentos que, publicamente, exerce esta função e que, após a celebração, venha a efetivar o seu registro,

carecendo, porém, de competência para o ato. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, depreende-se que, fora deste suposto, o casamento celebrado por pessoa não habilitada é suscetível de anulação. Apenas quando o celebrante for incompetente em razão da matéria (ratione materiae), anula-se o casamento. O procedimento irregular pode caracterizar ou não o casamento inexistente. Haverá este quando a incompetência for notória, seria o caso de um pseudomatrimônio realizado por escrituracomo pública e perante tabelião de notas. O legislador civil adotou o princípio da aparência, a fim de presumir a boa-fé dos nubentes. O princípio é aplicado com maior amplitude no campo do Direito Administrativo, mas previsto também no Direito Civil, como no pagamento putativo, em que o devedor, imbuído de boa-fé, cumpre a sua obrigação a favor de alguém que não é o credor, mas aparenta sê-lo (art. 309, CC). 7 A fórmula prevista pelo dispositivo legal é estranha, pois o juiz de casamentos não registra o ato celebrado e sequer apõe a sua chancela no livro de registro. Na interpretação de modalidades Eduardo de Oliveira Leite, a regra sub examine contempla duas de incompetência: a) em razão do lugar da celebração ( ratione loci); b) em razão das pessoas (ratione personarum). Ocorre este segundo caso quando os nubentes se casam fora de seus domicílios.8 É inequívoco que o legislador consagrou a teoria da aparência, e, em sendo assim, desde que os nubentes soubessem da incompetência do celebrante, o casamento poderá ser anulado. O Código Civil italiano, que prevê o ato realizado por celebrante aparentemente aptocientes a presidi-lo, exclui a validade casamento, estando os noivos de sua incompetência. É ado dicção do art. 113. Configurada a irregularidade com o conhecimento dos nubentes, tem-se a figura do casamento inexistente, segundo a conclusão do italiano Lelio Barbiera. Para ele, subsistirá apenas a responsabilidade civil do celebrante.9

65.ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE 65.1. Conc eitos fund am entai s Incide em erro o sujeito cognoscente que atribui a um fato sentido diverso do que verdadeiramente apresenta. Como a doutrina de um modo geral define, erro é a representação 10

Uma pessoa é auxiliar de enfermagem intelectual da realidade. o paciente pensa que é o médico; um quadro é verde e o indivíduoe o enxerga azul. A vida humana é uma incessante interpretação de objetos, fenômenos e acontecimentos, o que implica uma soma de acertos e de erros. Há objetos de interpretação que não ensejam erro, porque o seu significado é subjetivo, não é único. Isto ocorre com as artes e com a poesia, em geral. No erro, o agente do conhecimento considera verdadeiro ou existente o que é falso ou inexistente. No âmbito das ciências em geral, o erro não deve ser visto sempre como algo inteiramente negativo, pois às vezes é a 11

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primeira etapatodavia, de um não processo queaonos conduz à verdade. compreensão, se aplica campo ora em estudo. Tal Erro não se confunde com ignorância. Aquele é noção adquirida que não corresponde à realidade das coisas; esta é ausência de conhecimento. No erro, há uma interpretação equivocada; na ignorância, há desconhecimento de fato passível de interpretação. Ignoramos o que se passa, neste exato momento, a dois quarteirões de onde nos encontramos; daí não podermos interpretar os fatos que ali ocorrem, mas um transeunte, presente no local, será capaz de avaliar, com acerto ou erradamente, eventual abalroamento de veículos. efeito de anulação do ato civil, o Código não distingue de ignorância. Há causas de erroPara anulação que se fundam em erros propriamente e outras em ignorância de fatos. No âmbito do Jus Positum a divergência nas interpretações da lei às vezes leva ao chamado erro de direito. Este pode recair sobre o negócio jurídico ou na errônea compreensão da lei. A Parte Geral do Código Civil dispõe sobre o erro dos atos negociais em geral, enquanto o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, causa eficiente de anulabilidade do casamento, é

especificamente regulado no Livro Do Direito de Família, arts. 1.556, 1.557 e 1.559. Irrelevante a alegação, por exemplo, do desconhecimento de que o regime de bens deveria ser obrigatoriamente o da separação de bens, na forma do art. 1641, II, do Código Civil. Para efeito de anulação de casamento, a Lei Civil não distingue o erro obstativo ou obstáculo do erro-vício do

consentimento. primeiro o consentimento não corresponde àNo vontade; no segundo, corresponde, emitido mas a vontade formou-se sob premissas falsas. Não é qualquer erro que induz à anulabilidade; apenas os enumerados na Lei Civil sob o rótulo essencial. O elenco do art. 1.557 é fechado, numerus clausus. O erro é sempre sobre a pessoa do outro cônjuge, ou seja, trata-se de erro de fato e não de direito. A sua configuração independe da intenção ou dolo do outro nubente. A hipótese não é, portanto, de induzimento a erro. Este pode ou não existir na prática; o erro pode ou não derivar de dolo. 13

Este é desinfluente para efeitos Alémque disto é precisocaso ser essencial. Deve revestir-se de tallegais. gravidade, o consorte, conhecesse os fatos antes do seu consentimento, não teria se casado. Esta adjetivação se verifica quando a falsa representação intelectual da realidade incide sobre a identidade, física ou civil, honra e boa fama do consorte. O erro há de ser de tal natureza que, uma vez constatado, torne insuportável o casamento para quem errou. As qualidades essenciais referem-se à moral e à saúde do cônjuge. Assim, a constatação, posterior ao casamento, de que o cônjuge não é rico como se pensava, não se enquadra na tipificação mas, como cogita Baudry-Lacantinerie, se o noivo pensalegal, que está se casando com uma pessoa virtuosa e toma conhecimento, após a celebração, de que é uma prostituta, o casamento é anulável.14 Ao discriminar as situações caracterizadoras do erro essencial, o legislador de 2002 reproduziu o art. 219 do Código Beviláqua, à exceção do inciso IV, que previa “o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”.Tal exclusão se justifica pela evolução dos costumes, operada na segunda metade do séc. XX. Optou-se, mais uma vez, pelo método analítico, que tipifica as hipóteses de

erro essencial em lugar do sintético, que se ocupa do gênero e não se refere às espécies. Orlando Gomes, em seu Projeto de 1965, sob a influência dos Códigos alemão e suíço, propôs a adoção do método sintético. Eis o texto, que ora se transcreve por seu significado doutrinário: “Art. 119. Erro Essencial – É também

anulável o casamento quando um dos cônjuges o houver contraído por erro essencial sobre as qualidades do outro, a tal ponto que oNo seuplano conhecimento ulterior torne intolerável , há quem defenda aa vida tese em de comum.” de lege ferenda que o erro capaz de anular deva ser apenas o concernente à identidade física (error personae), que se verifica quando “A”, pensando que está se casando com “B”, dá o seu consentimento em face de “C”. Outros entendem que o erro deva compreender, também, as qualidades essenciais (error qualitates). Qualquer que seja o tipo de erro essencial, para que seja uma causa eficiente de anulação é preciso que tenha se formado antes do casamento e perdurado pelo menos até à conclusão da 15

cerimônia Se ensejo o fato grave surgiu posteriormente celebração, civil. pode dar à separação ou divórcio, conforme oà caso, não à anulação. Tal orientação não foi alterada com a Emenda Constitucional nº 66/10, como se verá ao longo do Capítulo 15. Assim, incabível a alegação de erro quanto à qualidade essencial do outro cônjuge, sob o fundamento de que é portador de doença contagiosa e incurável, quando se constata que esta foi contraída já na constância do casamento. O art. 1.556 do Código Civil admite a anulação do casamento em razão de vício da vontade, existente no momento em que o nubente emite houver o seu erro consentimento. Tal àvício se do caracteriza apenas quando essencial quanto pessoa outro. E o art. 1.557, por seus quatro incisos, enumera as hipóteses de erro essencial, como a seguir passamos a expor. Parte legítima para o ajuizamento da ação, fundada em qualquer inciso do art. 1.557, bem como nos casos de coação, é o cônjuge enganado. Vindo a falecer, todavia, no curso da ação, seus herdeiros são parte legítima para requerer a substituição processual. O art. 1.559, primeira parte, prevê a legitimidade do cônjuge que incorreu em erro, sem referir-se à substituição

processual, reconhecida por acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça.16 Antes da análise dos incisos do art. 1.557 é necessário tomar-se conhecimento, desde já, do disposto na segunda parte do art. 1.559, o qual descaracteriza as causas de anulação, previstas nos incisos I e II do art. 1.557, quando houver coabitação, após a ciência do vício. Tais incisos se referem, respectivamente, à anulação em virtude de identidade, honra e boa fama e de ignorância a seguir. de crime, anterior ao casamento, hipóteses examinadas 65.2. Identid ade , ho nra e bo a fa m a O art. 1.557, inciso I, prevê a anulabilidade do casamento contraído sob erro essencial quanto à identidade, honra e boa fama do outro cônjuge, acrescentando que o vício de vontade há de ser de tal modo importante, que o seu conhecimento torne a vida conjugal insuportável. A doutrina considera a identidade física e a identidade civil. A primeira refere-se à individualidade da pessoa: casa-se com “A”social pensando tratarà -se de “B”. Ae segunda, também denominada , refere-se personalidade ao caráter da pessoa que, após o casamento, revela qualidades bem diversas das anteriormente exteriorizadas. A pessoa, por exemplo, antes tranquila, educada, respeitosa, mostra-se irascível, violenta, intratável, tornando impossível a comunhão de vida. 17 O Código Civil italiano, pelo art. 122, considerava erro apenas o que incide sobre a identidade da pessoa. Neste caso, a chamada identidade civil ou social supriria a falta de previsão dos elementos honra eboa fama, previstos em nosso ordenamento. Aliás, a rigor, há uma conceitos troque entre oa identidade civil, honra e boasobreposição fama, e, casodeo requerente enquadramento de seu caso por outra causa, não haverá prejuízo para o conhecimento da ação, resposta do réu e julgamento. No entanto, posteriormente o art. 122 foi modificado, passando a considerar a “qualità personali dell’altro coniuge” e especificando cinco hipóteses.18 A condição de o erro tornar insuportável a vida em comum demanda dois tipos de análise: a) a verificação, em concreto, da provocação de tal efeito na pessoa do cônjuge que errou, pois,

dependendo do grau de tolerância por ela revelado, o conhecimento do erro pode não configurar a insuportabilidade; b) além de tal efeito é preciso que os fatos que se tornaram conhecidos se revistam de tal gravidade que, à vista da pessoa comum, de sensibilidade mediana, causem aquele efeito. Quanto à identidade física, desnecessária a exigência suplementar de insuportabilidade da vida em comum, para justificar pleito anulatório, pois aafinidade mesma deve ser presumida. A união peloo matrimônio pressupõe espiritual, sentimento recíproco, desejo de uma vida em comum, daí ser um ato intuitu personae, insuscetível de sub-rogação pessoal. A probabilidade de ocorrer, na prática, um erro quanto à identidade física do outro cônjuge é remotíssima, cabível apenas na literatura, cinema, teatro, teledramaturgia. Historicamente, há o exemplo bíblico: Jacob esposa Lia, mas pretendendo casar-se com Rachel. Entre nós, Ferreira Coelho registra um episódio em que, feito o pedido de casamento e aceito, os pais impediram o encontro noivos, seguindo costume da. época, expresso no aforismo: dos Chegando atrasado “moça pedida, moçaoescondida” ao ato da cerimônia, o varão encontrou a noiva coberta de véu. Somente após o ato, já fora do recinto da igreja, foi que o homem enganado tomou conhecimento do erro a que foi induzido. 19 Atualmente, em que o casamento não se resume à cerimônia religiosa, tal equívoco seria mais difícil de ocorrer. Negócio jurídico solene, o erro teria de passar incólume nas formalidades que antecedem o casamento: processo de habilitação e ato de celebração, com a circunstância de que as testemunhas são presenciais, os convidados cerimônia. Tãoa vida incrível, também, é a afora suposição de que, tendoà havido tal erro, em comum não se torne insuportável. E se isto acontecer, não se anula o casamento. O cônjuge enganado se conforma e vai viver uma aventura que, dada a ilogicidade da vida, pode dar certo, constituir família e ser feliz! A fase que antecede o casamento, conhecida como namoro, é para o conhecimento mútuo, a fim de se apurarem as afinidades e convergência de almas, indispensáveis ao consórcio que se pretende definitivo e de amplos efeitos na vida de cada qual, no

de seus familiares e da eventual prole. Não obstante a convivência, maior ou menor, nessa etapa pré-nupcial nem sempre os futuros cônjuges obtêm o conhecimento suficiente e verdadeiro sobre o outro. É possível que, ao se casarem, um deles ignore ou incida em erro, espontaneamente ou por induzimento, quanto à identidade civil, honra e boa fama do consorte. Caso a descoberta do erro cause um impacto tal na vida do cônjuge que 20 errou, tornando impossível a convivência, o casamento será anulável. O papel dos tribunais é relevante na indicação de exemplos que se encaixem no trinômio identidade civil,honra e boa fama.Os repertórios de jurisprudência contêm numerosas referências, mais os do passado, dado que atualmente, após o advento do divórcio, é raro o ajuizamento de pleitos anulatórios. Sem a experiência dos casos concretos torna-se difícil o delineamento fático das hipóteses ora consideradas. Ao iniciar a abordagem do tema, Clóvis Beviláqua declarou: “A matéria deste

artigo (219 Código 1916; 1.557, mostrando-se do Código de a2002) tem sugerido as do mais vivasdecontrovérsias, doutrina um tanto perplexa para assentar, definitivamente, o que seja erro essencial quanto à pessoa, na celebração do casamento.” Honra e boa fama se distinguem ontologicamente. Pode-se considerar que a segunda é uma consequência da primeira. Pessoa honrada é a que se orienta na vida de acordo com os ditames da moral e dos bons costumes. Perante a sociedade passa a gozar de boa fama, que é o conceito de que a pessoa desfruta no meio social, quando segue aqueles princípios. Quem afronta a lei e as 21

noções de bem que dimanam da ordem dassua coisas e dasé convenções sociais pratica desvio de natural conduta, honra comprometida e a sua fama, ou conceito social, se torna negativa. Passa a ser pessoa malfalada, de má fama. Entendemos que o fundamental é a honra, pois do mau comportamento nasce a má fama. Se após o casamento o cônjuge descobre que o seu consorte goza de má fama, reveladora de má índole, sendo de tal forma comprometedora de sua honra e prejudicial à vida em comum, haverá de recolher a prova necessária e ajuizar a ação.

Entendemos, porém, que não lhe bastará a prova da má fama isoladamente, mas ainda dos fatos que a desencadearam, pois teoricamente a má fama pode ser injusta, não consentânea com a realidade de uma vida. Se decorrência de meros boatos, o pedido de anulação não haverá de ser acatado, ainda que o conhecimento da má fama tenha abalado o casamento, tornando insuportável a vida em comum. Por outro lado, cabe ao juiz aferir o grau de comprometimento honra do pois simples deslizes de menor da gravidade nãocônjuge seriam imputado, causa suficiente para a 22 anulação. Nossos tribunais já decidiram que não possui potencial de erro essencial, capaz de levar à nulidade, a descoberta de que o outro cônjuge: a) é fumante; b) professa religião distinta; c) possui o hábito de bebidas alcoólicas; d) é pessoa nervosa; e) foi divorciado e não solteiro como alegara; f) não possui curso superior; g) não exerce determinada profissão. Já se reconheceu o erro essencial nos casos em que um dos cônjuges: a) viveu em concubinato anteriormente eseja possui filho(cyncedus com outra pessoa; b) revela homossexualidade, ativa ) ou passiva (pathiens); c) possuiu amante; d) praticou adultério em casamento anterior; e) recusou-se ao debitum conjugale após o casamento; f) é ladrão contumaz; g) é pessoa mentirosa, que se fazia passar por militar, ostentando documento falso. Esta é pequena mostra de centenas de situações consideradas em juízo. Há fatos que dividem as opiniões, como o de se pertencer à religião diversa, ser nacional de outro país, negar-se logo após ao casamento a manter relações sexuais. Neste último caso, como noticia Arnoldo Wald, há interpretações que reconhecem a configuração de erro 23 a essencial quanto à pessoa e há os que consideram injúria grave, qual autoriza a separação judicial (art. 1.573, III, CC). 65.3. Prátic a de c rim e ant erio r ao casamento Não é qualquer crime que, descoberto após o enlace matrimonial, enseja o pedido de anulação. É preciso que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum. Não há como se elencar todas as práticas que se enquadrem na previsão do inciso 24

II, pois o fato pode se caracterizar tanto pela modalidade delituosa quanto pelas circunstâncias em que se efetivou e até mesmo pela sensibilidade do cônjuge que errou. O crime pode ser afiançável ou não, diferentemente do Código de 1916, que admitia a anulação apenas quando inafiançáveis. Há tipos penais que repugnam à generalidade das pessoas, como os relacionados à vida, à liberdade sexual – estupro, atentado violento ao pudor,osentre outroslatrocínio. –, alguns Nestes crimes contra patrimônio, notadamente de furto, todos, oa reprovabilidade social é intensa e justifica plenamente os efeitos anulatórios. Há modalidades delituosas que a sociedade tolera e não chegam a comprometer a honra e boa fama de seu autor, como as de lesões corporais leves praticadas no trânsito, abandono de cargo público, tráfico de influência. O art. 219, inciso II, do Código Beviláqua, que tratava desta causa, incluía a expressão: “definitivamente julgado por sentença condenatória”.O legislador de 2002 não reproduziu a observação, esta dado se encontra implícita estreme de pois dúvida, o princípio de no queenunciado “ninguém legal, será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, enunciado no art. 5º, inciso LVII, da Lei Maior. Para o eminente jurista Eduardo de Oliveira Leite a hipótese legal alcança, também, os casos em que não houve condenação criminal.25Em igual sentido a opinião de Carlos Roberto Gonçalves, para quem o cônjuge enganado pode provar o delito no curso da ação anulatória.26Não nos parece praticável a hipótese, especialmente em se tratando de crime doloso contra a vida, quando em instância criminal o fato é julgado tribunalo do júri. A dualidade é inconcebível: para efeitos pelo criminais, tribunal do júri; para fins matrimoniais, o juízo singular. Como se não bastasse, ao advogado do júri não seria dado reservar a sua estratégia de defesa, para o momento de sua fala, pois no cível as razões do réu são formuladas na contestação, que integra a primeira fase processual, denominada postulatória. Na hipótese de o fato ter sido praticado pelo cônjuge enquanto incapaz penalmente, não ocorre a incidência do inciso analisado, mas o cônjuge enganado pode pleitear a anulação, segundo Sílvio

de Salvo Venosa, com fundamento em erro essencial quanto à honra e boa fama.27 Se o cônjuge ignora uma acusação que pairou contra o seu consorte, anteriormente ao casamento, mas culminou com absolvição, não se tem causa eficiente para a anulação, embora o conhecimento a posterioriprovoque um certo desconforto e às vezes até desconfiança. A prática pode suscitar um problema dos mais graves: o cônjuge que o seue consorte processo criminal por descobre fato repugnante ocorridoresponde antes doa casamento. Dependendo das circunstâncias, será injusto impor ao cônjuge enganado o dever de coabitação, se o consorte por qualquer motivo não estiver preso. É que, às vezes, as provas são tão robustas, inclusive com ato de confissão, que a convivência sob o mesmo teto exige forças sobre-humanas. Situações como esta, os cônjuges tendem a se acertar consensualmente, mas caso o cônjuge enganado não logre um acordo satisfatório poderá requerer medida cautelar, quando nada para o seu próprio afastamento do provavelmente lar, enquantonãoperdure o concordar feito. Ocom homoa legalista haverá de juridicus solução, todavia não é sequer razoável que se imponha tão grande sacrifício ao cônjuge. 65.4. Co n d ições fís ic as O inciso III do art. 1.557 prevê duas outras hipóteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, ambas implicando ignorância antes do casamento. A primeira consiste em “defeito físico irremediável”, enquanto a segunda concerne à “moléstia

grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência”.

65.4.1.De fe it o fís ic o ir rem ed iáv el A hipótese em tela alcança dois tipos de defeitos, ambos irremediáveis: o que provoca repugnância e o que impede a realização dos fins do casamento. Irremediável é o defeito definitivo, insuscetível de remoção por tratamento clínico ou cirúrgico. Dependendo das condições corporais do cônjuge enganado, o erro pode não ser essencial, como na senilidade

avançada ou na situação de um deficiente físico incapaz de realizar o ato sexual.28 O caso de maior incidência se refere à impotência coeundi, quando o cônjuge varão não consegue a necessária ereção para o ato, embora haja acórdãos isolados que não a consideram causa de anulação.29 É desinfluente o fato de a incapacidade ser genérica, em face de qualquer pessoa, ou em função da esposa. Costuma-se denominar absoluta ao e esta, por relativa. O fundamentalaquela é queporo impotência defeito preexista casamento e seja desconhecido do cônjuge enganado. Se for do conhecimento do consorte, o fato não constitui causa de anulação. 30 Outras anomalias comuns dizem respeito ao gigantismo ou infantilismo do aparelho masculino, ao vaginismo, que são contrações exacerbadas que impedem a penetração ou tornam o coito excessivamente dolorido, o pseudo-hermafroditismo.31 Para efeitos legais, diferença não há entre a impotência derivada de causas orgânicas e a proveniente de causas psíquicas. Impropriamente se achama a segunda de impotência psíquica quando na realidade impotência é sempre física, podendo a sua, causa srcinar-se de fenômenos psíquicos. A coitofobia, que é o medo da cópula, caracteriza-se como causa de anulação, desde que preexistente ao casamento e desconhecida do outro cônjuge ao casar-se. É mais comum entre as mulheres e às vezes decorre do insucesso da primeira relação sexual, seja por fortes dores, hemorragia ou qualquer outro motivo. Nestes casos, não se tem uma causa de anulação, dado que o medo nasce após o casamento e não constitui defeito irremediável. No Direito Canônico a impotência constitui impedimento matrimonial,32 enquanto em nossa legislação, como na argentina, figura tão somente como elemento causal de anulação. Como Antônio César Belluscio analisa, andou certo o legislador, pois evita a exposição pública de um problema íntimo do casal, às vezes do conhecimento do outro cônjuge, que o aceita. 33 Acresce ainda o aspecto da complexa constatação. Na ação de anulação, avulta de importância a prova pericial, calcada nas condições físicas do cônjuge contra o qual se alega,

podendo ser relevante, conforme o caso e circunstâncias, a constatação de eventual virgindade da mulher. Ou seja, quando se alega a impotência masculina o exame na mulher somente será influente caso esta alegue a virgindade como elemento probatório, embora a possibilidade de existência do hímen complacente, que não se rompe com a penetração, dada a sua elasticidade. Com o avanço da ciência e da tecnologia, a irremediabilidade da masculina deve que ser revista, especialmente das impotência drogas de última geração, têm se revelado meio diante eficaz para remover algumas dificuldades à ereção. Há medicamentos que permitem a prática do ato sexual por homens anteriormente condenados à abstenção. Entre os exemplos de defeito físico irremediável, os autores indicam também deformações provocadas por cirurgias, especialmente as sequelas causadas por remoção de seios. Quanto à esterilidade, tanto a masculina quanto a feminina, a doutrina é homogênea no sentido de não reconhecê-la como 34 elemento causal de anulação de casamento. Será dodiferente, todavia, se antes do ato civil ela se tornou conhecida portador da deficiência, que do fato não deu ciência ao futuro consorte. Comprovada a preexistência ao casamento da impotência generandi (masculina) ou concipiendi (feminina), bem como o seu conhecimento pelo portador e ignorância do cônjuge enganado, ter-se-á configurada a cadeia causal da anulação do casamento. A doutrina, porém, refere-se à hipótese de esterilidade voluntária, como a prática de vasectomia, considerando anulável o casamento realizado nestas condições e

com do cônjuge Entendemos que para efeitodesconhecimento de anulação é indiferente sejamulher. a esterilidade espontânea ou não, pois o fundamental é a presença de três elementos: a) esterilidade de um dos cônjuges; b) conhecimento pelo portador, antes do casamento, do fato impeditivo de procriação; c) desconhecimento do fato, anteriormente ao casamento, pelo outro cônjuge. Embora a finalidade do casamento não se esgote na reprodução, pois o fundamental na união é a comunhão de vida, não se pode negar ao futuro consorte informação de tal

importância, pois em seus planos a maternidade ou paternidade pode-se apresentar como projeto essencial. s tia g rav e e t ran s m is s ív el 65.4.2.Mo lé A doença grave, prevista no inciso II do art. 1.557, é apenas a que põe em risco a saúde do consorte ou de sua descendência, pois suscetível de transmissão, seja por contágio ou geneticamente. Observe-se que, ao dispor sobre defeito físico, o inciso refere-se à sua irremediabilidade, sem, todavia, repetir a exigência em relação à moléstia grave e transmissível. Esta pode ser curada por tratamento clínico ou cirúrgico, fato que não exclui a anulabilidade do casamento. O importante, além de tais caracteres, é que a doença seja preexistente e desconhecida do outro cônjuge à época da celebração do casamento. É desinfluente o fato de o portador da moléstia só tomar conhecimento de sua existência já na constância do casamento. Configuram a hipótese legal, entre outras doenças, mal de Hansen (lepra), AIDS, sífilis, tuberculose. Não se enquadram na previsão alegal: a doença de Chagas, a parotidite epidêmica (caxumba), cólera, a difteria, entre outras. A legitimidade para requerer judicialmente a separação, com fundamento em moléstia grave e transmissível, cabe apenas ao cônjuge que ignorou a doença, o qual não perde o direito à anulação caso concorde em coabitar após a descoberta do estado de saúde de seu consorte. São os preceitos do art. 1.559 do Código Civil.

65.4.3.Do en ça m ent al g rav e O Código anterior não previa, expressamente, a doença mental grave como fator de anulabilidade do casamento, mas a doutrina e a jurisprudência assim a consideravam, mediante a interpretação extensiva da expressão defeito físico irremediável, enquadrandoa, pois, na hipótese do então art. 219, inciso III. O Código atual refere-se à preexistência ao matrimônio de doença mental grave, que torne o casamento insuportável ao cônjuge enganado. Exemplo típico é a esquizofrenia, uma das doenças mentais de maior frequência.35

Note-se que a doença mental pode ser causa de nulidade absoluta ou de anulação do casamento. Aquele efeito se verifica quando a doença é de tal natureza que exclua “o necessário discernimento para os atos da vida civil” , como prevê o art. 1.548, inciso I, do Códex. Será motivo de anulação se, embora não privando o seu portador da compreensão das práticas sociais, for nociva à convivência e fator de constrangimento para o cônjuge Fundamental é que isto este seria desconhecesse existênciaenganado. da enfermidade. Faticamente possível ema situações muito especiais, quando praticamente não houve convivência anterior ao casamento. Quando a doença mental grave surge na constância do casamento, pode o consorte pleitear a separação judicial, desde que passados dois anos de sua aparição, seja impossível a vida em comum e a cura improvável. É a dicção do art. 1.572, § 2º, do Código Civil. Somente o cônjuge que ignorou a doença mental do consorte será parte legítima para pleitear a anulação do casamento. A eventual da doença, por de expressa disposiçãocoabitação do art. após 1.559,a descoberta não lhe tira o direito obter judicialmente a anulação.

65.4.4.Co ação Considerada neste estudo não é a vis absoluta (coação física), pois quando esta induz a uma prática não se tem casamento anulável, mas inexistente em razão da ausência de um de seus elementos constitutivos: o consentimento. A hipótese é de coação psicológica (vis compulsiva), que leva o agente a realizar negócio jurídico sob a pressão de vir a sofrer, ou alguém de sua família, mal considerável, atual ou iminente, à vida, à saúde ou à honra. O agente coator pode ser qualquer pessoa e a vítima, um dos cônjuges ou ambos. A coação há de ser a causa determinante do consentimento, vale dizer, não fora a grave ameaça o casamento não se realizaria. A ameaça há de ser injusta, desprovida de qualquer fundamento jurídico. Se o mal acenado configurar exercício regular de um direito, a hipótese não será de coação e, conseguintemente, de anulação de casamento.

No dispositivo que trata da coação moral, o Código Civil português (art. 1.638) equipara à ameaça ilícita a ação de extorquir ao nubente o seu consentimento, mediante promessa de livrá-lo de algum mal fortuito ou causado por alguém. A possibilidade de ocorrer, na prática, um fato desta natureza é igual à de um ato de ameaça grave. A ação de extorquir o consentimento, nos termos do Direito português, não se enquadra em qualquer dispositivo nosso Código,Não daí seria não ser admissível a procedência de pedido de desta natureza. exato aplicar, por analogia, o dispositivo pertinente à coação, dado que o elenco das causas de anulação énumerus clausus, admitindo apenas as interpretações declarativa, extensiva e restritiva, não a integração do Direito mediante os processos de analogia e princípios gerais de Direito. Os negócios jurídicos em geral pressupõem a declaração de vontade livre e espontânea. Os arts. 151 a 155 regulam a matéria, sem alcançar, diretamente, o regime da anulação do casamento, que se subordina aos princípios dos arts. daquelas 1.558 e disposições 1.559. Tal especificidade não exclui alguma influência na interpretação dos casos conjugais, como a do art. 152. Tanto é certo que há dois estatutos distintos que o legislador previu, para os negócios jurídicos em geral, o receio de dano aos bens, hipótese não considerada para efeito de anulação de casamento. Além disto, para os atos negociais, o alvo da ameaça pode ser uma pessoa não pertencente à família, caso em que ao juiz caberá apurar as peculiaridades do caso concreto, especialmente para constatar se o agente emitiu o consentimento sob o efeito da pressão Parapelo os legislador. fins de anulação de casamento, tal hipótese psicológica. não foi prevista Ao se avaliar o nível de gravidade, não se leva em conta o impacto que a ameaça provoca no homem médio, ou seja, como as pessoas de um modo geral reagem à situação análoga. O importante a ser considerado é o impacto que a ameaça causou à pessoa concretamente, dada a sua sensibilidade e ao modo como reage ao estado de perigo em geral. O art. 152 do Código Civil, que dispõe sobre a coação como vícios dos negócios jurídicos em geral, constitui valiosa orientação para o julgador: “No apreciar a

coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.”É indispensável que o cônjuge, ao dar o seu consentimento, se encontrasse incapaz de resistir à pressão. Consoante a doutrina e a jurisprudência, simples temor reverencial não constitui motivo de anulabilidade, pois não vicia o consentimento. 36

Ao cônjuge diz coacto do incumbe provar a vis foi o que fatorsedeterminante casamento. Tal que princípio compulsiva não é especial, mas aplicável no campo da prova em geral. No entanto, o legislador português entendeu necessário afirmar, pelo art. 1.634, a presunção de que a declaração de vontade foi emitida sem os vícios de erro ou coação. Se o cônjuge coacto, extinta a pressão a que esteve exposto no ato do casamento, concordar na coabitação, perderá o direito de postular a anulação do ato civil. Parte legítima para requerer a ação anulatória é apenas o cônjuge coacto, nos termos do disposto no art. 1.559 da Lei Civil.

66.DECADÊNCIA DO DIREITO DE ANULAR De acordo com as diversas causas de anulação, variam os prazos para ingresso em juízo. O art. 1.560, com seus incisos e parágrafos, dispõe a respeito. 66.1. Do inc apaz de co ns entir ou m anife star, inequ ivo cam ente, a su a vo ntade ( art igo s e 1.560 , I) embora não seja portador de Esta1.550, é a IV, hipótese de quem, doença mental, revela-se incapaz no momento em que emite formalmente o consentimento. O prazo decadencial é de cento e oitenta dias, contado da celebração. 66.2. Nub ente s em id ade n úb il (a rtig os 1.55 0, I, e 1.560, § 1º) Para os que se casaram sem atingir dezesseis anos, o prazo para anulação é, também, de cento e oitenta dias. Para o

ajuizamento da ação pelo menor, o prazo é contado de quando completar dezesseis anos; quanto aos representantes legais ou ascendentes, a partir do dia do casamento. 66.3. Men o r em id ad e n úb il, não aut o rizad o a c asar -s e (arti g o 1.5 55) Para esta hipótese, o prazo é de cento e oitenta dias, que se conta: a) para o nubente, do dia em que cessar a sua incapacidade; b) para os representantes legais, do dia do casamento. 66.4. In co m p etên c ia d a auto rid ade c elebr ant e ( arti g o s 1.550 e 1 .560, II) A Lei Civil prevê, para este caso, o prazo de dois anos, contado da celebração. 66.5. Err o essencial na

s m od alida des do

1.557 , incserá is o sdeI atrês IV anos, ( artig contado o 1.560do , III) O artig prazo odecadencial dia do casamento, para as hipóteses já analisadas e aqui simplesmente lembradas: a) erro essencial quanto à identidade, honra e boa fama, que, ao ser conhecido pelo cônjuge enganado, torna para ele insuportável a vida em comum; b) ignorância de crime, anterior ao casamento, que, descoberto, torna a vida em comum insuportável para o cônjuge enganado; c) ignorância, antes do casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de colocar em risco a saúdededodoença consorte ou degrave, sua prole; d) ignorância, do casamento, mental que torne a vida emantes comum insuportável para o cônjuge enganado. 66.6. Co ação (ar tig o s 1.55 8 e 1 .56 0, IV) Se o vício de consentimento for provocado por coação, será de quatro anos o prazo para requerer a anulação, contado da celebração do casamento.

66.7. Ca samento p or p rocurador d es c o n s ti tu íd o (arti g o s 1.550, V, e 1.5 60, § 2º) Para a hipótese de o procurador, desconhecendo a revogação do mandato, realizar o casamento, o interessado terá o prazo de cento e oitenta dias para propor a ação correspondente. Tal prazo se conta do dia em que o mandante tomou conhecimento da realização do matrimônio. Como o art. 1.550, parágrafo único, equipara a invalidade do mandato, judicialmente decretada, à revogação, era de se esperar que o legislador dispusesse, também, sobre a contagem do prazo de decadência para esta outra hipótese. Entendemos que deva ser contado a partir do trânsito em julgado da sentença.

67.INOBSERVÂNCIA DE CAUSAS SUSPENSIVAS No estudoverificamos dos impedimentos das causastutelam suspensivas do casamento, que os e primeiros valores fundamentais para os nubentes e para a sociedade, enquanto os últimos protegem interesses particulares e de menor significado social. Daí que a inobservância dos impedimentos é mais grave e leva à invalidade do consórcio, enquanto a das causas suspensivas não obsta a celebração, apenas impõe sanções. A restrição imposta aos casamentos submetidos a causas suspensivas visa à proteção patrimonial de terceiros ou a evitar a indefinição da paternidade (turbatio sanguinis). Sobnos rubrica própria, causas estão discriminadas numerus quatro incisosas do art. 1.523. No Código anterior, clausus compunham os incisos XIII a XVI do art. 183, ao lado dos impedimentos absolutos (I a VIII) e dos impedimentos relativos (IX a XII). A doutrina as tratava por impedimentos impedientes ouproibitivos. Os atos civis realizados com afronta às causas suspensivas eram denominados casamentos irregulares. Como a própria nomenclatura esclarece, as causas suspensivas, quando inobservadas, levam ao adiamento ou suspensão do ato civil, até que os nubentes atendam às exigências

legais. Para tanto, a causa deve ser arguida por pessoa autorizada entre as referidas no art. 1.524 da Lei Civil. A sanção prevista para os casamentos realizados ao arrepio das restrições legais, em sua generalidade, é a adoção automática do regime de separação de bens, consoante a previsão do art. 1.641, I, do Código Civil, comunicando-se, todavia, os bens adquiridos na constância do casamento ( aquestos), consoante a previsão da Súmula 377 doouSupremo Tribunalantes Federal. Tratandose de casamento de viúvo viúva, celebrado da partilha de bens entre herdeiros, havendo filhos do leito anterior, estes terão direito, na forma do art. 1.489, II, à hipoteca sobre os imóveis do ascendente sobrevivo. Os interessados podem requerer a inaplicação das causas suspensivas, desde que a requeiram ao juiz, demonstrando a inexistência de qualquer prejuízo patrimonial para terceiros ou o risco da turbatio sanguinis. Natural o pleito e o seu deferimento, pois cada restrição legal se justifica como fórmula de proteção e desde que não haja risco a tutela torna-se desnecessária, irracional.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Como já vimos, no casamento nulo ocorre transgressão de norma de ordem pública, enquanto que o anulável padece de vício sanável pelos cônjuges. A anulação é algo que diz respeito apenas aos interesses dos cônjuges. As causas são as arroladas no art. 1.550 do Código Civil; o elenco é, pois, numerus clausus. Não cabe, assim, o apontamento de outras causas recorrendo-se à analogia ou aos princípios de Direito. A sentença que anula o ato possui gerais efeito retroativo, excetuada a hipótese de casamento putativo. ■Dolo. Este vício somente é causa de anulação em matéria de casamento quando um dos nubentes induz o outro ao erro sobre a sua pessoa. ■Defe ito d e idade. Ao completar dezoito anos, a pessoa natural se torna plenamente capaz para os atos da vida civil, inclusive para efeitos matrimoniais. Aos dezesseis anos, todavia, com o consentimento do representante

legal ou suprimento judicial, pode convolar núpcias. Se o casamento foi realizado antes da idade mínima, ao arrepio da lei, pode ser anulado. O cônjuge que deu causa à anulabilidade pode, entretanto, ratificar o ato ao atingir dezoito anos. O casamento convalida-se, também, com o prazo decadencial. Não é anulável o casamento realizado com defeito de idade se dele resulta ■Falta gravidez. d e au to rização d o rep res ent an te leg al. Se o casamento for celebrado nesta condição e sem suprimento judicial poderá ser anulado, mediante ação ajuizada no prazo de cento e oitenta dias. Início da contagem: a) para a ação movida pelo cônjuge com idade insuficiente, a partir do momento em que completar dezoito anos; b) para a ação de iniciativa do representante legal de quem provocou a anulabilidade, a contagem será do dia em que o ato se realizou; c) da data do falecimento cônjuge que dependia de autorização, quando odo autor da ação for herdeiro necessário. ■Inc apacidade para o co ns entim ento. A hipótese ora considerada não é de portador de enfermidade mental, mas de quem não se encontrava em condições de expressar a sua vontade real devido a algum fato transitório, como o de embriaguez. O ato, entretanto, pode ser ratificado. ■Casam ento po r p ro cu rado r d estitu ído . Embora pudesse ter considerado o ato, assim praticado, como casamento inexistente, o legislador pátrio optou por enquadrá-lo como negócio jurídico anulável. A ação anulatória somente poderá ser ajuizada por quem havia passado procuração. ■Inc om petên cia d o c elebran te. Apenas quando a incompetência do celebrante for em razão da matéria é que o casamento se apresenta inválido. Se o celebrante, apesar de ser juiz de paz, não possuía competência em razão do lugar, o casamento não se caracteriza como

anulável se os noivos desconheciam tal fato. Em matéria de incompetência do celebrante, prevalece o princípio da aparência. ■Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.Erro, nesta perspectiva, é a não correspondência entre a noção de um dos nubentes de um ou de alguns dados essenciais sobre o caráter ou a vida do outro e ainvalidade não correspondência realidade. São nubente motivos de do casamentoà apenas os catalogados no art. 1.557 do Código Civil, cujo elenco é numerus clausus. O erro independe de má-fé do outro cônjuge e somente se caracteriza como causa de anulação quando o conhecimento da realidade tornar insuportável a vida em comum. Parte legítima para a propositura da ação é o cônjuge que errou, mas, uma vez ajuizada a ação, a sua morte permite que os herdeiros deem continuidade ao feito. Iden tidade, ho nra e boa fama: Identidade: o erro, nesta modalidade, consiste em casar com uma pessoa pensando tratar-se

de outra. Honra e boa fama: neste item, o desconhecimento diz respeito à conduta do consorte e ao conceito de que desfruta socialmente. Para que se caracterize como causa de anulação é preciso que os motivos desestabilizem uma pessoa de sensibilidade mediana. Exemplo: após o casamento, um dos cônjuges descobre que o outro participava como ator ou atriz em filme pornô ou era pessoa de programa. Pr átic a d e crime casamento: Em primeiro lugar, é precisoanterior que oaofato imputado tenha sido considerado

crime em decisão transitada em julgado. Em segundo lugar, é essencial que a conduta criminosa seja daquelas que agridem o senso moral das pessoas em geral, como o estupro, o roubo, o homicídio, entre outros. Co n d ições fís ic as : Defeito físico irremediável: o defeito físico que autoriza a anulação é o irreversível, seja por tratamento ou por cirurgia. O defeito deve ser de tal ordem que prejudique as relações inerentes ao casamento, como

seria a hipótese de o varão ser portador de impotência coeundi ou instrumental. Este fato não pode constituir motivo de anulação se o varão for pessoa idosa, quando seria de se presumir tal incapacidade. Moléstia grave e transmissível: a doença há de ser anterior ao casamento, desconhecida do outro consorte e capaz de colocar em risco a sua saúde. Entre tais lepra, aAIDS, sífilis, étuberculose. Partedoenças, legítima citam-se: para requerer anulação o cônjuge enganado. Doença mental grave: caracterizada tal doença, a vida em comum se revela insuportável, fato que justifica o pedido de anulação por iniciativa do outro cônjuge. Coação:a causa em análise não é a força bruta, mas a psicológica, vis compulsiva, quando o agente é pressionado à prática de um negócio jurídico sob ameaça de sofrer um mal. A ameaça há de ser injusta e determinante. Ao apreciar a gravidade da ameaça nãosofreu se considera homem pessoa que a ameaça. oA este cabemédio, a prova.mas a ■Decad ên cia d o di reito d e anu lar .Os prazos se diversificam de acordo com as particularidades da causa de anulação, conforme prescreve o art. 1.560 do Código Civil. ■Inobservância de causas suspensivas. Uma vez suscitada uma causa suspensiva por quem possui legitimidade para tanto, o casamento deve ser suspenso. A sanção para os nubentes, em caso de descumprimento da lei, é a adoção automática do regime de separação de bens, comunicando-se os adquiridos na constância do consórcio. No casamento de pessoa viúva, há a prescrição do art. 1.489, II, do Código Civil. ___________ Anulação do Casamento – Erro Essencial, 2ª ed., São Paulo, Sugestões Literárias S.A., 1968, p. 26. 2Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo I, 1957, §§ 791 e segs. 1

Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. 5, § 392, p. 141; Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 145. 4Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., vol. IV, p. 194. 5Op. cit., § 10.1, p. 161. 6Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 392, p. 150; Carlos Roberto Gonçalves,op. cit., vol. VI, p. 161. 7Sobre pagamento putativo, v. o vol. 2, § 87.4, deste Curso de Direito Civil, dedicado às Obrigações. 8Op. cit., § 7.5, p. 104. 3

Commentario al Diritto Italiano della Famiglia , obra dirigida por Giorgio Cian et alii, ed. cit., tomo 2º, p. 221. 10Sobre a teoria do erro, v. o vol. I, § 134, deste Curso de Direito Civil . 11Cf.Gérard Durozi e André Roussel, Dicionário de Filosofia , 1ª ed., Campinas, Papirus, 1993, p. 159. 12Como afirmam Japiassu e Marcondes, “... o erro descoberto nos leva a procurar uma solução melhor: a verdade científica pressupõe, de direito, um ‘erro retificado’ (Bachelard)...” Hilton Japiassu e Danilo Marcondes,Dicionário Básico de Filosofia , 1ª ed., Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor, 1990, p. 84. 13Sobre a distinção, v. o vol. 1, § 134.1, deste Curso de Direito Civil. 14Op. cit., tomo 1, § 411, p. 231. 9

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Código Civil, 1ª ed., Salvador, V. em Orlando Gomes, A Reforma Publicações da Universidade da Bahia,do 1965, p. 146. 16REsp. nº 41756/MT, 3ª Turma, rel. Min. Costa Leite: “ Civil. Ação de anulação de casamento. Erro essencial. Legitimidade. Substituição processual. A intransmissibilidade que deriva da norma do art. 220 do Código Civil (art. 1.559, 2ª parte, CC de 2002) diz apenas com a legitimidade para a propositura da ação, não impedindo o seu prosseguimento por parte dos herdeiros. Em caso de morte, opera-se a substituição processual, na forma do art. 43 do CPC... ” J. em 13.10.1998, pub. em 30.11.1998, DJ, p. 149. 17TJRS, 7ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 598251346, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis: “Anulação do casamento. Erro Essencial. Separação Judicial Litigiosa. O erro essencial, como pressuposto da anulatória, deve ser de tal ordem que,insuportabilidade se conhecido antes estas não realizadas. A mera da das vidanúpcias, em comum, sem seriam prova eficiente de fator que diga com a identidade civil ou a conduta moral, não se presta para o reconhecimento do erro, debitado, no caso concreto, mas à deterioração do afeto do casal e à decepção recíproca entre os conviventes. Apelação improvida.” J. em 28.10.1998, consulta ao site do TJRS em 13.09.2005. 18Na síntese de Massimo Bianca, eis o teor dos incisos correspondentes: “1) esistenza di una malattia o anomalia che impediscono lo svolgimento della vita coniugale; 2) esistenza di una condanna per reato non colposo alla reclusione non inferiore a 5 anni; 3) dichiarazione di delinquenza abituale o professionale; 4) condanna alla reclusione non inferiore a 2 anni per reati concernenti la prostituzione; 5) gravidanza della moglie anteriore al matrimonio causata da un terzo.”

Apud Lourenço Mário Prunes, op. cit., p. 12. REsp. nº 86405/SP, STJ, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Casamento. Anulação. Erro Essencial. Imprudência. A mulher que aceita contrair casamento após quatro ou cinco meses de namoro, ainda que não tenha tido perfeitas condições para conhecer as circunstâncias que depois tornaram insuportável a vida em comum, não está inibida de promover com êxito a ação de anulação do casamento, por erro essencial. Arts. 218 e 219, I, do CC (arts. 1.556 e 1.557, I, do CC de 2002). Recurso conhecido e provido.”J. em 10.09.1996, pub. em 14.10.1996, DJ, p. 39012. 21Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 68. 22REsp. nº 134690/PR, STJ, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Casamento. Anulação. Erro Essencial. Honra e Boa Fama. Não se decreta a anulação do casamento com base no art. 219, I, segunda parte do Código Civil (art. 1.557, I, CC de 2002), apenas porque o noivo assumiu compromissos comerciais acima de suas posses, registrando dívidas vencidas com fornecedores e outros credores. Tendo as instâncias ordinárias admitido que a noiva sabia da situação econômica do réu, com cinco anos de namoro e noivado para conhecer a sua personalidade, e sendo ela de formação superior, ficam faltando os pressupostos para que se reconheça erro essencial a respeito da pessoa do cônjuge, sua honra e boa fama. Recurso não conhecido.” J. em 21.09.2000, pub. em 30.10.2000, DJ, p. 160. 23Op. cit., § 24, p. 66. 24Na Comarca de Juiz de Fora, logo ao início de nossa carreira profissional, com banca também na área criminal, exercemos o patrocínio da causa de uma mulher, cujo marido, na véspera do casamento, praticara o crime de latrocínio, a fim de obter recursos para o custeio da lua de mel. Poucos dias após o consórcio, a autoria do delito foi descoberta, fato que alcançou comoção social e repercussão na mídia. Preso e condenado, o réu foi cumprir a pena na penitenciária de Neves, em Belo Horizonte. Gente simples, a mulher interessou-se pela anulação do casamento, mas o prazo prescricional de dois anos fora perdido, segundo informações da interessada, por desídia de anterior patrono. Estando o condenado sob o regime de liberdade condicional, efetivou-se a separação consensual após treze anos do casamento e de separação de fato, já quando a mulher vivia em concubinato. O fato se enquadra limpidamente na hipótese legal. 25Op. cit., § 7.5, p. 107. Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, exige-se “a condenação no juízo criminal, não bastando a mera acusação ou abertura de inquérito”. Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 392, p. 144. 26Op. cit., vol. VI, p. 152. 27Op. cit., vol. VI, § 6.4.4, p. 139. 28TJRJ, 1ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 2004.001.34277, rel. Des. Maria Augusta Vaz: “Casamento. Anulação. Erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge. Impotência coeundi. Ação de anulação de casamento. Erro essencial quanto à pessoa. Alegação de impotência coeundi do cônjuge varão que, à época da celebração do casamento, já apresentava idade 19 20

bastante avançada. Afirmação de virilidade e promessa de prole por parte do varão não comprovados nos autos. Depoimentos pessoais das partes demonstrando, desde antes do matrimônio, o total desinteresse do varão em manter relações sexuais com a virago. Erro que, se houve, é inescusável, visto que todas as circunstâncias estavam a apontar a inaptidão do varão em manter relacionamentos íntimos. Hábitos e modo de ser compatíveis com pessoa de idade. Sentença que se mantém. ” J. em 03.05.2005, consulta ao site do TJRJ em 15.09.2005. 29TJRS, 7ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 70000314047, relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:“Casamento. Anulação. Não dá ensejo ao pedido de anulação de casamento a alegada impotência coeundi.Proposta a ação depois de mais de um ano e meio de vida em comum, não se pode ter por configurado erro sobre a pessoa. Contatos sexuais. Apelo desprovido, por maioria.” Em seu voto pela não invalidação do casamento, a Des. Maria Berenice Dias sustentou: “... Ao depois, há que atentar em que não é a mantença de contatos sexuais que consuma o casamento. Esse existe a partir de sua celebração, já que se prova pela certidão expedida, conforme art. 202 do CC. Desimporta para sua higidez a existência ou não de uma vida sexual, sendo que a eventual impotência do varão não nulifica o casamento nem o torna anulável, pois o art. 183 do CC (art. 1.521, CC 2002), que elenca os impedimentos para casar, não aponta a falta de virilidade como impedimento para o casamento.” J. em 29.03.2000, consulta ao site da Des. Maria Berenice

Dias –www.mariaberenice.com.br 23.09.2005. 30TJRJ, 17ª Câm. Cível, Ap. Cível– em nº 2004.001.08192, rel. Des. Fabrício Bandeira Filho: “Casamento. Anulação de casamento. Erro essencial. Art. 1.557, inciso I, do Código Civil. Alegada impotência do marido. Fato não comprovado, mas de qualquer forma, se verdadeiro, não desconhecido da mulher antes do casamento, conforme suas próprias declarações. Requisito da ignorância anterior de fato que determine a insuportabilidade da vida em comum, relacionado com a identidade, honra ou boa fama de um dos cônjuges, não atendido. Improcedência do pedido inicial. Sentença confirmada.” J. em 05.05.2004, consulta aosite do TJRJ em 15.09.2005. 31Pesquisas científicas revelam que, em sua grande parte, os casos arrolados como hermafroditismo ouhermafrodismo configuram, em realidade, pseudo-hermafroditismo . O verdadeiro hermafroditismo se caracterizaria quando as genitaisfatopertencentes os sexos se encontrassem emglândulas uma só pessoa, este que nãoaseambos constata na prática. Segundo Flamínio Fávero, no pseudo-hermafroditismo a dubiedade de sexos ocorre apenas em relação aos órgãos externos. Denomina-se androginoideo homem que se apresenta externamente como sendo do sexo feminino e ginandroide , a situação inversa. Medicina Legal, 6ª ed., São Paulo, Livraria Martins Editora, 1958, 2º vol., p. 188. 32No Capítulo Dos Impedimentos Dirimentes em Especial , diz o cân. 1.084 2: “§ 1. A impotência para copular, antecedente e perpétua, absoluta ou relativa, por parte do homem ou da mulher, dirime o matrimônio por sua própria natureza. § 2. Se o impedimento de impotência for duvidoso, por dúvida, quer de direito, quer de fato, não se deve impedir o matrimônio nem, permanecendo a dúvida, declará-lo nulo. § 3. A esterilidade não proíbe nem dirime o matrimônio, salvo a prescrição do cân. 1.098 .”

Op. cit., § 163, p. 292. É neste sentido a conclusão de Vicente Faria de Coelho: “Frente ao nosso direito, só a impotência coeundi, a que impossibilita o coito, a que constitui a fase humana do ato de procriar, produz a anulação do casamento.” Nulidade e Anulação do Casament o, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1952, § 106, p. 258. 35Em relação ao Código revogado, o atual inovou em dois pontos: ao explicitar a doença mental grave e ao não reproduzir o inciso IV do art. 219, que previa “o defloramento da mulher, ignorado pelo marido”. Esta última hipótese já estava em descompasso com a evolução dos costumes e também com o princípio da igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, garantida pela Constituição da República. Como a prática sexual masculina, anterior ao casamento, não constituía causa de anulação, a feminina igualmente já não podia constituir-se. A restrição configurava uma discriminação, que atentava à liberdade sexual da mulher. 36Eis os termos em que, no Código Civil peruano, a coação constitui causa de anulação de casamento: “Artículo 277. Es anulable el matrimonio: ... 6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio.” 33 34

CASAMENTO PUTATIVO Sumário: 68. Conceito. 69. Origem. 70. Efeitos Práticos.

68.CONCEITO Ainda que os nubentes tenham contraído de má-fé o casamento, seja este nulo ou anulável, produzirá sempre efeitos em relação aos filhos. Se um deles casou-se de boa-fé, somente em relação a ele o casamento surtirá efeitos até à sentença. Se os dois se encontravam de boa-fé, em relação a ambos os efeitos perdurarão até à data da sentença. Embora a Lei Civil se refira simplesmente “ao dia da sentença anulatória”, entende a doutrina que se trata do trânsito em julgado. Como se depreende, o princípio “quod nullum est, nullum producit effectum” sofre uma derrogação quando se trata de casamento putativo.1 Relativamente aos filhos, o reconhecimento da putatividade quase não apresenta resultado prático, tendo em vista que, após o advento da Constituição da República, não há qualquer discriminação entre os filhos nascidos de pais casados ou não. Pelo art. 227, § 6º, a Lei Maior equiparou os filhos em geral. O efeito putativo para os filhos se resume à presunção de paternidade, existente no casamento, prevista no art. 1.597 do Diploma Civil. Devido aos efeitos trazidos pelo casamento putativo para o cônjuge de boa-fé e aos filhos, jurisconsultos romanos propuseram para ele a denominação quasi-conjugium. Com acerto, Torquato da Silva Castro Júnior situa o casamento putativo como ficção jurídica.2 Este elemento técnico consiste em aplicar, a uma categoria jurídica, o regulamento jurídico de outra, seja por analogia ou por conveniência de política jurídica. In casu, estende-se ao casamento nulo ou anulável, em relação ao cônjuge de boa-fé e à eventual prole, os

efeitos jurídicos de um casamento válido, até à data da sentença que o invalida.3 O estudo em torno do tema em análise perdeu em muito a sua importância, seja em razão da igualdade de direitos entre os filhos, seja devido ao pouco interesse dos cônjuges em obter judicialmente a nulidade ou anulação de seu casamento, optando pelo divórcio. E o instituto surgiu, em grande parte, para a tutela 4

dos Chama-se interesses putativo dos filhos, o consoante casamentoStolfi. contraído de boa-fé, quando os nubentes desconheciam o impedimento, vício existente ou a incompetência do celebrante, que tornou o casamento nulo ou anulável. Em outras palavras, ignorava-se a causa de invalidade. De acordo com a doutrina, a boa-fé se caracteriza simplesmente com a ignorância, antes do casamento, da causa determinante da invalidade, embora alguns autores já tenham sustentado que não bastava a ignorância, pois o erro devia ser escusável. De acordo com Lacantinerie, os antigos doutores apontavam três condições para configuração do casamento putativo: “Boa-fé dos esposos ou dea um deles, solenidade de celebração do casamento, erro

escusável.” A ignorância pode ser de fato ou de direito. Quanto à prova, tratando-se de ignorância de fato, milita em favor do cônjuge a presunção de boa-fé, mas em relação à ignorância do direito não, dado o dever social de todos conhecê-lo. Se um dos cônjuges alega que o seu consorte estava de má-fé, cumpre-lhe provar tal assertiva, como já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em acórdão relatado pelo então desembargador Carlos Alberto 5

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Menezes Como a aputatividade instituída para beneficiar, Direito. não se justificaria imposição defoi outros óbices ao seu aproveitamento concreto. A ignorância pode referir-se a qualquer tipo de impedimento, vício, ou recair sobre a incompetência do celebrante. A putatividade pode beneficiar um ou ambos os cônjuges. A boa-fé de que se fala é a subjetiva, ou seja, o desconhecimento da existência de impedimento, vício ou incompetência do celebrante. O Código Civil dispõe sobre o assunto no art. 1.561 e seus dois parágrafos.7Para que um casamento seja putativo há

duas condições: sentença que o invalida e a boa-fé de pelo menos um dos cônjuges. Qualquer que seja o erro, escusável ou não, haverá o casamento putativo. Como já analisamos, prevalece na doutrina o entendimento de que o casamento inexistente exclui a possibilidade do putativo (v. § 51), tese com a qual não concordamos, pois prejudicaria o cônjuge inocente e os filhos do casal. O argumento que San Tiago Dantas apresenta, contrariamente à admissão putatividade no casamento inexistente, é que não seria da possível haver boa-fé em atos praticados sem consentimento por duas pessoas de igual sexo ou, 8 ainda, sem celebração.Há níveis de desconhecimento ou ignorância para os quais o eminente jurista não chegou a atentar. Se, em lugar do juiz de paz, ao ato comparece o tabelião, que lavra uma escritura intitulada de casamento, ter-se-á casamento inexistente e, ao mesmo tempo, aparência capaz de iludir uma pessoa ignorante. O reconhecimento da boa-fé de um ou de ambos os cônjuges pode ser Não declarada, espontaneamente, pelo pleitearem juiz ema seu decisum. há necessidade de os interessados declaração. É neste sentido a orientação de Caio Mário da Silva Pereira, apoiado na lição dos irmãos Mazeaud.9 A opinião, segundo a qual o cônjuge interessado pode recusar o reconhecimento em seu favor do casamento putativo, é desprovida de razão jurídica, pois se verifica, in casu, a simples constatação de uma realidade. Tal atitude poderia consubstanciar uma renúncia a direitos patrimoniais, implicando eventualmente efeitos nocivos aos credores. Há quemrealizados pretenda sob estender noçãoé de putatividade aos casamentos coaçãoa. Esta a opinião do jurista Galgano, que identifica o casamento putativo, quando houver coação e o fato não for denunciado. A generalidade dos autores não reconhece a hipótese, dado que não configure a boa-fé. 10 No plano de lege ferenda a extensão seria plausível.

69.ORIGEM O casamento putativo se srcinou em torno do séc. XII, no Direito Canônico, o qual, no dizer de Josserand, “suavizou a

severidade dos princípios tradicionais”.A Lei Canônica, acrescenta o eminente civilista: “Fiel à sua tendência subjetiva, tomou em consideração a boa-fé dos esposos ou de um deles, e tem sido seguida nesta via pela lei civil.” Enquanto em Roma os casos de nulidade eram raros, pois reduzido o número de impedimentos, no Direito Canônico eles foram ampliados, redundando em grande frequência das nulidades, fato que 11

preocupou os pontífices e canonistas, induzindo à elaboração do instituto. Torquato da Silva Castro Júnior apresenta uma outra razão para a acolhida da putatividade pelos canonistas: “Sendo o

casamento um sacramento, e sendo o sacramento uma confirmação da fé em Deus, como dizê-lo totalmente nulo diante da crença imaculada de sua verificação. Nasceu a putatividade, assim, para dar importância ao aspecto subjetivo do sacramento.” A orientação do novo Código Civil ratifica a orientação do Código Beviláqua (art. 221) e as disposições do Code 12

(arts.efeitos 201 e 202). A concepção romana era pois Napoléon determinava retroativos à nulidade do diversa, casamento. No Corpus encontram-se referências Juris Civilis isoladas, notadamente protetoras dos filhos (in favorem prolis). Tal fato provocou na doutrina três correntes de entendimento, de acordo com José Carlos Moreira Alves. Para uma, Roma não chegou a conhecer o casamento putativo; para outra, a existência do matrimonium putativumpode ser inferida de algumas disposições esparsas. Além das posições extremas, há uma terceira, onde o próprio romanista Moreira Alves se enquadra e 13

que reconhece apenas a existência do germe da teoria, mas esta 14 não chegara a ser formulada.

70.EFEITOS PRÁTICOS Em relação aos filhos e ao cônjuge de boa-fé, a sentença que nulifica ou anula o casamento produz efeitos ex nunc, respeitando em relação a eles os fatos jurídicos havidos anteriormente. Reconhecida a putatividade, o casamento não deixa de ser nulo ou anulável; apenas os efeitos produzidos serão respeitados em

relação aos filhos e ao cônjuge que desconhecia o impedimento ou o vício existente. Das premissas fixadas na Lei Civil depreendem-se diversos benefícios que alcançam apenas ao cônjuge de boa-fé: direito a alimentos até à sentença; subsistência de herança havida antes da sentença; subsistência das doações recebidas do consorte ou de terceiros em razão do casamento; direito à liquidação dos interesses pecuniários de acordo de com o regime bens adotadoa no casamento. Na comparação Julliot de LadeMorandière, situação do cônjuge de boa-fé torna-se análoga à de pessoa divorciada.15 Lacantinerie também recorre ao instituto do divórcio ao frisar os efeitos do casamento putativo.16 Quanto aos alimentos, até o trânsito em julgado da sentença que invalida o casamento, os cônjuges fazem jus à verba alimentar, independentemente de sua boa ou má-fé. Com o trânsito em julgado, não se cogita em nosso ordenamento de o cônjuge de má-fé devolver os valores recebidos, dado o princípio 17

da irrepetibilidade das pensões alimentícias . Discute-se, doutrinariamente, o prolongamento da percepção de alimentos, após a sentença de invalidade. Embora algumas opiniões e julgados favoráveis, rejeitamos tal entendimento, pois, com o decreto judicial, volvem as partes ao statu quo ante. Como afirma Vicente de Faria Coelho, o casamento putativo é um instituto de equidade; daí entendermos que o benefício trazido para o cônjuge inocente é provisório. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, em que foi relator o Ministro Nílson Naves, fixou como limite ao direito à percepção de alimentos a sentença de casamento deste Capítulo). A situação nãoinvalidade é análoga do à da separação(v.ounota à do7 divórcio, pois nestas houve consórcio válido. Dentro desta linha de pensamento, destacamos a posição de Eduardo de Oliveira Leite: “O direito a alimentos perdura enquanto subsiste o casamento. A declaração de nulidade faz cessar a obrigação.” 18 O art. 1.564 da Lei Civil penaliza o cônjuge culpado na anulação do casamento, impondo-lhe a perda de todas as vantagens havidas do consorte, além de obrigar-se a cumprir as promessas feitas no pacto antenupcial. Esta última disposição

apresenta pouco alcance prático, pois os contratos antenupciais são raríssimos na experiência brasileira. Sobre a putatividade nos casamentos inexistentes, v. o Capítulo X, onde tratamos especificamente do tema. A boa-fé nos casamentos inexistentes é de difícil verificação prática, como observa Torquato da Silva Castro Júnior: “O que acontece

normalmente é que os casos chamados de inexistência são tão 19

aberrantes, se admitedefalar na boadas partes.” Segundoque o não magistério Pontes de féMiranda, embora o casamento já tenha sido julgado nulo ou anulado, é possível o ajuizamento de uma segunda ação de nulidade ou de anulabilidade, a fim de excluir a putatividade. E o eminente autor exemplifica: após o julgamento, um dos cônjuges descobre que o seu ex-consorte, ao casar-se, incidira em bigamia, pelo que não faria jus à declaração de putatividade obtida na sentença. A segunda ação seria ajuizada sob outro fundamento, a fim de excluir aquele benefício para o ex-consorte. Não obstante a opinião partir fonte, entendemosinválido que o pedido de invalidação de de umluminosa casamento já considerado não seria nada lógico ou razoável e talvez o pleito mais adequado fosse uma ação negatória de putatividade.20 Admissível seria a segunda ação ainda no curso da primeira, apresentando as duas fundamentações diversas, implicando a iniciativa o apensamento dos autos e uma única sentença, dada a conexidade.21

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. O casamento é putativo quando a existência de impedimento matrimonial, vício existente ou a incompetência do celebrante eram desconhecidos por um dos nubentes, ou por ambos. Em relação a quem estava de boa-fé, o casamento produz efeitos até à anulação judicial. Para os filhos nascidos na constância do casamento, a Lei Civil presume a paternidade. A ignorância pode ser de fato ou de direito. A boa-fé exigida é a subjetiva. ■Origem. A modalidade consorcial se srcina do Direito Canônico. O Direito Romano dispunha diversamente,

pois determinava efeitos retroativos à declaração de nulidade do casamento. ■Efei to s p ráti c o s .Até à declaração de nulidade, o casamento produz efeitos. Apenas para quem estava de boa-fé a nulidade produz efeitos a partir da celebração do casamento para diversos fins, como a subsistência de herança e de doações recebidas do consorte ou de terceiros em razãoo do enlace. de boa-fé, prevalece direito aos Todavia, alimentos,independente que cessa com a sentença de nulidade transitada em julgado. ___________ putare, O vocábulo putativo provém do latim que significa julgar, pensar, crer. 2“Nulidade, Anulabilidade e Inexistência do Ato de Casamento”, em Direito de Família Contemporâneo, obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira, 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1997, p. 269. 3Sobre ficção jurídica, v. a nossa Introdução ao Estudo do Direito, publicada pela Editora Forense, § 129.2.5. 1

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“La durezza delle conseguenze pratiche, che derivano dall’annullamento

del matrimonio, e la tutela, che meritano i figli innocenti, hanno fatto sorgere un istituto, che oramai la dottrina si accorda a denominarematrimonio putativo...” Op. cit., § 259, p. 176. 5G. Baudry-Lacantinerie, op. cit., tomo 1º, § 457, p. 256. 6TJRJ, AC nº 2920/96, 1ª Câm. Cível: “ Casamento. Anulação. Putatividade do Casamento. Anulação de Casamento. Casamento Putativo. 1. Na configuração do casamento putativo a alegação de má-fé deve ser devidamente provada, o que não ocorreu nestes autos, como expressamente reconhecido pela autora em seu recurso. 2. Para Alain Benabent, o casamento putativo, ‘largamente aceito pela lei e pela

jurisprudência, poderá aplicar-se em numerosos casos, eis que a boa-fé se presume’. 3. Apelo improvido, confirmando-se integralmente a sentença .” J. em 04.06.1996, Informa Jurídico, edição 37, vol. 1. 7 REsp. nº 69108/PR, STJ, 3ª turma, rel. Min. Nilson Naves: “ Casamento putativo. Boa-fé. Direito a alimentos. Reclamação da mulher. 1. Ao cônjuge de boa-fé aproveitam os efeitos civis do casamento, embora anulável ou mesmo nulo (Cód. Civil, art. 221, parág. único – CC de 1916; art. 1.561 – CC de 2002). 2. A mulher que reclama alimentos a eles tem direito mas até à data da sentença (Cód. Civil, art. 221, parte final). Anulado ou declarado nulo o casamento, desaparece a condição de cônjuges. 3. Direito a alimentos ‘até ao dia da sentença anulatória’. 4. Recurso especial conhecido pelas alíneas ‘a’ e ‘c’ e provido.” J. em 16.12.1999, pub. em

27.03.2000, DJ, p. 92. 8Op. cit., p. 229. 9Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 393, p. 155.

Cf. San Tiago Dantas, op. cit., p. 231. Derecho Civil, ed. cit., tomo I, vol. II, § 858, p. 106. 12Op. cit., p. 270. 13Em um texto do Código, encontra-se um fragmento em que se determina o recolhimento, para o fisco, das doações feitas em função de um casamento, ou após a sua celebração, contraído contra as leis, mas com o seguinte destaque: “... excetuando-se tanto as mulheres como os varões que, ou por erro inevitável, não afetado ou simulado, e não por causa vil, foram enganados, ou que por fragilidade de sua idade foram defraudados ” 10 11

(i. e., “exceptis tam feminis quam viris, decepti qui aut sunt, errore non affectato insimulatove, neque ex vili causa autacrissimo, aetatis lubrico lapsi”). Código, Livro V, tít. V, frag. 4. 14Direito Romano, 6ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, vol. II, § 289, nota 84. 15“... en cas de mariage putatif, l ’annulation produit un effet analogue à celui d’un divorce; elle n’annuale le mariage que dans l’avenir, sans effet

rétroactif”. Léon Julliot de La Morandière, op. cit., tomo I, § 560, p. 316. 16Op. cit., tomo 1º, § 455, p. 255. 17Cf. Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1985, p. 166. 18Op. cit., vol. 5, § 7.7, p. 112. 19Op. cit., p. 271. 20 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 8, § 828, p. 34. 21“Para que se configure a conexão, é bastante que ocorra a identidade do pedido ou da ‘causa petendi’, não sendo necessária a identidade das

partes” (Bol. do TRF – 3ª Região 9/74). Igualmente: RJTJERGS 185/263. Cf.Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor , 36ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, nota ao art. 102 do CPC, p. 216.

EFICÁCIA DO CASAMENTO Sumário: Considerações Prévias. 72.Conjugal. Classificação dos 74. Deveres Efeitos. 73.71. Administração da Sociedade de Ambos os Cônjuges. 75. Sociedade Empresarial entre os Cônjuges. 76.Efeitos Sucessórios.

71.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Em primeiro plano, o casamento é uma entidade familiar, que se norteia mais pelos costumes e senso moral do que pela cartilha de leis, diferentemente dos negócios jurídicos em geral, onde as partes se no guiam pornegocial cláusulas contratuaisdase partes estatutos legais. Enquanto mundo os interesses caminham paralelos, no casamento eles são convergentes. As iniciativas de cada cônjuge, nas relações domésticas, devem ter por fundamento básico o sentimento de afeto, que um dia aproximou o casal e motivou o matrimônio. Com desprendimento, cada consorte contribui para o fortalecimento da união conjugal, imbuído de espírito solidário. Quando, nas relações conjugais, a força da lei passa a preponderar e não a espontaneidade dos sentimentos, o casamento dá sinais de crise, de desagregação, e a comunhão de amor é substituída por práticas egoístas, Na constatação de Valverde y Valverde, a leipelo seráindividualismo. sempre deficiente ao enunciar os direitos dos membros da família, pois esta seria um santuário “em que o cumprimento do dever tem que se realizar não por imposição da lei, senão por vontade própria”. 1 Dentro desta visão, as normas que definem os deveres conjugais se justificam como fundamento de pleitos judiciais e julgamento das ações. O exercício da prática de fidelidade recíproca, por exemplo, não resulta da leitura do Códex. O art. 1.566, inciso I, do Código Civil, passa a ser invocado quando se

deseja acusar um cônjuge de quebra de dever e se requer os consectários da infidelidade, como a separação. O conjunto de regras que o Código Civil de 2002 apresenta sob a rubrica Da Eficácia do Casamento,2que não se resume aos deveres matrimoniais, pode ser visto como estímulo ao aprimoramento da conduta entre os cônjuges. Não se pode negar a este ordenamento um sentido pedagógico, destinado a esclarecer e a induzir a conduta consentânea do justo. O Direito de Família não é aos um princípios sistema apenas sancionador, pois contém institutos que contribuem para a solidariedade e o afeto entre as pessoas, como o da adoção, que favorece o mútuo amparo, a educação, cultura e encaminhamento dos jovens, além da proteção à velhice. A efetivação da comunhão de vida, que o instituto do casamento pretende instaurar, é um processo complexo, que envolve múltiplos interesses espirituais e econômicos. Encerra uma sociedade em que seus membros assumem responsabilidades entre si e ambos face da prole. E, como todapara sociedade, do casamento requerem uma gestão profícua, voltada os seus afins últimos, que se consubstanciam na construção de uma vida conjunta e na assistência integral aos filhos. Os recursos financeiros se destinam à causa comum; são meios que dão suporte material à sociedade conjugal. Os princípios filosóficos, que dão substrato ao ordenamento familiar brasileiro, estão sintonizados, neste início de milênio, na modernidade, nos fatos sociais da época. O pensamento social, contudo, não está imobilizado. Forças sociais atuam perante os centros reivindicando mudanças. Apela maiscomunidade notória no âmbito deda poder, família é a desenvolvida homossexual, pretendendo a legalização do casamento e da união estável entre pessoas de igual sexo. Os avanços que se verificam no âmbito familiar decorrem de uma renovada compreensão da vida e da ordem natural das coisas. É a Filosofia do Direito que orienta o legislador, especialmente nas questões polêmicas, fornecendo-lhe os princípios básicos para as grandes decisões. A Sociologia Jurídica, que busca a mútua convergência entre os fatos sociais e o Direito, fornece-lhe

igualmente subsídios valiosos para a atualização dos estatutos legais. Resultado desta evolução jurídica é o novo formato do casamento, que estabelece a entidade familiar fundada na igualdade jurídica entre os cônjuges, onde a gestão dos interesses deve resultar do consenso e não da vontade unilateral do varão. A ascensão obtida pela mulher foi induzida, em grande parte, pelo seu esforço, por sua na sociedade, ao administração deixar de ser apenas a rainha do afirmação lar, a responsável pela doméstica, para se engajar em diferentes campos de trabalho. A Constituição da República de 1988, pelo art. 226, § 5º, estabeleceu o princípio da isonomia: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”Tal princípio alcançou a legislação ordinária, especialmente pelo caput do art. 1.567 do Código Civil, que estabelece: “A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher...”.3 Já não faz mais sentido O a regime expressão, pouco entre tempo usual,epotestade marital. atual éaté o dehácogestão o marido a esposa nas iniciativas e decisões de interesse da família. 4

72.CLASSIFICAÇÃO DOS EFEITOS 72.1. Generalidades Os efeitos do casamento são tão extensos, que a doutrina os 5 classifica em sociais, pessoais epatrimoniais.Sob a ótica jurídica, há efeitos que alcançam os cônjuges em suas relações recíprocas e há os que os envolvem com os filhos. No casamento havemos de distinguir o vínculo matrimonial da chamadasociedade conjugal. O vínculo é a relação jurídica, que se forma com o ato civil, instaura a sociedade conjugal e se apaga com a morte, invalidade do casamento e divórcio. Sociedade conjugal é a comunhão de vida, a convivência a ser pautada pela observância de múltiplos deveres. Quando se extingue o vínculo, ipso factoextingue-se igualmente a sociedade conjugal, mas a recíproca não é verdadeira. Na separação judicial, tem-se a extinção da sociedade e a conservação do vínculo matrimonial, o qual impede a convolação de novas núpcias. O vínculo

matrimonial, em nosso país, era indissolúvel, assim perdurando até a Emenda Constitucional nº 9, de 1977, quando perdeu esse caráter, o que possibilitou à legislação ordinária instituir o divórcio, o que se fez com a promulgação da Lei nº 6.515, de 26.12.77. Entre o marido e a mulher não há parentesco, apenas o vínculo matrimonial. Para os jurisconsultos romanos, no consórcio havia parentesco por afinidade, enquanto na opinião 6

dos Adoutores Média, causaé designada de afinidades. família da queIdade se srcina doapenas casamento por alguns autores por legítima, para efeito de distinção da formada pelas demais entidades familiares – união estável, união homoafetiva e família monoparental. Não nos parece adequada a nomenclatura, pois dela se infere que as demais entidades são ilegítimas, o que seria preconceituo-so, especialmente quando se afirma que não há hierarquia entre as entidades familiares. O termo legítimo, por outro lado, possui conotação negativa, rançosa, pois com ele se adjetivava a filiação nascida do casamento, oposição à ilegítima,nãooriunda de relações não legalizadas. em Hoje, o ordenamento distingue, para todos efeitos, os filhos nascidos no casamento ou fora dele. Biagio Brugi resumiu os efeitos civis ao fato de o matrimônio “dar vida à família legítima”, enquanto Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz atribuíram à “comunhão de vida” o seu efeito por excelência.7Na época, a expressão família legítima, empregada por Brugi, estava acorde com a legislação e a doutrina, mas atualmente soa anacrônica. Malgrado a importância das assertivas, o grande efeito do ato civil reside no vínculo , que persiste aindasuscetível na ausência vida familiar ou deé matrimonial comunhão de vida, embora de dedissolução. Tanto assim que, na hipótese de falecimento de um dos nubentes imediatamente após o casamento, este produzirá efeitos jurídicos, embora sem a constituição da família ou da comunhão de vida. Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz, com fundamento na lição de Dölle e remissão à doutrina de Clóvis do Couto e Silva, atribuíram importância à comunhão de vida, para o casamento, analogamente à do princípio da boa-fé objetiva para o Direito das Obrigações. 8

O Código de Direito Canônico, relativamente aos efeitos do casamento entre os cônjuges, enumera apenas dois: a) vínculo matrimonial, que é perpétuo e exclusivo (cân. 1.134); b) igualdade de direitos e deveres (cân. 1.135). Os demais efeitos dizem respeito à relação dos cônjuges com a prole (cân. 1.136 a 1.140). Embora o Código Civil tenha classificado os institutos de família, ebem como dividido , aquesua exposição em direitos pessoais direitos patrimoniais compõem respectivamente os seus Títulos I e II, alguns escaparam a tal enquadramento e justamente porque apresentam conteúdos pessoais e patrimoniais: união estável, que compõe o Título III, a tutela e a curatela, integrantes do Título IV. 9

72.2. Efe itos so ciais O casamento é uma instituição importante para a sociedade, na medida em que gera a família e esta reúne os predicados que lhe são àinerentes. a importância do casamento é a quepois se atribui família. Ou Estaseja, é considerada a célula da sociedade, prepara os seus novos membros, orientando-os de acordo com os princípios morais e religiosos, além de zelar por sua formação cultural. Para que as famílias alcancem tal desiderato, cumpre ao Estado oferecer, às que não dispõem de recursos, uma adequada estrutura educacional e de saúde. Os gastos, pelo menos nestas áreas, devem ser considerados investimentos, pois não haverá bases sólidas na sociedade e no Estado onde as famílias se apresentarem enfraquecidas. Se o saudável, casamentopor é uma à formação de família outroinstituição lado, emdestinada decorrência de fatores endógenos ou exógenos, pode atravessar períodos de crise em que o apoio da sociedade e do Estado se revestem de grande importância. Como o caputdo art. 226 da Constituição da República prevê que a família, base da sociedade, “tem especial proteção do Estado”, este deve reunir instituições sociais de efetivo apoio às famílias, como seria um quadro de assistentes sociais, destinado a atendimento a casais. É insuficiente a fórmula de proteção à família, prevista no § 8º do art. 226 da Lei Maior,

que se refere à criação de “mecanismos para coibir a violência no

âmbito de suas relações”. Embora a importância do casamento para o componente pessoal do Estado, a este não cabe interferir na organização interna da família, que possui autonomia para guiar os seus interesses, adotar critérios de conduta entre os seus membros, orientar a educação da prole, sem, naturalmente, extrapolar os limites impostos em lei parapelo a sociedade todo. ao A própria Constituição da República, art. 226,como § 7º,um garante casal a liberdade no planejamento familiar, enquanto a Lei Civil, pelo já analisado art. 1.513, proíbe qualquer interferência “na comunhão de vida instituída pela família” , e o art. 1.565, § 2º, reproduz o dispositivo constitucional. 72.3. Ef ei tos pesso ais Além de repercutir na sociedade como pequeno núcleo que a influencia e por ela é influenciada, a família instituída pelo casamento mantém relações jurídicas pessoais e patrimoniais entre os seus membros. Tais efeitos não são exclusivos à família formada pelo casamento, mas comuns às demais entidades familiares. As normas que dispõem sobre os efeitos pessoais são de natureza cogente, não podendo as partes ampliá-las ou suprimi-las por convenção. Efeitos pessoais do casamento são os que alcançam os cônjuges individualmente, fazendo-os detentores de direitos e deveres recíprocos e de conteúdo moral, não suscetíveis de apreciação econômica. A Lei Civil enuncia tais efeitos, sem esgotá-los, recorrendo a princípios e normas de alto teor abstrato. Tanto em sua interpretação quanto na colmatação de suas lacunas, importantes subsídios são fornecidos pelos costumes e moral. Ao referir-se ao dever de fidelidade, o legislador não se ocupou de estabelecer o seu conceito, confiando à doutrina e à jurisprudência a tarefa de indicar os fatos caracterizadores da quebra desse dever, considerado fundamental nas sociedades monogâmicas. Além dos princípios e regras explícitos, há deveres implícitos, como o de preservar a própria honra a fim de evitar que a de seu consorte seja atingida.10

Entre os deveres, há os que se classificam como positivos, pois exigem a ação de fazer, em que se destacam a mútua assistência e o debitum coniugale e os negativos, que impõem a conduta omissiva, como o de fidelidade. Os deveres são, também, permanentes, pois perduram enquanto houver a sociedade conjugal, como, por exemplo, o de vida em comum no domicílio conjugal. Outrora, quando não havia igualdade jurídica no casamento, os recíprocos autores classificavam os direitos em dois grupos: a) os entre os cônjuges; b) eosdeveres exclusivos do marido e os da mulher. 11Hoje não faz sentido a divisão. Internamente, os consortes podem dividir as responsabilidades, racionalizando as tarefas do dia a dia, sem, todavia, eliminar a solidariedade que deve estar presente em todos os fatos da vida comum. Com fundamento na legislação e doutrina mexicanas, Magallón Ibarra classifica os efeitos jurídicos do casamento em intrínsecos e extrínsecosou externos. Os primeiros são íntimos da relação, personalíssimos, como a coabitação, debitum

coniugale e afidelidade , enquantocomo os asegundos não seriam necessariamente personalíssimos ajuda recíproca e a assistência. O status de casado ou estado matrimonial, que é um dos efeitos do consórcio, figura como item na qualificação dos cônjuges. Com o ato civil, o nome de qualquer dos nubentes pode ser acrescido com o sobrenome do consorte. Na vigência do Código Civil de 1916, tal prerrogativa cabia apenas à mulher. Observe-se que o permissivo legal apenas admite acréscimo, o que não comporta, em princípio, a supressão de componente do 12

nome anterior. de Justiça, todavia, atendendo a teleologia da O lei,Superior admitiuTribunal a supressão de um patronímico, desde 13 que não haja “prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade”. O casamento gera efeitos pessoais, ainda, entre os cônjuges e a prole, que se consubstanciam basicamente nos deveres dos pais induzirem à educação os filhos, provendo-os dos cuidados indispensáveis ao seu pleno desenvolvimento físico, mental e cultural, dentro de um ambiente de amor e solidariedade. O poder familiar investe o casal da responsabilidade de orientar os filhos até alcançarem a maioridade. Em contrapartida, podem exigir de

seus filhos, enquanto perdurar o poder familiar: “obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição” (art. 1.634, VII, CC). O fundamental no casamento são os seus efeitos pessoais, pois é com a sua efetividade que o casal realiza a finalidade última da instituição: a comunhão de vida. Esta compreende, necessariamente, o mutuum adjutorium, que é a solidariedade presente na alegria e na adversidade. Os efeitos relevantes, mas figuram como recursos ou patrimoniais meios parasãoa viabilização dos fins últimos do casamento. Pode-se afirmar que a estrutura normativa do casamento tem por meta optata a comunhão de vida entre os cônjuges. Esta constitui princípio fundamental não apenas à vida do casal, mas ainda critério a orientar a interpretação das normas pertinentes à família e de avaliação de ocorrências conjugais. Não há cissiparidade entre os efeitos pessoais e patrimoniais, pois um complementa o outro, como preleciona Yussef Said Cahali, fundado na doutrina de Scardulla: “...quedireitos e deveres, de comunhão espiritual econômica, se entrosam e se complementam, a símile dae natureza humana que se integra na coexistência de valores morais e materiais”. Entre os efeitos pessoais, incluem-se ainda a emancipação do cônjuge menor de dezoito anos e a determinação do parentesco por afinidade entre um cônjuge e os ascendentes, descendentes e irmãos do outro cônjuge, segundo a dicção do art. 1.595, que estende este efeito também entre os companheiros. Até o advento do Estatuto Jurídico da Mulher Casada, Lei nº 4.121/62, o 14

casamento provocava contrário ao previsto atualmente: ao casar-se, a mulher queefeito já atingira a maioridade volvia à condição de relativamente incapaz, atribuindo-se ao marido uma função semelhante à de curador. 72.4. Ef ei tos patri m on ia is Os recursos financeiros e os bens materiais em geral são indispensáveis à administração do casamento. Diferentemente dos efeitos pessoais, os patrimoniais em sua maior parte se compõem de normas dispositivas, que podem ser substituídas por pacto

antenupcial. O princípio da autonomia da vontade sofre, no regime matrimonial, alguma restrição, como a imposta aos nubentes com mais de setenta anos, cujo regime de bens obrigatório é o de separação (art. 1.641, II, CC). O significado das relações patrimoniais no casamento foi enfatizado pelos juristas espanhóis Poveda, Rodríguez e Rubio: “La importancia que la economía tiene para todo el

campo jurídico no podíaendejar de repercutir en elLosDerecho de familia y concretamente la esfera matrimonial. cónyuges, como personas, tienen necesidades materiales, y el régimen económico del matrimonio tiende a satisfacer esas necesidades valiéndose de las normas preestablecidas, distintas según las épocas y los países.” O regime de bens apenas em parte define os interesses patrimoniais do casal. O dever de mútua assistência possui também conotação de natureza alimentar. Independentemente do regime adotado e da fonte de renda ou emprego de cada consorte, 15

oEm apoio material em caráter assistencial inerente ao casamento. relação aos bens dos filhos menores,é com algumas exceções, os pais gozam do direito de usufruto (art. 689, I, CC). Os filhos, por sua vez, têm direito à hipoteca dos bens de seu ascendente que, passando à viuvez, casar-se novamente sem antes partilhar os bens do casal (art. 1.489, II, CC). Ainda na esfera do usufruto por força de lei, tem-se que um cônjuge, estando na posse de bens pertencentes ao seu consorte, responde como usufrutuário (art. 1.652, I), desde naturalmente que o regime de bens não seja o da comunhão universal.16 Quanto aosaí filhos, é dever dos cônjuges prover a sua subsistência, compreendendo-se as necessidades de alimentação, vestuário, saúde, educação, transporte e lazer, enquanto se mantiverem sob o poder familiar. Já maiores, o suprimento de eventuais necessidades materiais se faz segundo regras próprias. A satisfação de tais carências verifica-se de acordo com o binômio necessidade-possibilidade. Quem vive de parcos recursos não é obrigado a assistir materialmente os filhos na mesma medida de quem possui grandes rendas.

Relativamente ao regime de bens, o princípio dominante é o de liberdade de escolha. Mediante pacto antenupcial, firmado por escritura pública, os nubentes podem dispor livremente sobre o regime a ser adotado no casamento. Na falta de opção, o regime oficial é a comunhão parcial, cuja regra básica consiste na separação do patrimônio preexistente e comunhão no superveniente. Antes do casamento os nubentes podem livremente alterar as por cláusulas estabelecidas emdeterminadas pacto antenupcial, igualmente instrumento público. Para situações a Lei Civil (art. 1.641) impõe a obrigatoriedade do regime de separação de bens, estando nesta condição os casamentos que se realizarem com inobservância de causas suspensivas, os de pessoas com mais de setenta anos e dos que dependerem de suprimento judicial. A imutabilidade do regime de bens, absoluta sob a vigência do Código Beviláqua (art. 230, in fine), tornou-se relativa com a promulgação do Código Reale, à vista do teor do art. 1.639, § 2º. Para se ao beneficiar do permissivo legal, os cônjuges deveme requerer juiz, justificando comprovadamente o seu pedido demonstrando a inexistência de prejuízos para terceiros. O casamento gera uma expectativa de direitos sucessórios entre os cônjuges não separados judicialmente ou de fato, atendidas algumas exigências. Sob certas condições, o cônjuge supérstite concorre com os descendentes (art. 1.829, I, c/c o art. 1.832) e ascendentes (art. 1.837), além de participar da vocação hereditária, ocupando o terceiro lugar, logo após os descendentes e os ascendentes. Ao concorrer com os herdeiros referidos, o cônjuge à quota variável de com as situaçõese previstas faz nosjus artigos supracitados. Naacordo falta de descendentes ascendentes, herdará a integralidade do monte-mor. A Lei Civil prevê, independentemente do regime de bens adotado, o direito de habitação a favor do cônjuge sobrevivente, sem prejuízo de sua participação na herança, quando o de cujus deixar descendentes ou ascendentes e o objeto da herança for constituído apenas por um imóvel, destinado à residência da família (art. 1.831, CC). Tal direito é vitalício, não se extinguindo caso o cônjuge beneficiado contraia novo casamento ou mantenha

união estável, diferentemente do que previa o Código Beviláqua, que, além de exigir o regime de comunhão universal de bens, condicionava o direito à permanência no estado de viuvez. Tendo em vista que a inovação não foi aprovada pela doutrina, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 pretende parte da restrição do Código anterior, acrescentando-se a condição resolutiva “enquanto permanecer viúvo ou não constituir união estável”. Para Carlos Roberto nãodeseherdeiros. justifica 17aCaio permanência do direitoGonçalves em prejuízo Mário daincondicional Silva Pereira adjuntou críticas ao jus in re aliena sob outros aspectos. O Código não considerou as condições econômicas do cônjuge supérstite, que em partilha pode ser contemplado com um grande acervo mobiliário, não necessitando, nesta hipótese, de ser beneficiado com tal direito e em prejuízo dos demais herdeiros, pois o desmembramento da propriedade gera desvalorização no imóvel para efeito de venda.18 O bem de famíliaconstitui outro efeito patrimonial do casamento e que proprietário ededemais imóvel.entidades Inspiradofamiliares no Código Civilbeneficia italiano, o Código Civil regulou a matéria a partir do art. 1.711. A sua instituição se faz mediante o registro do título em cartório do registro imobiliário. O bem de família recai sobre um prédio residencial urbano ou rural, seus acessórios e pertenças, destinado à moradia da família. Pode abranger, ainda, valores mobiliários, cuja renda se reverterá à conservação do imóvel e ao sustento da família. Instituído mediante escritura pública registrada, sua finalidade é salvaguardar os recursos habitação para a família, imóvel de execução pordedívidas posteriores à sua isentando instituição,o excetuando-se as decorrentes da falta de pagamento de tributos pertinentes ao imóvel e às de contribuição condominial. Frise-se que para a sua instituição a lei não exige que o bem seja o único imóvel da família, apenas que o seu valor não exceda a um terço do patrimônio líquido existente. O instituto regulado no Códex é de formação voluntária e que, isoladamente, não satisfaz às necessidades de proteção à família. Em sua tese de doutoramento, em 1972, Álvaro Villaça

Azevedo19 chamara a atenção para a necessidade de se instituir, paralelamente ao então existente no Código Beviláqua (arts. 70 a 73), o bem de família legal ou involuntário, instituído em 1990 pela Lei nº 8.009, que, entre outras disposições, estabeleceu a impenhorabilidade do imóvel residencial e de bens móveis que o guarnecem, qualquer que seja a srcem da dívida. 20 Note-se que o bem de família legalprotege mais amplamente, pois veda a penhora bem sem aqualquer exceção. É umdoequívoco interpretação de que o Código Civil foi seletivo, discriminando os proprietários que possuem apenas um imóvel, ao exigir que o valor do bem de família voluntário não exceda a um terço do patrimônio líquido. Não se deve proceder à interpretação isolada dos documentos legislativos – o Código Civil e a Lei nº 8.009/90 –, mas o seu conjunto. O proprietário de apenas um imóvel, destinado à morada da família, já está contemplado pela ordem jurídica e com uma proteção mais eficaz, não se justificando assim que a Lei Civil enuncie novamente o seu Quanto benefício. à efetividade do bem de família instituído pelo Código Civil, como diz Denise Willhelm Gonçalves, “só o tempo nos responderá”.21 Não há dúvida que o instituto traz benefícios para a família, mas ao mesmo tempo desfalca o seu titular de garantia que possa ser oferecida a futuros e eventuais credores.

73.ADMINISTRAÇÃO D A SOCIEDADE CONJUGAL Toda sociedade requer administração, a fim de seus objetivos serem alcançados. A conjugal não foge à regra. Questões do cotidiano e as relacionadas ao planejamento exigem o consenso do casal. O que comprar e onde comprar, a escolha do imóvel a ser alugado, como aplicar eventual reserva financeira, a troca do automóvel, estas e tantas outras são providências que exigem acordo entre o casal, pois a Lei Civil confia aos cônjuges as deliberações e iniciativas pertinentes à sociedade (art. 1.567). Assuntos afetos à individualidade dos cônjuges escapam a esse controle: a escolha do médico a ser consultado, o tratamento a ser feito, as roupas, a prática de esportes, modalidades de lazer são

algumas das opções a serem feitas isoladamente pelos cônjuges, mas dependendo do grau de intimidade existente e do interesse do consorte este poderá participar das escolhas. Quando a questão colocada exige decisão conjunta e os cônjuges não entram em acordo, a única opção é o casal buscar a resposta em juízo. É a dicção do art. 1.567, parágrafo único. Tal disposição, é fácil de se antever, alcançará baixíssima efetividade eagonizante mesmo ou assim quandoSeráa arelação encontrar-se já falida. vésperaconjugal da separação ou do divórcio. Na prática, dada a afinidade entre o casal, sobre determinados temas a deliberação fica por conta do varão e, relativamente a outros, do cônjuge virago. Se um dos cônjuges possui mais expediente e espírito de liderança do que o outro, tende a empalmar as deliberações sob aprovação ou sem que o consorte se manifeste. As normas sobre a administração da sociedade conjugal são dispositivas, podendo os cônjuges optar por fórmula diversa. Às vezes da conveniência casalpois que as as deliberações sejam étomadas por um do deles, atividades doe iniciativas outro não permitem a presença e o dispêndio de tempo indispensáveis à condução dos interesses familiares. Como a família não possui personalidade jurídica, a administração é assunto interno do casal, não competindo a terceiros indagações a respeito. O art. 1.570 prevê algumas situações que autorizam a um dos cônjuges exercer isoladamente a direção da família. O permissivo se aplica quando o consorte estiver: a) em lugar remoto ou não sabido; b) encarcerado por mais de cento e oitenta dias; c) interditado; embora não interditado, temporariamente sem consciência,d) decorrente de doença ou demas acidente. Sob a vigência do Código Civil de 1916, a chefia da sociedade conjugal competia ao marido, embora devesse exercê-la “com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos...” (caput do art. 233). Naquela época, Amílcar de Castro advertia que o marido era chefe da sociedade conjugal e não de sua esposa.22 Tal disposição foi revogada com a promulgação da Constituição da República, em 1988, que em seu art. 226, § 5º,

dispõe: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal

são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

74.DEVERES DE AMBOS OS CÔNJUGES É pelo cumprimento dos deveres, sobretudo morais, que os cônjuges logram realizar a comunhão de vida, que é o grande efeito do casamento, sua causa final. A Lei Civil estipula alguns deveres que os consortes devem observar durante a vida conjugal e que estão acordes aos postulados éticos e aos bons costumes. 23 74.1. Fid elid ad e rec íp ro c a O casamento é negócio jurídico bilateral, que se realiza intuitu personae, motivada a escolha do parceiro em sentimentos de afeto, admiração e desejo. O elo se estabelece no plano espiritual, antes de firmar-se na esfera jurídica. E é próprio, no amor entre as pessoas, o anseio de exclusividade, daí uma das razões da monogamia no casamento. A fidelidade recíproca é um compromisso que surge na fase de namoro, quando os sentimentos ganham raízes e desejam institucionalizar-se no plano da lei, pelo casamento. Perdura o dever de fidelidade durante toda a sociedade conjugal, extinguindo-se com esta.24 A grande maioria dos autores considera a fidelidade recíproca um dever essencial à affectio societatis. Paulo Luiz Netto Lôbo não comunga deste pensamento. Para ele, “a fidelidade, como controle da sexualidade, agride a intimidade e a privacidade das pessoas... Tornaram-se comuns experiências deliving apart together e delong distance marriage, que supõem a completa

liberdade sexual dos parceiros, que respondem apenas às próprias consciências, sem controle do corpo do outro”.Escrevendo antes da promulgação do atual Códex, o eminente jurista acusava a tendência do dever de fidelidade recíproca ser substituído pelo de respeito e consideração. A doutrina distingue a infidelidade material da moral. Naquela tem-se a plurium concubentium, relação sexual com terceira pessoa, fato caracterizador de adultério, e nesta as atitudes de leviandade, de desrespeito ao consorte, envolvimento sentimental ou namoro com pessoa diversa do cônjuge. Consoante comentário 25

de Lúcia Mothé Glioche, tal distinção já não se justifica com a promulgação do novo Código Civil, dado que há outra previsão para a hipótese de infidelidade moral.26Esta seria a conduta desonrosa, fixada no art. 1.573, inciso VI. A infidelidade se caracteriza com o ato corporal, independentemente do animus. É neste sentido o comentário de Roberto de Ruggiero: “ Qualquer relação estranha contamina o tálamo e viola a obrigação da

fidelidade, seja .”fugaz e nela tenham entrado os sentidos ainda e não que o ânimo É desinfluente, pois, tenha osomente ato de traição sido praticado com sentimento, paixão, amor ou simplesmente pela volúpia do prazer carnal. Os cônjuges separados judicialmente não mantêm esse dever, consoante a previsão do art. 1.576 do Código Civil. Quanto à separação de fato, não estão acordes os autores sobre a permanência do dever de fidelidade. Se a separação é recente, com probabilidade de ser transitória, não há como se descartar a continuidade do dever. Na hipótese de se prolongar no tempo, não 27

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há dúvidadodetérmino que do a interpretação sistemática conclusão dever, à vista do disposto nonos art. induz 1.723, §à 1º, do Diploma Civil. Este autoriza ao separado de fato estabelecer união estável com terceira pessoa. Aplicando-se o axioma de contradição, segundo o qual “a conduta juridicamente regulada não pode ser, ao mesmo tempo, proibida e permitida”, tem-se que, admitida a união estável para o separado de fato, ipso facto a este não mais se impõe o dever de fidelidade.29 A exigência de fidelidade é comum na legislação do mundo ocidental, que limitou-se tem por modelo de casamento o monogâmico. O nosso Código a enunciar o dever, deixando por conta da doutrina e da jurisprudência a compreensão do conceito. O cumprimento do dever ora considerado se efetiva na medida em que o cônjuge se abstém de relações sexuais com terceiros. Para a caracterização da infidelidade basta uma relação sexual, tomada esta expressão em sentido amplo, como contatos físicos que visem ao orgasmo. Para Orlando Gomes, infidelidade pressupõe copula perfecta com pessoa de sexo diferente, não se configurando na hipótese de coito vestibular, nem contra

naturam. Estas outras situações, embora não configurem em sua opinião infidelidade, autorizam a separação com fundamento em injúria grave, atualmente conduta desonrosa. Como Sílvio Rodrigues anota, no passado a legislação tratava diferentemente os sexos, pois a infidelidade da mulher se patenteava com uma única relação sexual, enquanto para a homem exigia-se que tivesse amante teúda e manteúda. O art. 30

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150, do Código italiano de 1865, era específico a este respeito, adotandoCivil critérios distintos na avaliação do adultério masculino e feminino.32 A violação do dever configura a prática de adultério, que é uma das causas que autorizam o pedido de separação (art. 1.573, I, CC) e considerada a mais grave pela doutrina em geral. Constatada a quebra do dever, caberá apenas ao cônjuge desrespeitado a iniciativa do procedimento (art. 1.576, parág. 33 único).A fidelidade, no plano jurídico, caracteriza-se como dever negativo. O Código art. 240,considerava considerava crime prática dee adultério, o Penal, que apelo doutrina uma ademasia preconizava a revogação do dispositivo. Há quase um século Clóvis Beviláqua previa que“essa figura de crime tende a desaparecer dos Códigos Penais”. Tal fato veio a concretizar-se, entretanto, apenas com a promulgação da Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005. A descriminalização, por outro lado, não diminuiu a gravidade civil do adultério. Encontros furtivos sem sexo, simples namoro, correspondência amorosa configuram conduta desonrosa (art. 34 1.573, VI, CC). a infidelidade , a que seourefere Caio Mário da Igualmente, Silva Pereira, praticada virtual em diálogos em cartas via internet. Nestes casos não se terá infidelidade do ponto de vista da lei, mas causa suficiente para a separação judicial, dada a configuração de injúria grave ou conduta desonrosa. Embora a tendência da sociedade seja para considerar a infidelidade feminina mais grave do que a masculina, pois a sua eventual gravidez gera a presunção de paternidade pelo marido e introduz a criança no lar,35 do ponto de vista moral e jurídico não há qualquer distinção: ambas autorizam o pedido de separação

judicial. Consoante preleciona Carvalho Santos, “o dever de fidelidade é incondicional” – nada há que justifique a quebra do dever, nem mesmo a prática de infidelidade pelo outro consorte.36 De nenhum valor jurídico o acordo no qual um dos cônjuges libera o consorte do dever de fidelidade, pois o princípio é inerente ao matrimônio, sem o qual resta inalcançável o consortium omnis vitae.37 anteso da promulgação daoLei 6.515, de 26.12.77, queOutrora, estabeleceu divórcio, vigorava art.nº319 do Código Civil, que excluía o adultério como causa de separação quando o consorte houvesse concorrido para a sua prática ou, sabedor da infidelidade, coabitasse com o culpado. O Código Civil de 2002 não reintroduziu tais regras em nosso ordenamento, pairando uma dúvida quanto ao significado e efeito jurídico dessa coabitação. O plurium concubentiumleva à separação judicial, pois se presume que torna insuportável a vida em comum; ora, se após conhecer a infidelidade do seu consorte, o cônjuge concorda na coabitação, a levarcomo uma causa vida conjugal regular, já não poderá arguirpassando o fato pretérito de separação. A simples coabitação, todavia, não implica a certeza do perdão; é indispensável certificar-se concretamente o desenrolar da vida conjugal após o descobrimento da infidelidade. É neste sentido a posição de Washington de Barros Monteiro: “O perdão da infidelidade, pela continuidade da coabitação entre os cônjuges, não se presume e depende de avaliação da suportabilidade da vida em comum, que nem sempre ocorre pela mera convivência sob o mesmo teto.”38 Na prática é de grandepois frequência de adultério nos judicial pleitos não de separação, o fato a éalegação de difícil comprovação, razão pela qual os causídicos preferiam fundamentar o seu pedido na prática deinjúria grave, hoje, conduta desonrosa. Para efeito de separação não há diferença entre adultério e namoro, enquanto a prova deste geralmente é menos difícil.

74.2. Vida e m co m um , no do m icílio c on jug al Mais do que um dever, a vida em comum sob o mesmo teto constitui uma conditio sine qua non para o casamento realizar as suas metas, desenvolver o seu potencial. Vida em comum é vida compartilhada, em que os cônjuges, sem anular a sua personalidade, apresentam agenda comum, convergência nos interesses básicos. Não significa uniformidade de pensamento, de gostos, preferências ou atividades, embora a convivência possa encurtar eventuais distâncias no modo de ver e de sentir as coisas. A convivência na desigualdade ou entre os opostos quase sempre é mais enriquecedora do que a homogeneidade de atitudes. Fundamental não é a vida no domicílio conjugal, pois esta nem sempre traduz comunhão de interesses; fundamental é a vida em comum no domicílio conjugal. A importância da convivência é vital para o casamento, pois sem ela não há interação, não se ajustam os interesses, não se promove o indispensável planejamento familiar, não se efetiva o relacionamento sexual. O dever de coabitação, como esta denominação já esclarece, requer a residência comum e a conjunção carnal. Na palavra de Massimo Bianca: “A coabitação consiste na convivência normal de marido

e mulher, isto é, na comunhão de casa e de vida sexual, que representa precisamente o modelo social de convivência conjugal (more uxório)” A ausência do lar por um dos cônjuges nem sempre implica a quebra de um dever. O fato pode decorrer de necessidades imperiosas, como a de trabalho em outra localidade, o deslocamento de militares em período de guerra, prisioneiros recolhidos às penitenciárias. Se o afastamento decorre de Act of Godou se é consensual, não constitui motivo para abalo no casamento, embora este possa se ressentir da ausência prolongada. O art. 1.569 da Lei Civil dispõe a respeito, enunciando que a escolha do domicílio deve ser feita pelo casal. No Código Beviláqua, cabia ao varão a definição do domicílio. Com o Estatuto Jurídico da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62), atribuiu-se à mulher o direito de postular em juízo outro domicílio, quando o indicado pelo marido lhe fosse prejudicial. O princípio da escolha consensual surgiu com a Constituição de 39

1988, ao instituir a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges. A atual Lei Civil apenas regulamentou o texto constitucional (art. 1.569). Como observa Paulo Luiz Netto Lôbo, “o fim da chefia da sociedade conjugal e do poder do marido para fixar o domicílio dos cônjuges contribuíram para relativizar o sentido atual deste dever”.40 A coabitação deve ser a resultante da conveniência do casal; assim, se o varão é militar foi transferido para região distante, não estando o seu cônjugee vinculado a emprego ou a estudo do qual não possa se afastar ou se transferir, não havendo prejuízo também para a eventual prole, deve acompanhar o seu marido, a fim de darem continuidade à vida em comum. Igualmente, se a situação for inversa: a esposa, juíza de Direito promovida para Comarca afastada; o marido, servidor público aposentado. Em casos complexos, em que o casal não chega a um denominador comum, a solução para o impasse pode ser obtida com a mediação do juiz. A Lei de Mediação – nº 13.140, de 2015, poderá ser eleitasobre pelas partes definição de conflitos que esses versem direitosna disponíveis ou sobredesde direitos indisponíveis que admitam transação, caso em que deverá ocorrer homologação judicial, ouvido o Ministério Público. O abandono voluntário do lar conjugal, por um ano contínuo, de acordo com o art. 1.573, IV, do Código Civil, pode caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida. Ao mesmo tempo, pelo parágrafo único deste artigo, conferiu-se ao julgador o poder de avaliar o caso concreto com equidade. Observe-se que os efeitos do abandono se operam apenas quando este for voluntário, não se 41

decorrente coação exercidaapelo consorte. Além dededever recíproco, coabitação possui um outro efeito, de ordem processual. Falecendo um dos cônjuges, a nomeação do inventariante recairá na pessoa do cônjuge supérstite, “desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste”. É o que dispõe o art. 990, inciso I, do Código de Processo Civil. Ao cônjuge ou companheiro, que abandona o lar voluntariamente, foi imposta verdadeira penalidade pela Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, ao acrescentar o art. 1.240-A ao Código Civil. Pela disposição, o cônjuge ou companheiro

abandonado adquire por usucapião, após dois anos de posse direta, exclusiva e sem oposição, imóvel urbano de até 250 metros quadrados, cuja propriedade dividia com o consorte. A Lei impõe duas condições a mais: além de o imóvel ser habitado pelo usucapiente ou por sua família, há de ser a única propriedade imobiliária do cônjuge ou companheiro abandonado. O § 1º do citado artigo limita a uma só vez a aquisição de imóvel por esta modalidade de usucapião. 74.3. Mútu a as s is tên c ia O casamento impõe a solidariedade objetiva entre os cônjuges, que se traduz por ações concretas de apoio, especialmente nas dificuldades, doenças, angústias, nem que a assistência imponha sacrifícios suportáveis, como a falta a uma reunião de amigos ou ao trabalho, a fim de cuidar do enfermo. Se o cônjuge, por exemplo, em trânsito por outra cidade, acidenta-se e é hospitalizado, tanto quanto possível o seu consorte deve fazer-se presente, não apenas para confortá-lo, mas para as diligências necessárias. O fundamento da mútua assistência, diz Stolfi, está mais na subsistência do vínculo matrimonial do que na convivência.42 A mútua assistência não significa apenas apoio nas dificuldades, mas igualmente estímulo para as grandes jornadas e a presença nas vitórias. No ideal de casamento, a solidariedade é também subjetiva, espiritual, caracterizada pelo sentimento, pela vontade de colocar-se ao lado do outro, incondicionalmente. Obviamente o dever recíproco se impõe apenas na esfera do lícito. Se o consorte solicita ajuda, simples que seja, para uma prática delituosa, o dever jurídico não é o apoio, mas a abstenção. Todavia, se o cônjuge, por qualquer motivo, encontra-se preso e não extinta a sociedade conjugal, é dever do consorte ajudá-lo no que estiver ao seu alcance, como o de manter contato com o advogado, cuidar de documentos e provas. A mútua assistência não se limita ao plano moral, mas estende-se ao da materialidade, com o atendimento às necessidades básicas do cônjuge, como alimentos, remédios, vestuário. A assistência material é tratada por alguns por dever de socorro.

Dada a abstratividade da expressão mútua assistência, esta se configura em uma infinidade de situações, daí a violação do dever comportar níveis de gravidade. Não é toda quebra de dever que enseja o direito à separação, apenas as que tornam insuportável a vida em comum. É possível, também, que a desídia reiterada de um cônjuge desgaste de tal forma a relação e configure uma quebra significativa do dever, justificando o pleito de separação. Tribunal de Justiça do Rioperdura Grandeenquanto do Sul vemReiteradamente decidindo que oo dever de mútua assistência permanece o vínculo matrimonial, ainda em casos de separação judicial ou notarial. Eis a ementa de um dos acórdãos: “... O fato de estar separada judicialmente do agravado há dois anos, sem ter requerido, neste período, alimentos, não impede que agora o faça a agravante, com fundamento no dever de mútua assistência...”.43 Tal interpretação dimana do art. 1.576 do Código Civil, que prevê, com a separação judicial, apenas a extinção dos deveres de coabitação e fidelidade recíproca, além do regime de bens, , donde se infere, aplicando-se argumentonoa art. contrario sensu que persistem os demais devereso arrolados 1.566, entre eles, o de mútua assistência. O cônjuge que, sem justificada razão, deixa de prover a subsistência do consorte, pratica o delito deabandono material, previsto no art. 244 do Código Penal. 74.4. Su s ten to , gu ard a e ed u c ação d o s fil h o s O inciso IV do art. 1.566, que enuncia os deveres em epígrafe, deve ser interpretado em conjunto com o art. 1.568, que atribui aos cônjuges a obrigação de contribuir, proporção de seus bens e rendimentos, independentemente do na regime de bens adotado, para o sustento da família e educação dos filhos. O cumprimento do dever ora examinado há de resultar do entendimento entre os cônjuges. O fundamental é que os filhos sejam cercados da atenção devida, material, moral e educacional. Vivendo sob o mesmo teto, o casal deve manter em sua companhia os filhos, educando-os de acordo com os bons costumes e a moral.

Os deveres em pauta são de ambos os cônjuges e não se extinguem com o decreto de separação ou divórcio do casal. Perduram até que os filhos atinjam a maioridade. De acordo com a jurisprudência, tratando-se de filho universitário, sem emprego ou renda, permanece o dever de sustento e patrocínio de seus estudos, desde, naturalmente, que os pais disponham de recursos financeiros para tanto.44 Tão importantes sãoo legislador os deveres sustento, guarda e educação dos filhos, que não de se limitou a enunciá-los, mas cuidou ainda de penalizar criminalmente os responsáveis pelas violações. O abandono material está previsto no art. 244 do Código Penal; o intelectual, no art. 246, enquanto o abandono moral, no 247. Incide no primeiro tipo quem deixa de prover, sem justa causa, a subsistência do filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho. Praticam o crime de abandono intelectual os pais que, sem justificado motivo, não matriculam seus filhos, com idade escolar, no ensino fundamental. O delito de abandono moral verifica-se quando o responsável guarda ou vigilância de menor de dezoito anos permite quepela este frequente lugares nocivos à sua formação ou conviva com pessoas capazes de pervertê-lo. Caracteriza-se, ainda, quando o menor reside ou trabalhe em casa de prostituição ou se entregue à mendicância. Relativamente à guarda, esta é partilhada pelo casal enquanto subsistir a coabitação. Em caso de ruptura da sociedade conjugal ou do vínculo, as regras serão as definidas pelo casal e homologadas pelo juiz. Na falta de consenso, o juiz deverá confiá-la ao cônjuge que oferecer as melhores condições para a criação sustento do A, guarda filhos menores parte doeexercício do filho matériados regulada no Códex,é podermenor. familiar arts. 1.630 a 1.638. 74.5. Res p eit o e c o n s id eração m útu o s Tais deveres, anteriormente implícitos no Código Beviláqua, estão expressos no art. 1.566, inciso V, do atual Código. Em princípio, respeito é dever que as pessoas têm umas com as outras, conhecidas ou não. Socialmente, ato de respeitar significa relacionar-se com alguém de acordo com as regras de trato social.

No convívio conjugal, esse dever possui uma conotação mais apurada, menos formal e mais intencional. Respeitar o cônjuge não é dispensar-lhe tratamento cortês, educado, mais do que isto, é cumprir o pacto de fidelidade. Respeitar é abster-se de aleivosias, suspeitas infundadas, acusações injustas, relacionamento com pessoas de outro sexo, ou até de igual, de uma forma duvidosa, capaz de gerar suspeitas quanto à existência de triângulo amoroso. Para Diogo Leite de Campos, ao se casarem os cônjuges assumem o compromisso de aceitar o outro como ele é na realidade. O dever de respeito consiste, em essência, nesta atitude de admitir o outro de acordo com as suas características pessoais. Para o catedrático de Coimbra, “cada um dos cônjuges poderá ter, e manter, as suas opções ideológicas, religiosas, a sua atividade profissional, política, social, o seu círculo de amigos, os seus hábitos pessoais, sem que o outro deva interferir neles. Mas deverá também, de algum modo contraditoriamente,

adaptar, restringir os seus hábitos, a sua maneira de pensar,conformar de modo aounão ferir os sentimentos do cônjuge”. Consideração é mais do que respeito. Tratar alguém com consideração é personalizar a forma de tratamento; é atender às expectativas do outro, reforçar a sua autoestima, proporcionandolhe satisfação pessoal. A noção de respeito não se confunde, pois, com a de consideração. Esta pressupõe aquela. Não é possível ter consideração faltando ao respeito à pessoa. O oposto, sim, é possível. O que pode ocorrer na prática é alguém agir com dupla personalidade em face do outro, dispensando-lhe atos de 45

consideração àparte vistadae fidelidade traindo-lhe material ocultamente. A verdadeira e espiritual, para cumular o objeto do amor de especial atenção. Para que a falta de respeito e consideração autorizem o pleito de separação, será necessário que se revistam de gravidade tal, que tornem a vida em comum insuportável. A quebra do mútuo dever é um desvalor, todavia não deve ser considerada sem levarse em conta a margem de tolerância necessária em todo relacionamento. Tolerar não significa relevar o insuportável, mas o suportável, a atitude infeliz, não pensada, fruto de uma

exasperação. Tolerar não implica esquecimento. O espírito nobre não esquece, perdoa. 74.6. A v io lên c ia n o âm b it o d o m é s ti c o e a L ei Maria da Pe nh a Não obstante o dever de respeito e consideração entre os consortes, a experiência revela a prática constante de violência nos lares, tendo geralmente por vítima a mulher. Tal fato levou o legislador pátrio a editar a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, conhecida por Lei Maria da Penha, a qual instituiu formas e meios de proteção à mulher, seja esta casada ou não, contra qualquer tipo de violência doméstica e familiar. A Lei visa a coibir e a prevenir, entre outras, a violência física, a psicológica, a sexual, a patrimonial, a moral. A garantia estabelecida é incondicional, pois não depende da condição pessoal da mulher (classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, educação, idade, religião). Para fazer jus à proteção legal, não se exige a coabitação, apenas a convivência necessária à caracterização do vínculo ou relação íntima. O referido diploma criou, inclusive, os chamados Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher , além de alterar disposições do Código Penal, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal, a fim de tutelar amplamente os direitos humanos da mulher (v. item 172.1.1). Dado o princípio constitucional de igualdade de todos perante a lei, a proteção fixada na Lei Maria da Penha tem sido considerada, por alguns juristas e tribunais, extensiva ao varão, tanto no casamento quanto na união estável, concubinato e relação homoafetiva. A interpretação normativa tende a alcançar hipóteses não definidas no texto, mas que se enquadram na teleologia da lei, como para alcançar a situação patológica em que um pretendente, rejeitado, inferniza a vida de outra pessoa, alvo de sua obsessão, promovendo-lhe verdadeiro assédio sexual.

75.SOCIEDADE EMPRESARIAL ENTRE OS CÔNJUGES O Código Civil, pelo art. 977, permite aos cônjuges a formação de sociedade entre si ou com terceiros, ressalvados os casos em que o regime de bens adotado for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória.46 O Códex contemplou duas modalidades de sociedade: a empresária e a simples, e a autorização legal abrange ambas. A sociedade empresária se identifica por seu objeto, que consiste na produção ou circulação de bens ou na prestação de serviços. Excluem-se as atividades desenvolvidas pelos intelectuais, seja de natureza científica, literária ou artística, à vista do art. 966, parágrafo único. A sociedade simples é a que desenvolve tais atividades, excluídas do objeto da sociedade empresária. Um grupo de advogados, por exemplo, que pretende organizar-se como pessoa jurídica há de adotar o modelo da sociedade simples. Os cônjuges, e igualmente os companheiros, podem firmar contratos de uma ou de outra espécie de sociedade, desde que o regime de bens seja o da comunhão parcial ou o da separação total. Natural a restrição quanto ao regime da comunhão universal, pois nesta os cônjuges já mantêm entre si a plena comunhão, não se justificando o bis in idem.A exclusão da sociedade quando o regime for o de separação obrigatória igualmente se justifica, pois a pessoa jurídica criada poderia ser um meio para se burlar a lei. Tais restrições não se aplicam, todavia, aos cônjuges que pretendam, separadamente, ingressar ou formar sociedades distintas com terceiros, sem a participação do consorte. Indaga-se quanto à situação dos cônjuges que, antes da vigência do Código de 2002, participavam de sociedade hoje vedada em razão do regime de bens no casamento. A solução não é a retirada de pelo menos um dos consortes, mas o pleito de alteração do regime de bens, atualmente autorizada, consoante a disposição do art. 1.639, § 2º. Há quem defenda, todavia, a regularidade daquela sociedade, pois o ato jurídico perfeito é garantido pela Carta Política, art. 5º, inciso XXXVI.47

O Departamento Nacional de Registro do Comércio segue esta orientação em seu Manual de Atos de Registro de Sociedades Limitadas, cláusula 3.2.5: “Sócios, casados no regime da

comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória, de empresas registradas anteriormente a 11.01.2003, não precisam alterar essa situação.” Corolário do permissivo do art. 977 é o poder atribuído ao 48

empresário casado alienar gravar com ônus da real,empresa sem a outorga uxória, os para imóveis que ou compõem o acervo (art. 978). Como não se comunicam os patrimônios pertencentes à pessoa jurídica e à pessoa física de seus membros, razão não haveria para se exigir a anuência do consorte. Por outro lado, o mundo dos negócios requer celeridade, fato este que não se harmonizaria com a necessidade da outorga. O dispositivo é uma exceção à regra do art. 1.647, inciso I, do Código Civil.

76.EFEITOS SUCESSÓRIOS A matéria em epígrafe é objeto Do Direito das Sucessões – último Livro do Código Civil e objeto do volume seis deste Curso de Direito Civil. Por ora, apenas algumas anotações. Entre os efeitos do casamento não se podem olvidar os de sucessão entre os cônjuges, cujos direitos se ampliaram com a promulgação do Código de 2002. Sob a vigência do Código Beviláqua, independentemente do regime de bens, o cônjuge não figurava entre os herdeiros necessários, que eram apenas os ascendentes e os descendentes. Herdava em terceiro lugar, podendo ainda ser preterido por testamento (art. 1.721). O atual Códex, pelo art. 1.845, expressamente dispõe: “São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.” Na falta de uns e de outros, o cônjuge herda por inteiro a legítima, que é constituída pela metade do acervo hereditário. O cálculo da legítima se faz na forma do art. 1.847.49 Antes de apreciar o direito de herança devemos salientar que este inexistirá quando, na data do óbito, o casal se encontrava separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos. Neste último caso, não haverá perda do direito se comprovado que a convivência tornou-se impossível sem culpa do cônjuge

supérstite. Embora a Emenda Constitucional nº 66/10 tenha suprimido o prazo de dois anos da separação de fato para a obtenção do divórcio, entendemos que ele permanece para efeito da perda do direito de herdar, previsto no art. 1.830 do Código Civil. Além de ocupar a terceira posição entre os herdeiros necessários, o cônjuge concorre tanto com os ascendentes quanto com os descendentes. emsendo primeiro grau (pais do de cujus),Concorrendo fará jus a umcom terçoascendente da herança, que lhe tocará a metade se houver apenas um ascendente, ou se maior for aquele grau. É a dicção do art. 1.837. Nesta concorrência, o regime de bens é desinfluente. Havendo descendentes, a participação do cônjuge na herança segue os critérios fixados no art. 1.829, inciso I. Para que o cônjuge sobrevivo concorra com descendentes é necessário que o regime de bens não seja o de comunhão universal, nem o de separação obrigatória. Igualmente não fará jus se, no regime de comunhão parcial, o deo direito cujusnão houver deixado benso particulares. Não afastado em razão de regime de bens, cônjuge herdará em igualdade com os demais que herdarem por cabeça.50Se concorrer com herdeiros dos quais seja seu ascendente fará jus, no mínimo, à quarta parte da herança.

REVISÃO DO CAPÍTULO . ■Cl as s if ic ação d o s e fei to s Com o casamento instauram-se a sociedade conjugal e o vínculo matrimonial. Com a primeira inicia-se o dever de comunhão de vida, o qual cessa com a morte de um dos

cônjuges, a declaração de nulidade, a separação judicial e o divórcio. Já o vínculo matrimonial, é o liame que nasce com o negócio jurídico solene e se extingue apenas com a morte de um dos cônjuges, a anulação do ato e o divórcio. A separação apenas extingue a sociedade conjugal. Efe ito fun dam enta l : A instauração da comunhão de vida é o efeito fundamental do casamento e com ela o dever de solidariedade, ajuda recíproca, fidelidade. Nos efeitos do casamento distinguem-se ossociais, os pessoais e

os patrimoniais. Efe itos so ciais: Como a sociedade se compõe de famílias, onde estas são bem organizadas e assistidas aquela tende a oferecer o ambiente propício à educação e ao desenvolvimento em geral. Efeitos pessoais :Estes dizem respeito ao direito e deveres existentes entre os cônjuges em suas relações de vida, bem assim o dever da criação de eventual prole. Entre os pessoais a comunhão de vida, que Efeitos é efeitos necessária à destaca-se caracterização da família. patrimoniais: A realização da finalidade do casamento exige um aporte patrimonial. Este é definido a partir do regime de bens adotado no casamento e de combinações em eventual pacto antenupcial. Celebrado o casamento, este começa a produzir efeitos em seguida, inclusive os patrimoniais. Independente do regime de bens, os cônjuges devem prestar mútuo apoio em caráter assistencial. O dever de assistência abrange os filhosmoral, sob poder familiar. Tal assistência alcança planos educacional e material. Se de um lado os pais possuem direito de usufruto sobre os bens dos filhos menores, estes possuem direito à hipoteca dos bens de seu ascendente que, na viuvez, casa-se novamente sem partilhar os bens que pertenciam ao casal. Pelo pacto antenupcial os nubentes podem escolher o regime de bens que deverá reger os interesses patrimoniais do casal. Na falta deste, prevalece o da comunhão parcial, quandodosecasamento. comunicam apenas os adquiridos na constância Diversamente do Código anterior, o atual admite a mutabilidade do regime. Para tanto, o casal deve requerer ao juiz, justificadamente. O cônjuge sobrevivente possui direito de habitação, caso a herança se limite a um imóvel destinado à família. O bem de família, que não responde pela dívida do casal, recai sobre prédio residencial urbano ou rural, destinado à moradia da família.

■A d m in is tr ação d a so c ied ade c o n ju g al . Outrora, a administração dos bens do casal era confiada ao varão. Atualmente a tarefa deve ser exercida à base de consenso. Em situações excepcionais um dos cônjuges pode exercer isoladamente a administração geral dos interesses. Todavia, assuntos ligados à individualidade, como a escolha do médico a ser consultado ou da academia de ginástica, devem ser geridos pelo consorte interessado. ■Deveres de ambos os cônjuges. Fidelidade rec íp r o c a:O atual Código Penal, pelo art. 240, considerava crime a prática do adultério, mas lei posterior revogou tal disposição, pelo que o fato produz apenas efeitos civis. Tratando-se de casal separado de fato há distinção a ser feita. Se for recente a separação, o fato configura ilícito; se for antiga, entretanto, a exigência de fidelidade recíproca não se impõe. Vida co m um no do m icílio co nju gal:

a finalidade do casamento é a comunhão de vida, Como esta pressupõe a vida em comum no domicílio conjugal. Excepcionalmente podem os cônjuges habitar em localidades diversas, mas em decorrência de motivo relevante para o próprio casal. Mútu a as s is tên c ia:Esta implica o apoio recíproco nas questões não apenas de saúde, mas em tudo que for relevante à realização pessoal dos cônjuges. Su s ten to , gu ard a e ed u c ação d o s filhos: Enquanto menores, o sustento dos filhos é obrigação precípua dos pais,devem independente do regime de bens. Se ambos trabalham, formar um consenso sobre a cota de contribuição nas despesas do lar e dos filhos. O poder familiar, antigo pátrio poder, é exercido pelo casal e visa proporcionar as melhores condições de vida, de educação e de orientação aos filhos menores. Res p eit o e c o n s id er ação rec íp r o c Consistem, os: tais deveres, no companheirismo e no tratamento afetuoso entre os cônjuges, respeitando, cada qual, o modo de ser do

consorte, desde que os hábitos não atentem contra a moral e os bons costumes. Lei Maria da Penha: Esta Lei foi ditada pela experiência. Não obstante o dever de respeito recíproco entre cônjuges, companheiros, namorados, a prática revela uma constante exacerbação, chegando a ocorrer, às vezes, ofensa física e moral entre o casal. A fim de evitar, ou pelo menos tais práticas, foi editada a LeieMaria Penha, atenuar que impõe penalidades ao ofensor que da se estende às uniões estáveis, aos concubinatos e às relações homoafetivas. empresarial entre os ■Sociedade cônjuges. Excetuados os casamentos em regime de comunhão universal de bens ou de separação obrigatória, podem os cônjuges constituir entre si ou com terceiros uma sociedade, tanto a empresária quando a simples. O empresário casado pode alienar ou gravar com ônus sem oopatrimônio consentimento do cônjuge, os imóveis quereal, integram da empresa. ■Efeitos sucessórios. Os cônjuges, pela versão do atual Código Civil, são herdeiros necessários, observada a precedência dos descendentes e dos ascendentes. Destarte, na legítima, não podem ser afastados por testamento. Inexiste o direito se o casal se encontrava separado judicialmente à época do óbito ou separado de fato havia mais de dois anos. ___________ 1

Op. cit., tomo IV, p. 205. Caio Mário da Silva Pereira criticou a terminologia Da Eficácia do Casamento, entendendo que a matéria ali regulada é de conteúdo diverso, ou seja, trata de efeitos do casamento. Reformulação da Ordem Jurídica e Outros Temas, ed. cit., § 179, pp. 186 e 213. 3O anteprojeto do atual Código Civil, entregue ao Ministro da Justiça em 12 de junho de 1972, situava o marido como chefe da sociedade conjugal, embora acrescentasse “sem prejuízo de serem as questões essenciais decididas em comum, sempre no interesse do casal e dos filhos” (art. 1.758). Com a promulgação da Constituição da República, em 1988, o então projeto foi retificado, passando a adotar o princípio da isonomia entre os cônjuges (art. 1.567, caput). 2

O Código Civil italiano, de 1942, por seu revogado art. 144, bem expressava a situação inferior ocupada pela mulher no casamento: “ O marido é o chefe da família; a mulher segue a sua condição social, recebe o seu sobrenome e está obrigada a acompanhá-lo para onde creia ele oportuno de fixar a sua residência .” Com a reforma legislativa de 1975, houve a equiparação entre o homem e a mulher no casamento: Art. “ 143. Diritti e doveri reciproci dei coniugi. Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri... ”. 5V. a organização da matéria em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, op. cit., vol. V, § 395, p. 163, e em Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 165. 6Cf. Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 2, § 51, p. 165. 7Biagio Brugi, op. cit., § 79, p. 433; José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 16, p. 290. 8José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 16, p. 290. 9V., a este respeito, a Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, de Miguel Reale, em O Projeto do Novo Código Civil , 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 86. 10Cf. Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação , ed. cit., § 23, p. 57. 11Abordando o tema, Luiz da Cunha Gonçalves dizia: “ Compreende-se bem que, em certos casos, a situação de ambos os cônjuges deva ser idêntica, 4

pelo menosnaperante a lei; edos em sexos outros eelanaé forçosamente diversa, porque se baseia diversidade necessidade de assegurar a unidade na direção dos interesses comuns ou da família constituída.”

Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. VI, tomo II, § 907, p. 1.041. 12Jorge Mario Magallón Ibarra, op. cit., p. 301. 13REsp. nº 662.799, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho: “ Direito civil. Recurso especial. Casamento. Nome civil. Supressão de patronímico. Possibilidade. Direito da Personalidade. Desde que não haja prejuízo à ancestralidade, nem à sociedade, é possível a supressão de um patronímico, pelo casamento, pois o nome civil é direito da personalidade. Recurso especial a que não se conhece .” J. em 08.11.2005, pub. em 28.11.05, DJ, p. 279. 14Divórcio e Separação , 11ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais,

2005, § 22, p. 53. 15P. González Poveda et alii, Tratado de Derecho Civil – Teoría y Práctica – Derecho de Familia, 1ª ed., Barcelona, Bosch, 2003, tomo 5, p. 91. 16Sobre o tema usufruto por força de lei , v. o vol. 4 deste Curso de Direito Civil, § 113. 17Op. cit., vol. VI, p. 173. 18Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 395, p. 169. 19V. em Álvaro Villaça Azevedo, “Bem de Família”, em Direito de Família e o Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 4ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2005, p. 210.

Pertinente ao bem de família legal, o Tribunal de Justiça do Amapá decidiu: “Bem de família. Penhora. Constrição incidente sobre imóvel próprio de entidade familiar pela simples presunção de existência de outras propriedades em nome dos devedores. Inadmissibilidade. Exequente é que tem o dever de comprovar a existência de outros bens passíveis do gravame.” TJAM, Câmara Única, Ag. nº 1123/03, rel. Des. Honildo Amaral de Mello Castro, j. em 04.05.2004, pub. em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 18, abriljunho de 2004, p. 337. 21“Bem de Família e o Novo Código Civil Brasileiro”, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 17, janeiro-março de 2004, p. 122. 22Apud Dimas R. de Almeida, Repertório de Jurisprudência do Código Civil – Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, s/d., p. 152. 20

“Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coiunctio, individuam

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vitae consuetudinem continens” (i. e., “Mas núpcias ou matrimônio é a união do varão e da mulher, que compreende o comércio indivisível da vida”).Institutas, Livro I, tít. IX, § 1. 24O vocábulo fidelidade provém do latim fidelitas, atis, que significa lealdade, em que se pode ter confiança. 25“Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres”, em Direito de Família Contemporâneo, obra coletiva coordenada por Rodrigo da Cunha Pereira, ed. cit., 26Op. cit.,p.p.229. 116. 27Op. cit., vol. 2, § 51, p. 168. 28REsp. nº 111476/MG, STJ, 4ª turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “... II – A separação judicial põe termo ao dever de fidelidade recíproca...”. J. em 25.03.1999, pub. em 10.05.1999, DJ, p. 177. 29TJRJ, EI nº 57.736/96, rel. Des. Sérgio de Souza Verani: “ Adultério da mulher. Casal vivendo sob o mesmo teto. Separação judicial. Atipicidade. Petição inicial... Mesmo ainda o casal habitando, formalmente, o mesmo imóvel, mas já assinada e distribuída a petição de Separação Consensual, ausente da casa o marido até a saída da mulher, não pratica adultério a mulher que é surpreendida no seu quarto, com o novo companheiro, no dia mesmo da sua mudança... afastado o dever de fidelidade e a consciência da ilicitude...”. J. em 23.10.1997, Informa Jurídico, ed. 37, vol. I. 30

Direito de Família, ed. cit., § 82, p. 125. Direito Civil – Direito de Família, ed. cit., vol. 6, p. 126. 32“... Non è ammessa l’azione di separazione per adulterio del marito, se non quando egli mantenga la concubina in casa o notoriamente in altro luogo, oppure concorrano circostanze tali che il fatto costituisca una ingiuria grave alla moglie.” Na mesma época, Augusto Teixeira de Freitas, em seu famoso Esboço, previa: “Art. 1.304. Os cônjuges ficam reciprocamente obrigados a guardar-se fidelidade, sem que a infidelidade de um autorize o outro para proceder do mesmo modo. Aquele que faltar a esta obrigação poderá ser demandado a requerimento do outro, civilmente por ação de divórcio, criminalmente por acusação de adultério.” 31

TJBA, 2ª Câm. Cível, Acórdão nº 50401, Proc. nº 29.810-2/2003, rel. Des. Eduardo Jorge M. Miguel: “... Estado de beligerância do casal. Prova técnica de escuta telefônica demonstrando infidelidade da companheira. Decisão fundamentada determinando o afastamento da mulher do lar comum...”. Consulta ao site do TJBA em 29.09.2005. 34TJRJ, Ap. Cível nº 2004.001.10379, 1ª Câm. Cível, rel. Des. Henrique de Andrade Figueira: “... Telefonemas entre supostos amantes, ainda que duradouros, sem que sequer se saiba o teor das conversas, não caracterizam adultério...”. J. em 27.07.2004, consulta ao site do TJRJ em 27.09.2005. 35 Nicola Stolfi enfatiza este aspecto: “ ... l’adulterio della moglie è considerato nella coscienza pubblica molto più grave di quello del marito...”. Op. cit., § 319, p. 208. 36J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., tomo IV, p. 323. 37“Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio” (i. e., “As núpcias são a união do homem e da mulher, e consórcio de toda a vida, comunicação do direito divino e do humano”). Digesto, Livro XXIII, tít. II, frag. 1. 38Op. cit., tomo 2, p. 148. Obra atualizada por Regina Beatriz Tavares da Silva. Para o civilista J. M. de Carvalho dos Santos: “O perdão tácito resultará sempre provado do fato do restabelecimento da vida em comum. Mas, por outro lado, é preciso ter presente que, do fato da coabitação, não se pode inferir sempre a reconciliação; é preciso mais que as circunstâncias demonstrem a vontade bem caracterizada, da parte do cônjuge ofendido, de esquecer a ofensa sofrida, revelando a intenção de perdoar.” Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., 1953, tomo V, p. 278. 39Op. cit., tomo 2, § 34, p. 64. 40“Igualdade Conjugal – Direitos e Deveres”, em Direito de Família Contemporâneo , ed. cit., p. 232. 41TJBA, 2ª Câm. Cível, Acórdão nº 9754, rel. Des. Renato Ribeiro Marques da Costa: “Cautelar de separação de corpos. Concessão de liminar. Decisão que concedeu liminar, determinando o afastamento do agravante do lar conjugal. Abandono da companheira do lar conjugal. Irrelevância. Insuportabilidade de coabitação dos cônjuges. Decisão mantida. Recurso 33

improvido site .” Consulta TJBAp.em 29.09.2005. Nicola Stolfi, op. cit.,ao vol. 5º,do § 325, 212. 43TJRS, Ag. de Instrumento n° 70012401006, 7ª Câmara Cível, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 24.08.2005, consulta ao site do TJRS em 29.09.2005. A 8ª Câmara Cível desse Tribunal, apreciando o Ag. de Instrumento nº 70010785970, relatado pela Des. Catarina Rita Krieger Martins, decidiu: “... Estando a ex-esposa desempregada, fato superveniente à decisão hostilizada, e fora do mercado de trabalho, correta a fixação de alimentos provisórios dentro das possibilidades do alimentante, levando-se em conta o dever de mútua assistência...”. J. em 12.05.2005, consulta ao site do TJRS em 29.09.2005. 44V. em Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 179. 42

Lições de Direito da Família e das Sucessões, 2ª ed., Coimbra, Almedina, 1997, p. 261. 46Por sugestão de Álvaro Villaça Azevedo, o deputado Ricardo Fiúza apresentou projeto de lei (PL nº 6.960/02), visando a excluir as restrições, conforme a justificativa daquele professor: “... a vida dos cônjuges nada tem a ver com o direito de família. São empresários e dirigem, ou não, a sociedade, de acordo com sua participação nela. O regime de bens valerá para ser arguido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação, divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário, sem restrições”. Pelo Projeto, o art. 977 do Código Civil passaria a ter a seguinte redação: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros.” Ricardo Fiúza, O Novo Código Civil e as Propostas de Aperfeiçoamento, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 126. 47A III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, aprovou dois enunciados pertinentes ao art. 977 do Código Civil: 1) Enunciado nº 204: “A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002”; 2) Enunciado nº 205: “Adotar as seguintes interpretações ao art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade; (2) o artigo abrange tanto a participação srcinária (na constituição da sociedade) quanto a derivada, isto é, fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o 45

outro cônjuge.”

Cf. Arnoldo Wald, Livro II – Do Direito de Empresa, coleção Comentários ao Novo Código Civil, coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. XIV, 2005, § 182, nota 10, p. 65. 49Dispõe o art. 1.847, sobre o cálculo da legítima: “Calcula-se a legítima sobre o valor dos bens existentes na abertura da sucessão, abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação.” 50Possuem esta qualidade – herdeiros por cabeça – os que herdam pelo próprio grau de parentesco com o falecido, enquanto herdeiros por representação são os que substituem na herança o herdeiro premorto. 48

SEPARAÇÃO POR MÚTUO CONSENTIMENTO Sumário: 76-A. Emenda Constitucional nº 66/10 e o Instituto da Separação Judicial. 77. Sociedade e Vínculo Conjugal. 78. Separação de Fato. 79. Separação Formalizada por Mútuo Consentimento. 80.Efeitos Jurídicos da Separação Judicial.

76-A.EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/10 E O INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL Como se verá ao longo do Capítulo 17, dedicado ao divórcio, a criação desta modalidade de extinção do vínculo matrimonial foi objeto de grande polêmica em nosso País. A resistência partia, sobretudo, de setores religiosos, que admitiam apenas o desquite, o qual desfazia a sociedade conjugal e preservava o vínculo. Sob esta influência, o Código Beviláqua previu apenas o desquite, no conjunto dos artigos 315 a 324. O divórcio somente foi instituído em 1977, com a Lei nº 6.515, que manteve o desquite e substituiu o nomen iuris paraseparação judicial. Inicialmente essa dissolução do vínculo matrimonial foi permitida, timidamente, apenas para –quem se achava separado judicialmente pelo menose há três anos divórcio-conversão – ou provada a ruptura da vida em comum por cinco anos consecutivos ou mais, além da impossibilidade de sua reconstituição – divórcio direto. Vencida a grande barreira, a instituição do divórcio não causou os danos preconizados por seus opositores e, com a promulgação da Lei nº 7.841, de 17.10.1989, passou-se a exigir o prazo mínimo de um ano para o divórcio-conversão e pelo menos dois anos de ruptura da vida em comum para o divórcio direto. Com a Lei nº 8.408/92, para as duas espécies os referidos prazos

foram fixados em um ano pelo menos. O Código Civil de 2002 prevê um ano, para o divórcio-conversão e dois, para o divórcio direto. A simplificação de exigências culminou com a entrada em vigor, em 14.07.2010, da Emenda Constitucional nº 66, que alterou o § 6º do art. 226 da Lei Maior, suprimindo os prazos para as duas modalidades de divórcio. Limitou-se a tanto. Todavia, diante do discurso lacunar Emendaas e mais da ausência regulamentação, surgem na dadoutrina diversas dee conflitantes interpretações. Para alguns, dada a grande facilidade para a obtenção do divórcio e o seu maior efeito jurídico comparado à separação oficial, este instituto teria desaparecido do ordenamento. A questão, todavia, não se reveste de tal simplicidade. A abordagem da matéria comporta os planos de lege ferenda e de lege lata. Sob o primeiro enfoque, da lei ideal, é possível a pluralidade de entendimentos quanto à conveniência ou não de jurídica, o instituto da separação oficial permanecer integrando ordem à vista da facilidade de formalização do divórcio.a Neste plano, há quem veja importante função social na separação, ao permitir o recuo do casal em seu desejo de promover o fim do casamento, bastando-lhe requerimento ao juiz do feito, para que a sociedade conjugal se restabeleça. Psicologicamente a separação favoreceria a reaproximação, mais do que o divórcio, que leva o desenlace às últimas consequências. Por convicção religiosa, muitos casais admitem apenas a separação. O Codex Iuris Canonici, de 1983, pelo cân. 1.141 vedou o divórcio, ao admitir a dissolução do casamento apenas com a morte, e pelo cân. 1.153 previu expressamente a separação. A permanência em vigor deste instituto permite o questionamento de culpa, indagação inexistente no divórcio. A definição da culpa na separação é relevante para determinados efeitos jurídicos, como na fixação do valor dos alimentos, à vista dos arts. 1.702 e 1.704 do Código Civil, e da permanência do direito ao uso do nome de casado (art. 1.571, § 2º, e art. 1.578, ambos do Código Civil). Ainda no plano de lege ferenda, pode-se considerar o outro lado da moeda, partindo-se da constatação de que a Emenda

Constitucional nº 66 facilitou a prática do divórcio, não se justificando a conservação do instituto da separação, salvo por apego à história de nosso Direito. Na esfera de lege lata, nossa atenção se concentra no ordenamento como um todo, não apenas na Emenda ora considerada, procurando tirar as conclusões em conformidade com os princípios hermenêuticos. Esta perspectiva é a única de natureza científica poderádoresponder indagação quanto à permanência ou nãoque em vigor instituto daà separação. A Emenda Constitucional, sem qualquer menção às regras do Código Civil, pertinentes à separação, limitou-se a modificar o § 6º do art. 226 da Lei Maior e tão somente para excluir a exigência de prévia separação judicial ou de fato para a obtenção do divórcio. Se a pretensão de quem propôs a Emenda e a dos signatários do projeto foi a extinção do instituto da separação, tal como constou na exposição de motivos e em pareceres, este efeito deveria vir expresso no ato ou constar em lei regulamentar. Não ocorreu destas hipóteses. A menção nãocaso seriaa necessária,nenhuma nem a superveniente promulgação de lei, Emenda fosse incompatível com a permanência em vigor do instituto da separação. Mas não é. O que poderá ocorrer na prática, e certamente ocorrerá, é a preferência maciça de casais pela obtenção do divórcio, perspectiva que em nada influencia na apreciação da presente quaestio iuris.O desaparecimento da separação em nosso ordenamento seria automático, como alguns estão pretendendo, caso não fosse um instituto autônomo, mas apenas uma fase do processo de divórcio. Não é o que ocorre, pois separação funçãoa do divórcio.possui terminalidade; não foi instituída em Quanto à admissibilidade de discussão da culpa conjugal em ações de divórcio, diversificam-se as opiniões. A vingar a tese de extinção da separação, a definição sobre a importante questão advirá dos tribunais, caso antes não seja promulgada lei esclarecedora. Entendemos que a culpa poderá ser apurada, visando à fixação do valor de alimentos e permanência do nome adotado no casamento, em ação autônoma, desvinculada do feito

de divórcio. Neste devem ser considerados somente os requisitos necessários à dissolução do matrimônio. A tese de extinção do instituto da separação, por muitos sustentada, não encontra apoio na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, a qual dispõe, no § 1º do art. 2º, que a revogação de uma lei anterior se efetiva quando: a) a lei nova assim o declarar expressamente; b) for incompatível com a lei posterior; c) para a nova lei jurídicos, regular inteiramente o seu objeto. Os argumentos, serem devem se concentrar em uma destas hipóteses, no entanto a tese de revogação não considera o teor deste § 1º, deixando o plano de lege lata e se apoiando no de lege ferenda. O argumento de que a Lei Maior deixou de se referir à separação não implica a revogação deste instituto civil, uma vez que a lei ordinária não pressupõe previsão constitucional. Corrente minoritária vai mais além na limitação do alcance da Emenda Constitucional nº 66/10. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por sua 8ª Câmara Cível, entende que desapareceu apenas constitucional exigência prévia separação legal ounodeplano fato para a obtençãoa do divórcio,demas continuariam em vigor as normas do Código Civil, inclusive as relativas ao prazo mínimo de um ano de separação legal e a de dois de separação de fato. De acordo com o relator, Des. Luiz Felipe Brasil Santos, a supressão desses prazos requer lei específica derrogatória do art. 1.580 do Códex (Ap. Cível nº 70039476221, julg. em 13.01.2011). Apesar da estruturação lógica do acórdão, este apresenta uma visão formalista conflitante com a interpretação da norma constitucional, que é de supressão, na ordem jurídica, daqueles O Conselho Nacional prazos. de Justiça, pela Resolução nº 120, de 30 de setembro de 2010, reconheceu o direito de conversão da separação judicial em divórcio, mediante escritura pública, mantidas as condições ou modificando-as. A Resolução alterou apenas o texto do art. 52 da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, que, entre outras providências, dispõe sobre a escritura pública de separação e de divórcio consensuais. Embora o CNJ não seja judicante, o fato de reunir destacados nomes ligados à

vida jurídica dá ao seu reconhecimento de vigência do instituto da separação um significado especial.

77.SOCIEDADE E VÍNCULO CONJUGAL Com a celebração do casamento nascem o vínculo e a sociedade conjugal. Aquele é a relação jurídica que se instaura entre os cônjuges, enquanto a sociedade é o compromisso de comunhão de vida. Dissolvendo-se o vínculo, extingue-se a sociedade conjugal. O término desta não põe termo àquele, apenas aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens, conforme dispõe o art. 1.576 do Código Civil. Por força do vínculo conjugal permanecem os deveres de mútua assistência, respeito e consideração entre os separados, além do sustento, guarda e educação dos filhos.1A permanência da mútua assistência entre os deveres há de ser interpretada em termos, pois limitada a alimentos. Em decorrência, ainda, da subsistência do vínculo, os separados ficam impedidos de contrair novo casamento. vínculo conjugal dissolve-se, casamento válido, com a morteO real ou presumida de um dos no cônjuges, declaração judicial de ausência ou pelo divórcio. De acordo com a doutrina, as hipóteses de ruptura do vínculo conjugal ocorrem após o casamento, ex causa nova, daí ser impróprio dizer-se que o vínculo se dissolve também pelo casamento nulo e o anulado, pois a nulidade se srcina de fato anterior – ex causa antiqua. San Tiago Dantas preleciona neste sentido: “Na anulação ou declaração de nulidade, a causa em que se fundara a demanda é uma causa antiga, anterior ou

contemporânea da conjugal constituição do devínculo conjugal... A dissolução do vínculo decorre um fato novo posterior ao matrimônio...”. A impropriedade consiste em se pretender a dissolução de um vínculo que, tecnicamente, não chegou a se formar. Alberto Trabucchi também se revela atento à distinção, argumentando que a dissolução do matrimônio provoca efeitos ex tunc (desde então), enquanto no casamento nulo ou anulado as consequências não retroagem, são ex nunc. Negócio jurídico solene, o casamento não comporta termo, nem condição. É instituído em caráter permanente – consortium 2

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omnis vitae.A causa natural de extinção do vínculo, ipso factotambém da sociedade conjugal, é a morte de um dos consortes, tanto que ao ser celebrado o casamento os nubentes demonstram esta intenção. A perpetuidade da união é um ideal, nem sempre realizável. Diogo Leite de Campos observa: “Como o casamento, diz-se, visa à felicidade de cada um dos cônjuges, a sua extinção é consequência normal da impossibilidade de se 4

a revela continuidade da relação atingir esta ainda felicidade.” matrimonial, quandoImpor esta se moralmente extinta, constitui um cerceamento à liberdade individual e impedimento à busca da felicidade, que é um anseio natural à pessoa humana. Daí a Lei Civil admitir, diante de determinadas situações, o rompimento dos laços conjugais. Tornando-se insuportável a coabitação não se justifica a permanência do casamento, que tem por substrato a comunhão de vida. As instituições romanas admitiam apenas o divórcio, que apresentava duas modalidades e de acordo com o tipo de casamento realizado.aoSemarido este fora , em que mulhero ficava subordinada e a cum este manu pertenciam seusa bens, divórcio era ato unilateral e de iniciativa do varão, mediante o repudium, ato pelo qual cessavam os efeitos do casamento. No casamento sine manu, a mulher continuava sob o jugo de seu pai, daí que o divórcio se operava por acordo ( divortium communi consensu) entre o marido e o pater familias.5 Justificando a separação de casais, Roberto de Ruggiero assevera: “... não pode a lei, por mais rígida que seja em matéria

de relações familiares, impor inflexivelmente a observância dos deveres matrimoniais e obrigar a conviver duas pessoas, cuja vida em comum se tornou intolerável...”. A separação formalizada, sob rotulações diversas, existe de longa data em nosso país, sob a influência dos canonistas, para quem o vínculo matrimonial apenas se dissolvia com a morte de um dos cônjuges. Pelo Decreto nº 181, de 1890, a separação foi prevista sob a denominação divórcio, cuja noção nada tem a ver com o atual instituto de igual nome. O Código Civil de 1916 previu a extinção da sociedade conjugal sob o nomen iuris desquite, que perdurou em nossa linguagem jurídica até a Emenda 6

Constitucional nº 9, de 28.06.1977, que instituiu o divórcio e substituiu aquele termo pela expressão separação judicial. O Código de Direito Canônico, promulgado em 1917, rejeitou a prática do divórcio, disciplinando a“separatio tori, mensae et habitationis” (i. e., “a separação de cama e mesa”) pelo art. 1.128. Para o atual, promulgado por João Paulo II, em 25.01.1983, o matrimônio se dissolve apenas com a morte (cân. 1.141), admitindo-se a separação comdepermanência vínculo um dos cônjuges for “causa perigo para do a alma ou, quando para o corpo do outro cônjuge ou dos filhos ou, de outra forma, tornar muito difícil a convivência”(cân. 1.153). A oposição ao divórcio pela Igreja Católica deriva, em parte, do receio de que a dissolubilidade do casamento possa constituir fator de desagregação familiar, criando ilusões, incentivando desenlaces. No mundo atual, em que a maioria das legislações não limita a dissolução do vínculo aos casos de morte, no plano de lege ferenda as questões se voltam para o aperfeiçoamento do instituto.pontos: Como restringir analisa Diogo Leite de Campos: típicas “Resta de discutir alguns o divórcio a situações crise conjugal? Limitar o acesso ao divórcio, alongando os prazos do processo de divórcio? Permitir ao juiz que examine a seriedade das causas? Ou, pelo contrário, liberalizar o divórcio?... Como?” 7

78.SEPARAÇÃO DE FATO Da mesma forma que o puro fato instaura relação jurídica entre casais, gerando a união estável, provoca também a extinção desta entidade familiar. A separação de fato constitui, pois, fato jurídico do qual resultam efeitos. No dizer de Bianca, constitui “interrupção efetiva e estável da convivência não declarada judicialmente”.Não deve ser confundida com a simples interrupção da coabitação, a qual pode srcinar-se de necessidade ou conveniência da própria família, como a ausência prolongada em razão do trabalho ou do militar em guerra. Nos feitos de separação judicial, consensual ou litigiosa, a eventual separação dos cônjuges é apenas de fato enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença. O Código Civil italiano refere-se

à situação: “A separação pelo só consenso dos cônjuges não tem efeito sem a homologação do juiz...” (art. 158, 1ª parte). A separação de fato pode ser consensual, caso em que não ocorre penalização de cônjuge. Se por iniciativa unilateral, espontânea, caracteriza a quebra do dever de coabitação, o qual, perdurando por mais de um ano, pode configurar, na forma do art. 1.573, IV, a impossibilidade da comunhão de vida. Há separação de fatovidas quando os cônjuges, sem qualquer levar paralelas. A separação de fato seformalização, extingue porpassam uma dasa seguintes causas: reconciliação, separação judicial, divórcio e, ainda, por nulidade ou anulação do casamento. Embora a Lei Civil não defina a separação de fato, nem a regulamente, fixa alguns efeitos jurídicos para a sua prática, como se verá a seguir. A separação de fato por mais de dois anos, antes da Emenda Constitucional nº 66/10, autorizava o requerimento de divórcio, à luz do art. 1.580, § 2º, da Lei Civil. Com a Emenda, todavia, o prazo foi suprimido e, ao que nos parece, também o de um ano, previsto peloseparação art. 1.572,de§fato 1º, do Códex, para a separação fundada em e impossibilidade do retornojudicial à vida conjugal. Não é justificável a supressão do prazo para efeito de divórcio e a sua exigência para a separação judicial. Não havendo filhos menores, o casal possui a faculdade de requerer o divórcio direto ao tabelião de notas, valendo-se do permissivo da Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Quando a separação de fato se estende no tempo, cessa o dever recíproco de fidelidade, conforme a jurisprudência assente, divergindo os tribunais em relação à que se formou há pouco tempo.8 do Superior Tribunal Justiça,por os bensConsoante adquiridosentendimento durante a separação de fato que sede prolonga muito tempo não são partilháveis com o decreto de divórcio: “Não integram o patrimônio, para efeito da partilha ,

uma vez decretado o divórcio direto, os bens havidos após a prolongada separação de fato.” Não constitui óbice à caracterização da união estável o fato de um dos cônjuges, ou de ambos, ser casado com terceira pessoa, desde que se encontre separado de fato ou judicialmente. É a dicção do art. 1.723 do Diploma Civil. 9

10

Nos termos da Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato), art. 12, em caso de separação de fato, entre outras situações previstas, o contrato de locação tem o seu prosseguimento automático com o cônjuge que permanecer no imóvel. A sub-rogação deve ser notificada ao locador, o qual pode exigir a troca de fiador ou de qualquer das garantias previstas em lei. A sub-rogação se efetiva com a simples comunicação, sem depender da concordância do locador. outro lado, ointeiramente cônjuge em nome de quem firmou11 A o contrato Por desvincula-se da relação ex selocato. notificação pode ser feita por qualquer um dos cônjuges, pois ambos têm interesse na sub-rogação. Em matéria de sucessões, desde que não separado de fato ou formalizadamente, o cônjuge supérstite tem o direito à nomeação para inventariante dos bens deixados pelo falecido (art. 1.797, I). A pessoa casada, desde que separada de fato há mais de cinco anos, pode contemplar em testamento a pessoa com quem mantinha relação concubinária (art. 1.801, III). O cônjuge separado de fato salvo por mais dois anos não faz à herançanão de seu ex-consorte, se adeimpossibilidade da jus convivência decorreu de sua culpa (art. 1.830). O Superior Tribunal de Justiça decidiu que “... não faz jus à sucessão pelo falecimento do pai do cônjuge varão a esposa que, à época do óbito, já se achava há vários anos separada de fato, inclusive com ação de divórcio em andamento”.12Cogita-se, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 66, da inexigência do prazo mínimo de dois anos de separação de fato para a perda do direito de herança do ex-consorte. O critério legal não se acha atrelado, entretanto, ao anterior prazo mínimoestipulado previsto nopara o divórcio direto,Seria daí permanecer o requisito art. 1.830 da Lei Civil. bastante temerário se assim não fosse, pois o conceito de separação de fato carrega consigo algum lapso temporal. Ainda na separação de fato que se prolonga no tempo, perdura um relativo dever de mútua assistência entre os cônjuges. O Superior Tribunal de Justiça já admitiu que, em caso de separação de fato, o dano moral por morte do ex-consorte em acidente condiciona-se à estreita vinculação entre ambos. 13

Para efeito previdenciário, o direito do cônjuge se condiciona à convivência, não bastando a existência do vínculo matrimonial. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme um de seus acórdãos:“O conceito de cônjuge, para efeito

previdenciário, como acontece no Direito Penal, não é o enunciado pelo Direito Civil. Não interessa apenas o vínculo matrimonial. Finalisticamente, reclama convivência, de modo a participar e passivamente) do patrimônio. Só isso justifica .” uma pessoa(ativa ser beneficiária Optando o casal pelo restabelecimento da sociedade no plano fático, já que no jurídico não sofreu solução de continuidade, não será necessária qualquer formalidade, bastando o acordo de vontades. 14

79.SEPARAÇÃO FORMALIZADA POR MÚTUO CONSENTIMENTO Co n formalizada c eito e regrpõe as bfim ás àic sociedade as A 79.1. separação conjugal e mantém o vínculo do casamento. Pode realizar-se mediante consenso ou litigiosamente. Na primeira, impropriamente denominada por alguns separação amigável, o casal convenciona as condições gerais da separação, podendo formalizá-la em juízo ou em Cartório de Notas, perante o tabelião. Esta última modalidade foi instituída pela Lei nº 11.441, de 04.01.2007. Na separação litigiosa, um dos cônjuges requer ao juiz a separação, motivadamente, fundado em alguma das hipóteses previstas no Códex. Na praxe judiciária é tratada pora separação litigiosa. O Código Civil de 1916 adotou terminologia desquite ao tratar do instituto, vocábulo substituído por separação, tanto pela Emenda Constitucional nº 9, de 28.06.1977, que tornou possível o divórcio, bem como pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977, ao dispor sobre o divórcio. Qualquer que seja a modalidade, a separação é de iniciativa apenas dos cônjuges, não sendo transmissível a legitimidade, nem em caso de morte de algum deles no curso do procedimento. Ocorrendo tal fato, o processo deve ser julgado extinto, em se

tratando de separação judicial; se de natureza administrativa, caberá ao tabelião arquivar o pedido se um dos requerentes falecer antes de declarar a sua vontade em termo próprio. O art. 1.576, parágrafo único, do Código Civil, cuida da hipótese em se tratando de separação judicial, dispondo que, em caso de incapacidade, o cônjuge será substituído processualmente pelo curador, ascendente ou irmão. Tal ordem é preferencial. Não havendo na falta decurador, ambos, oaomunus irmão.caberá ao ascendente mais próximo e, A separação por mútuo consentimento constitui negócio jurídico bilateral. O único requisito é que os cônjuges se encontrem casados há mais de um ano15 e, para o seu pleito, basta a formulação do requerimento, sendo dispensada a motivação de fato. Ao estipular o período de prova, o legislador levou em consideração que o primeiro ano de vida conjugal é de adaptação, quando alguns problemas ou dificuldades são naturais e sem que impliquem, necessariamente, a condenação do casamento à extinção. Na hipótese separandos terem sidoentende-se consortes em casamento, que de se osdissolveu porjá divórcio, desnecessária a observância do prazo legal. Em contrapartida, o tempo em que o casal manteve relação concubinária não deve ser aproveitado. Tratando-se de casamento religioso ao qual se atribuiu efeito civil, preleciona Yussef Said Cahali que o termo inicial é o da celebração.16 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não rejeitou o pleito de separação em que o período de prova se completou durante o procedimento. 17 À vista da supressão do requisito de prazo para o requerimento de divórcio, trazida pela Emenda Constitucional 66/10,osentendemos que se hátornou discrepante a exigência denºestarem requerentes casados mais de um ano, para a efetivação da separação consensual.

79.1.1.Se p ar ação c o n s en s u al em ju ízo Se o casal possuir filhos menores ou incapazes, a separação deverá necessariamente realizar-se em juízo e com homologação pelo juiz. O art. 733 do novo CPC é taxativo a respeito, pois apenas admite o divórcio consensual, a separação consensual e a

extinção consensual de união estável por ato notarial inexistindo filhos menores ou incapazes. O acordo do casal deve abranger a partilha de bens, esclarecer sobre a obrigação alimentar, definir a guarda de filhos e optar ou não pelo retorno do nome de cônjuge ao estado anterior ao casamento. Não é suficiente a formulação do pedido, pois é indispensável que, pessoalmente, confirmem a sua intenção em audiência com o juiz. Os separandosdedevem a petição, sendo necessário o reconhecimento firmasassinar por tabelião de notas, quando não apostas na presença do juiz. Na hipótese de algum deles não souber assinar o nome, alguém o fará a seu pedido, consoante o permissivo do art. 731 do novo CPC. As partes são assistidas por procurador. A petição deve conter a descrição dos bens do casal e a sua partilha, além de anexar eventual pacto antenupcial e certidão de casamento. Os cônjuges podem optar, entretanto, pela partilha após a homologação, quando então o procedimento será o de inventário. É a dicção do art. A 1.121, § 1º, dofirmada Código de Processo Civil. ao reunir cláusulas convenção pelos separandos, afetas aos interesses pessoais e patrimoniais do casal e da prole, é da maior importância. A negligência em sua elaboração, com cláusulas mal redigidas, é responsável por desavenças pósseparação, daí ser de todo recomendável que o juiz analise detidamente as cláusulas, além de constatar possíveis omissões, exigindo as devidas correções. Necessariamente a convenção, além de arrolar os bens do casal e apresentar a partilha, caso esta não seja diferida para após aeducação homologação, explicitar sobre oa valor guarda, sustento e dos filhosdeve menores, definindo-se da contribuição para estas despesas. Caso os separandos tenham renda própria, sejam autossuficientes, é dispensável a fixação de alimentos. Se um deles necessitar de recursos e o outro desfrutar de capacidade financeira para o suprimento, deverá haver previsão de alimentos, não importando se quem carece é o homem ou a mulher, dada a igualdade de direitos entre ambos, garantida pela Constituição da República (art. 226, § 5º). O direito à verba alimentar é irrenunciável, ex vi do art. 1.707 do Código Civil.18

Enquanto as regras de Direito material, específicas da separação por mútuo consentimento, se alinham no art. 1.574 do Código Civil, as procedimentais estão previstas na Lei Instrumental, art. 731 e seguintes. Além dos aspectos jurídicos, a separação de casal envolve outros, de natureza social, que não devem ser descurados pelos profissionais que atendem os cônjuges. A rigor, em cada caso de família deveria atuar um assistente na quando tentativa, primeiro lugar, em de segundo obter a conciliaçãosocial, do casal, istoem se revela possível; lugar, para buscar fórmulas de harmonização dos interesses, quando a separação se revela inevitável. Desta forma, em vez de se partir para a separação litigiosa, que traz muito desgaste para os cônjuges e para os seus familiares, submete-se ao juiz requerimento de separação pela modalidade consensual. Aos advogados cabe desenvolver um esforço neste sentido, propugnando pela paz social.19 Em audiência, especialmente destinada à oitiva do casal, o juiz procura se inteirar dos fatos motivadoresdedoo casal pedidorecuar e, com sensibilidade, certificar-se da possibilidade em seu pedido, para tentar superar os obstáculos que se antepuseram à vida conjugal. Para Eduardo de Oliveira Leite, ao juiz não é cometida a tarefa de tentar a conciliação do casal, tendo em vista que esta prática, prevista na Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), não é mencionada no Código Civil de 2002. Embora a observação do eminente jurista, acrescida da circunstância de o Código de Processo Civil não incluir a tentativa entre as atribuições do juiz, pensamos que a prática não deva ser abandonada, pois é saudável ejurisdicional benéfica deve às famílias. Tanto Acresce, quanto possível prestação ser pedagógica. ainda, queaa tendência do processo é favorecer os acordos, estabelecendo audiências especificamente destinadas às conciliações. Obtida a conciliação, o requerimento é arquivado por falta de objeto. Se as partes se mantêm irredutíveis em seu propósito, ratificando o pedido, ouvido o Ministério Público, o juiz homologará a separação. Observe-se que a abertura de vista para aquele órgão é essencial no procedimento separatório, aliás, nos feitos de família em geral.20 Se um dos cônjuges for incapaz, a

tentativa de conciliação se fará com o seu representante, pois a Lei Civil confere poderes a este para a substituição e sem qualquer ressalva.21 Percebendo que pelo menos um dos cônjuges revela insegurança quanto à extinção da sociedade ou sobre qualquer cláusula do acordo, deve o juiz convocá-los para outro encontro, observado o intervalo de quinze a trinta dias. Se no dia designado, pelo menos umconstatada dos cônjuges não comparecer ou searquivado. a hesitação anteriormente continuar, o pedido será O juiz somente homologará a separação, em qualquer oportunidade, caso os cônjuges revelem firmeza de propósito e se os termos do acordo atenderem às exigências legais, preservando os interesses dos filhos e dos cônjuges. Da sentença homologatória, expede-se mandado, dirigido ao titular do Cartório do Registro Civil, para efeito de averbação junto ao registro do casamento. O mesmo fundamento que nos levou a considerar discrepante, à vista da supressão de prazos para a obtenção de divórcio, a exigência de interstício o casamento e o pedido de separação, leva-nos a considerar entre igualmente discrepante a audiência de conciliação, uma vez que o divórcio judicial dispensa a tentativa conciliatória. In casu, deve-se aplicar o princípio a fortiori rationi, ou seja, se para um ato de consequências mais sérias e irreversíveis o ordenamento não prevê aquela tentativa, motivo não haverá para a audiência do juiz com o casal. De acordo com a disposição do art. 1.575 da Lei Civil, a separação judicial – consensual ou litigiosa – implica a separação de corpos e a partilha de bens. Destarte, com a dissolução da sociedade subsiste dever de coabitação, o de que mútuaa fidelidade não e de vida oem comum. Admite ou a seja, doutrina homologação cuide apenas da separação, ficando a decisão sobre a partilha à espera da apresentação de proposta por um ou ambos os cônjuges.22 Estes poderão optar, como observam Costa Loures e Dolabela Guimarães, na forma do art. 657 do CPC de 2015, pela partilha mediante escritura pública, caso em que se tornará desnecessária a homologação.23 A partilha, portanto, é obrigatória, podendo ser objeto da homologação ou protelada para ocasião futura. Enquanto não se opera a partilha, os bens permanecerão

em condomínio, ficando a sua administração sob a responsabilidade de quem tiver a posse, mas com o encargo de prestar contas ao condômino. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que, homologada a separação por um juízo, nada impede que a partilha seja apreciada em comarca diversa. Diz o acórdão: “Na legislação pertinente não se verifica determinação no sentido de que a partilha dos

bens, reservada para ocasião futura nos autos de separação judicial, seja obrigatoriamente ultimada no Juízo em que homologada a separação...”. A Lei Processual permite a conversão da separação litigiosa em consensual, em qualquer tempo (art. 651, CPC/2015). Para tanto as partes devem atravessar petição, formalizando seu pedido devidamente instruído. O juiz designará audiência para ouvir os cônjuges e, certificando-se de seu firme propósito, após a manifestação do representante do Parquet, homologará a separação no prazo de cinco dias. Em caso de hesitação de algum 24

dos nubentes, nãode será aberto prazo de reflexão, comoanaação hipótese de pedido direto separação consensual, devendo ter o seu prosseguimento. Yussef Said Cahali admite que a conversão possa efetivar-se ainda quando o período de provapara a separação consensual, que é de um ano, não tenha se completado.25 A sentença homologatória de separação, segundo Stolfi, possui natureza constitutiva, “porque provoca uma profunda modificação no vínculo conjugal”.26A doutrina, entretanto, reconhece na separação consensual a prática de negócio jurídico bilateral, ou seja, é o acordo de vontade dasentre partesosque provocaOa modificação na relação jurídica existente cônjuges. juízo apenas reconhece a validade do acordo, estando atendidos os requisitos legais. Daí entendermos que a sentença judicial é meramente declaratória.

79.1.2.Sep aração c o n s en s u al em Cart ório de Notas Visando a facilitar o modus faciendi da separação por mútuo consentimento, tornando-o mais simples e prático, além de

contribuir para o descongestionamento das Varas de Família, a Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007, autorizou aquele procedimento, bem como o divórcio direto, mediante escritura pública, dispensada a homologação judicial. A Lei dispôs apenas sobre a modalidade do negócio jurídico bilateral, sem alterar as regras sobre a separação consensual judicial, nem as regras de fundo. Os requisitos para a separação notarial são os previstos no Códex, da exigência o casalpoderão não possuir filhos menoresacrescidos ou incapazes. Destarte, de somente valer-se do permissivo legal os cônjuges casados há pelo menos um ano. A existência de filho menor de dezoito anos, mas devidamente emancipado, não constitui impedimento à separação notarial, pois já não se encontra sob o poder familiar. Necessariamente acompanhado de advogado, o casal interessado, munido da certidão de casamento comprovadora do período de prova, comparece perante o tabelião de notas, a quem manifesta a sua intenção de separar-se. Na escritura pública constarão dosde bens comunspensão e as regras de sua epartilha, bem comoa adescrição estipulação eventual alimentícia acordo quanto à permanência ou não do nome de casado, se for o caso. Como o ato notarial não carece de homologação, a escritura pública constitui título hábil para as averbações perante os registros civil e de imóveis. A citada Lei dá ênfase ao caráter imprescindível da assistência de advogado durante todo o ato, o qual deverá assinar a escritura. As partes poderão ser assistidas por advogado comum ou, cada qual, por um de sua confiança. O casal carente, mediante declaração de pobreza sob as penas da lei, fará jus àTais gratuidade dos atos notariais e à 610 assistência público. permissivos estão nos arts. e 733 de do defensor CPC de 2015. Não obstante, algumas opiniões em contrário, entendemos que a opção pela separação consensual notarial é facultativa, podendo, em todas as hipóteses, os casais escolherem a via judicial. Nada impede, também, que, escolhida uma via – a judicial ou a notarial – os casais resolvam trocá-la, antes de consumado o ato de separação. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao acatar as

conclusões do Grupo de Estudos da CGJ-SP, aprovou tais conclusões. Quanto à hipótese de os cônjuges serem representados no ato, mediante procuradores constituídos especificamente para o fim de separação, admitimos a possibilidade, desde que na procuração constem todas as condições do acordo e a declaração de não ser possível a reconciliação, limitado o prazo de validade da outorga em noventa Civil, dias, aplicável o disposto no art. 1.576 do Código destinadoporà analogia representação em casamento. A Corregedoria do Tribunal de Justiça São Paulo estipulou trinta dias, prazo que se nos afigura apropriado no plano de lege ferenda, mas sem apoio em qualquer disposição legal. É possível ao tabelião suscitar dúvida ao juiz, ao constatar que os termos da convenção são prejudiciais a um dos cônjuges. A doutrina caminha neste sentido e com arrimo no teor do art. 1.574, parágrafo único, que autoriza ao juiz a não homologação de acordo de separação, quando verifica que os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges não foram suficientemente preservados. Efetivada a separação consensual notarial, é possível a modificação de cláusulas acordadas pelos ex-cônjuges, embora a Lei Especial seja omissa a respeito. Como a possibilidade existe em se tratando de separação homologada pelo juiz, razão não há para se impedir a alteração nos itens do acordo, desde, naturalmente, que por mútuo acordo e não provoque o desamparo de um dos pactuantes. Discute-se, doutrinariamente, se uma escritura nula ou anulada implica subsistência do casamento. Prevalece o entendimento de que estaaconsequência ocorre apenas quando a razão da invalidade deriva de defeito na declaração de vontade de um ou de ambos os cônjuges. Em caso de reconciliação do casal depois de ultimada a separação notarial, caberá ao casal diligenciar nova escritura pública, encaminhando-a posteriormente ao registro civil para efeito de averbação. Dispensa-se, na hipótese, igualmente, a homologação judicial.

A escritura de reconciliação pode ser lavrada por instrumento público, ainda em se tratando de separação judicial, quando então o tabelião deverá encaminhar um translado ao Juízo, a fim de anexação aos autos, conforme conclui o Grupo de Estudos da Corregedoria-Geral de Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo. 79.2. Do ações im o b iliárias em s ep ar ação consensual É comum, nas partilhas de bens entre os separandos, a destinação de imóveis para os filhos, geralmente com reserva de usufruto. Não há regras específicas no Código Civil, tanto no capítulo sobre as doações quanto no das separações judiciais. A matéria envolve dissídios doutrinários e jurisprudenciais. Duas premissas devem ser consideradas, antes da abordagem propriamente da quaestio iuris. Uma delas é que a doação feita na convenção de partilha não carece de escritura pública. A homologação pelo juiz, nos autos do procedimento, produz igual efeito. A outra diz respeito à validade da promessa de doação. O tema foi examinado neste Curso, no volume Contratos (item 91), quando constatamos a existência de duas correntes a este respeito. Para alguns autores, como Caio Mário da Silva Pereira, o pactum de contrahendo seria incompatível com a essência das doações que é a espontaneidade do ato. 27Se fora possível apresentar-se-iam em juízo ações visando ao cumprimento da promessa. A doação deveria ser, em qualquer circunstância, ato voluntário e não liberalidade forçada. Entendimento diverso é sustentado por outros juristas, como Pontes de Miranda e Washington de Barros Monteiro,28 para os quais a espontaneidade deve estar necessariamente presente na promessa, enquanto o cumprimento desta não difere, em essência, das demais obrigações. Ao nos alinharmos a esta corrente, concluímos: “A

ser válido o argumento do eminente jurista Caio Mário da Silva Pereira, não apenas a promessa de doação seria um despropósito, mas também a de venda ou de qualquer outro contrato, pois se poderia chegar a uma venda sob coação ou a um comodato sob coação, entre outros.” 29

O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu a retratabilidade da promessa de doação sem encargo:“Tratandose de mera liberalidade, uma promessa de doação sem encargo, é ela por natureza retratável: enquanto não formalizada a doação é lícito ao promitente-doador arrepender-se.”30Tal decisão apresenta uma contradição: ao mesmo tempo que reconhece a juridicidade da promessa, admite o arrependimento. A egrégia Corte, em acórdão prolatado pela Seção, evoluiuefetuada em seu entendimento, reconhecendo que aSegunda promessa de doação, pelo casal em acordo de separação homologado, é exigível em ação cominatória.31 Na opinião de Sylvio Capanema de Souza, é pelos artigos 639 e 641 que o promitente doador pode ser compelido a cumprir a sua promessa e não mediante adjudicação compulsória.32 Se as promessas em geral são exigíveis, argumento especial há em favor das firmadas em separações consensuais, pois nestas a doação quase sempre é conditio sine qua non da dissolução da sociedade conjugal. Sylvio Capanema de Souza mostra-sea sensível a este aspecto: “... embora relutando, em princípio, admitir a executividade forçada de um ato de pura liberalidade, tendemos a aceitá-la, especialmente no sensível campo do Direito de Família, onde não se exige o mesmo rigor formal dos demais ramos da ciência jurídica”.33 Em vez da simples promessa, a convenção dos separandos pode conter um ato de doação. Não sendo esta com encargo, a aceitação é presumida quando o donatário for absolutamente incapaz. É o que dispõe o art. 543 do Código Civil. Acórdão do Superior de Tribunal reconhece forma de “A doação imóveldeà Justiça filha menor, portalocasião da doação: separação consensual de seus pais, sendo o ato devidamente homologado por sentença passada em julgado, com, inclusive, recolhimento da sisa, configura ato jurídico perfeito e acabado e não mera promessa. A eventual falta do registro imobiliário não exclui o oferecimento dos embargos de terceiro.” A doação é possível não apenas em face dos filhos ou de estranhos, mas igualmente entre os cônjuges, e isto sempre ocorrerá quando na partilha não se observar estritamente o regime 34

de bens, tocando a um deles quinhão maior do que o previsto, patenteando-se aí o animus donandi. Antes da homologação o casal pode reformular as cláusulas de sua convenção, inclusive quanto à doação de bens.35 Homologada a convenção, o ato de liberalidade se torna irretratável, ainda diante do restabelecimento da sociedade conjugal, uma vez que este não pode prejudicar o direito de terceiros, à vista do disposto no parágrafo único do art. 1.577. Se a separação efetivou-se mediante ato notarial, a doação se aperfeiçoa com a escritura pública. Tratando-se de doação a pessoas maiores, filhos ou não, indispensável a aceitação. Se com encargo, a aceitação deverá ser expressa; sendo pura a doação, será possível aos doadores a fixação de um prazo para a oposição dos donatários. Transcorrido o lapso temporal sem qualquer oposição, ter-se-á por aperfeiçoado o contrato de doação. A transferência de propriedade se efetiva apenas com o registro do título translativo no Registro de Imóveis ( caput do art. 1.245, CC).

80.EFEITOS JURÍDICOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL Qualquer que seja a modalidade, a separação judicial provoca o fim da sociedade conjugal e mantém íntegro o vínculo do casamento. Os efeitos da separação são sempre ex nunc, diferentemente do casamento nulo, quando agem ex tunc, retroativamente. E há razão suficiente para tal distinção: na separação, os fatos que a induziram se deram na constância da vida conjugal, enquanto na nulidade as causas são preexistentes ao casamento. Entre os deveres mútuos, extinguem-se os de fidelidade e vida em comum, no domicílio conjugal. Cada qual pode estabelecer relações sexuais com terceiros ou mesmo viver em concubinato. Ainda que os cônjuges tenham optado por continuar vivendo sob o mesmo teto, o dever de coabitação se extingue. A ambos é facultado manter domicílio e residência onde lhes aprouver. Permanece, temperado de menor rigor, o dever de mútua assistência, limitado à prestação de alimentos, como se examinou

ao longo do presente capítulo. Haverá o dever de alimentos entre os cônjuges se previsto na convenção homologada ou na sentença judicial. Ainda que não previsto esse dever, em caso de real necessidade o cônjuge carente poderá pleiteá-los judicialmente. Os deveres em relação aos filhos se mantêm inalteráveis. Quanto à guarda e direito de visita, as normas serão as estipuladas na convenção ou na sentença. O poder familiar não se extingue com a separação divórcio (arts. 1.635 1.638, CC). Com a ou separação, haverá a epartilha de acordo com a convenção ou sentença judicial, observando-se as regras pertinentes ao regime de bens adotado no matrimônio. A partilha gera dois patrimônios independentes, cada qual a ser administrado por seu titular e sem qualquer influência jurídica do ex-consorte. Assim, a venda de imóveis de qualquer valor ou o seu gravame podem ser feitos livremente, sem qualquer anuência. Se algum bem não foi partilhado, o condomínio é o convencional, regendose pelas regras gerais do Código Civil. Aos separados poder restabelecer sociedade conjugal, consoanteé facultado a previsãoodo art. de 1.577, objeto dea exposição neste capítulo. As doações, prometidas ou consumadas, são irretratáveis, ainda diante do restabelecimento da sociedade conjugal. Após a separação, qualquer das partes poderá requerer a conversão em divórcio, sem a obrigatoriedade de observância do prazo de um ano, anteriormente previsto no caput do art. 1.580 do Código Civil, o qual foi derrogado pela Emenda Constitucional nº 66/10. A separação, emoutro vistacasamento. o não rompimento do vínculo matrimonial, não tendo autoriza Este somente poderá ser contraído se houver a conversão em divórcio, uma vez que o impedimento matrimonial subsiste. Quanto à retificação do nome de um dos cônjuges, o tema é objeto do capítulo seguinte (item 83). Pela regra geral, como se verá, o cônjuge culpado perde o direito ao uso do sobrenome do consorte. Há exceções, todavia. O art. 1.578 dispõe a respeito.

REVISÃO DO CAPÍTULO

■Em end a Co n st itu cio n al nº 66/ 10. Esta Emenda alterou o § 6º do art. 226 da Lei Maior, eliminando o prazo mínimo de um ano para o divórcio-conversão e o de dois anos para o divórcio direto em caso de ruptura da vida em comum. Com esta mudança, criaram-se duas correntes doutrinárias: a que deu por suprimida a separação judicial e a que sustenta a permanência desta no e por força do Código A v ig Civil, ên c iaque do nãoordenamento modificou as jurídico regras daquele instituto. in s ti tu to d a sep aração j u d ic ial . Desde o primeiro momento nos alinhamos à corrente que reconhece a não revogação do instituto da separação judicial. De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, § 1º do art. 2º, o critério de revogação de uma lei anterior obedece às seguintes disposições: a) a lei nova assim o declarar expressamente; b) a lei nova for incompatível com a lei posterior; c) a nova lei regular inteiramente o seu objeto. À vista de não tais foi critérios, conclui-se que o instituto da separação revogado pela Emenda Constitucional nº 66/10. ■Soc iedad e e vínc ul o co nj ug al. Como analisamos no capítulo anterior, havemos de distinguir sociedade de vínculo conjugal. Enquanto a separação extingue a sociedade conjugal, o vínculo acaba apenas com a morte de um dos consortes, a anulação do casamento e o divórcio. Com o término da sociedade conjugal cessa o dever de coabitação, de fidelidade recíproca e o de regime de bens, mas de persistem de mútua assistência mitigada, respeitoosedeveres de consideração entre os separados, além do sustento, da guarda e da educação da prole. O vínculo conjugal cessa, no casamento válido, com a morte real ou presumida de um dos consortes, a declaração judicial de ausência e o divórcio. ■Se p ar ação d e fat o .Esta se configura quando os cônjuges passam a levar vidas paralelas, sem a comunhão de interesses e solidariedade, próprias do

casamento. A iniciativa da separação é de um dos cônjuges ou de ambos, sem a intervenção do judiciário. Geralmente é acompanhada da interrupção da coabitação, mas tal fato não é essencial à sua caracterização. Quando a separação de fato é prolongada, conforme a jurisprudência, cessa o dever de fidelidade. Os bens adquiridos na constância da prolongada separação não se àcomunicam. A separação de fato ou judicial não impede caracterização da união estável. A separação de fato provoca efeitos sucessórios. Quando aquela se prolonga por mais de dois anos, a morte de um dos cônjuges não gera direito à herança a favor do ex-consorte culpado. Convencionando o casal o restabelecimento da vida em comum, é dispensável qualquer formalidade. ■Separ ação p o r m útu o c o n s ent im ent o . Conceito e regras básicas: Tal modalidade é de livre iniciativa do casal, que pode requerê-la simplesmente formalizá-la perante o tabeliãoaodejuízo notas.ouSerá obrigatória a presença em juízo quando o casal possuir filhos menores ou incapazes. Nas cláusulas do instrumento de separação, havendo filhos menores ou incapazes, deverão constar as normas sobre a guarda, que poderá ser compartilhada ou não. Os interesses patrimoniais também deverão ser definidos, tanto a partilha de bens comuns, se houver, quanto a eventual pensão alimentícia a favor de filhos e de ex-cônjuge. Na modalidade judicial, casal é ouvido separadamente pelo juiz, que haveráo de aferir se os cônjuges estão seguros e conscientes dos efeitos de sua iniciativa. Se um deles desistir do pleito, os autos serão arquivados; se, diversamente, demonstrar apenas insegurança, o juiz marcará outra audiência que deverá realizar-se entre quinze e trinta dias. O não comparecimento de um ou de ambos os cônjuges na segunda audiência ou a demonstração de incerteza levará o juiz a determinar o arquivamento do feito. Exig ên cia d e um ano do

O art. 1.574 do Código Civil autoriza a separação por mútuo consentimento após um ano da celebração do casamento. Submetida tal regra à interpretação sistemática, entendemos que a exigência se tornou injustificável à vista da supressão de prazo para o divórcio, constante na Emenda Constitucional 66/10. Sep aração c o n s en s u al em Car tóri o d e casamento?:

Notas: Não possuindo o casal filhos menores ou incapazes, a separação consensual poderá ser feita

perante o tabelião em Cartório de Notas, sem necessidade de homologação judicial, mas assistido o casal por advogado. Se os termos do acordo de separação suscitarem dúvida, esta deverá ser submetida ao juiz para as providências devidas. Na oportunidade, o casal deverá estar munido da certidão de casamento, bem como da documentação pertinente a eventuais bens. Efetivada a separação, em qualquer tempo o casal poderá as cláusulas convencionadas até mesmo, modificar se reconciliar mediante escriturae, por instrumento público. Do ações im o b il iária s em s ep ar ação c o n s en s u al: Nas cláusulas que dispõem sobre os bens é comum o casal destinar imóveis aos filhos. Em torno de tais disposições, há divergências doutrinárias, entendendo alguns, como Caio Mário da Silva Pereira, que inexiste a promessa de doação, pois esta deve ser sempre um ato espontâneo. Prevalece entendimento contrário, ao qual nos filiamos, segundo o qual é válida promessaa e aceitação exigível a doação. sendo onerosa a adoação, pelos Não donatários absolutamente incapazes é presumida; se maiores, filhos ou não, a aceitação é indispensável. ■Ef eit o s ju ríd ic o s d a s ep ar ação ju d ic ial . Enquanto o divórcio libera os ex-cônjuges para novo casamento, pois o vínculo se extinguiu, a separação não produz tal efeito, apenas faz cessar diversos deveres, como o de coabitação, de fidelidade. A qualquer momento o casal poderá se divorciar. A convenção estabelecida na

separação deverá ser observada, seja quanto aos efeitos patrimoniais, seja em relação aos filhos menores. Os efeitos da separação são ex nunc, ou seja, a partir da oficialização do desenlace. ___________ Informa Roberto de Ruggiero que o Direito italiano exigia a fidelidade mútua após a separação: “... a mútua fidelidade e a obrigação alimentar não cessam entre os cônjuges separados, pelo que é possível a queixa 1

por adultério de um contra oà outro cit., vol. ”. Op.sexual, 2, as § 56, p. 249. O dever imposto constituía atentado liberdade pois pessoas separadas não possuíam dever de coabitação e ficavam impedidas de estabelecer relações amorosas. 2Op. cit., p. 290. 3Op. cit., § 116, p. 291. Nem todos autores admitem a distinção, como Washington de Barros Monteiro, que declara: “... a nulidade e anulação extinguem o vínculo conjugal que padecia de defeito ou vício em sua constituição ”. Op. cit., vol. 2, p. 239. Em igual sentido, Carlos Roberto Gonçalves, Direito de Família – Sinopses Jurídicas, 9ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, § 23, p. 54. 4Op. cit., p. 267. 5Cf. Pedro Sampaio, Divórcio e Separação Judicial , 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1983, § 1, p. 2. 6Op. cit., vol. 2, § 56, p. 249. 7Op. cit., p. 266. 8Na opinião de Massimo Bianca, a separação de fato não modifica a relação conjugal, ainda que aceita pelos dois cônjuges ou tolerada. Ela não suspende os deveres conjugais, tornando-os inexigíveis. A simples tolerância, diz o autor, “ não comporta uma modificação da relação matrimonial, enquanto o acordo de separação não consegue o efeito suspensivo, enquanto não homologado, que é a condição jurídica necessária para a sua eficácia”. Op. cit., tomo 2, § 115, p. 223. 9REsp. nº 40785/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 19.11.1999, pub. em 05.06.2000,DJ, p. 152. 10

REsp. nºespecial. 406886/RJ, STJ, 6ª turma, rel.União Min. estável. HamiltonCompanheira Carvalhido: Administrativo. Pensão. “Recurso casada, mas separada de fato. Possibilidade. 1. A Constituição Federal e a lei ordinária que regulamentou a união estável não fazem qualquer distinção entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a sua caracterização, a união duradoura e estável entre o homem e mulher, com objetivo de constituir uma família. 2. Inexiste óbice ao reconhecimento da união estável quando um dos conviventes, embora casado, encontra-se separado de fato.” J. em 17.02.2004, pub. em 29.03.2004,DJ, p. 284. 11REsp. nº 187500, STJ, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal: “ Na hipótese de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da sociedade concubinária, o contrato de locação prorroga-se automaticamente, transferindo-se ao cônjuge que permanecer no imóvel todos os deveres e direitos relativos ao contrato. – A comunicação por escrito sobre a sub-

rogação visa, exclusivamente, a garantir ao locador o oferecimento de novo fiador ou nova garantia, não se podendo responsabilizar o ex-marido pelos débitos posteriores à separação judicial...”. J. em 17.05.2001, pub. em 18.06.2001, DJ, p. 200. 12REsp. nº 226288/PA, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 13.09.2000, pub. em 30.10.2000, DJ, p. 161. 13REsp. nº 254418/RJ, 4ª Turma, Min. Aldir Passarinho Júnior: “Civil. Acidente Ferroviário. Morte de cônjuge do qual a autora era separada de fato. Dano moral. Improcedência. I – Justifica-se a indenização por dano moral quando há a presunção, em face da estreita vinculação existente entre a postulante e a vítima, de que o desaparecimento do ente querido tenha causado reflexos na assistência doméstica e significativos efeitos psicológicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para sempre da companhia do de cujus. II – Tal suposição não acontece em relação ao cônjuge que era separado de fato do de cujus, que habitava em endereço distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituição de suas vidas individualmente, desfeitos os laços afetivos que antes os uniram, aliás, por breve espaço de tempo. III – Recurso especial não conhecido. Dano moral indevido.” 14REsp. nº 167303/RS, 6ª Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. em 18.08.1998, pub. em 13.10.1998, DJ, p. 200. 15Pelo ordenamento anterior, o prazo mínimo era de dois anos. Tal redução foi aprovada por Yussef Said Cahali: “... nos dias atuais, o período de doze meses revela-se suficiente para que o casal assimile a conjuntura conjugal e busque superar os percalços naturais da nova família constituída – se não consegue fazê-lo nesse prazo, não seria justo impor-lhes o constrangimento de mais doze meses de vida comum...”. Divórcio e Separação, 11ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, § 32, p. 110. 16Divórcio e Separação, ed. cit., § 32, p. 111. 17Caso prevaleça nos tribunais a tese de permanência em vigor do instituto da separação judicial, bem assim a exigência do período de prova de um ano, é oportuno o acórdão transcrito a seguir: Ap. Cível n° 70011911278, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “Separação judicial consensual. Implementação do prazo mínimo legal no curso do feito. Possibilidade. Contando os litigantes mais de um ano de casados, é juridicamente possível a separação consensual, mesmo que a implementação desse prazo tenha se dado no curso do processo...”. J. em 21.09.2005, consulta ao site do TJRS em 04.10.2005. 18Por sugestão da civilista Regina Beatriz Tavares da Silva, o dep. Ricardo Fiúza propôs, pelo Projeto de Lei nº 6.960/2002, a retificação no texto do art. 1.707, que passaria a ter a seguinte redação: “Art. 1.707. Tratando-se de alimentos devidos por relação de parentesco, pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos. Parágrafo único. O crédito de pensão alimentícia, oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é insuscetível de cessão, penhora ou compensação.” 19Tereza Ancona Lopes aborda este ângulo social em estudo sobre “Separação Consensual (Aspectos Práticos e Controvérsias)”, obra

coletiva intitulada Família e Casamento, coordenada por Yussef Said Cahali, ed. cit., p. 637. 20REsp. nº 134776/MG, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler: “ Processo Civil. Intervenção do Ministério Público. Separação consensual. Sem a oitiva do Ministério Público, a sentença que homologa a separação consensual é nula. Recurso especial conhecido e provido .” J. em 11.11.2002, pub. em 16.12.2002, DJ, p. 359. 21V. o tema em Carlos Roberto Gonçalves, Direito de Família – Sinopses Jurídicas , ed. cit., vol. 2, § 24, p. 55. 22

AntônioMonteiro Carlos Mathias Coltro, Sálvio desentido: Figueiredo Teixeira Tereza tantoe pode a Cristina Mafra comentam neste “Assim, partilha ser homologada juntamente com a separação consensual como a sentença deliberar apenas sobre esta e relegar aquela para depois, quando for apresentada por um ou os dois cônjuges a proposta correspondente .” Op. cit., p. 417. 23José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, Novo Código Civil, 2ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2003, p. 685. 24Conflito de Competência 35051/MG, 2ª Seção, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 14.08.2002, pub. em 07.10.2002, DJ, p. 167. 25Quando o período de prova era de dois anos, Cahali sustentava opinião diversa. Eis a argumentação do autor: “Impende reconhecer, contudo, que, na linha da sucessiva fragilização do vínculo conjugal pelo legislador moderno, somos levados a admitir que critério1º) poderia, em certas circunstâncias, ser abrandado peloesse juiz, rigoroso considerando: o ‘período de prova’ foi expressivamente reduzido pelo novo Código, na dimensão de

sua atual relevância, para um ano; 2º) possibilitado o ajuizamento da ação judicial (sem causa culposa) a qualquer tempo, em razão de ‘fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum’ (art. 1.573,

parágrafo único), seria ilógico e até desumano manter os cônjuges vinculados por mais alguns poucos meses, com possível prosseguimento da ação de separação litigiosa, até que seja exaurido o prazo ânuo do casamento .” Divórcio e Separação, ed. cit., § 61, p. 554. 26Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5º, § 401, p. 263. 27Instituições de Direito Civil, 11ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. III, § 232, p. 257. 28

de Monteiro, Direito Privado Francisco Pontes Miranda, Tratado cit., vol. 46,Cavalcanti § 5.020, p. 261; de Washington de Barros Curso, ed. de Direito Civil – Direito das Obrigações(2ª Parte), 34ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 137. 29Curso de Direito Civil , 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol. 3, § 91, p. 289. 30REsp. nº 30647/RS, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 23.11.1998, pub. em 12.04.1999, DJ, p. 152. 31EREsp. (Embargos de divergência no recurso especial) nº 125859/RJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 26.06.2002, pub. em 24.03.2003, DJ, p. 136.

Comentários ao Novo Código Civil, coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. VIII, p. 109. 33Op. cit., p. 112. 34REsp. nº 416340/SP, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 04.03.2004, pub. em 22.03.2004, DJ, p. 310. 35V. em Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, ed. cit., § 35.9, p. 165. 32

SEPARAÇÃO LITIGIOSA Sumário: 81. Considerações Prévias. 82. Insuportabilidade da Vida Conjugal. 83. Cônjuge Culpado – Perda de Sobrenome. 84. Culpa Recíproca. 85. Ruptura da Vida em Comum. 86. Doença Mental Grave e de Cura Improvável. 87. Restabelecimento da Sociedade Conjugal. 88. Responsabilidade Civil entre os Cônjuges.

81.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Enquanto na separação consensual os cônjuges promovem a dissolução da sociedade conjugal, elaborando as cláusulas da convenção, na litigiosa pretende-se igual resultado, mas com a condenação do consorte, ressalvada a hipótese de separaçãoremédio (art. 1.572, §§ 2º e 3º). Aquela é uma forma mais civilizada de composição de interesses, enquanto a separação litigiosa expõe as mazelas do casal, suas dificuldades, embora o processo tenha a sua tramitação em segredo de justiça, aliás, como os feitos de família em geral. Há quem sustente a tese, no plano de lege ferenda, que a separação deveria ser um direito de cada cônjuge e a ser exercitado sem a necessidade de se inculpar o consorte.1 A separação litigiosa, de acordo com as causas previstas na Lei Civil, é classificada pela doutrina em três espécies: a) separação-sanção; b) separação-falência; c) sanção-remédio. Havendo separação prévia de corpos, de acordo com julgado do Superior Tribunal de Justiça, a separação judicial produz efeitos a partir da data em que foi concedida a medida cautelar.2 Se os cônjuges separados judicialmente, seja por mútuo consenso ou litigiosamente, passam a coabitar, o dever de prestação de alimentos fica suspenso, salvo se o alimentando custear as suas despesas nesse período. A hipótese, aqui

considerada, não é de restabelecimento formal da sociedade conjugal, mas de sociedade de fato.3

82.INSUPORTABILIDADE DA VIDA CONJUGAL Na separação litigiosa, um dos cônjuges imputa ao consorte a grave violação dos deveres conjugais que, por sua natureza, torna a vida em comum insuportável. Esta modalidade é designada separação-sançãopela doutrina, porque, provado o fato enquadrável na hipótese legal, segue-se a procedência do pedido, considerado o consorte culpado pela separação, advindolhe daí consequências adversas. É fundamental que o fato ou o conjunto de fatos imputados ao consorte como causa da separação tenha sido praticado na constância do casamento. O fundamental para o decreto de separação é o reconhecimento da insuportabilidade da vida conjugal. 4Ainda que um dos cônjuges não logre provar a culpa do outro, mas desde que ambos revelem a impossibilidade da coabitação, impõe-se o decreto de separação.5 Donde se infere que, sempre que houver reconvenção, o juízo deverá reconhecer a impossibilidade da vida em comum.6 Sob o princípio de equidade, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decretou a separação conjugal, ao julgar duas ações impetradas quase simultaneamente pelos consortes, funcionando como relator nos processos o Des. Laerson Mauro. Eis o fundamento básico do acórdão: “Numa visão tecnicista do

processo, a conclusão seria a improcedência dos pedidos, com a manutenção do casamento. Contudo, este não seria um desfecho razoável e natural, ante a evidente falência do casamento. Não seria admissível manter casadas duas pessoas que não mais se suportam. Além disso, seria contrário aos princípios da economia e da efetividade da jurisdição obrigar as partes à propositura de novas ações, com fundamento diverso, objetivando a ruptura do vínculo matrimonial. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais no sentido de interpretar a causa de pedir nas ações de família com maior largueza. Manutenção da sentença com retificação de sua parte dispositiva, excluindo-se impropriedade processual.” Igual orientação é seguida pelo 7

Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sintonia com a melhor doutrina.8 Entre os motivos que autorizam a separação litigiosa a Lei Civil não prevê a chamada incompatibilidade de gênios, razão pela qual o cônjuge interessado deverá tentar a separação consensual junto ao seu consorte.9Esta é a fórmula considerada por Sílvio Rodrigues.10 Analisados capítulo anterior, de comum, ambos no os cônjuges são: “Iem – fidelidade recíproca;osIIdeveres – vida em domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.” O primeiro dever, se violado, é suficiente para caracterizar a insuportabilidade da vida conjugal, dado que se identifica, na opinião doutrinária predominante, com a prática de adultério – plurium concubentium.A chamada infidelidade moralnão se enquadra neste primeiro dever, mas no último – respeito e consideração. A quebra dos demaispois deveres autoriza, automaticamente, o pedido de separação, a sua não gravidade depende da natureza do ato, sua intensidade ou repetição. O fato ou conjunto de fatos deve ser de molde a provocar constrangimento no cônjuge inocente e a sua perda de confiança no consorte. O decisivo, para o acatamento do pedido, é o reconhecimento pelo magistrado de que a vida em comum tornou-se impossível. A experiência de vida do juiz é importante fator para a apreciação de cada caso. Eduardo de Oliveira Leite arrola diversos motivos que tornam a vida em comum insuportável, à luz da jurisprudência: “a

embriaguez, o vício adofalta jogo,de o asseio, uso dea entorpecentes,a a ociosidade, homossexualidade, desonestidade nos negócios familiares, a prática de determinados cultos religiosos, o excesso de religiosidade etc.”. A fim de contribuir para a exegese do art. 1.572, o legislador enumerou alguns fatos capazes de caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida. O elenco é numerus apertus, meramente exemplificativo, podendo outras hipóteses se encaixarem no espírito da lei e fundamentar a separação. Nas causas de separação-sanção a doutrina distingue duas subespécies: causas 11

peremptórias e causas facultativas. Nas primeiras, a comprovação dos fatos alegados leva necessariamente ao decreto de separação, como a tentativa de homicídio. Nas facultativas, cabe ao julgador sopesar as circunstâncias e as condições em que os fatos propalados se verificaram, a fim de apurar a caracterização ou não da causa, como na alegação de conduta desonrosa.Como observa Carlos Roberto Gonçalves, as peremptórias de “uma apreciação do nas facultativas cabe-lhe verificarvalorativa se os fatos juiz”, enquantoindependem comprovados “tornaram insuportável a vida em comum”.12 82.1. A d u lté rio Com esta prática o cônjuge infringe o dever de fidelidade. Caracteriza-se apenas quando um dos consortes mantém relação carnal com pessoa de outro sexo. A prática de adultério foi considerada crime pelo art. 240 do Código Penal, tipificação esta que, nas últimas décadas, foi objeto de críticas, até à sua revogação, que se efetivou expressamente pela Lei nº 11.106, de 28.03.2005. Como a sua prova é de difícil constatação, os advogados optavam por enquadrar a conduta em injúria grave, cuja noção é bastante abrangente, compreensiva de casos de namoro, prática homossexual e um sem-número de situações. O adultério, todavia, não configura causa de separação quando for induzida pelo consorte ou tenha este participado, voluntariamente, do ato.13 Outrora, como já se destacou, a coabitação superveniente ao conhecimento do adultério gerava uma presunção absoluta de perdão. Como a Lei Civil não reproduziu a disposição do art. 319 do Código Beviláqua, tem-se que atualmente a presunção é apenas relativa. Depende da análise do caso concreto (v. 74.1). O Código de Direito Canônico reconhece a figura do perdão tácito em caso de adultério, quando o consorte, sabedor do fato, consente na coabitação, com afeto conjugal, nos seis meses seguintes ao conhecimento (cân. 1.152, § 2º). O fato de um cônjuge negar-se ao debitum conjugale não autoriza a prática do adultério. Igualmente em caso de abandono do lar. Entende-se, todavia, que a separação de fato, alongando-se

no tempo, anula o dever de mútua fidelidade. Para Antunes Varela, o adultério somente gera uma causa de separação, quando a conduta do agente for consciente, o que não ocorre em casos de dolo, embriaguez completa, hipnotismo, entre outras situações.14Embora consciente, o ato praticado sob coação descaracteriza a causa de separação, como se verifica nos casos de estupro, que infelizmente são de maior frequência do que os registros policiais e as ações penais sinalizam. cônjugenão se escusa nestes casos, pois, como afirma MartinhoO Garcez, pode haver responsabilidade sem liberdade.15 Com toda evidência a inseminação artificial não caracteriza ato de adultério, pois não se opera mediante cópula, enquadrando-se na figura de injúria grave. 82.2. Te ntativa de m orte Verifica-se esta causa de separação quando um dos cônjuges esgota os recursos de que dispõe para lograr a morte de seu consorte, alcançando do o seufato objetivo por motivos vontade. não A gravidade é notória e nãoalheios careceà sua de justificação. Para efeito de separação, não é relevante o motivo do crime. Por si só autoriza o pedido de dissolução da sociedade conjugal. Desnecessária qualquer argumentação, seja pelo autor da ação, seja pelo réu. Aquele está dispensado de qualquer outra prova, além da pertinente à tentativa de morte, pois o fato criminoso torna impossível a comunhão de vida. Apenas dentro de um quadro patológico um cônjuge admitiria a continuidade da vida conjugal. Quanto ao culpado, este falece de argumentos para postular a permanência da sociedade A alegação da causa delituosaconjugal. independe da condenação criminal. O Código de Processo Penal, no conjunto dos artigos 63 a 68, revela autonomia relativa da ação civil em face da criminal, quando o objeto do pedido for o de reparação por danos. Igual critério deve ser adotado para o ajuizamento da ação de separação litigiosa. Por força do art. 65 daquele Estatuto Processual, faz coisa julgada no cível a sentença criminal que reconhece haver o agente praticado o ato em uma das seguintes situações: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal

ou exercício regular de direito. Esta lei prevê, ainda, a possibilidade de o juízo cível suspender o andamento do feito, quando pendente a ação penal. A medida é tomada por conveniência de ordem probatória, devendo, todavia, ser justificada. Ainda que não instaurado inquérito policial ou a ação penal, cabível é o processo separatório. 82.3. Sev íc ia o u in júri a g rav e Dá-se a sevícia quando alguém pratica ofensas físicas a outrem.16 Esta, infelizmente, não é uma prática incomum na vida conjugal. No cotidiano, as crônicas policiais relatam as agressões ao cônjuge, especialmente à mulher. Entende Beviláqua que o legislador, ao colocar a expressão sevícia ou injúria graveno singular, considerou suficiente uma única agressão ou apenas uma injúria grave para a configuração de justa causa de separação. 17 Se apenas uma prática ou a sua continuidade a caracteriza, o fundamental é certificar-se se a conduta tornou impossível a vida em comum. Há agressões graves que indiscutivelmente terminam com as condições de convivência no casamento, enquanto outras, de natureza leve, apenas pela sua repetição têm o poder de inviabilizar a comunhão de vida. Nada justifica, mas se um dos cônjuges, em momento de ira, desfere um tapa na mão do consorte que lhe entrega uma conta a pagar, não se inferirá daí senão uma ofensa, um desrespeito, uma conduta contrária à moral, mas que não retira, por si só, as condições do casamento. Rafael Rojina Villegas preleciona neste sentido: “... Propriamente devemos entender a

sevícia em função de sua finalidade: que torne impossível a vida conjugal; que os maus-tratos de palavra ou de obra que a constituem, resultem em rompimento definitivo da harmonia entre os cônjuges...” Colin e Capitant exigem a repetição da prática para a configuração do ilícito. Para eles, a vida em comum se torna insuportável apenas com a reiteração dos maus-tratos. Há um equívoco nesta generalização, pois há fato isolado que, por si só, justifica o pedido de separação. O Códex não apresenta sentido especial para o vocábulo sevícia, daí o entendimento de que a agressão não deve 18

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ser leve. Cândido de Oliveira atribui este entendimento: “Qualquer ofensa física não é motivo de desquite, porque sevícia só é ofensa física de exagerada crueza. É preciso que ela se capitule nas espécies definidas no Código Penal.”20 Há quem entenda que a crueldade psíquica, não o simples temor, configure também sevícia. Tanto na sevícia quanto na tentativa de homicídio ocorre violação do direito de personalidade, representado e à integridade A sevícia,pelo paradireito Colinà vida e Capitant, não se corpórea. caracteriza apenas quando um cônjuge causa ferimentos ou dor física ao consorte. Também quando ocorrerem excessos no mau tratamento, como em caso de sequestro. Igualmente, quando um deles impõe sacrifícios intensos ao outro, capazes de comprometer sua saúde.21 Na doutrina, o ato de privar o cônjuge de alimentos tem sido enquadrado como sevícia. Igualmente, a recusa de assistência médica e de remédios, fatos reveladores de crueldade. Tanto a sevícia quanto a injúria grave, conforme assentamento doutrinário, pressupõem elemento intencional. Não basta tero causado lesões físicas o no cônjuge; é indispensável comportamento doloso. Igualmente, quanto à injúria grave. Palavras com potencial ofensivo, quando dirigidas a outrem sem a intenção de ofender, mas por simples pilhéria ou gracejo, não configuram a espécie. Injúria grave é expressão por demais abstrata e abrangente. Significa ofensa séria à honra feita por um cônjuge ao outro, capaz de configurar-se por inumeráveis condutas. Seu conceito não se confunde com o formulado no Direito Penal. O vocábulo está ligadolícita aos termos romanos indicação de da conduta (jus) eempregados da ilícita pelos (injuria ).22Na na apreciação alegada injúria grave, cabe ao magistrado analisar as circunstâncias em que o fato ocorreu, bem como o grau de instrução, cultura e educação dos cônjuges. Nicola Stolfi distingue duas espécies de injúria grave: a verbal, que se concretiza pela palavra oral ou escrita, e a real, praticada por atos.23 Quando o profissional não se sente seguro quanto ao enquadramento do caso concreto, muitas vezes fundamenta o seu

pedido em injúria grave. Eis alguns fatos que os tribunais já reconheceram como injúria grave: namoro, atos de libidinagem, pedido injustificável de interdição, acusações levianas de práticas delituosas, troca de fechadura da casa para impedir a entrada do cônjuge, salvo se por temor de agressões, falsa imputação de adultério, aborto voluntário, negligência na administração do lar, recusa à procriação, ciúme doentio e injustificado, exigência de 24

relação sexual contra a natureza. Se após ocorrência fato, que se pretende caracterizador de sevícia ou ainjúria , passagravedo se um longo tempo, no qual a comunhão de vida se revela normal, o perdão há de ser presumido, não sendo de se admitir a tese de impossibilidade de vida conjugal.25 Na lição de Orlando Gomes, as injúrias não se compensam.26Em termos práticos, temos que não constitui matéria de defesa a alegação, pelo cônjuge-réu, de haver sido vítima de injúria grave praticada pelo cônjuge-autor. Para que esta alegação ganhe eficácia deve o réu reconvir para que, a final, o juiz decrete a separação do casal, reconhecendo culpa concorrente. 82.4. Ab ando no d o la r conjugal O suposto em destaque caracteriza-se como causa de separação, quando o cônjuge, voluntariamente, retira-se do lar conjugal por tempo igual ou superior a um ano. Para que se verifique o abandono, diz Stolfi,“o cônjuge deve ter abandonado

o domicílio conjugal, com deliberada vontade de não conviver mais com o cônjuge e com o propósito de romper o consortium omnis vitae, que é um dos deveres principais do matrimônio”. Tendo em vista a admissão jurisprudencial, nas separações consensuais, de que o implemento do período de provase verifique no desenrolar do procedimento, cabível a indagação se a exegese liberal é aplicável, por analogia, ao abandono do lar conjugal como causa de separação litigiosa. Entendo que a admissão, tanto na separação consensual quanto na litigiosa, deva ser excepcional, apenas quando a irregularidade no ajuizamento for constatada no curso do procedimento e quando o período de prova já se encontra implementado. 27

Nada impede que um dos consortes, por qualquer outro motivo capitulado no art. 1.573, pleiteie a separação, imputando outra modalidade de falta ao seu cônjuge. Por exemplo, transcorridos seis meses do abandono, um dos cônjuges pratica injúria grave, o que enseja ao consorte uma causa suficiente para o pedido de separação, nos termos do inciso III do supracitado artigo. Importante é que o abandono seja espontâneo, voluntário, não decorrente de pressão outro cônjuge de premido terceiro. Infração não haverá, quando do o cônjuge abandonaouo lar, pelo conhecimento de que o consorte lhe está sendo infiel. Se a separação de fato resulta de um entendimento entre os interessados, não se terá a figura do abandono, pois este é voluntarioso, à revelia do consorte.28 O abandono do lar cria uma situação anômala no casamento, pois lhe retira a condição básica, essencial, para alcançar a sua finalidade, que é a comunhão de vida. O prazo estipulado na Lei Civil, um tanto excessivo, permite aos cônjuges discutirem a sua 29

relação e optar pelo retorno ou não da convivência. 82.5. Co n d en ação p o r c ri m e in fam an te A expressão é bem abstrata e, como prevê Costa Loures, deve ensejar na prática muitas dúvidas, ficando a sua apreciação “entregue ao prudente arbítrio do juiz”. 30 Infamante é o crime torpe, ignominioso, abjeto, revelador de desonra. Entre os delitos classificáveis como infamantes, sem qualquer dúvida, podemos arrolar o estupro, o violento atentado ao pudor, o latrocínio, o tráfico de entorpecentes, o rufianismo, o tráfico de mulheres, o favorecimento da prostituição. Observe-se crime em questão não é praticado contra o cônjuge, mas que contrao terceiro. O consorte é atingido duplamente: de um lado, pela decepção quanto ao seu consorte; de outro, porque a reprovação social acaba se refletindo sobre a sua pessoa e demais membros da família. Para que o fato previsto seja causa de separação, indispensável é que haja condenação com trânsito em julgado, dado o princípio constitucional de presunção de inocência antes de sentença condenatória definitiva (art. 5º, inciso LVII). O fato imputado ao

cônjuge deve ser julgado estritamente em instância criminal. Ao juízo cível caberá apenas dar aplicabilidade aos efeitos matrimoniais da sentença criminal. 82.6. Conduta desonros a A hipótese em epígrafe corresponde à conduta apenas no plano moral, não no jurídico. Quando a conduta desonrosa é capitulada na esfera criminal, tem-se a figura do crime infamante, previsto no inciso V do art. 1.573, que é causa de separação. O inciso sub examine trata apenas do comportamento, positivo ou omissivo, atentatório à noção de bem, consagrada pela sociedade e de acordo com a visão do homem comum. Não se trata de um ato contra o cônjuge, mas simplesmente uma prática que encerra um desvalor no plano moral e torna insuportável a vida conjugal. Ao adotar uma expressão muito abstrata, como conduta desonrosa, o legislador atinge um número ilimitado de situações. A jurisprudência, em seu enriquecedor papel de definir a ordem jurídica, certamente oferecerá ao aplicador do Direito uma casuística enquadrável no modelo legal, sem esgotar as possibilidades, dado que a vida cria sempre novas situações, muitas vezes, ou quase sempre, imprevisíveis. Ao desenvolver o tema, Enneccerus aponta como conduta desonrosa a prática de “crimes ou delitos desonrosos, os ultrajes

graves aos familiares do outro cônjuge, a embriaguez, a exploração de um negócio desonroso, a demonstração de sentimentos perversos”. 31

82.7. Ou tr as m o ti v ações A separação-sanção tem por causa, conforme examinamos, a grave violação dos deveres conjugais, que torna insuportável a comunhão de vida. Tais deveres estão relacionados no art. 1.566. Cabe ao juiz, com sensibilidade e discernimento, averiguar, em cada caso, considerando as circunstâncias e a personalidade dos cônjuges, a possibilidade da vida em comum. Não satisfeito, o legislador enumerou, exemplificativamente, outras situações que autorizam o cônjuge inocente requerer a separação, imputando, igualmente, culpa ao seu consorte. O elenco dos fatos está

disposto no art. 1.573, incisos I a VI. Não houve apuro técnico do legislador ao dispor sobre as causas de separação-sanção, constatando-se repetições implícitas de causas. Na dúvida, ainda, quanto à suficiência das fórmulas adotadas, optou o legislador por acrescentar uma fórmula bem abstrata e genérica, para atuar como margem de segurança. A disposição, estabelecida no parágrafo único do art. 1.573, confere ao juiz o poder de reconhecer, em hipóteses nãoem tipificadas, outras causaso que revelem a impossibilidade da vida comum, autorizando decreto de separação. O poder dado ao julgador guarda sintonia com o espírito norteador do Código Civil de 2002, que é o de conceder maior importância à equidade na solução dos casos concretos. Enquanto a relação dos deveres de ambos os cônjuges (art. 1.566) é numerus clausus, a que reconhece a impossibilidade da comunhão de vida é numerus apertus, comportando outras hipóteses na avaliação do juiz.

83. CÔNJUGE CULPADO – PERDA DE SOBRENOME A Lei Civil autoriza a qualquer dos nubentes acrescer ao seu nome o sobrenome do cônjuge. Ao ser promulgado, o Código Civil de 1916 previa apenas a alteração do nome da mulher, tendo a Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) definido que se tratava de uma faculdade, permitida mediante acréscimo do sobrenome do marido. Com a Constituição Republicana de 1988, que estabeleceu o princípio da igualdade entre os cônjuges,ex vi do art. 226, § 5º, a ordem jurídica passou a admitir igual faculdade ao cônjuge varão. Finalmente, o novo Códex, pelo art. 1.565, § 1º, expressamente contempla a qualquer dos nubentes com a faculdade de acrescer ao seu nome o sobrenome do outro. A sentença proferida em ação de separação-falência, ao reconhecer a culpa de um dos cônjuges, pode condená-lo à perda do direito de usar o sobrenome do consorte, desde que este tenha formulado o pedido e não ocorra nenhuma das hipóteses previstas nos três incisos do art. 1.578 da Lei Civil. A primeira delas prevê a não alteração do nome, caso possa prejudicar a identificação da pessoa. O prejuízo em tela é passível de ocorrer de diferentes

modos. Quando o cônjuge culpado possui vida pública, como profissional ou político, tornando-se mais conhecido pelo nome adquirido com o casamento, sendo este de longa data, o potencial de prejuízo se revela com toda evidência. O prejuízo pode estar associado a problemas de documentação, notadamente quando obtida em outro país. A segunda exceção visa a proteger interesses de eventual prole. A sentença nãodistinção determinará mudançae implicar uma nítida entreaoalteração, nome do quando cônjugeaculpado o dos filhos do casal. A exceção se justifica quando a prole é formada por crianças e pode causar-lhes constrangimentos, especialmente no ambiente escolar. Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça entendeu ser desinfluente a maioridade dos filhos, para a permanência do nome de casado.32 Pelo inciso III do art. 1.578, a Lei Civil veda a supressão de sobrenome quando a alteração provocar“grave dano reconhecido na decisão judicial”.Se, ao que parece, a expressão grave abrange tambémdeu perdas materiais, aos verifica-se sob este dano aspecto, o legislador preeminência valores que, materiais em seu cotejo com os de ordem moral. O interesse do cônjuge inocente, que é de ordem moral, é superado quando a modificação do nome implica grave dano ao consorte culpado. Observe-se, mais uma vez, que o novo Código Civil confere ao juiz amplo poder de apreciação, a fim de averiguar a incidência ou não das exceções previstas nos três incisos do art. 1.578. O § 1º do artigo sub examine permite ao cônjuge inocente renunciar, a qualquer momento após a separação, ao direito de usar sobrenome do outro. no Se onome cônjuge não orequereu a mudança do inocente, consorte, como este vimos, terá a faculdade de renunciá-lo, embora a Lei Civil refira-se apenas ao cônjuge inocente. Não há razão para a faculdade ficar adstrita ao cônjuge inocente, quando o culpado carrega o sobrenome de seu ex-consorte. O exercício deste direito independe de qualquer notificação ou manifestação do ex-consorte. A renúncia efetivada possui caráter irretratável, mas em caso de reconciliação o cônjuge poderá voltar ao nome de casado. A interpretação do dispositivo deve ser extensiva, para admitir ao cônjuge culpado,

que ficou com o direito ao uso do sobrenome, igual poder de renunciar. Para que a ordem jurídica seja homogênea em seus valores e princípios, a rigor, em qualquer hipótese não deve ser admitida a renúncia ao nome, quando a alteração afetar o interesse dos filhos, consoante prevê o art. 1.578, II, do Código Civil.

84.CULPA RECÍPROCA Ao analisar o processo a fim de proferir a sentença, o juiz pode se convencer, diante dos elementos probatórios, de que ambos os cônjuges concorreram para tornar o casamento insuportável. A separação deverá ser decretada com o reconhecimento de culpa recíproca, quando então não haverá condenação. Em casos desta natureza, geralmente o cônjuge acusado em primeiro lugar defende-se e contra-ataca o consorte, mediantereconvenção, que é uma ação que o réu-reconvinte propõe contra o autor-reconvindo. Nos mesmos autos passam a tramitar duas ações, que serão objeto de sentença única. A doutrina e a ojurisprudência admitem, todavia, que mesmo sem 33 reconvenção juiz possa reconhecer a culpa recíproca.

85.RUPTURA DA VIDA EM COMUM A separação-falênciase dá quando a separação de fato se prolonga por mais de um ano. A hipótese está prevista no art. 1.572, § 1º. A sua configuração requer a impossibilidade de retorno à vida conjugal. A formação da causa reúne dois elementos objetivos e um subjetivo. Os primeiros são a separação de fato e o transcurso mínimo de um ano; o segundo se consubstancia na irrecuperabilidade da vida em comum. Com tais características, o natural seria os cônjuges partirem para a separação consensual, que é mais simples, menos desgastante, mas razões diversas, como o dissenso quanto à guarda de filhos e pensionamento, podem dificultá-la, induzindo um dos cônjuges à iniciativa da separação litigiosa. Na separaçãofalência, contudo, não se imputa falta ou culpa ao consorte, apenas se pleiteia a medida judicial com fulcro no quadro conjugal. Em sua petição inicial o requerente deve afirmar a impossibilidade da recuperação conjugal, alinhavando algumas

razões mais gerais, sem a necessidade de minudenciar fatos, a fim de patenteá-la. Desnecessária a referência ao cônjuge que tomou a iniciativa na separação de fato. Caso os cônjuges se mantenham sob o mesmo teto, não obstante a alegada separação de fato, razão não há para desconfiança do juiz quanto à efetiva ruptura, pois a parte interessada haverá de comprovar a impossibilidade de recomposição da vida conjugal.

86.DOENÇA MENTAL GRAVE E DE CURA IMPROVÁVEL Verifica-se a separação-remédioquando, na constância do casamento, um dos cônjuges fica acometido de enfermidade mental grave, que torna a vida conjugal insuportável e a cura se revela improvável, após dois anos de sua manifestação. A hipótese é do art. 1.572, § 2º, que não especifica, no quadro da patologia da mente, as doenças a serem consideradas. O importante é que seja provavelmente irreversível, na opinião de especialistas, além de tornar impossível a convivência, após aquele prazo. A modalidade de separação não se baseia no elemento culpa, dado que o comportamento do cônjuge enfermo não é voluntário ou consciente. Na constância do casamento os cônjuges possuem o dever de mútua assistência, pelo qual o espírito de solidariedade deve prevalecer em suas relações, um ajudando ao outro em suas necessidades. Na causa de separação-remédio, o quadro que se apresenta impõe um grande sacrifício a um dos cônjuges, superior às suas energias e ao dever de assistência que o casamento lhe impõe. No dizer de Antunes Varela: “A doença mental do

cônjuge tornará a vida em comum impossível, no pensamento da lei, sempre que não seja razoável, humano, criterioso ou equitativo exigir do outro cônjuge que continue a conviver como marido ou mulher do esposo enfermo.” A disposição em tela constava da Lei do Divórcio, art. 5º, § 2º, mas temperada por uma condição, conhecida no Direito Comparado por cláusula de dureza (Härteklausel, clause de dureté), fixada no art. 6º: desde que a separação não pudesse 34

agravar as condições pessoais ou de enfermidade do consorte, nem fosse moralmente nociva para os filhos menores. Ou seja, a condição imposta praticamente inviabilizava a separaçãoremédio. O Código Civil de 2002, todavia, não reproduziu as exigências. Para a caracterização da causa é fundamental que a enfermidade tenha se manifestado após o início da vida conjugal. A sua srcemna pode ser anterior, então até se alcançar mostra imprevisível, experiência comum, quando a sua evolução a fase de manifestação grave. Na Lei do Divórcio, o prazo mínimo para o requerimento da separação era de cinco anos, após a manifestação da doença, diminuído pelo atual Código para dois. Emitido o juízo de realidade, pelo qual tomamos ciência do Direito no plano de lege lata, cabível a apreciação do posicionamento do legislador na esfera de lege ferenda, mais adequada, na espécie, à Filosofia Jurídica, a quem cabe a crítica às instituições sob oa ângulo axiológico. Há tão quem censure legislador por admitir separação em momento difícil na vidao do cônjuge enfermo, entendendo que a solidariedade, também nessa fase, constitui imposição de natureza ética. A questão não é tão simples assim, pois impedir a separação, na circunstância, é impor sacrifícios incomensuráveis ao cônjuge, inclusive o de abstinência sexual, dado o dever de fidelidade, e por tempo indeterminado. De acordo com a filosofia da simpatia, desenvolvida por Luigi Bagolini, fazer justiça ao próximo requer, em primeiro lugar, que se coloque na posição de quem está sendo julgado. E éconcreto, esta atitude queem se impõe a quem cabe avaliar se, no caso a vida comumaosejuiz, tornou insuportável. Ao cônjuge enfermo, em relação ao qual foi requerida a separação-remédio, cabem na partilha todos os bens remanescentes dos que houver levado para o casamento, bem como a meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal, neste caso desde que o regime de bens adotado o permita. É a dicção do art. 1.572, § 3º, que pretende proteger o cônjuge enfermo, amparando-o economicamente diante de sua vicissitude, quando a tendência é que os ganhos sejam menores e

as despesas, maiores. Em relação à primeira parte da regra, haverá eficácia apenas em se tratando de regime de comunhão universal, pois nos demais os bens anteriores já não se comunicavam. Estabeleceu-se, destarte, uma exceção ao regime de comunhão universal de bens. Quanto à meação dos adquiridos posteriormente, esta prevalecerá se o regime não for o de separação. Equivocadamente, sob a vigência da às Leiseparações-ruptura, do Divórcio, tais regras protetoras se aplicavam inclusive penalizando injustamente o cônjuge que ajuizou a ação. Por sugestão da civilista Regina Beatriz Tavares da Silva, o atual Código corrigiu a distorção, contemplando apenas as separaçõesremédio.35

87.RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL A qualquer tempo os casais separados, independentemente de sua causa, poderão reativar a sociedade conjugal, restabelecendo os deveres inerentes à comunhão de vida. Passa-se uma esponja nas mazelas anteriores, não podendo os cônjuges, para qualquer efeito, invocar fatos pretéritos que já eram de seu conhecimento. Pelo art. 1.577 do Código Civil, o restabelecimento da sociedade conjugal pressupõe homologação judicial, entretanto, com o advento da Lei nº 11.441, a separação notarial não passa pelo juízo, nem o eventual retorno à vida conjugal, daí entendermos não ser admissível mais aquela exigência para as separações formalizadas em juízo. Ou seja, independentemente da modalidade de separação oficial, o restabelecimento da sociedade conjugal deve operar-se mediante requerimento do casal diretamente ao respectivo oficial do registro civil. O restabelecimento só é possível nas separações formalizadas, pois no divórcio o vínculo também é extinto. Não há condições, pois, de se restabelecer a sociedade quando o vínculo se extinguiu. Uma nova sociedade conjugal pode ser estabelecida, desde que os divorciados convolem novo casamento. Quanto ao regime de bens, há dissídio doutrinário. Enquanto Carlos Roberto Gonçalves, Sílvio Rodrigues e Yussef Said

Cahali, entre outros, admitem que deva ser o do casamento desfeito, Regina Beatriz Tavares da Silva e Fabrício Zamprogna Matiello sustentam tese oposta, entendendo que o casal possa 36 optar por regime diverso.Para Sílvio Rodrigues, a impossibilidade de alteração visaria a impedir a burla de cônjuges que, desejando alterar o regime de bens, utilizassem a separação, seguida do restabelecimento, para alcançarem o seu objetivo. Não se aí razãoseguida suficiente, poisestável. igual efeito pode ser alcançado pelatem separação de união Na apreciação da presente matéria deve-se considerar o fato de que o atual Código Civil permite, mediante justificação, a alteração do regime de bens no casamento. 37Não há razão suficiente, a não ser em nome do tecnicismo, para se desacolher a pretensão de mudança do regime, uma vez que proibir por proibir é prática condenável e que entra em conflito com a orientação do novo Código Civil, ao admitir a alteração justificada do regime. A imutabilidade sempre teve por entrave o receio de que, durante o casamento, umsituação cônjuge não pressionasse outro a fimem de caso obterdea alteração. Tal é passívelo de ocorrer restabelecimento, pois a analogia existente não é com a situação dos cônjuges, mas com a liberdade dos nubentes. Quanto ao nome dos cônjuges, caso algum deles tenha sido modificado com a separação, o pensamento de Yussef Said Cahali é no sentido de que a alteração deva ser desfeita. 38 Entre a separação e o restabelecimento da sociedade conjugal pode ter decorrido um longo tempo, período no qual novas experiências se acumularam na vida de cada cônjuge, daí a possibilidade de outra alteração do nome poder causar danos ao cônjuge correspondente. Parece-nos mais prejuízos lógico e ou justo permitir-se ao cônjuge, cujo nome foi alterado com a separação, optar pelo seu atual nome ou volver ao da época do casamento. Enquanto a reconciliação se limitar ao plano fático, ter-se-á apenas sociedade de fato e com todas as suas implicações, pois na esfera jurídica pressupõe formalização de pedido a ser homologado pelo juiz, ouvido o representante do Ministério Público.

O legislador optou por verbalizar, no parágrafo único do art. 1.577, a norma de salvaguarda do direito de terceiros, adquirido antes ou após a separação judicial, a qual se encontra implícita no ordenamento civil. Hipótese diversa da prevista no art. 1.577, que se refere ao restabelecimento da sociedade conjugal, é a considerada pelo legislador italiano, ex vido art. 154 do Codice Civile, ao considerar reconciliação, havida noentre curso da ação,implica como abandono daa demanda (A reconciliação os cônjuges o abandono da demanda de separação pessoal já proposta ). A doutrina italiana se ressente da falta de definição legislativa quanto aos efeitos da reconciliação sobre os fatos que ensejaram a propositura da ação de separação. A tendência é presumir-se o perdão sobre os fatos pretéritos, tornando-se precluso o direito de invocá-los para um novo pleito de separação. Esta é a opinião de Cesare Grasseti.39

88. RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE OS CÔNJUGES Forma-se consenso entre os doutrinadores no sentido de reconhecer a obrigação de ressarcimento, entre os cônjuges, em caso de danos materiais ou morais, antes, durante ou posteriormente ao processo de separação. Não há critérios específicos para as relações de família, devendo o intérprete nortear-se pelas regras gerais da responsabilidade civil. Vale dizer que o ilícito requer a presença de quatro elementos: a) ação ou omissão; b) dano material ou moral; c) nexo de causalidade entre a conduta positiva ou negativa e o dano material ou moral; d) culpa.40 Desde que um cônjuge provoque danos materiais ou morais ao consorte, com este fato jurídico surge o direito subjetivo à indenização a favor do lesado. A dor moral que nasce da separação ou do divórcio não é indenizável, mas as práticas ilícitas durante o casamento, inclusive as que provocaram o desenlace da sociedade conjugal. Analisando o tema, Josserand observa que, independentemente de direito à verba alimentar, o cônjuge ultrajado tem direito a ressarcimento “em razão de um

prejuízo, material ou moral, que se desprende para ele dos fatos motivadores do divórcio”. O eminente jurista exemplifica: “... un marido que ha infligido malos tratamientos a su mujer, o que le ha comunicado una enfermedad contagiosa, o que le había dirigido, en el curso de la instancia, cartas que contenían alegaciones injuriosas...”. A consequência para a violação dos deveres conjugais não se 41

limita, pois, à separação, pois o cônjuge culpado pode de responder por danos causados ao consorte, consoante observação Planiol 42 e Ripert. No âmbito familiar, como analisa Caio Mário da Silva Pereira, a responsabilidade civil não se limita à relação entre os cônjuges, mas estende-se aos vínculos familiares em geral. Destarte, é possível ao filho o ajuizamento de ação de indenização em face de progenitores, assumindo o ônus de provar o ilícito civil em toda a configuração de lei. Em sua conclusão, Caio Mário da Silva Pereira aduz: “Não mais se justifica eventual debate que afaste a

possibilidade de reparação do dano moral no âmbito das relações conjugais e familiares...”. A ação correspondente deve ter o seu curso independente de eventual processo de separação. Estando este em andamento ou vindo a ser ajuizado, os autos deverão ser apensos, dada a conexidade existente. Uma vez admitida a responsabilidade civil entre os cônjuges, impõe-se igual conclusão para os atos ilícitos praticados entre companheiros, tanto nas uniões estáveis quanto nas homoafetivas. O Superior Tribunal de Justiça, pela Terceira Turma, ao 43

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reconhecer o ilícito de importância abandono moral, condenou progenitor indenizar sua filha na de duzentos milo reais. Para aa relatora, Ministra Nancy Andrighi, no ordenamento jurídico não há qualquer impedimento à extensão da responsabilidade civil às relações parentais. A Constituição Federal, bem assim o Código Civil, conforme a relatora, tratam a responsabilidade civil de modo amplo, irrestrito, alcançando, destarte, as relações familiares (REsp 1159242, julg. em abril de 2012).

REVISÃO DO CAPÍTULO

■Co n s id er ações p ré v ias . Embora de pouco apelo entre os casais, um a vez facilitada a extinção do vínculo conjugal pelo divórcio, a separação litigiosa deve ser objeto de análise, uma vez que o instituto não foi revogado em nosso ordenamento, não obstante o entendimento de muitos autores à vista da Emenda Constitucional nº 66/10. A separação litigiosa é o caminho a ser adotado quando o casal não chega a um acordo para a separação consensual e rejeita a ideia de divórcio. Na modalidade litigiosa há a separação-sanção, aseparação-falência e a separação-remédio. A primeira espécie se dá quando a separação possui efeito de sanção para o cônjuge que violou gravemente deveres conjugais. Ocorre a separação-falência quando a causa é a separação de fato por mais de um ano. Por separação-remédio tem-se a medida decorrente de enfermidade mental grave surgida na constância do matrimônio. ■Insuportabilidade da vida conjugal. Ao pleitear a separação com fundamento na insuportabilidade da vida conjugal, o cônjuge deverá alegar e provar que o seu consorte violou importante dever matrimonial que, por suas circunstâncias e gravidade, impede a continuidade da sociedade conjugal. Se o acusado alegar também fato que torne a vida em comum insuportável, o juiz haverá de decretar a separação. A d u lté rio : Este consiste na violação do dever de fidelidade recíproca e se consuma dos Esta cônjuges relaçãoé sexual comquando terceira um pessoa. relaçãomantém extraconjugal autorizada, entretanto, quando o casal se encontra separado de fato por longo tempo. Tentativa de morte: Independente da motivação, a tentativa de morte configura justa causa para o pedido de separação. Caracteriza-se quando o agente esgota os recursos de que dispõe para provocar a morte de seu cônjuge. Sev íc ia o u in júri a g r av e: Naquela, a causa se configura com maus-tratos físicos; nesta, com ofensas

sérias à honra. Dependendo das circunstâncias e da intensidade do ato, bastará apenas uma prática dessas para que a vida em comum se torne impossível. Abandono do lar conjuga l : O afastamento há de ser voluntário; se provocado por justificado receio de vir a sofrer ofensas físicas ou morais o abandono não caracterizará a hipótese ora considerada. Igualmente, quando forn d enaçã reaçãoo pao r mal do cr im e injusto in fam antsofrido e: Não há consorte. Co como se definir de forma segura o conceito de crime infamante. Todavia, pode-se dizer que se trata de crime torpe, ignominioso, abjeto, revelador de desonra, como o estupro, o latrocínio, o tráfico de mulheres. Conduta desonrosa: Trata-se de conduta contrária à moral e aos bons costumes, cuja reprovação social atinge aos membros da família. Ou tr as m o tiv ações : As causas anteriores, que autorizam a separação, não esgotam o elenco das possibilidades. enumeração docabendo art. 1.573 não é numerus ao clausus, masAexemplificativa, juiz, com equilíbrio e ponderação, analisar outras causas invocadas pelo cônjuge postulante. ■Cônju ge cu lpado – perda de sobrenom e . Caso o cônjuge inocente tenha postulado a perda de sobrenome, o juiz deverá acatar o pedido, excetuandose: a) quando a alteração tiver o potencial de prejudicar a identificação; b) se a mudança requerida provocar manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos nascidos da uniãoO cônjuge do casal; c) dano grave reconhecido na sentença. inocente a qualquer momento poderá renunciar ao direito de usar o sobrenome do outro. ■Cu lp a r ec íp ro c a . Se constatada a culpa de ambos os cônjuges nos motivos que induziram o litígio, o juiz decretará a separação, mas sem condenação. ■Ruptura da vida e m com um . Esta se verifica quando o casal se encontra separado de fato por mais de um ano. Ao pleitear a separação o requerente deverá alegar

e provar unicamente tal fato, sem necessidade de acusar o consorte. ■Do en ça m ent al g rav e e de c u ra im p ro v ável . A hipótese autoriza a separação-remédio apenas quando a doença manifestada durante o casamento for grave, irreversível e tornar insustentável a comunhão de vida para o outro consorte. Quanto à partilha de bens, ao cônjuge pertencerão bens remanescentes dos que enfermo houver levado para os o casamento, além da meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal, caso o regime de bens o permita. ■Restabelecimento da sociedade conjugal . A qualquer tempo os cônjuges poderão restabelecer a sociedade conjugal. Isto feito, não se poderá acusar o consorte por fato pretérito a fim de se obter algum efeito jurídico, salvo se dele se inteirou após o restabelecimento da sociedade conjugal. De acordo com o art. 1.577 do Código Civil, é necessária a homologação judicial. Entendemos que, não havendo interesse de filho menor ou incapaz, o restabelecimento poderá se efetivar perante o respectivo oficial do registro civil. Quanto ao regime de bens, embora haja divergência doutrinária, entendemos que o casal pode optar por modalidade diversa da adotada anteriormente. Quanto ao sobrenome, pensamos que o casal poderá convencionar o que melhor lhes aprouver. ■Respon sabilidade civil e ntre os c ônju ges . Embora com alguma divergência, a doutrina e a jurisprudência atuais estendem os princípios da responsabilidade civil ao âmbito familiar. Há o receio de que interesses materiais, decorrentes de possível indenização, possam combalir mais ainda a relação do casal que tem a sua vida conjugal abalada. E a responsabilidade civil não se restringe apenas às relações entre os cônjuges e os conviventes, também entre estes e os filhos. Para aferir a responsabilidade é indispensável a presença de quatro elementos, caracterizadores do ato ilícito: a) ação ou

omissão; b) dano material ou moral; c) nexo de causalidade entre a conduta positiva ou negativa e o dano material ou moral; d) culpa. ___________ Ao desenvolver o tema Separação Judicial Litigiosa com Culpa, Jorge Franklin Alves Felipe sustentou esta opinião. Palestra proferida em 11 de abril de 2002, Congresso de Direito de Família, Infância e Juventude, organizado pelo CEPAD – Centro de Estudos, Pesquisa e Atualização em 1

Direito, documentada fita eletrônica. REsp. nº 8716/RS, 3ªem Turma, rel. Min. Cláudio Santos: “Civil. Separação de corpos. Efeitos patrimoniais. Lei 6.515, art. 8º. I – A retroação dos efeitos da sentença que extingue a sociedade conjugal alcança a data da decisão concessiva da separação de corpos, desfazendo-se aí os deveres conjugais, o regime matrimonial e comunicação de bens .” J. em 27.09.1993, pub. em 25.10.1993, DJ, p. 22.485. 3O TJSC, pela 2ª Câmara de Direito Civil, Ac. nº 2002026689-9, em que foi relator o Des. Monteiro Rocha, decidiu pela improcedência da cobrança de alimentos, relativa ao período em que o casal, separado judicialmente, voltou à coabitação. A tese sustentada pela alimentanda, segundo a qual sua mãe custeou as suas despesas e a dos filhos nessa fase, foi rejeitada por falta de prova. A ementa deste acórdão foi divulgada por Jurid 2

Publicações Eletrônicas, STJ, em 25.10.2005. REsp. nº 433206/DF, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. Direito de Família. Separação por conduta desonrosa do marido. Prova não realizada. Irrelevância. Insuportabilidade da vida em comum manifestada por ambos os cônjuges. Possibilidade da decretação da separação. Nova orientação. Código Civil de 2002 (art. 1.573). Recurso desacolhido. – Na linha de entendimento mais recente e em atenção às diretrizes do novo Código Civil, evidenciado o desejo de ambos em extinguir a sociedade conjugal, a separação deve ser decretada, mesmo que a pretensão posta em juízo tenha como causa de pedir a existência de conduta desonrosa .” 5A III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em dezembro de 2004, aprovou enunciado do seguinte teor, proposto pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos, do TJRS: “Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de ‘outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum’ – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges .” 6REsp. nº 467184/SP, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Separação. Ação e reconvenção. Improcedência de ambos os pedidos. Possibilidade da decretação da separação. Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem 4

imputação da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido em parte.” J. em 05.12.2002, pub. em 17.02.2003, DJ, p. 302. 7Ap. Cível nº 2003.001.28298, 9ª Câm. Cível, j. em 16.03.2004, consulta ao site do TJRJ em 05.10.2005. 8TJMG, Ap. Cível nº 1.0151.02.005081-2/001, 6ª Câm. Cível, rel. Des. Ernane Fidélis: “Separação litigiosa. Culpa de um dos cônjuges. Conduta desonrosa. Prova. Insuportabilidade da vida em comum. Admite-se o pedido de separação litigiosa por culpa de um dos cônjuges, apenas quando há prova da conduta desonrosa ou de qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento por parte do outro, de forma a tornar insuportável a vida em comum. A não comprovação da culpa de um dos cônjuges não pode impedir o fim da sociedade conjugal .” Neste caso, restou provada a insuportabilidade da vida em comum, bem como o interesse de ambos os cônjuges obterem a separação, que restou decretada sem condenação. Julgamento em 19.04.2005, pub. em 20.05.2005, DJ. 9Em voto proferido no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Desembargador Humberto Theodoro Júnior prelecionou: “ A incompatibilidade de gênios, abstração feita de sua gênese, pode configurar na convivência matrimonial um quadro de vida em comum insuportável, mas, por si só, jamais configurará fundamento suficiente para justificar a separação-sanção de que trata o art. 5º da Lei nº 6.515/77.” Humberto Theodoro Júnior, Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Edição Universitária de Direito, 1988, vol. 1, p. 239. 10Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Separação Judicial – Desquite, vol. 68, 1981, p. 233. 11Op. cit., vol. 5, § 9.3, p. 143. 12Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 204. 13Cf. Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., vol. 1º, 4º tomo, § 34, p. 225. 14ApudAntônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra, op. cit., p. 383. 15Op. cit., § 141, p. 207. 16O vocábulo sevícia deriva do latim saevitia, ae, que provém do verbo saevus, a, um, cujo significado é cruel,desumano, atroz. Para Luiz da Cunha Gonçalves, entretanto, a srcem é do francês sévice, do verbo servir, equivalente a maltratar, castigar severamente. Cf. Domingos Sávio Brandão Lima, em Enciclopédia Saraiva do Direito, verbete Sevícia (Direito Civil), ed. cit., 1982, vol. 69, p. 1. 17Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 214. 18Op. cit., 12ª ed., p. 475. 19Em Derecho Civil – Serie Personas y Bienes, vol. 1, ed. cit., § 2.1.3.2.1.3, p. 138. 20Conselheiro Cândido de Oliveira, op. cit., vol. V, § 262, p. 479. 21Em Derecho Civil – Serie Personas y Bienes, vol. 1, ed. cit., § 2.1.3.2.1.3, p. 138.

V. a Introdução ao Estudo do Direito, do autor desta obra, § 36.1. Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5º, § 350, p. 233. 24V. em José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., p. 436. 25De acordo com Orlando Gomes, as injúrias não admitem perdão implícito, “mas, passado algum tempo, não devem ser admitidas como causa de separação legal”. Direito de Família, ed. cit., § 140, p. 234. 26Direito de Família, ed. cit., § 140, p. 234. 27Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5º, § 348, p. 229. 22 23

28

TJRJ, Ap. Cível nº 2003.001.32305, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Adriano Celso Guimarães: “Separação judicial. Abandono de lar indemonstrado, posto que a ruptura da vida em comum foi consentida pelo varão. Desprovimento do recurso.” J. em 16.11.2004, consulta ao site do TJRJ em 05.10.2005. 29TJPE, Ap. Cível, Proc. nº 61.716-5, 4ª Câm. Cível, rel. Des. Jones Figueiredo: “Direito Civil. Ação de Separação Judicial... Mérito: Abandono do lar pelo marido. Ausência de ajuizamento de cautelar de separação de corpos para perquirir sobre a culpa pela separação. Presunção de culpa recai sobre quem abandona o lar. Pensão alimentícia em favor dos filhos do casal reformada para o percentual de 20%... ” J. em 22.02.2001, pub. em 19.09.2001, DJ, p. 177. 30José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães,op. cit., p. 684. 31Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, op. cit., vol. 1º, 4º tomo, § 34, p. 229. 32REsp. nº 247949/SP, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves: “Reconhecida pela instância srcinária (ordinária) que ao deixar a mulher de usar o nome de casada ocorrerá manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida, não tem força bastante o fundamento da maioridade da prole, invocado pelo acórdão para reformar a sentença, porquanto trata-se de requisito não contemplado pela lei de regência. Precedente da Quarta Turma – REsp. nº 358.598-PR”. J. em 11.05.2004, pub. em 31.05.2004, p. 312. REsp. nº 358598, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Conversão de separação judicial em divórcio. Supressão do nome de casada... – Distinção manifesta entre o sobrenome da e o dosestes filhosatingido havidosa da união dissolvida, não importando hojemãe já tenham maioridade .” J. em 17.09.2002, pub. que em 02.12.2002, DJ, p. 315. 33TJMG, Ap. Cível nº 1.0024.99.053015-6/001, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Pinheiro Lago: “Separação judicial litigiosa. Culpa recíproca. Restando reconhecida a culpa recíproca pelo desenlace dos cônjuges, nenhuma obrigação alimentar será preservada em favor de qualquer dos consortes, ante a compensação das responsabilidades...”. J. em 10.05.2005, pub. em 24.08.2005, DJ. 34ApudJosé Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., p. 446. 35Cf. Regina Beatriz Tavares da Silva, em Novo Código Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, ed. cit., p. 1.374.

Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, ed. cit., vol. VI, p. 239; Sílvio Rodrigues, Comentários ao Código Civil, ed. cit., p. 183; Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação, ed. cit., § 73.1, p. 684; Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.383. Diz Fabrício Zamprogna Matiello: “ Ao contrário do que acontecia na disciplina codificada anterior, admite-se que os cônjuges modifiquem as bases do casamento, montando novo alicerce apto a sustentá-lo. Tais alterações podem inclusive dizer respeito ao regime de bens, observadas as disposições da lei. Essa exegese decorre do conteúdo do parecer à Emenda proposta pelo parlamentar José Fragelli, onde é afirmado o 36

seguinte: ‘Se se permite o restabelecimento da sociedade conjugal a todo

tempo e qualquer que tenha sido o motivo da separação, não há razão para exigir que o seja ‘nos termos em que fora constituída’...”. Op. cit., p. 1.030. 37V. em Maria Beatriz P. F. Câmara, “Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal”, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coletiva de Freitas Bastos Editora, ed. cit., p. 134. 38Divórcio e Separação, § 73, p. 683. 39Commentario al Diritto Italiano della Famiglia, 1ª ed., Padova, Cedam, obra coletiva coordenada por Giorgio Cian et alii, tomo 2º, 1992, p. 692. 40TJGO, 1ª Câm. Cível, Ap. Cív. nº 56957-0/188, rel. Des. Vítor Barboza Lenza: “Indenização por dano moral. Adultério ou traição. Possibilidade. O que se busca com a indenização dos danos morais não é apenas a valoração, em moeda, da angústia ou da dor sentida pelo cônjuge traído, mas proporcionar-lhe uma situação positiva e, em contrapartida, frear os atos ilícitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal prática. Apelação conhecida, mas improvida.” Publ. em 23.05.2001, DJ, livro 742, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 41Op. cit., § 1157, p. 319. 42Marcel Planiol e Georges Ripert, op. cit., tomo II, § 643, p. 519. 43Instituições de Direito de Família, ed. cit., vol. V, § 407-B, p. 299. 44Sobre o tema Danos no Direito de Família, v. o vol. 7 deste Curso, Responsabilidade Civil, Cap. 21.

DIVÓRCIO Sumário: 89. AGeneralidades. Axiológico. Escorço Histórico. 92. Polêmica 90. no Balanço Brasil.93. Visão 91. Geral do Instituto. 94. O Divórcio e a Relação entre Pais e Filhos. 95. Divórcio-Conversão.96. Divórcio Direto. 97. Princípios Comuns ao Divórcio-Conversão e Direto. 98. Homologação de Sentença Estrangeira.

89.GENERALIDADES Divórcio é o instituto de Direito de Família, que reúne normas pertinentes à dissolução do vínculo matrimonial. Tratando-se de casal separado de fato, o divórcio desfaz, ao mesmo tempo, a sociedade conjugal. Como examinamos em capítulo anterior, com o término da sociedade conjugal extinguem-se apenas os deveres de fidelidade recíproca e vida em comum, aí incluído o debitum conjugale, além do regime de bens, permanecendo o vínculo matrimonial, assim como os deveres de mútua assistência relativa, respeito e consideração recíprocos e as responsabilidades advindas do poder parental. Ao longo do tempo a terminologia envolvendo os atuais conceitos de separação e divórcio sofre variação e é preciso que se atente para o significado dos vocábulos em textos ou obras antigas. Assim, a dissolução da sociedade conjugal foi admitida em nosso ordenamento sob a designação de divórcio, no Dec. 181, de 1890. Posteriormente, passou a chamar-se desquite, termo substituído por separação pela Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77) e mantido pelo atual Códex. Etimologicamente divórcio provém do latim divortium, divortii, que significa separação e, de acordo com Tito Fulgêncio, “é o ponto de interseção de duas linhas, que se afastam em direções opostas...”.1 Sob o aspecto jurídico, o

casal que se divorcia é como estas duas linhas, que um dia se encontraram, mas posteriormente se distanciaram para ter, cada qual, a sua própria direção. Anote-se que, a partir da Lei 12.874/13, que alterou o art. 18 do Dec.-lei 4.657/42, as autoridades consulares, no estrangeiro, atendidos certos requisitos, poderão celebrar a separação e o divórcio consensuais.

90.BALANÇO AXIOLÓGICO

Praticamente inexiste, atualmente, polêmica sobre a conveniência do instituto, ou seja, questionamento sobre possíveis benefícios e males de sua adoção. Havia, sim, antes de ser integrado às legislações. Hoje, as discussões giram em torno do aperfeiçoamento de seus princípios e regras. A corrente propugnadora da aprovação em lei sustentava a opinião de que o divórcio faria justiça a inúmeros casais, que tiveram seus lares desfeitos, uma vez que a separação judicial extinguia apenas a sociedade conjugal e o vínculo subsistente constituía impedimento para novo casamento. Daí o surgimento de concubinatos – objeto de discriminação social. Tal impedimento constituía verdadeira camisa de força para as pessoas separadas, bem como para os casais que do casamento mantinham apenas o vínculo e a aparência. Argumentava-se que a indissolubilidade do vínculo penalizava, sobretudo, o cônjuge inocente, pois, sem dar causa à impossibilidade da vida em comum, ficava privado de casar-se novamente. E a gravidade da pena era tanto mais intensa quanto mais jovem a pessoa impedida de casar-se e constituir o seu novo lar. Se já de idade e com filhos, a consequência, ainda que séria, não lhe subtraía a possibilidade de formar uma família, apenas a de viver uma comunhão de vida. Arthur Piérard analisa esta possível consequência da indissolubilidade: “A lei que intervém

para colocar um fim ao escândalo causado pelo cônjuge culpado, será injusta se condeno o cônjuge inocente a um celibato perpétuo...” As separações seriam insuficientes na solução de problemas conjugais, pois apenas extinguiam o relacionamento que se mostrava insuportável, sem contribuir para o refazimento dos 2

lares, dadas as restrições da sociedade às relações fora do 3 casamento.Por outro lado, a instituição do divórcio não provocaria mudanças nas relações verdadeiras, nos lares saudáveis, mas permitiria a legalização de relações consideradas espúrias pela sociedade. Para os opositores da pretensão inovadora o divórcio possuía um grande potencial de ameaça à família, pois seria um estímulo ànormalmente dissoluçãocontornáveis, do casamento. Crises no relacionamento, poderiam desembocar facilmente no divórcio. E as maiores vítimas quase sempre seriam os filhos, privados de uma vida doméstica saudável ao lado de seus pais. Resumidamente, o divórcio poderia levar à dissolução dos costumes. Clóvis Beviláqua, que na primeira edição de Direito da Família manifestara-se favorável à adoção do divórcio “em casos graves e taxativamente limitados pela lei”, na segunda edição recuou em sua posição e passou a combater a ideia, fundando-se em pensamentos moralistas: “A respeitabilidade, com que é

cercada a família brasileira, a honestidade dedispensam nossas patrícias, os costumes de nosso povo, enfim, não somente o meio extremo do divórcio, como o tornariam sobremodo nefasto.” 4

91.ESCORÇO HISTÓRICO As uniões e as desuniões, o amor e o desamor acompanham o ser humano desde os primórdios, como se constata nos assentos históricos e como se depreende da própria natureza humana, tal como revela a experiência contemporânea. Na análise das instituições antigas não se encontra uniformidade de critérios no trato com envolvidas o dissídio entre os teia casais. Quase sempre as relaçõeso estiveram em uma de injustiças, destacando-se plano de inferioridade a que a mulher era relegada. O Egito antigo conheceu o divórcio e o exercitou com amplitude. Como exceção no mundo antigo, a mulher era respeitada como esposa e mãe, e o casamento, tratado como um contrato, podia ser desfeito consensualmente. Entre os hindus, dada a organização patriarcal, à mulher se impunha a submissão. O art. 45 do Código de Manu revela a opressão: “Na infância, a mulher deve depender do pai; na

juventude, do marido, e, quando morto este, dos filhos...” O divórcio era de iniciativa do marido, que podia repudiar a mulher, desde que motivadamente, e as causas eram diversas, indo das mais simples, como o fato de a mulher tratá-lo com aspereza, até às mais graves, como o hábito de ingerir bebidas licorosas, contrair moléstia incurável, adotar costumes perniciosos, revelarse estéril até o oitavo ano do matrimônio. Historicamente muito evoluiu a Índia,Gandhi haja vista que, oentre as décadas depaís, 1960exercendo e 1980, a mulher Indira chefiou governo daquele importante papel na consolidação de suas instituições políticas. Na China antiga, onde se permitia a poligamia, tratava-se a mulher como objeto, pois era adquirida pelo marido junto ao seu pai e sem ser consultada. O divórcio era permitido pelas instituições e, ao que parece, podia resultar de acordo entre o casal ou pelo repúdio do marido. Em caso de adultério da mulher, o marido podia até matá-la. O Código de Ta-Tsing previa: “Quando dois esposos não se ajustam um ao outro, e

decidem comumnão acordo separar-se, a lei que estabelecer os termos dodedivórcio poderá impedi-lo.” Inspirado nas instituições egípcias, Moisés teria introduzido o divórcio entre os hebreus, não obstante as vedações constantes no Novo Testamento. Consta no Capítulo 24 do Deuteronômio: “Se um homem tomar uma mulher, e a tiver consigo, e ela não for agradável diante dos seus olhos por qualquer coisa torpe, escreverá um libelo de repúdio, e lho dará na mão e a despedirá de casa.” De acordo com São Mateus, a dureza dos corações humanos teria levado Moisés a adotar o repúdio ( quoniam Moyses 5

ad duritiam cordisumvestri dimettere uxores ).Adotando tipo permisit patriarcalvobis evoluído, a família vestras hebraica era bem constituída e o casamento, ao mesmo tempo, era dissolúvel, cabendo ao marido a iniciativa em caso de adultério, falta de pudor e conduta desonrosa em geral. Na Grécia antiga as instituições espartanas se distinguiam das atenienses. Em Esparta, a mulher era importante aliada do Estado, pois gerava os filhos, mais tarde soldados. A finalidade maior do casamento era a constituição da prole, daí a permissão do divórcio em caso de esterilidade. Em Atenas, onde os divórcios eram mais 6

comuns, diversas eram as suas causas: adultério, perda da cidadania, infâmia. Na lição de Eugène Petit, o divórcio teria existido em Roma desde a sua fundação, mas em seus primeiros séculos não teria sido praticado com a amplitude que se verificou posteriormente, dada a severidade de seus costumes. 7 O repudiumteria sido instituído por Rômulo em suas ordenações. O fundador da cidade 8

eterna No relato de Valériopermitira Máximo,o o divórcio primeiro apenas divórcioaoemmarido. Roma ocorrera apenas no ano 520, tendo Spurius Corvillus por protagonista, ao repudiar sua mulher devido à esterilidade. Este não foi, certamente, o primeiro, mas o de maior repercussão, consoante Eugène Petit. No começo do Império a prática do divórcio foi intensa e até banalizou-se. Durante o Império, as instituições se tornaram liberais, permitindo-se com facilidade a dissolução do vínculo conjugal. Todavia, na administração dos imperadores cristãos, dificultou-se o repudium, condicionando-o a causas legítimas. 9

10

O Direito a partir do Concílio aTridentino (15451563), adotou Canônico, como um de seus paradigmas indissolubilidade do matrimônio, passando a exercer uma grande influência, notadamente nos países europeus. O vínculo conjugal era um sacramento, que só podia ser instituído e dissolvido pela Igreja Católica. As instituições canônicas admitiam a separação, que apenas extinguia a sociedade conjugal, e a anulação. Com o fato histórico da Reforma, encetado por Martinho Lutero (1483-1546), o divórcio passou a ser adotado, inicialmente na Irlanda, em 1560, e progressivamente na quase totalidade das legislações, inclusive na Itália, umbilicalmente ligadaà às tradições da Igreja Católica, e no Chile, em 2004, que resistia tentativa divorcista. A Revolução de 1789 instituiu o divórcio entre os franceses. Anteriormente, havia apenas o desquite. O primeiro passo foi dado pela Constituição de 1791, ao declarar que o matrimônio era um contrato civil. A instituição do divórcio foi um ato da Assembleia Nacional, em 20 de setembro de 1792. A dissolução do vínculo se operava por mútuo consentimento e por litígio, que tinha por causas, entre outras: a demência, a condenação à pena

corporal ou infamante, delito, sevícia ou injúria grave contra o cônjuge, abandono por mais de cinco anos, conduta desonrosa. Com a queda de Napoleão Bonaparte, a lei do divórcio foi revogada pela Restauração. Por influência da Igreja Católica adotou-se o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial na Constituição de 1814. O divórcio somente foi restabelecido na França pela Lei de 20 de julho de 1884.11 Já nas primeiras décadas séc. XX o divórcio alcançou um grande desenvolvimento no do mundo europeu. Comentando, em meados daquele século, a experiência belga, Henri de Page informava que, entre as instituições pertinentes às pessoas, a do divórcio era uma das mais aplicadas pelos tribunais, a ponto de existir abundante jurisprudência.12 Em cotejo com a jurisprudência europeia, a experiência brasileira encontra-se nos seus primórdios, pois o divórcio foi instituído em nosso país apenas em 1977.

92.A POLÊMICA NO BRASIL A primeira tentativa de criação do divórcio em nosso país ocorreu em 1893, com a apresentação do Projeto Érico Coelho, no Senado Federal, rejeitado no plenário da Câmara dos Deputados. Seguiram-se o Projeto Martinho Garcez, em 1900, e o Projeto Alcindo Guanabara, em 1910, ambos não aprovados pelo Senado. No âmbito doutrinário, a corrente pró-divórcio encontrou importante apoio em Virgílio de Sá Pereira, que apresentou um projeto de adoção perante o Primeiro Congresso Jurídico Brasileiro, em 1908.13 Em sua opinião, a questão não era somente jurídica, mas também social: “Deve ser encarada com a máxima

ponderação e coragem. Deve ser admitido o divórcio, não como uma panaceia que tudo cura, mas como um específico de uso restrito.” No primeiro quartel do século XX, ao indagar “por que desquite e não divórcio?”, Tito Fulgêncio respondia declarando que as leis devem considerar a vontade do povo, e os brasileiros, sendo católicos, o divórcio seria “um atentado à consciência jurídica do país, pois que, para a Igreja, o casamento é perpétuo e é indissolúvel”. Se a vida em comum tornou-se insuportável, deve-se afastar a sua causa, que é a vida em comum, bastando 14

para tanto o desquite.15 A solução de Tito Fulgêncio era simplista: considerava o passado, esquecendo-se das necessidades futuras. Durante décadas, a Igreja Católica constituiu o grande obstáculo à promulgação de uma lei de divórcio no Brasil. 16 No Congresso Nacional ficaram famosas as discussões travadas entre os senadores Nélson Carneiro e Monsenhor Arruda Câmara. O primeiro, grande arauto da corrente divorcista; o segundo, portavoz dosordinária oposicionistas. O entrave se antepunha à aprovação de lei de divórcio foi que a inserção do princípio da indissolubilidade do casamento, em nossas Constituições Federais, a partir da promulgada em 16.07.1934. Na vigência da Constituição de 1967, substancialmente alterada em 1969, aprovou-se a Emenda nº 9, que revogava aquele princípio, permitindo a promulgação de projeto de lei ordinária, para a instituição do divórcio. A Emenda modificadora do art. 175 da Lei Maior estabeleceu parâmetros limitativos da lei ordinária. A Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que instituiu o divórcio no país, não se limitou Seu objeto foi mais amplo, regulando ainda osà esta casosiniciativa. de separação judicial. Atendendo ao limite que lhe fora imposto pela Emenda Constitucional, a Lei contemplou o divórcio de uma forma tímida, prevendo apenas a modalidade de conversão da separação judicial, transcorrido o prazo de três anos da sentença concessiva. O divórcio direto, previsto no art. 40, devia ser motivado e autorizava apenas os casais separados de fato há mais de cinco anos e cujo termo inicial se dera antes de 28 de junho de 1977. O art. 38, por seu turno, permitia às pessoas divorciarem apenas vez. Nosso Tal restrição inexisteprevê, hoje, além ex vi da da conversão, Constituiçãoo Federal uma de 1988. ordenamento divórcio direto sem aquelas restrições, diminuído o prazo de separação de fato para dois anos. Para o divórcio-conversão passou-se a exigir o prazo de apenas um ano, o qual restou eliminado pela Emenda Constitucional nº 66/10. Antes da admissão do divórcio no país, receava-se que a sua aprovação provocasse uma grande onda de requerimentos, o que não se verificou. Instituído em 1977, a experiência não demonstra efeitos funestos sobre os casamentos e as famílias, tanto que

sobreveio a Lei nº 11.441/07, permissiva da dissolução do vínculo, sob certas condições, por ato extrajudicial, praticado em tabelionato.

93.VISÃO GERAL DO INSTITUTO No ordenamento brasileiro, a separação oficial e o divórcio são institutos distintos, com finalidades próprias; enquanto o primeiro extingue apenas a sociedade conjugal, o segundo dissolve o vínculo matrimonial e, com ele, a sociedade entre os cônjuges. Cada qual pode cumprir a sua finalidade sem a participação do outro, mas sob certo aspecto eles se completam. A separação oficial, por si só, não produz os resultados a que o casal geralmente aspira: a liberdade para novo consórcio. Para a realização deste objetivo, mister que se requeira, posteriormente, o divórcio-conversão, o que poderá ser feito por qualquer dos separados ou por ambos, após o transcurso do prazo legal. O divórcio-conversão é condicionado pelo regulamento da separação, seja quanto ao patrimônio, verba alimentar, guarda de filhos, seja quanto ao nome. Quando de iniciativa de ambos, dizse que o divórcio é consensual. Tanto a separação quanto o divórcio produzem efeitos ex nunc, dado que as suas causas ocorreram após o casamento.17 Não é demais reportarmos, nesta oportunidade, à polêmica trazida ao campo doutrinário pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010, que excluiu prazos para a obtenção do divórcio. No Capítulo 15, afeto à separação consensual, abordamos a controvérsia atual em torno da permanência ou não em vigor do instituto da separação, enfatizando, na oportunidade, o nosso entendimento de que a supressão não foi determinada, expressa ou tacitamente, pela Emenda. O divórcio não depende da separação prévia para consumarse, pois o ordenamento autoriza o requerimento da dissolução do vínculo pelos interessados, provado apenas o casamento civil válido. Na modalidade divórcio-conversão, a separação formalizada atua como fase preparatória do divórcio, embora já produza substanciais efeitos entre os cônjuges.

Além do divórcio-conversão, o ordenamento consagrou o divórcio-remédio, que se processa sem alegação de culpa do consorte. Esta pode ser suscitada apenas para efeito de questionamento da verba alimentar ou guarda de filhos. Em se tratando de divórcio-conversão, tal problema não aparece, pois esses itens já devem estar regulamentados. A necessidade de sua definição surge apenas no divórcio direto, quando existe apenas a separação fato ecom nenhum fixado. A corrente doutrinária deafinada a teseregulamento de revogação do instituto da separação subdivide-se quanto à possibilidade de discussão da culpa em sede de divórcio. Há três posições já definidas: a) a de admissão do debate para todos os fins, como os de alimentos e de permanência do nome de casado; b) a de rejeição do debate em qualquer hipótese; c) a de admissão do debate em casos excepcionais, como os de violência e de transmissão de doenças sexuais. A Constituição Federal de 1988 não admitiu o divórciosanção, se funda no ambos, elementocaso culpa, de uma cônjuge que apenas ou de emque quepode se ser verifica chamada culpa recíproca. A separação judicial litigiosa supre, em parte, aquela falta, atuando como etapa preliminar ao pedido de divórcio-conversão. No plano de lege ferenda a conveniência da fórmula do legislador é discutível, pois dificulta por este lado o divórcio, facilitando por outro, ao admitir o divórcio direto. Com a promulgação da Lei nº 75.617, de 11 de julho de 1975, a França passou a adotar diversas modalidades de divórcio: a) por conversão da separação; b) por separação de fato por tempo superior a seis anos; c) por enfermidade mental do Aconsorte torne impossível a comunhão de vida; d) por culpa. matériaque foi incorporada no Code a partir do art. 229. O formato básico do divórcio em nosso país está definido na Constituição da República, art. 226, § 6º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 66, de 13.07.2010. No plano infraconstitucional, há o estatuto específico, Lei nº 6.515, de 26.12.1977, derrogada em vários artigos, o Código Civil e a Lei nº 11.441, de 04.01.2007.

94.O DIVÓRCIO E A RELAÇÃO ENTRE PAIS E FILHOS 94.1. Asp ectos ger ais Além dos laços de amor, que devem unir pais e filhos, há relação jurídica entre cada progenitor e os filhos do casal. A dissolução do casamento afeta apenas a relação jurídica entre os cônjuges, não aesta que distinção, os une à prole. O art. 1.579“Odo divórcio Código Civil atentou para verbalizando-a: não

modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.” Semelhante disposição consta no art. 1.632, que preserva os direitos e deveres entre pais e filhos em casos de separação, divórcio e dissolução da união estável, ressalvando apenas o direito à guarda, que pode sofrer alteração, visando à melhor conveniência dos menores. Tais disposições se aplicam, igualmente, às hipóteses de casamento nulo ou anulado. Com o divórcio pode, todavia, a guarda dos filhos ser compartilhada confiada a umMathias dos progenitores. Nesteapenas caso, como observa ou Antônio Carlos Coltro, ocorre fracionamento no exercício do poder familiar, não neste propriamente, que é indivisível.18 Ainda que a guarda fique sob responsabilidade de terceira pessoa, os direitos e deveres entre pais e filhos não se modificam. Como a relação jurídica entre os cônjuges, bem como a eventualmente existente entre ex-cônjuges, são distintas das que enlaçam cada um dos progenitores e seus filhos, mera decorrência lógica é a intangibilidade destas últimas relações quando um dos pais entidade familiar. O parágrafo único 1.579constituir refere-senova apenas à hipótese de novo casamento, masdoa art. tal disposição deve-se dar interpretação extensiva, para compreender, também, a união estável que for estabelecida por qualquer dos pais. O art. 1.579 do Código Civil é reprodução das normas constantes no art. 27 da Lei nº 6.515/77. O fato, portanto, de um outro casamento ou união estável não é razão, por si só, para a perda da guarda, salvo, por exemplo, se o novo consorte ou companheiro for pessoa manifestamente nociva para o menor.

Limongi França, ao interpretar o citado art. 27 da Lei do Divórcio, entende que, não obstante o texto legal, as modificações se operam, pois, sem a guarda, o progenitor não tem o mesmo acesso à presença de seu filho, dado que “não se toleram ingerências nocivas ou mesmo simplesmente perturbadoras da tranquilidade do lar alheio”.19Yussef Said Cahali admite que “em razão do divórcio os poderes inerentes ao poder familiar

sofremdos umgenitores natural abrandamento ao se ter de atribuir a um ou a outro a guarda dos filhos...”. 20

94.2. A lien ação p ar en tal A guarda, em qualquer situação, deve ser exercida com responsabilidade, atendendo-se o melhor interesse dos filhos. Daí ser incabível a prática da alienação parental, pela qual o pai ou a mãe, detentor da guarda, procura desfazer ou desqualificar, perante o filho, a imagem do outro genitor. A ação nociva se faz, por exemplo, quando a mãe procura inculcar no filho a ideia de que o pai o abandonou, quando na realidade boicota aproximação entre ambos. O autor da práticaelaé mesma chamado genitora alienantee o outro ascendente, genitor alienado. O motivo determinante da conduta do genitor alienante é variado: possessividade, desejo de vingança, sentimento de injustiça, ciúme. Embora a grande incidência da alienação parental se verifique por conduta do titular da custódia, via de regra a mulher, a síndrome pode ser provocada por quem possua o direito de visita, inclusive pelos avós. Estes, no entanto, podem provocar a síndrome, atuando em prol de sua filha filho econduta contra opode genitor alienado, denegrindo a imagem deste.ouIgual se praticada, também, pelos tios. A prática da alienação parental afronta os princípios éticos aplicáveis à relação entre pais e filhos e, ao mesmo tempo, se contrapõe à ordem jurídica, ex vi do art. 227 da Lei Maior, art. 3º do Estatuto da Criança e Adolescente e, especificamente, a Lei nº 12.318, de 26.08.2010, que trata da matéria. O estudo detido da matéria foi iniciado em 1985 por Richard Gardner, professor de psiquiatria infantil da Universidade de Colúmbia.

Os efeitos nocivos da conduta, além do genitor alienado, alcançam o menor e, dependendo de sua reiteração e maior gravidade, podem gerar neste a síndrome da alienação parental (SAP), quando passa a apresentar distúrbios psíquicos, entre os quais a implantação de falsas memórias, assim denominada por Gardner, quando a criança ou adolescente passa a crer que o genitor alienante é bom e o genitor alienado é mau. A Lei nº em 12.318/10, pelo art.de4º,alienação prevê a tramitação prioritária do processo caso de indício parental e confere ao juiz o poder de tomar medidas provisórias, a fim de preservar a integridade física ou psicológica da criança ou adolescente. Constatada a prática e seus malefícios, mediante prova técnica a cargo de psicólogo, o causador pode ser penalizado na forma do art. 6º, sem prejuízo da caracterização de sua responsabilidade civil ou penal. Configurada a alienação parental e à vista da maior ou menor gravidade da alienação, o juiz poderá impor, cumulativa ou isoladamente, as seguintes medidas: a) advertência ao alienante; b) ampliação a favor do genitor alienado; doc)regime multade convivência ao genitor familiar alienante; d) acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; e) alteração da guarda, transferindo-a para o genitor alienado ou tornando-a compartilhada; f) fixação, cautelarmente, do domicílio da criança ou adolescente; g) suspensão da autoridade parental. Ao estipular medida isolada ou conjunta, de acordo com a exigência do caso concreto, o juiz se norteará pelo princípio da melhor conveniência da criança ou adolescente. Por maioria de votos, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça,a em feito relatado civil pela Ministra Nancy Andrighi, admitiu responsabilidade do progenitor alienante decorrente de danos morais (REsp 1159242, julgamento em 24.04.2012).

95.DIVÓRCIO-CONVERSÃO 95.1. Ad rubricam O direito é fenômeno social impregnado de historicidade em amplo sentido. De um lado, é a expressão dos costumes, dos fatos

da época, do progresso social. De outro, ele próprio possui história, fases de desenvolvimento. A tarefa de explicar os princípios e regras aplicáveis à dissolução do vínculo conjugal leva-nos, necessariamente, a considerar a grande polêmica, verdadeira celeuma, ocorrida em nosso país, quando se discutia a introdução do divórcio em nosso ordenamento, pois a corrente antidivorcista preconizava consequências nocivas aos costumes e às famílias.seConsequência desse temor foi conservando o modo cauteloso como o divórcio instalou na ordem jurídica, o instituto da separação. 95.2. Conceito Divórcio-conversão, também denominado indireto, é uma das modalidades de extinção do vínculo matrimonial, que tem por pressuposto a separação judicial, atualmente sem exigência de prazo. A separação pode ser tanto a consensual quanto a litigiosa. Como se depreende, a modalidade dispensa o elemento culpa; daí dizer-se Curialquenaé divórcio-remédio modalidade de .divórcio sub examineé a prévia separação judicial ou extrajudicial. Irrelevante a alegação e prova de que o requerente não cumpriu as obrigações contraídas na separação formalizada. 95.3. Procedimento judicial Incabível a contestação fundada em qualquer outro motivo, afora as alegações de inexistência de prévia separação e de casamento inválido. Admissível a alegação, por exemplo, de que a sentença de separação foi anulada em superior instância. A Lei nº 6.515/77 veda a reconvenção (art. 36) e ordena o apensamento do pedido de conversão aos autos da separação judicial. Na impossibilidade do apensamento, dever-se-á anexar aos autos de conversão a certidão da sentença ou da averbação no registro de casamento, conforme prevê o art. 47 da Lei Especial. Embora a vinculação de Direito material entre a separação e o divórcio-conversão, os processos são autônomos, independentes. Na modalidade consensual os ex-cônjuges podem requerer ao juízo a modificação de algumas condições estabelecidas na

separação, que deverão ser acatadas desde que não contrariem regras de ordem pública, como as pertinentes aos interesses de filhos menores, nem prejudiquem terceiros. É possível, por exemplo, o acordo de supressão de reserva de usufruto em favor do casal, aposta em doação de bem imóvel para filho. O foro competente para apreciar o pedido de divórcioconversão é o domicílio da mulher, à vista do art. 100, inciso I, do Código de Processo Se foro o requerimento os interessados poderão Civil. optar por diverso. Eisfor umaconjunto, ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “Conflito de

competência. Divórcio. Proposta no domicílio do marido, a ação de conversão de separação em divórcio, não cabe ao juiz suscitar de ofício a sua incompetência, nos termos da súmula 33.” Como se vê, tratando-se de competência relativa, descabe ao juiz a declaração de incompetência para o feito. O divórcio litigioso, tanto o de conversão quanto o direto, segue o rito ordinário, enquanto o consensual, também nas duas 21

modalidades, é procedimento administrativo. Em qualquer casodeé essencial a participação do Ministério Público, tratando-se divórcio-conversão pela via judicial. 95.4. Procedimento no ta ria l A Lei nº 11.441/07 explicitamente prevê apenas a separação consensual e o divórcio direto, mediante escritura pública, independente de homologação judicial. Não se refere, pois, ao divórcio-conversão, mas, inequivocamente, esta modalidade se encontra implícita na Lei Especial. Tal admissibilidade se afina com os objetivos desta Lei e não encontra óbice de natureza legal ou lógica. Destarte, os casais separados legalmente podem requerer ao tabelião de notas o divórcio-conversão. Tal possibilidade se estende tanto às separações notariais quanto às judiciais. A Resolução nº 120, de 30 de setembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, orienta no sentido de que os casais separados podem converter, mediante escritura pública, a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo ou alterando as condições fixadas no ato de extinção da sociedade conjugal. Para tanto,

basta a certidão da averbação da separação no registro do casamento, dispensada a apresentação da certidão atualizada do processo judicial.

96.DIVÓRCIO DIRETO 96.1. Requisito Alémque do divórcio-conversão, ordenamento o divórcio direto, requer apenas a o certidão de prevê casamento dos interessados. Antes da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/10 exigia-se, também, a prova da separação de fato por dois anos ou mais. 96.2. Por via judic ia l Não havendo filhos menores ou incapazes, os casais podem escolher a via judicial ou a notarial para a obtenção de seu divórcio. Sendo a hipótese de divórcio direto judicial, o requerimento pode ser formulado dos cônjuges por ambos. Quando ajuizado apenas porpor um,umo feito assumirá ou caráter litigioso caso o outro cônjuge, citado, resista ao pedido. À vista do art. 1.571, § 1º, o divórcio dissolve apenas o casamento válido, daí a linha de argumentação cabível limitar-se a uma das seguintes alegações: a) inexistência de casamento; b) casamento nulo; c) casamento anulável. Qualquer que seja o motivo alegado em contestação, a fase probatória não deverá perquirir as causas da separação de fato, pois estas são irrelevantes à decisão de mérito. Excetue-se a hipótese em confiada que se pretende provar a inconveniência da guarda filhos ser a determinado cônjuge. Neste caso deé admissível a discussão dos fatos que levaram à separação de fato, mas objetivando restritamente a definição da guarda. Questão atualmente controvertida diz respeito aos alimentos na ação de divórcio direto. Se o pleito é consensual, a convenção haverá de produzir efeitos, desde que não contrarie princípios de ordem pública. As dificuldades dizem respeito ao divórcio direto litigioso. Antes da vigência do Código Civil de 2002, com arrimo

no art. 26 da Lei nº 6.515/77, entendia-se que o requerente assumia a obrigação da prestação de alimentos. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao apreciar matéria desta ordem, entendeu que o ex-cônjuge não fazia jus à verba alimentar, fixada em sentença de primeiro grau, porque a ação fora por ela ajuizada. Consta no relatório do acórdão um trecho da obra de Cahali, anterior ao novo Códex, onde o mestre dizia: “Conforme

foi afirmado pelo anteriormente, mulher inocente, injustamente marido porseuma período superior aabandonada dois anos, pretende ver preservado o seu direito a alimentos, deve promover antes ação de separação judicial litigiosa (art. 19 da Lei nº 6.515/77), para só depois, decorrido o prazo ânuo, postular a conversão da separação judicial em divórcio.” Na 11ª edição de sua obra, ao voltar a atenção ao tema, Yussef Said Cahali mostra-se perplexo diante do novo Código Civil, que para ele não sugere qualquer interpretação a respeito e aduz: “Nesse quadro enigmático, todas as opiniões, com um 22

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mínimo serão defensáveis.” Não de mecoerência, parece plausível, razoável, a fórmula acenada por Cahali na edição anterior de sua obra e que serviu de fundamento ao acórdão prolatado sob a vigência do atual Código. O processo contemporâneo há de ser prático, ágil, capaz de dar suporte às pretensões legítimas e não conduzir as partes a um verdadeiro labirinto processual. Nada justifica, a não ser a pura interpretação gramatical, com a qual não compadece a moderna Ciência Jurídica, o ato de negar a verba alimentar a quem dela necessita, apenas porque requereu o divórcio direto. Ora, o procedimento que se instaurapois no divórcio direto litigiosoonde não se possui caráter administrativo, segue o rito ordinário, sucedem as diferentes etapas processuais: a de postulação, a saneadora, a instrutória e a decisória.24 96.3. Por v ia notaria l Na escritura pública de divórcio direto, autorizada pelo art. 1.124-A do Código de Processo Civil, há de constar a declaração dos cônjuges de que estão casados, não possuem filhos menores ou incapazes e desejam a extinção do vínculo conjugal. No ato,

necessariamente, devem estar assistidos por advogado, que pode ser comum. A escritura pública é título hábil para a averbação do divórcio no registro civil.

97.PRINCÍPIOS COMUNS AO DIVÓRCIOCONVERSÃO E DIRETO O pedido de divórcio, por qualquer de suas modalidades, não se sujeita a prazo decadencial. A todo momento, desde que atendidos os requisitos de lei, a parte interessada, ou o casal, poderá tomar a iniciativa de buscar a dissolução do vínculo matrimonial válido. Insista-se nesta última afirmação: o divórcio dissolve apenas o casamento válido. Para os que se realizaram mediante ato negocial defeituoso ou inexistente, o interesse há de ser encaminhado com a propositura de ação de nulidade ou anulatória. O tempo, por si só, como enfatiza Sílvio de Salvo Venosa, não dissolve o vínculo matrimonial. A separação de fato pode perdurar durante muitos anos sem converter-se automaticamente em divórcio. É essencial a iniciativa de uma parte ou do casal, pois inexiste em nosso sistema “o divórcio pelo simples decurso de prazo: há a necessidade de sentença que o decrete”25 ou ato do tabelião. Como a sentença que julga procedente o pedido de divórcio não se fundamenta no elemento culpa, ao juiz é vedada qualquer referência às causas que levaram à dissolução do vínculo conjugal. Haverá tão somente de referir-se ao preenchimento dos requisitos legais: se divórcio-conversão, o fato de o casal encontrar-se separado judicialmente; se divórcio-direto, a simples prova do casamento civil válido. A sentença concessiva de divórcio somente produz efeitos jurídicos após a sua averbação em cartório de registro civil, onde o casamento foi registrado e a sua prova se faz mediante certidão expedida por esse cartório. Se com o casamento um dos cônjuges acresceu ao seu nome o sobrenome do outro, diz o art. 1.571, § 2º, que poderá mantê-lo, salvo se, em separação judicial, a sentença dispôs diversamente. Com a Emenda Constitucional nº 66/10, pensamos que a manifestação possa efetivar-se em ação autônoma. Não é razoável

o entendimento de que a única fórmula para se obter a permanência do nome seja a prevista no citado art. 1.572, § 2º, uma vez que implicaria a renúncia ao divórcio direto; nem admissível a tese de se discutir o tema em sede de divórcio, pois inexiste o modelo de dissolução com culpa. A faculdade de manter o nome deve ser exercitada pelo seu titular, por aquele cujo nome se acresceu. A disposição é passível de reparos, pois a regra geral deveria o retorno nome anterior ao casamento. A permanência do ser nome pode ao gerar constrangimentos ao exconsorte e ao seu eventual futuro cônjuge ou companheiro. Em crítica à conservação do nome, anterior à promulgação do atual Código Civil, Teresa Arruda Alvim Wambier considerou: “Manter-se o nome do ex-marido após o divórcio,

sobre não estar de acordo com o ordenamento jurídico, choca-se frontalmente com a moderna visão do direito de família e parte, como dito, de uma falta de compreensão a respeito do significado social, psicológico e afetivo do que seja o divórcio. Divorciar-se 26

Igual opinião do é significa vínculos, para consideradas recomeçar.” as sustentadaapagar por Arnaldo Rizzardo, disposições atual Código. A definição do nome, tratando-se de divórcio-conversão, deve ser considerada no procedimento de separação. Neste feito, cabe à parte interessada, alegando culpa do consorte, requerer a exclusão do sobrenome. Mesmo reconhecida a sua culpa, ao cônjuge será permitida a permanência do sobrenome, caso a mudança possa prejudicar a sua identificação. É a hipótese de pessoa que ganhou fama e projeção profissional, sendo conhecida também ou 27

notadamente pelo sobrenome de casada. Igual direito haverá quando a mudança puder acarretar-lhe “dano grave reconhecido na decisão judicial”. A terceira exceção é de interesse dos filhos: mantém-se o nome, quando a mudança implicar manifesta distinção ao nome dos filhos nascidos da união. A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, tendo por relator o Desembargador Brasil Santos, permitiu ao excônjuge mulher, separada judicialmente, retornar ao nome de solteira, antes ainda do julgamento final da ação de divórcio,

considerando-se a proximidade do nascimento do filho, gerado com o seu novo companheiro. O casal, ou qualquer dos cônjuges, é parte legítima para requerer o divórcio pela via judicial ou junto ao tabelionato de notas. No judicial, se o requerimento for ajuizado apenas por um, o outro deve ser citado, podendo ou não concordar com o pedido. A propositura é vedada a qualquer pessoa, afora os cônjuges, consoante expressa do caput doEm art. caso, 1.582 todavia, do Código Civil, dadodisposição que a ação é personalíssima. de incapacidade, de acordo com o parágrafo único do art. 1.580, a parte pode ser representada por curador, ascendente ou irmão. Esta relação é taxativa, numerus clausus. A Lei Civil presume, de um lado, que tais pessoas queiram defender os interesses do incapaz; de outro, que é impróprio ao filho questionar em nome de um dos pais em face do outro. A Lei do Divórcio, pelo art. 31, condicionava a dissolução do vínculo à partilha de bens. A regra visava à proteção da mulher, pois os negócios e a administração patrimônio do casal geridos pelo varão. A disposição do gerou divergência entreeram os julgados, admitindo alguns acórdãos o decreto de divórcio anterior à partilha, pois esta muitas vezes era complexa e em muito retardava a dissolução do casamento. O Superior Tribunal de Justiça chegou a editar a Súmula nº 197, assim enunciada: “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.” O Código Civil de 2002 optou por admitir a partilha de bens a posteriori, consoante a prescrição do art. 1.581. A bem obrigação alimentos, seja da emguarda favor de cônjuge ou da prole, como de a responsabilidade de filhos menores, regulamento do direito de visita e interesses correlatos devem ser definidos em termo de acordo do casal, suscetível de homologação, ou na sentença concessiva do divórcio. Diferentemente da partilha de bens, tal ordem de interesse não pode ser definida a posteriori. Enquanto o restabelecimento da sociedade conjugal se opera por petição conjunta dos separados, dirigida ao juízo, efetivada posteriormente a averbação, a restauração do vínculo matrimonial

entre divorciados requer um novo casamento, sujeitando-se o casal ao procedimento de celebração, previsto no Código Civil (arts. 1.533 usque 1.542). Os nubentes ficam livres para a escolha do regime de bens que lhes aprouver, adoção de sobrenome do cônjuge, ressalvados os casos em que a separação é obrigatória. A Lei Civil admite às pessoas divorciadas a adoção de filho, quando o estágio de convivência tenha se iniciado na constância da sociedade conjugal. É a dicção do parágrafo único do art. 1.622.

98.HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA A Lei Maior atribui competência ao Superior Tribunal de Justiça para a homologação de sentença estrangeira (art. 105, I, “i”). Antes da Reforma do Judiciário, encetada pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004, tal atribuição pertencia ao Supremo Tribunal Federal que, por seu Regimento Interno, estabeleceu normas procedimentais, ao longo dos arts. 215 a 224. O Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução nº 09, de 04.05.2005 (atualmente revogada pela Emenda Regimental nº 18/2014 do STJ), fixando regras para a tramitação do pedido. O novo Código de Processo Civil, pelo art. 961, condiciona a eficácia da sentença estrangeira, no país, à sua prévia homologação. Pertinente ao divórcio de brasileiro no Exterior, a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro dispõe a respeito, ex vi do art. 7º, § 6º. De acordo com a Emenda Regimental nº 18/2014, do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o pedido de homologação o órgão competente não avalia o mérito da sentença, mas alguns aspectos de forma, como a autenticação da certidão pelo cônsul brasileiro; outros de caráter processual, como a competência do juiz prolator. Tem-se presente que a sentença não deverá ser homologada, caso não respeite a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes. O respeito à soberania nacional é empecilho à homologação, por exemplo, quando o thema decidendum já foi objeto de sentença proferida em tribunal brasileiro. Eis parte de ementa do STJ: “Não se pode homologar sentença estrangeira

quando já proferida decisão pela Justiça brasileira sobre a mesma questão, sob pena de violar a soberania nacional.” Quem requer a homologação é o casal ou apenas um dos excônjuges, hipótese em que o requerido deverá ser citado para responder. Eventual contestação poderá versar tão somente sobre a autenticidade dos documentos, a interpretação do decisum e aspectos de forma em geral, além dos interesses nacionais acima 28

referidos. A sentença de divórcio, em que pelo menos uma das partes é brasileira, pode ser reconhecida independente de qualquer lapso temporal. Anteriormente à Emenda Constitucional nº 66/10, exigia-se o transcurso de pelo menos um ano, contado da dissolução do casamento, consoante previa o art. 7º, § 6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.29 Este artigo faculta aos interessados o requerimento de reexame de “decisões proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos 30

os efeitos legais”.REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Enquanto a separação rompe apenas com a sociedade conjugal, o divórcio extingue o vínculo matrimonial, deixando livres os ex-cônjuges para outros consórcios. Em nosso país, apenas a partir de 1977 entrou em vigor a Lei do Divórcio nº 6.515/77, pois havia uma grande barreira de fundo religioso impedindo a criação do instituto, sob o fundamento de que o vínculo do casamento seria vitalício. ■B alan ço axio lógic o .Atualmente inexiste qualquer oposição ao instituto do divórcio em nosso país. Os seguidores mais ortodoxos do catolicismo seguem a orientação do Código Canônico, que admite a separação e rejeita o divórcio, que potencialmente constituiria ameaça à família. ■Esc or ço hi st órico . Para Eugène Petit, o divórcio já existia em Roma a partir de sua fundação; para Valério Máximo, por sua vez, o primeiro divórcio em Roma ocorreu no ano 520. O Concílio Tridentino (1545-1563)

reconheceu no vínculo conjugal um sacramento, que somente poderia ser instituído e dissolvido pela Igreja Católica. No início do séc. XX o divórcio foi adotado de um modo geral pelo mundo europeu. ■A p o lêm ic a no B rasil . A resistência à instituição do divórcio no país surgiu em 1893 com a apresentação, no Senado, do Projeto Érico Coelho, posteriormente rejeitado nadeveriam Câmara. seguir Predominava o do pensamento de que as leis a vontade povo e este, sendo maciçamente católico, rejeitava a aprovação da lei do divórcio. Quem mais lutou pela implantação do divórcio no país foi o senador Nélson Carneiro, que manteve célebres debates com o também senador, Monsenhor Arruda Câmara. O princípio da indissolubilidade do casamento, uma vez excluído da Constituição de 1967 pela Emenda nº 9, deu oportunidade para a aprovação da Lei nº 6.515/77. ■Visão g era l do ins titut o e a Emen da Con stitu cio n al n º 66 /10. Como os leitores já tomaram conhecimento, entendemos, ao lado de notáveis juristas, que a supracitada Emenda não extinguiu, direta ou indiretamente, o instituto da separação. Tanto não extinguiu que o novo Código de Processo Civil dispõe a respeito. O divórcio-conversão toma por base a anterior separação do casal, inexistindo qualquer prazo para o procedimento respectivo. Mas a lei atual permite o divórcio-direto, que independe de prévia separação e do transcurso de qualquer tempo da celebração do casamento. Divórcio-remédio é o requerido por um cônjuge sem alegação de culpa do consorte. A Constituição não admitiu o divórcio-sanção, que se funda no elemento culpa. ■Di v órc io e rel ação en tr e p ais e fil h o s . Tanto a separação quanto o divórcio não alteram a gama de deveres existentes entre pais e filhos. A mutação possível consiste apenas no exercício da guarda. Até esta, porém, pode continuar compartilhada, dependendo

da melhor conveniência para os filhos menores. Um outro casamento não constitui, por si só, razão para a mudança da guarda; apenas quando, de algum modo, a convivência com o novo cônjuge do ascendente for nociva à vida e à formação dos menores. A lien ação parental: Visando, principalmente, a proteção do filho menor em face de conduta nociva de ascendente que, por razõesa diversas, procura denegrir a figura paterna ou materna, Lei nº 12.318/10 determina a prioridade na tramitação de processos em que se alega tal prática, ou seja, a alienação parental. Além desta medida, permite ao juiz tomar as providências cabíveis na proteção do menor e na salvaguarda dos direitos do genitor alienadoem face dos abusos praticados pelo genitor alienante.A alienação parental pode decorrer de conduta de parentes próximos, como de avós. . ■Div órc io -co n v ers ãoTal modalidade tem por pressuposto a separação consensual pois ou dispensa litigiosa. Éo denominado também divórcio-remédio, elemento culpa. Procedimento judicial: É irrelevante a alegação de que o requerido não cumpriu as condições fixadas na separação. Matéria de contestação é apenas a alegação e prova de que não houve a separação ou que o casamento foi invalidado. Incabível a reconvenção, ou seja, que a parte ré ajuíze nos mesmos autos ação contra o requerente. Sendo consensual o pleito, o casal poderá requerer alterações de algumas condições fixadas separação. notaria:Embora a Lei nºna11.441/07 não Procedimento se refira ao procedimento notarial para o divórcio-conversão, os casais poderão requerer diretamente ao tabelião do Cartório de Notas. ■Divórcio direto. Único requisito para se obter tal modalidade de divórcio é a juntada da certidão de casamento. Com a facilidade criada pela Emenda Constitucional nº 66/10, que suprimiu a prova da separação de fato por dois anos ou mais, praticamente

não se ajuíza mais ação de anulação de casamento, nem a de separação. Por via judicial: Não havendo filhos incapazes, como já se destacou, os cônjuges poderão optar pela via judicial ou notarial. Esta, apenas quando houver consenso. Na via judicial, incabível a contestação do pedido de divórcio, podendo o requerido apenas alegar: inexistência de casamento, casamento nulo ou anulável. verba alimentarpelo poderá ser objeto de Por via controvérsia a Aser decidida juízo. notarial: Por este meio, além de não possuir filhos incapazes, os cônjuges devem estar de acordo com o divórcio e com as condições gerais em que ele se realiza. Necessariamente devem estar assistidos por um advogado, que poderá prestar assistência a ambos. ■Prin cíp ios co m un s entr e o di vórc io -co nv ers ão e o direto. Ambos produzem iguais efeitos e a partir da averbação da certidão no cartório do registro civil onde o casamento foi aregistrado. vínculo se dissolve aindao que pendente partilha deObens do casal, conforme permissivo do art. 1.581 do Código Civil. Os alimentos, bem como a guarda de filhos, não podem ser definidos posteriormente. Hão de constar do acordo ou da decisão judicial. A restauração do vínculo matrimonial, caso pretendam os ex-cônjuges, necessariamente se faz mediante novo casamento, atendidas as formalidades legais. ■Ho m o lo g ação de sen ten ça es tr an g eir a. Este procedimento se faz perante o Superior Tribunal de Justiça, que a respeito baixou a Resolução nº 9/2005. Ao apreciar o requerimento, o STJ apenas analisa os aspectos formais, não entrando, pois, no mérito. Se apenas um dos divorciados requer a homologação o outro deverá ser citado para responder, quando poderá contestar apenas sob a alegação de falta de autenticidade dos documentos ou equivocada interpretação da sentença. Sobre divórcio de brasileiro

no exterior, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe a respeito no art. 7º, § 6º. ___________ Do Desquite, 1ª ed., São Paulo, Saraiva & Comp. Editora, 1923, § 1, p. 7. Divorce et Séparation de Corps, 1ª ed., Paris, Recueil Sirey, 1927, tomo 1º, § 6, p. 12. 3Em sua luta pela instituição do divórcio no país, o senador Nélson Carneiro escreveu: “Hoje, em todo o país, a grande aliada do divórcio é a 1 2

mulher. ela compreendeu a maior vítima, 1ª a vítima remissão,É doque desquite é a mulher.” que A Luta pelo Divórcio, ed., Riosem de Janeiro, Livraria São José, 1973, p. 16. 4Direito da Família, ed. cit., § 59, p. 286. 5Cf. Rogério Lauria Tucci, Da Ação de Divórcio , 1ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1978, § 14, p. 44. 6Cf. J. do Amaral Gurgel, Desquite , 2ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1952, 1º vol., § 2, p. 12. 7Op. cit., § 90, p. 138. 8Consoante J. do Amaral Gurgel, op. cit., vol. I, § 1º, p. 9. 9Op. cit., § 90, p. 139. 10Segundo Tito Fulgêncio, um historiador narrou que as mulheres, no início do Império, em Roma, “não contavam os anos pelos nomes dos cônsules, mas pelos nomes de seus maridos ”. Op. cit., § 5, p. 12. 11Cf. Rogério Lauria Tucci, op. cit ., § 17, p. 59. 12Op. cit., tomo I, § 843, p. 915. 13Cf. Pedro Sampaio, op. cit., § 7, p. 7. 14Direito de Família, ed. cit., p. 23. 15Op. cit., § 2, p. 8. 16Ao declarar o seu voto favorável à Emenda nº 9, à Constituição Federal de 1967, que permitia a instituição do divórcio no país, o deputado Tarcísio Delgado fez um breve relato da atuação da Igreja Católica contra a aprovação da emenda: “... II – Pressões. Tenho ouvido críticas e reclamações, no Congresso e fora dele, com respeito às pressões que a Igreja Católica vem fazendo sobre os Congressistas, com referência à votação das emendas divorcistas. Muitos desejam negar esse direito de pressão à Igreja. Não entendo assim. Parece-nos que a Igreja, como qualquer outro segmento da sociedade, tem o direito de fazer suas pressões sobre os representantes do povo, no sentido de alcançar o que entende ser o certo... O que lamento são os argumentos trazidos por muitos representantes da minha Igreja. Existem argumentos ponderáveis; mas, na maioria, são desprovidos de qualquer fundamento lógico. São simplistas. São incoerentes. Não resistem à menor análise. O assunto é sério e pede reflexões profundas... ”. V. em R. Limongi França, A Lei do Divórcio, 1ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1978, p. 452. 17REsp. nº 10308/SC, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Ação de exoneração de alimentos. Divórcio. 1. O compromisso de prestar alimentos antes de convertida a separação em divórcio não se

dissolve com este, sendo necessário para a exoneração prova de que houve alteração na situação econômica, que as instâncias ordinárias não reconheceram. 2. Recurso especial não conhecido.” J. em 05.02.2004, pub. em 29.03.2004, DJ, p. 226. 18Antônio Carlos Mathias Coltro et alii, Comentários ao Novo Código Civil , coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, ed. cit., vol. XVII, p. 429. 19Op. cit., p. 116. 20Divórcio e Separação, ed. cit., § 106, p. 1.190. 21

Conflitoj. de nº 13746/PR, 2ª Seção, Min. Ruy Rosado de Aguiar, emCompetência 09.08.1995, pub. em 02.10.1995, DJ, rel. p. 32.309. 22TJSP, Ap. Cível nº 290.125.4/7, 9ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Marco César, j. em 09.09.2003, Revista de Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, nº 21, janeiro-março de 2005, p. 369. 23Divórcio e Separação, ed. cit., § 98.8, p. 1.141. 24Consoante Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 41ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. I, § 52, p. 306. 25Op. cit., § 9.4.2, p. 227. 26“Divórcio e nome da mulher divorciada”, em Revista de Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, nº 5, janeiro-março de 2001, p. 230. 27Op. cit., p. 387. 28

SEC (Sentença estrangeira contestada) STJ, Corte Especial, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,1039/EX, j. em 29.06.2005, pub. em 05.09.2005, DJ, p. 195. 29Antes da admissão do divórcio em nosso país, o § 6º do art. 7º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro possuía a seguinte redação: “Não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros. Se um deles o for, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se no Brasil.” 30SEC 497/EX, STJ, Corte Especial, rel. Min. Francisco Peçanha Martins: “Sentença estrangeira contestada – Divórcio – Homologação – Justiça Gratuita – Observância das exigências contidas na Resolução nº 09, de 04 de maio de 2005, c/c EC nº 45/2004 – Deferimento. Trânsita em julgado a sentença proferida pela justiça alemã e presentes os pressupostos legais indispensáveis (art.de 5º,Justiça), itens I a impõe-se IV, da Resolução nº 09, deda04.05.2005, do Superior Tribunal o deferimento homologação requerida, sem condenação às verbas da sucumbência em face da anuência do requerido com os termos do pedido. Sentença estrangeira homologada.” J. em 03.08.2005, pub. em 26.09.2005, DJ, p. 160.

PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS Sumário: 99. Considerações Prévias. 100. O Dever de Proteção aos Filhos na Separação e no Divórcio.101. O Dever de Proteção em Outras Situações Jurídicas.

99.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A natureza dotou os seres humanos de sentimento, propiciando-lhes um quadro psicológico onde há lugar para os elos de afetividade. A proteção aos filhos é uma tendência natural, espontânea. Como regra geral, a lei exerce função complementar, orientando os pais, seja quando lhes falte discernimento, seja quando ocorre dissídio na relação do casal. A proteção não é um dever que dimana da lei, mas diretamente da moral, e a sua observância é fato instintivo na escala animal; na espécie humana ganha dimensão maior, porque a carência dos filhos no conjunto não diz respeito apenas às necessidades de sobrevivência e afeto, também às de formação, educação, apoio, aconselhamento, cultura, encaminhamento na vida social. No capítulo seguinte ao da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, no Código Civil, o legislador dispõe sobre a proteção pessoa dos respeito filhos noà conjunto artigosde1.583 1.590. Asdaregras dizem guarda e dos ao direito visita,a havendo menção ainda à prestação de alimentos. O regulamento da matéria situa os filhos menores e os maiores incapazes como alvo da proteção, embora os pais, muitas vezes, encarem o tema como assunto de seu interesse individual. Propriamente os pais não estão investidos de direitos em relação aos filhos, mas de poder. Na classificação das situações subjetivas, o poder é uma das categorias, ao lado do direito subjetivo, faculdade e interesse legítimo, consoante a preleção de Miguel Reale.

O direito subjetivo existe sempre dentro de uma relação jurídica e correlatamente ao dever jurídico. Não há como situar as atribuições dos pais na categoria dos direitos subjetivos, se os filhos menores não possuem deveres jurídicos. Diz o Mestre Reale: “... não existe propriamente um direito subjetivo, mas um poder de fazer algo, como expressão de uma competência ou atribuição conferidas a uma pessoa... O

pátrio poder não é um direito subjetivo sobre os filhos menores...”. No mundo civilizado, o poder familiar se estrutura em princípios e regras que visam à efetiva proteção dos filhos, permitindo-lhes o pleno desenvolvimento de suas potencialidades físicas, mentais, culturais, afetivas. Na história do poder familiar houve um longo processo de mudanças, marcado por uma constante superação de abusos dos pais em relação aos filhos. Josserand analisa por esse prisma a evolução do instituto:“L’histoire de la puissance paternelle, depuis três ancien 1

droit jusqu’à nos jours, se confond avec celle de la théorieromain de l’abus des droits...”. Na Roma dos primeiros séculos de nossa era, o pater familiaspossuía poder ilimitado sobre os filhos ( ius vitae necisque) e ao Estado não cabia qualquer interferência na relação. Além de dispor sobre a vida de seus filhos, podia vendê-los. Esta prática chegou a ser prevista na Lei de XII Tábuas. À medida que a filosofia lançava luzes sobre as trevas, os abusos iam se atenuando, como descreve Ebert Chamoun “... apatria potestas foi sofrendo crescentes atenuações. A ideia de potestas é temperada 2

officium para pietatis, com a noção de dever de e o Estado começamoral a imiscuir-se na afeição, vida doméstica exigir do pater o respeito aos seus deveres”. Para a consolidação da tendência de proteção aos menores, a Assembleia Geral das Nações Unidas aprovou, em 20 de novembro de 1989, a Convenção sobre os Direitos da Criança , ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990. O documento aprovado considera criança o menor de dezoito anos. Em nosso país, a Constituição Federal de 1988 dispensou aos menores a devida atenção, especialmente pelo disposto no art. 227. De 3

grande significado, também, foi a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, em 13 de julho de 1990. Pode-se afirmar que, do ponto de vista legal, os menores estão devidamente protegidos, cabendo, agora, à família, à sociedade e ao Estado a efetivação dos princípios e normas tutelares.

100.O DEVER DE PROTEÇÃO AOS FILHOS NA SEPARAÇÃO E NO DIVÓRCIO

100.1. As pectos gera is A relação entre pais e filhos independe do status familiae dos primeiros. Estes, em qualquer situação jurídica em que se encontrem, devem assistência aos filhos menores e aos maiores incapazes. Após a disciplina da separação e do divórcio, o Código Civil dispõe sobre a proteção devida pelos separados e divorciados aos seus filhos. Na constância do casamento, a guarda dos filhos é dever inerente exercício do poder familiar. Quando sociedade conjugal ao se desfaz, permanece o poder familiar, mas aum dos exconsortes perde a guarda, ressalvada a hipótese de compartilhamento. Excepcionalmente a guarda é confiada, por razões diversas, a terceiros, geralmente avós ou outros parentes próximos. O legislador não formulou o conceito de guarda, talvez pelo receio de lhe escapar algum aspecto importante; em todo caso, a tarefa é própria dos doutores da lei e estes revelam alguma dificuldade ao fazê-lo. Por guarda deve-se entender não apenas o poder de conservar o menor sob vigilância e companhia, mas fundamentalmente orientá-losemno com cotidiano, assistência de queo de necessita, isto dando-lhe exonerar a responsabilidade de outrem. São muitas as responsabilidades advindas da guarda, inclusive as decorrentes de ilícito civil praticado pelo menor, desde que positivada a culpa in vigilando do guardião. Examinemos as disposições destinadas à dissolução da sociedade conjugal por separação judicial ou divórcio, algumas aplicáveis em caso de invalidade do casamento.

100.2. Gu arda d o s filho s nas d iss o luções consensuais Em se tratando de separações, divórcios ou dissoluções de uniões estáveis mediante acordo, ao juiz deve ser submetido o estatuto a ser observado pelo casal na regência de seus interesses pessoais e nos relacionados aos filhos, especialmente os de guarda, direito de visita e alimentos. Pelo acordo, a guarda poderá ser compartilhada, quando então os pais continuarão com o poder de convivência, vigilância e orientação em relação aos filhos. A guarda compartilhada requer maturidade e bom entendimento entre os pais, e o juiz somente deve homologar tal acordo quando constatar o preenchimento destas condições. Na pendência dos processos, surgindo impasse, o juiz deve entregar a guarda a quem ofereça melhores condições para exercê-la, assegurando ao consorte o direito de visita, além de estipular alimentos, a título provisório, se necessários. Na falta de acordo do casal, ao juiz caberá a elaboração do regulamento a ser observado em relação aos filhos. Havendo pleito dos avós, deve-se-lhes garantir o direito de visita, de acordo com a tendência dos tribunais. Observe-se que a ruptura na vida do casal não subtrai de algum dos consortes o chamado poder familiar, nova denominação para o antigo instituto do pátrio poder. Orientação diversa é seguida pelo Código Civil português, que atribui esse poder, por ele denominado poder paternal, ao progenitor a quem for confiada a guarda (art. 1.906, nº 1). 100.3. Def in ição d a gu ard a p o r at o d o ju iz Quando o casal decide separar-se consensualmente, geralmente todas as regras pertinentes aos seus interesses, e aos ligados aos filhos, são levados ao juiz para efeito de homologação. Caso não logre consenso quanto à guarda, esta poderá ser definida por ato do juiz.4 Ao definir a guarda, sendo o filho de pouca idade, a tendência é de se confiá-la à mãe, pois nesta fase da vida a criança depende mais da proteção materna do que de seu progenitor. A mãe, todavia, pode carecer de condições básicas para manter o filho em sua companhia, seja por problemas de saúde, irresponsabilidade

comprovada, dependência a drogas, entre diversos motivos possíveis, quando então outra deverá ser a opção do juiz. Em torno dos dez ou doze anos, quando a puberdade se aproxima, será relevante, para a análise da conveniência, a manifestação de vontade do menor.5 Excepcionalmente a guarda pode ser confiada a terceiros, especialmente aos avós, mas para tanto as razões devem estar devidamente justificadas.previdenciários Simples interesses como de garantir benefícios parapatrimoniais, o menor, não sãoo suficientes para motivar a homologação pelo juiz.6 Em matéria de guarda e proteção em geral dos filhos prevalece o Princípio do Melhor Interesse , sempre que ao juiz for dado decidir a respeito. Em se tratando de dissolução de sociedade por mútuo consentimento, quando os cônjuges submetem ao juiz a sua convenção, não há, em regra, oportunidade para o juiz apreciar omelhor interesse. Em caso, porém, de conversão durante o processo de separação litigiosa, em houver prova nos autos de que é desaconselhável em que favor do cônjuge designado no acordo, o juiz nãoa guarda deverá homologar tal deliberação do casal. Reconhecendo o juiz que nenhum dos progenitores oferece condições para exercer a guarda, esta deve ser entregue preferencialmente a parente próximo, que esteja disposto e em condições de exercer o encargo. Desejável, também, que haja uma relação de afinidade e afeição entre o futuro guardião e o menor. 100.4. Guar da com parti lhada ou con junta Ao ser promulgado, o Código Civil não previa, expressamente, o compartilhamento da guarda, enquanto a doutrina admitia a possibilidade jurídica da fórmula, pela qual os pais, embora não vivendo sob o mesmo teto ou não constituindo entidade familiar, dividem entre si as atribuições de vigilância, companhia e proteção dos filhos. A Lei nº 11.698, de 13.06.2008, entretanto, dispôs a respeito, alterando as prescrições dos artigos 1.583 e 1.584 do Códex. A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, alterou os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil,

estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada”. Na linguagem trazida pela referida lei, a guarda pode ser unilateral ou compartilhada. A primeira deve ser confiada a quem revele melhores condições para o exercício dos encargos: um dos genitores ou alguém em seu lugar (art. 1.584, § 5º). A guarda compartilhada pode ser adotada por consenso ou por visando

disposição do juiz.deverá Na falta de acordo entreconforme os pais, sempre queo possível a guarda ser compartilhada, prescreve art. 1.584, § 2º. Tal orientação, todavia, é relativa, pois há de prevalecer sempre a maior conveniência dos menores. Como base de moradia dos filhos, dispõe o art. 1.583, § 3º, a cidade considerada deverá ser a que melhor atender aos interesses dos filhos. Para que os pais possam se inteirar da real situação dos filhos, todo estabelecimento público ou privado é obrigado a “prestar informação a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa duzentos aconforme quinhentos reais por1.584, dia pelo atendimento da de solicitação”, prevê o art. § 6º,não do Código Civil. Como o melhor interesse dos filhos nem sempre se revela ao juiz em suas observações e análise pessoal, na busca de seu convencimento poderá valer-se de laudo técnico emitido por profissional ou equipe interdisciplinar. Igualmente, para efeito de estabelecer o regulamento da guarda compartilhada. O compartilhamento pressupõe regulamento em que fiquem definidas as atribuições de cada genitor e o tempo em que os filhos passarão em manifesta companhia de um entre e de osoutro. casos especiais, havendo harmonia pais Em quanto ao exercício da guarda, tal regulamento poderá ser dispensado. De acordo com a índole do instituto, a 7ª Câmara Cível do TJ/RS, em feito relatado pela Desembargadora Liselena S. R. Ribeiro, negou o pedido de pensão alimentícia provisória, sob o fundamento de que ambos os pais trabalham e os gastos com a filha não eram extraordinários (Informações da Assessoria de Imprensa do TJ/RJ, em 19.01.2015).

Como se depreende, a guarda compartilhada requer o diálogo e o espírito de compreensão entre os pais, pois, do contrário, em vez de contribuir para a melhor orientação dos filhos, será para estes uma fonte de conflitos. Dificilmente na prática o juiz encontrará oportunidade para a aplicação da hipótese do citado § 2º, que exige soma de interesses e tendência coletivista. Especialmente em casais jovens, a guarda compartilhada traz consigo um potencial desarmonia. O consenso inicial ceder à discórdia com odenovo rumo de vida de cada um dos pode pais. À medida que estes assumem outros relacionamentos, surge a tendência de comprometimento em suas relações, quanto à guarda. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pela ministra Nancy Andrighi, negou à mãe o direito de levar consigo, para os Estados Unidos, os três filhos que viviam em sua companhia e em regime de guarda compartilhada. Em suas alegações, a requerente havia esclarecido que fora contemplada com uma vaga para curso de mestrado e que o seu novo de Em quemsuasse razões, encontrava grávida,declarou estava vivendocompanheiro, naquele País. a ministra que “não é aconselhável que sejam as crianças privadas, nesse momento de vida, do convívio paterno, fundamental para um equilibrado desenvolvimento de sua identidade pessoal” . Não seria recomendável que os filhos, aduziu, ficassem distantes de sua mãe, pelo que o desejável seria a composição dos interesses individuais em harmonia com o bem-estar dos filhos.7 As decisões pertinentes à guarda unilateral ou compartilhada podem ser tomadas em ações de separação, divórcio, dissolução de uniãoaoestável em medida cautelar (art. 1.584, ao inc.casal I). Cumpre juiz, naouaudiência de conciliação, esclarecer as implicações da guarda compartilhada. Na hipótese de descumprimento de cláusulas estabelecidas ou inerentes à guarda unilateral ou compartilhada, a critério do juiz o genitor responsável poderá ser penalizado com a redução de prerrogativas, como a de número de horas de convívio. O regime da guarda compartilhada pode ser aplicado à criança ou ao adolescente que se encontre em estágio de convivência, preliminar à adoção, conforme o permissivo do art. 42, § 5º, da

Lei nº 8.069/90, com a redação dada pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. 100.5. Si tu ações es p ec iai s Havendo motivos graves, dispõe o art. 1.586, ao juiz caberá estabelecer regras especiais nas relações entre pais e filhos. Situações as mais diversas podem aconselhar normas excepcionais de proteção à prole. Se um filho, por exemplo, padece de doença autoimune, que se manifesta com intervalos variáveis, exigindo, nestas ocasiões, tratamentos de alto custo, poderá o juiz, atendendo às peculiaridades do caso, estabelecer um critério móvel para a verba alimentar, atento ao binômio necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante. Se um filho, por causas conhecidas ou não, apresenta um quadro psicológico de resistência ou rejeição à presença de um dos progenitores, o juiz poderá, ouvindo especialistas sobre a matéria, provisoriamente restringir ou suspender o direito de visita. Medida desta ordem é cabível, por exemplo, quando um dos progenitores se aproveitou ou tentou aproveitar-se sexualmente de um filho, causando-lhe trauma. A Lei Civil prevê, para uma hipótese como esta, a perda do poder familiar (art. 1.638, III).

101.O DEVER DE PROTEÇÃO EM OUTRAS SITUAÇÕES JURÍDICAS Os critérios fixados no art. 1.584, que autorizam a definição da guarda pelo juiz de acordo com o princípio do melhor interesse da criança (The best interest of the child), são orientações destinadas não apenas às separações judiciais e divórcios, mas ainda a outras situações, como em sede de medida cautelar de separação de corpos. É a extensão prevista no art. 1.585 do Código Civil. Antecipando a propositura da ação de dissolução litigiosa da sociedade, a cautelar muitas vezes é indispensável, dado o clima de hostilidade que pode se estabelecer no ambiente familiar, se mantido o dever de coabitação.8 O receio de sofrer retaliações leva

o cônjuge a requerer a separação de corpos, acompanhado ou não de outros pleitos, como o de verba alimentar. Concedida a medida cautelar de separação de corpos, cessando provisoriamente o dever de coabitação, surge a indagação relativa à guarda dos filhos menores e dos maiores incapazes, enquanto não proferida sentença definitiva. Justamente por ser medida provisória, a cautelar concedida não vincula o juiz ao prolatar a sentença definitiva. esta confirmatória ou não, deve ser fundamentada na prova e Seja no Direito vigente. A fim de apurar o interesse dos menores, não sendo suficientes as provas fornecidas pelo cônjuge requerente, ao juiz é facultado designar audiência especial para a produção de prova oral. Somente em casos muito especiais, quando o conhecimento do pleito pelo requerido tiver potencial de nocividade ao requerente ou à prole, a medida cautelar poderá ser concedida sem a prévia citação e direito da resposta. O art. 297 do novo CPC permite ao juiz a concessão de medidas adequadas para a efetivação da tutela provisória. A medida cautelar pode ser concedida antes da propositura da ação principal ou incidenter tantum –no curso da ação, por requerimento de qualquer uma das partes ou ex officio, desde que o juiz se convença, diante da prova existente nos autos, da necessidade de sua concessão. A inovação do art. 1.585 consiste no exercício do poder cautelar do juiz, independentemente de provocação das partes, relativamente à separação de corpos, sem com isto implicar julgamento ultra petita, conforme observa Ângela Maria Silveira dos Santos.9 A medida pode limitar-se à ordem afastamento do lardeconjugal compreender ainda outra medida,decomo a concessão guarda eou alimentos. A hipótese de o pai ou a mãe convolar novas núpcias não altera, em princípio, a sua relação com os filhos, seja quanto à guarda ou ao direito de visita. É a norma do art. 1.588 do Código Civil. A interpretação deve ser extensiva, para alcançar ainda o progenitor que estabeleceu união estável e aquele que se casou em primeiras núpcias. A decisão em relação à guarda e ao direito de visita pode ser reconsiderada a qualquer momento, desde que a situação fática se altere, seja por parte do pai, da mãe, de terceiro

que mantém a guarda, ou do próprio menor. Se o casamento ou a união estável gerou alguma incompatibilidade para a guarda, esta deverá ser objeto de reapreciação do juiz, mediante provocação da parte interessada. Pelo texto legal, a perda da guarda se verifica apenas se os menores “não são tratados convenientemente”. É possível, entretanto, que a nova relação familiar seja rejeitada de tal forma pelo menor, que a sua permanência no lar, ao lado do casal, se torne para ele Ainda nesta situação deve 10 prevalecer o princípio do insuportável. melhor interesse da criança. Em princípio, se o menor encontra-se ajustado ao lar conjugal, sendo bem tratado, não será conveniente a troca de sua guarda.11 Se, entretanto, comprovadamente a mudança for mais vantajosa para o menor, seja para efeito de estudos, tratamento médico, convívio com seus irmãos, deverá ser determinada pelo juiz. A modificação se impõe, igualmente, quando, apesar de ajustado ao meio familiar, o convívio for nocivo à formação do menor. Ao de progenitor, quemEsse não direito for confiada guarda, caberánaso direito visita ao afilho. deverá aser exercitado condições estabelecidas consensualmente pelos pais. Não havendo acordo nesse sentido, o juiz definirá os dias, horários, duração e local do encontro. O poder de visita, nos termos do supracitado artigo, compreende a visita propriamente aos filhos, ou seja, o ato de encontrá-los e de mantê-los em sua companhia, sob o seu controle. O direito de visita se estende aos avós, podendo ser regulado pelo juiz, conforme dispõe a Lei nº 12.398, de 28 de março de 2011, que alterou o art. 1.589 do Código Civil, acrescentando-lhe parágrafo único. pois o interesse em questão O direito de visita é irrenunciável, é, sobretudo, dos filhos, que carecem da presença e do convívio de seus pais. Esse direito é considerado líquido e certo e enseja mandado de segurança, a fim de assegurar o seu exercício. Tratase, propriamente, de um direito natural, que não pode ser subtraído dos pais, quaisquer que sejam as suas culpas. Devido à circunstâncias especiais, pode não ser recomendável o seu exercício durante determinado período, mas não há lei que exclua o direito de visita.12

Dispõe a Lei Civil, pelo art. 1.589, que assistirá ao progenitor, a quem não for deferida a guarda, além do direito de visita, o poder de fiscalizar o modo como o filho está sendo criado. Esse poder deve ser exercitado em termos, sem criar constrangimentos ou ser invasivo. Em contrapartida ao poder de fiscalizar há o direito à privacidade do titular da guarda. Se houver um bom entendimento, diálogo entre os pais, a tarefa de acompanhar o 13

desenvolvimento será facilitada. Quando falta doa filho compreensão entre os pais e o egoísmo prevalece em detrimento dos filhos, as questões judiciais se transformam em verdadeiras batalhas, tão mais intensas quanto maior o poder econômico das partes, que não medem esforços ao contratar profissionais especializados e de renome, nem consideram as despesas de toda ordem. Todos os remédios jurídicos são articulados visando a conservar a guarda ou a revertê-la. Chega-se a tentar todos os caminhos, alguns impróprios, como o do habeas corpus até para o exercício do direito de visita. Superior Tribunal de remédio Justiça jáheroico, teve a oportunidade de E se omanifestar sobre este negando-lhe o poder de anular o regulamento do direito de visita: “A decisão que regulamenta a visita a filhos em separação judicial não é passível de ser anulada via habeas corpus, remédio esse de cunho eminentemente penal...” 14 Não é cabível, também, segundo aquela egrégia Corte, a tentativa de revisão no regulamento do direito de visita, fixado em cautelar de separação de corpos que concedeu a guarda a outro cônjuge, mediante ação cautelar inominada.15

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Pelo poder familiar, os pais possuem o dever de criar e educar os filhos menores, propiciandolhes as condições necessárias para se conduzirem, no futuro, com autonomia na dinâmica social. Correlato ao dever, os pais possuem o poder de agir, a fim de prover as necessidades materiais e morais de seus filhos menores. ■O d ev er d e p r o teção ao s fi lh o s n a s ep ara ção e n o divórcio. A extinção da sociedade ou do vínculo

matrimonial não altera os deveres dos pais em face dos filhos menores e dos maiores incapazes. Com o término da comunhão de vida a mudança que ocorre, via de regra, é na guarda dos menores, geralmente confiada a um dos ex-cônjuges, embora possa ser confiada a outras pessoas, como aos avós, ou então permanecer compartilhada. Gu arda d os filho s nas dis so luções consensuais:

Na ausência litígio, casalavaliar defineas a guarda dos filhos. Todavia,decabe aoo juiz condições necessárias à homologação de tal acordo. Def in ição d a g u ard a p o r at o d o j u iz: Como nas dissoluções consensuais, nem sempre o acordo do casal atende ao melhor interesse dos filhos, o juiz poderá dispor diversamente sobre a guarda. Se considerar possível a guarda compartilhada, esta deverá ser adotada. Se nenhum dos ex-cônjuges revela condições necessárias à proteção, ao amparo e à educação dos filhos, deveráaos optar por fórmula a de confiaro ajuiz guarda avós ou aos diversa, tios. Emcomo qualquer solução deverá prevalecer o Princípio do Melhor compartilhada ou Interesse. Guarda conjunta: Convindo à melhor formação dos filhos, o juiz deverá estipular, prioritariamente, a guarda compartilhada ou conjunta, salvo se um dos pais não quiser ou não puder exercê-la. Tal fórmula requer entendimento e compreensão entre os pais, que devem estar conscientizados da importância do fiel cumprimento deveres tais inerentes à guarda. Se um dos cônjuges dos descumprir deveres, estipulados em cláusula da dissolução ou não, poderá ser penalizado com a redução de prerrogativas, como a de número de horas de convívio. Sit u ações es p ec iais : As condições do exercício da guarda, bem como a verba alimentar disponibilizada para os cuidados, a criação e a educação dos filhos, devem se ajustar às peculiaridades do caso concreto. Assim, se o filho padecer de doença que exija cuidados e dedicação maior, os deveres dos pais haverão de corresponder a tais necessidades. Se as

necessidades especiais se revelarem posteriormente à homologação ou definição judicial da guarda, as condições então fixadas deverão ser objeto de revisão pelo juiz, mediante provocação de um dos pais, salvo se houver consenso espontâneo por parte destes. ■O d ev er d e p ro teção em o u tr as s it u ações ju ríd ic as . Quando um dos cônjuges requer a separação de corpos, caberá ao juiz,para se tanto, concedê-la, definir a guarda dos filhos menores; deverá apoiar-se nas provas dos autos ou, se inexistentes ou insuficientes, designar audiência especial, quando deverão ser colhidas provas. Se um dos pais convola núpcias ou estabelece união estável, em princípio se mantém inalterada a guarda e o direito de visita. Se a mudança causar transtornos para os filhos, a situação destes deverá ser devidamente apurada, decidindo o juiz em conformidade com o princípio do melhor Dir eit o d e v is it a e d e f is c alização : interesse. ascendente que não couber a guarda é garantidoAo o direito de visita, definido consensualmente ou pelo juiz. Ao progenitor que não possui a guarda é permitido o direito de fiscalização das condições em que o filho menor está sendo criado. ___________ Lições Preliminares de Direito, 10ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1983, p. 259. 2Louis Josserand, De L’Esprit des Droits et de Leur Relativité – Théorie dite de l’Abus des Droits, 1ª ed., Paris, Librairie Dalloz, 1927, § 65, p. 88. 1

Op. cit., p. 182. V. em Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, ed. cit., vol. VI, p. 256. 5REsp. nº 439.376/RJ, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “ Guarda de menor. Disputa entre avós paternos e a mãe. Imputações feitas à genitora que não se comprovaram. Interesses superiores da criança. Atendimento. – A mãe possui naturalmente preferência na guarda do filho, em relação aos avós. Qualificação suficiente da genitora para prover à criação e educação da criança. Apenas em hipóteses excepcionais, aqui não ocorrentes, é que se deve afastá-la da companhia do menor. ” J. em 27.05.2003, Revista de Direito Privado, nº 23, julho-setembro de 2005, Editora Revista dos Tribunais, p. 344. 3 4

TJRJ, 17ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2005.001.27458, rel. Des. Maria Inês Gaspar: “Direito do Menor. Estatuto da Criança e do Adolescente. Guarda. Não comprovação de situação excepcional a justificar a sua concessão. Pedido formulado por avô materno que, embora resida com o menor e a mãe deste, objetiva assegurar àquele tão somente benefícios materiais e previdenciários. Pedido improcedente. Sentença mantida.” J. em 31.08.2005, consulta ao site do TJRJ em 15.10.2005. 7STJ, 3ª Turma, Medida Cautelar nº 16357/DF, j. em 02.02.2010, pub. DJe em 16.03.2010. 8TJDF, Acórdão nº 192576, 5ª Turma Cível, rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva: “01. Em casos tais, onde a deterioração das relações familiares descamba para a violência, havendo receio de qualquer das partes em manter-se vivendo sob o mesmo teto com seu contendor, esse E. Tribunal tem reconhecido a existência dos pressupostos para a concessão cautelar da medida de separação de corpos, inclusive com a expedição de mandado de afastamento compulsório do lar. ” (Vitor Fernandes Gonçalves, fls. 80/82). 02. Recurso desprovido. Unânime.” J. em 19.04.2004, pub. em 17.06.2004. Prolink Publicações – Informa Jurídico, ed. 37, vol. I. 9“Da Proteção da Pessoa dos Filhos”, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coletiva coordenada por Heloísa Maria Daltro Leite, 1ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos Editora, 2004, p. 159. 10O Código de 1916, condicionado a outros paradigmas, condenava a mãe, que se casasse em segundas núpcias, à perda do pátrio poder, devendo ser nomeado tutor para o filho menor. Dizia o art. 393 em sua redação primitiva: “A mãe, que contrai novas núpcias, perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do pátrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os recupera.”No entanto, pelo disposto no então art. 329, conservava a guarda do filho menor, salvo se este não fosse bem tratado por seu padrasto. A redação do art. 393 foi, posteriormente, retificada, para se esclarecer que a mãe, naquela circunstância, não perdia os direitos ao pátrio poder, “exercendo-os sem qualquer interferência do marido”. 11TJRS, Ap. Cív. nº 70011440898, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “1. Em regra, as alterações de guarda são prejudiciais para a criança, devendo ser mantido o infante onde se encontra bem cuidado, seja com a mãe, seja com o pai, com os avós ou até estranhos. 2. É o interesse do menino que deve ser privilegiado. 3. Hipótese em que durante o tramitar do feito não restaram comprovadas as alegações que embasaram a concessão da guarda provisória ao pai. 4. Muito embora os estudos sociais demonstrem que ambos os genitores conseguiram reorganizar suas vidas e podem perfeitamente exercer a guarda do filho, e conquanto este esteja há aproximadamente três anos sob os cuidados do pai, impera seja mantida a sentença que concedeu a guarda definitiva à mãe, eis que esta possui condições de dispensar o carinho e os cuidados que o menor necessita para ter um crescimento salutar. 5. Ademais, tem-se que o pai trabalha e estuda durante a semana, não dispondo de tempo para suprir a carência do menor. A inversão da guarda a favor do genitor, então, ensejaria prejuízo ao menino na medida em que o privaria do convívio com as irmãs para deixá-lo aos cuidados de profissionais e de uma tia que, conquanto seja da família, certamente não 6

está mais capacitada que a mãe para o trato com o menino. Recurso desprovido .” J. em 28.09.2005, consulta ao site do TJRS em 17.10.2005. 12V. em Yussef Said Cahali, Divórcio e Separação , ed. cit., § 82.2, p. 889. 13O Projeto de Lei nº 6.960/02, apresentado pelo Dep. Ricardo Fiúza, prevê a introdução de dois parágrafos no art. 1.589: “ § 1º Aos avós e outros parentes, inclusive afins, do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à preservação dos respectivos laços de afetividade. § 2º O juiz, havendo justo motivo, poderá modificar as regras da visitação, com observância do princípio da prevalência dos interesses dos filhos. ” 14

HC11.09.1995, nº 1048/SC,DJ5ª, p. Turma, rel. Min. Edson Vidigal, j. em 10.06.1992, pub. em 28.837. 15REsp. nº 8319/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. em 09.03.1993, pub. em 29.03.1993, DJ, p. 5.258.

PARENTESCO Sumário: 102. Conceito. 103. Paradigmas Constitucionais. 104. Efeitos. 105. Parentesco e Família.106. Classificação Retrógrada. 107. Agnatio e Cognatio. 108. Linha Reta e Contagem de Graus. 109.Linha Colateral e Contagem de Graus. 110. Parentesco Natural e Civil. 111. Afinidade.

102.CONCEITO Parentesco é liame de natureza familiar, que produz inúmeros efeitos jurídicos. Ao lado das entidades familiares, constitui o objeto básico do Direito de Família. Sob a ótica jurídica, parentesco é o vínculo de pessoas que descendem de um antepassado comum ou o que liga adotado, adotante e familiares deste, bem como a extensão dos elos parentais de um cônjuge ou companheiro ao seu consorte.1 O legislador brasileiro, por desnecessário, não definiu parentesco, diversamente do Código Civil português, art. 1.578, que enuncia: “Parentesco é o vínculo que une duas pessoas , em

consequência de uma delas descender da outra ou de ambas procederem de um progenitor comum.”Observe-se a não inclusão dos vínculos de adoção, afinidade e os socioafetivos. Podemos concluir com Laurent: “O parentesco é um liame que une duas pessoas pelas relações derivadas da natureza ou da lei.” Em admirável síntese, Coelho da Rocha definiu parentesco como “a relação ou nexo entre pessoas unidas pelo mesmo sangue, ou pelo de seu consorte”. Perfeita para o seu tempo, a definição não contempla o parentesco por afetividade e adoção. A afinidade decorrente de união estável, embora não cogitada àquela época, não é excluída pela definição, pois o vocábulo consorte também significa companheiro. 2

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É importante destacar-se, ab initio, a inexistência de parentesco de qualquer espécie entre os cônjuges ou os companheiros. Nem o parentesco por afinidade, como a respeito já se propalou.5O vínculo que os liga, entretanto, não é de qualidade inferior, pois forma-se pela comunhão de vida, que implica mútua assistência, solidariedade, coabitação, respeito e consideração. Já na Idade Média os jurisconsultos romanos 6

afirmavam: uxor non est affinis, sed adfinitatis. De fato, entre os cônjuges e companheiros não causa há afinidade, mas causa de afinidade.

103.PARADIGMAS CONSTITUCIONAIS Nenhuma área do Direito alcançou tão grandes transformações quanto a do Direito de Família, especialmente com a promulgação da Lei Maior de 1988. Sensível à mudança dos tempos, o constituinte fixou novos paradigmas, constitucionalizando este sub-ramo do Direito Civil, especialmente com vista à eliminação de odiosas discriminações, que marginalizavam constituídas fora do casamento e situavam asos famílias então denominados filhos ilegítimosem plano de inferioridade aos concebidos na constância da união conjugal. A rigor, a diretriz constitucional de maior alcance no Direito Privado é a do princípio da dignidade da pessoa humana – um dos fundamentos da República, nos termos do art. 1º, inciso III, da Constituição. Por si só, em sua abstratividade, veda a institucionalização de mecanismos ou de práticas injustas, que impliquem a discriminação ou a coisificação da pessoa humana. Ao reconhecer outras entidades familiares, além do casamento, a Constituição, ipso facto, reconhece igualmente os vínculos de parentesco decorrentes das demais entidades familiares. Guilherme Calmon Nogueira da Gama faz tal ilação na exegese do art. 226, §§ 1º, 3º e 4º. 7 O princípio da paridade absoluta de direitos e qualificações entre os filhos, inclusive os adotivos, foi acolhido no art. 227, § 6º. O parentesco de primeiro grau gera deveres recíprocos de assistência, ex vi do disposto no art. 229, também da Lei Maior.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), antecipando-se ao Código Civil de 2002, consagrou o princípio da igualdade absoluta de direitos e qualificações entre os filhos, estabelecendo no art. 20: “Os filhos, havidos ou não da relação

de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.” Embora oarts. Código concentre sobre parentesco, 1.591Civil a 1.595, nãoalgumas há em normas realidade umao sistematização da matéria. Os princípios que partem da Constituição da República e ganham regras no Códex produzem amplos e diversificados efeitos em toda a árvore jurídica.

104.EFEITOS Quanto mais próximo o vínculo, maior o significado jurídico do parentesco. No Direito de Família, entre outras consequências, o parentesco estabelece impedimentos matrimoniais, instaura o poder familiar, gera o dever de proteção aos filhos e o de assistência a membros necessitados da família; no Direito das Sucessões, confere o direito de herança; no Constitucional, conduz à inelegibilidade; no Direito Administrativo, proíbe o nepotismo no serviço público. O parentesco repercute em vários outros ramos da árvore jurídica, como no Direito Penal, onde constitui circunstância agravante de crime (art. 61, II, “e”, CP), além de outras disposições, como as dos arts. 181 e 182 do Códex, que tratam dos crimes contra o patrimônio. No Direito Processual Civil, o parentesco com partes e causídicos, em graus e espécies variados, implica a suspeição do juiz (art. 144 do novo CPC). No Direito Tributário, o parentesco pode implicar abatimento em tributos. O fundamento dos efeitos jurídicos não é sempre o mesmo. Ora são os imperativos eugenésicos que ditam a norma (impedimentos matrimoniais), ora os deveres inerentes ao poder familiar impõem a proteção aos filhos; o dever de solidariedade motiva a assistência entre membros da família; o princípio da moralidade administrativa fundamenta a vedação ao nepotismo.

105.PARENTESCO E FAMÍLIA As noções de parentesco e família não se confundem.8 Stolfi chama a atenção para tanto, assinalando que no primeiro há um liame natural, enquanto na segunda, um liame social.9 Colin e Capitant também cotejam as noções de parentesco e família, identificando aquele como um laço natural e esta como “um grupo social organizado pelo legislador, visando ao interesse da

cidade e que apresenta um aspecto mais ou menos arbitrário no sentido de que as regras deste grupo podem variar segundo as épocas e segundo as nações” . A relação de família, dizem os eminentes juristas franceses, “não é um laço natural, senão um laço legal”. Atualmente a doutrina e a jurisprudência distinguem vínculo familiar de vínculo de parentesco. Aquele, constituído por pessoas que permutam afeto, mantêm elos de união, de solidariedade, desenvolvem assistência recíproca, sendo parentes ou não. Destarte, um filho de criação, ou uma auxiliar integrada ao ambiente doméstico, pode compor o vínculo 10

familiar. Nossos tribunais já registraram caso em que uma irmã de criação, comprovando o vínculo familiar com a vítima fatal em ato ilícito, obteve indenização por danos morais, presumida a sua dor moral.11 O parentesco existe no âmbito da família, mas não se reduz, atualmente, ao liame natural. Ao lado deste, que reúne pessoas com um antepassado comum e as que descendem umas das outras, daí chamar-separentesco consanguíneo, há um liame de ordem civil, proveniente da lei, constituído por laços de adoção, afinidade e socioafetividade. Como se verá, denomina-se parentesco por afinidade o vínculo que se estabelece entre os parentes próximos de um dos cônjuges e o seu consorte. Alguns autores, como Arnoldo Wald e Guilherme Calmon Nogueira da Gama,12negam à afinidade o caráter de parentesco, mas em acepção lata este termo abrange aquela figura, tomando-a como uma de suas espécies. O Código Civil emprega o vocábuloparentescocomo abrangente do vínculo de afinidade, pois dispõe sobre esta categoria sob o título Das Relações de Parentesco.13 Em sua definição de parentesco, Pontes de Miranda inclui os liames de afinidade.14Bonnecase segue também esta

orientação.15 O Superior Tribunal de Justiça, em fundamentação de acórdão, identificou a afinidade entre genro e sogra como parentesco.16

106.CLASSIFICAÇÃO RETRÓGRADA As relações de parentesco configuram uma grande parte do objeto do Direito de Família. Tais relações independem das entidades familiares. A partir das últimas décadas do século XX, cessaram-se as discriminações contra a prole advinda fora do casamento. Já não tem cabimento a classificação dos filhos em legítimos e ilegítimos; aqueles, concebidos ou nascidos na constância do casamento, e estes, fora do casamento. Pelo Direito pretérito, anterior à Constituição da República, a filiação ilegítima ainda comportava divisão e subdivisão. Natural era o filho de pais solteiros e que podiam se casar; espúrio, o de pais cujo casamento era proibido. Entre os espúrios havia os incestuosos, cujo impedimento matrimonial derivava de parentesco próximo, inclusive por afinidade, e os adulterinos, em que pelo menos um dos pais era casado com terceira pessoa. Tanto os incestuosos quanto os adulterinos não podiam ser reconhecidos por seu pai. Com a promulgação da Lei nº 883, de 21.10.1949, passou-se a admitir, dissolvida a sociedade conjugal, o reconhecimento do filho nascido fora do casamento, bem como a ação de investigação de paternidade. Atualmente, sob a vigência da Lei nº 8.560/92 e de acordo com o espírito que norteia a Constituição de 1988 e o atual Código Civil, não há qualquer restrição ao reconhecimento de paternidade, nem à propositura de ação investigatória.17

107.AGNATIO E COGNATIO No Direito Romano, denominava-se agnatio o parentesco civil e cognatio, o consanguíneo. O primeiro, fundado no poder paternal, se definia apenas pelo lado masculino, daí não haver tal parentesco entre a mãe e o filho. Quando uma pessoa se encontrava sob o poder de outra, no âmbito familiar, havia agnação entre ambas; igualmente quando as duas se sujeitavam ao poder de uma terceira, parentesco este que se estendia após a

morte desta última. De acordo com Charles Maynz, são agnatos, entre outros, o pai e o filho submetido ao poder paternal; duas crianças sob o poder do mesmo pai; dois irmãos ou irmãs cujo pai morrera.18 Com a emancipação, cessava a agnação em face do pai e irmãos e com a adoção ela se constituía. A agnatio se srcinava do nascimento de pais casados, pela adoção e por ato de legitimação, pelo o pai Maynz, adquiria“ao poder paternal sobre o filho Comoqual afirma agnação se estabelece da natural. mesma 19 maneira que o poder paternal...”. Extinguia-se quando cessava o poder paternal por motivo diverso da morte do pater familias. A agnatio foi abolida por Justiniano, pela Novela 118, no ano 543. A cognatioera o parentesco natural, consanguíneo, que se formava pelos lados paterno e materno. Inicialmente este parentesco apresentava como único efeito o impedimento matrimonial, mas já no Direito Clássico passou a produzir outras consequências, como os direitos sucessórios. Consoante Arias Ramos: “A família natural de membros ligados pela comunidade de sangue foi pouco a pouco suplantando, assim, a família civil de membros unidos pela soldadura artificial dos poderes domésticos.”20 Enquanto a agnatiopredominou nas primeiras fases do Direito Romano, a cognatioalcançou maior destaque no Direito moderno e por influência pretoriana, consoante destaque de Pontes de Miranda.21 Além da agnatio e cognatio, havia em Roma a adfinitas (afinidade): o vínculo que se formava entre os parentes de um cônjugeadfines e o seu(afins). consorte. Nesta condição os parentesexistia eram 22Inicialmente denominados a afinidade apenas em linha reta; posteriormente, na época pós-clássica, estendeu-se à linha colateral em segundo grau, alcançando, assim, os irmãos do cônjuge.23

108.LINHA RETA E CONTAGEM DE GRAUS O Código Civil, no conjunto dos artigos 1.591 a 1.595, inicia a abordagem das relações de parentesco, conceituando as diversas modalidades. São disposições gerais, que repercutem amplamente

na ordem jurídica, especialmente nos sub-ramos de Família e Sucessões. Na abordagem legal foram considerados os parentescos:natural e o civil; em linha reta e em linha colateral; por afinidade. O parentesco em linha reta refere-se a pessoas que descendem umas das outras diretamente, compreendendo pais, filhos, netos, bisnetos, trinetos, daí por diante. Em Gaio encontra-se a non amplitude do vocábulo ascendente : Appellatione ‘parentis’ tantum pater,

sed etiam avus, et proavus, et deinceps omnes superiores continentur; sed et mater, et avia, et proavia (i. e., “Na denominação ‘ascendente’ se compreendem não somente o pai, senão também o avô e o bisavô, e todos os demais antepassados; mas também a mãe, a avó e a bisavó”). Parentesco em linha reta é uma relação de pessoas físicas na qual o descendente se vincula diretamente ao seu ascendente em uma sequência sucessiva e interminável. Como destaca Spencer 24

Vampré, linha separa diz descendente ou ascendente, parte do“agerador o gerado, ou do gerado segundo para o gerador”.25Embora a linha reta seja apenas uma, como adverte Estevam de Almeida, os autores costumam nomear por reta descendente a linha considerada de cima para baixo ( aut supra) e por reta ascendente, quando contemplada de baixo para cima ( aut infra).26 Uma outra distinção doutrinária, aplicável tanto à linha reta quando à colateral, classifica o parentesco em paterno e materno, segundo o vínculo se srcine do pai ou da mãe. Quando se faz alusão ao bisavô paterno de alguém, a referência é ao da avômãe do dapaipessoa da pessoa. Na linha colateral, tia materna é irmã considerada. Devemos atentar para o fato de que a linha paterna apresenta parentes também do sexo feminino (a mãe de meu bisavô, p. ex.), do mesmo modo que a linha materna reúne pessoas de ambos os sexos ( o avô de minha mãe, p. ex.). Na linha reta, ascendente ou descendente, a contagem de graus no parentesco se faz pelo número de gerações, subtraindo-se uma unidade. Assim, uma pessoa é parente em primeiro grau de seu pai; em segundo, de seu avô; em terceiro, de seu bisavô.

Naturalmente, em primeiro grau de seu filho; em segundo, de seu neto; em terceiro, de seu bisneto. O art. 1.594, primeira parte, do Código Civil, dispõe a respeito. Em uma hipotética árvore genealógica, temos: Rômulo é pai de Caio, avô de Eduardo, bisavô de Vítor e, na escala ascendente, filho de Danilo, neto de Paulo, bisneto de Pedro. Em relação à srcem, cada pessoa apresenta dois ramos ascendentes: um representado peloprovém pai e odeoutro, pela tem-se mãe. Considerando-se que todo ascendente um casal, na linha ascendente inúmeras bifurcações, que no seu conjunto formam a chamada árvore genealógica, conforme descreve Paulo Luiz Netto Lôbo.27 Quanto à descendência, a ramificação depende do número de filhos gerados. O parentesco em questão pode ser natural, se de srcem biológica, ou civil, se proveniente de relação entre adotante e adotado ou por afinidade. Quanto mais próximo o parentesco maior o seu significado jurídico. Na vocação hereditária, apenas na falta de descendentes os ascendentes são chamados herdar. o de cujus deixou filhos, netos e bisnetos, apenasa os filhosSeherdarão. Como se estudará em Direito das Sucessões, se um dos filhos é falecido, mas deixou filhos, estes o representarão na herança, concorrendo com seus tios (arts. 1.851 a 1.856, CC). A importância do parentesco em linha reta se faz presente em matéria de alimentos. O dever de assistência é recíproco entre pais e filhos, estendendose aos outros ascendentes mais próximos; na falta destes, devem os demais descendentes também mais próximos (art. 1.696, CC). A venda de coisa móvel ou imóvel, de ascendente para descendente, possível, requer a anuência demais descendentes eé do cônjugemas do ascendente, salvo se odos regime de bens for o de separação obrigatória (art. 496, CC). Se a compra e venda se opera entre pai e filho, os demais filhos é que deverão anuir.28 O parentesco natural em linha reta é permanente, não se desfazendo por ato voluntário. Como analisa Paulo Luiz Netto Lôbo, ainda que o pai venha a perder o poder familiar, o vínculo do parentesco perdura e produzindo efeitos, como o de

impedimento matrimonial, o dever de alimentos, o direito sucessório.29 O parentesco em linha reta não se limita a algumas gerações, pois a lei não o restringe a determinado número de graus, como o faz em relação ao parentesco colateral. Daí dizer-se que o parentesco em linha reta é infinito. Para efeitos práticos, os limites são os impostos pela natureza, pois raramente trisavô e seu trineto chegam a ser contemporâneos.

109.LINHA COLATERAL E CONTAGEM DE GRAUS Nesta modalidade, também denominada transversal ou oblíqua, as pessoas que mantêm vínculo de parentesco entre si não descendem umas das outras e possuem antepassado comum. Não basta identificar este parentesco, aludindo-se apenas ao tronco comum, pois, do contrário, pais e filhos seriam colaterais, dado que possuem ascendentes comuns. Daí ser imprescindível, como adverte Carvalho Santos, o acréscimo “sem descenderem uma da outra”, constante na definição do art. 1.592 do Códex. Na definição do parentesco colateral é irrelevante encontrar-se vivo ou falecido o antepassado comum. A contagem de graus, nesta linha, prevista na segunda parte do art. 1.594 do Código Civil, se faz também pelo número de gerações. Parte-se de um dos parentes até alcançar o ascendente comum; após, desce-se em nova linha até encontrar o outro parente considerado. Exemplifiquemos. Na contagem de graus entre Leila e Maria de Lourdes, irmãs, temos: a) de Leila para seus pais: primeiro grau; b) dos pais para Maria de Lourdes: segundo grau. As irmãs são parentes, pois, em segundo grau. Observe-se que na linha colateral não há parentesco de primeiro grau. Na relação entre tio e sobrinho, temos três gerações, em consequência, três graus: a) do tio para o seu pai: primeiro grau; b) do seu pai para o seu irmão: segundo grau; c) do seu irmão para o seu sobrinho: terceiro grau. Entre primos o parentesco é de quarto grau. Consideremos os primos Aníbal e Carlos: a) de Aníbal para seus pais: um grau; b) para seu avô: dois graus; c)

para seu tio (pai de Carlos): três graus; d) para Carlos: quatro graus. Donde se conclui que, juridicamente, inexiste o que popularmente se trata por “primo em segundo grau”. Os irmãos, por exemplo, são parentes em linha colateral, pois se ligam a um ascendente comum e não descendem um do outro. Igualmente a relação entre primos e a de tios e sobrinhos. Enquanto pelo Código Civil de 1916 o parentesco nesta linha se estendia até apenas o sextoaté grau, embora parapelo efeitos fosse considerado o quarto grau, atualsucessórios vai até o quarto grau, para todos os fins jurídicos. O limite em graus na linha colateral se justifica pela falta de aproximação entre essas pessoas e a consequente ausência de solidariedade em suas relações. Obviamente o limite existe apenas para efeitos jurídicos. Os irmãos se dizem germanos ou bilaterais, quando nascem dos mesmos pais; são unilaterais os que possuem em comum apenas um progenitor. Entre estes, há os irmãos uterinos e os consanguíneos. Aqueles possuem igual genitora e estes, o mesmo A linhade colateral comporta outras distinções. Dizse que genitor. éigualquando, cada um dos parentes até o tronco comum, há o mesmo número de gerações, como ocorre entre irmãos; quando não houver tal equidistância a linha colateral denomina-se desigual, como na relação entre tio e sobrinho. A linha colateral se diz duplicada, quando os ascendentes das pessoas que mantêm parentesco são parentes entre si. Clóvis Beviláqua exemplifica: “A e B, irmãos, casam-se com C e D, irmãs; os filhos dos dois casais são parentes colaterais em linha duplicada.”30

110.PARENTESCO NATURAL E CIVIL 110.1. Ad rubricam Naturalé o parentesco biológico, consanguíneo; civil é o estabelecido por lei. Especialmente na filiação, a consanguinidade é insuficiente para gerar vínculos psicológicos, necessários ao pleno desenvolvimento da pessoa humana. Nem sempre os pais biológicos zelam pelo crescimento moral de seus filhos, daí os desajustes emocionais, que se manifestam das formas mais diversas. Em contrapartida, há pessoas que são educadas em uma

relação de amor, proporcionada por pais de criação. A tendência do moderno Direito de Família é a valorização crescente de vínculos desta natureza, considerando-os parentesco. A classificação do parentesco em natural ou civil procede do art. 1.593. Tendo em vista que a filiação não comporta adjetivos, pois todos os filhos possuem iguais direitos e qualificações à luz do art. 227, § 6º, da Constituição Federal, e art. 1.596 da Lei Civil, Silmara Juny Chinelato imprópria aretrocesso distinção legal entre parentesco natural considera e civil: “Parece-me

distinguir parentesco natural ou consanguíneo e civil, pois, além de fundar-se em distinção não justificável, é ela discriminatória. Filhos são filhos, sem adjetivo.” 31

110.2. Des b io lo g ização d o p aren tes c o A grande inovação trazida pelo Código Civil em matéria de parentesco subjaz no texto do art. 1.593 ao identificar o parentesco natural com a consanguinidade e o civil, com outra

srcem . O parentesco civil não se limita aos vínculos de adoção e afinidade, mas ainda à chamada filiação socioafetiva, que Domingos Franciulli Netto denomina filiação social . Eduardo de Oliveira Leite atribui este alcance à expressão “com outra srcem” , constante na parte final do artigo sub examine: “O vínculo socioafetivo: é proposta inédita, não visualizada pelo CC/1916 e que ganha legítimo reconhecimento na singela fórmula do art. 1.593, quando se refere ao parentesco que resulta de outra srcem.” A interpretação do art. 1.593, conjugada à do art. 1.597, V, ambos do Código Civil, revela que a inseminação heteróloga atribui parentesco civil ao marido ou ao companheiro. Heteróloga é a fecundação que se processa na mulher com gameta de terceira pessoa, desde que autorizado o processo pelo marido ou companheiro. Na reprodução heteróloga podem ocorrer situações diversas, como destaca Sílvio Rodrigues: “Poderá ocorrer que o vínculo seja consanguíneo para a mãe e civil para o pai (doação de sêmen), ou, ao contrário, consanguíneo para o pai e civil para a mãe (doação apenas de óvulo, inseminado pelo marido), ou civil para ambos (óvulo e sêmen de terceiros).” 32

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A desbiologização da paternidade foi preconizada, entre nós, por João Baptista Villela, para quem “a paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitação sexual de que possa resultar gravidez seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea. Tanto no registro histórico como no tendencial, a paternidade reside antes no serviço e no amor que 35

na reprodução”. O parentesco se estabelece não apenas com o casal, mas também com os parentes dos cônjuges ou companheiros. Como declara Regina Beatriz Tavares da Silva, “o art. 1.593, ao utilizar a expressão ‘outra srcem’, abre espaço ao reconhecimento da paternidade desbiologizada ou socioafetiva, em que, embora não existam elos de sangue, há laços de afetividade que a sociedade reconhece como mais importantes que o vínculo consanguíneo”. A autora destaca, ainda, que a continuidade do parentesco por afinidade, em linha reta, após a dissolução do 36

casamento ou da união estável, da prevista art. 1.595, § 2º, constitui afirmação da importância relaçãonosocioafetiva. Na expressão “ou outra srcem” a doutrina está identificando a categoria da posse do estado de filho, que é a relação fática em que duas pessoas se relacionam afetivamente como progenitor e filho, como categoricamente Eduardo de Oliveira Leite declara: “Em última análise, é a aceitação ampla e irrestrita da noção de posse de estado de filho que adentra com legitimidade total em ambiente, até então, reservado aos meros laços da consanguinidade.”37 A interpretação do art. 1.593 objeto de na III Jornada de Direito Civil, foi realizada emenunciado dezembroaprovado de 2004 sob os auspícios do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.”Anteriormente, na Jornada realizada pelo mesmo órgão, em setembro de 2002, aprovou-se o enunciado nº 103 do seguinte teor: “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no

vínculo parental decorrente, quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho.” A profunda mudança foi introduzida mediante expressão pobre, tímida, revelando insegurança do legislador, quando na realidade as alterações substanciais devem ser proclamadas com todas as letras, forma aberta, clara, induvidosa. Tão abstrata linguagem, quedeprovoca divergência de entendimentos. Paraa Silmara Juny Chinelato, por exemplo, a expressão “outra srcem” não possui tal alcance, pois valoriza o parentesco biológico na reprodução heteróloga, “desconhecendo a

participação fisicopsíquica-afetiva da mulher ao gestar e dar à luz filho que provém de óvulo de doadora”. Esta exegese do art. 1.593, todavia, não é a predominante na doutrina. Prevalece a opinião que vê na disposição o reconhecimento do parentesco socioafetivo. 38

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O avanço que desevínculos constatasocioafetivos com a desbiologização do parentesco em prol não deve situar-se exclusivamente no plano teórico, afirmação de princípios, mas produzir efeitos práticos no ordenamento jurídico como um todo, repercutindo inclusive no âmbito das sucessões. A Lei nº 11.924, de 17 de abril de 2009, mostra-se sensível à afetividade no parentesco não biológico. Ao permitir ao enteado ou enteada acrescer ao seu nome o apelido de seu padrasto ou madrasta, indiretamente a Lei reconhece a admissibilidade do parentesco socioafetivo. In casu, para a modificação do nome, o interessado requerer medida ao juiz, concordânciadeverá expressa de quema dará o nome, além oferecendo de apresentara motivo relevante. Por alguns de seus acórdãos, o Superior Tribunal de Justiça tem recusado o pleito de anulação do registro civil de pai não biológico, sob o fundamento de paternidade socioafetiva. Para a Terceira Turma, uma vez voluntário o reconhecimento, a aceitação do pedido implicaria a revogação do estado de filiação (acórdão prolatado em novembro de 2009, cf. Consultor jurídico,ed. de 20.11.09). A mesma Turma reconheceu

amaternidade socioafetiva, em julgamento realizado em maio de 2010. Tratava-se de uma senhora de cinquenta e seis anos, austríaca, mãe de um casal, que, ao apanhar uma criança recémnascida para criar, em lugar de requerer a sua adoção, optou por registrá-la como filha, praticando a chamada adoção à brasileira. A relatora, Ministra Nancy Andrighi, ao reconhecer a ausência de má-fé e de vício de consentimento, entendeu que a filiação como forma de perdurou proteção integral socioafetiva à criança. Indeveria casu, aprevalecer convivência entre ambas até o falecimento da mãe, ocorrido nove anos após o registro (Cf. Migalhas, edição de 31.05.2010). Em situação fática diversa, aquela Turma, em setembro de 2011, tendo a Ministra Nancy Andrighi como relatora e com fundamento no princípio do melhor interesse da criança, deu ganho de causa ao pai afetivo em face do pai biológico. Nascida na constância do casamento, a criança fora registrada pelo cônjuge varão, que não contestou a paternidade mesmo diante de resultado contrário do exame de DNA. O STJ julgou extinto processo julgamento de mérito, considerando o paiobiológico partesem ilegítima.

111.AFINIDADE Embora alguns entendam que afinidadenão constitua parentesco, prevalece tal entendimento na doutrina. É parentesco civil, pois dimana da lei. O Código Civil não apenas dispõe sobre esta categoria sob a rubricaDas Relações de Parentesco, como a ela se refere como parentesco no art. 1.595. Afinidade, consoante definimos, é a assimilação de parentesco, por um cônjuge ou companheiro, de membros da família consorte. não é plena, pois a Lei Civil a limitado à linha reta Ae assimilação aos irmãos. Para alguns autores os membros considerados são “parentes políticos”, denominação censurada por Planiol, Ripert e Boulanger, para quem a qualificação é inexata, pois deveriam chamar-se “membros da família por afinidade”.40 A afinidade se assemelha ao parentesco consanguíneo, mas seus efeitos são menores, destacando-se os impedimentos matrimoniais; não envolvem, por exemplo, direitos sucessórios.

Tal é a comunidade de vida que o casamento, a união estável e a união homoafetiva instauram no ambiente familiar, que os parentes de um cônjuge ou companheiro se tornam pessoas próximas, e às vezes íntimas, do consorte, daí por que a Lei Civil criou a categoria do parentesco por afinidade. A entidade familiar gera, assim, uma vis attractiva entre um cônjuge ou companheiro e os parentes próximos do seu consorte, estabelecendo o parentesco por como afinidade. Este existe tanto na linha limite de graus, na colateral em segundo grau. Em reta, razão sem dos nexos de aproximação e afeto presentes na afinidade, projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional prevê, entre outras alterações no art. 1.589 do Código Civil, o direito de visita para os parentes em geral, inclusive afins, “com vista à preservação

dos respectivos laços de afetividade”. O vínculo de afinidade existia no Direito Romano, como se constata no texto de Modestinus: Affines sunt viri et uxoris cognati, dicti ab eo, quod duae cognationes, quae diversae inter 41

e., “Afins os cognados se sunt, per copulantur.. marido e danuptias mulher, chamados. (i. assim porquesãopelas núpcias do se unem duas cognações que são diversas entre si...”). Conforme dissemos, o parentesco por afinidade limita-se à linha reta e aos irmãos do cônjuge ou companheiro, consoante a disposição do § 1º do art. 1.595 do Código Civil. Destarte, os pais, avós, bisavós, irmãos consanguíneos ou adotivos, filhos, netos de um cônjuge ou companheiro são parentes do consorte por afinidade. Não existe afinidade, pois, entre concunhados. A contagem de graus, em ambas linhas, se faz como no parentesco 42

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natural, assim, genro e sogra são afins emlinha primeiro grau em linha reta; cunhados, afins em segundo grau na colateral. Bastante expressiva é a terminologia da língua inglesa ao denominar a figura da sogra por mother in law(mãe segundo a lei) e do cunhado por brother in law(irmão segundo a lei). 44Com a afinidade não se comunicam apenas os parentescos consanguíneos, alcançando ainda o de natureza civil, diversamente do que prevê o Código Civil peruano de 1984. 45 É expressão corrente na doutrina que “afinidade não gera afinidade”, significando que os afins de um cônjuge ou

companheiro não mantêm afinidade com os afins de seu consorte, pois, como bem destaca Sílvio de Salvo Venosa, “a afinidade é de ordem pessoal”.46 A não extensão (affinitas affinitatem non parit) dimana da interpretação da Lei Civil e da ordem natural das coisas. Com a dissolução do casamento ou da união estável, diz o § 2º daquele artigo, o parentesco em linha reta permanece. Aplicandose argumento , tem-se que afinidade cessa emo relação aosa contrario irmãos dosensu ex-cônjuge ou aex-companheiro. Consequência prática: em caso de viuvez ou divórcio inexiste impedimento matrimonial quanto ao ex-cunhado ou ex-cunhada, mas subsiste em relação aos parentes em linha reta do exconsorte, como pais, avós ou filhos e netos. Nos casos de separação judicial o parentesco por afinidade não desaparece. O parentesco por afinidade não gera direito a alimentos, à vista das disposições dos artigos 1.696 e 1.697, que não o inclui, sabendo-se que a relação ali constante é numerus clausus, não comportando qualquer outro vínculo. REVISÃO DO CAPÍTULO

■Conceito. Parentesco é o vínculo que institui a família, derivado da natureza ou da adoção, afinidade ou socioafetividade. constitucionais. O ■Paradigmas Direito contemporâneo não distingue os filhos nascidos do casamento dos concebidos fora deste. Igual ação é notada entre os filhos biológicos e os adotivos. Atualmente, a socioafetividade tem o poder de instituir o parentesco. A igualdade de direitos entre os filhos está garantida pelo art. 227, § 6º, da Constituição Federal. Funda-se, também, no princípio da dignidade da pessoa humana, constante no art. 1º, inciso III, da Lei Maior. ■Efeitos. Os efeitos do parentesco se espalham pelos diversos ramos do ordenamento jurídico, a começar pelo Direito de Família (impedimentos matrimoniais, poder familiar, guarda de filhos, alimentos, entre outros); Direito das Sucessões (herança); Direito Constitucional, Administrativo, Penal, entre outros.

■Par en tes c o e fam íli a. A doutrina distingue os dois conceitos, considerando o primeiro como um liame natural ou derivado da lei, enquanto a família constitui um liame social. ■Cl as s if ic ação re tr óg r ad a. Atualmente a filiação não comporta qualquer adjetivação, como a existente até o terceiro quartel do século passado: legítimo ou ilegítimo, conforme ou fosse concebido durante o casamento nascesse ou não; natural, filho de pais solteiros e que podiam se casar; espúrio, de pais cujo casamento era proibido. Além de tais adjetivos, havia os incestuosos e os adulterinos. O nascido fora de um casamento não podia ser reconhecido, nem ajuizar ação de investigação de paternidade. ■Linha reta e con ta gem de graus. Parentesco em linha reta é a relação direta entre ascendentes e descendentes: pai, filho, neto, bisneto, trineto, tetraneto. E a contagem de graus se faz numerando a ligação de uma geração para com a geração seguinte: de pai para filho, um grau; de filho para neto, dois; de neto para bisneto, três; de bisneto para trineto, quatro; de trineto para tetraneto, cinco graus. Linha reta descendente, a que parte do pai para o tetraneto; linha reta ascendente é a que segue o sentido oposto. ■Lin ha colate ral e co ntagem d e graus . Linha colateral é o parentesco entre pessoas que não descendem umas das outras, mas de um ascendente comum, como o existente entre irmãos, tio e sobrinho, primos. A contagem de graus leva em consideração o número de gerações entre um parente e o ascendente comum e, posteriormente, o número de gerações entre este e o outro parente em referência. ■Parentesco natural e civil. Naturalé o parentesco biológico ou consanguíneo, enquanto civil é o estabelecido por lei. Tal classificação deriva do art. 1.593 do do Código Civil. De s b io lo g iz ação parentesco: Como vimos, o parentesco não se funda

apenas na consanguinidade, mas também na adoção, na afinidade (vínculo entre os parentes de um cônjuge com os parentes do consorte), na socioafetividade. O Código Civil de 2002, pelo art. 1.593, deu abertura para o reconhecimento do parentesco por socioafetividade, ao esclarecer que, além de natural e civil, o parentesco pode advir de outra srcem. E esta outra srcem é o fato de pessoas se relacionarem pai e filho; são os duas chamados filhos de criação. Acomo expressão alcança também a inseminação heteróloga, quando a fecundação se processa na mulher com gameta de terceira pessoa. Reforçando os elos socioafetivos, a Lei nº 11.924/09, permite ao enteado ou enteada acrescer, sob certas condições, ao seu nome o apelido de seu padrasto ou madrasta. A jurisprudência não é uniforme quanto ao nome do pai a figurar no registro de nascimento. Afinidade. ■ já definimos, a assimilação de parentesco, Esta, por como um cônjuge ou écompanheiro, de membros da família do consorte. Tal parentesco se limita à linha reta e aos irmãos. Com a dissolução do vínculo, permanece apenas o parentesco em linha reta. O vínculo não gera o direito a alimentos. ___________ REsp. nº 259768/RS, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior e relator para acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. Investigação de paternidade e maternidade, c/c ação declaratória de nulidade de registro... II – Tratando-se de relações de parentesco, as 1

regras jurídicas devem ser e interpretadas dentro de uma ótica abrangente e elástica, comvistas teleologia, em atenção às realidades da mais vida contemporânea. Assim, em termos de aferição da verdadeira paternidade, as normas do Código Civil devem ceder lugar, em determinadas circunstâncias, à norma do art. 5º da Lei de Introdução, observados os métodos mais modernos de hermenêutica .” J. em 22.04.2003, pub. em 22.03.2004, DJ, p. 309. 2F. Laurent, op. cit., tomo 2, § 347, p. 459. 3M. A. Coelho da Rocha, Instituições de Direito Civil Português , 9ª ed., Rio de Janeiro, H. Garnier, Livreiro-Editor, s/d., prefácio de 1º.09.1850, vol. 1, § 61, p. 39. 4V. em Novo Aurélio – Dicionário da Língua Portuguesa , 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Nova Fronteira, 1999, p. 535.

Para Rubens Limongi França, marido e mulher seriam parentes por afinidade, conforme anota Domingos Franciulli Netto, “Das Relações de Parentesco, da Filiação e do Reconhecimento dos Filhos”, em O Novo Código Civil, obra coletiva da Editora LTr, coordenada por Domingos Franciulli Netto et alii, ed. cit., p. 1150. 6Cf. Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 2, § 51, p. 165. Para o jurista peninsular, “o vínculo entre os dois cônjuges não é de parentesco nem de afinidade, mas sim o vínculo conjugal, relação mais íntima do que as outras duas e que vai mais além mesmo do que a de sangue, visto ser uma união de corpos e almas, de que resulta uma comunhão de índole física, moral e econômica”. 7“Das Relações de Parentesco”, em Direito de Família e o Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, ed. cit., § 1º, p. 87. 8Na palavra de Coelho da Rocha, família ou sociedade familiar é o conjunto de pessoas que vivem sob o mesmo teto e em economia comum. Já no sentido romano, família era a reunião de pessoas ligadas por parentesco, tendo um tronco comum, e não viviam necessariamente sob o mesmo teto. Op. cit., tomo I, § 60, p. 38, 9Op. cit., vol. 5, § 666, p. 428. 10Ambroise Colin e Henry Capitant, Derecho Civil – Introducción, Personas, Estado Civil, Incapazes, ed. cit., vol. 1, § 2.2, p. 170. 5

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RTp.791/248, cit., 758. cf. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, op. 12Diz Arnoldo Wald: “ A afinidade não é parentesco, consistindo na relação existente entre um dos cônjuges e os parentes do outro. É um vínculo que não tem a mesma intensidade que o parentesco e se estabelece entre sogro e genro, cunhados etc.” Op. cit., § 8º, p. 24; Guilherme Calmon Nogueira da Gama, op. cit., § 2, p. 88. 13Quando da tramitação do Projeto de Código Civil, no Senado Federal, o senador José Fragelli propôs a Emenda nº 221, visando a alterar a denominação do Subtítulo II, pertinente ao parentesco, o qual, em lugar da terminologia “Das Relações de Parentesco”, passaria a ser nomeado “Das Relações de Parentesco e da Afinidade”. A sugestão não foi acatada pelo Relator, senador Josaphat Marinho, sob o fundamento de que “não há dúvida, pois, de modificar que o vocábulo ‘parentesco’ a ‘afinidade’, desnecessário a designação doabrange subtítulo”. Cf.Lúcia sendo Maria

Teixeira Ferreira, em O Novo Código Civil – Do Direito de Família, obra coletiva da Freitas Bastos Editora, ed. cit., p. 179, nota 160. 14Para o emérito tratadista, “ parentesco é a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de autor comum (consanguinidade), que aproxima cada um dos cônjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre o adotado e o adotante”. Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 9, § 946, p. 3. 15Na própria definição de afinidade Julien Bonnecase a situa como espécie de parentesco: “El derecho del parentesco por afinidad es el conjunto de reglas que gobiernan el estado de pariente por afinidad. Es decir, los lazos que unen a los cónyuges con los parientes del otro esposo.” Op. cit., tomo I, 1945, § 572, p. 609.

REsp. nº 36365/MG, 5ª Turma, rel. Min. Edson Vidigal: “Civil. Processual. Locação. Retomada para uso pela sogra. Despejo. Recurso. 1. Sogra é parente, sim, por afinidade em primeiro grau em linha reta...”. J. em 18.08.1993, pub. em 20.09.1993, DJ, p. 19.192. 17Se remontarmos, nesta abordagem histórica, à época da Consolidação das Leis Civis, na metade do século XIX, encontraremos outra classificação de filiação espúria, exposta no art. 209 daquele texto: “Quando havia o dito impedimento, os filhos são espúrios; e estes podem ser de danado e punível coito, como os sacrílegos, adulterinos, e incestuosos.” Sacrílegos eram os filhos de clérigo, religioso ou religiosa, enquanto para os filhos espúrios serem reputados de danado e punível coito era necessário que assim o fossem pelas leis pátrias e pelo Direito Romano, não bastando que o coito fosse danado e punível pelo Direito Canônico, como observava Teixeira de Freitas, em nota de nº 4 ao art. 211 da Consolidação. 18Éléments de Droit Romain , ed. cit., tomo 1, § 102, p. 218. 19Op. cit., tomo I, § 102, p. 219. 20J. Arias Ramos, Derecho Romano, 1ª ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1943, vol. I, § 44, p. 77. 21Tratado de Direito Privado , ed. cit., tomo 9, § 947, p. 6. 22V. em José Carlos Moreira Alves, op. cit., vol. I, § 85, p. 108. 23Cf. Max Kaser, op. cit., § 58, 5 “c”, p. 322. 16

Digesto, Livro L, tít. XVI, frag. 51. Manual de Direito Civil Brasileiro , 1ª ed., Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia., 1920, vol. I, § 24, p. 39. 26Manual do Código Civil Brasileiro – Direito de Família , coleção Paulo de Lacerda, 1ª ed., Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1925, vol. VI, § 6, p. 7. 27Código Civil Comentado , 1ª ed., coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo, São Paulo, Editora Atlas, 2003, p. 18. 28A respeito, v. o vol. 3 deste Curso de Direito Civil , 1ª ed., § 76.10, p. 212. 29Op. cit., pp. 18/19. 30Cf.Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 228. Vide, igualmente, em J. M. de Carvalho 24 25

Santos, Código Brasileiro Interpretado, cit., tomo V, p. 311. Carvalho Santos,Civil na mesma fonte e página, ed. reproduz o magistério de Carlos de Carvalho, em que este aponta outras hipóteses em que se verifica o parentesco duplicado: “a) quando a procriação resulta de duas pessoas parentes, ou, b) de duas pessoas que são parentes de uma terceira; c) se uma pessoa tem filhos de duas outras parentes entre si; d) se duas pessoas, parentes, entre si, têm filhos com duas outras igualmente parentes entre si, isto é, se uma pessoa parenta de outra tem filhos de uma terceira, por sua vez parenta de uma quarta com quem a segunda tem filhos (Nova Consolidação, art. 125, parágrafo único).” 31Comentários ao Código Civil , coleção coordenada por Antônio Junqueira Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, vol. 18, p. 36. 32Op. cit., p. 1147.

Op. cit., vol. 5, § 11.1, p. 182. Direito Civil – Direito de Família, ed. cit., vol. 6, § 124, p. 291. 35Cf. Silmara Juny Chinelato, op. cit., p. 36. 36Em atualização ao Curso de Direito Civilde Washington de Barros Monteiro, vol. 2, ed. cit., p. 294. 37Op. cit., vol. 5, § 11.7, p. 193. Desenvolvendo o tema antes da promulgação do Código Civil de 2002, Jacqueline Filgueras Nogueira preconizava a mudança de paradigmas: “ Dessa forma, a ‘posse de estado 33 34

de filho’ seria um elemento decisivo para suplantar um sistema que,

baseando-se presunção da situações paternidade, através pura aplicação da ‘pater is est’, na impõe a muitas fáticas umadamentira jurídica em favor de um fingimento hipócrita para a manutenção da paz das famílias matrimonializadas.” A Filiação que se constrói: O Reconhecimento do afeto

como valor jurídico, 1ª ed., São Paulo, Memória Jurídica Editora, 2001, § 3.1.4, p. 115. 38Op. cit., p. 38. 39Diz Luiz Edson Fachin: “Parece induvidoso que o Código Civil reconheça, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo a paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado do filho.” Comentários ao Novo Código Civil, coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. XVIII, p. 22. 40

Marcel Civil , ed. Planiol, cit., tomoGeorges I, § 456, Ripert p. 351.e Jean Boulanger, Tratado de Derecho 41Projeto de Lei nº 6.960/02, apresentado na Câmara Federal pelo deputado Ricardo Fiúza. Sobre a redação proposta ao art. 1.589, veja o item 101, nota 12, desta obra. 42Digesto, Livro XXXVIII, tít. X, frag. 4, § 3. 43TJAP, Ac. nº 4117, Câmara Única, rel. Des. Edinardo Souza: “... Ex vi do artigo 252, inciso I, do CPP, a circunstância dos magistrados atuantes no feito serem concunhados entre si não gera impedimento legal, pois não existe parentesco por afinidade entre o cônjuge de um irmão com o cônjuge do outro...” J. em 24.04.2001, pub. em 28.05.2001, DOE nº 2550. 44V. em Washington de Barros Monteiro, op. cit., vol. 2, p. 299; igualmente em Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 270. 45 Em sua primeira parte, o art. 237 do Código peruano dispõe: “El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro...”. 46Op. cit., vol. VI, § 10.4, p. 241.

FILIAÇÃO Sumário: 112. Considerações Prévias. 113. Igualdade de Direitos e Qualificações. 114. Presunção de Paternidade. 115. Ação Negatória de Paternidade. 116. Prova de Filiação. 117. Ação de Prova de Filiação.

112.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Tal a relevância da filiação, por seus efeitos jurídicos e morais, que o jus positumestipula critérios sobre a sua identificação, permitindo, inclusive, as ações de investigação e de exclusão paternidadepara ou maternidade. disto, do critério dedepresunções, definir quemAlém é o pai e avale-se começar pela “pater is est quem nuptiae demonstrant” (i. e., “pai é aquele que as núpcias demonstram”).1 Hodiernamente, os avanços da ciência e de sua correspondente tecnologia favorecem a busca da verdade real, permitindo a definição da srcem genética estreme de dúvida. Esta definição é importante em face dos múltiplos direitos e deveres decorrentes do parentesco, especialmente de primeiro grau, e, ainda, pela necessidade que os seres humanos possuem, sobretudo de natureza psicológica, emocional, de conhecer a identidade de seus, Da Filiação pais. A matéria em questão está prevista no capítulo arts. 1.596 a 1.606, complementada com as regras pertinentes ao reconhecimento dos filhos, dispostas nos artigos 1.607 usque1.617, todos do Código Civil. A Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Com o fenômeno da desbiologização da paternidade, a pesquisa genética passou a ter importância relativa.

Pertinente à terminologia, são oportunos alguns esclarecimentos. O termo paternidade costuma ser empregado em sentido amplo ou restrito, consoante alcance ou não a maternidade.Conforme assinala Washington de Barros Monteiro, o texto constitucional de 1988, no art. 226, § 7º, atribui à expressãopaternidade responsávelsentido abrangente, referindo-se ao mesmo tempo à paternidade e à maternidade. 2

113.IGUALDADE DE DIREITOS E QUALIFICAÇÕES A Constituição Republicana de 1988 é um grande marco na evolução do Direito de Família, tanto na definição das entidades familiares quanto na fixação do princípio da isonomia entre a prole. Anteriormente, os filhos havidos fora do casamento, além de acoimados, pejorativamente, de ilegítimos, não possuíam iguais direitos aos concebidos no casamento, então chamados legítimos. As discriminações existentes foram eliminadas pelo texto constitucional, art. 227, § 6º, reproduzido ipsis verbis no art. 1.596 da Lei Civil (v. item 103). Destarte, em qualquer circunstância em que se verifique a filiação, a gama de direitos e deveres entre pais e filhos segue regulamento único. Sob o prisma da lei, distinção não há entre filho consanguíneo e adotivo, entre o concebido em casamento, união estável, concubinato ou em relação eventual. Anteriormente, dado o grande interesse em valorizar o casamento, protegendo-o contra fatos que pudessem abalá-lo, impedia-se a ação de investigação de paternidade em face de pessoa casada. A injustiça era patente. Considerava-se relevante o casamento, ao mesmo tempo em que se condenava ao desamparo o ser inocente, humilhado ainda por não ostentar o nome paterno. A visão humanista do Direito, alcançada na segunda metade do século XX, deslocou o foco da lei, afastando-o do casamento, para concentrá-lo na pessoa humana, reconhecendo-lhe a dignidade imanente. Prevalece o princípio the best interest of the child – o

melhor interesse da criança. O Código Civil de 2002, ao reconhecer parentesco nas relações socioafetivas, ex vido art. 1.593, ampliou as

possibilidades fáticas de filiação, como veio a reconhecer o Superior Tribunal de Justiça: “... Por filhos de qualquer condição deve-se entender, também, aquela pessoa que foi acolhida, criada, mantida e educada pelo militar, como se filha biológica fosse, embora não tivesse com ele vínculo sanguíneo...”3 Tendo em vista a complexidade da matéria e a carência de parâmetros, indispensável o surgimento de princípios mais esclarecedores, a fim de que ânsia de justiça não atente contra o valor segurança jurídica (v. §a 110.2).

114.PRESUNÇÃO DE P ATERNIDADE 114.1. Cr it é ri o s d e p ater n id ad e A doutrina distingue três critérios de aferição de paternidade: a biológica, a jurídica e a socioafetiva. Pelo primeiro critério, pai e mãe são os que fecundaram, com seus gametas, o embrião. Por ele, a paternidade decorre de consanguinidade; pelo segundo, define-se por presunções legais, como a pater is est, e, como observa Heloísa Helena Barbosa, correspondendo ou não à realidade.4 O critério socioafetivo dimana de uma situação fática, que nasce da educação, amparo, proteção, afetividade, aplicados na criação de uma pessoa e por quem não é pai ou mãe biológica. Nas várias presunções legais de paternidade, embora o legislador busque a correspondência entre a paternidade jurídica e a biológica, nelas quase sempre há um coeficiente de incerteza. Às vezes o legislador toma por paternidade a que não é biológica, conforme ocorre com a inseminação artificial heteróloga, desde que autorizada pelo marido (art. 1.597, V). 114.2. Fe c u n d ação n at u ral Há fecundação, quando o sêmen masculino se une ao óvulo, fertililizando-o. Diz-se que a fecundação é natural, quando o processo de fertilização ocorre no aparelho reprodutor feminino, mediante cópula. A inseminação consiste na colocação do sêmen no corpo da mulher. Considerando a fecundação natural, o legislador optou por estabelecer algumas hipóteses de presunção de paternidade,

relativamente ao casamento, fundado em princípio de probabilidade, em fatos como ocorrem geralmente – quod plerumque accidit. Uma delas, a mais divulgada, é a pater is est quem nuptiae demonstrant, mais simplesmente referida como pater is est. Esta presunção é relativa, juris tantum, pois prevalece apenas na falta de prova em contrário. Em face de terceiros a presunção é absoluta, juris et de jure, pois apenas ao marido companheiro iniciativa ilidi-la.de se definir a No ou passado, quandocabe não ahavia meiodeseguro paternidade, a presunção possuía maior relevância. O exame de DNA é método aprovado para oferecer a necessária certeza jurídica da paternidade, tanto que os autores a ele se referem como impressão digital genética, tal o seu poder identificador. Diante do que este exame oferece, praticamente as presunções legais perdem a sua importância, pois facilmente anuláveis por resultados laboratoriais. Quanto à maternidade, inabalável era o princípio matter atualidade,a fertilização em face dascom técnicas semper certa est, mas reprodução assistida, quenacomportam óvulo de de doadora, entre outras possibilidades, o fato pode revestir-se de complexidade. Além de aplicar-se apenas ao casamento e à união estável, a presunção pater is estpressupõe a fidelidade da mulher. De acordo com as informações científicas colhidas no âmbito da Biologia, o legislador estabeleceu, no art. 1.597, duas presunções de paternidade. Observe-se que o dispositivo faz referência apenas ao casamento. 5

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Pela presunção incisoestável I, admite-se na constância do casamento ou dadounião o filhoconcebido nascido cento e oitenta dias, pelo menos, depois de iniciada a convivência conjugal. Esta nem sempre coincide com a data do casamento. Pode ser anterior ou posterior à celebração. O prazo de cento e oitenta dias, pelo que a experiência demonstra, é geralmente insuficiente para a completa formação do feto, mas optou o legislador por considerar as exceções que a prática oferece. Pelo inciso II, o art. 1.597 considera concebido no casamento o filho nascido dentro nos trezentos dias que se seguirem à

dissolução da sociedade conjugal. Este é o prazo máximo de gestação humana, que a ciência registra. Relativamente ao casamento, a dissolução se opera por morte, separação judicial ou extrajudicial, nulidade e anulação do ato solene. Como os prazos mencionados referem-se a dias, o cômputo se faz dia a dia, não se considerando o inicial. A paternidade, nestes termos, pressupõe a coabitação do casal nos cento e vinte dias iniciais do prazo de trezentos poisnºé 6.960/02, nesse período que se alterações verifica a no concepção. No Projetodias, de Lei que propõe texto do Código Civil, consta a inclusão de parágrafo único no art. 1.597, com a seguinte redação: “Cessa a presunção de paternidade, no caso do inciso II, se, à época da concepção, os cônjuges estavam separados de fato.” Comprovada a ocorrência de parto prematuro, antes de se completar o prazo de cento e oitenta dias, tal fato deverá ser considerado para efeito de presunção de paternidade. De igual modo se, excepcionalmente, a gestação se prolongou por tempo 7 superior a trezentos dias. Em ambos casos deverá haver laudo médico circunstanciado. Justamente por serem presunções juris tantum, os critérios jurídicos de paternidade não vedam os procedimentos judiciais que visem a atribuir outra paternidade, mediante ação investigatória ajuizada pelo filho, nem a negatória, de iniciativa de quem é apontado como pai por lei.

114.3. Fec u n d ação art if ic ial h o m ólo g a Por esta modalidade, a concepção se opera com o óvulo da mulher e o ou sêmen do próprio forma convencional instintiva, que é amarido, cópula, substituída por método aartificial ou de reprodução assistida. A opção se faz quando um dos cônjuges, pelo menos, é portador de alguma deficiência que o torna incapaz para uma regular fecundação. Neste caso, a paternidade é presumida ainda para os nascidos além do prazo de trezentos dias da morte do varão. Constitui, também, inseminação artificial homóloga a que se processa com os gametas do marido e da mulher mas em útero de outra pessoa, caracterizando-se a barriga de aluguel (surrogate gestional mother). Os gametas

masculinos podem ser transferidos frescos ou previamentecriogenizados. Entre os métodos de inseminação artificial oferecidos pela ciência destacam-se o Zigote Intra Fallopian Transfer (ZIFT) e o Gameta Intra Fallopian Transfer (GIFT). Pelo primeiro são retirados óvulos e provocada a fecundação in vitro, transportandose, posteriormente, um ou mais pré-embriões para as trompas, por saparoscopia. Chama-se fecundado. Pelo segundo, são transferidos óvuloszigoto para oasóvulo trompas e, depois, gametas masculinos. A fecundação se dá na tuba uterina, mediante laparoscopia. Nesta modalidade a fecundação se efetiva in vivo. Além destes métodos há outros, como o Pro-Nucleo Stage Transfer(PROST), o Fertilization in Vitro and Embryo Transfer (FIVET), a Inseminação Artificial Intraútero(IAUI), que se realiza com a colocação de gametas masculinos à altura da tuba uterina. O momento da concepção, na melhor doutrina, é o da colocação, no útero materno, do óvulo se fecundado ou in in vitro autores, a concepção daria antes daquele vivo.Para alguns momento e quando se efetivasse a fecundação in vitro.8 A utilização do sêmen do marido, após a morte, requer a sua anterior autorização por escrito. É neste sentido o Enunciado nº 106, aprovado pela Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em setembro de 2002: “Para que seja presumida a paternidade do

marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material

genético do ainda, falecido, estejaautorização na condição obrigatório, que haja escritadedoviúva, maridosendo para que se utilize seu material genético após sua morte.” A fecundação artificial homóloga não provoca, em regra, questionamentos de natureza ética ou jurídica, pois são coincidentes as paternidades biológica, jurídica e socioafetiva. As contestações surgem quando o varão falece antes da inseminação, estando o embrião armazenado em laboratório. A Lei Civil não se posicionou, conforme dissemos, mas a doutrina condiciona a possibilidade à prévia autorização do falecido. 9

114.4. Em b ri ões ex c ed en tári o s Considera-se embrião o óvulo fecundado em suas primeiras oito semanas, iniciado o seu desenvolvimento no útero materno ou em proveta. Pré-embrião, de acordo com o Conselho Federal de Medicina, Resolução nº 1.358/92 (substituída pela Res. 1.957/2010), é o óvulo fecundado em seus primeiros quatorze dias. Esta Resolução oferece valiosos subsídios aos estudos sobre reprodução humanaassistida, tendo influenciado os projetos de leis sobre a matéria, ora em tramitação no Congresso Nacional.10 Denomina-se embrião excedentário o fecundado in vitro, não aproveitado imediatamente pelo casal e armazenado em laboratório. Não há normas legais sobre o destino dos embriões excedentários. Se de um embrião excedentário vier a nascer um filho a qualquer tempo, mediante inseminação artificial homóloga, presume-se tenha sido concebido na constância do casamento. É o que se infere da interpretação do inciso IV do artigo sub examine. Na opinião do eminente civilista Eduardo de Oliveira Leite, o texto legal, ao admitir o nascimento a qualquer tempo, veda o descarte dos embriões excedentários: “A proposta legislativa do novo Código Civil vem plenamente ao encontro de nossa doutrina quando, ao referir-se aos embriões excedentárioshavidos a qualquer tempo, não só afasta a possibilidade de descarte mas, sobretudo, resgata a dignidade do concepto humano.”11 Em torno dos embriões excedentários há questionamentos de natureza ética, especialmente quanto à possibilidade de seu descarte, quando não utilizados para o fim a que se destinavam. O seu aproveitamento em experiências científicas tem sido criticado, pois abrigam vida humana quando deixam a condição de pré-embriões, ou seja, após o décimo quarto dia de fecundação. O homem se encontra diante de um sério dilema, quanto ao seu emprego no tratamento de doenças hoje consideradas incuráveis. Isto é, em respeito à vida em formação não se evita a perda de vida humana já constituída.

114.5. In s em in ação ar ti fi c ial h ete ról o g a Tem-se esta modalidade, quando a fecundação não se verifica com o sêmen do marido, mas com a sua prévia autorização, que poderá ser oral ou por escrito, dado que o inciso V do art. 1.597, que trata da hipótese, não impõe a forma. Neste caso a presunção de paternidade do marido é absoluta, juris et de jure. Haverá, in casu, dualidade entre a paternidade biológica e a socioafetiva. Pai será não o que forneceu o sêmen, mas o que dispensará afeto, carinho, proteção e amor, ou seja, o parentesco socioafetivo prevalece em face da consanguinidade. Embora não haja legislação específica, admite-se como possível a doação de esperma para futura inseminação. A Lei nº 9.434/97, que trata da doação de órgãos e partes do corpo, não abrange a liberalidade de gametas. O parágrafo único do art. 1º exclui da abrangência da Lei: o sangue, o esperma e o óvulo. A possibilidade de disposição gratuita de esperma funda-se em dois dados: a) a não proibição legal; b) a sua previsão pela citada Resolução do Conselho Federal de Medicina. Embora a Lei Civil, sob a denominação em epígrafe, considere apenas a inseminação com sêmen de terceiro, tecnicamente é possível o aproveitamento de óvulo de mulher estranha ao casal. Neste caso, a criança posteriormente é adotada pela esposa, como anota José Costa Loures.12 114.6. Car ên c ia d e s is tem at ização d o s c rité rio s d e r ep ro d u ção as s is tid a Não obstante o avanço trazido pelo legislador em matéria de filiação, ao reconhecer a possibilidade jurídica de inseminação artificial, tanto a homóloga quanto a heteróloga, falhou, entretanto, ao não regulamentar a matéria, deixando sem resposta um grande número de indagações. Permite a Lei Civil a surrogate gestional mother, ou seja, a chamada barriga de aluguel? Pode o casal doar seus gametas para inseminação na tuba uterina de terceira pessoa? Não há permissão, nem proibição expressas, mas ao dispor sobre inseminação artificial heteróloga o art. 1.597 do Código Civil, pelo inciso V, referiu-se apenas à hipótese de doação de gameta masculino por terceiro. A resposta ao

questionamento há de ser construída pela doutrina e pelos assentos jurisprudenciais. Tem-se de um lado o argumento a contrario sensu, que induz a resposta negativa; de outro, a norma de liberdade, pela qual a conduta não vedada no ordenamento é juridicamente admitida, que sugere resposta afirmativa.13 À vista das atuais regras do Código Civil, ocorrendo a surrogate gestional mother (barriga de aluguel), a maternidade deverá ser atribuída à parturiente e a paternidade, ao Estas seu marido ou companheiro, à vista da presunção pater is est. conclusões se impõem, ainda, segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, pela “circunstância de não ter o Brasil, ao lado da maioria dos países, acolhido o uso instrumental do útero alheio, sem vínculo de filiação (popularmente conhecido como ‘barriga de aluguel’)”.14 As dúvidas não se limitam ao sub-ramo Direito de Família. Possível a inseminação artificial homóloga após a morte do marido ou companheiro (art. 1.597, III), mediante aproveitamento de embriões os efeitos sucessão? Certo é que, excedentários, devido à saisinequais , a sucessão se jurídicos opera no na momento da morte, ficando a salvo os direitos do nascituro, mas na hipótese ora considerada sequer existe ainda o nascituro. A tendência é de se interpretar extensivamente o art. 2º do Código Civil, a fim de se admitir igualmente, onde consta o termo nascituro, a figura do embrião. Todavia, como bem adverte Eduardo de Oliveira Leite, deve-se estabelecer um prazo para a habilitação no procedimento de inventário, a exemplo do estipulado no § 4º do art. 1.800, relativamente aos bens reservados, sob pena de retornarem aos herdeiros legítimos, “de forma se evitar duração perigosa de um estado condominial não adesejado peloa legislador”. Caio Mário da Silva Pereira, por seu turno, nega direitos sucessórios ao ser concebido por inseminação artificial post mortem, pois, à vista do disposto no art. 1.798, apenas as pessoas nascidas ou já concebidas, por ocasião da morte do de cujus, estão legitimadas a sucedê-lo. O Conselho Federal de Medicina, pela Resolução nº 1.957, de 15.12.2010, fixou as normas éticas a serem observadas na aplicação das técnicas de reprodução assistida. 15

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114.7. A in ter p ret ação d o art ig o 1.5 98 d o Có dig o Civil Não deve se casar, de acordo com o art. 1.523, II, do Códex, a viúva ou a mulher cujo casamento foi julgado nulo ou anulado, antes de transcorrido o prazo de dez meses do início da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal. Embora não sejam impedimentos, tais supostos constituem causas de suspensão do casamento, que visam a evitar dúvida em relação à paternidade (turbatio sanguinis) e quanto à eventual proteção patrimonial de terceiros. Se a mulher não respeitar o prazo internupcial e vier a ter um filho, este se presumirá do primeiro marido, caso o nascimento se verifique dentro nos trezentos dias do início da viuvez. Presumirse-á do novo consorte a paternidade na hipótese de o parto ocorrer após esse período e já decorrido o prazo de cento e oitenta dias da convivência conjugal. Tais presunções são relativas, pois o próprio dispositivo legal aduz a expressão: “Salvo prova em contrário.”Os herdeiros do falecido marido poderão ilidir a presunção, provando, por exemplo, a separação de fato, a impotência coeundiou a generandido ex-marido no período provável da concepção. Relevante será, também, a prova de paternidade pelo exame de DNA, colhido o material dos herdeiros ou do novo marido. À vista dos períodos mínimo (cento e oitenta dias) e máximo (trezentos dias) de gravidez, considerados pelo legislador, Sílvio Rodrigues analisa a hipótese de uma viúva que voltou a se casar dois meses após o óbito de seu ex-marido e teve um filho após duzentos dias de seu novo casamento. De quem seria a paternidade à luz da Lei Civil? Pelo novo Código Civil, a paternidade seria do ex-marido, pois o interregno entre o óbito e o nascimento não superou o prazo de trezentos dias. À luz do Código Civil de 1916, consideradas as regras do art. 388, incisos I e II, conclui o eminente civilista: “... a criança teria dois pais: o

falecido, pois nascida nos trezentos dias seguintes ao seu falecimento (art. 388, II), e o novo marido, uma vez havida nos cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 338, I)”. Com a regra estabelecida no art. 1.598, o 17

filho não poderia ser do segundo marido, pois o nascimento não se verificou após o prazo de trezentos dias da morte do ex-marido, embora já passado o período mínimo de cento e oitenta dias do início da nova convivência conjugal. O dispositivo sub examine não prima pela clareza ou precisão. Faz remissão ao art. 1.523, inciso II, que trata de viuvez, casamento nulo e anulado, mas apresenta solução apenas para a hipótese de falecimento do marido anterior, sem esclarecer quanto ao casamento nulo ou anulado. O prazo de trezentos dias deve ser considerado não apenas do falecimento do ex-cônjuge, mas, genericamente, da dissolução da sociedade conjugal. As regras do artigo sob análise não se aplicam, com toda evidência, para o nascimento proveniente de inseminação artificial homóloga, realizada após a morte do consorte. Neste caso, conservado o sêmen segundo a orientação científica e as normas técnicas, a fecundação e a inseminação poderão ocorrer posteriormente ao falecimento do varão e o nascimento se verificar além do prazo de trezentos dias do óbito.

115.AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE 115.1. Ad rubricam A Lei Civil autoriza ao marido o ajuizamento de ação negatória de paternidade, cabendo-lhe o ônus da prova. Trata-se de um direito personalíssimo; somente ao marido cabe a postulação em juízo. Sujeito passivo na relação processual é o filho; sendo este menor, deverá ser representado na ação por sua mãe. Apenas em uma hipótese a paternidade não pode ser contestada: a adotiva. Possível, sim, a alegação de invalidade do negócio jurídico que a instituiu. A paternidade pelo critério biológico pode ser contestada sob diferentes alegações, que possuem por denominador comum a ausência de consanguinidade. Relativamente à paternidade resultante de inseminação artificial homóloga, a alegação teoricamente admissível é a de que os gametas masculinos utilizados na fecundação pertenciam a terceira pessoa. Quanto à inseminação

artificial heteróloga, cuja filiação por natureza não é biológica, a paternidade poderá ser contestada sob o fundamento de ausência de autorização para o procedimento. Como as disposições afetas à presunção pater is est se restringem ao casamento, incabível ao companheiro a propositura de ação negatória de paternidade. O caput do art. 1.601 refere-se apenas ao marido:“Cabe ao marido o direito de contestar a

paternidade dos Esta filhosé também nascidosa de sua mulher, sendo tal Netto ação conclusão de Paulo Luiz imprescritível.” Lôbo: “Se espontaneamente registrou como seu o filho de sua companheira não será admissível impugnar a paternidade, posteriormente à constituição e estabilidade do estado de filiação, aplicando-se a regra instituída pelo art. 1.604, que veda a vindicação de estado contrário ao que resulta do registro.” Incabível, in casu, a interpretação extensiva, pois o maior alcance não se encontra implícito na mensagem, nem é de se considerar aplicável a analogia, pois na união estável não há as 18

razões quepater levaram presunção casamento.a dispor sobre a quebra da is est ono legislador A ação negatória de paternidade segue o rito ordinário, uma vez que a Lei Processual não estipulou um processo específico para a pretensão. Sob pena de nulidade do processo, o representante do Ministério Público deverá acompanhar o desenrolar da ação em todas as suas fases, devendo opinar, ao final, sobre o mérito do pedido. Na hipótese de alguém, sponte sua, registrar em seu nome filho de outra pessoa, mas consciente de tal particularidade, 19

incabível a ação negatória de paternidade. Tratando-se de um gesto de nobreza, motivado pelo interesse de beneficiar o menor, além de provocar amplas repercussões afetivas, psicológicas e jurídicas, não há como se admitir a revogabilidade do ato. Silmara Juny Chinelato se manifesta neste sentido: “... deve-se afastar o

cabimento da contestação de paternidade a quem, espontaneamente, sem coação ou qualquer vício do consentimento, registrou filho que sabia não ser seu... paternidade não é roupa que se veste e desveste por simples vontade.” É o que se depreende do espírito da lei, pois ao tratar 20

do reconhecimento de filhos o legislador considerou o seu ato irrevogável (art. 1.610).21 A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no início de 2015, reformou acórdão do TJSC, dando provimento ao recurso a fim de retirar, do registro de nascimento, o nome de quem ajuizara ação negatória de paternidade relativa a uma criança, mesmo após cinco anos de convívio. Entendeu o STJ que, ao tomar conhecimento, peloum exame de DNA, de não era o pai biológico, teria havido rompimento na que socioafetividade, descaracterizando-se, pois, a paternidade (Informações da Assessoria de Imprensa do STJ, cf. Consultor Jurídico, edição de 24.02.2015). 115.2. Imprescritibilidade Pelo ordenamento anterior, o direito de ação prescrevia em prazos exíguos, computados do nascimento. Estando presente o consorte, a prescrição se operava em dois meses; se ausente, três meses. que o lapso temporal contadoHavia do nascimento, não doNote-se conhecimento do parto peloeramarido. crítica a propósito do curto prazo, pois, na eventualidade de a mulher haver escondido o natalício por mais de três meses, ausente o varão, este ficava impedido de ilidir a presunção pater is est. O legislador de 2002 optou pela imprescritibilidade do direito de ação. Assim, a qualquer tempo a paternidade poderá ser contestada judicialmente. De um extremo passou-se a outro. Embora imprescritível, a pretensão do autor poderá ser ajuizada sob outro fundamento, de natureza prejudicial: a formação do parentesco socioafetivo.proteção Com o passar anos,ecriam-se eloscom de afeição, solidariedade, entre ados criança os pais ou os que fazem as vezes de pais. Pela atual ordem jurídica, como já vimos, há o critério socioafetivo na definição do parentesco, além dos critérios tradicionais. Se, por qualquer razão, o cônjuge varão, tomando ciência de fatos elisivos de sua paternidade, passa a rejeitar psicologicamente a criança registrada como seu filho e ajuíza ação contestatória de paternidade, o pleito poderá ser refutado sob o argumento de que, ao longo dos anos de convivência, formou-se o parentesco socioafetivo. Neste caso,

nada adiantará para o autor a prova da ausência de paternidade biológica. Se não for biológica a paternidade, esta será socioafetiva. Séria restrição ao critério da imprescritibilidade foi apresentada por Eduardo de Oliveira Leite: “Se, como se sabe, a

Constituição rompeu com os fundamentos da filiação biológica priorizando a filiação socioafetiva, não é justificável uma guinada de tal monta capaz de comprometer todo um histórico de afeição tecida paternoao longo dos anos em projeto bilateral de relacionamento filial.” De acordo com o Código Civil alemão, § 1.600b, alínea “l”, o pai em sentido jurídico dispõe do prazo de dois anos para anular a paternidade. O cômputo não se faz a partir do nascimento, mas do momento em que o interessado toma conhecimento dos fatos que ilidem a paternidade. O procedimento não poderá iniciar-se antes do nascimento. Ao filho cabe, também, pleitear em juízo a revisão de sua filiação, podendo fazê-lo no prazo de dois anos, contado do dia em que alcançar a maioridade ou de quando se inteirar dos 22

fatos que autorizam a sua serconclusão. alcançar a maioridade, a ação poderá ajuizada Antes por seuderepresentante legal.23 115.3. Parte l eg ítim a n a a ção Como se destacou, a ação negatória ou contestatória de paternidade é de natureza personalíssima. Apenas o marido possui legitimidade para figurar no polo ativo da relação processual. A ele compete avaliar, em primeiro plano, a conveniência da propositura da ação. Se vier a falecer sem qualquer iniciativa, aos seus herdeiros não caberá o ajuizamento da ação. Dada a complexidade natural da vida conjugal e familiar, cada qual com as suas peculiaridades próprias, é imprevisível a atitude do varão ao tomar conhecimento de que o filho de sua esposa, registrado em seu nome, não é seu descendente. Às vezes em nome da paz familiar, da afetividade paternal que o mantém unido àquele ser, do sentimento não destruído em face da mulher, a ideia da negação da paternidade é afastada. Se o marido optou pelo ajuizamento da negatória, o seu eventual falecimento no curso da ação permitirá aos herdeiros a

sub-rogação no polo ativo da relação processual. Sob o aspecto ético, não há qualquer restrição ao permissivo legal, nem a postura dos sucessores, pois apenas estariam dando consequência prática à deliberação do de cujus. O art. 1.601 do Código Civil define a legitimidade para a propositura da ação, atribuindo a esta caráter personalíssimo, e, pelo parágrafo único, permite a substituição da parte por seus herdeiros, em razão de 24

falecimento. Muito rara, mas teoricamente possível, é a ação negatória de maternidade. Parte legítima para o ajuizamento da ação é a mulher que figura no Registro Civil na qualidade de mãe. Em caso de morte da autora, durante o andamento da ação, possível a sub-rogação pelos herdeiros. Incabível a ação, quando o reconhecimento se fez espontaneamente, sem qualquer vício. Pelo art. 1.608 a negatória de maternidade pressupõe “falsidade do termo, ou das declarações nele contidas”. Ação de impugnação de paternidade, ou de maternidade, pode ser ajuizada desde que fundada erro ou do registro. Parte legítima é tanto o filho em quanto os falsidade que alegam ser os verdadeiros pais. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, legitimidade possuem também os irmãos de quem se encontra registrado.25Neste caso, haveria interesse tanto dos que figuram documentalmente como irmãos quanto dos pretensamente biológicos. A ação de impugnação corresponde ao direito de conhecer a ascendência, o qual deriva, como anota Wilfried Schlüter, “do direito geral à personalidade” . E tal direito não se limita à pesquisa da paternidade, mas igualmente a da 26

maternidade. 115.4. Im p o tên c ia d o c ôn ju g e As presunções legais sobre paternidade, em sua maioria, são relativas, comportando destarte prova em contrário. As estipuladas nos quatro primeiros incisos do art. 1.597 são desta natureza. Embora o exame do DNA satisfaça na busca da verdade real, o legislador, sem exaurir os motivos que autorizam a contestação da paternidade, aponta a impotência como um de seus possíveis fundamentos.

A impotência relevante, para efeito de exclusão de paternidade, é a generandi, pela qual o homem se revela incapaz de promover a fecundação do óvulo. É transitória quando decorre de alguma lesão. Neste caso, para ilidir a paternidade a impotência deve caracterizar-se no período em que se deu a concepção, ou seja, nos cento e vinte primeiros dias dos trezentos que antecederam o nascimento do filho. Na impotência permanente, varão se mostraouestéril, geralmente por insuficiente produção de oespermatozoides por vasectomia. A impotência coeundiou instrumental, configurada pela incapacidade para o coito, resulta de lesão, doença física ou psíquica e senilidade. Por si só não impede a fecundação, à vista das modernas técnicas de reprodução assistida. Daí a prova fundamental a ser produzida por quem pretenda contestar a paternidade é a de impotência generandi à época provável da concepção.27 Quando não havia métodos de inseminação artificial, o art. 342 do deveria Código Beviláqua apenas à impotência a qual ser absolutareferia-se para ilidir a paternidade; se coeundi relativa,, ou seja, eventual, não aproveitava ao alegante. No Direito Romano, a paternidade era excluída, segundo Charles Maynz. 28 O art. 1.599 do Códex refere-se à impotência para gerar à época da concepção. É irrelevante a prova da impotência generandipós-nascimento, pois a incapacidade excludente de paternidade é a contemporânea à fecundação. E a comprovação desta nem sempre é simples, pois se refere a fato pretérito. Não sendo possível a prova, o interessado poderá alcançar DNA. o mesmo objetivo propondo-se a participar de exame de Tratando-se de inseminação artificial heteróloga, realizada com autorização do marido, incabível ação negatória de paternidade, ancorada no dispositivo sub examine. Possível, sim, neste caso, a arguição pelo consorte de que o procedimento médico realizou-se sem o seu consentimento. Procedente o alegado, restará excluída a paternidade.

115.5. A d u lt é ri o d a m u lh er Adultério, como fundamento de ação negatória de paternidade, não é apenas ato de infidelidade; é infidelidade qualificada pela prática de relação sexual com terceira pessoa e capaz, em tese, de provocar a gravidez. O ato sexual protegido por método contraceptivo não poderia induzir à gravidez, mas a prática revela que não chega a impedi-la com segurança absoluta. Se de um lado há dificuldades na produção da prova de adultério, por outro há, igualmente, quanto ao uso de meio anticonceptivo. Consideremos a hipótese de a mulher confessar o adultério e, ao mesmo tempo, alegar que tomou a pílula do dia seguinte, tais declarações em nada influenciam a presunção legal de paternidade. O adultério não pode excluir, por si só, a praesumptio, dada a possibilidade de a fecundação haver resultado de relação sexual com o cônjuge. O principal interesse, neste caso, de ser preservada a presunção de paternidade é do próprio filho.29 Se, além do adultério, o consorte logra comprovar a sua impossibilidade de coabitação no período em que se verificou a fecundação, a exclusão de paternidade decorrerá desta prova, que traz consigo, implicitamente, a de adultério. O art. 1.600 do Código Civil declara que o adultério da mulher, embora confessado, não exclui a presunção pater is est.30 Na realidade, soa irrelevante a prova da exceptio plurium concubentium. Menos valor ainda terá a confissão que resulta da intenção de injuriar o consorte, “inspirada pela cólera ou pelo despeito”, como analisa Carvalho Santos.31Igualmente a que nasce do mero propósito de provocar ciúmes, quando a mulher se considera rejeitada. Parte legítima para a ação negatória de paternidade, como frisamos, é o marido. Caso este não se disponha a pleitear a exclusão de seu nome no Registro Civil de nascimento do filho de sua esposa, a esta não caberá a iniciativa do procedimento. A sua confissão, em ação não proposta pelo marido, poderá vir cercada de informações verossímeis, que não terá o poder de retificar o registro civil de seu filho. Como Eduardo de Oliveira Leite infere, com esta vedação o legislador acabou privilegiando a filiação

socioafetiva em relação à biológica. Para o jurista paranaense: “Ainda que a confissão materna venha acompanhada

de prova inquestionável de paternidade alheia (como no caso de exame pericial decorrente de DNA), a confissão não terá o condão de afastar a presunção de paternidade se o marido não impugná-la.” A alegação de adultério, como esclarece Clóvis Beviláqua, 32

deve ser acompanhada prova emboranaa infidelidade, o genitor de pode ser complementar, o consorte.33Opois, adultério, conclusão de Carvalho Santos, constitui apenas um adminículo que, somado a outras circunstâncias, poderá excluir a presunção legal.34 Comprovada a impossibilidade de relação sexual no período da concepção, ter-se-á ilidida a paternidade. Neste caso, a prova do adultério nada acrescentará em termos de prova. Tendo em vista a excelência da prova de DNA, o juiz e a principal parte interessada se inclinam naturalmente para esta modalidade de exame laboratorial.

116.PROVA DE FILIAÇÃO Para os fatos jurídicos de maior relevância na organização social, a ordem jurídica impõe registros públicos. Entre eles, induvidosamente, o nascimento é o de maior repercussão na sociedade, pois provoca um grande feixe de relações jurídicas entre o novo ser, parentes próximos e o Estado. Seus direitos básicos, a começar pelo reconhecimento da dignidade inerente às pessoas naturais, se encontram assegurados constitucionalmente. Para o exercício regular de seus direitos não lhe basta a condição de ser vivo; essencial é o registro de seu nascimento em cartório de registro civil, no qual constem o nome, data e local em que ocorreu, bem como a filiação. Os atos cartorários se revestem de fé pública, prevalecendo seus dados enquanto não se prove o contrário. Quem pretender contestar os termos do registro público possui o ônus de provar a sua falsidade. As ações judiciais pertinentes à filiação se processam pelo contencioso, consoante a previsão do art. 113 da Lei de Registros Públicos. Quaisquer pessoas interessadas poderão ajuizá-las.

Todo nascimento deve ser registrado, obrigatoriamente, em cartório, e a providência, em primeiro lugar, é dever jurídico do pai; em sua falta ou impedimento, da mãe. As regras estão inscritas na Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015, de 31.12.1973), arts. 50 a 66. Nenhum outro documento, afora a certidão de sentença judicial definitiva, possui valor semelhante à transcrição do registro civil. A Declaração de Nascido Vivo (DNV), emitida pelo profissional quevalidade assistiu apenas à parturiente ou acompanhou o recém-nascido, possui enquanto não é feito o registro de nascimento (V. a Lei nº 12.662, de 05.06.12). A prova da filiação, de acordo com o art. 1.603 do Códex, se faz por certidão de nascimento. Tal norma constava do art. 347 do Código Beviláqua, revogado pela Lei nº 8.560/92, a fim de se acrescentarem outros meios de prova da filiação. A disposição do atual Códex, como observa Paulo Luiz Netto Lôbo, possui efeito de repristinação.35 O dispositivo sob comentário se revela inócuo, à vista das disposições da Lei de Registros Públicos,desnecessário, tanto que há uma proposta do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) para a sua eliminação. 36 Considerando a interpretação sistemática, o art. 1.603 foi objeto, na Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, realizado em setembro de 2002, do Enunciado nº 108: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no artigo 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva.” A prova da mas filiação faz, ordinariamente, por certidão do Registro Civil, a suase produção por outro meio é admitida, juridicamente, na falta de assento cartorário ou quando este apresentar defeito. Para tanto, porém, a parte interessada deve atender à exigência, pelo menos, de um dos incisos do art. 1.605. Uma delas é a apresentação de prova, por escrito, dos pais ou de algum deles. Tal requisito pode ser atendido com a exibição de carta ou diário onde se faça referência à paternidade ou maternidade. O requisito alternativo consiste na prova da existência de veementes presunções da filiação. Atende a este

requisito a posse do estado de filho, quando, pelos conhecidos em geral, o casal e a pessoa são vistos como pais e filho. O dispositivo em estudo é reprodução ipsis verbis do art. 348 do Código Civil de 1916, com a diferença que este se referia à prova de “filiação legítima”, havendo o art. 1.605 do atual Códex apenas suprimido o adjetivo “legítima”. Em sua análise ao artigo do Código revogado, João Luiz Alves observava: “Embora o estado de de Código falar emdeposse filho, elaevitasse constituisistematicamente uma presunção veemente fatosde já certos, que se pode deduzir da prova da filiação legítima, porque, como diz Lafayette, aquela posse de estado resulta ‘de uma série de factos que, por sua significação, importam o reconhecimento do filho pela família a que se diz pertencer’, como quando o filho tem o apelido do pai, é tratado como filho pelo pai e pela mãe e por eles educado...” Praesumptioconsiste em se tomar por verdadeiro o fato provável. Toda presunção parte de um fato conhecido, certo, para 37

se provar um outro, desconhecido. pretende provar a filiação por meio diverso doDestarte, registro quem de nascimento haverá de comprovar, como ponto de partida, o cumprimento de uma daquelas exigências. A filiação, in casu, pode ser biológica, civil ou socioafetiva. A primeira resulta de fecundação natural ou reprodução assistida. A generalidade dos casos levados a juízo refere-se à ausência de registro. Nos dados constantes no registro civil há uma presunção de veracidade, que somente pode ser ilidida por sentença 38 judicial. duas hipóteses a Lei Civil admite a postulação contrária Em ao assentamento oficial. A primeira, mediante prova de erro; a segunda, comprovando-se a falsidade ideológica. Ao referir-se a esta hipótese o art. 1.604 não esclarece a modalidade, mas a grande incidência prática é a da falsidade ideológica.39Esta se configura, basicamente, na chamada adoção à brasileira, quando o casal registra como seu quem é filho de terceiros. A ocorrência constitui fato típico, previsto no art. 242 do Código Penal, com pena de reclusão de dois a seis anos. O tipo engloba diversas modalidades delituosas: “Dar parto alheio como

próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recémnascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.” Se os agentes praticam o crime “por motivo de reconhecida nobreza”, a pena será de um a dois anos de detenção, facultada ao juiz a sua não aplicação. Há quem se equivoque, enquadrando o comportamento dos pretensos pais na figura delituosa de falsidade ideológica, definida no art. 299 do Código Penal. Entretanto, genericamente prevê oouatonele de inserir omitir declaração, em documento públicoeste ou tipo particular, falsidade ou afirmação diversa da que deveria constar. Enquanto o art. 242 é específico, este é genérico. Quanto ao erro, este se verifica por falha ou equívoco não intencional, seja do oficial ao preencher os dados do nascimento no livro de registro, seja por outro fato, como a troca de bebês em maternidade. A presunção de veracidade do registro de nascimento é de natureza mista, ou seja, não chega a ser absoluta porque admite prova em por contrário; nãomeios, é relativa, pois não indicados: se pode provar contrário quaisquer apenas pelos erro ouo falsidade. Se fosse relativa, admitiria a elisão pelo exame de DNA.

117.AÇÃO DE PROVA DE FILI AÇÃO A ação prevista no art. 1.606 – de prova de filiação – não se confunde com a de investigação de paternidade ou maternidade. Trata-se de ação pertinente às hipóteses do art. 1.605, cabível apenas na falta ou defeito do termo de nascimento e quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, ouveementes presunções da filiação pleiteada. É uma ação que difere em vários aspectos da investigação de paternidade ou maternidade. Nesta, quase sempre há animosidade entre as partes; na de prova de filiação, fundada na posse de estado de filho, ao contrário, há relacionamento socioafetivo. Ajuizada a ação com base na posse de estado de filho, razão assiste ao eminente civilista Paulo Luiz Netto Lôbo ao entender desnecessário o exame de DNA.40 De fato, neste caso a filiação poderá patentear-se sob o critério socioafetivo, quando eventual

vínculo biológico se mostra irrelevante. Todavia, se o pleito se funda em início de prova por escrito dos pretensos pais, sem referência à relação socioafetiva, aquele exame se apresenta relevante. Parte legítima para a propositura da ação é o filho. Se este, ao falecer, era menor ou incapaz, poderá ser ajuizada por seus herdeiros. Em caso de óbito no curso da ação, os herdeiros do autor sucedê-lo polo ativo, salvo se o processo for extinto.poderão É a dicção do art. no 1.606. O processo pode ser extinto com ou sem julgamento de mérito. Na primeira hipótese, quando se tornou definitiva a decisão, não há de se cogitar da renovação do pleito. Na segunda, ressalvadas algumas exceções, cabível a propositura de nova ação pelos herdeiros, embora o texto legal se refira à possibilidade de continuação do feito. É que o de cujus chegou a manifestar o seu propósito de obter a prova de filiação. Parece-me correta a conclusão de Silmara Juny Chinelato a respeito: “As diversas

hipóteses extinção do julgamento de méritoa deverão sedeanalisadas em processo cada casosem concreto, afastando-se visão genérica do parágrafo único do art. 1.606...” 41

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Co n s id erações g erai s . O elo entre pais e filhos é da maior importância, tanto para o ascendente quanto para o descendente e vai além do plano da afetividade para se estender amplamente no campo jurídico. Daí a necessidade imperiosa de se efetivar o registro de nascimento, no qual constem o nome próprio e o de família, a indicação dos pais e dos avós paternos e maternos, bem como a data e o local do nascimento. A ordem jurídica disponibiliza vários meios para a definição da paternidade e da maternidade, quando pelo menos um deles é desconhecido ou não constante no registro de nascimento. ■Igu aldad e d e d ireito s e q u alific ações. Como já esclarecido em capítulo anterior, o ordenamento não distingue os filhos nascidos no casamento ou fora dele. Os direitos são iguais e já nem existe, como outrora,

adjetivação para os filhos (legítimos e ilegítimos, entre outras). ■Pr es u n ção de p at er n id ad e. C rit é rio s de paternidade: Estes são: a aferição biológica, a jurídica e a socioafetiva. A primeira é a consanguínea; a segunda é a definida por lei, como na inseminação artificial heteróloga; e a terceira é a socioafetiva, que resulta do fato de odesermútua humano sere criado e educado um ambiente estima amor por quem nãoem é seu pai ou mãe biológica. Fe c u n d ação n at u ral : Esta ocorre mediante a cópula, quando o sêmen masculino se une ao óvulo, provocando a fecundação. Quando o ser humano nasce ou, ainda, a sua fecundação presumidamente ocorreu na constância do casamento, prevalece o princípio pater is est quem nuptiae demonstrant. Perante terceiros a presunção é absoluta, pois somente o marido pode pretender ilidir a paternidade. A presunção prevalece quando nascimento ocorre até cento e oitenta dias do início dao convivência conjugal ou até trezentos dias de desfeita a relação. Relativamente à maternidade, o princípio matter semper certa est era inabalável, mas com as técnicas de reprodução assistida a presunção é apenas relativa. Fec u n d ação art if ic ial h o m ólo g a: É a que se processa com o gameta do marido e o óvulo da mulher, seja no útero desta ou de outra mulher. Embriões ex c ed en tári o s : Embrião é o óvulo fecundado em suas primeiras oito semanas; pré-embrião fecundado em seus primeiros quatorze dias.é o Diz-se embrião excedentárioo fecundado in vitroe armazenado em laboratório. Ins em in ação art if ic ial h eter ólo g a: Nesta modalidade o sêmen fecundado não pertence ao marido, mas a inseminação é feita com sua autorização. Neste caso, a presunção de paternidade é absoluta. Car ên c ia d e s is tem at iza ção d o s c rité rio s d e r ep r o d u ção assistida: O Código Civil permite a inseminação artificial

homóloga e a heteróloga, sem regulamentar a matéria.

Não esclarece, também, as consequências jurídicas da barriga de aluguel. Os direitos sucessórios não estão previstos para a hipótese de inseminação artificial homóloga após a morte do varão.In ter p ret ação d o ar t. 1.59 8 do Código Civil: A viúva que tiver filho dentro de trezentos dias da morte do ex-cônjuge, a paternidade deverá ser atribuída ao primeiro marido. É uma presunção Tal regra não sedeaplica em se tratando derelativa. nascimento decorrente inseminação artificial homóloga, processada após a morte do exmarido. ■A ção n eg atór ia d e p ate r n id ad e. A iniciativa é apenas do marido, mas, uma vez iniciada a ação, em caso de vir a morrer, os herdeiros poderão dar continuidade. A ação deve ser movida em face do filho; se menor, será representado por sua mãe. Se alguém, espontaneamente, reconhece outrem como filho ficará impedido ajuizar a Pelo ação atual negatória paternidade. de Imprescritibilidade: Códigode Civil, a qualquer tempo a paternidade poderá ser objeto de ação negatória. Par te leg ítim a n a ação : Como ficou esclarecido, esta será de iniciativa apenas de quem tiver o seu nome constando como pai no registro de nascimento de outrem. Se o autor da ação falece no curso da ação, o seu prosseguimento poderá ser feito pelos herdeiros. Im p o tên c ia d o c ônj u g e: Em se tratando de impotência para gerar, o varão poderá mover ação de paternidade. A impotência coeundi , rio ou seja, negatória a instrumental não autoriza a negatória. A d u lté da mulher: Como fundamento da ação negatória de paternidade, adultério é infidelidade qualificada pela prática de relação sexual com terceira pessoa e capaz, em tese, de provocar a gravidez. ■Pr o v a d e f iliação . Para os principais fatos da vida civil, o ordenamento jurídico prevê inscrição no registro público, como ocorre com o nascimento. O profissional que dá assistência à parturiente ou acompanhou o

recém-nascido deve emitir a Declaração de Nascido Vivo (DNV). Feito o registro em cartório, o escrivão emite a respectiva certidão. A presunção de veracidade do registro é mista, uma vez que o assentamento somente pode ser elidido por erro ou falsidade. ■A ção d e p ro v a d e filiação . Esta ação, que se funda na posse do estado de filho, pode ser ajuizada pelo filho ou, se esteNão for menor ou de incapaz por seus herdeiros. se trata ação ao defalecer, paternidade ou maternidade. É cabível na falta ou defeito do termo de nascimento, acrescida de veementes presunções ou começo de prova por escrito proveniente dos pais. ___________ Jurisconsulto Paulus, Digesto, Livro II, tít. IV, frag. 6. Segundo ainda Washington de Barros Monteiro: “Enquanto o vocábulo filiação exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que o geraram, em sentido inverso, isto é, do lado dos genitores referentemente ao filho, essa relação chama-se paternidade ou maternidade .” Op. cit., vol. 1 2

2, p. 305. 3REsp. nº 370067/RS, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz: “Militar. Recurso especial. Filha de criação de militar, formalmente adotada pela viúva após o falecimento de seu esposo. Direito à pensão após a morte da mãe adotiva. 1. Conforme preceitua o art. 7º, inciso II, da Lei nº 3.765/60, a pensão militar é deferida ‘aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos’. Por

filhos de qualquer condição deve-se entender, também, aquela pessoa que foi acolhida, criada, mantida e educada pelo militar, como se filha biológica fosse, embora não tivesse com ele vínculo sanguíneo. 2. A Carta Magna conferiu maior abrangência ao mencionado dispositivo, intensificando a proteção à família e à filiação e repelindo quaisquer formas de discriminação advindas dessas relações. 3. Na hipótese em apreço, restou sobejamente demonstrado que a ora Recorrida ostenta a condição de filha do de cujus, tendo a sua adoção pela viúva apenas formalizado uma situação de fato preexistente. Por essa razão, preenche a Autora os requisitos legais para que lhe seja deferido o benefício pleiteado. 4. Recurso especial desprovido.” J. em 09.08.2005, pub. em 05.09.2005, DJ, p. 452. 4Direito à Identidade Genética. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2002, p. 381, apud José Roberto Moreira Filho, “Os Novos Contornosda Filiação e dos Direitos Sucessórios em Face da Reprodução Humana Assistida”, em Biodireito e Bioética, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora América Jurídica, 2005, p. 225.

Em contraposição, afirmava-se pater semper incertus est (i. e., “a paternidade é sempre incerta”), parêmia sem significado atualmente, dado o aperfeiçoamento das técnicas de identificação de paternidade. 6Op. cit., p. 49. 7Cf.Caio Mário da Silva Pereira, fundado em lição de Pontes de Miranda, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 409, p. 317. 8Esta segunda opinião é rejeitada sob o argumento apresentado pelo jurista Paulo Luiz Netto Lôbo: “Esse entendimento é insustentável, ante a possibilidade de armazenamento de embriões descartados quando da 5

inseminação artificial, e queemnão serão filhos.” aproveitados em51.outra, por desinteresse ulterior do casal ter outros Op. cit., p. 9V. em José Roberto Moreira Filho, op. cit., pp. 215 e segs. 10O Projeto nº 90/99, do senador Lúcio Alcântara, é considerado o mais completo sobre a matéria, encontrando-se ainda na Câmara dos Deputados, sob o número 1.184/2003. 11Op. cit., vol. 5, § 12.2, p. 208. 12José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, op. cit., p. 695. 13V. a respeito em Sílvio Rodrigues, Direito Civil – Direito de Família, ed. cit. e atualizada por Francisco José Cahali, vol. 6, § 135, p. 314. 14Op. cit., p. 52. 15Op. cit., vol. 5, § 12.2, p. 205. 16Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 409, p. 318. 17Op. cit., vol. 6, § 131, p. 302. 18Op. cit., p. 79. 19TJRJ, 18ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 2005.001.05757, rel. Des. Célia Meliga Pessoa: “Negatória de paternidade cumulada com anulação de registro. Apelação contra a sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de registro, em face da verificação de paternidade socioafetiva. Prova dos autos confirmando que o autor decidiu assumir a paternidade da menor, voluntária e consciente de que ela não era sua filha, por razões socioafetivas, registrando-a como filha em vez de adotá-la regularmente, daí não ser decisivo o exame de DNA, porquanto as partes sempre souberam que não tinham filiação sanguínea... Ademais, ao simular paternidade inexistente, registrando filho alheio como próprio, não valer da própria torpeza para, arrependido, desconstituí-lo, caso empode que se tal perfilhação deve ser equiparada a uma adoção, para todos os efeitos, tornando irrevogável o ato. Precedentes desta Corte. Desprovimento do recurso.” J. em 02.08.2005, consulta ao site do TJRJ em 04.11.2005. 20Op. cit., p. 66. 21TJSP, 3ª Câm. Civil de Direito Privado, Ap. Cível nº 274.482-1, rel. Des. Alfredo Migliore: “Negatória de paternidade. Reconhecimento voluntário da paternidade pelo autor. Não alegado vício de consentimento, não há como determinar-se a anulação de um registro de paternidade que, por lei, é irrevogável...” J. em 11.06.1996, Informa Jurídico – Prolink Publicações, nº 37, vol. 1. 22Op. cit., § 12.6, p. 213.

Cf. Wilfried Schlüter, Código Civil Alemão – Direito de Família, trad. da 9ª ed. alemã, 1ª ed., Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, § 21, nº 294, p. 359. 24No bojo do Projeto de Lei nº 6.969/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, que visa a alterar disposições do Código Civil, consta a do art. 1.601, sugerida pela eminente civilista Regina Beatriz Tavares da Silva. Em lugar da referência restrita do “direito de contestar a paternidade”, no caput do artigo, pretende-se a expressão“direito de contestar a relação de filiação”. Mantida a imprescritibilidade, poderão figurar no polo ativo: o filho, as pessoas indicadas como pai e mãe no registro de nascimento, pai e mãe biológicos, quem demonstrar legítimo interesse. Em caso de falecimento do autor, aos herdeiros caberá a continuidade da ação (§ 1º). Incabível a contestação, tratando-se de filiação adotiva (§ 2º). Em caso de filiação resultante de inseminação artificial consentida pelo marido, este não poderá contestá-la. Igualmente, caso tenha registrado como seu o filho que teve a sua mulher, salvo se provar erro, dolo ou coação (§ 3º). Finalmente, prevê-se a presunção da existência da relação de filiação, na hipótese de recusa injustificada à realização das provas técnicas. 25Op. cit., vol. VI, p. 287. 26Op. cit., § 20, nº 268, p. 342. 27TJRJ, 16ª Câm. Cível, ap. cív. nº 2003.001.11995, rel. Des. Ronald dos Santos Valladares: “Investigação de paternidade. Alimentos... Se o demandado, no feito, justifica, tecnicamente e sem oposição específica, a sua impotência para gerar, à época da concepção, ilide a presunção de paternidade. A parte não é obrigada, no processo, a produzir prova; tem, sim, o ônus, como expressão de conduta em abono do seu interesse de obter a vantagem do julgamento favorável, se do conjunto das provas colhidas não resulta demonstrado, sequer indiciariamente, que houvesse relacionamento íntimo entre o investigado e a mãe do investigante, ao tempo da concepção. Se a recusa em se submeter ao exame de DNA constitui um direito, o seu exercício não deve corresponder a uma sanção ou a uma presunção que milite contra os interesses do titular. Sob pena de tornar-se meio de intimidação à parte, de lhe coagir ao não exercício de direito fundamental...”J. em 20.03.2004, consulta ao site do TJRJ em 02.11.2005. 28Op. cit., tomo III, § 403, p. 59. 29 Neste sentido são as conclusões de Fabrício Zamprogna Matiello: “Afronta os mais basilares princípios negar ao indivíduo, sem que haja robusta prova contrária, o direito de ser reconhecido como filho do marido de sua mãe, sabendo-se que entre eles havia coabitação suficiente para indicar com razoável segurança a plausibilidade da paternidade resultante de presunção legal.” Op. cit., p. 1.044. 30TJRN, ap. cív. nº 97.001306-0-PATU/RN, rel. Des. Cristóvam Praxedes: “ I – A confissão materna do adultério não é suficiente para provar a ilegitimidade dos filhos, com objetivo na anulação do registro de nascimento, em conformidade com o Código Civil. A mãe carece, portanto, de interesse moral, sendo parte ilegítima para elidir a presunção legal e os efeitos do assento. II – O juiz não deve extinguir o processo por defeito de representação antes de ensejar à parte oportunidade de suprir a 23

irregularidade, de acordo com o art. 13 do CPC...” J. em 11.04.2002, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 31Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 362. 32Op. cit., § 12.7, p. 214. 33Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 240. 34Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 361. 35Op. cit., p. 84. 36Cf. Silmara Juny Chinelato, op. cit., p. 74, nota 92. 37 Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil , 2ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia. – Editores, 1935, 1º vol., p. 363. 38TJMG, Proc. nº 1.0216.99.005070-2/001, rel. Des. Antônio Hélio Silva: “Retificação de registro de nascimento. Certidão de batismo. Idoneidade da prova. Art. 109 da Lei nº 6.015/73. O registro civil goza de fé pública, cuja retificação exige sempre prova cabal e incontroversa, não bastando, por si só, a certidão de batismo para desconstituí-lo, sendo nula a sentença que julga procedente o pedido, embasado tão somente nesta certidão, sem a devida instrução do processo, em total ofensa ao artigo 109 da Lei nº 6.015/73.” J. em 03.11.2005, pub. em 08.11.2005, consulta ao site do TJMG em 09.11.2005. 39TJGO, 2ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 85565-2/188, rel. Juíza Ilma Vitório Rocha: “Registro civil. Assento de nascimento. Reconhecimento voluntário do genitor no termo de nascimento. Anulação pretendida pelos avós paternos. Pedido fundamentado em alegação de não ser o perfilhador pai biológico. Art. 1.604 do Código Civil. Após falecimento do genitor. Ilegitimidade ‘ad causam’ ativa. 1. Dispõe o art. 1.604 do CC que ‘ninguém

pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do re gistro’. 2. ‘In casu’ tendo sido a menor reconhecida voluntariamente pelo seu genitor, bem como não havendo se falar em erro ou falsidade, forçoso reconhecer a ilegitimidade ‘ad causam’ ativa dos avós paternos para desconstituírem a filiação do

registrado, mesmo porque cuida-se de ação que envolve direito personalíssimo. Apelação conhecida e improvida.” J. em 04.08.2005, pub. em 02.09.2005, DJ nº 14.589. 40Op. cit., p. 98. 41 Op. cit., p. 86.

RECONHECIMENTO DOS FILHOS Sumário: 118. Generalidades. Requisitos121.Exceção doà 120. Efeitos 119. Jurídicos. Reconhecimento. Presunção Mater semper Certa Est. 122. Filiação e Casamento Nulo. 123. Investigação de Paternidade ou Maternidade. 124. Coisa Julgada e DNA.

118.GENERALIDADES O reconhecimento de filhos, previsto no Código Civil, referese aos havidos fora do casamento, pois, quanto aos concebidos na sua constância, prevalece a presunção pater is est e, ainda, a mater semper certa est.1 Relativamente a estes filhos, cabível apenas a ação de prova de filiação, prevista no art. 1.606 e objeto de análise no capítulo anterior. Reconhecimento, também denominado perfilhação, é o ato pelo qual alguém declara a sua condição de pai ou de mãe de pessoa nascida fora do casamento.2Para alguém reconhecer a paternidade é condição necessária que não conste o nome do pai no assento civil. Igualmente em relação à maternidade. Havendo outro nome, primeiramente tal assento deverá ser anulado com fundamento em erro ou falsidade, nos termos do art. 1.604. Consoante anota Jorge Franklin A. Felipe: “Enquanto no seio do casamento o registro civil dos filhos é feito em nome de ambos os cônjuges, como pais, fora dele é indispensável o assentimento expresso de cada um no ato do referido registro.”3 Permite a Lei Civil que os pais, em conjunto ou separadamente, oficializem o seu parentesco com a prole, mediante ato de reconhecimento. A prática revela que as mães, em sua grande generalidade, não deixam de reconhecer os filhos, fazendo-o especialmente pelo registro do nascimento, daí o pequeno número de ações de investigação de maternidade. Já os

pais o fazem espontaneamente em proporção bem menor, daí o grande número de ações de investigação de paternidade. As regras para o reconhecimento pelo pai ou pela mãe são as mesmas, ou seja, as alinhadas no conjunto dos arts. 1.607 a 1.617. Sob a rubrica Do Reconhecimento dos Filhos, o Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, trata não somente do reconhecimento, mas ainda da investigação de paternidade e maternidade. A justificação é explicada por Estevam de Almeida: “A razão por que assim se conglobam, no mesmo

capítulo e sob a mesma epígrafe, dois institutos, é que um e outro, investigação de paternidade e maternidade e reconhecimento, levam, por veredas diversas, a idêntico resultado – a prova da filiação dos filhos...” O reconhecimento é do interesse direto dos filhos e das famílias e indireto da sociedade como um todo. Dos filhos, porque implica a regularização de seu registro civil, além da importância para o exercício dos direitos e deveres decorrentes da 4

filiação. eles, o injúria. espaço Das em branco node registro de proporciona nascimento constitui Para verdadeira famílias, vez que a igualdade entre a sua composição fática e a jurídica, além de resgatar a verdade. À sociedade como um todo, pois o assentamento civil deve ser a expressão da realidade. A indefinição da paternidade configura um desajuste, cuja eliminação se obtém com o reconhecimento. O Jus Positum, como se observará, facilita ao máximo a sua prática, sem chegar a banalizá-lo. Assumir a paternidade ou a maternidade constitui imperativo de ordem moral e deverdos jurídico. direito ao registro civil, direito com a definição do nome pais, Onão apenas configura personalíssimo, mas também da personalidade. É um direito inerente à dignidade da pessoa humana, que não pode ser negado sob qualquer fundamento. Se os pais não assumem espontaneamente a paternidade, ao filho assiste o direito de ajuizar ação de investigação de paternidade ou maternidade. 5 Outrora, nem toda filiação era suscetível de reconhecimento. O art. 358 do Código Civil de 1916, em sintonia com o Direito Comparado da época, era expresso ao vedá-lo em relação aos

filhos incestuosos ou adulterinos. Justiça se faça, todavia, ao jurista Clóvis Beviláqua, que não concordava com a discriminação, não presente em seu Anteprojeto e no Projeto revisto. A marginalização foi instituída por influência de Andrade Figueira, entre outros, segundo Clóvis, que esposava a opinião: “Mas a proibição de reconhecer os espúrios não se justifica perante a razão e a moral. A falta é cometida pelos pais

e a desonra recai sobre os filhos, em nada ela. A indignidade está no fato doque incesto e doconcorreram adultério, e para a lei procede como se ela estivesse nos frutos infelizes dessas uniões condenadas.”A norma, incompatível com o princípio de igualdade entre os filhos, reconhecido pela Constituição Federal de 1988, foi derrogada pelo art. 1º da Lei nº 7.841, de 17.10.1989. Doutrinariamente, como anota Alberto Trabucchi, os autores discutem se o reconhecimento constitui ou não um negócio jurídico. Trata-se, em realidade, de declaração espontânea de vontade, que oficializa relações de parentesco. É certo que o 6

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reconhecimento corresponder à realidade fática, pois do contrário poderá deve ser invalidado por impugnação do interessado, mas tal circunstância, em nossa opinião, não lhe retira o caráter de ato negocial, nem o fato dos efeitos jurídicos serem os definidos em lei.8A prevalecer este último argumento, o ajuste para fornecimento de energia elétrica, por exemplo, não constituiria negócio jurídico. Há quem identifique o reconhecimento simplesmente como confissão. Seria, assim, modalidade de prova. Embora implique uma confissão quando espontaneamente realizado, o reconhecimento produz efeito por si só, enquanto os elementos probatórios apenas seria dão fundamento a uma decisão judicial. Para Colin e Capitant, uma confissão-admissão. Há 9 diversas outras teorias, conforme anota Belluscio. Para Cicu, trata-se de ato do poder familiar, firme em seu entendimento de que o Direito de Família constitui um terceiro gênero entre o Direito Público e o Privado. Os atos jurídicos no âmbito familiar seriam atos do poder familiar. Para Puig Brutau, na esteira de Albaladejo García, o reconhecimento seria apenas um ato lícito.Na realidade os atos lícitos são um desdobramento do gênero ato jurídico.10

Como afirma Henri de Page, o reconhecimento é ato unilateral de vontade, independente de sua motivação concreta e que possui, por si só, força probante enquanto não anulado judicialmente.11 Em se tratando de filho maior, o reconhecimento configura ato bilateral ou sinalagmático, pois requer o seu consentimento. O ato pode ser produzido diretamente pelo pai ou a mãe, sucessiva ou conjuntamente. Possível, também, por procurador devidamente constituído para tal fim. De acordo com a sistemática civil, o reconhecimento pode ser feito, espontaneamente, por um dos modos previstos no art. 1.609 ou, consoante o art. 1.606, por sentença judicial prolatada em ação de investigação de paternidade ou de maternidade. Qualquer que seja a sua modalidade, o reconhecimento não comporta condiçãoou termo, de acordo com a norma do art. 1.613. E isto se justifica, pois, dadas as sérias implicações do ato, não se pode atribuir ao seu grande efeito, que é a prova de filiação, caráter meramente aleatório, nem reduzi-lo à expressão de simplescondição, capricho.resolutiva Destarte, caso se tenha clausulado ato comumalguma ou suspensiva, ou fixadoo um prazo inicial ou final, ter-se-ão como inexistentes a condição e o termo, pois a Lei Civil os considera ineficazes em se tratando de reconhecimento de filho. Instituto de ordem pública, os efeitos jurídicos do reconhecimento são os definidos em lei, não se permitindo a sua amplitude, nem qualquer restrição. O reconhecimento é ato indivisível, pois não há como se perfilhar apenas para determinados fins e não para outros. Dada a histórica discriminação do filho nascido fora do casamento, pora força da da Leifiliação, nº 8.560/92, 5º, em o registro deverá omitir natureza a sua art. ordem relaçãocivil aos irmãos de igual prenome, exceto gêmeos, assim como o lugar e cartório do casamento dos pais e seu estado civil. O art. 3º veda o reconhecimento na ata de casamento dos pais, a fim de não deixar patenteada a srcem extra matrimonium do filho.

119.REQUISITOS DO RECONHECIMENTO A doutrina identifica três requisitos básicos no ato de reconhecimento: a) subjetivo; b) formal; c) objetivo.

119.1. Legitimidade O requisito subjetivo refere-se à composição pessoal do nexo de reconhecimento. Este deve ser praticado pelo ascendente de primeiro grau: pai ou mãe. Os autores em geral apontam como exigência aconsanguinidade, ou seja, o laço biológico. Tendo em vista, porém, a grande evolução que se opera na temática da filiação, quando se admite o parentesco socioafetivo, tal exigência passa a ser relativa, podendo o reconhecimento operar-se por um dos dois fundamentos. O reconhecimento é ato personalíssimo, não podendo ser feito por qualquer outra pessoa, além dos pais. Inaceitável, assim, a iniciativa por parte de herdeiros do pai ou da mãe; igualmente se partir de tutor, curador ou de qualquer parente próximo do pai ou da mãe. Exigível é a capacidade do declarante. Quanto ao relativamente incapaz, na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, o ato será possível por testamento, pois a Lei Civil permite a prática do ato de última vontade por quem completou dezesseis anos.12Pontes de Miranda e Arnaldo Rizzardo, por seu turno, admitem a prática pelo relativamente incapaz, em geral. Enquanto aquele dispensa a assistência, este a exige, argumentando: “Não se abona a dispensa da assistência, posto que a sua exigência é para os atos da vida civil que importem efeitos, situação que se configura com a declaração da paternidade.”13 No ordenamento alemão admite-se o reconhecimento pelo relativamente incapaz, desde que assistido por seu representante legal, consoante esclarecimento de Wilfried Schlüter. Admite-se, ainda, pelo incapaz, mediante permissão de seu representante legal, autorizado pelo Juízo Tutelar, na forma do § 1.596, al. 1, do BGB.14 Quanto ao filho, este pode ser reconhecido a partir da concepção. Neste caso não será possível, por razão óbvia, o registro do nascimento. A atenção ao nascituro se justifica em face do que determina o art. 2º do Código Civil: “A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” O reconhecimento de nascituro se verifica, por parte do pai, pelo receio de vir a falecer antes do parto ou por outra razão relevante. Embora haja quem não vislumbre tal possibilidade por parte da

mãe, pois a maternidade é sempre certa, Carvalho Santos entende o contrário e justifica o ato pelo justo receio de não se sobreviver ao parto. Em tal circunstância, não sendo possível, obviamente, o registro civil, o reconhecimento deverá efetivar-se por instrumento público ou privado. Para Arnaldo Rizzardo, apenas por escritura em cartório, pois, caso sobrevenha a morte do declarante, haveria o risco de o documento particular ensejar dúvida incontornável. Na realidade restrição não da Lei Civil; se o escrito privado não fortal convincente, não dimana poderá ser aproveitado, mas se categórico terá validade igual à de escritura pública. Como o eminente civilista observa, em caso de parto múltiplo, o reconhecimento será compreensivo a todos, pois “tem-se em conta o ato de vontade do reconhecente, que é

uma determinada concepção, ou o fruto de um relacionamento”. Em relação ao filho que faleceu, o reconhecimento será possível desde que este tenha deixado descendentes. É a dicção do parágrafo único do art. 1.609. O requisito legal se justifica, pois a 15

atitude poderia ser evidência. motivada pelo interesse de herdar, odoqueprogenitor seria imoral, com toda 119.2. Formalidade Várias são as formas de se proceder ao reconhecimento, admitidas nos quatro incisos do art. 1.609 do Códex. Entre elas, a rigor, não há graus de importância ou valor, como Augusto César Belluscio quer ver, porque em todas a essência é a vontade declarada, que está sempre presente.16Cabível a distinção das formas para efeito de prova. Entre as formas, os documentos privados não apresentam fé pública; daí o seu valor probatório ser mais suscetível de questionamento do que as escrituras ou registros públicos.

119.2.1.Re gis tro Civil O primeiro modo de se reconhecer é o que se forma pelo registro de nascimento. Quem comparecer, em primeiro lugar, em cartório, efetua o registro do filho, reconhecendo naturalmente a própria ascendência. Para tanto, bastar-lhe-á assinar o termo de nascimento.17 Ao segundo, caberá apenas o

reconhecimento, pois o filho se encontra registrado. 18 Caso o oficial do Registro Civil desconfie da veracidade das informações, deverá suscitar dúvida ao juiz competente e este determinará averiguações, dando ciência dos fatos ao Ministério Público. Quando a mãe reconhece o filho e fornece o nome do pai ao oficial, a este caberá comunicar o fato ao juiz, que determinará a manifestação do suposto pai. Se este, voluntariamente, confirma a informação, dar-se-á o reconhecimento, chamadocomo oficioso pela doutrina. Alguns autores consideram a hipótese terceiro gênero de reconhecimento, ao lado do voluntário e do forçado ou coercitivo, que se opera por decisão judicial. Na realidade constitui apenas uma variação do voluntário. Os órgãos públicos somente ensejam a oportunidade de a pessoa indicada reconhecer. A oficialização da paternidade se faz sem qualquer ameaça de sanção, a qual inexiste. Se negativa a resposta, esta deverá ser respeitada. Neste caso, o juiz encaminhará ao Ministério Público os elementos disponíveis, a fim de examinar a possibilidade de providências ajuizamentonãodeimpedem ação investigatória de paternidade. Tais a ação por quem tenha legitimidade para ajuizá-la. O reconhecimento oficioso consta do art. 2º da Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, que trata da investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Como o Código Civil, que dispôs amplamente sobre o reconhecimento, não reproduziu a modalidade, esta foi inserida, pelo deputado Ricardo Fiúza, no Projeto de Lei nº 6.960/02. Malgrado a lacuna do códex, a prática não deve ser abandonada, pois acorde com o princípio integral dacom criança e do adolescente. Observe-sedaqueproteção este procedimento, pequena variação, consta 19 da nova redação do art. 255 do Código Civil argentino. A Lei nº 8.560/92, entretanto, permanece em vigor, uma vez que parte de seu texto foi alterada expressamente pela Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009, (v. item 124). A Lei nº 13.112/15 situa a mulher em plano de igualdade, permitindo-lhe efetuar o registro de nascimento de filho, como destacamos anteriormente.

119.2.2.Escritu ra pú blica o u particu lar Por motivos diversos, ao pai ou à mãe pode interessar o reconhecimento do filho sem o dever de comparecer ao cartório do registro civil. A sua opção, neste caso, poderá ser uma escritura pública, lavrada em tabelionato, ou o escrito particular. Encaminhado ao Registro Civil, o oficial providenciará a averbação. O Código de 1916 não previa o reconhecimento por escrito particular. Quanto à escritura pública, havia dissídio doutrinário em relação à possibilidade de o reconhecimento ser incidental, figurando como um item ao lado de outras matérias, como, por exemplo, doação. José Soriano de Sousa Neto e Carvalho Santos, entre outros, se posicionaram favoravelmente à hipótese. Para este último jurista, “pouco importa que o reconhecimento figure como

objeto principal e direto para valer, pois o que se exige é uma escritura em que a intenção seja manifesta e clara de reconhecer o filho natural”. Acompanhamos esta opinião, entendendo que o fundamental é que a declaração seja inequívoca ao expressar a firme vontade de reconhecer o filho. O escrito particular não segue qualquer formalidade. Tanto faz se o reconhecimento se efetive em carta dirigida ao próprio filho ou mediante termo de declaração. O importante, também, é que não dê margem à controvérsia. Para que o documento não permita dúvida quanto à autoria, a assinatura deverá ser reconhecida em tabelionato. Para Arnaldo Rizzardo, o documento particular deve ser específico do reconhecimento, não se admitindo a manifestação de paternidade ou maternidade incidental: “Não servem outros documentos, cujo conteúdo revelam o reconhecimento pelo texto em si, mas não dirigidos especificamente para o reconhecimento.” Tal entendimento revela uma preocupação com a verdadeira intenção do declarante, o que é relevante. Pensamos que o fundamental seja a manifestação inequívoca da vontade, que há de estar expressa de forma clara, sem ambiguidades, o que é alcançável tanto por documento particular específico ou de natureza genérica. Esta conclusão se afina, em nosso entendimento, com a filosofia de proteção aos infantes. 20

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119.2.3.Testamento Qualquer que seja a modalidade do ato de última vontade, por ele permite-se o reconhecimento de filho. 22É possível a prática deste ato, ainda quando a referência se faz incidentalmente, mas dentro do firme propósito de expressar o vínculo. O fato de o testamento abrigar alguma nulidade não implica invalidade do reconhecimento. A favor desta afirmativa há o disposto no art. 184 do Código Civil: “Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida...” A irrevogabilidade, como proclama o art. 1.610, constitui um dos atributos do reconhecimento, independente da modalidade do ato. A fim de espancar qualquer dúvida, o citado artigo, após uma referência genérica, foi específico em relação ao testamento. Isto se explica porque é comum o testador, ao longo de sua vida, alterar o ato de última vontade. A disposição do art. 1.610 é inovadora e sua finalidade foi a colocação de termo final nas discussões doutrinárias anteriormente existentes. No depoimento de Eduardo de Oliveira Leite a questão se mostrava tormentosa.À época das Ordenações, diverso era o entendimento. Uma vez revogado o testamento, ipso factorevogável restava o reconhecimento, como informa Lafayette Rodrigues Pereira: “Um tal reconhecimento pode ser revogado pelo testador a todo o tempo. Todos os atos que são ordenados para o tempo da morte se podem mudar e revogar até a morte.” Como é intuitivo, o atributo de irrevogabilidade não impede a invalidade do reconhecimento devido a erro ou falsidade, nos termos do disposto no art. 1.604. 23

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119.2.4.Man if es tação d ir eta e ex p re s s a pera nte o ju iz A hipótese em destaque, prevista no inciso IV do art. 1.609, é reprodução do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.560/92. Por ela admite-se o reconhecimento mediante expressa manifestação perante o juiz, independentemente da natureza do procedimento. O feito em questão não é, todavia, o de investigação de paternidade ou

maternidade, pois nesses a confissão deverá ser objeto da sentença de mérito.25Se a declaração for emitida em Juizados Especiais, indispensável também a presença do juiz. Feita perante vogal, havendo acordo ou não sobre o objeto da demanda, o juiz deverá convocar as partes à sua presença com a finalidade, exclusiva ou não, de ouvir o suposto pai. Com a confissão, o juiz ordenará a lavratura de termo próprio, dele encaminhada a que esteja afetoextraindo-se o Registro certidão Civil, oa ser qual determinaráao ajuiz averbação do reconhecimento no registro do filho. A Lei Civil visa a facilitar, e de um modo seguro, o reconhecimento. Não fora o inciso em análise, a confissão constituiria apenas um elemento de prova a instruir a ação investigatória.26 119.3. Re qu isito ob je tivo Consoante o magistério de Caio Mário da Silva Pereira, o requisito objetivo do reconhecimento consiste no fato de atribuir “status de filho”.Em sua manifestação expressa, o reconhecente há de assumir a paternidade ou maternidade do filho em gestação ou já nascido. Não se admite o modo implícito de reconhecer, como se daria em caso de uma deixa testamentária para alguém, não acompanhada de declaração específica de paternidade ou maternidade.27

120.EFEITOS JURÍDICOS 120.1. A d v ertên c ia d e Plani o l Aodeiniciar a abordagem temavamos em epígrafe e seguindo trilha Caio Mário da Silva do Pereira, encontrar em Marcela Planiol uma advertência fundamental aos estudiosos da matéria: os efeitos jurídicos, que os autores em geral apontam para o reconhecimento, na realidade não são produzidos por este ato, pois decorrem da filiação.28Tais efeitos, afirmava o eminente jurista, “eles resultam em realidade da relação de parentesco constatado pelo reconhecimento”.29 A grande fonte geradora das relações jurídicas entre pais e filhos seria o fato natural da paternidade, e o reconhecimento seria a prova do acontecimento

fático. Daí a lúcida compreensão de Caio Mário da Silva Pereira: “O reconhecimento, na verdade, não atribui ao filho natural qualquer direito, não cria para ele uma relação jurídica. Um e outra preexistiam ao ato declaratório da filiação, amalgamados no fenômeno natural da paternidade.”30 Com o reconhecimento de paternidade lato sensu, estabelecem-se relações jurídicas entre o progenitor e o filho, bem como entre este e os novos parentesdepróximos. Tendo empossui vista que o reconhecimento, por quaisquer suas modalidades, conotação declarativa e não constitutiva, seus efeitos se operam ex tunc, retroativamente, até à concepção, mas sem alcançar os negócios jurídicos constituídos em conformidade com a lei e os fatos da época. Destarte, eventual venda de imóveis para outro filho não será passível de anulação por falta de anuência do filho posteriormente reconhecido. Em muitas situações, por impossibilidade fática, os efeitos se apresentam ex nunc, como os relativos ao poder familiar. Comaos o reconhecimento, o filho passa a ter direitos deveres seus irmãos e como se registrado foraiguais logo ao nascer.e Tais efeitos, decorrentes da filiação, são de ordem patrimonial e moral. Sendo menor o filho, o progenitor passará a exercer o poder familiar, o poder de guarda ou o direito de visita, além de assumir o dever de assistência, que é recíproco entre pais e filhos. Um passa a ser herdeiro em potencial do outro, em conformidade com o Direito das Sucessões. Enfim, restrição alguma haverá na relação jurídica entre ambos, que seja própria de pais e filhos. Se quem reconheceu for pessoa casada, a admissão no lar do filho reconhecido, do para ali fixarnão a sua morada, condicionado ao consentimento consorte, sendo este, fica naturalmente, pai ou mãe do infante. É a dicção do art. 1.611. Com esta restrição, quis o legislador preservar a harmonia entre o casal, embora criando dificuldades para o bom relacionamento entre o progenitor que reconheceu e o reconhecido. 120.2. Irre vog abil idade do re co nh eci m ento O ato de reconhecimento é irrevogável, inclusive quando a declaração constar em testamento. Mesmo que este seja

substituído por outro, alterando-se a nomeação de herdeiros, a cláusula do reconhecimento subsistirá. Dada a importância e seriedade do reconhecimento, não seria de se admitir o arrependimento por parte de quem reconheceu. Dar consequência jurídica à variação de propósito e intenção do reconhecente seria um ato de conivência do legislador com a quebra de respeito ao sentimento e ao conjunto de interesses do reconhecido. A irrevogabilidade do Civil. ato está proclamada no caput do art. 1.609 e no art. 1.610 da Lei 120.3. Im p u g n ação ao rec o n h eci m ent o O reconhecimento de filho que atingiu a maioridade requer o seu consentimento, de acordo com a previsão do art. 1.614, hipótese em que o negócio jurídico se apresenta sinalagmático. A recusa desmotivada não impede, entretanto, a efetivação do reconhecimento em juízo. Em relação ao menor, segundo Clóvis Beviláqua, impõe-se a concordância do tutor ou de quem possua a guarda. Entretanto, o Códex revogado e o atual são explícitos apenas em relação ao consentimento de filho maior. A exigência em relação ao menor não foi admitida por Carvalho Santos, que destacou a desigualdade de tratamento pelo legislador, a qual deixava perceber que “o consentimento não é decisivo, em tese,

para a validade do ato, que, importando uma confissão, não poderia ficar dependente do consentimento de quem quer que seja. É um ato todo de consciência, um dever, contra cujos efeitos só poderia ser possível a impugnação justificada, por não traduzir o reconhecimento a expressão da verdade”. 31

O menor reconhecido, ao alcançar a maioridade, poderá, no prazo de quatro anos, ajuizar ação de impugnação de reconhecimento, isto se iniciativa neste sentido não foi tomada por seu representante legal. Esta ação de impugnação possui natureza declaratória, pois visa à afirmação de inexistência de paternidade ou maternidade. Seus efeitos são retro-operantes, ex tunc. Para Caio Mário da Silva Pereira, entre os atributos do reconhecimento inclui-se a renunciabilidade. O notável civilista entende que ao reconhecido cabe, sponte sua, desmotivadamente,

renunciar ao reconhecimento: “Não se trata de procedimento com o objetivo de provar a inexistência da relação biológica, ou de demonstrar defeito no ato de perfilhação. Basta a sua manifestação volitiva, contrária.”32 Tal convicção, entretanto, não se apoia em qualquer princípio legal, nem se fundamenta na esfera moral. Possível a impugnação judicial alicerçada em dados concretos, que afastem a paternidade ou a maternidade. Contra esta dispõe o art. do 1.604 quecivil, ninguém vindicar estadoopinião, contrário à realidade registro salvo pode alegando erro ou falsidade. Destarte, o reconhecimento poderá ser impugnado justificadamente em um desses defeitos do ato. 120.4. Guar da de fil ho re con hecido Efetivado o reconhecimento, tem-se definida a filiação e esta produz efeitos jurídicos ex tunc.Entre esses, um se refere à guarda do filho menor. Se apenas um dos progenitores reconheceu, a ele caberá a guarda; se por ambos, a definição será a1.612 que melhor menor. Éunião a dicção do art.e da Leiatenda Civil.à conveniência Se os pais domantêm estável reconheceram, a ambos caberá a guarda. O princípio que rege a guarda de filho é the best of the child (i. e., “o melhor para a criança”); daí que todas as regras sobre a matéria são relativas. Pela ordem natural das coisas, a guarda deve ser confiada aos pais, pois se presume o seu sentimento de amor à prole. Se tal fórmula, nos casos concretos, se revelar inconveniente para o filho, outra deverá ser a solução, mas a prioridade será dos parentes próximos, que estejam em condições morais e materiais 33

de manter a criança sua companhia. A guarda não é em imutável. Sempre que necessário, poderá ser substituída. Aquele a quem foi confiada não cabe, todavia, transferi-la sem antes passar pelo crivo do judiciário. No exame da conveniência do menor, deve prevalecer o conjunto de fatores que favoreça o pleno desenvolvimento da criança como pessoa humana, onde são relevantes os aspectos emocionais, afetivos, educacionais e materiais.

120.5. Validade erga omnes Uma vez reconhecido o filho, o status familiae alcançado por este produz efeito para todos os fins e em relação às pessoas em geral, especialmente parentes do reconhecente. Considerando-se que se trata de um ato privado, diz Caio Mário da Silva Pereira, os efeitos da perfilhação deveriam vincular tão somente as partes diretamente envolvidas.34 Ocorre, todavia, que, uma vez efetivado o ato, este vai repercutir no registro de nascimento, que é instância pública. O que passa a valer contra todos, em realidade, não é o reconhecimento, mas seu efeito direto, que é o registro público.

121.EXCEÇÃO À PRESUNÇÃO MATER SEMPER CERTA EST Segundo a Lei Civil, pelo art. 1.608, que é uma reprodução do art. 356 do Códex revogado, a mulher não poderá contestar a maternidade, salvo provando erro ou falsidade do termo. É desinfluente, in casu, ser casada ou não. Caso pretenda excluir a maternidade, haverá de pleitear em juízo, provando a falsidade ideológica da declaração. Alternativa de prova é a demonstração de falsidade material no registro. Parte legítima para pleitear a exclusão da maternidade é apenas a mulher em cujo nome a pessoa estiver registrada. Incabível o ajuizamento de pedido pelos herdeiros. Penso que, se a pretensa mãe vier a falecer após o ajuizamento da ação, admissível sim o seu prosseguimento pelos herdeiros, não obstante a Lei Civil nada diga a respeito. É de se reconhecer tal faculdade, a exemplo da permissão concedida aos herdeiros do marido que ajuizou ação de impugnação de paternidade e faleceu no curso do processo (parágrafo único do art. 1.601).35 Na prática o falsum pode caracterizar-se sob várias hipóteses fáticas, como a atribuição de maternidade quando parto não houve ou diversa tenha sido a mulher a dar à luz, entre outras situações. Em caso de troca de infantes de igual sexo, em hospital, em princípio o caso não será de contestação de maternidade, mas de desfazimento fático do equívoco. Se, todavia, a mulher gerou filho homem e pela troca foi-lhe atribuída a maternidade de filha

mulher, assim se efetivando o registro, além de se desfazer a troca, cabível a impugnação da maternidade. O fundamental, em qualquer hipótese, é que tenha ocorrido erro ou falsidade ideológica no registro de nascimento.36 O reconhecimento, como diz Luiz Edson Fachin, deve ser “ato puro e simples, presentes os elementos essenciais de existência, de validade e de eficácia, como regra geral aplicável a esse ato”. 37 A ação de a ser interposta para registro não émas de contestação reconhecimento, poisanular este atoo não se operou, sim a de contestação de maternidade e sob um dos fundamentos fixados no artigo em exame. Para João Luiz Alves, “embora não possa contestar em caso contrário a maternidade, poderá contestar a identidade da pessoa que pretende ser o filho a que se refere o termo de nascimento”.38

122.FILIAÇÃO E CASAMENTO NULO Em favor dos filhos concebidos na constância do casamento, como analisado, existe a presunção pater is est e não se coloca em dúvida a maternidade. Indagação quanto à paternidade pode surgir, posteriormente, se o casamento for invalidado judicialmente. De acordo com a disposição do art. 1.617, prevalece a presunção de paternidade e maternidade, permanecendo inquestionável o registro civil, ressalvada a hipótese de contestação sob os fundamentos de erro ou falsidade do registro, nos termos do art. 1.604 do Códex. Tal conclusão independe da configuração da putatividade por parte do pai ou da mãe ou de ambos. Tanto faz se estes se casaram de boa ou má-fé, pois prevalecem as presunções. Diz Clóvis Beviláqua: “Se dessa união resulta um filho, não se lhe pode atribuir a paternidade, senão àquele que conviveu maritalmente com a sua mãe, salvo o seu direito de contestação. Não é um filho segundo a lei, mas é um filho segundo a natureza, e a lei não pode destruir os fatos que caem sob os sentidos de todos.”39

123.INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE OU MATERNIDADE 123.1. Ad rubricam O filho havido fora do casamento, em cujo registro de nascimento não conste o nome de um ou de ambos progenitores, dispõe da ação investigatória de paternidade ou maternidade, a fim de obter, oficialmente, a definição de seus nomes e, conseguintemente, a regularização de seu registro de nascimento. Tratando-se de ação de estado, forçosa é a participação do Ministério Público. O rito da ação é o ordinário, podendo o pedido ser cumulativo de alimentos e de herança. A qualquer tempo pode ser ajuizada, pois não se sujeita a prazo decadencial. 40 Uma vez reconhecida pela doutrina e jurisprudência a filiação socioafetiva, consequência natural é a admissibilidade da ação de investigação de paternidade ou maternidade socioafetiva. Se a pretensão for de alteração do registro civil, a fim de se obter no assento pela biológica, a açãoa substituição deverá ser da de paternidade anulação desocioafetiva registro civil, cumulada com investigação de paternidade. A pretensão, acolhida pela jurisprudência, se fundamenta no direito de personalidade. 123.2. L eg itim ação at iv a Parte legítima para pleitear em juízo é o filho, pois se trata de ação personalíssima. Sendo menor, será representado ou assistido pelo genitor que o reconheceu e, na falta deste, por tutor ou curador. Se na investigação oficiosa, prevista na Lei nº 8.560/92, houver elementos suficientes e o suposto genitor mostrar-se recalcitrante, o Ministério Público poderá ajuizar a ação investigatória. Neste caso, conforme lembrança de Sílvio de Salvo Venosa, ajuizará a ação em nome próprio, operando-se a substituição processual, autorizada no art. 6º do Código de Processo Civil.41Sobre a legitimidade do Ministério Público, todavia, há dissídio jurisprudencial. Malgrado a interpretação de Sílvio de Salvo Venosa, não vislumbramos qualquer norma permissiva da investigação de paternidade do nascituro,42 de vez que o parágrafo único do art.

1.609, bem como o parágrafo único do art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, referem-se ao ato de reconhecimento.43 Arnoldo Medeiros da Fonseca admite a ação em favor do nascituro, “subordinados os seus direitos à condição de nascer com vida”.44 O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legitimidade dos netos para a propositura de ação de investigação de relação avoenga, osendo o pai. Eis a ementa: juridicamente possível pedidopremorto dos netos, formulado contra “É o avô, herdeiros deste, visando ao reconhecimento judicial da relação avoenga...” Em realidade, o que se obteve foi o reconhecimento coercitivo da paternidade quanto ao falecido pai, figurando a relação avoenga como simples decorrência. Tal decisão é inovadora, pois contraria o entendimento jurisprudencial anterior, conforme se constata na preleção de Arnoldo Medeiros da Fonseca: “Se, entretanto, o filho falece sem haver sido a ação iniciada, extingue-se o direito de propô-la. Nem os seus herdeiros 45

nem os credores têm a faculdade de ajuizá-la. Nesse sentido há abundante jurisprudência.” Na hipótese de o filho falecer no curso da ação, embora não haja disposição permissiva expressa, a doutrina é divergente. Enquanto Clóvis Beviláqua, Carvalho Santos, Arnoldo Medeiros da Fonseca, entre outros, admitem a continuidade da ação pelos herdeiros, Carlos Maximiliano posiciona-se contra. A favor desta rígida posição milita o argumento a contrario sensu: quando a lei permite a continuidade de uma ação personalíssima pelos herdeiros, expressamente o declara, como em relação à ação de 46

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prova de filiação (art. 1.606, parág. que único). Acompanhoé a interpretação mais liberal, entendendo o fundamental manifestação de propósito do filho em ver afirmada a sua paternidade e que o prosseguimento da ação não apresenta potencial de prejuízo ao ex adverso ou a terceiros. O argumento a contrario às vezes é inaplicável em face de inépcia do legislador ou de lapsus calami. Há julgados de tribunais que inadmitem o julgamento antecipado da lide, tendo em vista que não se trata de direito disponível. Caso, porém, em sua resposta o suposto pai concorde

com o pedido, razão não haverá para se arrastar o feito, em todas as suas etapas, até a de julgamento. Jorge Franklin A. Felipe aborda a matéria, aduzindo: “Ora, se por escritura pública o

reconhecimento pode ser feito, por que não se admitir que o réu venha a Juízo e, ao invés de contestar a ação, reconheça a procedência do pedido, declarando-se genitor do autor e extinguindo-se o processo, com exame de mérito, nos termos do 48

Dada a imutabilidade da coisa art. 269, II, doque CPC.” é necessário a sentença emane de um feito julgada, em quenão se esgotaram os argumentos e a produção de prova, pois, com o ganho de causa nenhum interesse terá o autor em impugnar o reconhecimento, como é possível na modalidade voluntária. A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, negou legitimidade à pretensa neta para pleitear em juízo a descendência de seu alegado avô, estando vivo o seu pai, o qual não lograra êxito em ações de investigação de paternidade (REsp 876434/RS, julg. em 01.12.2011). 123.3. Legitimid ade passiva Parte legítima para figurar como ré em ação de investigação de paternidade (ou maternidade) é o suposto pai (ou mãe) ou seus herdeiros, estando aquele falecido. O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente expressamente admite o ajuizamento da ação em face de herdeiros, sem qualquer restrição. A propositura contra os herdeiros não pressupõe herança, pois o interesse na investigação é também de ordem moral, familiar, a fim de resgatar a paternidade e a regularização do registro de nascimento. Daí não se justificar a exclusão, do polo passivo, do herdeiro renunciante, como pretendem alguns autores. Um erro comum, que se constata nos tribunais, é o ajuizamento de ação contra o espólio do suposto pai, quando na realidade deveria ser em face de cada um dos herdeiros. A título de ilustração, eis um dos acórdãos: “Na ação de investigação de

paternidade cumulada com petição de herança, o espólio do investigado, mesmo representado pela viúva inventariante, não detém a legitimidade ad causam passiva para contestar dita ação,

devendo ser citados para a mesma todos os herdeiros necessários.” Conforme a dicção do art. 1.615, qualquer pessoa interessada poderá contestar a ação investigatória, ou seja, não apenas os réus na ação, mas qualquer outra pessoa que tenha interesse moral ou econômico. Osinteressados secundários, como a eles se refere Arnoldo Medeiros da Fonseca, poderão se articular 49

processualmente com Não todalhesamplitude, inclusive com dea interposição de recursos. cabe, todavia, o ajuizamento ação rescisória, que seria de iniciativa exclusiva dos réus citados na ação.50Entre os interessados secundários podem figurar os Municípios, Distrito Federal ou União, quando for declarada a vacância de herança, nos termos do art. 1.822. 123.4. Fundamentos Pelo Código Beviláqua, o direito de propor ação de investigação de paternidade ou maternidade, que visava a obter o reconhecimento forçado filhos então denominados era restrito. Incabível se adefiliação fosse incestuosa ou ilegítimos, adulterina. Não sendo uma dessas hipóteses, o pleito poderia ser ajuizado, desde que fundado em um dos seguintes fatos, previstos no art. 363: “I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; II – se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III – se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.” Tratava-se de relação numerus clausus. Código Civil atual, oprevalecendo pleito não seocondiciona umaNodaquelas exigências, princípio daa qualquer verdade real. Ao postulante cabe apenas o ônus da prova. A parte poderá alegar a ocorrência de qualquer um dos fatos previstos no citado art. 363 do Código Civil revogado, mas simplesmente como circunstância que, provada, contribuirá para a convicção do julgador. Poderá simplesmente alegar que é fruto de uma eventual relação de sexo entre seus pais.51 Quanto ao investigado, poderá resistir ao pedido, negando qualquer relação de sexo com a mãe do requerente ou,

reconhecendo, afirmando que os contatos não se verificaram no período da concepção, ou seja, nos cento e vinte primeiros dias dos trezentos que antecederam o natalício. É comum a alegação, falsa ou verdadeira, de que a mãe do requerente, ao tempo da concepção, manteve relações sexuais com outros homens – exceptio plurium concumbentium ou de má conduta notória. Após o Código Civil de 2002, quando se admite a reprodução assistida e ganha a filiação a análise. ação deOinvestigação de paternidade outrassocioafetiva, dimensões de fator biológico, outrora único e decisivo na definição de paternidade, passou a ter valor relativo. De fato, se ocorreu a fecundação artificial heteróloga, mediante autorização do marido ou companheiro, não terá qualquer sentido a prova pelo DNA; igualmente se o pleito se faz em nome do parentesco socioafetivo. E quando se alega a paternidade ou maternidade consanguínea, o decisivo será a prova pelo exame de DNA (ácido desoxirribonucleico), que pode excluir, de modo absoluto, a paternidade, afirmá-laprobatório, com elevadíssimo grau de probabilidade. Perto deste eelemento todos os outros perdem em muito a sua importância. Os tribunais consideram o resultado do teste de DNA elemento probatório suficiente para fundamentar as sentenças judiciais.52 Questão relevante surge, quando o investigando se recusa a submeter-ser ao exame hematológico. Há vários entendimentos a respeito, mas prevalece a tese de que a parte não é obrigada a submeter-se ao exame, nem que tal fato gere presunção de paternidade ou maternidade. A Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009, uma presunção relativa de paternidade, para Oa hipótesefixou de o pretenso pai negar-se a participar do exame DNA. novo ato alterou a Lei nº 8.560/92, criando-lhe o art. 2º-A, que, no parágrafo único, dispõe: “A recusa do réu em se submeter ao

exame de código genético – DNA – gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Vale dizer, a simples resistência ao exame tem, em princípio, o condão de induzir a sentença declaratória de paternidade. Para uma decisão desse teor, entretanto, sugere o texto legislativo e alguns interpretam nesse sentido, o autor da

ação deverá aduzir elementos probatórios, como o de envolvimento amoroso do casal no período provável da fecundação. Em contrapartida, apesar da negativa do réu, o resultado da ação não deverá ser a procedência do pedido, caso o interessado tenha juntado aos autos prova insofismável de exclusão de paternidade, como seria o caso, teoricamente possível, de um laudo genético que atribuísse a paternidade a terceira Ao pessoa. referir-se à apreciação da resistência ao exame “em conjunto com o contexto probatório”, a mens legis apenas exige que a presunção não seja contestada por elementos probatórios excludentes da alegada paternidade. Destarte, o citado art. 2º-A não impõe ao requerente o ônus de outras modalidades de prova, diversas do DNA, confirmatórias do declarado na inicial, salvo se para ilidir alguma prova produzida na fase de instrução. Já antes da promulgação da Lei nº 12.004/09, o Superior Tribunal de Justiça, para a negativa de o pretenso pai submeter-se ao exame, adotava o princípio da inversão que do não ônussedaobriga provaa, entendimento este favorável ao requerente, produzir qualquer elemento probatório adicional. Se consagrado o princípio da inversão do ônus da prova, não se exige a comprovação sequer do relacionamento entre a mãe e o réu na ação. A este, sim, cabe a refutação do alegado por aquela. Tendo em vista o fato permissivo que se constata na atualidade, quando casais se encontram episodicamente em festas e “ficam” por algum tempo, daí resultando, às vezes, gravidez, a Lei deve ser interpretada de modo a atender a este tipo de eventualidade. no pedido autorala alega-se fortuidade do encontro do qualSeresultou a gravidez, recusa deaparticipação no exame DNA deve provocar – entendemos – a inversão do ônus da prova, pois de outro modo o requerente não teria oportunidade de comprovar o alegado. Em conclusão, a Lei atribui, à negativa do réu, a presunção relativa de paternidade, adotando o princípio da inversão do ônus da prova. Neste sentido, havemos de concluir que a lei sub examineapenas confirmou a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça (“Em ação investigatória, a recusa

do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”). Ao comentar a Lei nº 12.004/09, Maria Berenice Dias observa que, em lugar de simplesmente confirmar a orientação jurisprudencial, o legislador deveria “autorizar o registro da paternidade no procedimento de averiguação oficiosa da paternidade, que se instaura quando a genitora informa, no ato do registro, quem édoo que genitor. A medida seria países. extremamente salutar, a exemplo acontece em outros Ante a negativa de quem foi indicado como genitor a submeter-se ao exame do DNA, o juiz deveria determinar o registro”. Se inconformado com a decisão judicial, ao interessado caberia o ajuizamento de ação negatória de paternidade. No plano de lege ferenda, é valiosa a contribuição da eminente jurista. Em respeito ao princípio da dignidade humana, a nova disposição legal deveria referir-se à averiguação oficiosa, quando o titular do registro civil informa ao juiz, e não à ação investigatória. 53

de qualquer propósito a imposição coercitiva do teste, poisFora a prática constituiria atentado ao princípio da dignidade humana, desrespeito ao direito à intimidade, violação do princípio da intangibilidade do corpo humano. A este respeito o Supremo Tribunal Federal manifestou-se com veemência, reformando acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Discrepa,

a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento em ação no civilsentido de investigação de paternidade, judicial impliqueque, determinação de o réu ser conduzido ao laboratório ‘debaixo de vara’, para a coleta do material indispensável à feitura do exame DNA...” Os que admitem a prova de DNA “debaixo de vara” apoiamse no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, vislumbrando um conflito na aplicação de princípios constitucionais. De um lado, aqueles referidos no acórdão supracitado da excelsa Corte, e de outro, os tutelares da personalidade da pessoa humana, que investiga a sua srcem 54

biológica. Entendem, então, que esta proteção constitucional deva prevalecer sobre aquela. Embora a indiscutível importância da prova de DNA, esta não é imprescindível à declaração de paternidade. Não sendo possível tal exame, ou sendo o resultado deste inconclusivo, como na hipótese de falecimento do pretenso pai e estado de degradação do corpo devido a embalsamamento, a sentença judicial poderá valer-se de Por outros subsídios, como as provas testemunhal documental. decisão unânime, exarada em agosto de 2009, ae 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu neste sentido. Hipótese diversa, e de rara incidência na prática, é o pedido de realização do exame de DNA, formulado pelo suposto pai, em ação declaratória de anulação de registro civil cumulada com negatória de paternidade, em que a mãe se recusa a submeter o filho ao teste sanguíneo. Neste caso, a presunção milita a favor do suposto pai. Assim entendeu a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. n. 786.312, em maio de 2009, quando pelo considerou, também, a prova de DNA conta própria autor e elisiva da paternidade. In casufeita , nãopor se reconheceu a paternidade socioafetiva, de vez que a ação declaratória fora ajuizada quando a criança se encontrava com apenas dois anos de idade. 123.5. Efe itos do reconh ecim ento co ercitivo Definida a paternidade ou maternidade, em ação ajuizada pelo filho, além dos efeitos comuns à perfilhação em geral, destaca o art. 1.616 da Lei Civil que a guarda do menor não será entregue, forçosamente, aos desnecessária, pais ou a quempois, contestou esta qualidade. A disposição é até em matéria de criação, educação, guarda, prevalece o princípio da proteção integral do filho, que se cultiva atendendo-se sempre à sua melhor conveniência.

124.COISA JULGADA E DNA Com o surgimento do exame de DNA, que afirma a paternidade com elevadíssimo nível de segurança – 99,99% de probabilidade de acerto – operou-se uma grande simplificação na

fase probatória das ações de investigação de paternidade, embora sem anular a importância dos demais meios de prova. Em um segundo momento, as indagações se voltaram para os processos julgados em passado mais ou menos recente e cujas decisões fizeram coisa julgada, sem o emprego do exame de DNA. Seria possível a reabertura dos processos, à vista de um exame positivo de paternidade, enquanto a sentença definitiva deu pela improcedência do pedido? quando, excluída a paternidade 55 pelo DNA, o decisum acatou Ou o pedido? O respeito à coisa julgada pela legislação, ao lado do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, constitui princípio de segurança jurídica com status constitucional – art. 5º, inciso XXXVI. A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, pelo art. 6º, definiu coisa julgada como “a decisão judicial de que já não caiba recurso”. A legislação infraconstitucional distingue a coisa julgada material da coisa julgada formal. A primeira não pode ser objeto de nova apreciação judicial, enquanto à segunda é vedada a rediscussão matériano noplano mesmo processo.ou judicial, é O respeito à coisadajulgada, legislativo princípio valioso de segurança jurídica. Se o que se julgou, esgotando-se os recursos judiciais disponíveis, pudesse ser reconsiderado a qualquer tempo, a sentença judicial não atenderia aos interesses de quem requer a prestação jurisdicional, pois a incerteza da revisão do julgado atuaria como espada de Dâmocles. À luz da teoria tradicional, não há recursos capazes de destruírem a presunção de verdade que a coisa julgada institui, nem diante da concreta comprovação de que se assentou em bases falsas. rescisória, entre os arts. 966 e 975 CódigoAdeação Processo Civil deregulada 2015, não fornece fundamento paradoa reabertura do caso. O exame de DNA, com clareza meridiana, revela os erros havidos em numerosas decisões judiciais, o que sensibiliza uma casta de juristas, que articula uma teoria capaz de impor a verdade real nos casos julgados. Como diz Maria Christina de Almeida: “Isto leva a repensar o instituto da coisa

julgada no direito de família, em especial nas ações de investigação de paternidade, em face das profundas alterações

axiológicas consagradas pela Constituição Federal de 1988, reforçadas pelo avanço inconteste da engenharia genética.” Verifica-se uma tendência, no Superior Tribunal de Justiça, de mitigação dos efeitos da coisa julgada, diante dos interesses do filho, cujo pleito investigatório antecedeu a existência do exame de DNA. Inicialmente aquela alta Corte, em processo relatado pelo Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, da Terceira 56

Câmara, rejeitou pretensão: “Seria terrificante para o exercício da jurisdição se afosse abandonada a regra absoluta da coisa julgada que confere ao processo judicial força para garantir a convivência social, dirimindo os conflitos existentes; se, fora dos casos nos quais a própria lei retira a força da coisa julgada, pudesse o magistrado abrir as comportas dos feitos já julgados para rever as decisões, não haveria como vencer o caos social que se instalaria...” Posteriormente, tendo por relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, a Quarta Turma se posicionou diversamente 57

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e sob outra filosofia: – A de coisa julgada, emdesepaternidade, tratando de ações de estado, como“...noIIIcaso investigação deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não

há liberdade’. firmar IV – posições Este Tribunal tem aos buscado, em sua jurisprudência, que atendam fins sociais do processo e às exigências do bem comum.” Nos dois julgados constata-se a projeção de concepções filosóficas distintas. De um lado, o homo juridicus de orientação realista, que vê na segurança jurídica o valor imediato do Direito e meio de se alcançar a justiça. Pressuposto deste último valor seria a sociedade organizada, mediante uma ordem jurídica definida e respeitada, embora o seu natural coeficiente de injustiça. De outro lado, o homo juridicus idealista, que situa o 59

valor justiça em primeiro plano e acima da própria segurança jurídica, que atua como seu suporte. O ideal seria a conciliação plena entre a justiça e a segurança, mas como esta não é alcançável, o valor segurança deve prevalecer em princípio, a fim de não se comprometer a ordem social com a incerteza. Quando, porém, o valor sacrificado for de tal nível, que atente contra a vida, liberdade e a própria dignidade da humana, a prevalência deverá ser se a justiça. Na os situação orapessoa apreciada, não vislumbro o caos social reabertos feitos julgados sem a prova de DNA. Embora os efeitos declaratórios da sentença sejam retro-operantes, ex tunc, as situações jurídicas já constituídas devem ser respeitadas. No conflito entre os valores tutelados pela Constituição Federal haverá de prevalecer, de acordo com o princípio da razoabilidade, o de maior importância para a pessoa humana, inequivocamente, in casu, o respeito ao direito da personalidade. O Supremo Tribunal Federal, em 02 de junho de 2011, por maioria de votos, admitiu quando a reapreciação de doumprocesso pleito em de investigação de paternidade, a extinção primeiro grau de jurisdição firmara coisa julgada, pois a progenitora do investigando não dispunha de recursos para custear o teste de DNA. Ao admitirem a reabertura do caso, os Ministros valeram-se da técnica de ponderação de interesses, optando, no conflito constitucional entre os princípios da coisa julgada e o da dignidade da pessoa humana, por este último (RE 363.889).

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. O reconhecimento de filhos é cabível apenas na hipótese dos havidos fora do casamento. Consiste na declaração formal de paternidade ou de maternidade de determinada pessoa, quando o vínculo não constar de registro civil. Requisito básico, ainda, é que não conste também o nome de outra pessoa como pai ou mãe. Se houver, primeiramente deverá ser promovida ação de nulidade do registro com base em erro ou falsidade. O reconhecimento não admite

condição ou termo. Pode ser firmado em conjunto pelos pais. O filho pode ser reconhecido a partir da concepção. ■Requisitos do reconhecimento. Legitimidade :O reconhecimento é ato personalíssimo a ser praticado, exclusivamente, por ascendente de primeiro grau. Pode fundar-se na consanguinidade ou na socioafetividade. Formalidade : Diversos são os procedimentos o reconhecimento de filho: registro civil, escritura para pública ou particular, testamento, manifestação direta e expressa perante o juiz. Registro civil: O ascendente que se apresentar em cartório após o nascimento do filho, geralmente o pai, efetua o registro, apresentando a Declaração de Nascido Vivo (DNV) emitida pelo médico que prestou assistência ou tomou conhecimento do fato. O segundo ascendente, neste caso, limita-se a reconhecer o filho. Em caso de alguma dúvida, o oficial deverá comunicar-se ao juiz. Se apenas apai, mãe reconhece filho e ofornece o nome do pretenso igual iniciativaotomará oficial do cartório. Escritura particular ou pública: Se um dos pais reconhece o filho mediante escritura pública, sendo esta encaminhada ao Cartório do Registro Civil, o oficial providenciará a averbação. Em se tratando de instrumento particular, a assinatura deverá ser reconhecida em tabelionato de notas. Testamento: Por este ato negocial é possível o reconhecimento de paternidade ou de maternidade. Como o reconhecimento é irreversível, o testamento posterior não orepete a declaração não possui o condão deque revogar reconhecimento. Eventual nulidade no testamento, por outro lado, não torna sem efeito o reconhecimento, à vista do teor do art. 184 do Código Civil. Manifestação direta e expressa perante o juiz: Em qualquer procedimento judicial o pai ou a mãe pode reconhecer o filho. Tal hipótese não se refere, naturalmente, às ações de paternidade ou de maternidade.

■Efei to s j u ríd ic o sO . grande efeito jurídico do reconhecimento é a oficialização da paternidade ou da maternidade. O reconhecimento é meramente declaratório e não constitutivo da paternidade ou da maternidade. Irrevogabilidade do reconhecimento : Como expressamos anteriormente, o reconhecimento de filho não comporta arrependimento; é Im p u g n ação ao rec o n hec im ent o :Ao irrevogável. alcançar a maioridade, o filho reconhecido poderá, no prazo de quatro anos, impugnar o reconhecimento mediante ação específica. Já o reconhecimento de filho maior requer o seu consentimento; negado este, o interessado poderá ajuizar ação de reconhecimento. Guarda de filho reconhecido : Se apenas um dos pais reconheceu o filho, a esse caberá a guarda do menor; se ambos reconheceram, deverá prevalecer a fórmula do melhor interesse da criança. Se Validade erga possível, será compartilhada. omnes: O reconhecimento produz a oficialização do parentesco entre pai ou mãe e filho. O status familiae produz efeito para todos os fins e em relação erga omnes, ou seja, contra todos. ■Ex c eção à p r es u n çãomater semper certa est. A maternidade é sempre certa – eis uma presunção, que somente pode ser vencida provando-se erro ou falsidade no termo do registro de nascimento. Exemplos: troca de bebês, declaração falsa de nascimento, quando não

houve este acontecimento. e c as am en to n u loEm . ■Fil iação face da presunção pater is est, a paternidade somente pode ser questionada se o casamento for invalidado ou, então, provando-se erro ou falsidade do registro. ■Inv est ig ação d e pat ern id ade o u m atern id ade. Quem nasce fora do casamento e não possui em seu registro o nome de um ou de ambos os ascendentes pode ajuizar ação de investigação de paternidade ou de maternidade. L eg itim ação at iv a: Quem pode propor a

ação é o filho e, se este for menor ou incapaz, será representado ou assistido pelo genitor que o reconheceu e, na falta deste, por tutor ou curador. Se o filho falece no curso da ação, seus herdeiros poderão dar continuidade. É possível, ainda, em caso de morte de filho não reconhecido, ação de reconhecimento de neto em face de avós. Legitimidade passiva :A ação investigatória deve ser interpostafor emfalecido, face docomo pai ouréus da mãe; se o pretenso ascendente deverão figurar os herdeiros. Fundamentos: Ao ajuizar a ação, o requerente se propõe a provar, por todos os meios admitidos em juízo, a paternidade ou a maternidade. Deve prevalecer o princípio da verdade real.Se não concordar com o pedido, o réu ou a ré deverá alegar que não manteve relação sexual, no período da concepção, com a mãe ou com o pai do autor da ação. Em se tratando de alegado parentesco consanguíneo, fundamental do DNA for (ácidoà desoxirribonucléico), mas, será se aaprova referência fecundação artificial heteróloga ou ao parentesco socioafetivo, tal prova não fará qualquer sentido. Caso o pretenso ascendente se recuse ao exame de DNA, entende-se que ocorre a inversão da prova, cabendo-lhe refutar a alegada paternidade ou maternidade. ■Coisa julgada e DNA. O respeito à coisa julgada é preceito constitucional; destarte, um fato controverso, quando julgado e incabível o recurso, torna-se coisa julgada. É um princípioem de jurídica. Questiona-se, atualmente, tornosegurança dos casos julgados em instância final em matéria de investigação de paternidade ou de maternidade, quando à época não havia o exame de DNA. Com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana e valendo-se da técnica de ponderação de interesses, alega-se a prevalência deste princípio, que também é constitucional, em face do princípio da imutabilidade da coisa julgada. ___________

Anteriormente à Constituição Federal de 1988, a matéria em questão era abordada sob o título reconhecimento de filhos ilegítimos. Dado o repúdio à qualquer adjetivação pejorativa de filiação, a temática passou a ser desenvolvida sob a denominaçãoreconhecimento de filhos extramatrimoniais ou havidos fora do casamento. 2Na definição de Colin e Capitant: “La reconnaissance est une déclaration faite, en certaines formes solennelles, par un homme ou une femme et 1

affirmant le lien de filiation qui unit l’auteur à un enfant naturel.” Traité de

Droit Civil, ed. cit., tomo 1, § 956, p. 570. 3Jorge Franklin Alves Felipe, Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, 10ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, § 3.3.1, p. 57. 4Op. cit., § 119, p. 97. 5V. em Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 107. 6Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 256. 7Op. cit., tomo I, § 121, p. 308. 8Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, o reconhecimento não constitui negócio jurídico, “porque os seus efeitos são determinados em lei”. O eminente autor refere-se ao reconhecimento como um ato jurídico. Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1993, § 30, p. 66. 9

Augusto César Belluscio, op. cit., tomo II, § 470, p. 231. Cf. Augusto César Belluscio, op. cit., tomo II, § 470, p. 231. 11Op. cit., tomo I, § 1.125, p. 1.136. 12Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos, ed. cit., § 32, p. 69. 13Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. IX, § 965, p. 78; Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 441. 14Op. cit., § 276, p. 346. 15Op. cit., p. 443. 16Op. cit., vol. II, § 474, p. 237. 17Com apoio na orientação de Dalloz, o jurista J. M. de Carvalho Santos enfatiza que: “Não é necessário que o reconhecimento seja expresso, nem tampouco que o pai declare, por exemplo, que o filho ele reconheça como seu, nem muito menos que use de fórmulas sacramentais. É bastante que assista à lavratura do termo de nascimento de seu filho natural, porque assinando dito termo, no qual figura como pai e em que é designado como tal pelo oficial do registro, reconhece, só com isso, sua paternidade.” Código Civil Brasileiro, ed. cit., vol. V, p. 424. 18TJRS, 7ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 70008566697, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos: “Anulação de reconhecimento de filho extramatrimonial. Prevalência da paternidade socioafetiva. Não ofende a verdade o registro de nascimento que espelha a paternidade socioafetiva, se não corresponder à parentalidade biológica, pois a revelação da srcem genética, por si só, não basta para atribuir ou negar a paternidade. A relação jurídica de filiação se constrói também a partir de laços afetivos e de solidariedade humana entre pessoas geneticamente estranhas que 10

estabelecem vínculos, que em tudo se equiparam àqueles existentes entre pais e filhos ligados por laços de sangue. Negaram provimento. À unanimidade .” J. em 30.06.2004, consulta ao sitedo TJRS em 08.11.2005. “Art. 255. En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como

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hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo.”

Código Civil Brasileiro, ed. cit., vol. V, p. 429. Op. cit., p. 439. 22TJRJ, 10ª Câmara Cível, Acórdão nº 3044/96, rel. Des. Afrânio Sayão: “ ... Reconhecimento de Filho. Testamento. Prova Testemunhal. Validade. Competência do Juízo de Família. Investigação de Paternidade e Petição de Herança... Reconhecimento da paternidade em testamento corroborado por testemunha idônea. Validade. ... Referendado por testemunhas, o reconhecimento da paternidade pelo próprio pai em testamento, inexiste dúvidas quanto a esse fato.” J. em 17.10.1996, Informa Jurídico – Prolink Publicações, edição 37, vol. I. 23Op. cit., § 13.2, p. 229. 24Direito de Família , edição de Russell, obra atualizada por Ricardo Rodrigues Gama, 2003, § 122, p. 278. 20 21

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Neste sentido o entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 112. Na metade do séc. XIX, o reconhecimento paterno se fazia por escritura pública ou por testamento, enquanto a maternidade se comprovava por certidão de batismo, consoante os artigos 212 e 213, respectivamente, da Consolidação das Leis Civis. 27Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos , ed. cit., § 32, p. 72. 28Caio Mário da Silva Pereira, Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos, ed. cit., § 71, p. 145. 29Traité Élémentaire de Droit Civil , ed. cit., 1º tomo, § 1.485, p. 481. 30Reconhecimento da Paternidade e seus Efeitos , ed. cit., § 71, p. 146. 31Código Civil Interpretado , ed. cit., vol. V, p. 469. 32Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos , ed. cit., § 37, p. 77. 26

33

STJ, REsp. nº 27346/SP, Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Guarda de 3ª filhos. 1. Assentado o acórdão recorrido na Direito: “Família. prova dos autos que indica já estarem as filhas na guarda do pai, integradas ao convívio familiar e gozando de afeto, a modificação da guarda pode ser prejudicial às filhas, no cenário desenhado nos autos. ” J. em 18.03.2004, pub. em 03.05.2004, DJ, p. 145. 34Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos , ed. cit., § 38, p. 77. 35Paulo Luiz Netto Lôbo se posiciona contrariamente à continuidade do feito pelos herdeiros, sob o fundamento de que “ a lei não prevê tal faculdade ”. Op. cit., p. 104. 36TJRJ, 13ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2004.001.21222, rel. Des. Azevedo Pinto: “Ação declaratória negatória de maternidade. Registro civil de nascimento. Anulação. Impossibilidade. Reconhecimento da filiação por

meio de testamento e certidão de nascimento. Exame de DNA. Recusa do ora apelado. Em que pese a realização do exame de DNA, para o reconhecimento ou não da maternidade, o mesmo se faz deficiente perante a existência de documentos públicos que demonstram a intenção da mãe, ora falecida, em reconhecer a filiação. Inexistência de qualquer impugnação aos referidos documentos pelos familiares. Documentos que, por terem fé pública, dão caráter de veracidade ao seu conteúdo. Desprovimento do recurso.” J. em 13.12.2004, consulta ao site do TJRJ em 07.11.2005. 37Comentários ao Novo Código Civil , ed. cit., p. 136. 38Op. cit., vol. I, p. 368. 39Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 268. 40STJ, REsp. nº 466783/RS, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho: “Direito Civil. Investigação de paternidade. Prescrição. Arts. 178, § 9º, VI, e 362 (hoje, art. 1.614 do CC de 2002) do Código Civil então vigente. Precedentes. Recurso especial não conhecido.” J. em 19.04.2005, pub. em 23.05.2005, DJ, p. 267. 41Op. cit., vol. VI, § 12.3, p. 285. 42Em caso sumamente divulgado pela mídia, pois envolvia, como parte, famosa cantora mexicana que pleiteava a extradição, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, atendeu ao pedido de retirada de elementos da placenta, contradaaAsa vontade futura mãe, para exame de DNA no Hospital Regional Norteda – HRAN, em Brasília, a pedido do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, visando a apurar a paternidade do nascituro. Pairava sobre policiais federais a acusação de estupro e a suspeita de que um, entre eles, a engravidara. Com toda evidência, ocorreu violação, no mínimo, do disposto no art. 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, que prevê: “É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.” Mais do que isto, porém, ocorreu o desrespeito à dignidade da pessoa, que é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e no qual se funda a República Federativa do Brasil (art. 1º, III, CF). STF, Tribunal Pleno, Rcl. nº 2040 QO/DF, rel. Min. Néri da Silveira, j. em 21.02.2002, pub. em 27.06.2003, DJ, p. 00031, Ementário vol. 0211601, pp. 00129. 43

Idem, § 12.3, de p. 285. Investigação Paternidade, ed. cit., § 284, p. 372. REsp. nº 604154/RS, 3ª Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros. J. em 16.06.2005, pub. em 01.07.2005,DJ, p. 518. 46Op. cit., § 284, p. 372. 47Cf. Arnoldo Medeiros da Fonseca, op. cit., § 285, p. 373. 48Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, ed. cit., § 3.3.6, p. 66. 49TJMG, 4ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 52.090, rel. Des. Amado Henriques. Acórdão transcrito de Jorge Franklin Alves Felipe, Adoção, Guarda, Investigação de Paternidade e Concubinato, ed. cit., § 3.3.5, p. 65. 50Op. cit., § 291, p. 388. 44 45

São neste sentido as observações de Sílvio de Salvo Venosa: “Toda matéria jurídica criada pelo legislador do passado perde terreno hoje perante a Biologia Genética, que permite apontar a paternidade com mínima margem de erro. Desse modo, os princípios tradicionais, concubinato, rapto, relações sexuais, início de prova escrita, devem ser vistos atualmente não mais como numerus clausus, mas como elementos subsidiários e somente devem ser utilizados isolada ou conjuntamente quando se torna impossível, falível ou incerta a perícia genética .” Op. cit., § 12.3, p. 287. 52Tendo em vista o elevado custo do exame laboratorial de DNA, os beneficiários da justiça gratuita ficariam sem acesso à justiça caso não pudessem obter tal serviço às expensas do Estado. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, neste caso, o dever de o Estado assumir tal encargo: “Recurso extraordinário. Investigação de paternidade. Correto o acórdão recorrido ao entender que cabe ao Estado o custeio do exame pericial de DNA para os beneficiários da assistência judiciária gratuita, oferecendo o devido alcance ao disposto no art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição. Recurso extraordinário não conhecido .” Primeira Turma, RE nº 207732/MS, rel. Min. Ellen Gracie, j. em 11.06.2002, pub. em 02.08.2002, DJ, p. 00084, Ement. vol. 02076-05, p. 00973. 53Em Consultor Jurídico (www.conjur.com.br), edição de 5.8.2009. 54HC nº 71373/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, rel. de acórdão Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, j. em 10.11.1994, pub. em 22.11.1996, DJ, p. 45.686, Ement. vol. 01851-02, p. 00397. 55Sobre esta matéria, valioso estudo é apresentado por Cláudia Bellotti Moura e Vitor Hugo Oltramari, sob o título “A Quebra da Coisa Julgada na Investigação de Paternidade – Uma Questão de Dignidade”, em Revista de Direito Privado, vol. 21, de 2005, da Editora Revista dos Tribunais, p. 49. 56Investigação de Paternidade e DNA , 1ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 167. 57REsp. nº 107248/GO, j. em 07.05.1998, pub. em 29.06.1998, DJ, p. 160. 58REsp. nº 226436/PR, j. em 28.06.2001, pub. em 04.02.2002, DJ, p. 370. 59Em segundo grau de jurisdição encontram-se, também, decisões favoráveis à reabertura de casos que fizeram coisa julgada, como o acórdão julgado da 7ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Rio Grande 51

do Sul, em quej. em foi relatora a Des. Maria Berenice Dias – Ap. Cível nº 70005869094, 23.04.2003.

ADOÇÃO Sumário: 125. Caráter Social e Humanitário. 126. Instrumentos Legais. 127. Conceito, Caracteres e Natureza Jurídica. 128. Origem do Instituto. 129. Quem Pode Adotar. 130. O Procedimento. 131. Efeitos Jurídicos. 132. Adoção por Estrangeiro.

125.CARÁTER SOCIAL E HUMANITÁRIO Nenhum instituto jurídico supera o conteúdo social e humanitário da adoção. Mais do que uma relação jurídica, constitui um elo de afetividade, que visa a substituir, por ato de vontade, o geneticamente formado pela natureza. Sob o ângulo moral, a adoção apresenta um componente especial, nem sempre presente na procriação: a paternidade desejada. Qualquer que seja a motivação íntima, a adoção deve ser um ato de amor, propósito de envolver o novo ente familiar com igual carinho e atenção dispensados ao filho consanguíneo. A par do espírito magnânimo que impulsiona o adotante, este se investe da responsabilidade de criar e educar o filho, de auxiliar o desenvolvimento de seu projeto de vida, implementando-o em suas necessidades e colocando-se solidário em suas dificuldades e momentos adversos. Em suas determinações deve estar a consciência de que não possui a titularidade daquela vida, de que a adoção não lhe confere legitimidade para gerir a liberdade do filho, apenas a de estabelecer limites em prol de sua boa formação. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) destaca, nos artigos 15 a 18, o direito dos menores em geral à liberdade, ao respeito e à dignidade. A adoção não apenas atende a interesses particulares, de um lado suprindo carências afetivas dos pais e, de outro,

proporcionando família substituta a menores, mas também da própria sociedade, pois crianças e adolescentes desamparados, sem um lar que lhes proporcione ambiente e condições indispensáveis ao crescimento físico e moral, é um problema a desafiar a solidariedade coletiva. Por outro lado, é fundamental a organização de mecanismos de proteção e estímulos ao desenvolvimento saudável dos menores, sob pena de comprometimento paz social. Embora o seudalargo alcance social, há quem aponte o inconveniente de permitir, por seu intermédio, a inclusão, na família, do filho nascido de relações extra matrimonium. Tal possibilidade, ao lado de outras, como a de fraude fiscal e tráfico de menores, não anula as vantagens da adoção, cabendo ao ordenamento, como preleciona Sílvio de Salvo Venosa, “coibir e punir severamente seu mau uso”.1 Não obstante os benefícios e vantagens que a adoção pode oferecer, deve ser entendida como ato excepcional, cabível apenas quando não ou for sua possível a permanência do menor em companhia de seus pais inserção na família extensa ou ampliada . Dado o alcance social do instituto, o Juiz da Infância e da Juventude deve organizar, em sua comarca ou foro regional, um registro de pessoas interessadas em adotar e um outro, de crianças e adolescentes em condições de serem adotadas. A inclusão em cada um dos cadastros se faz após a verificação do preenchimento de requisitos básicos, consultados os órgãos técnicos do Juizado e ouvido o representante do Ministério Público. Pertinente à adoção por estrangeiro residente fora do país, há disposições específicas nos Antes arts. 51dee se 52 oficializar do ECA. a adoção, devem-se envidar esforços visando à permanência da criança ou do adolescente na família natural ou ampliada. Aquela reúne pais e descendentes, enquanto esta se compõe de parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e mantém ligações afetivas.

126.INSTRUMENTOS LEGAIS O instituto da adoção ganhou sistematização, em nosso país, com o Código Civil de 1916. Anteriormente, como informa

Clóvis Beviláqua, havia apenas referências esparsas. 2Sob a vigência das Ordenações Filipinas, admitiam-se as duas espécies romanas: a adoção em sentido estrito e a arrogatio.Aquela se destinava aos alieni juris (incapazes) e esta, aos sui juris (capazes). Como a legislação pátria era lacunosa a respeito, o preenchimento dos espaços vazios fazia-se recorrendo-se às fontes romanas, como esclarece Lourenço Trigo de Loureiro. 3 A Consolidação das Leis Civis, do aos século XIX, dedicou à matéria apenas o art. 217,daquemetade atribuía juízes de primeira instância o poder de “confirmar as adoções”, após as necessárias informações e audiência dos interessados. Enquanto o Esboçode Teixeira de Freitas não se referia à adoção, o Anteprojeto de Antônio Coelho Rodrigues dispôs amplamente sobre a matéria, dedicando-lhe os artigos 2.167 a 2.183. O desinteresse pela adoção, antes do Código Civil de 1916, provavelmente se deu sob a influência do Código Civil português de 1867, que não previa a filiação civil. Em Portugal, as primeiras menções deram com o Decreto 27 de maio família adotivaossedireitos 4 de 1911 eàsem esclarecer e os deveres do de adotante. O instituto da adoção está regulado no Código Civil e, amplamente, pelo ECA, dada a reformulação por que passou com a promulgação da Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. Enquanto o Código Civil cuida tanto da adoção de menores quanto de maiores, o ECA se destina especialmente àqueles, aplicando-se a estes apenas no que couber. O novo Códex, em relação ao anterior, avançou na matéria, pois nivela o filho adotivo ao consanguíneo. Esta disposição deflui do art. 227, § 6º, da Lei Maior, que veda qualquer discriminatória em relação aos filhos, enquanto o § designação 5º determina que as adoções devam ser assistidas pelo Poder Público, na forma da lei, que disporá, ainda, sobre a adoção por estrangeiros. Por outro lado, não há mais a distinção entre adoção simples, então prevista no Código Beviláqua, e a plena, objeto do ECA. A adoção, qualquer que seja, é plenae o seu processo sempre judicial: a de menores, perante o Juízo da Infância e da Juventude e a de maiores, junto à Vara de Família.

O conjunto de regras se acha afeiçoado à doutrina da proteção integral, consagrada na Declaração Universal dos Direitos da Criança e acatada pela Organização das Nações Unidas (ONU, 1989). A adoção não visa apenas a proporcionar uma família ao ser carente, mas a inseri-lo em um ambiente onde possa desenvolver toda a sua potencialidade para o bem. Quando o juiz defere a adoção, a opção deve ser feita respeitando o princípio the

best interest of the child. Relevantesobre a observar, quedao Criança Brasil ratificou a Convenção Internacional os Direitos (Decreto nº 99.710/90) e a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (Decreto nº 3.087/99), o que impõe o seu cumprimento, devendo, inclusive, de acordo com Tânia da Silva Pereira, influenciar a interpretação dos institutos do Direito Civil pertinentes à infância e à juventude. 5

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127.CONCEITO, CARACTERES E N ATUREZA JURÍDICA

127.1. Conceito A legislação pátria não define adoção, mas esta se infere do conjunto de disposições sobre a matéria. Consiste no parentesco civil, entre pais e filhos, estabelecido mediante negócio jurídico bilateral solene e complexo, formalizado perante a autoridade judiciária.7 Distinção não há, sob o aspecto jurídico, entre o filho adotivo e o biológico. Prevalece o princípio da igualdade entre os filhos de qualquer natureza, estabelecido pela Constituição Federal, independentemente da época em que se verificou a adoção.8 Pelo Código Civil de 1916, somente podia adotar quem não possuísse filho (art. 368) e caso este viesse a nascer, posteriormente, a adoção ficava sem efeito se positivada a concepção à época do ato (art. 377). Atualmente, a filiação biológica não implica qualquer restrição à adoção. Em nosso ordenamento não há limite do número de adoções, concomitantes ou não, por pessoa ou casal. Na antiga legislação argentina (Lei nº 13.252, art. 4º) podia-se adotar o máximo de duas pessoas, um menor de cada sexo, salvo quando: as adoções

fossem simultâneas; o adotando fosse irmão de outro adotado; tratasse de filho havido fora do casamento e nascido após a adoção anterior. A lei vigente argentina dispõe que “se poderá

adotar vários menores de um ou outro sexo, simultânea ou sucessivamente”. Todavia, caso o pretendente à adoção possua mais de um filho biológico, ou mais de um adotivo, a nova adoção ficará condicionada à prova de que não prejudicará o 9

núcleo familiar e implicarásegundo benefícios ao adotando. Algumas legislações, Giovanni Cattaneo, admitem a adoção de um filho pelo próprio pai biológico. 10 Tal permissivo visa a proporcionar aos filhos nascidos fora do casamento um melhor statusjurídico. Cattaneo reconhece, na espécie, uma distorção da função típica da adoção, uso anômalo do instituto. A Convenção Europeia sobre adoção de menores, em Strasburgo (24.04.1967), chegou a aprovar a adoção do próprio filho natural; entretanto, nem todos os países da comunidade, como a Itália, seguiram tal recomendação. O ordenamento pátrio não teria sequer motivação para distinção estabelecer o permissivo, prisma aquela da lei não há qualquer entre os filhos. pois sob o O art. 372 do Código Civil de 1916, com a redação dada pela Lei nº 3.133/57, admitia expressamente a adoção de nascituro. Hoje, ao que tudo indica, a modalidade não subsiste, pois a Lei Civil e o ECA não lhe fazem qualquer menção. Acresce, ainda, que parte da doutrina considerava revogado aquele artigo com a promulgação da Constituição Federal de 1988, dada a exigência de o Poder Público passar a assistir a adoção, consoante comentário de Sílvio de Salvo Venosa. 11 Esta exigência, por si só, inviabilizaria a eficácia de umjudiciais, pedido de adoção deconhecida nascituro,e dada a atual demora dos feitos amplamente objeto de análise inclusive do Poder Judiciário. 127.2. Importância No curso da História, a importância do instituto da adoção tem experimentado altos e baixos. Tal variação tem decorrido da variedade dos regulamentos ao longo do tempo, alguns atribuindo efeitos jurídicos mais intensos ao ato e outros, quase nada. Na Idade Média, em torno do séc. XVI, a adoção quase desapareceu,

pois eram reduzidos os benefícios que proporcionava aos filhos adotivos, que sequer possuíam direitos sucessórios. Podemos repetir Pedro Garrido Chamorro, quando declara não ser exagerado afirmar que a adoção, como se concebe na atualidade, é criação do legislador moderno e “prácticamente nada tiene que ver co sus antecedentes históricos.”12 Em seu depoimento, na metade do séc. XIX, e à vista do Code

Napoléon o notável civilista Henri“que de Page um instituto ,anacrônico, em desuso, nãojulgava atendea adoção a alguma utilidade real”; daí limitar seus comentários ao mínimo possível. No ordenamento francês da época, o grande efeito da adoção era estabelecer, em favor do adotado, direito sucessório sobre os bens do adotante. Considerando o instituto à luz da atual experiência brasileira, tal é o seu aperfeiçoamento, que há longas filas de espera para a adoção, tanto de adotantes quanto de adotandos. Em nosso sistema, os adotados gozam de iguais direitos e deveres à filiação biológica. 13

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Em países ondecondições não há de criança ou famílias numerosas e sem proverabandonada a subsistência de seus filhos, a adoção não se reveste de maior significado social. O instituto não se afigura como uma das soluções para a criação de menores carentes, mas como fórmula para atender à necessidade de casais sem filhos biológicos. Daí se entender a opinião de Henri de Page e a do jurista-filósofo Belime, para quem o instituto se justificava pela “facilidade que oferece aquele que não possui filhos para perpetuarem o nome de seus pais...” .15 127.3. Caracteres A adoção é ato negocial indivisível. Esta característica significa que é impossível adotar alguém apenas para determinados fins. Uma vez criado o parentesco civil, este produz por inteiro os efeitos previstos no ordenamento. A adoção é irrevogável. Atendidos os requisitos legais e deferido o pedido pelo juiz, a filiação civil se torna imutável. O arrependimento superveniente, de pai ou de filho, é incapaz de desfazer o vínculo formado. O Código Civil de 1916, diversamente, previa a dissolução do vínculo nos artigos 373 e

374. O primeiro se aplicava à adoção de menor ou interdito, facultando a estes, cessada a menoridade ou a interdição e no prazo de um ano, a extinção do vínculo. O segundo permitia a resilição bilateral e nos casos em que a deserdação fosse admitida, prevista esta no art. 1.741. Possui a adoção validade erga omnes, pois seus efeitos jurídicos não se restringem a pais e filhos, mas se estendem à generalidade dos parentes dos adotantes, bem como aos órgãos públicos, como o fisco e a previdência social. Para alguns autores, como Orlando Gomes, a adoção constitui uma ficção jurídica.16 Na França, em princípio, via-se na adoção uma imitação perfeita da natureza.17Partindo-se da noção biológica de filho, o enquadramento da adoção na categoria ficcional se revela adequada. O legislador, por analogia de situação, atribui ao adotado o estatuto jurídico peculiar aos filhos consanguíneos. Na atualidade, a adoção ganhou foro de instituição pública, perdendo privado se revestiu sobmeramente a vigência do Códigoaquele Civilcaráter de 1916. Não de se que constitui por ato consensual, firmado mediante escritura pública. Há, necessariamente, a participação do Estado. Apoiada na filosofia da melhor conveniência da criança e do adolescente, a adoção, antes de receber o consentimento bilateral, passa pelo crivo do Judiciário, que analisa, por seus órgãos auxiliares e sob acompanhamento do Ministério Público, as reais condições dos interessados na paternidade civil. Em face desta ingerência, também existente na Espanha, Díez-Picazo e Gullón concluem que: “A formado adoção pelos não é,consentimentos portanto, umdonegócio Direito de Família adotadodee do adotante ou adotantes, homologado simplesmente pela autoridade judicial....” Embora inserida no Direito Civil, ramo eminentemente privado, o instituto da adoção se submete ao controle de órgãos estatais, e suas normas são de ordem pública, cogentes, sem oferecer margem de liberdade aos entes da relação jurídica, para escolha de critérios próprios para o seu vínculo parental. Caracteriza-se, também, por ser procedimento judicial de natureza 18

administrativa, não contenciosa, inobstante a sentença constitutiva ou denegatória possa ser objeto de recurso para o segundo grau de jurisdição. 127.4. Na tu reza j u ríd ic a Predomina o entendimento de que a adoção constitui negócio jurídico bilateral. É ato complexo, que exige a declaração de vontade do adotante e dodeadotado, este diretamente ou adoções por seu representante legal, além homologação pelo juiz. As anteriores ao ECA, quando não se exigia a homologação judicial, são válidas, pois constituem ato jurídico perfeito. 19 A doutrina registra outras opiniões, como a que identifica a 20 adoção como contrato,sob a influência da filosofia individualista.21Mourlon considerou-a contrato judiciário: “A adoção é um contrato judiciário que, sem tirar o adotado de sua família, estabelece entre ele e o adotante relações puramente civis de paternidade e de filiação.” 22 Nesta definição, dois outros aspectos despertam a nossa com atenção. França, o filho adotivo conservava elos jurídicos sua Na família biológica, o que atualmente não ocorre perante a legislação brasileira. Naquele país, já na época, a adoção dependia de homologação judicial. Tal exigência, entre nós, não constava do Código Beviláqua, mas foi incluída no Estatuto da Criança e do Adolescente e no atual Código Civil. Conforme sustentamos neste Curso de Direito Civil, entendemos por contrato o acordo de vontades que visa à produção de efeitos jurídicos de conteúdo patrimonial, o que não condiz a quase dos23 institutos de patrimoniais Direito de Família,com inclusive com totalidade o da adoção. Os aspectos que envolvem a adoção, como o de assistência, são parte apenas de um universo mais amplo, constituído pelos elos de amor e solidariedade que se ligam na filiação. O instituto da adoção se assemelha ao do reconhecimento de filho havido fora do casamento. Ambos produzem igual efeito: o registro civil do filho. No reconhecimento, todavia, a filiação preexiste ao ato, que é meramente declaratório, daí seus efeitos retro-operantes, ex tunc.Diversamente se passa com a adoção,

pois o parentesco nasce com o trânsito em julgado da sentença, que é de natureza constitutiva. Por esta razão, os efeitos são ex nunc, não alcançando os fatos do passado.

128.ORIGEM DO INSTITUTO 128.1. Co n s id er ações p ré v ias A práticae ganhou da adoção surgiu nasistematização Antiguidade,com emo Código tempos imemoriais, a sua primeira de Hamurabi (2000 a.C.), ex vi dos artigos 185 a 193. Embora a adoção fosse irretratável, admitia-se o retorno da criança ao lar de seus pais biológicos, quando reclamassem a sua falta. Era a disposição do art. 186, que apresentava sensível conteúdo humanitário. Mais proximamente, foi em Atenas e em Roma que alcançou princípios que se projetaram historicamente. A importância da adoção, na civilização greco-romana, derivava do papel que desempenhava em favor do , receoso de morrer sema pater familias descendente. Quando cessou tal motivação, chegou-se considerar desnecessária a permanência da adoção na ordem jurídica. Entre nós, jurista da expressão de Lafayette Rodrigues Pereira minimizou o seu significado, considerando-a uma instituição anacrônica e “que seria uma verdadeira inutilidade tratar dela”.24 Atualmente, quando a sociedade em geral se mostra mais sensível aos imperativos de justiça social e se preocupa com as crianças abandonadas, revigora-se a importância do instituto. O papel que a adoção é chamada a desempenhar já não é de acudir ocrianças pater carentes. familias, mas de proporcionar um lar substituto às 128.2. Gr é c ia O objetivo da adoção no mundo helênico, esclarece Fustel de Coulanges, foi garantir a perpetuação do culto doméstico. Na falta de descendentes, a continuidade ao culto passou a depender de filhos adotivos. Se alguém morresse sem descendente, não haveria sacrifícios em sua honra. A filiação civil, tendo em vista a sua finalidade, somente foi permitida a quem não possuía filhos.

Tal requisito já constava nas Leis de Manu:“Aquele a quem a natureza não deu filhos pode adotar um, para que não cessem as cerimônias fúnebres.”25Na exposição de Fustel de Coulanges encontramos a razão de ser do instituto na Grécia antiga: “Adotar filho era, portanto, vigiar pela perpetuidade da religião doméstica, pela salvação do lar, pela continuidade das oferendas fúnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados.”26 128.3. Roma Na expressão do jurisconsulto Modestino, constatamos que em Roma: “Filios familias non solum natura, verum et adoptiones faciunt” (i. e., “Não só a natureza, senão também as adoções, fazem os filhos-famílias”).27Em acepção ampla, o conceito de adoção apresentava duas espécies: a adoção propriamente (datio in adoptionem), que se fazia com a autoridade do príncipe, e a arrogação, por potestade do magistrado. A adoção apresentava caráter religioso e 28 político. a adoção era considerada um ato depodia imitação da natureza (“Como adoptio naturam imitatur”), somente adotar quem fosse capaz de ter filhos e de exercitar a patria potestas. O adotante devia ter pelo menos dezoito anos a mais do que o adotado, tempo mínimo que correspondia a uma “plena pubertas”. Em qualquer caso, o adotante era pessoa sui juris. Em sentido estrito, a adoção destinava-se aos alieni juris, àqueles que se encontravam sob o pátrio poder e passavam para o patrio potestas do pai adotivo. A arrogatio era a adoção dos sui juris, de um pater familias, que se incorporava com todos os seus

familiares. esta modalidade ocorria o era desaparecimento de uma família.Com A finalidade jurídica da adoção submeter o filho à patria potestasdo adotante, daí não ser o ato permitido às mulheres, pois não havia a materna potestas, como anota Fritz Schulz.29Todavia, como se encontra nas Institutas, “... por indulgência do príncipe, as mulheres podem adotar para consolo da perda de seus filhos”.30 A adoção propriamente dita se formava por intermédio da mancipatio e do contrato, embora haja referência ainda à forma per testamentum.De acordo com Suetonio, Júlio César

adotou Otávio por esta modalidade.31Pela primeira, a mais comum, o pai do alieni juris combinava a prática do ato com o adotante e, depois, emancipava o seu filho biológico por três vezes, em solenidade. Pela forma contratual, a adoção somente se efetivava transferindo-se a patria potestas, mediante homologação do pretor. Na datio in adoptionem não se exigia limite mínimo de idade do adotante, sendo certo que este devia ser tendo em vista a incapacidade do sui juris. menor, podia O serconsentimento, tácito. Na arrogatio, que comportava tanto a forma contratual quanto a testamentária, havia ainda a forma solene, constituída pela expedição de um decreto do pontífice, que se sujeitava à aprovação pelo voto do povo em assembleia. Esta formalidade se justificava, pois a arrogatio implicava a mudança na composição política da cidade, de vez que a família do adotando se incorporava à do adotante. Nesta modalidade, o limite mínimo de idade de quem adotava era de sessenta anos. O consentimento do adotando devia ser expresso, pois sea tratava de sui juris. Também na arrogatio o adotado se submetia do adotante. patria potestas No Direito justinianeu, considerados os seus efeitos a adoção apresentava duas espécies: a plena (adoptio plena) e a simples (adoptio minus plena). Na primeira, o adotante era um ascendente paterno ou materno, ficando o adotado sob o seu pátrio poder; na segunda, o adotante era pessoa estranha, permanecendo o adotado em sua família biológica, não ingressando na de seu pai adotivo. Sua finalidade principal era beneficiá-lo patrimonialmente na sucessão do pai adotivo, caso 32

este falecesse ab intestado, ou seja, sem deixar testamento.

129.QUEM PODE ADOTAR 129.1. O v alo r-g u ia d a a d o ção O requisito fundamental para a efetivação da adoptio é que ofereça as condições necessárias ao pleno desenvolvimento, material e moral, do filho adotivo. Este valor-guia da adoção, plenamente sintonizado na filosofia do “melhor interesse para a criança” (“The best interest of the child”), foi consagrado no art. 1.625 do Códex, que se aplica inclusive aos maiores, sob a

fórmula “benefício para o adotando”. Além de reunir condições econômicas, que permitam a devida assistência ao filho adotivo, o adotante (ou adotantes) deve ser pessoa de boa índole e capaz de oferecer um lar bem estruturado, onde o novo membro da família encontre equilíbrio emocional para uma vida saudável. O art. 1.625 reproduz disposição do ECA (art. 43), que, além de se referir a “reais vantagens para o adotando”, exige que a adoção fundamenteimplícito em “motivos legítimos”. Este Como requisito deve serseconsiderado no texto codificado. se observa, o instituto já não é considerado, como outrora, pelo ângulo utilitário do adotante que não possui filhos biológicos e pretende suprir a sua falta. Para a aferição das vantagens em potencial para o adotando, mister se faz a análise dos casos por equipe interprofissional, formada por psicólogos, psicanalistas, pedagogos e assistentes sociais. Esse estudo social está previsto no ECA (art. 167), para a avaliação do estágio de convivência. Embora não regulado no atual Civil, que lhe fazadmite simplesa referência no do parágrafo único Código do art. 1.622, a doutrina permanência estágio 33 de convivência, previsto no art. 46 do ECA, o qual se harmoniza com a disposição do art. 1.625, ora estudada. 34 Tanto quanto possível os adotandos serão ouvidos, pois, dependendo de sua idade e das razões que apresentarem, a sua palavra pode pesar na homologação do pedido pelo juiz. Aliás, com mais de doze anos devem emitir o seu consentimento, de acordo com o caput do art. 1.621 do Código. Se o adotando for indígena ou vinculado à comunidade remanescente de no quilombo, a inserção de familiar ser feita, prioritariamente, seio da comunidade srcem deve ou observada igual etnia. Em todo caso, devem ser resguardadas a identidade social e cultural da criança ou adolescente e respeitadas as suas tradições, costumes e instituições de srcem, quando não violarem os direitos fundamentais previstos no ECA e na Constituição da República. O art. 28, § 6º, daquele Estatuto, prevê ainda, no procedimento de adoção de indígena, a participação do órgão federal controlador da política indígena, além da presença de

antropólogos na equipe interprofissional que acompanhar o estágio de convivência. 129.2. Ple na c apacidade O adotante, dadas as responsabilidades inerentes à paternidade, deve ser pessoa plenamente capaz. Ocaput do art. 42 do ECA fixou em dezoito anos a idade mínima para o adotante, confirmando o requisito anteriormente constante no art. 1.618 do Código Civil, que passou a ter disposição diversa. Ao ser promulgado o Código Civil de 1916, a idade mínima exigida era de cinquenta anos, reduzida posteriormente para trinta. O ECA, em sua versão srcinal, optou por diminuí-la para vinte e um anos, nivelando-a à da capacidade civil plena, da época. A adoção por menor de dezoito anos, na opinião de Paulo Luiz Netto Lôbo, é ato nulo insanável.35Eventual ocorrência, por sinal de difícil incidência, haja vista que a adoção requer manifestação do Ministério Público e homologação pelo juiz, deve ser considerada em suas particularidades, considerando-se o relevante interesse social envolvido. Basta que imaginemos a hipótese da adoção de uma criança de poucos anos e srcem desconhecida feita por adotante de dezessete anos, cuja relação se revela bem ajustada. As regras da Parte Geral do Código Civil não devem ser aplicadas, incondicionalmente, no âmbito do Direito de Família. Deve sempre preponderar o maior interesse da criança e do adolescente. A tese de nulidade foi sustentada por Henri de Page, mas à vista de uma concepção contratualista e à época em que o instituto não desempenhava elevado papel social, como na atualidade.36 Quanto ao adotando, a legislação não fixa limite mínimo ou máximo de idade. O importante é que seja mais novo do que o adotante, na forma do caput do art. 42 do ECA. A legislação brasileira não fixou limite máximo de idade para o adotante, diferentemente do Código Civil português (art. 1.979), que a estabeleceu, para a adoção plena, em menos de cinquenta anos, à data do início da guarda, salvo na hipótese de o adotando ser filho do cônjuge. Tal limite, havendo motivos justificáveis, pode ser ampliado até menos de sessenta anos.

Na hipótese de a adoção ser feita por cônjuges ou companheiros, exige-se a comprovada estabilidade da família, consoante o disposto no art. 42, § 2º, do ECA. O atendimento à exigência de estabilidade da famíliadeve ser comprovado por estudo social do caso, a cargo de órgãos auxiliares do Juízo. Estável é a família bem estruturada, inclusive economicamente, em ambiente tranquilo e solidário. A exigência se harmoniza com o requisito da adoção, previsto no art. 1.625: efetivo benefício parabásico o adotando. No parágrafo único do art. 1.618, o Código Civil permitia o preenchimento do requisito de idade mínima apenas por um dos cônjuges ou companheiros, mas tal disposição foi derrogada pelo art. 4º da Lei n° 12.010/09. 129.3. Dif eren ça d e id ad e Exige o Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo art. 42, § 3º, que a idade do adotante seja superior dezesseis anos, pelo menos, à do constava adotado. Tal exigência vários O requisito do art. 1.619 se doexplica Códigosob Civil, queaspectos. ganhou nova redação, passando a regular a adoção de maiores de 18 anos,ex vi do art. 4º da Lei nº 12.010/09. A diferença de idade se explica sob vários aspectos. Espera-se que o adotante tenha maior experiência de vida, a fim de que possa bem orientar o adotado. Presume-se, por outro lado, que a diferença apontada favoreça a natural ascendência moral que deve existir na relação entre pai e filho. Busca-se, também, afastar interesse de ordem sexual entre ambos. Nota-se, de pronto, que a importância exigência dalegal é meramente relativa, pois não garante que adafinalidade disposição seja alcançada. Por esta razão, certamente, algumas legislações abandonaram tal exigência, como a de Portugal e da Alemanha. Interessante critério foi estabelecido pelo Código Civil peruano, que dispõe no art. 378, item 2: “Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de mayoridad y la del hijo por adoptar.” Observe-se que a disposição exige idade mínima para o adotante e, ao mesmo tempo, diferença de idade, sem qualquer

referência direta a números. A maioridade, naquele país, alcançase aos dezoito anos, como no Brasil. Ainda sobre a diferença mínima de dezesseis anos, verifica-se que a mesma é coincidente com a idade núbil, o que reforça a antiga afirmação de que a adoção imita a natureza (adoptio naturam imitatur). Ao comentar o art. 369 do Código Beviláqua, que fixava em dezoito anosse aeradiferença idade, Carvalho questionou possível mínima a quem de reconheceu um filhoSantos vir a adotá-lo. Sob o fundamento de que a prática não conflitava com qualquer disposição sobre a matéria, predominava entre os tratadistas o entendimento de que era possível. Pensamos que a adoção, in casu, é inadmissível, pois a gama de direitos e deveres, nas duas espécies de filiação, é absolutamente igual. Sendo assim, não haveria qualquer interesse prático na adoção e, como o sistema jurídico visa sempre à produção de efeitos, a pretensão haveria de ser rejeitada. Carvalho Santos chegou à igual 37

conclusão, mas sob fundamento diverso. 129.4. Ve d ações d o EC A O Código Civil não proíbe a adoção por ascendentes ou irmãos, mas tal impedimento é expresso no Estatuto da Criança e do Adolescente, § 1º do art. 42, e mantém-se na ordem jurídica, pois não conflita com disposições do Códex. Quanto a descendentes, desnecessária qualquer menção, pois a diferença de idade, por si só, exclui tal adoção. Antes do ECA havia dissídio doutrinário e jurisprudencial a respeito de sua possibilidade. À época das Ordenações Filipinas, permitia-se a adoção pelos avós. Lourenço Trigo de Loureiro esclarecia: “O filho-família adotado por algum seu ascendente, v.g., por seu avô (adoptio plena),fica sujeito ao pátrio poder do adotante, da mesma sorte que o

arrogado o fica ao poder do arrogante, quer este seja seu ascendente, ou colateral, quer seja estranho...” As vedações do ECA se justificam, pois seria perturbador o fato de alguém ser, ao mesmo tempo, avô biológico e pai adotivo ou irmão biológico e pai por adoção. Por outro lado, a adoção provoca a ruptura jurídica do filho adotivo com a sua família 38

biológica. A par de tal embaralhamento de parentesco, não se vislumbra nobreza de finalidade em tais adoções, pois tanto os avós quanto os irmãos não precisam de abdicar de sua condição para desenvolver vínculos de afetividade e assistência com o seu parente consanguíneo.39 O interesse dos avós na adoção tem o objetivo, muitas vezes, de encobrir o parto de filha solteira. Em junho de 2012, a 1ª Câmara Cível do TJMG autorizou a adoção de descendente maior eprevisto incapazno por ascendente, reconhecendo que o impedimento art. 42 do ECA alcança apenas crianças e adolescentes. In casu, a avó paterna já exercia a função de curadora e, anteriormente, em face da perda do poder familiar pelos pais biológicos, fora nomeada guardiã (Ap. cível 1.0024.10.270911-0/001, rel. Des. Eduardo de Andrade). Como a adoção pelos avós pode corresponder, em caso concreto, ao melhor interesse da criança, consoante anotação de Adriana Kruchin Hirschfeld, a jurisprudência admite tal adoção quando nãosuas se conclusões, patentear interesse material a finalidadelegal de fraude. Em diz a autora: “... oouimpedimento dos avós em adotarem seus netos deverá render-se ao princípio geral, frente às peculiaridades e mediante o prudente arbítrio do juiz, visando a prevalecer o melhor interesse da criança e do adolescente, conciliado com as legítimas pretensões de seus avós”.40 129.5. Tutor ou cura dor A Lei Civil não impede a adoção pelo tutor ou curador, apenas exige prestação de 1.620, contas que e o reproduz pagamentoo de débito.a Éprévia a dicção do art. art. eventual 371 do Código revogado, e o art. 44 do ECA. Com a disposição, pretende-se evitar qualquer lesão aos direitos patrimoniais dos menores ou interditos, valendo-se o representante legal de meio artificioso. Sob a vigência do Código Beviláqua, quando a adoção apresentava feições contratualistas, pois se formalizava mediante escritura pública, o mandamento legal encontrava a sua maior justificativa. Atualmente, nem tanto, pois se concretiza perante o

magistrado e após o estudo da conveniência para o adotando. Qualquer risco patrimonial para este é barrado pela exigência do art. 1.625: a adoção deve “constituir efetivo benefício para o

adotando”. Outro aspecto relevante a considerar é que a nomeação de tutor ou curador recai, prioritariamente, em parente próximo do pupilo ou interdito, como ascendente ou irmão. Ora, como a adoção pornão avósincidiria. e irmãosIgualmente, é vedada, em relação a estes aé regra do art. 1.620 quando o curador um dos pais. Se o filho é curador de seu pai, impossível a adoção em razão de inexistência de diferença de idades. 129.6. A d o ção p o r d u as p es s o as Tendo em vista que o poder familiar se transfere ao adotante, a adoção por mais de uma pessoa é permitida apenas quando se tratar de cônjuges ou de companheiros. Especialmente quando o adotando é criança ou adolescente, a adoção por casal bem ajustado atende melhor às finalidades do instituto, que são a de proporcionar um lar saudável onde o filho adotivo logre o seu melhor desenvolvimento físico, moral e cultural. Não sendo por casal, a adoção há de ser feita por uma pessoa, homem ou mulher, atendidos os requisitos legais. Tal restrição objetiva, ainda, na opinião de Paulo Luiz Netto Lôbo, impedir a adoção por dupla de homossexuais.41 A Lei Civil não permite a adoção por mais de duas pessoas. Em se tratando de pessoas separadas ou divorciadas, admite a Lei Civil a adoção, desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado durante a sociedade conjugal e o casal haja acordado sobre a guarda e o regime de visitas. Esta é a exceção estipulada no parágrafo único do art. 1.622. O regime da guarda compartilhada é aplicável ao adotando, de acordo com o art. 25 do ECA, reformulado pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. Na interpretação do texto legal, de imediato surge a indagação sobre a possibilidade de ex-companheiros se associarem na adoção. Ora, onde há a mesma razão deve haver igual disposição. Se há motivos que justifiquem a adoção por casais separados ou divorciados, igualmente haverá para os que viviam em união

estável, dada a equiparação, por lei, entre as duas entidades familiares. Quer-nos parecer que o permissivo se estende, ainda, atentando-se para o espírito da lei, aos casamentos nulos ou anulados. É que o estágio de convivência pode ter se iniciado durante o consórcio e o adotando se afeiçoado ao casal. Por princípio de coerência sistemática, excluem-se os casamentos inexistentes, pois estes se caracterizam pela falta de requisito essencial, como a diferença de sexos. 129.7. A d o ção p o r h o m o s s ex u ais No plano de lege lata o par homossexual não está autorizado a adotar, pois a Lei Civil refere-se apenas aos casais ligados por casamento ou uniões estáveis. Ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar, em 2011, o Supremo Tribunal Federal deu uma grande abertura para a extensão, a esta união, do direito de adotar. Todavia, enquanto a Alta Corte, que é a guardiã da ordem constitucional, não se pronunciar nesse sentido, deve 42

43 prevalecer o texto de lei, que é categórico em sua vedação. Não se confundem, em nossa opinião, união homoafetiva e união estável, pois, enquanto a primeira é constituída por duas pessoas do mesmo sexo, na segunda o vínculo se opera entre homem e mulher. A inovação trazida pelo STF foi a de identificar na união homoafetiva uma outra modalidade de entidade familiar, ao lado do casamento, união estável e família monoparental, uma vez que o art. 226, § 3º da Constituição Federal, exige a diversidade de sexos na formação da união estável. 44 A adoção por homossexual, individualmente, não é proibida,

devendo comoa qualquer outra, ao crivo do estudoa pretensão social, a ser fimsubmetida, de se apurar sua potencialidade de benefício para o adotando. Tal possibilidade de adoção é comum às legislações, como anota Aida Kemelmajer de Carlucci: “En efecto, en la mayoría de los países, la sola circunstancia de ser homosexual no es una causa para negar la adopción; sin embargo esas adopciones son muy raras y trabajosas...”. Na experiência da especialista argentina, os juízes concedem a homossexual a adoção de criança “difícil de ubicar” (hard to place).45

No plano de lege ferenda, a matéria comporta questionamento mais amplo, pois os juízos são de valor e não de simples constatação ou realidade. Na abordagem do presente tema, em que o menor se apresenta como protagonista, o ângulo fundamental de abordagem deve ser o da conveniência do menor. Segue-se a pergunta: as uniões homoafetivas podem oferecer condições favoráveis à boa criação de um filho adotivo? Esta é a indagação crucial, decisiva o tema. Se afirmativaOatema resposta, a possibilidade haverá de sersobre reconhecida legalmente. é da maior atualidade, como analisa Eduardo de Oliveira Leite: “É

assunto ainda aberto, que está a exigir uma postura nitidamente científica capaz de resgatar as causas, os mecanismos e os efeitos dos meios de ação, geradores de uma efetiva opinião pública compatível com as políticas públicas fixadas.” Nos Estados democráticos de Direito, a instância legítima para as inovações na ordem jurídica é o Poder Legislativo, pois ao Judiciário compete apenas a exegese científica das fontes formais 46

econtemporâneo a sua aplicação aos casosimportante concretos.papel É claro que ao juiz é atribuído na definição do ordenamento, especialmente ao promover a conciliação da lei com a realidade subjacente e no preenchimento de lacunas. Esta harmonização se opera com as modernas técnicas de interpretação, que promovem o ajustamento das leis aos novos fatos, mas sem trair a mens legis, sem valer-se de subterfúgios ou artificialismos. A pretensão de se admitir a adoção por duas pessoas do mesmo sexo não deve ser alcançada por outra fonte, senão a legislativa. A sociedade deve buscar, primeiramente, o seu próprio para do legislador reforma desejada. Noconsenso, entanto, em 27depois de abrilexigir de 2010, o Superiora Tribunal de Justiça, em decisão unânime da Quarta Turma e tendo o Ministro Luiz Felipe Salomão como relator, pela primeira vez admitiu a adoção de criança por duas pessoas que mantinham relação homoafetiva. Tal orientação, não pacífica entre os membros do Judiciário, tem o potencial de influenciar outras decisões de igual sentido. O Ministro João Otávio de Noronha, presidente da Quarta Turma, assim se pronunciou: “ Não estamos

invadindo o espaço legislativo, não estamos legislando. Toda

construção do Direito de Família foi pretoriana: a lei sempre veio a posteriori.” A Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, em abril de 2010, confirmou a adoção de uma criança pela companheira de sua mãe biológica. O Ministério Público se posicionou contra a pretensão, invocando disposições da Constituição Federal, do Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente (cf. Consultor Jurídico, ed. 47

de 03.05.2010). No plano de lege ferenda, há estudos que demonstram a importância das presenças masculina e feminina na criação, amadurecimento e equilíbrio emocional dos infantes, sem, todavia, comprovar cientificamente a sua imprescindibilidade. Paulo Luiz Netto Lôbo destaca tal aspecto: “Não há fundamentação científica para esse argumento, pois pesquisas e estudos nos campos da psicologia infantil e da psicanálise demonstram que as crianças que foram criadas na convivência familiar de casais homossexuais apresentaram o mesmo

desenvolvimento psicológico, mental e afetivo adotadas por homem e mulher casados.” Na das faltaque de foram uma condenação científica, o impedimento configura mera atitude discriminatória, injustificável por si e diante da grande população de crianças e adolescentes abandonados. Caberá aos órgãos auxiliares do Judiciário, formados por psicólogos, assistentes sociais, pedagogos e psicanalistas, a verificação do grau de responsabilidade dos pretendentes à adoção, bem como a sua capacidade de oferecer um lar verdadeiro ao filho adotivo, sem expô-lo a situações adversas no meio em que se insere. 48

A matéria é polêmica não apenas nosso país.Europeu, Pertinentedeà questão homoafetiva, Resolução doemParlamento 8.2.1994, aconselha aos Estados-membros a não discriminação: “7. Pede que se ponha fim ao trato desigual das pessoas de orientação homossexual nas disposições jurídicas e administrativas.”Em contrapartida, a Dinamarca, notadamente liberal em temas ligados à homossexualidade, vedou expressamente o direito à adoção, em lei promulgada em 1989.49 O fato é que o mérito da presente questão extrapola os lindes jurídicos, para ser avaliada no campo da Psicologia, Psicanálise,

Pedagogia, entre outras ciências. Ao jurista cabe apenas dar consequência prática às conclusões ofertadas pela ciência, embora possa ter opinião própria a respeito.

130.O PROCEDIMENTO 130.1. Os re gistros A adoção se formaliza mediante sentença constitutivaque coma trânsito em julgado, independentemente da circunstância envolve. Não há mais a adoção por escritura notarial, nem a de maior de idade, o que deixa claro o interesse público de que se reveste o instituto. O passo inicial para quem pretende adotar é o requerimento de inscrição no registro de pessoas interessadas na adoção.50O ECA, pelo § 2º do art. 39, veda a adoção por procuração. Deseja-se um maior envolvimento pessoal entre o adotante e o adotando. Ao lado deste registro, há o de crianças e adolescentes a serem adotados. Antes de decidir sobre o requerimento,o laudo, o juizouvir deve consultar Público. os órgãos técnicos as e, apresentado o Ministério Comprovadas condições materiais e morais dos requerentes, indispensáveis à criação de filho, o pedido será deferido. Tais prescrições estão insertas no art. 50 do ECA. Entre outras disposições, este artigo determina a criação e implementação de cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes aptos à adoção, assim como de pessoas ou casais habilitados a acolhê-los. Para os estrangeiros interessados em adotar, haverá cadastros separados. Entre pessoas e casais em condições de adotar, haverá preferência aos candidatos com residência permanente no País. O Cadastro Nacional de Adoção foi instituído a fim de mapear as informações unificadas, tanto de pretendentes quanto de crianças e adolescentes em condições de serem adotados. Compete aos Estados-membros manter atualizadas as informações e garantir a operacionalização do sistema. Desde a sua criação e até julho de 2010, o Cadastro registrou 26.735 pretendentes e 4.578 crianças e adolescentes aptos a serem adotados. No âmbito do Conselho Nacional de Justiça foi instituído o Comitê Gestor dos Cadastros do Sistema da Infância e da

Juventude, a quem compete acompanhar e contribuir ao bom funcionamento dos Cadastros. O Comitê, criado pela Portaria Conjunta nº 2, de 09 de fevereiro de 2010, do Presidente do Conselho Nacional de Justiça e do Corregedor Nacional de Justiça, poderá ser coordenado por este último ou por alguém de sua confiança. Ao Corregedor caberá, ainda, a indicação dos membros do Comitê. Para a dispensa de prévia inscrição no cadastro domiciliados no Brasil, três são as hipóteses do art.de50,candidatos § 13, do Estatuto da Criança e do Adolescente: a) na adoção unilateral, em que o cônjuge ou companheiro adota o filho ou a filha de seu consorte, sem que este perca o poder familiar; b) o adotante for parente com vínculos de afinidade e afetividade com o adotando; c) quando o interessado for tutor ou guardião de criança com mais de três anos ou de adolescente, uma vez comprovadas, durante o estágio de convivência, afinidade e afetividade entre adotante e adotando, afastada a existência de má-fé e de outras situações relacionadas nos artigos 237 e 238 do Estatuto. 130.2. Es tág io d e c o n v iv ên c ia Tratando-se de criança ou adolescente, o vínculo será precedido de estágio de convivência, que é um período de adaptação recíproca e necessário à confirmação do interesse das partes. Ao apreciar o estágio, o juiz se valerá de relatório minucioso, formulado por equipe interprofissional de apoio à Justiça da Infância e da Juventude, constituída por técnicos responsáveis

pela execução da política de garantia do§direito à convivência familiar , consoante a prescrição do art. 46, 4º, do ECA. Como a adoção é irretratável, manda a prudência que, antes da oficialização, adotante e adotando se conheçam melhor e no ambiente em que se dispõem a viver em fraterna união. O tempo de duração do estágio não foi determinado em lei, e a sua definição, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, compete ao juiz. Tendo em vista a finalidade do estágio, este pode ser dispensado, qualquer que seja a idade do adotando, se estiver em

companhia do tutor ou sob guarda legal por tempo suficiente ao estudo da conveniência da adoção. Em se tratando de guarda de fato, independente do seu tempo de duração, o estágio de convivência é obrigatório. Quando os adotantes residirem ou forem domiciliados no estrangeiro, o tempo mínimo do estágio será de trinta dias. Observe-se que o estágio de convivência não é exigido para adotandos maiores. 130.3. Guarda pro vis ória É comum, na prática, o adotando já se encontrar sob os cuidados do adotante, quando do requerimento da adoção. Para regularizar a posse de fato, permite o ECA (art. 33, § 1º), com as cautelas de estilo, a concessão liminar ou incidental da guarda. Tal permissivo, todavia, não se estende à adoção por estrangeiro. 130.4. Consentimento Para que a adoção alcance os fins sociais que dela se espera, deve resultar de um ato espontâneo e bilateral de vontade, embora o adotando quase sempre não possua alternativa. Para ele, a adoção geralmente é um achado, uma fuga do abandono e da pobreza. Quanto ao consentimento do representante legal do adotando, várias são as hipóteses. O art. 1.624 a dispensa nas seguintes situações: “... se provado que se trata de infante exposto, ou de

menor cujos pais sejam desconhecidos, estejam desaparecidos, ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano”. Verifica-se, na previsão do Código, um denominador comum: a falta de um representante legal do menor. Não teria lógica a burocracia de nomeação de tutor, exclusivamente para a emissão de consentimento, quando o Ministério Público, que é fiscal da lei e representante da sociedade, se faz presente no procedimento judicial, havendo, ainda, o crivo final e decisivo do juiz. Em visível falha de sistematização, o Código repete, no § 1º do art. 1.624, parte das exceções constantes no art. 1.621. 51

Afora aquelas situações, o consentimento dos pais, ou dos representantes legais, é indispensável à adoção de criança e de adolescente. Exige a Lei Civil, pelo caputdo art. 1.621, a concordância do adotando, quando maior de doze anos. O consentimento do adolescente é relevante, pois já possui algum discernimento e se apresenta como principal destinatário da adoção. Quanto aos pais, a sua autorização se reveste de importância, poiso filho a adoção implicará, também, a ruptura de seu parentesco com biológico. O § 2º do art. 1.621 permite ao adotando, seus pais ou representantes a retratação do consentimento, enquanto não publicada a sentença constitutiva do juiz. Sobre esta possibilidade, a III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 2004, aprovou o seguinte Enunciado: “A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando.”Tal interpretação se nos afigura arrojada e temerária, pois equivale à opinião de que o consentimento é irrelevante, quandonºnão é esta mens Jornada já aprovara o Enunciado 110, em aque se legis. afirmaA aI inaplicabilidade do § 2º do art. 1.621 às adoções previstas no ECA, interpretação esta discutível, pois a regra do Código Civil não é clara a respeito.

131.EFEITOS JURÍDICOS 131.1. Efe itos gerai s A adoção se efetiva, passando a produzir efeitos jurídicos, a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva. Quando o adotante falece no curso do procedimento, a adoção retroage à data do óbito. A solução é lógica, pois, à época do falecimento, a adoção já não dependia de qualquer iniciativa ou atitude do adotante, que já manifestara expressamente a sua vontade. O efeito retroativo, observe-se, não impede o arrependimento eficaz pelo adotando, previsto no § 2º do art. 1.621. 52 Tal fato não obsta, todavia, que se renove o exame da conveniência da adoção para o menor. É certo que neste caso, constituída a adoção, o filho adotivo participará da sucessão do falecido, passando a integrar a sua família.

O efeito básico da adoção é o vínculo de filiação que se instaura entre adotante e adotado. Pode-se afirmar até, copiando Colin e Capitant em relação ao reconhecimento de paternidade, que este é o único efeito da adoção, pois os demais apontados dimanam da filiação criada. Entre os filhos, qualquer que seja a sua natureza (biológica ou civil), não há distinção, pois têm iguais direitos e deveres. O princípio de igualdade entre os filhos está proclamado na Constituição Federal, § 6º.vínculos Ao mesmo tempo em que a adoção gera paraart.o 227, adotado de parentesco civil com os adotantes e demais membros de sua nova família, provoca a ruptura do parentesco consanguíneo com toda a sua família biológica, exclusive para efeito de impedimentos matrimoniais. Com a adoção, cessa o poder familiar dos pais em relação ao filho adotado por terceiros (art. 1.635, IV). Enquanto a lei brasileira não faz distinção entre adoção de menor ou de maior, para efeito de parentesco com os membros da família do adotante, a alemã somente estende o vínculo parental, via de 53

regra, em em se tratando de menores (art. 1.770,doBGB). filhos adotados, consequência do rompimento vínculoOsjurídico com a família de srcem, não possuem direito à herança de pais ou irmãos biológicos. Neste sentido, julgou, em julho de 2015, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.477.498). A extinção do vínculo com a família consanguínea não veda ao adotado, interessado em conhecer eventuais impedimentos matrimoniais ou a sua srcem biológica, a propositura de ação de investigação de paternidade,54consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.55 O parentesco, por outro lado, entre os adotantes a família do adotado aos caso descendentes, tenham estesenascido antes ou apóssea restringe adoção. Em de morte dos pais adotivos o parentesco consanguíneo não se restabelece, consoante a disposição do art. 49 do ECA. Situação especial de adoção está prevista no parágrafo único do art. 1.626: se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho de seu consorte, esse filho conserva o parentesco com o ascendente consorciado ao adotante. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se a ruptura de parentesco entre o adotado e o outro ascendente biológico e sua linha parental. A disposição

reproduz o § 1º do art. 41 do ECA. Esta hipótese, denominada adoção unilateral, somente é susceptível de ocorrer quando o outro ascendente do adotando for desconhecido, houver falecido ou concordado na adoção. Tem-se a possibilidade, ainda, quando o outro ascendente for conhecido e houver perdido o poder parental, caso em que não lhe caberá manifestar-se sobre a adoção. Corolário dodonome princípio da igualdade entre os filhos pelo é a modificação do adotado, que deverá ser composto sobrenome do adotante, excluindo-se o dos pais biológicos, se houver. Não se trata de mera faculdade, mas de uma imposição da Lei Civil. Em se tratando de menor, possível é a substituição do prenome, caso haja pedido do adotante ou do adotado. São as regras do art. 1.627. Dada a importância do nome para a pessoa, embora o Código não o exija, é de se condicionar a mudança do prenome, solicitada pelo adotante, à concordância do adotado. Com o trânsito em julgado da sentença constitutiva da adoção, oautoridade adotado judiciária, deverá seremregistrado, porRegistro mandado expedido Cartório do Civil, do qual pela não se extrairá certidão. Inexplicavelmente o Código Civil não dispõe a respeito, prevalecendo, então, as regras do art. 47 do ECA. No assentamento, além do nome modificado do adotado, incluir-se-á o dos adotantes, bem como de seus ascendentes. O registro srcinal será cancelado, podendo expedir-se certidão do novo registro com informações sobre a sua srcem, a critério do juiz e para salvaguarda de direitos. Ao completar dezoito anos, tendo em vista o princípio da dignidade da pessoa humana, assiste ao adotado o direitoterde acesso conheceraosuaprocesso srcem biológica e, antes dessa idade, poderá de adoção, mediante assistência jurídica e psicológica. É o que dispõe o art. 48 do ECA. O filho adotivo possui o direito de investigar a sua paternidade biológica, não obstante esteja bem criado e estabelecido o vínculo socioafetivo. O reconhecimento dos pais biológicos, à vista do acórdão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 2012, tem por condão anular o registro em que constavam pais adotivos como legítimos. A paternidade socioafetiva deve prevalecer sobre

a biológica, mas cabe ao filho adotivo fazer a opção (V. Revista CONJUR, 28.12.2012). 131.2. Efeito s tr abalh is tas e prev id enc iário s A confirmar o princípio de que a adoção imita a natureza, a legislação social estendeu à mãe adotante o direito à licençamaternidade e ao salário-maternidade, nos termos da Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002. A empregada que adotar ou assumir a guarda judicial para fins de adoção de criança, com a inclusão do art. 392-A no texto da Consolidação das Leis do Trabalho, faz jus à licença-maternidade, que é de 120 dias. Anteriormente, o período de duração da licença variava de acordo com a idade do adotado, ex vidos três parágrafos do art. 392-A da Consolidação das Leis do Trabalho, revogados pelo art. 8º da Lei nº 12.010, de 03.08.2009. Além da licença-maternidade, o adotante faz jus ao salário-maternidade, à vista do art. 71-A da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei nº 8.213/91). Os tribunais, por reiteradas decisões, estendem aos servidores públicos o direito à licença-maternidade. As empresas que aderirem ao Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº 11.770/08, poderão ampliar a licença para mais 60 dias mediante incentivo fiscal. O reconhecimento da licença-maternidade se justifica, considerando-se a necessidade de a mãe adotiva dispensar maior atenção à criança, logo na fase inicial da guarda. Igualmente o benefício previdenciário, em face das despesas que o período de adaptação impõe. Para a obtenção de benefício, a empregada deverá apresentar certidão própria.

132.ADOÇÃO POR ESTRANGEIRO Há uma grande preocupação, por parte de pessoas envolvidas na questão social, em torno das adoções por estrangeiros residentes fora do país. Receia-se que possa haver desvio de finalidade, especialmente em relação aos adolescentes, muitas vezes vítimas de exploração de toda sorte. O fundamental na matéria, mais uma vez, é o benefício para o menor, a sua conveniência legítima, não estando em jogo qualquer interesse

egoísta de nacionalidade. Se há crianças e adolescentes à espera por adoção, em longas filas de espera, não há razão para se impedir o procedimento de candidatos estrangeiros. O que se impõe é uma rigorosa investigação social, na qual se patenteie a probidade dos adotandos, bem como as suas condições gerais para proporcionarem a boa criação do menor.56Tão séria é a preocupação brasileira quanto ao encaminhamento de menores para o exterior, semo oart. cumprimento dastipifica exigências ou coma fito de lucro, que 239 do ECA comolegais criminosa prática de promover ou auxiliar o envio em uma daquelas circunstâncias, penalizando a conduta com reclusão de quatro a seis anos, além de multa. As restrições que o ordenamento apresenta referem-se aos estrangeiros domiciliados fora do país, pois os que vivem aqui estavelmente não podem receber tratamento diverso do dispensado aos nacionais, à vista do princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei. O caput do art. 5º da Lei Maior refere-se no expressamente aos brasileiros e aos estrangeiros residentes país. O Código Civil não estabeleceu normas para a adoção por estrangeiro, deixando a matéria entregue à legislação especial. As disposições sobre a matéria se acham reunidas nos artigos 51 a 52-D do Estatuto da Criança e do Adolescente, de acordo com as inovações trazidas pela Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009. A adoção constitui a única modalidade permitida de colocação de criança ou adolescente em família substituta estrangeira, conforme a previsão do art. 31 do ECA. 57

58

A adoçãoem internacional de criança ou adolescente excepcional nosso ordenamento, admitida apenasé medida para a hipótese em que ficar provado: a) que a colocação em família substituta é solução indicada para o caso concreto; b) não ser possível a colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira; c) em se tratando de adolescente, que este se encontra preparado para a adoção, à vista de parecer formulado por equipe interprofissional após a oitiva do menor e de sua anuência perante o juiz.

Como a adoção por estrangeiro configura hipótese de conflito de lei no espaço, deve-se aplicar à espécie o que determina o art. 7º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ou seja, a lei do domicílio da pessoa é que dispõe sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Daí, como conclui José de Farias Tavares, a capacidade do estrangeiro para ser pai adotante deve ser apurada pelas leis de seu domicílio 59

no Quanto à capacidade do de brasileiro, paraexterior. ser adotado, deve ser avaliada acordo aqui com domiciliado, a legislação pátria, sem olvido às normas da Convenção de Haia (1993), aprovada pelo Brasil. Ao pleitear a adoção, o candidato deve apresentar uma documentação comprovadora de que atende as condições para adotar, impostas pelo país em que se encontre domiciliado e fornecida por suas autoridades. Entre as exigências, consta a de apresentação de estudo psicossocial, preparado por agência especializada e credenciada no lugar de srcem. É o que prevê o art. 52 do legais ECA. brasileiras, O pretendente deve,jáigualmente, as exigências conforme preconizavasatisfazer Caio Mário da Silva Pereira.60 Como o Brasil aprovou a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (Haia, 1993),61 as regras ali expostas passaram a integrar a nossa ordem jurídica. O Decreto nº 3.174, de 16 de setembro de 1999, designou a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos, vinculada ao Ministério da Justiça, como Autoridade Central Federal e, pelo art. 4º, designou as Comissões Estaduais Judiciárias de Adoção (CEJAS) Autoridades no âmbito dosCertificado Estadosmembros ecomo do Distrito Federal.Centrais Cabe às CEJAS emitir de Habilitação, em cada Estado-membro, à vista de laudo fornecido por agência especializada e credenciada no país de srcem. 62 Pelo art. 5º do referido Decreto, foi criado o Conselho das Autoridades Centrais Brasileiras, presidido pela Autoridade Central Federal e composto, ainda, por representante de cada Autoridade Central dos Estados e do Distrito Federal, além de representante do Ministério Público e outro do Departamento de

Polícia Federal. Ao Conselho, com reuniões semestrais, compete zelar pelo cumprimento, no país, da Convenção Internacional de Haia. No desempenho de sua missão, deve avaliar as atividades do período e “traçar políticas e linhas de ação comuns”. O interessado em adotar pode ser obrigado, pelo juiz, a comprovar as normas estrangeiras reguladoras da adoção, bem como a sua vigência, de acordo com o disposto genericamente no art. 14 “Não da Leiconhecendo de Introdução normas do poderá Direito oBrasileiro, prevê: a leiàsestrangeira, juiz exigirque de 63 quem a invoca prova do texto e da vigência.” Esta é uma justificável exceção ao princípio Iura novit curia (i. e., “Os juízes conhecem o Direito”). Embora a apresentação dos documentos exigidos, o juiz poderá condicionar a outorga pleiteada ao certificado de habilitação fornecido por comissão estadual judiciária de adoção (CEJA), consoante a previsão do art. 52 do ECA. À Comissão cabe manter um registro centralizado de estrangeiros domiciliados foraAdodocumentação país, interessados em adoção. em língua estrangeira deve ser acompanhada de versão ao vernáculo, elaborada por tradutor juramentado. O ECA exige, ainda, a autenticação do documento pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais. O estágio probatório para esta modalidade de adoção é de trinta dias, qualquer que seja a idade da criança ou do adolescente. É a dicção do § 3º do art. 46 do ECA. 64 De acordo, ainda, com o Estatuto – art. 52, § 8º – o adotando somente poderá ser conduzido para fora do país após o trânsito em julgado da sentença concessiva da adoção internacional. REVISÃO DO CAPÍTULO

■Car áte r s o c ial e h u m an it ár io .A adoção possui relevante função social, pois proporciona lar e criação condigna a crianças e adolescentes, despojados de tais condições em sua família primitiva. Por outro lado, os adotantes encontram, geralmente, a oportunidade de suprir carências afetivas. Os direitos e deveres entre adotados e adotantes não diferem dos existentes entre pais e filhos biológicos. O Juiz da Infância e da

Juventude deve organizar um registro de pessoas interessadas em adotar e um outro de crianças e adolescentes a serem adotados. Os aprovados na avaliação prévia integrarão os cadastros dos que se encontram aptos a adotar e dos menores aptos a serem adotados. ■Instrumentos legais. Atualmente o Código Civil apresenta dois1.618) artigos o instituto análise; umapenas deles (art. faz sobre remissão ao ECA eemo outro (art. 1.619) dispõe sobre a adoção de maior de 18 anos. Quanto ao Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção ganhou novas regras com a Lei nº 12.010/09. A adoção deve respeitar o princípio do melhor interesse da criança. O Brasil ratificou a Convenção Internacional Sobre os Direitos da Criança e a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e a Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. ■Conceito. Adoção é o parentesco civil, entre pai e filho, decorrente de negócio jurídico bilateral solene e complexo, formalizado perante o juiz. Já não é possível, entre nós, a adoção de nascituro. A existência de filho biológico não impede a adoção e esta pode ser feita sem qualquer limite. ■Importância. Não é a estatística de crianças abandonadas que confere importância ao instituto da adoção. Em todos os tempos e lugares há crianças e adolescentes carentes de proteção e assistência, seja pela ausência de pais ou porque estes não dispõem dos meios de prover o sustento e educação de seus filhos. E sempre que houver crianças e adolescentes nesse estado se justificará o instituto da adoção. ■Caracteres. A adoção é negócio jurídico indivisível, irrevogável, válido contra todos (erga omnes). Indivisível porque não pode ser feita formalizada apenas para determinados fins. Para muitos autores a adoção é uma ficção jurídica.

■Nat u r eza ju ríd ic a.Alguns juristas pensam que a adoção se identifica como contrato, posição esta que rejeitamos, pois não vislumbramos no instituto um conteúdo patrimonial. A adoção constitui negócio jurídico bilateral, solene e formalizado judicialmente. ■Quem p ode adota r. Quem pretende adotar deve estar apto, moral e economicamente, além de dispor de tempo suficiente criarproporcionar e educar a criança ou o adolescente. A adoçãopara deve real vantagem para o adotando. Equipe interprofissional deve analisar as condições oferecidas pelo pretendente. O estágio de convivência está previsto no art. 46 do ECA. Plena capacidade: A idade mínima para adotar é dezoito anos (art. 42 do ECA). Eventual adoção por menor de dezoito anos deve ser examinada cuidadosamente pelo juizado, a fim de concluir conforme o melhor interesse da criança em cada caso. Não há limite de idade para o adotado; exige-se queo tenha pelo menos dezesseis anos a menosapenas do que adotante. Em nossa legislação também não há limite de idade para a adoção. Ved ações d o EC A : Ascendentes ou irmãos estão proibidos de adotarem. Descendentes também não, inclusive por não atenderem a diferença de idade. A jurisprudência, conforme as peculiaridades do caso, vem admitindo a adoção pelos avós. Tutor ou curador: Estes não estão impedidos, mas para a adoção devem efetuar a prestação de contas e o d o ção pquando o r d u as pagamento dehipótese eventual débito.é Apermitida pessoas: Esta somente as duas pessoas forem casadas ou em união estável. Se os pretendentes se encontram separados ou divorciados a adoção só será possível se o estágio de convivência teve início durante a sociedade conjugal, estando ambos de acordo quanto à guarda e ao regime de visitas. A d o ção p o r h o m o s sex u ais :A matéria é polêmica. Não há legislação permissiva. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, pela 4ª Turma, admitiu a

adoção de criança por duas pessoas que mantinham relação homoafetiva. ■Procedimento. Os registros: O primeiro passo para quem deseja adotar é requerer a inscrição no registro de pessoas interessadas na adoção. Paralelamente há o registro de crianças e adolescentes a serem adotados. Nos Estados, e no âmbito nacional, há cadastros de pessoas aptas adoção, de bem como de crianças e adolescentes emàcondições serem adotados. Para os estrangeiros interessados na adoção há cadastros separados. Há hipóteses de dispensa de prévia inscrição no cadastro de candidatos domiciliados no Brasil. Antes de decidir o juiz deve ouvir os órgãos técnicos e o Ministério Público. Es tág io d e c o n v iv ên c ia: É um período de adaptação em que a criança ou o adolescente permanece em companhia do adotante, a fim de se confirmar não apenas o interesse das partes como também conveniência dafixado adoção. O tempo não é demarcado emalei, devendo ser pelo juiz. Guarda provisória: Se o adotando estiver sob a posse de fato do adotante, o juiz pode conceder a liminar da guarda, medida que não se estende à adoção por estrangeiro.Consentimento: A adoção pressupõe o consentimento do responsável pelo adotando, salvo se este se encontra abandonado. Tratando-se de menor que já completou doze anos, a sua concordância é necessária. ■Efei to s j u ríd ic o s . Estes começam a partir do trânsito em julgado da sentença concessiva da adoção. Se o adotante falece no curso do processo, os efeitos retroagem à data do óbito. O efeito fundamental da adoção é o surgimento do parentesco de primeiro grau em linha reta, ou seja, adotante e adotado passam a ter o vínculo de pai e filho. Os direitos e deveres entre estes são os mesmos existentes no parentesco biológico. O juiz deve expedir mandado de registro civil, do qual não se extrairá certidão, cancelando-se o registro primitivo,

se houver. Efeito s tr abalh is tas e pr evid enc iário s: A mãe adotante possui direito à licença-maternidade, bem como ao salário-maternidade. Os servidores públicos fazem jus à licença-maternidade. ■A d o ção p o r es tr an g eir o . Os estrangeiros domiciliados no Brasil não estão sujeitos a regras especiais. Quanto aos domiciliados no exterior, quem dispõe a respeito é o ECA, nosde:arts. 51 aprovado 52-D. de A adoção internacional depende a) ficar que a colocação em família substituta é solução indicada para o caso concreto; b) não ser possível a colocação em família substituta brasileira; c) tratando-se de adolescente, que este se encontre preparado e de acordo em depoimento perante o juiz. O estágio probatório para esta modalidade é de trinta dias. O interessado na adoção deverá comprovar, também, o preenchimento de requisitos para a adoção no país em que se encontra domiciliado. O adotando somente poderá da sersentença levado para fora do país após o trânsito em julgado concessiva. ___________ Op. cit., vol. VI, § 13.1, p. 296. Conforme o relato de Demolombe, ao final do séc. XVIII, na França, parte considerável do Conselho de Estado rejeitava a ideia de adoção de uma forma absoluta, parecendo-lhe ainda inútil “parce que les lois offraient à la bienfais ance bien d’autres moyens de 1

l’exercer; dangereuse, parce qu’elle fournissait un aliment ux vanités du

régime nobiliaire et favorisait le célibat et la corruption des moeurs; immorale enfin, parce qu’elle plaçait un enfant entre la fortune et l’abandon

de ses parents.” C. Demolombe,Cours de Code Napoléon, Traité de L’Adoption et tomo de laVI, Tutelle , 4ª ed., Paris, Auguste Durand Libraire, 1869, § 5, p.Officieuse 4.

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 2, p. 269. 3Op. cit., vol. I, § 87, p. 93. 4Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, em Direitos de Família e Direitos das Sucessões, op. cit., § 1º, p. 9. 5Da Adoção , em Direito de Família e o Novo Código Civil , obra coletiva coordenada por Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, ed. cit., p. 128. 6Tramitam no Congresso Nacional diversos projetos de leis, objetivando mudanças no instituto da adoção. Um deles, de nº 1.756, de 20 de agosto de 2003, apresentado pelo deputado João Matos, pretende instituir a Lei 2

Nacional de Adoção, que reuniria todas as regras em um documento legislativo. A Comissão da Infância e Juventude da Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em Mato Grosso manifestou-se contra o projeto, pois estimularia o assistencialismo, ao instituir ajuda pecuniária ao adotante, além de não priorizar outras modalidades de colocação de menor em família substituta, como a chamada guarda-tutela. Eis um trecho da Justificativa do Projeto de Lei: “As divergências dos julgamentos, a não incorporação de ferramentas novas c omo os cadastros de adotantes ‘on line’, o fato de o próprio relator do Código Civil haver apresentado um

Projeto de Lei alterando 208 dos seus artigos, muitos dos quais pertinentes à adoção, sendo que, se aprovado tal projeto, causar-se-ão maiores transtornos ainda ao instituto da adoção, pois revogará dispositivos do ECA, impedindo uma interpretação harmônica das duas legislações. Tudo isso recomenda que chegou a hora de se concentrar em uma única Lei todas as disposições a respeito da adoção e, com isso, facilitar a vida e assegurar uma família a milhares de brasileirinhos que se encontram nos Abrigos com quase nenhuma perspectiva de futuro.” 7Para Aubry e Rau a adoção “est un acte juridique qui crée, entre deux personnes, un rapport analogue à celui qui résulte de la paternité et de la filiation légitimes”. Op. cit., tomo 6, § 555, p. 115. Em face da evolução que se operou na Filosofia do Direito de Família, a definição está superada, pois a relação entre pai e filho adotivo não é análoga à resultante do parentesco natural, mas igual, sem qualquer diferença. 8

REsp. nº 260079/SP, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves: “... Ocorrida a morte da autora da herança em 1989, quando já em vigor o art. 227, § 6º, da Constituição Federal, vedando qualquer tipo de discriminação entre os filhos havidos ou não do casamento, ou os adotivos, a recorrida, ainda que adotada em 1980, tem direito de concorrer aos bens deixados pela falecida, em igualdade de condições com os outros filhos...” J. em 17.05.2005, pub. em 20.06.2005, DJ, p. 288. 9Cf. Augusto César Belluscio, op. cit., tomo II, § 503, p. 265. 10Verbete Adozione, em Digesto delle Discipline Privatistiche – Sezione Civile, 1ª ed., Torino, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1998 (Ristampa), vol. I, p. 95. 11Op. cit., vol. VI, § 13.4, p. 301. 12Instituciones de Derecho Privado, obra coletiva coordenada por Juan Francisco Delgado de Miguel, 1ª ed., Madrid, Civitas, 2002, tomo IV, vol. 2º, p. 807. 13Op. cit., tomo I, § 1.246 bis, p. 1.228. 14Henri de Page, op. cit., tomo I, § 1.247, p. 1.230. 15Op. cit., tomo 2, p. 163. 16Verbete Adoção, em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsói, s/d., vol. 2, p. 334. 17Cf. M. Frédéric Mourlon, op. cit., tomo 1º, § 983, p. 532. 18Op. cit., vol. IV, p. 282. 19REsp. nº 517331/RN, STJ, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido: “... O adotado, mediante escritura pública, anteriormente à entrada em vigor do Estatuto da Criança e do Adolescente, faz jus ao benefício previdenciário

de pensão por morte, em razão de filiação, como assegurado na Consolidação das Leis da Previdência Social, por não incidente a exigência de intervenção judicial na adoção, constante do Código de Menores, de aplicação restrita aos menores em situação irregular. ..” J. em 16.03.2004, pub. em 10.05.2004, DJ, p. 335. 20Para Louis Josserand a adoção é “um contrato que cria entre duas pessoas relações puramente civis de paternidade ou maternidade e de filiação ”. Op. cit., tomo I, vol. II, § 1.297, p. 419. 21V. em Orlando Gomes, verbete Adoção , em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., vol. 2, p. 336. 22M. Frédéric Mourlon, Repétitions Écrites sur le Code Civil , 12ª ed., Paris, Garnier Frères, Librairies-Éditeurs, 1884, tomo 1º, § 981, p. 531. 23V. o vol. 3 deste Curso, capítulo I, § 5.2. 24Cf. Orlando Gomes, verbete Adoção , op. cit., p. 336. 25Leis de Manu , IX, 10. 26Op. cit., vol. I, p. 74. 27Digesto , Livro I, tít. VII, frag. 1. 28Na metade do séc. XIX Demolombe ressaltava que a adoção já não apresentava conteúdo político: “Elle n’est qu’une forme de bienfait plus élevée et plus éclatante que toutes les autres, et qui unit, par le lien le plus étroit, le bienfaiteur à l’obligé ”. Op. cit., tomo VI, § 6, p. 5. 29Op. cit., § 242. De acordo com Orlando Gomes, em situações excepcionais admitia-se a adoção pela mulher.Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, verbete Adoção, ed. cit., vol. 2, p. 335. 30Institutas , Livro I, tít. XI, § 10. 31Cf. Manoel Netto Carneiro Campello, Direito Romano, 2ª ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves & Cia. Aillaud, Alves & Cia, 1914, vol. I, p. 286. 32Sobre este tópico, v. José Carlos Moreira Alves, Direito Romano , ed. cit., vol. II, § 276, p. 259, e Augusto César Belluscio, op. cit., § 492, p. 254. 33Manifestam-se neste sentido, entre outros, os autores Regina Beatriz Tavares da Silva, em atualização ao Curso de Direito Civil de Washington de Barros Monteiro, ed. cit., p. 345; Antônio Elias de Queiroga, op. cit., p. 251, e Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., pp. 149 e 171. 34O Projeto nº 6.960/02, apresentado pelo deputado Ricardo Fiúza,

pretende, entre outras modificações, acrescentar parágrafo único no art. 1.625, pertinente ao estágio de convivência e do seguinte teor: “ A adoção será precedida de estágio de convivência com o adotando, pelo prazo que o juiz fixar, observadas as peculiaridades do caso, podendo ser dispensado somente se o menor tiver menos do que um ano de idade ou se, independentemente de sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para a avaliação dos benefícios da constituição do vínculo .” 35Op. cit., p. 148. 36Segundo Henri de Page: “L’adoption est un contrat, soumis par conséquent aux principes généraux des contrats. Sa nullité ne peut être demandée que pour les causes communes à tous les contrats (absence de consentement, vices de consentement, etc...), et seulement par les

personnes qui ont qualité pour s’en prévaloir, c’est-à-dire les intéressés

eux-mêmes et leurs héritiers.” Op. cit., tomo I, § 1.266, p. 1.237. 37Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VI, p. 10. 38Op. cit., vol. I, § 88, p. 93. 39A fim de suprir a lacuna do Código Civil, o Projeto de Lei nº 6.960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, propõe a inserção de um parágrafo adicional (2º) no art. 1.618, com a seguinte redação: “Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando.” 40A Adoção pelos Avós, em Grandes Temas da Atualidade – Adoção, obra coletiva coordenada por§ Eduardo Editora Forense, 2005, 6º, p. 20. de Oliveira Leite, 1ª ed., Rio de Janeiro, 41Op. cit., p. 162. 42Sobre o tema, vide o estudo de Eduardo de Oliveira Leite “Adoção por homossexuais e o interesse das crianças”, em Grandes Temas da Atualidade – Adoção, ed. cit., p. 101. 43Miguel Reale, Supervisor da Comissão Elaboradora do Anteprojeto do atual Código Civil, confirma a não inclusão da relação homoafetiva no conceito de união estável: “... o Projeto vem disciplinar melhor a união estável como nova entidade familiar, que, de conformidade com o § 3º do art. 226 da Constituição, só pode ser entre o homem e a mulher”. História do Novo Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 44. 44

Eis o inteiro teor da referida disposição constitucional: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Derecho y Homosexualismo en el Derecho Comparado, em Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, nº 13, p. 222. 46Em Adoção por Homossexuais e o Interesse das Crianças, op. cit., p. 104. 47Cf. O Globo, edição de 28.04.2010, 1º Caderno, p. 12. 48Op. cit., p. 162. 49Cf. Aida Kemelmajer de Carlucci, op. cit., p. 221. 45

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TJMG, Proc. nº 1.0105.04.119163-3/001, Des. solteiro. Alvim Um Soares: “Inscrição no cadastro de pretensos adotantes.rel. Homem dos requisitos essenciais para que se perfaça a inscrição no cadastro de pretensos adotantes é que o interessado possua um ambiente familiar adequado. O fundamental é que a adoção é uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, e não um mecanismo de satisfação de interesses dos adultos”. J. em 29.03.2005, pub. em 05.05.2005, consulta ao site do TJMG em 29.11.2005. 51TJRJ, 2ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2005.001.10418, rel. Des. Maurício Caldas Lopes: “Adoção. Perda do poder familiar da mãe biológica. Sentença de procedência. Prova que revela a ‘doação’ da filha à época com dois anos de idade, pela própria mãe, que, mais tarde, a dá por desaparecida. Menor hoje com dez anos de idade, perfeitamente adaptada à família com que vive desde então. Opção da própria adotanda, pelos

‘pais adotivos’, como o informa a investigação social. Preponderância dos interesses do menor por sobre os de sua mãe biológica. Recurso não provido.” J. em 20.07.2005, consulta ao site do TJRJ em 18.11.2005. 52TJRS, 7ª Câm. Cível, Agravo nº 70012153995, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos: “Agravo interno. Sucessões. Habilitação de herdeiro no exercício de direito de representação do pai adotivo já falecido. A condição de herdeiro em representação ao pai premorto é decorrência natural da filiação constituída por sentença que deferiu adoção post mortem, já transitada em julgado. Negaram provimento. Unânime .” J. em 27.07.2005, consulta ao dosite TJRS em 18.11.2005. TJRJ, 9ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2003.001.19347, rel. Des. Ruyz Alcântara: “Adoção. Sentença que reconheceu a procedência do pedido. Prova exaustiva e convincente de que os pais biológicos, pai alcoólatra e mãe portadora de distúrbios mentais, descumpriram todos os deveres inerentes ao pátrio poder. Integração da criança ao ambiente da família substituta e prova ampla das possibilidades dos pais adotivos de atender a todos os interesses da menor, que são preponderantes. Inteligência do art. 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente e do art. 227 da Carta Magna. Categóricos pareceres do MP pela manutenção da sentença.” J. em 13.01.2004, consulta ao site do TJRJ em 18.11.2005. 53Cf. Wilfried Schlüter, op. cit., p. 452. 54Opinião diversa é sustentada por Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 144. 55REsp. nº 127541/RS, 3ª Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro: “Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda, respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais. Inexistência, em nosso Direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no art. 27 do ECA.” 56TJRS, Agravo de Instrumento nº 70010250868, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Rui Portanova: “Adoção. Adotante estrangeiro casado com brasileira. Adoção nacional. Princípio da proteção integral. O que qualifica a adoção como internacional é o fato de ambos os cônjuges, ou companheiros, serem estrangeiros. Quando um dos cônjuges adotantes é brasileiro, ainda que casado com estrangeiro, a adoção é nacional. O princípio da proteção integral, que norteia a aplicação das normas relativas à criança e adolescente, autoriza, de qualquer modo, a manutenção da situação fática atual, em respeito ao interesse da criança. Negaram provimento, por maioria. (Segredo de Justiça).” J. em 17.03.2005, consulta ao site do TJRS em 19.11.2005. 57O Projeto de Lei nº 6.960/02, de autoria do deputado Ricardo Fiúza, propõe a regulamentação da matéria no bojo do art. 1.629, mediante sete parágrafos. 58TJMG, Ap. Cível nº 1.0000.00.307098-4/000, 3ª Câm. Cível, rel. Des. Caetano Levi Lopes: “Adoção. Casal formado por estrangeiro e brasileira. Dupla residência, sendo uma no exterior. Circunstâncias que revelam a

possibilidade de adoção transnacional. Falta de inscrição perante o Conselho Estadual Judicial de Adoção – CEJA. Pretensão rejeitada. Recurso não provido. 1. A adoção transnacional tem caráter excepcional e somente é deferida se não houver adotante brasileiro interessado. 2. Em princípio, o casal formado por estrangeiro e brasileira, desde que a residência permanente seja no Brasil, não caracteriza adoção transnacional. 3. Todavia, tendo o casal dupla residência, sendo uma no exterior e de onde, também, aufere rendimento para sua subsistência, são circunstâncias que revelam a possibilidade de ser a adoção transnacional. Neste caso, sem prévia inscrição no CEJA, revela-se inviável a pretensão. 4. Apelação conhecida e não provida.” J. em 10.04.2003, pub. em 23.05.2003, consulta ao site do TJMG em 19.11.2005. 59Estatuto da Criança e do Adolescente, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1992, p. 55. 60Direito Civil – Alguns Aspectos da sua Evolução, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2001, p. 222. 61A Convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo nº 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto nº 3.087, de 21 de junho de 1999, publicado no dia imediato. 62O Decreto nº 3.174/88, pelo art. 3º, instituiu o Programa Nacional de Cooperação em Adoção Internacional, no âmbito do Departamento da Criança e do Adolescente, esclarecendo que as atribuições e competências serão definidas em regimento interno. 63Norma semelhante consta no art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.” 64Conforme a inovação trazida pela Lei nº 12.010, de 29.07.2009.

PODER FAMILIAR Sumário:136. 133. Conceito. 134. Caracteres. 135. Os Polos da Relação. Conteúdo do Poder Familiar. 137. Extinção do Poder Familiar. 138. Suspensão do Poder Familiar.

133.CONCEITO Poder familiar é o instituto de ordem pública que atribui aos pais a função de criar, prover a educação de filhos menores não emancipados e administrar seus eventuais bens. A expressão poder familiar, consagrada pelo novo Códex, equivale 1

à antiga 2 terminologia pátrio poder, adotada pelo Código Beviláqua.A alteração não é apenas nominal, mas fundamentalmente principiológica, pois abandonou-se um sistema em que a figura do marido e pai empalmava toda a autoridade do lar,3 para confiar aos cônjuges ou companheiros na união estável o poder de criar, educar e orientar a prole. “Outrora – diz Washington de Barros Monteiro 4 – o pátrio poder representava uma tirania, a tirania do pai sobre o filho; hoje o poder familiar é uma servidão do pai e da mãe para tutelar o filho.” 5 Os casais, irmanados do propósito de construírem uma família fraterna justa, assolidária e próspera, orientar eeprover necessidades de seusconsensualmente filhos menores. Odevem poder familiar, modernamente, é concebido como instituto de proteção e assistência à criança e ao adolescente e não como fórmula autoritária de mando para benefício pessoal. Pertinente, ainda, à terminologia, embora a denominação atual seja mais expressiva, pois não dá ênfase à figura paterna, alguns autores entendem que a opção do legislador poderia ser melhor, acompanhando a preferência que se observa no Direito Comparado pela designação autoridade parental.6

Cabe ao legislador, ao dispor sobre o instituto, a prescrição de normas complementares às da natureza. Como esta não dota o ser humano, ao nascer, de autonomia para a vida em geral, a lei estabelece normas tutelares, atendendo à ordem natural das coisas. São normas especiais, que se impõem enquanto a pessoa física não alcança a maioridade. Nesta matéria, o legislador lê o Direito nas relações de vida e se limita a reconhecer um estado definido pela natureza. Pérez-Gómez analisa o instituto sobé este prisma:“Tradicionalmente se destaca que o poder parental um

direito que a Lei não concede, senão que reconhece, uma consequência natural da paternidade, de maneira que os pais têm um chamamento também natural para o seu desempenho. ” A Constituição da República, pelo art. 227, fixa os princípios basilares de proteção aos menores, discriminando o rol de seus direitos e imputando à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar, com absoluta prioridade, a sua observância. O art. 229 é específico ao atribuir aos pais o dever de assistir, criar e educar 7

os filhos menores. Pufendorf, um dos corifeus da Escola do Direito Natural, justificava o poder dos pais com “um consentimento presumido

dos filhos e, por consequência, sobre uma espécie de convenção tácita”. Não há, todavia, como situar o poder familiar na teoria contratual, pois inexiste qualquer modalidade de consentimento. O dever dos pais se funda na responsabilidade da procriação, no fato de serem a causa biológica da vida dos filhos. Os elos que envolvem o poder familiar não são preponderantemente jurídicos ou morais, mas de natureza afetiva, sentimental. Neste último se 8

encontra familiar. a motivação maior para as ações inerentes ao poder A análise do presente tema induz o estudioso à filosofia do Direito Natural, que reúne princípios de proteção à vida, à liberdade, à igualdade de oportunidade.9 E a referência à vida não se restringe à dimensão biológica, pois alcança a formação moral e cultural da pessoa humana; liberdade não é apenas a de ir e vir, mas ainda a de projeção do modo próprio de ser, pensar e agir; igualdade de oportunidade a ser considerada é no ponto de partida, como enfatizou o poeta Mário Quintana. O instituto da

autoridade parental não é o resultado fortuito de uma evolução histórica. Seus princípios e regras se estabilizaram no atual patamar não por mera convenção, mas por imposição ética, a um só tempo ditados pela experiência e confirmados pela razão. Para tornar-se efetiva a igualdade de oportunidade, deve ser exercitada já no período de gestação, nos moldes preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, consoante a disposição art. 8º, apoio que assegura gestante, além deé atendimento domédico, alimentar.à Tal assistência fundamental como esclarece Evelyn Eisenstein: “O processo crítico e dinâmico do crescimento e desenvolvimento de qualquer criança, até a fase final da maturação de sua personalidade, durante a adolescência, começa bem antes de seu nascimento, isto é, na interação com o meio onde vive, desde a vida intrauterina.”10 O instituto do poder familiar, em sua estrutura fundamental, apresenta um conteúdo de caráter universal e não variável no tempo, pois tembasicamente por núcleo iguais as necessidades fundamentais pessoa humana, entre as civilizações, daídaa importância do Direito Comparado nesta ordem de estudo. As relações de natureza jurídica entre pais e filhos não se restringem ao poder familiar. Cessado este, há o dever de mútua assistência, que decorre do vínculo de parentesco, como o de prestação de alimentos.11 Modernamente o poder familiar é moldado em função das necessidades vitais dos menores. Não configura direito subjetivo dos pais em relação aos filhos, mas simplesmente poder de gerir a sua vida edeeducação, enquanto estes não apresentam em condições fazê-lo com discernimento. Os sedireitos subjetivos são de livre exercício de seus titulares, enquanto o poder familiar deve ser praticado necessariamente pelos pais. Não há como se negar que os titulares do poder familiar possuem o dever de criar e educar seus filhos e nesta missão não se sujeitam à ingerência de particulares, da sociedade e do Estado. A este cabe apenas a função fiscalizatória não ostensiva e a punição dos titulares do poder, quando descumprem o seu dever, penalizando-os com a suspensão ou a extinção de sua autoridade familiar. A doutrina

reconhece o direito subjetivo dos pais, mas, “nas relações

externas, direito à função própria, para que possam levar a cabo o ofício que lhes é encomendado”, como analisa Waldyr Grisard Filho. Tal opinião se respalda na lição de Messineo. Para Miguel Reale o poder familiar enquadra-se, dentro da classificação das situações subjetivas, na categoria jurídica de poder, ao lado do direito subjetivo, interesse legítimo e 12

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faculdade. Seu titular dispõe de atribuição competênciaDiz e nãoo possui pretensão , inexistindo obrigaçãoou correlata. Mestre: “Essas estruturas jurídicas, nas quais não há uma

relação do tipo pretensão-obrigação, mas sim uma outra do tipo poder-sujeição, têm a denominação imprópria de direitos potestativos, que são duas palavras inconciliáveis...” Na lição de Orlando Gomes, o poder dos pais é um direito-função, um poderdever, que o jurista situa como figura intermediária entre o poderpropriamente dito e o direito subjetivo.Os filhos teriamdever em relação aos detentores do poder, o qual, porém, 14

não relação obrigacional entre credor-devedor, 15 nem éa odeque um existe direitona real. No passado o enfoque era diferente, havendo quem identificasse o então denominado poder paternalcomo afirmação do direito de propriedade, como pensava Hugo Grócio (15831645): “... um pai pode, contudo, naturalmente, e quando a lei

civil não coloca obstáculo algum, dar seu filho como penhor e, se houver necessidade, mesmo vendê-lo, a partir do momento em que não tiver outro meio para sustentá-lo...”. Esta orientação, consoante o jurisconsulto e historiador holandês, srcinara-se 16

entre hebreus, passandoinicialmente, aos feníciostudo antes chegar aos em 17 Entre Tebas.os os romanos, era de permitido pais, cabendo-lhes dispor inclusive sobre a vida de seus filhos ( jus vitae et necis) e vendê-los, pois eram considerados coisas. Mais tarde, excluiu-se o poder sobre a vida, enquanto o de venda ficou reduzido a situações de extrema necessidade. 18 Em Roma, a patria potestas não se limitava aos filhos menores, estendendo-se a todo o núcleo familiar: descendentes, mulheres que passavam a integrar a família pelo casamento cum manu, além dos adotados e arrogados.19

Na longa evolução por que passou o instituto partiu-se da compreensão de que o poder constituía um direito absoluto e sem causa, voltado exclusivamente à satisfação de seu titular. Aos poucos, como afirma Josserand, “os jurisconsultos romanos formularam a noção de fim, e de um fim que, racional e socialmente, só podia ser o interesse do filho e, em segundo lugar, o da comunidade familiar à qual pertencia”.20

134.CARACTERES O poder familiar é instituto de ordem pública, que visa à proteção e assistência ao menor. Em um de seus relatórios no Supremo Tribunal Federal, o jurista Orosimbo Nonato já reconhecia o caráter publicístico do instituto: “A submissão desse poder ao controle da autoridade pública constitui um dos traços mais coloridos da socialização do direito.”21 Entre os caracteres, a doutrina aponta a irrenunciabilidade, dado que aos pais não é permitida a desoneração de quaisquer de seus deveres.22 Embora a entrega em adoção produza este efeito, tecnicamente não configura ato de renúncia, pois suas implicações são mais amplas, provocando a ruptura do vínculo parental. O Código Civil português, pelo art. 1.882, enuncia a irrenunciabilidade do poder parental como um todo e dos direitos que o integram, sem prejuízo do que dispõe sobre a adoção. Em nosso ordenamento, o princípio encontra exceção no art. 166 do ECA, que permite a colocação em lar substituto, mediante adesão dos pais. A titularidade é indivisível, uma vez que os pais não podem confiar a terceiros parte de suas atribuições. Quando não houver coabitação entre os pais, a concessão da guarda a um deles não implica a divisão do poder familiar, apenas a separação de um dos atributos deste, como destaca Silmara Juny Chinelato.23 Também não descaracteriza a indivisibilidade o fato de o casal detentor do poder, internamente, convencionar atribuições próprias para cada um. Como Antônio Cezar Lima da Fonseca anota, divisível é apenas o exercício do poder.24 O poder cabe restritamente aos pais, biológicos ou não, daí a afirmação de que é personalíssimo.Dada esta última

característica, segue-se que o poder é intransferível, por ato próprio ou do judiciário. A este cabe apenas suspender o exercício ou extinguir o poder em alguma das circunstâncias previstas na Lei Civil. Diz-se, ainda, que é imprescritível, no sentido de que não se extingue pelo não exercício da função. Todavia, se tal atitude implicar o abandono de menor, o titular ficará sujeito à perda do poder familiar, consoante a previsão do art. 1.638, II, do Código Civil. A temporariedade é uma das características do poder parental, pois este perdura até que os filhos alcancem a maioridade ou se emancipem. Cessa, também, com a adoção, morte dos genitores ou dos filhos e perda motivada por conduta nociva dos pais. Henri de Page, entre os caracteres da instituição, enfatiza que o poder familiar é coisa fora do comércio.Ou seja, seus princípios e regras não podem ser afastados por convenção. 25

135.OS POLOS DA RELAÇÃO Passando à análise do instituto jurídico à luz do ordenamento pátrio, constata-se que os filhos menores, sem qualquer distinção, sujeitam-se ao poder familiar. Assim, crianças e adolescentes fazem jus à assistência do poder familiar, incondicionalmente. O enunciado do art. 1.630 do Código Civil dispõe neste sentido, ao declarar que os filhos, enquanto menores, permanecem sob o poder familiar. Os emancipados, por alcançarem a plena capacidade de fato, não se sujeitam mais ao regime de dependência à autoridade familiar. Tal orientação se ajusta à ordem estabelecida pela Constituição Federal de 1988, que reconheceu a igualdade jurídica entre os filhos, consanguíneos ou adotivos, nascidos ou não de relação matrimonial. O ordenamento pátrio não diz, especificamente, a partir de quando tem início a autoridade parental, o que induz o intérprete, em um primeiro momento, à compreensão de que se instaura com o nascimento com vida. Analisando, todavia, os cuidados que o nascituro exige para a sua formação saudável, somos levados a admitir que o poder dos pais se forma com a fecundação no ventre materno, quando o ser humano encontra-se em formação, ser em devir. Nesta fase, as atribuições do poder são bem limitadas; aliás,

o poder familiar contém um potencial de deveres que se transforma em ato progressivamente e de acordo com o desenvolvimento da criança. Em relação ao nascituro, é relevante a disposição do art. 1.779 da Lei Civil, que determina a designação de curador, falecendo o pai e não tendo a mãe o poder familiar. Nesta disposição o legislador articulou o raciocínio jurídico, considerando a possibilidade de a gestante não se encontrar investidados do poder relação ao nascituro. Os deveres pais, familiar como em o de assistência médica, alimentação especial e eventuais medicamentos para a gestante, têm início a partir desta fase. Há situações que exigem especial desvelo dos pais, como na constatação de que o nascituro deve submeter-se à intervenção cirúrgica. É inquestionável, todavia, à vista do disposto no art. 2º do Códex, que a personalidade civil inicia-se a partir do nascimento com vida. Autoridade investida do poder familiar são os pais, que exercem função dual, pois as decisões e iniciativas devem ser 26

tomadas em conjunto. sempre, porém, a titularidade é exercida pelo casal e istoNem ocorre por causas diversas: quando um deles não reconheceu o filho ou veio a falecer; decaiu do poder ou ficou impedido de exercê-lo. O poder somente é exercido pelos pais, biológicos ou adotivos. Em sua falta, as atribuições inerentes à criação e educação são confiadas a terceiros, que não exercem o poder familiar, mas a tutela do menor. A Lei Civil, pelo caput do art. 1.631, refere-se ao poder familiar apenas no casamento e união estável, desconhecendo a hipótese de filho reconhecido por pais solteiros ou advindo de relação concubinária. Desde que haja reconhecimento, nestes casos, haverá autoridade Havendo harmonia entre os pais,aos assuntos parental. dos filhos são encaminhados com espontaneidade, ora por um, ora por outro, às vezes em conjunto, tudo sem formalidades e consensualmente. A concordância pode ser expressa, quando o casal analisa a questão e decide, ou tácita, quando há confiança nos critérios do outro e cada qual pratica atos de rotina. Na gestão dos interesses dos filhos, os pais podem agir em conjunto ou separadamente. E quando apenas um deles pratica algum ato há uma presunção juris tantum da concordância do

outro, mas desde que o fato não escape da rotina familiar. Na abertura de conta bancária ou matrícula do filho em escola não há necessidade da participação conjunta de ambos. Como diz Paulo Luiz Netto Lôbo, “sem prejuízo do exercício conjunto, o poder familiar pode ser exercido separadamente (o que não significa

exclusivamente) por qualquer dos pais quando se tratar de atos comuns de guarda do filho e dos atos de administração 27

O “os Código parágrafo único doasart. 1.690, ordinária”. determina que paisCivil, devempelo decidir em comum questões relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária”. Os atos importantes na vida do filho, como os que dizem respeito aos seus interesses econômicos, devem ser praticados em conjunto pelos pais. É neste sentido a lição de Massimo Bianca: “A parte i casi di esercizio esclusivo, la potestà deve essere esercitata dai genitori congiutamente quando si tratta di decisioni particolarmente importanti, e cioè aventi una rilevante

incidenza sulla vita del figlio, e quando si tratta di atti di straordinaria amministrazione.” Na eventualidade de divergência quanto à determinada atitude, como a autorização para o filho morar com os avós, em outra cidade, para estudar, o progenitor interessado poderá submeter o fato à deliberação do juiz. Este deverá ouvir os pais e, se conveniente, o filho, para depois decidir com equidade, de acordo com as particularidades do caso concreto. O poder familiar conjunto, acompanhado da faculdade de um dos genitores recorrer ao juízo, na legislação infraconstitucional foi instituído pelo ECA, 28

art. Sob 21. a vigência do Decreto nº 181, de 1890, ao casar-se pela segunda vez a mulher (bínuba) perdia o pátrio poder. Pelo Código Civil de 1916, o então pátrio poder era exercido apenas pelo chefe da família – o marido – e apenas em sua falta ou impedimento a mulher assumia a função. De acordo com os intérpretes do Código de 1916, a titularidade do marido não retirava a autoridade da mulher no lar, pois cumpria-lhe zelar pela criação e educação dos filhos. O poder marital prevalecia apenas quando o casal divergisse na condução dos interesses dos filhos.

A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável, na dicção do art. 1.632, não provocam alteração no exercício do poder familiar, salvo quanto à guarda dos filhos. O dispositivo se harmoniza com os artigos 1.579 e 1.589. Aquele declara que o divórcio não afeta a relação jurídica entre pais e filhos; este permite ao pai ou à mãe, que na separação judicial ou divórcio não ficou com a guarda, o direito de visita e de companhia dos filhos, nos termos da convenção ouLei da Civil sentença, além de fiscalizar a criação e educação da prole. A não se refere aos casamentos nulos e anulados, mas igual deve ser a solução. Sob a vigência do Código de 1916, Eduardo Espínola, apoiado na lição de Messineo, entendia que, no casamento putativo, estando um só dos cônjuges de boa-fé, a este cabia o então pátrio poder.29 É possível, na hipótese de separação ou divórcio, a guarda única ou compartilhada dos filhos. Tratando-se de guarda única, o poder familiar não sofre solução de continuidade, devendo o guardião facilitar os contatos entre o compartilhada outro genitor edeve os filhos, bem destes. A instituição da guarda resultara de convenção dos pais ou decisão judicial, não cabendo o ajuizamento de ação a fim de se obter a conversão da guarda única. Ou seja, não cabe a quem ficou privado da guarda pleitear o compartilhamento. Quanto à compartilhada, esta, sim, pode ser objeto de ação de conversão em guarda única, comprovando o interessado que o outro genitor carece de condições para exercer o múnus. A compartilhada, para ser bem-sucedida, pressupõe diálogo e bom trânsito entre os pais queosvivem mas exercem em conjunto a autoridade sobre filhos.separados, Na guarda compartilhada não se tem propriamente uma guarda conjunta, dadas as dificuldades trazidas pela não coabitação dos pais, mas a solidariedade nas decisões relativas aos interesses dos filhos. Eduardo de Oliveira Leite preleciona neste sentido: “Com efeito, na ‘guarda conjunta’, não é a guarda, mas os outros atributos da autoridade parental que são exercidos em comum. A ‘guarda conjunta’ consiste no exercício em comum, pelos pais, de um certo número de prerrogativas relativas à pessoa da criança.” 30

A hipótese de a guarda ser compartilhada não está adstrita aos genitores. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão prolatado em maio de 2010 e do qual foi relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior, admitiu a guarda conjunta entre tio e avó, que já cuidavam de fato da criança.31 Dispõe o art. 1.633 que o filho não reconhecido pelo pai fica sob o poder familiar exclusivo de sua mãe. A disposição não é de natureza mas odereconhecimento simples interpretação sistemática, de inferênciacriadora, lógica. Sem a autoridade pode ser exercida de fato, concordando a mãe. O pai nesta situação fica privado de um instrumento básico para a prática de atos da vida jurídica em nome do menor, que seria a certidão do registro de nascimento. E esta é a prova de filiação, nos termos do art. 1.603. Ao dispor sobre o reconhecimento, implicitamente a Lei Civil já negara a guarda do filho ao genitor que não o reconheceu (art. 1.612). Nota-se que as várias disposições se harmonizam, formando um todo coerente. Se a mãe não for conhecida ou não tiver condiçõespelo de pai, exercer múnus, em Esse face exercerá do nãoa reconhecimento dar-se-áo tutor ao menor. tutela, instituto que se assemelha ao poder familiar (v. Cap. XXXIV).

136.CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR 136.1. Ad rubricam A experiência revela ao codificador a gama de cuidados que o infante requer para desenvolver as suas potências ativas. Embora no mundo exterior, ainda aberto de vida. Dado sentimento de amor éque ligaumosprojeto genitores à prole, a eles cabeo desenvolver, em primeiro lugar, a proteção, o carinho, a assistência aos filhos menores. É a lei da natureza ensinando aos homens e referendada pelo legislador. A definição do conteúdo do poder familiar decorre do conhecimento adquirido pela observação e estudo da natureza humana. Tendo por srcem o embrião, o ser humano passa por diversas etapas em seu processo de desenvolvimento, evoluindo de uma fase de absoluta carência e incapacidade até chegar à puberdade, quando algumas necessidades permanecem e outras se

extinguem e sua incapacidade se torna relativa. O Código Civil, sob a epígrafe Do Exercício do Poder Familiar, trata do conteúdo desse poder nos sete itens do art. 1.634. Embora não discriminado em lei, o registro de nascimento dos filhos é dever dos pais. No ato deve constar o nome, compreensivo de prenome e sobrenome, o qual integra o elenco dos direitos da personalidade. Além do nome, no registro devem constar a data e hora de nascimento, a filiação, nomes se dostorna avós apta paternos e maternos. Apenas comdeo registro aospessoa a exercitar os seus direitos cidadania. Como veremos, o poder familiar resguarda duas ordens de interesse: a de zelar pela criação e educação do menor e a de administrar seus bens ou patrimônio, se houver; daí dizer-se que ele estabelece relações pessoais e relações patrimoniais. Examinemos, de per si, as várias atribuições compreendidas no poder familiar. 136.2. Criação e ed u c ação Estas são as atribuições primárias da autoridade parental. De um lado, os cuidados e o zelo com o desenvolvimento físico e mental; de outro, a assistência moral, o preparo intelectual. Aqueles preservam a vida; estes dão conformação ao caráter e proporcionam cultura. Assim dotado, ao adquirir a maioridade, o ser humano se coloca em condições de participar na vida social de acordo com as suas aptidões e preferências, além de realizar-se como pessoa. Ao mesmo tempo em que os pais proveem a subsistência do menor, ensinamentos, desvendando os segredos vida e ministram incutindo-lhe os bons hábitos. Os padres jesuítas da já enfatizavam a importância da educação na infância e afirmavam: dai-nos os primeiros anos de vida de uma criança e faremos dela o que desejarmos. Fundamental, ainda, a orientação de Piaget: “O verdadeiro sábio educa pelo exemplo.” Os pais educam não apenas quando dirigem observações, comentários aos filhos, mas principalmente quando se apresentam como um modelo pessoal de vida, seja pela seriedade, lhaneza no trato, responsabilidade no trabalho, equilíbrio emocional. A educação

implica, fundamentalmente, assimilação de bons hábitos pelo educando. Embora não seja o melhor caminho, é admissível a imposição de castigos físicos leves, moderados, oportunos, que não causem alguma lesão, física ou psicológica. Qualquer reprimenda deve ser justa, a fim de não provocar a revolta do filho. A Lei Civil apenas coíbe os castigos imoderados, punindo o pai ou a mãe com a perda do poder familiar, ex vi do art. 1.638, inciso I. Projeto lei, em tramitação no da Congresso coíbe todo tipo dedecastigo físico. Faz parte educaçãoNacional, os filhos assumirem, ainda menores, certas tarefas confiadas por seus pais, desde que compatíveis com as suas forças e contribuam para a sua experiência e desenvolvimento moral. A educação deve ser motivadora da autoestima e reconhecer o valor de cada filho, estimulando-os a desenvolver o seu potencial e na superação de suas dificuldades. A experiência do ser humano inicia-se a partir da infância, quando o seu espírito se abre para o mundo e começa a registrar as primeiras informações e a criar o seu O dever de educar não se limita às açõesmecanismo no interiordedoproteção. lar, também o de proporcionar ensino regular em escola compatível com o nível social dos pais. Compete a estes a escolha do estabelecimento de ensino, secular ou de orientação religiosa. O Jus Positum não especifica, mas Carvalho Santos adverte que o dever de educar muitas vezes implica a colocação de filho em estabelecimento especial, quando portador de algum tipo de deficiência, como a dos surdos-mudos, cegos, portadores de síndrome de Dawn.32 Criar não é apenas oferecer recursos materiais, mas essencialmente é atenção,limites, carinho, diálogo. A disciplina necessária, pois estabelece treinando o futuro profissionalé para os embates do cotidiano. Mais do que resolver problemas, o papel do educador é orientar as crianças no encaminhamento de soluções. Convém que a intransigência se limite ao mínimo ético, ao essencial na formação da probidade. A tolerância é também um valor importante, desde que não implique transigência diante dos postulados éticos fundamentais. Os pais que se limitam à assistência material, simplesmente pagando alimentos aos filhos, podem ser acusados de abandono

emocional e se sujeitarem à responsabilidade civil pelo descumprimento de seu dever e por causarem danos morais irreversíveis. O judiciário registra casos desta natureza e não há como se negar o direito de ressarcimento, provando-se: o dano moral, o abandono emocional, o nexo de causa e efeito entre ambos e o elemento culpa. Como se destacou no item anterior, a separação dos pais não exonera o genitor, sem a guarda, dos deveres inerentes poder a presença não seja constante, cabeaoaos pais familiar. a sintoniaAinda com osque filhos, a interação, de tal modo que estes sintam o conforto do interesse de seu ascendente, bem como de seu amor. A separação e o divórcio trazem a ruptura na vida do casal, não entre estes e os filhos. Tanto o abandono material quanto o intelectual configuram crimes, tipificados respectivamente nos arts. 244 e 246 do Código Penal. A primeira figura se caracteriza, relativamente aos filhos, quando, sem justa causa, se deixa de prover a subsistência do menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho. Enquadra-se no tipo ainda, adevido conduta de quem, sendoalimentícia, solvente, frustra ou ilide penal, o pagamento a título de pensão inclusive por abandono injustificado de emprego ou função. Dá-se o abandono intelectual quando, sem justa causa, se deixa de prover a educação primária de filho em idade escolar. Nos tempos hodiernos, em que a sociedade é altamente competitiva e os mais qualificados disputam, com vantagem, o mercado de trabalho, a Lei Penal foi bastante modesta ao limitar a obrigação ao ensino primário. Desde que o tipo penal alcança apenas os que têm condições econômicas, a obrigação destes devia estender-se a autoridade parental. Nos processosenquanto de criaçãoperdurasse e educação, tanto quanto possível, os filhos devem participar nas deliberações que lhes dizem respeito e nas de interesse da família e na medida em que revelem amadurecimento e responsabilidade.33Em vez de os pais exercerem o domínio sobre eles, devem permitir-lhes o desenvolvimento da personalidade. O Código Civil português, no art. 1.878, nº 2, dispõe a respeito: “Os filhos devem obediência aos pais; estes, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares

importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida.” 136.3. Com panh ia e guarda Para que os pais exercitem, de modo eficaz, as atribuições que lhes são próprias, é indispensável que mantenham os filhos em sua companhia e guarda. Criar e educar requer acompanhamento de perto, conhecimento das necessidades e da evolução da criança e do adolescente. Tais processos são dinâmicos e exigem a variação de métodos. Caso o filho se afaste do lar, injustificadamente, aos pais assiste o poder coercitivo de trazê-lo para a sua companhia. A residência e o domicílio dos filhos são os de seus pais. Não configura abandono ou negligência nas obrigações a permissão de os filhos passarem temporada de férias em casa de amigos ou de parentes, desde que isto não implique algum tipo de risco para os menores. Igualmente se a autorização destinar-se à temporada prolongada de estudos ou intercâmbio, confiado o filho à pessoa responsável e havendo pelos pais algum tipo de controle, mediante telefonemas, rádio, meios eletrônicos. Se o filho, injustificadamente, deixa o lar, indo viver em companhia de terceiros, cabe ao detentor de sua guarda o pleito judicial, que se faz mediante ação cautelar de busca e apreensão, a fim de recambiar o menor para o seu ambiente doméstico. Quem detém a guarda assume a responsabilidade in vigilando, devendo manter o menor sob controle, dele afastando toda espécie de risco à sua integridade física, moral, bem como ao seu eventual patrimônio. Corolário da responsabilidade é a obrigação de os pais responderem civilmente por danos civis causados pelos menores, consoante a disposição do art. 932, inciso I, objeto de nosso estudo anterior no presente Curso.34Como ressalta Carlos Roberto Gonçalves, se ao praticar o ilícito o menor se encontra entregue ao genitor que não detém a guarda, mas exercita o direito de visita, a este cabe a responsabilidade, pois lhe cumpriam os cuidados de acompanhamento do filho. 35 A guarda, conforme a boa doutrina, não é da essência do poder familiar, pois este pode subsistir sem aquela. O fato se

patenteia quando os genitores se separam, seguindo-se a guarda única, não compartilhada. Um deles fica com as atribuições de guarda, e o outro, com o poder de visita. 136.4. A u to r ização p ar a c as am en to A idade núbil, para ambos os sexos, é de dezesseis anos, mas os menores de dezoito dependem de autorização de seus representantes legais (pais, tutores, curadores) para se casarem ou de suprimento judicial. A Lei Civil permite o casamento de menor de dezesseis anos por exceção e para evitar a imposição de pena, seu cumprimento ou em caso de gravidez. O emancipado não carece de autorização para casar-se. O presente tema já foi abordado, quando estudamos as formalidades que antecedem o casamento (item 39). Ao considerar o interesse dos filhos situados naquela faixa etária, os titulares do poder familiar devem avaliar a aptidão dos noivos para assumirem os compromissos inerentes ao casamento. Na apreciação, são relevantes as condições de saúde, o graupara de responsabilidade e amadurecimento, a autonomia financeira os encargos decorrentes do consórcio. Ao negar o consentimento, os pais abrem para os filhos a alternativa de pleitearem o suprimento judicial. Caso um dos genitores dê o seu consentimento, ocorrendo a recusa do outro, aquele ou o filho interessado poderá requerer o suprimento judicial. Estabelecido sumariamente o contraditório e à vista da prova produzida, o juiz decidirá por equidade, atendendo às peculiaridades do caso concreto e condicionado à filosofia do melhor interesse do adolescente. 136.5. No m ea ção d e t u to r Permite a Lei Civil que os pais indiquem o tutor para os seus filhos, mediante declaração por escrito público ou particular, em testamento ou em termo diverso. A eficácia do ato condiciona-se à morte do declarante e à falta do outro genitor. É a previsão do art. 1.634, inciso IV, do Código Civil. O permissivo legal justifica-se, pois ninguém melhor do que os pais, em tese, para

saber quem se apresenta em melhores condições para continuar a criação e educação dos filhos. Falecendo o declarante antes do outro genitor, a este caberá o exercício exclusivo do poder familiar, ficando sem eficácia a nomeação anterior. Ao genitor supérstite será possível a indicação de outra pessoa para as funções de tutor, para depois de sua morte ou impedimento, caso em que restará revogada a nomeação anterior. Comque a morte do genitor supérstite, outra nomeação, entendemos a indicação existente deverásem ser observada. Somente o genitor que se encontre no exercício do poder familiar possui legitimidade para a nomeação. Se após o ato houve a extinção do poder por motivo diverso de morte, entendemos que a nomeação não perde os seus efeitos. Admissível, em nossa opinião, o aproveitamento da indicação de tutor para a hipótese de nomeação de curador pelo juiz. Se à época do testamento o filho era menor e quando da morte de seu pai alcançara a maioridade, mas carecendo de curador, a vontade do genitor há de ser acolhida. A nomeação possui caráter indicativo, pois, se comprovada a inconveniência para o menor da pessoa designada, caberá ao juiz a escolha, observando-se então o disposto no art. 1.731 e seguintes da Lei Civil. 136.6. Rep res en tação e as s is tên c ia Os menores de dezesseis anos, de acordo com o art. 3º, inciso I, do Código Civil, são pessoas absolutamente incapazes para a prática de atos da vida civil. Cabe aos seus genitores, no exercício do poder familiar, a sua representação, conforme determina o art. 1.634, inciso V, bem como o art. 1.690. A ordem jurídica os considera sem o discernimento necessário para emitirem consentimento em negócios jurídicos. Se herdeiro em inventário, por exemplo, a procuração em seu nome deve ser firmada por quem detém o poder familiar. O menor de dezesseis anos não participa do ato, não emite qualquer declaração ou assina documento, apenas o seu representante. A este cabe, na gestão dos negócios, tomar as iniciativas que mais atendam aos interesses do

menor. O negócio jurídico praticado em nome de menor, mas sem representação, é nulo. Em se tratando de menores na faixa de dezesseis a dezoito anos incompletos, compete aos pais a assistência, ou seja, a participação no negócio jurídico em conjunto com o filho. É o que dispõem os arts. 1.634, inciso V, e o 1.690. Ambos emitem consentimento. Se a declaração de vontade do menor não for complementada por quem devia assistir-lhe, o ato negocial será anulável. Como os pais detêm o poder familiar em igualdade de condições, qualquer um deles pode praticar o ato, cabendo ao outro o poder de discordar em juízo. Arnaldo Rizzardo expõe neste sentido: “Se, porventura, o outro discordar, resta-lhe a impugnação judicial, a fim de evitar a perpetração do ato ou procurar a sua anulação.”36 Infere-se, daí, que, dependendo do ato negocial, a contraparte deve exigir a participação de ambos genitores, a fim de não correr o risco de uma anulação. Na hipótese de colisão entre osno interesses patrimoniais de pais e filhos, por força do estipulado art. 1.692 e provocação do Ministério Público ou das partes, o juiz nomeará um curador especial. O mencionado artigo não se refere a requerimento dos pais, mas a interpretação, in casu, deve ser extensiva, dado que a Lei Civil não deve desestimular a postura ética. Aliás, sob tal aspecto é de se desejar que os pais não esperem a iniciativa dos filhos ou do representante do parquet, para a apreciação judicial do caso. A simples guarda, sem o poder familiar, não autoriza a representação. A prática negócio jurídico guardião,e em nome do menor, requer adepermissão do juízopelo da infância da juventude. E a autorização não é concedida in genere, mas à vista de casos concretos. O ECA, pelo § 2º do art. 33, permite, excepcionalmente, a guarda para suprir a eventual falta dos pais ou responsável, quando então o guardião somente poderá praticar atos negociais mediante permissão do juiz. E, como anota Roberto João Elias, para cada necessidade o guardião deverá pedir autorização especial.37

136.7. Po d er d e bu s c a e ap reen s ão Se entre as atribuições dos pais consta a de manter os filhos em sua companhia e guarda, corolário deste dever é a possibilidade de reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Os pedidos de busca e apreensão partem, quase sempre, de um genitor em relação ao outro, podendo o juiz, ao apreciar a quaestio facti, promover a inversão provisória da guarda. 38 Ainda que o filho não se encontre ilegalmente em companhia e guarda de outra pessoa, o genitor, no exercício ou não do poder familiar, é parte legítima para requerer a sua busca e apreensão, com ou sem inversão de guarda, a fim de afastá-lo de algum perigo atual ou iminente. Se um genitor, nos termos da convenção homologada pelo juízo, mantém legalmente o filho em sua companhia, durante o período escolar, mas em ambiente nocivo à formação do menor, admissível ao outro genitor o pleito de busca e apreensão com pedido de liminar. A busca e apreensão pode ser requerida em face dos genitores que não se encontrem na guarda dos filhos, embora conservando o poder familiar. O art. 33 do ECA é expresso neste sentido, permitindo ao detentor da guarda o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Configura crime, previsto no art. 237 do ECA, o ato de subtrair do guardião a criança ou o adolescente, visando à sua colocação em lar substituto. Há separações judiciais em que a disputa pela guarda gera grande tumulto familiar com evidente prejuízo ao equilíbrio emocional dos menores, não sendo incomum tais casos registrarem cenas policiais em decorrência de subtração de filhos. O citado artigo do ECA prevê a elevada pena de reclusão de dois a quatro anos, além de multa. 136.8. Res p eito , o b ed iên c ia e afazeres d o s filhos Como o poder familiar não é direito subjetivo, incorreta seria a afirmativa de que os menores possuem deveres jurídicos em face de seus pais. Como os filhos devem respeito e obediência, nesta incluído o cumprimento de tarefas compatíveis com a sua idade e condições, pode-se afirmar que aos pais, detentores de poder familiar, cabe o dever de cobrar tais condutas dos filhos

menores. Como educar é impor limites e induzir a formação de bons hábitos, os pais que não exigem respeito e obediência de seus filhos violam deveres inerentes ao exercício do poder familiar. Implícito se encontra na disposição legal que o respeito devido pressupõe a conduta ética dos pais. Aos filhos não se impõe o sacrifício de cumprir ordens injustas, que afrontem à lei ou aos bons costumes. devem respeitar as instruções dos pais na medida em Os quefilhos são respeitados por eles. A instrução, por exemplo, para que o filho faça uma determinada entrega, dirigindo sem habilitação o automóvel, não há de ser acatada. E os pais que agem desta forma descumprem o seu dever. As tarefas que podem ser confiadas aos filhos devem ser compatíveis às suas forças, à sua aptidão, ao seu tempo disponível. Devem corresponder, assim, à idade e condições dos menores e não contrariar a lei e os bons costumes. Assim, tarefas como as de limpeza da casa, pequenas compras ou pagamentos nos quarteirões, recados, atendimentopara à porta ou ao telefone são comuns nas famílias e contribuem o desenvolvimento da experiência dos filhos. 136.9. Pa trim ônio d os filho s Compete aos pais, com zelo e eficiência, a administração dos bens dos filhos. O Código Civil dispõe sobre o usufruto e a administração do patrimônio de filhos menores, no conjunto dos arts. 1.689 a 1.693, em seção própria do capítulo afeto ao regime de separação de bens. No capítulo dedicado ao poder familiar, apenas prevêosa bens suspensão ou a(v. perda poder quando o pai ou a mãe arruína dos filhos itensdo159 a 161).

136.9.1.Usufruto Como regra geral, cabe aos pais o direito de usufruto sobre os bens dos filhos menores. Tal matéria foi objeto de nosso estudo anterior, no vol. 4 deste Curso, dedicado ao Direito das Coisas(item 113.2.1); mas devemos advertir, ab initio, que a natureza do usufruto dos pais não é de direito real, pois é direito inerente aos genitores que administram os bens de seus filhos; daí

não ser disponível, penhorável ou objeto de renúncia, nem se sujeitar ao registro público, caso incida sobre bens imóveis. Diversamente de outras modalidades de usufruto, que se instituem por declaração de vontade, usucapiãoou sentença judicial, o que recai sobre os bens dos filhos existe por força de lei.O usufruto pode incidir sobre bens móveis e imóveis, conferindo ao seu titular o direito de usar e fruir da coisa, preservando a sua substância. 136.9.2.A d m in is tração Cabe aos pais a gestão dos bens pertencentes aos filhos, devendo realizá-la com probidade e de modo a assegurar benefícios aos menores. Do poder de administrar constam apenas os atos de rotina, que não implicam alienação ou gravame de imóveis com ônus reais. Também não estão autorizados a assumir obrigações que excedam os limites da simples administração. Em caso de necessidade ou de interesse da prole, havendo justificação, o juiz poderá autorizar uma dessas medidas, conforme o permissivo do caput do art. 1.691 da Lei Civil. Caso não haja consenso entre os pais, quanto aos procedimentos a serem adotados, qualquer deles poderá requerer ao juiz, que decidirá com equidade.

136.9.3.Exc lu s ão d o u su fru to e da ad m in is tração A fim de assegurar a justiça no envolvimento dos pais com os bens dosatos filhos, evitando destarte aproveitamento indevido ou simples de oportunismo, o art. 1.693 da Lei Civil exclui do usufruto e da administração alguns bens. Em primeiro lugar, os pertencentes aos filhos à época de seu reconhecimento. A hipótese é de filhos havidos fora do casamento, pois os nascidos na sua constância não carecem de reconhecimento. O objetivo da Lei é impedir que o reconhecimento seja apenas manobra de acesso ao patrimônio de filhos. Também não são objetos da ingerência da autoridade parental os valores recebidos com o trabalho dos filhos maiores de dezesseis anos, assim como os bens adquiridos com esses recursos. Tal fato, todavia, não impede

que os menores contribuam, espontaneamente, no custeio das despesas do lar. Ainda em duas outras hipóteses o art. 1.693 exclui a ingerência paterna. Uma diz respeito aos bens doados aos menores, sob a condição de não serem usufruídos ou administrados pelos pais. Neste caso, caberá ao juiz a designação de alguém para a gerência dos bens. Em caso de deserdação dos pais por indignidadesobre e vindo os filhos a participarem herança por representação, os bens havidos não caberá da o usufruto nem a administração parental. O parágrafo único do art. 1.816, além de reproduzir tais exceções, veda a aquisição posterior de tais bens mediante eventual sucessão. Pelo Código Civil de 1916, art. 225, o viúvo ou viúva, com filhos do leito anterior, perdiam o usufruto sobre os bens a esses pertencentes, quando se casassem sem antes proceder ao inventário e partilha dos bens entre os herdeiros. O novo Códex não reproduziu a disposição penal.

137. DO PODER F AMI LIAR a) por fato Há trêsEXTINÇÃO modalidades de extinção do poder familiar: natural; b) por ato voluntário; c) por sentença judicial. As disposições se contêm nos arts. 1.635 e 1.638 do Código Civil. Importante a se destacar,ab initio, é que a destituição do poder familiar não rompe os laços de parentesco entre o destituído e sua prole; apenas retira do genitor o poder de gerir a vida do menor e administrar seus bens. 137.1. Ex ti n ção p o r fat o n atu ra l Com a morte dos pais ou do filho extingue-se naturalmente a autoridade parental. As razões são intuitivas e dispensam a mais simples análise. Relevante apenas a ressalvar é que, ocorrendo o falecimento de um dos genitores, o supérstite continuará no exercício do poder, salvo se perdera o múnus, caso em que deverá ser nomeado um tutor. Havendo o falecimento concomitante ou sucessivo de ambos genitores, os menores ficarão sob o regime de tutela. Atingindo a idade de dezoito anos, os filhos adquirem a plena capacidade para os atos da vida civil, fato este que dispensa

qualquer forma de suprimento de vontade. Trata-se de fato jurídico stricto sensuprovocando a extinção do poder parental. Tal acontecimento, todavia, não desonera os genitores da obrigação alimentícia, salvo se os filhos possuírem autonomia financeira. 137.2. Ex tin ção p o r at o v o lu n tário Com a entrega de filho em adoção, cessa, para os pais biológicos, o poder parental, assumindo os adotantes o múnus. Conforme a exposição no capítulo anterior, com a adoção operase a ruptura jurídica entre o adotando e seus pais biológicos, permanecendo o vínculo apenas para efeito de impedimento matrimonial. A perda da autoridade parental é automática, não havendo necessidade de qualquer procedimento judicial específico.39 A emancipação, qualquer que seja a sua modalidade, provoca igualmente a extinção do poder familiar. Ela se nivela, para todos os efeitos, à maioridade que se alcança aos dezoito anos completos. 137.3. Ex ti n ção p o r s en te n ça ju d ic ia l Quando o poder familiar se extingue por sentença judicial, reconhecendo esta a impossibilidade da continuação do múnus em razão de faltas cometidas pelos pais, a doutrina e a Lei Civil empregam a terminologia perda do poder familiar. Preliminarmente, cabe a ressalva, prevista no art. 1.636 do Código Civil. Quando um dos genitores se casa novamente ou estabelece união estável, não se verifica a perda do poder familiar relativamente aos filhos da relação anterior. Neste caso, ao novo cônjuge ou companheiro não será legítima qualquer interferência nos atos de criação e educação dos enteados. Este é o plano da Lei. Na prática, havendo harmonia e solidariedade entre os membros da nova família, o ambiente de confiança entre todos acaba permitindo a interferência amiga e benéfica do padrasto ou madrasta nos processos educativos, sem a pretensão de substituir o genitor ausente. Se os pais não proporcionam assistência material aos filhos por motivo de carência de recursos, dispõe o art. 23 do ECA que

o fato não constitui causa de perda ou suspensão do poder familiar. Determina, sim, a inclusão dos pais em programas oficiais de auxílio. As causas, a seguir analisadas, podem ser denunciadas por qualquer pessoa que revele legítimo interesse. Entre as atribuições dos conselhos tutelares consta a de “representar ao Ministério Público, para efeito das ações de perda ou suspensão do pátrio

poder” 136, inciso XI). Ao representante Ministério Público(art. é permitida a iniciativa, tratando-se dedocausa já do conhecimento público ou cuja prova correspondente lhe tenha sido encaminhada. Não é razoável admitir-se que o Estado, em qualquer destas circunstâncias, se mantenha inerte.

137.3.1.Ca stigo s im od era do s ao fil ho No passado, apenas excepcionalmente os pais decaíam do seu poder sobre os filhos. O Code Napoléonpermitia a prática de excessos no exercício do poder. Josserand comenta a respeito: “Ainda que o pai submetesse o filho a graves sevícias; ainda que lhe passasse os mais perniciosos conselhos e os mais abomináveis exemplos, não devia perder esta prerrogativa, apesar de se mostrar indigno de exercê-la. O poder paternal era juridicamente insuscetível de abuso”. Como salientamos, a arte de criar e educar os filhos comporta castigos moderados, justos e oportunos. Às vezes a palmada, na medida e hora certas, contribui para a conscientização do erro e do propósito de se corrigir. Mas a reprimenda deve ser moderada, a fim de não ser nociva à criança ou ao adolescente, levando-a ao desespero. Os pais, sem recursos verbais, instrução a transmitir, costumam valer-se de alguns corretivos. Note-se que o art. 1.638, I, coíbe apenas os castigos imoderados. Há quem entenda, na atual fase de desenvolvimento do Direito de Família, ser inadmissível qualquer castigo físico, mesmo de natureza leve. É claro que a moderação dos castigos, ora preconizada, não se identifica com a violência, pois esta é inadmissível, além de coibida expressamente pelo caput do art. 227 da Lei Maior, que põe a criança e o adolescente “a salvo de toda forma de 40

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negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Infelizmente, a experiência revela a prática da violência em muitos lares. Cada ato possui a sua causa, a sua explicação, mas nenhum deles se justifica à luz da moral ou da lei. São atos de covardia, insensatez, que não se legitimam pelo exercício do poder familiar, mas encontram a repulsa da lei e da sociedade. Para a perdabastando do poderapenas familiaruma Lei Civilimoderado. não exige Se a reiteração da conduta, castigo a prática deriva de caso fortuito ou erro, a disposição não há de ser aplicada. Se, por exemplo, o castigo imoderado for provocado por embriaguez involuntária, a consequência legal não haverá de ser aplicada. Caso o genitor, confundindo o filho com algum assaltante, causa-lhe danos físicos, a hipótese também não será de perda do poder familiar.42

137.3.2.Ab ando no d e fil ho Com frequência nada razoável constata-se, notadamente em classes sociais mais carentes, o abandono de filho por seus pais. A prática se verifica, às vezes, em família monoparental, quando a mãe, desesperada com a falta de recursos, abandona fisicamente a criança. O abandono, todavia, não é apenas de natureza física, mas também moral, quando o genitor não se liga emocionalmente ao filho, deixando de considerá-lo afetivamente, embora a assistência material que proporciona. Há, portanto, formas diversas de abandono: o físicoem que o genitor se desfaz do filho; o assistencial, quando deixa de prover as necessidades de sustento e saúde; ointelectual, ao não encaminhá-lo à escola; o moral, quando não proporciona atenção, carinho ao filho, desconsiderando o vínculo no plano da afetividade. Há situações em que o abandono se caracteriza nitidamente, tal a gravidade com que se reveste, mas em outras a constatação requer análise aprofundada. A avaliação exige do juiz da infância e da juventude uma grande sensibilidade e experiência de vida.

137.3.3.A to s c o n tr ári o s àm o ral e ao s b o n s costumes Conduta contrária à moral é a que viola os princípios do bem, desrespeita os do justo e contraria a ordem natural das coisas. Bons costumes são as práticas sociais do ponto de vista moral. Cada sociedade possui o seu quadro de valores e exige o seu cumprimento por todos os seus membros, impondo-lhes sanções difusas em caso de violação. O ambiente do lar deve ser saudável, a fim de proporcionar aos filhos uma correta formação ética e incutir-lhes bons hábitos. Especialmente nos primeiros anos de vida, os pais, por suas atitudes e condutas, constituem a grande fonte de orientação para os filhos, que os tomam por modelo em suas manifestações de vida. Daí a importância dos bons exemplos na formação da personalidade da prole. A prática, pelos genitores, de atos atentatórios à moral e aos bons costumes coloca em risco a formação dos filhos, daí a Lei Civil considerá-la causa de perda da autoridade parental (art. 1.638, III). Constatada a má conduta do genitor, seja o pai ou a mãe, importante a verificar-se é a eventual influência na formação da prole. Na medida em que se constatam sérios riscos de comprometimento da educação, a perda do poder familiar se impõe sem alternativa.

137.3.4.Reit er ação em fal tas c au s ad o r as d e s u sp ens ão d o p o d er fam iliar Sob oaoaspecto de suacomporta gravidade, quebra Há dosfaltas deveres inerentes poder familiar uma agradação. que implicam a perda do poder familiar e outras que ensejam apenas a sua suspensão. Em caso de reiteração destas últimas, ter-se-á formada uma causa de perda ou destituição do poder familiar. Logo, a compreensão desta última causa de perda pressupõe o conhecimento dos fatos que autorizam a suspensão do poder familiar, matéria a seguir abordada.

138.SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR As faltas de natureza leve praticadas pelos pais não induzem à perda do poder familiar, podendo provocar a suspensão de seu exercício ou a aplicação de medidas especiais pelo juiz. A destituição por qualquer motivo não seria racional ou justa, nem atenderia ao princípio da maior proteção. A Lei Civil não é precisa ao definir as hipóteses de suspensão; apenas indica genericamente as suas causas: abuso de autoridade, falta aos deveres e ato de arruinar os bens dos filhos. Tais faltas, como se disse, não levam necessariamente à suspensão do poder familiar, pois o juiz pode optar por práticas que se revelem eficazes à eliminação do mal ou que ponham um freio no prejuízo dos filhos.43 Abusar da autoridade é impor sacrifícios desnecessários aos filhos, causando-lhes constrangimentos.Abusar significa ir além do admissível. A autoridade é conferida para o fim de promover a criação e o desenvolvimento físico, moral e intelectual da criança e do adolescente, não para atos de maldade ou de mero capricho. Pode-se dizer que o abuso de autoridade tem muito a ver com a figura do abuso do direito. Neste sentido Josserand afirmava: “A história da patria potestas desde o antigo Direito Romano até nossos dias se confunde com a teoria do abuso dos direitos ...”44 Comete abuso de autoridade o genitor que veda as formas mais simples de lazer aos filhos ou impede o seu relacionamento com os colegas, mantendo-os presos dentro de casa. Igualmente abusa quem impõe tarefas além da capacidade dos filhos. Crianças assim desenvolvidas tendem a uma personalidade atrofiada, sem poder de adaptação psicológica à diversidade de ambientes e situações. A expressão faltar aos deveresé por demais abrangente. Quem abusa de sua autoridade ou deixa o filho em abandono falta aos seus deveres de pai ou de mãe. A expressão legal deve ser entendida como ação ou omissão contrária aos princípios saudáveis de criação e de educação. Arruinar os bens dos filhos, por seu turno, é mal conduzir os seus interesses patrimoniais; é pôr a perder propriedades ou valores econômicos. A Lei Civil não exige dolo na conduta. O

resultado desastroso pode ser fruto de incompetência ou desídia e, em qualquer das hipóteses, haverá causa de suspensão do poder familiar. Para que este efeito se justifique deve restar patrimônio a ser administrado, pois do contrário a suspensão não estancaria um mal, revelando-se medida desnecessária. Patenteado que o genitor arruína os bens, a Lei Civil (art. 1.637, caput) permite a qualquer parente dos menores, ou ao Ministério Público, requerer ao juízo as medidas Em casooportunas. de condenação do pai ou da mãe, por sentença definitiva, à pena de prisão por tempo superior a dois anos, determina a Lei Civil (art. 1.637, parág. único) a suspensão do poder familiar. Se a condenação se deu pela prática de atos contrários à moral ou aos bons costumes, o efeito não será de suspensão, mas de perda do poder familiar, pois a conduta reprovável se enquadraria no art. 1.638, III, que impõe a destituição. Igualmente se a prisão decorreu da prática de castigos imoderados em filho (art. 1.638, I). comrepresentante a suspensão legal, do exercício do poderguarda familiarprovisória. o menor ficaSesem o juiz designa Cessada a suspensão, o genitor voltará regularmente ao exercício de seu dever-função. A suspensão pode ser concedida cautelarmente em qualquer fase do processo de destituição do poder familiar. O procedimento de perda ou suspensão do poder familiar está definido entre os artigos 155 a 163 do ECA. O julgamento se faz permitindo amplo direito de defesa e sob o princípio do contraditório, podendo o juízo determinar o estudo social ou a realização de perícia, comopossa requisitar aos órgãos públicos. Caso bem a decisão levar documentos à mudança dajunto guarda, sendo possível e razoável, o menor deverá ser ouvido. Averba-se a sentença definitiva à margem do registro civil de nascimento da criança ou adolescente. Na hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual, praticados por genitores ou responsável por criança ou adolescente, além de determinar liminarmente o afastamento do transgressor, como medida cautelar o juiz deverá fixar alimentos provisórios que se tornarem necessários ao menor. É o que dispõe

o parágrafo único do art. 130 do ECA, incluído pela Lei nº 12.415, de 09 de junho de 2011.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Antigamente denominado pátrio poder, o instituto do poder familiar impõe aos pais o dever de criar e educar os filhos menores de acordo com os bons costumes e os princípios morais, sem se descurar de sua saúde e do aprendizado. Os pais devem zelar pela vida, pela liberdade, pela educação, pela inserção dos filhos na vida social, fazendo valer o princípio da igualdade de oportunidade. Do Código Beviláqua ao Código Reale o instituto evoluiu consideravelmente, pois no passado o poder em relação aos filhos ficava entregue ao pai, enquanto na atualidade se acha confiado igualmente ao pai e à mãe. Na falta de um deles o poder familiar será exercido pelo consorte sobrevivente. O art. 229 da Constituição Federal atribui aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. ■Caracteres. Como instituto de ordem pública, as normas do poder familiar se impõem obrigatoriamente aos responsáveis pelos menores. O poder familiar se caracteriza pela irrenunciabilidade, indivisibilidade, temporariedade, além de ser intransferível e imprescritível. ■Po lo s d a r el ação .É dos pais a titularidade dos deveres inerentes ao poder familiar e o alvo da proteção são os filhos menores. Embora se costuma apontar o nascimento com vida como início do poder familiar, havemos de reconhecer que os primeiros deveres dos pais já se antecipam ao nascimento dos filhos, quando estes são nascituros. A separação e o divórcio dos pais não alteram os deveres inerentes ao poder familiar; afetam apenas a guarda, podendo esta, todavia, ser compartilhada. ■Conteúdo do poder familiar. Este compreende os deveres de criação e de educação. A experiência de vida

nos ensina o que compete basicamente aos pais, que se resume nessas duas incumbências supracitadas. Os pais que se descuram, culposamente, de tais deveres podem ser enquadrados na autoria dos crimes de abandono material e intelectual. O afeto se inclui, também, entre os deveres dos pais, que podem ser acusados de abandono emocional. Companhia e guarda: Entree aosguarda deveres dos paisA residência constam ea o companhia dos menores.

domicílio dos filhos são os próprios de seus pais. Dependendo das necessidades, podem os pais colocar os filhos em internatos colegiais ou morando provisoriamente com parentes ou pessoas amigas da família. A u to ri zação p ara c as am en to Esta : é necessária para os filhos na idade núbil, mas menores de dezoito anos. A autorização pode ser suprida pelo juiz. Em caso de gravidez ou para evitar a imposição de pena, lei permite o casamento de dezesseis anos. aCabe aos pais verificar sedeosmenor menores possuem condições físicas e de responsabilidade para os compromissos inerentes ao casamento. No m eação d e tutor: Na falta dos pais, seja por falecimento, grave doença, perda do poder familiar, a responsabilidade dos menores deve ser confiada a um tutor, anteriormente indicado por um ou ambos genitores. Na falta de indicação, o tutor deverá ser nomeado pelo juiz, observada a ordem prevista no art. 1.731 do Código Civil. A prática de Repjurídico res en taçã e as s is tên c ia : incapaz deve negócio por omenor absolutamente ser feita por seu representante legal, ou seja, por seus pais ou tutor. No caso, o menor não participa diretamente do ato. Em se tratando de relativamente incapaz, este participa, porém assistido por seus pais ou tutor. Po d er d e bu sc a e apreen são : O poder familiar confere legitimidade de parte para ajuizar ação de busca e apreensão. Muitas vezes esta é ajuizada em face do outro ascendente. Se o juiz se convence, de início, da conveniência da medida, esta poderá ser concedida em

caráter liminar. Resp eito , ob edi ên cia e afaze res do s filhos: Além de dar bons exemplos, educar é impor limites; é exigir o respeito, a obediência, o cumprimento de tarefas escolares e domésticas compatíveis com a fase de desenvolvimento da criança e do adolescente. Patrimônio dos filhos: Seja devido à herança ou à doação, a criança e o adolescente podem ter o seu patrimônio, seroutro gerido porcabe quem detém o poder familiar.que Aosdeverá pais, por lado, o direito de usufruto sobre os bens dos filhos menores. Tal direito não é real, daí não ser objeto de registro, nem de penhora ou renúncia. A administração deve ser conduzida com eficiência e probidade. Há determinados bens dos filhos, como os adquiridos antes do reconhecimento, que não geram o direito ao usufruto nem o dever de administração pelo respectivo ascendente. Ex ti n ção d o p o d er fam ili ar. Esta pode ocorrer por fato ■ natural, ou seja, com a morte dos pais ou do filho. Com o falecimento de um dos pais, o supérstite permanece com o poder familiar. Se não houver supérstite, o juiz deverá nomear um tutor. Extingue-se, também, quando o filho atinge a idade de dezoito anos. Por ato voluntário, cessa o poder com a entrega do filho em adoção ou com a sua emancipação. A perda do poder familiar ocorre mediante sentença judicial, quando o juiz reconhece que um ascendente, ou ambos, não mais possuem condição de

continuar exercendo o múnus. Provocam a perda do poder familiar: a) a prática de castigos imoderados ao filho; b) o abandono do menor; c) a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes; d) a reiteração em faltas causadoras de suspensão do poder familiar. ■Sus p ens ão d o p od er fam iliar. O pai ou a mãe que abusa da autoridade, impondo habitualmente castigos excessivos ou injustificáveis aos filhos, correm o risco de ter o seu poder familiar suspenso. A condenação do pai ou da mãe, por sentença definitiva, ao cumprimento de

pena de prisão por mais de dois anos, provoca também a suspensão do poder familiar. Se a condenação se deu por atos contrários à moral ou aos bons costumes, a consequência será a perda do poder familiar; igualmente se a condenação decorrer da prática de castigos imoderados em filho. ___________ 1

poder é oaconjunto direitos definição Henri de Pageao“Opai eNa poderes quede a lei reconhece e à paternal mãe sobre pessoa de e bens de seus filhos menores não emancipados .” Embora a definição não identifique o poder paternal como dever, ao analisar a natureza jurídica do instituto o jurista belga referiu-se à evolução do conceito: “Pode-se caracterizar esta evolução em uma frase: os poderes do pai são transformados em deveres.” Para o eminente autor, a concepção moderna está marcada por dois grandes princípios: o interesse dos filhos ( C’est un pouvoir de protection ) e a sujeição ao controle do poder judiciário. Op. cit., tomo I, §§ 754 e 759, pp. 837 e 844. 2Quanto à inovação terminológica, a sua iniciativa coube a Miguel Reale, como o jurista-filósofo informa: “... desaparece a figura do ‘pátrio poder’, o qual, por proposta por mim formulada, passa a denominar- se ‘poder familiar’...”. Miguel Reale, História do Novo Código Civil, ed. cit., p. 254. 3Outrora, o filho submetido ao pátrio poderera tratado por filhofamília (filius familias). O art. 201 da Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, enunciava: “ Filho-família é aquele que está sob o poder de seu pai, de qualquer idade que seja. ” 4Com suporte na doutrina de Angel Ossorio. Op. cit., vol. 2, p. 347. 5Op. cit., vol. 2, p. 347. 6Esta é a preferência, entre outros autores, de Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 188, e Silmara Juny Chinelato,op. cit., p. 219. 7José Castán Pérez-Gómez, Instituciones de Derecho Privado, obra coletiva coordenada por Juan Francisco Delgado de Miguel, ed. cit., tomo IV, vol. 1º, p. 621. 8Cf. W. Belime, op. cit., tomo II, p. 139. 9

Em seu conceito de pátrio poder José Antônio de Paula Santos Neto vê no Direito Natural as raízes do instituto: “O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e a mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar.” Em Do Pátrio Poder, cf. Waldyr Grisard Filho, Guarda Compartilhada , 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 33. Pires de Lima e Antunes Varela consideram o poder paternal como derivação da ordem natural reconhecida pelo Estado: “. .. nem todos os pais cumprem os deveres e exercem os direitos que a ordem natural, reconhecida na Constituição, lhes atribuem”. Código Civil Anotado, 1ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1995, vol. V, p. 343. Henri de Page situa o

poder familiar em igual perspectiva: “... os tribunais não devem perder de vista que a autoridade do pai e da mãe é de direito natural e não se pode modificar o que o interesse dos filhos imperiosamente exige”. Op. cit., tomo I, § 764, p. 847. 10Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado – Comentários Jurídicos e Sociais, obra coletiva coordenada por Munir Cury, 7ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p. 58. 11REsp. nº 739004/DF, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Alimentos. Maioridade do alimentando. Exoneração automática da pensão. Inadmissibilidade. – Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de então no parentesco. – É vedada a exoneração automática do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestarse e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria subsistência. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido.” J. em 15.09.2005, pub. em 24.10.2005, DJ, p. 346. 12Op. cit., p. 41. 13Para Francesco Messineo “... enquanto considerada fora das relações familiares, ou seja, nas relações externas, o poder familiar é um direito subjetivo”. Op. cit., tomo III, § 64, p. 136. 14Ao lado do direito subjetivo, dever jurídico e interesse, o poder constitui espécie de situação subjetiva, de acordo com a lição de Miguel Reale. Lições de Direito, ed., São Saraiva, 1983, p. 259. Preliminares Pietro Perlingieri situa a10ª posição dosPaulo, pais Editora em relação aos filhos na categoria de potestà, ao lado das funções do tutor, curador, síndico em falência ou do commissario liquidatore. A potestà “constitui um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever: como fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los”. Op. cit., § 86, p. 129. 15Direito de Família, op. cit., § 229, p. 359. 16O Direito da Guerra e da Paz, Ijuí, Editora Unijaí, 2004, vol. I, p. 387. 17Na resenha histórica de José D’Aguano, a relação entre pais e filhos, no plano jurídico, surgiu sob o regime da patria potestas, quando os direitos dos pais eram absolutos e ilimitados. Posteriormente, caracterizou-se pelo conjunto de direitos e deveres recíprocos e, finalmente, como um conflito de deveres dos pais em relação aos filhos. Genesis y Evolución del Derecho, ed. argentina, Buenos Aires, § 146, p. 328. Cf. M. A.1ª Coelho da Rocha, op. cit., tomo1943, I, § 302, p. 208. 19Cf. Augusto César Belluscio, op. cit, tomo II, § 523, p. 289. 20El Espíritu de los Derechos y su Relatividad – Teleologia Jurídica, edição mexicana, Puebla Editorial José M. Cajica Jr., 1946, § 65, p. 80. 21STF, Rec. Extraordinário nº 11.601, 2ª Turma, 10.01.1950, Rev. Forense, vol. 143, p. 172. 22REsp. nº 158920/SP, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. Pátrio poder. Dever irrenunciável e indelegável. Destituição. Consentimento da mãe. Irrelevância... I – O pátrio poder, por 18

ser ‘um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante às pessoas e bens dos filhos menores’ é irrenunciável e indelegável. Em outras palavras, por se tratar de ônus, não pode ser objeto de renúncia. II – As

hipóteses de extinção do pátrio poder estão previstas no art. 392 do Código Civil (atual art. 1.635) e as de destituição no art. 395 (atual art. 1.638), sendo certo que são estas exaustivas, a dependerem de procedimento próprio, previsto nos arts. 155/163 do Estatuto da Criança e do Adolescente, consoante dispõe o art. 24 do mesmo diploma. III – A entrega do filho pela mãe pode ensejar futura adoção (art. 45 do Estatuto), e, consequentemente, a extinção do pátrio poder, mas jamais pode constituir causa para a sua destituição, sabido, ademais, que ‘a falta ou a

carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder’ (art. 23 do mesmo diploma)... ” J. em

23.03.1999, pub. em 24.05.1999, DJ, p. 172. 23Op. cit., p. 219. 24O Código Civil e o Novo Direito de Família , ed. cit., § 6.1, p. 125. 25Op. cit., tomo I, § 756, p. 840. 26A expressão função dual foi empregada na Exposição de Motivos do Projeto de Lei de Reforma , em 1979, na Espanha. Cf. José Castán PérezGómez, op. cit., tomo IV, vol. 1º, p. 628. 27Op. cit., p. 198. 28Op. cit., vol. 2, § 152, p. 287. 29A Família no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., § 244, p. 454. 30Famílias Monoparentais, 2ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 264. Cf. Jurid – Publicações Eletrônicas, edição de 18.05.2010. Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo VI, p. 57. 33Pires de Lima e Antunes Varela dão como exemplo de questões, para a participação de filhos em assuntos da família, a troca de residência ou a venda de imóvel. Op. cit., p. 333. 34V. o vol. 3, § 230.2. 35Op. cit., vol. VI, p. 365. 36Op. cit., p. 607. 37Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente , 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2005, § 45, p. 54. 38TJRS, Ag. de Instrumento nº 7008142002, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “Guarda. Busca e apreensão de filho. 31 32

Se a mãe pelo é portadora de problemas psiquiátricos severos, sido advertida Conselho Tutelar pelos maus-tratos e tendo agressões psicológicas à filha, que enfrenta problemas de saúde, cabível deferir a guarda provisória ao pai, que se mostra atento às necessidades da filha e possui condições plenas para exercer a função parental e exercer a guarda. Recurso provido.” J. em 24.03.2004, consulta ao site do TJRS em 02.12.2005. TJRS, Ag. de Instrumento nº 70012603486, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves:“Destituição do poder familiar. Busca e apreensão do filho em favor do genitor. Pai usuário de drogas. 1. Mesmo que a mãe do infante não ostente as melhores condições de manter a guarda dele, certamente se suas condições pessoais são melhores que as do genitor, que é usuário de álcool, maconha e cocaína, sendo portador de

personalidade doentia. 2. Imperioso sustar a busca e apreensão, como providência para tornar efetiva a alteração da guarda do infante em favor do genitor quando a solução é lesiva ao infante. 3. Antes de ser modificada a guarda, é conveniente proceder-se a novos estudos sociais para que o infante seja entregue preferencialmente para pessoas da família capazes de dar ao infante um ambiente sadio, como parece ser o caso da avó materna. Recurso provido.” J. em 16.11.2005, consulta ao site do TJRS em 02.12.2005. 39TJDF, rec. de apelação, Acórdão nº 194837, 4ª Turma Cível, rel. Des. Estevam Maia: “Civil. Processo Civil. Adoção. Perda do Poder Familiar. Desnecessidade de Pedido Autônomo. Sentença Confirmada. Improvimento do Recurso. 1. O deferimento do pedido de adoção implica a perda do poder familiar, tornando desnecessário prévio e autônomo decreto. 2. Apelo improvido. Unânime.” J. em 27.05.2004, pub. em 03.08.2004, Informe Jurídico – Prolink Publicações, vol. 37/2005. 40El Espiritu de los Derechos y su Relatividad , ed. cit., § 66, p. 81. 41A este respeito, v. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 372. 42TJRS, Ap. Cível nº 70012774113, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos: “Apelação. Destituição do Poder Familiar. Fixação de Alimentos. 1. Embora o abrigamento e a destituição do poder familiar sejam medidas excepcionais, revelaram-se adequadas a proteger os menores, resguardando-os de situações de extrema violência praticada pelo genitor, cujas marcas ainda remanescem apesar de quase cinco anos de afastamento. 2. Considerando as obrigações do alimentante com os filhos que permanecerem sob os seus cuidados, adequado o redimensionamento da verba alimentar destinada aos filhos abrigados, reduzindo-a para 30% do salário mínimo. Deram parcial provimento. Unânime.” J. em 23.11.2005, consulta ao site do TJRS em 03.12.2005. 43TJRJ, Ag. de Instrumento nº 2004.002.07142, 3ª Câmara Cível, rel. Des. Ronaldo Rocha Passos: “Representação cível cumulada com pedido de suspensão e destituição do poder familiar. Decisão interlocutória que deferiu provisoriamente a suspensão do poder familiar da genitoraagravante com relação aos filhos menores impúberes abrigados na CIMESPA, na cidade de Petrópolis, com base nos relatórios sociais acostados pelo Ministério Público aos autos. Estudo social determinado pelo juízo que atesta o empenho da agravante para mudanças na sua vida, de forma a poder fazer retornar ao seu convívio seus filhos internados na CIMESPA. Forte ligação afetiva e convívio saudável entre a agravante e as crianças, o que por si só é suficiente para afastar, por hora, a medida extrema de suspensão do poder familiar. Preservação da dignidade da pessoa humana que se subsume no desejo de convivência da agravante com seus filhos e vice-versa. Recurso provido.” J. em 23.08.2005, pub. no Diário Oficial de 16.09.2005. 44El Espiritu de los Derechos e su Relatividad , ed. cit., § 65, p. 79.

REGIME DE BENS NO CASAMENTO – NOÇÕES GERAIS Sumário: 139. Direito Patrimonial. 140. A Disregard Doctrine às Avessas no Direito de Família. 141.Disposições Gerais Sobre o Regime de Bens.

139.DIREITO PATRIMONIAL O núcleo familiar, além de exercer valiosa influência na formação dos costumes e das instituições jurídicas, revela-se de grande importância do ponto de vista econômico, tanto na criação de riquezas quanto pelo consumo e poupança. As responsabilidades familiares motivam o casal a desenvolver maior produtividade. Para alguns economistas a família se assemelha à empresa, pois detém patrimônio, produz ou presta serviços, lida com o ativo e o passivo, embora sua contabilidade seja informal. A titularidade patrimonial segue os critérios adotados pelos nubentes em seu pacto antenupcial, salvo o regime de separação obrigatória de bens, e pelos conviventes em seu pacto institucional. A relação jurídica entre os casais contém deveres tanto de natureza pessoal quanto patrimonial. Com o capítulo dedicado ao Poder Familiarencerramos aquela primeira parte e com o atual, que trata dos princípios gerais do regime de bens, iniciamos a segunda. Como na vida individual das pessoas, na familiar os valores patrimoniais não constituem o fim último das ações, apenas meio ou instrumento para a realização dos objetivos que a inspiram. O componente patrimonial integra, pois, a estrutura das entidades familiares na condição de elemento-meio, suporte para o casal manter seus elos de afetividade e prover a assistência devida à sua prole. Além das disposições pertinentes ao regime de

bens entre os cônjuges, compõem o título Do Direito Patrimonialas normas relativas aos alimentose ao bem de família. Na análise do conteúdo patrimonial do casamento e da união estável, são relevantes não apenas a definição da titularidade dos bens e o custeio das despesas familiares, mas ainda os critérios de administração, uso, gozo e disponibilidade do acervo comum ou 1

particular de de cada Quanto esses nãodiferentemente há qualquer preeminência um consorte. cônjuge em relaçãoa ao outro, do que previa o Código Beviláqua ao ser promulgado. Àquela época, ao casar-se, a mulher volvia à condição de relativamente incapaz e ao marido era confiada a chefia da sociedade conjugal. Os bens comuns do casal ficavam sob a administração do marido, bem como os particulares da mulher, em razão do regime matrimonial adotado ou do pacto antenupcial, consoante a disposição do então art. 233, inciso II. Em seu percuciente método de abordagem de temas, Pontes de Miranda que a expressão genérica e não regime tanto de bens se refere adverte necessariamente ao casamento, queépor ela pode-se tratar “de regime de bens sujeitos à lei Torrens, de regime de

zonas militarmente vigiadas, de regime das minas consideradas de imediata utilidade para a defesa nacional e de regime matrimonial de bens”. Regime de bens seria, portanto, o gênero próximo e o elemento matrimonial, a diferença específica. Ainda na lição de Pontes de Miranda, a evolução a que se submeteu o regime matrimonial de bens, no correr da história, revela a posição do homem e da mulher no plano social, a sua 2

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maior ou menoremsimetria. nosso é atual de desenvolvimento, que a Em isonomia plena estádio à luz da Constituição Federal, um cônjuge somente está impedido de praticar atos negociais quando ao outro também for vedado. Atualmente, sob o pálio da Constituição da República (art. 226, § 5º), os direitos e os deveres são exercidos em plano de igualdade entre o homem e a mulher, enquanto o Código Civil, além de garantir idênticos direitos e deveres aos consortes, atribui a ambos o dever de sustento da família e a educação dos filhos na

proporção de seus bens e rendimentos do trabalho, independentemente do regime patrimonial (art. 1.568). Em nosso país, inicialmente, o casamento realizava-se por carta de ametade, ou seja, por comunhão universal. Este regime foi instituído por vias consuetudinárias e, posteriormente, consagrado pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Os nubentes, a essa época, já possuíam liberdade na elaboração de seu estatuto patrimonial e, apenas na falta deste, prevalecia o regime da comunhão universal, estabelecendo-se a copropriedade entre todos os bens, móveis e imóveis, haveres e obrigações, cada qual com a metade ideal, intransmissível durante o casamento.4 Com o Código Civil de 1916 o princípio da liberdade na criação do próprio estatuto foi conservado, mas o legislador disciplinou quatro modalidades de regimes: comunhão universal, comunhão parcial, separação, dotal. Na falta de pacto antenupcial prevalecia o regime da comunhão universal de bens. O atual Códex não dispõe sobre o regime dotal, que se srcinou em Roma e caiu em desusode entre nós. O legislador 2002 optou por disciplinar quatro modelos de regimes matrimoniais de bens: comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666), comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e separação (arts. 1.687 e 1.688). Na falta de pacto antenupcial, prevalece o regime da comunhão parcial, escolhido como oficial. Após o estudo dos vários regimes matrimoniais, notar-se-á que apenas dois apresentam características próprias, bem definidas: a comunhão universal, formada pelo conjunto de bens pertencentes a cada um dos nubentes do casamento os total, epelo havidos durante a sociedade conjugal eantes a separação qual não se comunicam os havidos antes ou após o casamento. 5 Em Roma, a economia ficava na dependência direta do trabalho realizado no âmbito das famílias e em seus três estágios: a produção, a circulação e a troca de riquezas. O patrimônio gerado pertencia ao pater familias. No matrimonia cum manu – em que a mulher ingressava com seus bens na família do marido como se fora filha –, tratando-se de sui iuris, os bens que não integravam o dote acresciam o patrimônio do marido. A

mulher alieni iurissequer possuía patrimônio e ao mudar de família perdia os direitos sucessórios em sua srcem. Neste caso, parentes da mulher entregavam ao futuro marido um dote – conjunto de bens para atender às necessidades materiais do casal. Até determinada fase na história do instituto, a aquisição do dote possuía caráter definitivo; mais tarde, passou-se a entender que a restituição seria uma imposição de justiça especialmente quando a dissolução do matrimônio se operava divórcio.justinianeu Tal critérioa acabou prevalecendo no plano legal. pelo No Direito restituição foi objeto de ampla regulamentação.6 Relativamente aos casamentos celebrados sine manu, os bens parafernais – os trazidos pela mulher para o consórcio – continuavam sob o seu domínio, os quais administrava diretamente ou por intermédio do marido ou de terceiros. 7 Quanto aos bens adquiridos pelos filhos, estes passavam a pertencer ao pater familias.8 RD DOCTRI NE ÀS AVESSAS 140. A DISREGA NO DIREITO DE FAMÍLIA A disregard doctrine, introduzida em nosso Jus Positum pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 28) e consagrada, posteriormente, pelo Código Civil de 2002 (art. 50), penetra atualmente no âmbito do Direito de Família, considerada ao inverso, a fim de tutelar cônjuges ou conviventes, além de filhos, contra manobras fraudulentas de um dos consortes ou pai, mediante desvio de recursos financeiros do patrimônio familiar para o de empresa. Geralmente o mentor da manobra investe tais bens em sociedade sob o seu controle. Rolf Madaleno retrata o quadro: “É situação rotineira verificar nas relações nupciais e de

concubinatos que os bens materiais comprados para uso dos esposos ou concubinos, como carros, telefones, móveis e mormente imóveis, dentre eles a própria alcova nupcial, encontram-se registrados e adquiridos em nome de empresas de que participa um dos consortes ou conviventes.” A fórmula de proteção consiste na desconsideração do patrimônio da empresa, a fim de recambiar para o acervo familiar os bens dele subtraídos ou não incorporados. Dá-se, assim, o que 9

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Didier Júnior e Chaves de Farias abordam sob a denominação desconsideração às avessas.11 Na fórmula prevista em lei, os sócios respondem por fraudes praticadas em nome da empresa; na desconsideração às avessas, o patrimônio da pessoa jurídica responde pela manobra do sócio ou empresário.12 A prática de empresários se revela nociva especialmente em casos de separações, divórcios, ações de alimentos, prejudicando quase mulheres A fim de neutralizar da fraude,sempre a doutrina e ea filhos. jurisprudência admitem os a efeitos aplicação da disregard doctrine, promovendo-se a quebra do princípio da incomunicabilidade dos bens sociais e particulares.13

141.DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE O REGIME DE BENS Regime de bens é o estatuto que rege os interesses patrimoniais na constância do casamento, cujos efeitos se fazem notar especialmente em face de eventual ruptura na vida conjugal. O regime dispõe a respeito dos bens existentes à época do consórcio, os adquiridos durante a vida em comum, bem como define o critério de administração dos bens em geral. Como o patrimônio se compõe do ativo e passivo, aquele composto pelas coisas móveis, imóveis e créditos, e este, pelas obrigações, o regime compreende um e outro. Dada a importância do fator econômico, tanto para a vida individual quanto familiar, obrigatoriamente o casamento, a união estável e a união homoafetiva se submetem a uma determinada modalidade de regime de bens. Não há consórcio sem um regime correspondente. A existência de um regime de bens no casamento, com regras bem definidas, é do interesse dos cônjuges, de seus herdeiros e, ainda, de terceiros que pretendam com eles estabelecer vínculos obrigacionais e, para tanto, precisam saber a extensão de suas garantias. Entre os regimes matrimoniais de bens há dois princípios básicos: o da liberdade de escolha do estatuto patrimonial e o da mutabilidade justificada. Passemos à sua análise.

141.1. Liberdade de escolha O Código Civil apresenta um painel de opções quanto ao regime de bens a ser adotado no casamento. A par desta liberdade oferecida, constante no parágrafo único do art. 1.640, os nubentes podem dispor como lhes aprouver sobre os seus bens (art. 1.639). Assim, por exemplo, embora tenham optado pela comunhão universal, poderão excluir alguns bens do regime. A liberdade na composição do pacto antenupcial visa a favorecer os interesses concretos dos nubentes e a facilitar a celebração do casamento, que poderia ter, na inflexibilidade do legislador, um grande entrave, em se tratando de pessoas de grandes recursos financeiros. Na perspectiva do pensamento de Montesquieu, para quem o casamento, como qualquer outro instituto jurídico, deve sujeitarse às próprias regras, limitado apenas às imposições de ordem pública,14há quem sustente esta plena liberdade na esfera patrimonial do casal. Não há analogia entre os contratos em geral e a instituição do casamento. Naqueles, ressalvados os de natureza gratuita, objetiva-se a vantagem econômica; nesta, a prevalência é das relações pessoais, a solidariedade recíproca, a mútua assistência, a criação da prole, a formação, enfim, da sociedade doméstica, em que o valor econômico tem a sua importância de elemento-meio, colocado a serviço dos fins últimos da união conjugal. O Code Napoléonconfere ampla liberdade na definição singular do regime de bens, sem permitir, todavia, qualquer cláusula contrária aos bons costumes e às limitações por eles impostas. Somente na falta de convenções especiais é que prevalecerá o regulamento legal. É a prescrição do art. 1.390. Todas as convenções devem ser firmadas por instrumento público. O certificado fornecido pelo tabelião há de ser entregue ao oficial do estado civil, antes da celebração do casamento (art. 1.394). Como toda instituição humana, a do casamento não é perfeita, e a união, planejada para ser consortium omnis vitae, muitas vezes se dissolve e em clima de animosidade. A adoção de um estatuto patrimonial se revela, assim, um fator de garantia para os

cônjuges e em face de terceiros. Acresce, ainda, que ao iniciar a vida conjugal o casal não possui conhecimento do que o aguarda no plano patrimonial, que pode ser ampliado por herança, legado e por razões outras, ou diminuído substancialmente também por motivos diversos. A falta de critérios preestabelecidos poderia então criar impasses de difícil solução. Valverde y Valverde também é de opinião que a adoção de um regime legal é indispensável: “... cremos necessário que as leis um regime legal, porque a liberdade de estipulação nãoinstituam pode prever e solucionar todas as situações e requer, por isto mesmo, um padrão, um tipo, que venha a suprir aquelas deficiências, ou venha a impor-se, quando os esposos não tenham declarado a sua vontade”. A liberdade de escolha do regime de bens existe, também, na união estável e na homoafetiva. Embora o art. 1.639, que prevê o poder de opção, se refira apenas ao casamento, as normas sobre o regime se aplicam no que for compatível à união estável e à união 15

homoafetiva. O art.de1.725, prevê o regime de comunhão parcial bens, por paraexemplo, esta união, “salvo contrato escrito entre os companheiros”. A liberdade não se restringe à convenção sobre determinado bem ou à escolha do regime dentre os previstos na Lei Civil. Permite-se ao casal a adoção de um estatuto próprio, personalizado, que atenda aos seus interesses concretos, estipulado ou não em lei. É possível, assim, a preferência por um regime híbrido, desde, porém, que não contrarie normas de ordem pública. Conclui-se, destarte, que o elenco do regime de bens não é numerus clausus , mas simplesmentedeexemplificativo. O sistema admite o afastamento critérios estabelecidos em normas legais dispositivas. Caso os nubentes tenham optado, pura e simplesmente, por determinado regime de bens, sujeitam-se a todas as normas para ele previstas na Lei Civil. Na lição de Paulo Luiz Netto Lôbo, a autonomia dos noivos não vai a ponto de derrogar qualquer das disposições gerais afetas ao regime de bens (art. 1.639 a 1.652).16 Dentro desta compreensão, seria inválida a cláusula que impedisse a um dos cônjuges a administração de seus bens particulares.

A liberdade na estipulação do regime de bens não configura um risco ao interesse de terceiros, pois a adoção de cláusulas especiais exige pacto antenupcial, o qual, na dicção do art. 1.657, deve ser registrado em livro especial do Registro de Imóveis. No ordenamento jurídico alemão a liberdade é relativa. Aos nubentes cabe a escolha da modalidade, mas dentre as tipificadas na lei. Adotado um dos regimes previstos ( comunhão dos admissível a aquestos, de bens e comunhão de bens estipulaçãoseparação de cláusulas especiais, mas dentro das ),características essenciais do regime. Em sua análise, diz Wilfried Schlüter: “Se uma regra modifica tão essencialmente o regime de bens legal ou acordado, de forma que uma característica essencial é abandonada, então ocorre uma violação do princípio da limitação dos tipos.” 17

141.2. Re gim e sup le tivo ou oficia l No silêncio dos nubentes ou conviventes, prevalece na constância da sociedade doméstica o regime da comunhão parcial de bens, conforme a previsão do caputdo art. 1.640 (para o casamento) e do art. 1.725 (para a união estável e, por analogia, à união homoafetiva). Em caso de nulidade do pacto, o regime de bens será, também, o da comunhão parcial.18 O Código Beviláqua adotava, como regime supletivo ou oficial, o da comunhão universal. Clóvis Beviláqua justificou a opção por “razões de ordem histórica e razões de ordem moral”. Quanto a estas últimas, pensava o autor que o casamento, sendo uma união de vida, haveria de realizar no plano econômico a mais plena comunhão.19Em outras palavras, se havia solidariedade no plano espiritual, que é superior e razão de ser do casamento, igualmente haveria de existir na esfera patrimonial. Como já anotamos, os nubentes e os conviventes possuem liberdade na definição de seu estatuto patrimonial, baseando-se ou não nos regimes previstos na Lei Civil. Se os nubentes não exercitarem o seu poder de escolha, a indicação do regime de comunhão parcial de bens constará no termo de casamento. Em caso de opção por outro regime, deverão firmar um pacto

antenupcial, encaminhando-se o traslado da escritura pública ao cartório para efeito de menção no registro do casamento. 141.3. Cas o s d e s ep ara ção leg al d e b en s É oportuno ressaltar que há dois regimes legais de bens, ou seja, impostos por lei e que prevalecem: a) quando os nubentes não exercitaram a sua faculdade de opção do regime, ou nula foi a indicação, caso );emb)que se impõe a comunhão parcialem ( regime legal dispositivo diante de determinadas situações que a lei não permite sequer a escolha e impõe a separação de bens (regime legal obrigatório). A presente abordagem se refere a esta segunda espécie e o elenco de hipóteses é taxativo, numerus clausus, não comportando outras situações, semelhantes que sejam. Não a título de punição, mas no propósito de salvaguardar certos interesses, a Lei Civil, pelo art. 1.641, impõe o regime matrimonial de separação de bens em algumas circunstâncias. A Súmula 377aodoconsiderar Supremoque: Tribunal Federaldeabrandou o rigor “No regime separação legal da de imposição, bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”20 Entre os casos de separação obrigatória, a Lei Civil enumera, em primeiro lugar, os casamentos celebrados com inobservância das causas suspensivas, reguladas nos artigos 1.523 e 1.524. A restrição à liberdade, in casu, visa a salvaguardar, de um modo geral, eventuais interesses financeiros de herdeiros ou de excônjuge, como no caso do divorciado que se casa novamente antes da homologação ou julgamento da partilha de bens, colocando em risco o interesse de outrem. O regime legal obrigatório não se aplica na ausência de risco para a definição de paternidade ou de eventuais prejuízos patrimoniais, consoante lúcida interpretação do Superior Tribunal de Justiça.21 A Lei Civil autoriza ao juiz, havendo a provocação de nubentes e sua justificativa, a não aplicação das causas suspensivas, previstas no art. 1.523. Para o caso da mulher que se tornou viúva, ou teve invalidado o casamento anterior, a sua pretensão de convolar novas núpcias antes do transcurso de dez

meses da viuvez ou dissolução do vínculo exige a comprovação do nascimento de seu filho ou inexistência de gravidez nesse período. Quanto às outras causas suspensivas, o nubente comprovará a falta de risco patrimonial para os interessados. É a dicção do parágrafo único do art. 1.523. A pessoa maior de setenta anos, independente do sexo, não possui liberdade de escolha do regime que, obrigatoriamente, é da separação. Tal disposição, na opinião de contra alguns oautores, eivada de inconstitucionalidade, pois atenta princípioestá da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CF), ao limitar a autonomia da pessoa, impondo-lhe constrangimento.22 Pelo Código de 1916 (art. 258, inciso II), aquele limite se destinava apenas ao homem, enquanto para a mulher a previsão era de cinquenta. Na visão do legislador, a partir de certa idade a pessoa se tornaria suscetível de sofrer o que, na boa gíria, costuma se designar por “golpe do baú”. A fim de proteger os interesses da prole, o legislador impõe a separação, impedindo destarte a comunhão bens existentes anteriormente ao casamento. Uma outra razãodos seria quanto à expectativa de vida que, não sendo grande, não justificava um regime que instaurasse comunhão de bens anteriormente existentes. Embora a média geral de vida tenha aumentado substancialmente no correr de um século, o Código Civil de 2002, em sua redação srcinal, conservou o mesmo limite para o sexo masculino e elevou o da mulher para sessenta anos. Foi com a Lei nº 12.344, de 9 de dezembro de 2010, que a idade limite para ambos os sexos passou para setenta anos, alterando assim o inciso II do art. 1.641. Pertinente a este preceito, III Jornada de Direito de Civil, promovida Conselho da JustiçaaFederal, em dezembro 2004, aprovou opelo enunciado nº 261, que declara a inaplicabilidade da disposição, quando, antes do implemento da idade, os cônjuges iniciaram a união estável.23 Embora não haja previsão legal, prevalece doutrinariamente o entendimento de que, nas uniões estáveis, por implemento de idade, impõe-se obrigatoriamente o regime de separação de bens: setenta anos para o homem ou a mulher. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em abril de 2010, ao

apreciar o REsp. nº 1.090.722, que o limite de idade imposto pela Lei Civil se aplica às uniões estáveis. A última hipótese é das uniões matrimoniais que dependem de suprimento judicial (art. 1.641, inc. III). Ocorre a situação quando os pais, tutores ou curadores denegam, injustamente, a autorização para o casamento. No plano crítico, não se entende a distinção: os incapazes, que logram o consentimento de seu representante, não são atingidos pelo compulsório; tiveram denegada a autorização, masregime constatando o juiz os quequea recusa foi injusta, são alcançados. Ora, o suprimento judicial tem igual efeito ao consentimento do representante legal e, no entanto, a Lei Civil impõe o discrímen. Na vigência do Código Civil de 1916 o regime legal obrigatório se impunha também ao casamento de mulheres menores de dezesseis anos e ao de homens com menos de dezoito anos. O enunciado nº 262, aprovado pela III Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, estipula que, superada a causa impositiva da obrigatoriedade de regime. bens, nas hipóteses I e III, do art. 1.641, nada obstadaà separação alteração do O regime legal obrigatório, para estas situações examinadas, se afigura como um ônus e não um deverpara os nubentes, como analisa Pontes de Miranda, que aduz a distinção entre ônus e dever.Este último é correspectivo ao direito do sujeito ativo em uma relação jurídica; naquele, não há relação entre sujeitos, “ele escolhe em satisfazer, ou não ter a tutela do próprio interesse”.24 141.4. Mutabilidade jus tificada No Direito Romano permitia-se a alteração dos pactos antenupciais: “Pacisci post nuptias, etiamsi nihil ante convenerit, licet” (i. e., “É lícito convencionar após as núpcias, ainda que nada se tenha estipulado antes”). As orientações são diver gentes no Direito Comparado. A mudança na convenzione matrimonial, após o casamento, era permitida no Direito italiano, desde que autorizada pelo tribunal. Uma lei de abril de 1981 suprimiu a exigência de autorização, modificando o texto do art. 163 do Código Civil. Todavia, no tocante ao patrimônio, para ter efeito

em relação a terceiros a convenção deve ser por eles aprovada. Ao ser promulgado, o Code Napoléonconsagrou o princípio da imutabilidade (art. 1.395), derrogado pela reforma de 1965. Pelo atual art. 1.397, o regime de bens, convencional ou legal, à vista do interesse da família, pode ser alterado após dois anos de duração, por iniciativa dos cônjuges e homologação pelo juiz. O regime passa a vigorar no dia da celebração do casamento e se prolonga No até passado à extinção da osociedade ou da convivência. vigorava princípio conjugal da imutabilidade absoluta do regime, o qual era justificado, doutrinariamente, pelo receio de que um cônjuge, na constância do casamento, pudesse pressionar o consorte, visando à alteração do modelo patrimonial adotado e assim comprometer a estabilidade conjugal. Além deste motivo, havia a preocupação com eventual prejuízo de terceiros. A este respeito dizia Clóvis Beviláqua: “O interesse de terceiros,

porque os cônjuges poderiam combinar-se, e, por um determinado regime, subtrair bens à ação dos credores, que com eles tivessem contado, no momento contratar. A estabilidade do regime é uma expressão da boa-fédee uma garantia para os que tratam com os cônjuges.” O atual Código Civil abrandou o princípio da imutabilidade, ao permitir a alteração no regime de bens mediante autorização judicial. Para que o requerimento seja atendido, exige a Lei Civil que o casal justifique o seu interesse, convencendo-se ainda o juiz de que não haverá prejuízo para terceiros. A disposição é do art. 1.639, § 2º. Na fórmula adotada o legislador conseguiu harmonizar os argumentos que pesavam a favor e contra a 25

possibilidade alteração do regime na constância do casamento.o Podendo ouvirdecada cônjuge ou companheiro separadamente, juiz poderá certificar-se da espontaneidade das declarações, ou seja, da ausência de constrangimento entre os interessados. Observe-se que a regra codificada se refere apenas à alteração após o ato do casamento. Antes da celebração, já sob a vigência do Código Beviláqua, o casal podia livremente modificar a previsão de seu regime de bens. Entendo suficiente ao arbítrio do juiz a constatação da espontaneidade do casal em sua manifestação e o afastamento de

algum prejuízo potencial ou em concreto para terceiros. Há, todavia, quem sustente a necessidade da apresentação de razões relevantes pelo casal. Penso que tal exigência não se encontra no espírito da lei, bastando a ausência de qualquer prejuízo para terceiros e a convicção da voluntariedade do pedido. Sem tais óbices, os motivos que inspiram a liberdade de escolha do regime e a sua alteração antes do casamento continuam a existir após a 26

celebração ato.Civil tenha ressalvado os direitos de terceiros, a Emborado a Lei doutrina aponta uma situação fática em que a troca de regime de bens seria fórmula permissiva de satisfação de interesses escusos de cônjuges e em detrimento de terceiros. A hipótese enfocada é do cônjuge que engravida fora do casamento e, para não contemplar futuramente o filho, ajusta com o seu consorte a troca do regime de comunhão universal para o de separação total de bens, ficando em nome deste último o acervo patrimonial. 27 Além de haver fórmulas jurídicas capazes de promover a reversão do regime, acresce o fatouniversal de que, atualmente, não seobrigatória, tratando deo regime de comunhão ou de separação cônjuge supérstite é herdeiro necessário. A este respeito, dizem Didier Júnior e Chaves de Farias: “A questão dos direitos de terceiros também não é razão para se impedir a modificação, uma vez que o próprio dispositivo legal que autoriza a mudança já estabelece que ficam ressalvados os direitos de terceiros.”28Em relação ao interesse de terceiros, todavia, é indispensável a observância dos cuidados previstos no enunciado nº 113 da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em setembro 2002: 1.639.quando É admissível alteração do regime de bens de entre os “Art. cônjuges, então oa pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade.” Em seu Anteprojeto de Código Civil, art. 158, Orlando Gomes admitiu a alteração do regime de bens, durante o casamento, ressalvados os interesses de terceiros. Excetuou a possibilidade,

naturalmente, quanto ao regime obrigatório de separação de bens. Embora tal dispositivo não incluísse a exigência de justificação dos requerentes, o notável civilista assim preconizava em obra doutrinária: “Necessário, apenas, que o exercício desse direito

seja controlado a fim de impedir a prática de abusos, subordinando-o a certas exigências. Assim é que a mudança somente deve ser autorizada se requerida por ambos os cônjuges, justificadamente... só é terceiros...” de ser acolhido se não for feito com o propósito de prejudicar Indaga-se, doutrinariamente, se a mudança do regime de bens produz efeitos retroativos (ex tunc) ou não (ex nunc), ou seja, se alcança o patrimônio existente à época do ajuizamento do pedido. A não atribuição de efeitos retroativos implicaria mutação parcial e o casamento ficaria sob o controle de dois regimes de bens, tendo o trânsito em julgado da sentença como um divisor de águas: os bens anteriormente existentes continuariam sob o regime adotado no casamento, enquanto os adquiridos 29

posteriormente, o novo regime. O Tribunal do Rio Grande do Sul sob reconheceu os efeitos mudança de ex tuncdedaJustiça regime de bens: “A alteração do regime de bens pode ser promovida a qualquer tempo, de regra com efeito ex tunc, ressalvados direitos de terceiros.”30Em estudo sobre a matéria, Luciano Lopes Passarelli concluiu neste sentido.31 O permissivo de alteração do regime de bens, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, alcança os pactos antenupciais firmados antes da vigência do atual Código Civil, entendendo-se que a hipótese não contraria o disposto no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição República, vez que nãoà prejudica apenas atribui uma efeitos imediatos lei nova. o ato jurídico perfeito,da Realmente, não implicando a mutabilidade qualquer risco ou prejuízo para os cônjuges, filhos ou terceiros, razão não há para se impedir a aplicação imediata do princípio às relações matrimoniais existentes anteriormente à vigência do novo Códex. Acresce que o Jus Positum apenas deve vedar a prática atentatória às leis cogentes, à moral e aos bons costumes. Como a mutação está condicionada à salvaguarda de interesses de filhos 32

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ou terceiros, a prevalência da vedação seria uma prática absolutamente ilógica, desarrazoável, injustificável. A mudança do regime de bens, quando permitida, não possui efeito retroativo. A decisão homologatória da alteração produz efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, enquanto a situação anterior permanece sob o regime adotado no casamento. A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu neste sentido em 2014, a embora conhecendo a existência de precedentes admitindo possibilidade da mudança nos casamentos celebrados sob a vigência do Código Civil de 1916, que consagrou o princípio da imutabilidade do regime de bens. 141.5. A tos perm itido s ao h o m em e à m ulh er No casamento ou união estável, os cônjuges ou companheiros podem praticar determinados atos da vida jurídica, independentemente de autorização do outro e do regime de bens adotado. O permissivo é do art. 1.642 da Lei Civil. A enumeração égenericamente exemplificativa, pois,atos no não inciso VI daquele artigo, refere-se a outros vedados expressamente. Aplicase, então, a norma de liberdade, pela qual tudo que não estiver juridicamente proibido estará permitido. A disposição se aplica, por analogia, às uniões homoafetivas.

141.5.1.A to s i n eren tes ao ex erc íc io d a p ro fis s ão O consórcio não deve ser uma camisa de força a impedir o trabalho, as atividades fora do lar, iniciativas no âmbito profissional, pelo homem ou pela mulher. Há interesse social na ausência de barreiras ao exercício da profissão. A qualquer dos cônjuges ou companheiros, dado o princípio da igualdade constitucional, são permitidos os atos de disposição ou de administração, que não impliquem alienação ou gravame de ônus reais sobre imóveis, salvo se o regime for de separação absoluta de bens. Sem a ingerência do consorte, o homem ou a mulher pode firmar contratos de locação, participar de sociedade comercial, assumir dívidas, dar fiança ou aval. Observe-se que os livros e instrumentos de profissão, na forma do art. 1.659, inciso

V, não integram a comunhão de bens. Tal norma é inovadora em nosso ordenamento. A liberdade de o cônjuge empresário praticar atos negociais, inclusive os de fiança e aval, colide, na opinião de Marilene Guimarães, com a disposição do art. 1.647, inciso III, que veda aos cônjuges os atos de fiança ou aval. Ao garantir a liberdade ao empresário, todavia, o legislador excetuou apenas o inciso I deste artigo – alienar ou gravar de ônus real os bens 34

imóveis.

141.5.2.Ad m inistr ar os pró prios b ens Relativamente aos bens que não integrem a comunhão, cada um dos cônjuges ou companheiros pode, sem a interferência do outro, administrá-los de acordo com a sua conveniência e critérios. A Lei Civil não distingue a natureza dos bens, referindose a eles genericamente. Ato de administrar não implica o de alienar, apenas os de aplicar, dar ou receber em locação, contratar empregados, encetar reformas, entre outros.

141.5.3.De so brig ar ou reivind icar im óveis Se algum imóvel pertencente ao casal, à revelia de um dos cônjuges ou companheiros e sem suprimento judicial, for alienado ou submetido a gravame, o prejudicado poderá ingressar em juízo e pleitear o desfazimento do ato negocial. O prejudicado, neste caso, pode ser tanto o consorte quanto os seus sucessores. 35

141.5.4.Do ação , fi an ça e av al irreg u lar es Ressalvado o regime de separação e a hipótese de suprimento judicial, os contratos de absoluta doação (desde que não tenham caráter remuneratório)36e fiança, bem como o aval concedido, são suscetíveis de anulação, quando não celebrados ou praticados com a participação do casal, cabendo a iniciativa do pleito judicial ao cônjuge ou companheiro prejudicado ou seus herdeiros.37É a hipótese do art. 1.642, inciso IV, do Código Civil.38

141.5.5.Bens do ado s ou transfe ridos a concubino Pelo Código Beviláqua (art. 248, inc. IV), à mulher era dado reivindicar os bens em comunhão, móveis ou imóveis, doados pelo marido à concubina, estando o casal separado de fato ou não. Pela versão atual (art. 1.642, inc. V), o poder reivindicatório é tanto da mulher quanto do homem, mas somente existe se o casal, à época da doação, não se encontrava separado de fato há mais de cinco anos e provar-se que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum dos concubinos. Ao permitir a reivindicação até cinco anos do início da separação de fato, a citada regra estabelece um conflito com a noção codificada de união estável. O art. 1.723, ao conceituar união estável, não exige para a sua formação um tempo mínimo de convivência. Por outro lado, este artigo não considera a separação de fato um impedimento à união estável. 39 Destarte, antes do prazo de cinco anos de separação de fato o cônjuge pode ter estabelecido uma união estável. Eis a contradição da Lei Civil. Acresce ainda o entendimento jurisprudencial de que os bens adquiridos na constância da separação de fato não se comunicam entre os cônjuges.40 Sobre este último ponto, a doutrina acusa o lamentável retrocesso, como anota Giselda Maria Hironaka: “Dizse involução pelo fato de já restar assentado entre nós, há bom tempo, em ambiência jurisprudencial, que a separação de fato prolongada traz, como consequência, em prol da justiça e da moralidade, a incomunicabilidade dos bens havidos por qualquer dos separados, no curso desta separação, tendo em vista a ausência do ânimo socioafetivo, na feliz expressão de Rolf Madaleno.”41 A ordem jurídica deve ser um todo harmônico e coerente, sendo inconcebível a divergência de orientação interna. O axioma de contradição dispõe que “a conduta juridicamente regulada não pode ser, ao mesmo tempo, proibida e permitida”.42 O prazo de cinco anos, consoante a boa doutrina, não há de ser considerado, para a reivindicação, pois antes dele a união estável pode caracterizar-se mediante a convivência pública, contínua e duradoura. Para Didier Júnior e Chaves de Farias, o inciso V do

art. 1.642 padece de inconstitucionalidade, pois se contrapõe à orientação do caputdo art. 226 da Lei Maior, que protege as entidades familiares sem qualquer discriminação. Aduzem, ainda, que “não existe nenhum sentido lógico em manter comunicáveis

durante cinco longos anos bens hauridos em plena e irreversível separação de fato dos cônjuges, facilitando o risco do enriquecimento ilícito, pois o consorte faticamente separado poderá ser adestinatário não ajudou adquirir”. de uma meação composta por bens que Na contradição entre uma regra e a índole de um instituto, esta deve prevalecer. É o que ocorre entre o disposto no inciso V do art. 1.642 e a noção legal de união estável. Excetuada a impropriedade do prazo de cinco anos, a norma se revela justa, pois visa a impedir a dilapidação do patrimônio do casal em prol de relação concubinária. 43

141.5.6.Pa r te l eg ítim a p ar a as ações ju d ic iais Na dicção do art. 1.645, as ações fundadas no disposto nos incisos III, IV e V do art. 1.642 podem ser ajuizadas pelo cônjuge prejudicado ou seus herdeiros. A legitimidade destes surge com o óbito daquele. Como o acervo hereditário se compõe não apenas de bens móveis ou imóveis, bem como de dívidas e créditos, nos casos acima os direitos de ação se transmitem aos herdeiros.

141.5.7.Dire ito regress ivo as ações ajuizadas comofundamento nos incisosterá III ação e IV do art. Se 1.642 alcançarem êxito, terceiro prejudicado de regresso. O inciso III diz respeito a bens imóveis, alienados ou gravados com ônus real, sem autorização do consorte ou suprimento judicial. O inciso IV autoriza a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidade do aval, firmados pelo cônjuge sem autorização do consorte. A ação de regresso cabe, ainda, aos sucessores do terceiro prejudicado e pode ser ajuizada contra o cônjuge que realizou o negócio jurídico ou seus herdeiros.

141.5.8.De sp esa s d o la r Independentemente do regime de bens, cada cônjuge ou companheiro está autorizado por lei para as compras indispensáveis à economia do lar, sem que para isto dependa da prévia concordância do outro. Esta é presumida. São os alimentos, os medicamentos, o material de limpeza, as roupas de cama, mesa e banho, as peças de reposição, como as lâmpadas, pilhas e baterias de aparelho, enfim, a multiplicidade de coisas indispensáveis à satisfação das necessidades primárias da família. Os equipamentos, como televisão, geladeira, fogão, móveis, não se enquadram na previsão legal, devendo ser objeto de entendimento entre o casal. Embora a liberdade conferida por lei, a conduta do cônjuge deve ser realista e condicionada às possibilidades financeiras do casal, tanto pela oportunidade das compras, sua qualidade e preços, bem assim quanto à modalidade de pagamento, que pode ser à vista ou a credito. Entre as necessidades domésticas, algumas são inadiáveis e outras não, podendo ser transferidas para outra data, de acordo com as rendas do casal. O espírito solidário deve estar presente em cada iniciativa dos cônjuges e companheiros. É a dicção do art. 1.643, inciso I. Tal o caráter inadiável das compras básicas do lar, notadamente as relativas aos alimentos, remédios e material indispensável de higiene, que a Lei Civil autoriza o cônjuge ou companheiro a contrair empréstimo para o seu pagamento. O dispositivo legal – inciso II do art. 1.643 – não especificou, por desnecessário, a figura do mutuante, que pode ser pessoa física ou instituição de crédito. Pelo art. 1.644, esclarece o legislador que o casal responde solidariamente pelo empréstimo contraído. Constata-se, in casu, equívoco de técnica legislativa, pois se utiliza um novo artigo, para um simples aditamento, que deveria figurar como parágrafo único do art. 1.643. 141.6. Obr igato riedade d e vêni a co nju gal o u do com panhe ir o Para os atos de maior expressão econômica, a Lei Civil exige a participação conjunta do casal, salvo em se tratando do regime

de separação absoluta. Nos demais regimes, ainda que o ato se refira a objeto de propriedade exclusiva de uma só pessoa, prevalece a exigência. A Lei Civil tutela, in casu, o patrimônio familiar. É possível, como se verá, o suprimento judicial. A exigência da outorga e as hipóteses em que esta se faz necessária estão definidas no art. 1.647. Embora o Código Civil, neste artigo, se refira apenas à pessoa do cônjuge, razão existe para entender as disposições ali contidas uniãoseestável e à que homoafetiva, uma vez que estasseseestendem submetemà forçosamente a um regime de bens. A não extensão configuraria discriminação que a Lei Maior não permite, pois haveria maior proteção ao patrimônio dos cônjuges do que ao dos companheiros. Em todo caso a matéria comporta controvérsia, pois há quem entenda que a exigência de outorga se limita apenas aos cônjuges, pois a falta de publicidade da união estável e da união homoafetiva e a sua caracterização nem sempre manifesta colocam em risco a segurança jurídica de quem realiza negócio imobiliário companheiros. Nesteo caso, se um destes ficar prejudicado com terá direito de ação contra seu consorte.

141.6.1.A li en ação o u g rav am e d e i m óveis Quaisquer atos que impliquem alienação ou gravame de ônus reais (superfície, usufruto, hipoteca, entre outros) sobre bens imóveis pressupõem a participação conjunta do casal. 44 A outorga uxória é dispensada no regime de separação absoluta, mas necessária em outros regimes, ainda que o imóvel seja particular, isto é, não tenha entrado na comunhão. A falta da outorga, não suprida judicialmente, implica a inexistência do negócio jurídico, pois o consentimento é um de seus elementos essenciais; todavia, como se verá, a falta de outorga configura apenas a anulabilidade do ato (art. 1.649). Observe-se que a exigência se limita aos bens imóveis, os quais, via de regra, são de maior custo, embora modernamente haja móveis de elevado valor, considerando-se os investimentos em papéis de renda fixa ou variável.45 Consoante o permissivo do art. 499 da Lei Civil, não se tratando do regime de comunhão universal de bens, é possível o contrato de compra e venda entre os casais. Tal faculdade, se por

um lado proporciona benefícios, como o de permitir que o cônjuge ou companheiro adquira um prédio ao qual se afeiçoou ao longo dos anos e dele poderia ser afastado em razão de óbito do consorte-proprietário, por outro favorece a fraude de vendas simuladas, a fim de favorecer o cônjuge ou companheiro, em detrimento dos herdeiros. Negócios jurídicos assim realizados são passíveis de anulação pelos herdeiros, quando instaurada a 46

sucessão. Qualquer que seja o regime de bens, o cônjuge empresário possui liberdade para alienar ou gravar com ônus reais bens da empresa, sem dependência de outorga uxória. É o permissivo do art. 978 do Código Civil. Na análise de Marilene Silveira Guimarães, o dispositivo “confirma a forte tendência de total autonomia na disposição do patrimônio imóvel, embora também traduza a hierarquização do Direito Empresarial em relação ao Direito de Família, com a inclusão de outros princípios diferentes dos que alicerçavam este direito no Código de 1916, mais 47

protetivos da célula familiar”. 141.6.2.Par te em ação ju d ic ial s o b r e imóveis Como diz Clóvis Beviláqua, se não é permitida a disposição ou gravame de bens imóveis aos casais, sem a vênia conjugal, de igual modo não estarão autorizados a pleitear isoladamente, como autor ou réu, em ações que versem sobre esses bens. Destarte, quem propõe ação pertinente a imóveis deve requerer, se a parte ré for casada ou mantiver união estável ou homoafetiva, a citação do seu consorte. Embora o cônjuge possua plena capacidade para a prática de negócios jurídicos em geral, falece de legitimidade para atuar processualmente como autor ou réu. Os artigos 73 e 74 do novo CPC dispõem a respeito. 48

141.6.3.Fian ça o u av al A proibição de prestar fiança ou aval, constante no inciso III do art. 1.647, se conjuga com o disposto no art. 1.642, inciso IV. Se o regime não for o de separação absoluta, ao cônjuge ou companheiro está vedada a prestação de aval ou fiança sem a

autorização do consorte. A violação desta regra implica a anulabilidade do ato e não o comprometimento do patrimônio exclusivo de quem concedeu o aval ou fiança. Parte legítima para requerer a anulação é apenas o cônjuge ou companheiro que não assentiu ou seus herdeiros. Embora o homem ou a mulher que concedeu a garantia não possa pleitear, sua meação não responde pela dívida. A disposição do Código é nova em relação ao aval,o revogando, conforme a ilaçãoCivil de Jorge Franklin Alves Felipe, art. 3º da Lei nº 4.121, de 27.08.62 (Estatuto da Mulher Casada).49 A I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em 2002, pelo Enunciado nº 114 desaprovou a inovação:“O aval não pode ser anulado por falta de vênia

conjugal, de modo que o inciso III do art. 1.647 apenas caracteriza a oponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu.” Como o aval é garantia aplicada em títulos de crédito, a inovação dificulta as operações no mundo dos negócios. 50

141.6.4.Do ação n ão rem u n er at ór ia Nos atos de liberalidade, a vênia do cônjuge ou companheiro é necessária, tanto em relação aos bens móveis quanto aos imóveis, independentemente do valor do objeto. A regra legal veda a doação de bens que integram o patrimônio comum do casal ou de bens que possam integrá-lo no futuro, tratando-se do regime de participação final nos aquestos. Esta é a regra geral. O princípio não se aplica: a) caso o regime seja o de separação absoluta de bens; b) nas chamadas doações remuneratórias, quando o ato não configura propriamente uma liberalidade, pois tem o sentido de contraprestação ou retribuição. Tais doações, geralmente, são de pequeno valor econômico; c) as doações nupciais aos filhos ou para se estabelecerem com economia própria. O valor das doações não deve exceder a meação do doador, nem a quota disponível em testamento. Estas doações devem ser consideradas adiantamento da legítima e levadas à colação (art. 2002, CC). Nas doações remuneratórias e nas propter nuptias, como o legislador não define expressamente se o permissivo alcança os imóveis, a matéria comporta divergência de opiniões, como

assinalam Didier Júnior e Chaves de Farias. 51 Na opinião de Fabrício Zamprogna Matiello, tais doações podem recair sobre imóveis,52enquanto Pontes de Miranda manifestou-se pela interpretação restritiva.53Quanto à doação propter nuptias, segundo Carvalho Santos, o donatário tanto pode ser filho do casal quanto apenas do doador e o ato de liberalidade, tendo por objeto bem imóvel e sem a vênia conjugal, deve ser feito no pacto antenupcial em outro54 documento público, anteriormente à celebração dooucasamento.

141.6.5.Suprim ento jud icia l Instalado o impasse entre o casal, um pretendendo a prática de ato negocial que requer a outorga, e o outro recusando-a, o primeiro poderá pleitear o suprimento judicial (art. 1.648). Ao juiz caberá apurar as razões da recusa e em função delas decidir. Constatando ser da conveniência familiar a prática do ato, dará o assentimento; convencendo-se do contrário, rejeitará o pedido. O suprimento se impõe igualmente quando ocomo consorte se encontra impossibilitado de conceder a outorga, na hipótese de doença grave ou desaparecimento. Observe-se que o pedido de suprimento judicial somente pode ser formulado pelo cônjuge, sendo qualquer outra pessoa parte ilegítima. Na lição de Carvalho Santos, o ônus da prova cabe ao requerente, que deverá justificar o seu interesse. Eventual revelia da parte requerida não induz, por si só, à procedência do pedido.55 Para a efetivação do suprimento judicial, a conveniência do ato negocial para os interesses familiares há de ficar patenteada. O suprimento judicial deve ser requerido na forma dos arts. 719 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, que dispõem sobre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

141.6.6.An ulabili dade do ato nego

cial O ato praticado com inobservância da exigência de autorização e sem o suprimento judicial é passível de anulação, de acordo com a previsão do art. 1.649. Encontra-se apto a produzir

efeitos até a sua invalidação, se esta ocorrer. O pedido pode ser formulado até dois anos após a dissolução da sociedade conjugal, da união estável ou homoafetiva. Parte legítima para o ajuizamento da ação é o cônjuge ou companheiro. Vindo este a falecer antes de esgotado o prazo, que é decadencial, a legitimidade se transmite aos herdeiros e na ordem da vocação hereditária. Antes de que efetivada a decadência, ao de cônjuge ou companheiro não autorizou, emitiré apossível, declaração anuência ao ato praticado, a qual poderá ser expressa por escritura pública ou documento particular, autenticado. A forma da ratificação não deve seguir, obrigatoriamente, a do ato ratificado, mas a exigida para a autorização. Se o ato ratificado for de promessa de compra e venda de imóvel e as partes optaram por escritura pública, não obstante, a ratificação poderá efetivar-se mediante instrumento particular, conforme o permissivo do art. 462 do Código Civil. 141.7. Im p o s s ib ili d ade d e adm in is tração d e bens A cada um dos cônjuges e companheiros cabe a administração de seus bens particulares e, em conjunto com o consorte, os que integram o patrimônio comum do casal. Pode ocorrer, todavia, que um deles, por motivos diversos, como na ausência ou grave doença, fique impossibilitado de exercer a administração, quando então a tarefa caberá ao outro, de acordo com a previsão do art. 1.651. A regra, aplicável independentemente do regime de bens adotado, que pode ser, inclusive, o da separação absoluta, visa a proteger os interesses do cônjuge incapacitado, bem como do núcleo familiar. Incluem-se, nos atos de administração, a conservação dos bens, o pagamento de taxas e impostos, os recebimentos e cobranças, enfim, as providências necessárias à gestão regular dos bens e negócios. Quanto aos atos de alienação, a Lei Civil permite, restritamente, a de bens móveis que integrem o patrimônio comum, consoante a dicção do inciso II: “alienar os bens móveis comuns”.A disponibilidade dos demais bens –

móveis e imóveis particulares do consorte ou imóveis do casal – dependem de autorização judicial (art. 1.65I, inciso III). A fim de bem definir as obrigações de um cônjuge ou companheiro, em relação ao consorte ou herdeiros deste, quando na posse de bens a esse pertencente, a Lei Civil, pelo art. 1.652, responsabiliza-o: “I – como usufrutuário, se o rendimento for comum; II – como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para osnem administrar; III – como se não de for usufrutuário, administrador”. Com depositário, estas disposições, natureza técnica, o legislador simplifica a linguagem da Lei, dando-lhe precisão na definição dos direitos e deveres que se estabelecem na relação jurídica entre os consortes.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Dire ito patrim onial. Além de cultivar a afetividade, o núcleo familiar se empenha na formação de um patrimônio, a fim de ter condições de gerir os interesses de seus membros. Excetuada a hipótese de separação obrigatória de bens,do osregime, nubentescelebrando possuem liberdade para a escolha o pacto antenupcial. O Código Civil regula os regimes matrimoniais de bens: comunhão parcial, comunhão universal, participação final nos aquestos e separação. Para o núcleo familiar é importante não apenas a definição da titularidade dos bens e o custeio das despesas, mas também os critérios de administração, de uso, de gozo e de disponibilidade do acervo comum ou particular de cada consorte. Um cônjuge somente está impedido negociais, isoladamente, quando ao de outropraticar tambématos for vedado. ■A Disregard Doctrine às av es s as n o Dir eito d e Fam ília.A aplicação desta figura jurídica é cabível quando o consorte deixa de cumprir suas obrigações familiais patrimoniais, cambiando os recursos para a empresa em manobra irregular, caso em que o juiz poderá desconsiderar a pessoa jurídica para reverter os valores devidos ao âmbito da família.

■Regim e de bens. Lib erdade de e sc olh a: Diante dos modelos de regimes de bens regulados pelo Código Civil, os nubentes têm liberdade de opção. Esta permite inclusive a escolha de regime misto. Em alguns casos a lei impõe a obrigatoriedade do regime de separação parcial de bens, como para o casamento de nubente com idade superior a 70 anos. Re gim e sup le tivo ou oficial: O regime oficial é o de comunhão parcial de bens, que prevalece na falta de pacto antenupcial e na inexistência de regime obrigatório. Ca s o s d e s ep ar ação lega l de bens : Neste regime obrigatório, comunicam-se

os bens adquiridos durante o casamento. Estão nesta condição: a) os casamentos realizados com inobservância das causas suspensivas (arts. 1.523 e 1.524); b) os matrimônios em que pelo menos um dos cônjuges possui mais de 70 anos. Tal restrição se aplica também nas uniões estáveis e nas uniões homoafetivas;

c) os1.641, casamentos dependem de suprimento judicial (art. inc. III).que Mutabilidade justificada: No Código Civil de 1916 vigorava o princípio da imutabilidade do regime de bens. O atual Código mitigou o princípio, permitindo a modificação do regime mediante autorização judicial e quando ficar comprovada a ausência de prejuízo para terceiros. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, os pactos antenupciais celebrados antes da vigência do atual Código podem ser modificados de acordo com as novas regras. Atos perm ao h omser em praticados e à m ulh er:emHá determinados atos itido que s devem conjunto pelos

consortes, no casamento ou na união estável. Tais atos são especificados em lei, ou seja, prevalece a chamada norma de liberdade: as práticas não proibidas em lei são permitidas. Atos inerentes ao exercício da profissão: os cônjuges ou companheiros possuem plena liberdade para a prática de seu trabalho ou de sua profissão, desde que não impliquem em alienação ou gravame de ônus reais sobre imóveis. Administrar os próprios bens: os bens que não integram a comunhão

podem ser livremente administrados sem a outorga do consorte. Desobrigar ou reivindicar imóveis: se o imóvel for alienado sem a participação do consorte em hipótese em que esta é necessária, o prejudicado, ou seus sucessores, podem requerer a anulação do ato.Doação, fiança e aval irregulares: Como regra geral, a doação, a fiança e o aval devem ser praticados em conjunto pelo casal. Bensdoa doados transferidos a concubino: Se um consorte ou outransfere bens a concubino, independente do regime de bens, o outro consorte poderá reivindicá-los, salvo se foram adquiridos com recursos dos concubinos ou se os cônjuges ou companheiros se encontram separados de fato por mais de cinco anos. Esse item de separação de fato tem sido considerado inconstitucional pela doutrina. Parte legítima para as ações judiciais:As ações ajuizadas com fundamento nos itens III a V do art. 1.642 tem como parte legítima consorteOsprejudicado ou seus herdeiros. prejudicados na Direito o regressivo: aquisição de imóveis, bem como seus sucessores, terão direito de regresso contra o vendedor (consorte não autorizado); igual direito assiste em relação aos contratos de fiança e doação. Despesas do lar: Cada consorte está autorizado por lei para as compras necessárias à manutenção da família e da casa, sem a necessidade do consentimento do cônjuge ou companheiro. São os alimentos e as utilidades do lar, não se enquadrando aqui os eletrodomésticos e os móveis. O consorte está autorizado, inclusive, a contrair empréstimos para as compras. Obrigatoriedade de vênia co nju gal ou do co m pan heiro : Para os atos de maior expressão econômica, compra ou venda, garantias, a lei exige a participação do casal, como para alienação ou gravame de imóveis, bem como para figurar como autor ou réu em ação judicial sobre imóveis. Se o regime não for o de separação absoluta, a vênia será indispensável para os casos de fiança ou aval. Os bens que integram o patrimônio do casal, ou que

possam vir a integrá-lo, não podem ser doados, sejam móveis ou imóveis, sem a vênia do consorte. Tal vedação não se estende à chamada doação remuneratória, pois esta tem sentido de contraprestação. Para os casos em que a outorga conjugal ou do companheiro for necessária e não houver acordo entre o casal, o consorte interessado poderá requerer o suprimento Se, não obstante consorte e judicial. o não suprimento judicial,a odiscordância cônjuge oudoo companheiro realizar o negócio jurídico, o consorte poderá pleitear a anulação do ato. Im pos sibilida de d e ad m in is tr ação d e b en s : Independentemente do regime de bens adotado, estando um dos consortes impossibilitado, por razões diversas, de administrar os bens comuns ou os particulares, caberá ao outro consorte a prática dos atos necessários. Quanto à alienação, é possível a de bens móveis. ___________ Sobre a noção de patrimônio, v. o vol. 1 deste Curso de Direito Civil, § 80. 1

Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 8, § 866, p. 207. Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 8, § 867, p. 210. 4Cf. Cândido de Oliveira, op. cit., vol. V, 1918, § 151, p. 318. 5Yussef Said Cahali destaca a dualidade fundamental dos regimes de bens: “Rigorosamente, dois são os regimes matrimoniais típicos: da comunhão universal e da separação absoluta. De permeio colocam-se os demais regimes, que buscam extrair daqueles extremos princípios e normas que informam a sua composição.”Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Comunhão Universal de Bens, 1978, vol. 16, p. 466. 6V. em J. Arias Ramos, op. cit., vol. II, §§ 299 a 301, pp. 200 a 206. 2 3

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Cf. Alexandre Gaetano Sciascia, Direito Romano, 2ª ed., São Paulo,Correia Edição eSaraiva, 1953, vol. I, Manual § 55, p. de 127. 8Diz Henri de Page: “... l’enfant n’a pas de patrimoine. Tout ce qu’il possède ou acquiert est la propriété du chef de famille”. Op. cit., tomo I, § 758, p. 842. 9Apud Fredie Didier Júnior e Cristiano Chaves de Farias, Comentários ao Código Civil Brasileiro, coleção coordenada por Arruda Alvim e Thereza Alvim, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol. XV, § 11.4, p. 49. 10TJMG, Agravo nº 1.0342.04.042896-9/001, 6ª Câm. Cível, rel. Des. José Domingues Ferreira Esteves: “Processual civil e civil. Embargos de terceiro em ação de separação judicial em fase de partilha do patrimônio comum. Bens dos cônjuges que se encontram incorporados ao acervo da empresa da qual os mesmos são os únicos sócios. Teoria da despersonalização –

medida liminar em favor da sociedade comercial embargante indeferida. Prevalência do despacho.” J. em 07.12.2004, consulta ao site do TJMG em 07.12.2005. 11Fredie Didier Júnior e Cristiano Chaves de Farias, op. cit., § 11.5, p. 50. 12TJRS, Agravo de Instrumento nº 70012013504, 7ª Câm. Cível, relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves: “ Execução de alimentos. Devedor empresário que não possui bens em seu nome. Dívida alimentar que se avolumou pela longa inadimplência. Incidência da disregard doctrine. Considerando que se trata de crédito alimentar, que se avolumou nos últimos dez anos e não tendo o devedor bens no seu nome, não obstante possua empresa rentável, evidencia-se o abuso de direito, escudando-se o devedor no manto da pessoa jurídica para manter-se inadimplente, motivo pelo qual tem aplicação, no caso, a teoria da despersonalização da pessoa jurídica. Recurso provido .” J. em 10.08.2005, consulta ao site do TJRS em 07.12.2005. 13Sobre a disregard doctrine ou teoria da desconsideração , v. o vol. 1 deste Curso de Direito Civil, § 71. 14Lettres Persones, § 116. 15Op. cit., tomo IV, p. 258. 16Op. cit., p. 232. 17Op. cit., § 94, p. 161. 18O texto do art. 1.640 carece de aperfeiçoamento, dado que estipula o

regime de comunhão parcial na falta de convenção“ou sendo esta nula ou ineficaz”. Há distinção entre “nulo” e “anulável”. Aquele pode ser reconhecido ex officioe de ordinário não produz efeito jurídico; este depende de provocação da parte interessada e traz consequências jurídicas. Os efeitos da sentença que declara o ato nulo são retroativos, enquanto os do ato anulado se produzem ex nunc. Pois bem, o Código referiu-se apenas à convençãonula, quando a ratio legisestende a disposição também aos atos anulados. De outro lado, não se entende o objetivo do legislador ao se referir à convenção “ineficaz”. A noção de eficácia aplica-se apenas em relação aos negócios jurídicos válidos e se referem à produção de efeitos jurídicos. A conclusão é que o intérprete deve desconsiderar simplesmente o termo “ineficaz” no texto. 19Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , vol. 2, p. 131. REsp. nºde442629/RJ, STJ, 4ª Turma, rel. Min.Aquestos. Fernando Gonçalves: “Civil. Regime bens. Separação obrigatória. Esforço comum. Comunhão. Súmula 377/STF. Incidência. 1. No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges (art. 259, CC/1916; art. 1.641, CC/2002). 2. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido e provido. ” J. em 02.09.2003, pub. em 15.09.2003, DJ, p. 332. 21REsp. nº 343719/SP, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini: “ Civil. Recurso especial. Regime de bens. Novas núpcias. Inexistência de confusão entre os patrimônios do novo casal e os dos herdeiros do leito anterior. Inocorrência de vulneração ao art. 183, inc. XIII, do Código Civil/1916 (hoje, art. 1.641 do CC/2002). – Não se faz necessária a efetiva homologação da partilha (por meio de sentença), para se permitir o regime 20

de comunhão universal de bens nas novas núpcias do viúvo que tem filhos do casamento anterior, desde que aquela tenha sido iniciada, com a apresentação de todos os bens a serem partilhados, de modo a afastar a possibilidade de confusão de patrimônios dos bens do novo casal com os dos filhos da união anterior. Não há, portanto, falar-se em vulneração ao art. 183, inciso XIII, do CC/1916 (art. 1.523, inciso I, do novo Código Civil). 2 – Recurso não conhecido.” J. em 10.08.2004, pub. em 30.08.2004, DJ, p. 291. 22Entre outros autores, sustentam tal opinião Fredie Didier Júnior e Cristiano Chaves de Farias, op. cit., p. 57; igualmente Paulo Luiz Netto Lôbo, que afirma: “Entendemos que essa hipótese é atentatória do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, por reduzir sua autonomia como pessoa e constrangê-la à tutela reducionista, além de estabelecer restrição à liberdade de contrair matrimônio, que a Constituição não faz.” Op. cit., p. 242. O Projeto de Lei nº 6.960/02, de iniciativa do deputado Ricardo Fiúza, propõe a elevação do limite de idade para setenta anos. 23TJRJ, Ap. Cível nº 2005.001.04108, 1ª Câmara Cível, rel. Des. Maria Augusta Vaz: “Jurisdição voluntária. Apelação cível. Casamento. Regime de bens. Código Civil/16. Imutabilidade... A pretensão do casal é alterar regime de separação total de bens imposto pelo artigo 258, II, do Código Civil de 1916, embasados no artigo 1.639 do Novo Código Civil que permite a alteração do regime, ressaltando que, por ocasião do casamento, em dezembro de 2002, o cônjuge virago estava com 51 anos de idade e que o novo regime só exige a separação total dos bens após os 60 anos, idade não atingida por nenhum deles. A regra do artigo 1.639 do Novo Código Civil só tem validade para os casamentos realizados durante sua vigência, não sendo possível sua retroação para alterar regime de bens imposto pelo Código Civil de 1916; ademais, o artigo 2.039 do novo diploma não deixa qualquer dúvida sobre o tema, vedada a interpretação contra legem. A imutabilidade do regime é regra jurídica que garante a segurança necessária para se manterem estáveis relações aperfeiçoadas durante a vigência de lei. Precedentes da Corte. Sentença que se mantém.” J. em 20.09.2005, consulta ao site do TJRJ em 12.12.2005. 24Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 242. 25Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 85. 26Interpretação liberal sobre mutação de regime foi dada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Apelação cível. Família. Divórcio. Partilha de bens. Regime. AJG. Havendo desconhecimento sobre as novas disposições da Lei do Divórcio, que impunham aos nubentes a necessidade de pacto antenupcial por escritura pública, sob pena de valer o regime da comunhão parcial de bens, e agindo os cônjuges como se fossem casados pelo regime da comunhão universal de bens, há que reconhecer o pacto livremente ajustado, porquanto presente erro escusável. Concedido o benefício da AJG para fins de processamento do apelo. Deram provimento à apelação. Unânime.” 8ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 70010847515, rel. Des. Walda Maria Melo Pierro. J. em 20.10.2005, consulta ao site do TJRS em 14.12.2005.

A hipótese é considerada por Rolf Madaleno, conforme anota Eduardo de Oliveira Leite, em Direito Civil Aplicado, vol. 5, ed. cit., § 16.1, p. 298. 28Op. cit., p. 41. 29Direito de Família, ed. cit., § 105, p. 164. 30Ap. Cível nº 70.006.423.891, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. em 13.08.2003, cf. Luciano Lopes Passarelli, em “Modificação do Regime de Bens no Casamento”, em Revista de Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, nº 21, janeiro-março de 2005, p. 155. 27

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face do princípio da prevista livre estipulação Eis 1.639, os termos dado conclusão: (art. caput, novo CC),“Em e sendo a modificação no novo Código Civil um sucedâneo no pacto antenupcial, os cônjuges podem não só optar por outro regime de bens nominado como combiná-los entre si e até criar outros. Nesse sentido, é lícito aos cônjuges conferirem efeito ex tunc à modificação, alcançando os bens já componentes de seu patrimônio no momento da modificação.” Em artigo citado (nota 30), p. 163 da obra. 32REsp. nº 730546/MG, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini: “ Civil. Regime matrimonial de bens. Alteração judicial. Casamento ocorrido sob a égide do CC/1916 (Lei nº 3.071). Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei nº 10.406). Correntes doutrinárias. Art. 1.639, § 2º, c/c art. 2.035 do CC/2002. Norma geral de aplicação imediata. 1 – Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2º do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 – Recurso conhecido e provido pela alínea ‘a’ para, admitindo -se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2º do CC/2002.” J. em 23.08.2005, pub. em 03.10.2005, DJ, p. 279. – Anteriormente ao julgado do STJ, decidiu diversamente a 18ª Câmara Cível do TJRJ, Ap. Cível nº 2004.001.10577, rel. Des. Jorge Luiz Habib: “Apelação cível. Ação de alteração de regime de bens. Casamento realizado anteriormente ao novo Código Civil. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por ele estabelecido (art. 2.039 do Código Civil/2002). Hipótese em que é descabida a alteração, pois o regime de bens do casamento celebrado sob a normatividade legal anterior é irrevogável, nos termos do artigo 230 do CC/16. Regendo-se as relações econômicas entre os cônjuges pelas normas então vigentes, é inaplicável a mutabilidade do regime de bens prevista no novo Código Civil (art. 1.639, § 2º). E assim o deve ser, em respeito ao ato jurídico perfeito, por força da CF/88, art. 5º, XXXVI, e do art. 6º da LICC. Recurso provido.” J. em 10.08.2004, consulta ao site do TJRJ em 12.12.2005.

Sobre a questão, v. o artigo de Laércio Galati, “Modificação do Regime de Bens entre os Cônjuges”, em Revista de Direito Privado, nº 23, julhosetembro de 2005, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 34“Família e Empresa”, em Questões controvertidas no Novo Código Civil , coordenação de Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2004, p. 307. 35TJRS, Ap. Cível nº 70012081402, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Alfredo Guilherme Englert: “Apelação cível. Anulação de contrato de permuta firmado pelo extinto. Bem imóvel adquirido na constância do casamento. Separação judicial sem realização da partilha. Negócio realizado pelo falecido sem outorga uxória. Invalidade. Requisito formal expresso essencial à validade de qualquer transação que envolve bem imóvel. Concordância tácita. Impossibilidade. Negócio jurídico solene. Ex-esposa tem legitimidade em defender sua meação, que não se confunde com patrimônio do espólio. Recurso desprovido”. J. em 17.11.2005, consulta ao site do TJRS em 09.12.2005. 36REsp. nº 594832/RO, STJ, 3ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “… Patrimônio do empresário individual e da pessoa jurídica. Doação. Invalidade. Ausência de outorga uxória... Empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer civis, quer comerciais. – Indispensável a outorga uxória para efeitos de doação, considerando que o patrimônio da empresa individual e da pessoa física nada mais são que a mesma realidade. Inválido, portanto, o negócio jurídico celebrado...” J. em 28.06.2005, pub. em 01.08.2005, DJ, p. 443. 37REsp. nº 631262/MG, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer: “ … Fiança. Outorga Uxória. Ausência. Ineficácia total do ato. Fiador. ... II – A ausência de consentimento da esposa em fiança prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a garantia, portanto. Certo, ainda, que não se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas à meação da mulher...”. J. em 02.08.2005, pub. em 26.09.2005, DJ, p. 439. 38TJRS, Ap. Cível nº 70013056429, 15ª Câm. Cível, rel. Des. Vicente Barrôco Vasconcellos: “Embargos à execução. Contrato de locação comercial. Preliminar rejeitada. Caso concreto. Matéria de fato. Interpretação de cláusula contratual. Fiança. Outorga uxória. A ausência de outorga uxória na fiança torna o ato anulável e não nulo, sendo da esposa ou herdeiros do garante a legitimidade para aduzi-la, jamais do próprio subscritor da garantia. Inaplicabilidade da súmula 268 do STJ em se tratando de execução fundada em título executivo extrajudicial, qual seja, o contrato de locação. Duplicidade de cobrança e excesso de execução não demonstrados na espécie. Apelo desprovido.” J. em 23.11.2005, consulta ao site do TJRS em 09.12.2005. 39REsp. nº 406886/RJ, STJ, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido: “Recurso especial. Administrativo. Pensão. União estável. Companheira casada, mas separada de fato. Possibilidade. 1. A Constituição Federal e a lei ordinária que regulamentou a união livre não fazem qualquer distinção entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a sua caracterização, a união duradoura e estável entre homem e mulher, com objetivo de constituir uma família. 2. Inexiste óbice 33

ao reconhecimento da união estável quando um dos conviventes, embora casado, encontra-se separado de fato. 3. Recurso provido.” (J. em 17.02.2004, pub. em 29.03.2004, DJ, p. 284). 40Cf. Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. VI, p. 393. 41Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Casamento e Regime de Bens, em Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas, Editora Revista dos Tribunais, ed. cit., p. 256. 42Sobre o axioma de contradição , v. a Introdução ao Estudo do Direito ,

deste autor, § 178. Op. cit. , p. 61. 44TJAP, Câmara Única, Ac. nº 4065, rel. Des. Mário Gurtiev: “ Civil – Cônjuge casado e separado de fato que convive em união estável – Alienação do patrimônio formado durante a união estável coexistente com a separação de fato – Desnecessidade de autorização marital ou de outorga uxória – Patrimônio distinto do construído durante o casamento com vida em comum – Combate ao enriquecimento sem causa – Nova ordem constitucional – Direitos iguais entre o homem e a mulher – Não recepção do art. 235, inc. I, Código Civil – 1) Os bens dos cônjuges separados de fato, adquiridos após a separação, para evitar enriquecimento sem causa, formam patrimônio distinto daquele construído durante o casamento com vida em comum, de sorte que a alienação dos imóveis que o compõem independe de autorização marital ou de outorga uxória – 2) A Constituição Federal, ao estabelecer a igualdade entre o homem e a mulher, não recepcionou normas do Código Civil que afrontem esse princípio isonômico, como a inserta em seu art. 235, inc. I, a qual, por isso mesmo, não mais se encontra em vigor.” J. em 10.04.2001, pub. em 28.05.2001, DOE, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 45TJDF, 5ª Turma Cível, Ac. nº 193779, rel. Des. Haydevalda Sampaio: “Ações cautelar inominada e ordinária. Anulação de contrato de compra e venda de imóvel. Litigância de má-fé. 1 – Comprovado que os imóveis foram vendidos sem a anuência do cônjuge virago, a escritura de compra e venda padece de nulidade, ainda que tenham sido adquiridos antes do casamento, pelo regime de comunhão parcial de bens, apenas pelo cônjuge varão. 2 – De igual forma, mostra-se inválido o instrumento procuratório quando o outorgante, apesar de ser casado, oculta o seu verdadeiro estado civil, identificando-se como divorciado. 3 – O suprimento da outorga uxória só pode ocorrer a pedido do cônjuge interessado e não de terceiro. 4 – Não ocorrendo o entravamento do trâmite processual em decorrência de dolo por parte dos réus, que têm direito a ampla defesa, podendo refutar os fatos alegados na inicial, afasta-se a litigância de máfé. 5 – Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime.”J. em 03.05.2004, pub. em 01.07.2004, DO, p. 42, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 46V. a respeito Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 259. 47Op. cit., p. 305. 48Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , vol. 2, p. 94. 49O Novo Código Civil Anotado, ed. cit., p. 327. 43

Sensível à conclusão da I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, o Dep. Ricardo Fiúza incluiu, no Projeto de Lei nº 7.312/02, a proposta de supressão do aval no inciso III do art. 1.647. 51Op. cit., p. 76. 52Op. cit., p. 1.078. 53Cf. Fredie Didier Júnior e Cristiano Chaves de Farias, op. cit., p. 77. 54Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 301. 55J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. IV, p. 394. 50

PACTO ANTENUPCIAL Sumário: 142. Conceito e Aspectos Gerais. 143. Disposições Legais.

142.CONCEITO E ASPECTOS GERAIS Decorrência lógica do princípio de liberdade na escolha do regime matrimonial de bens é a possibilidade de os nubentes firmarem o pacto nupcial, também designado convenção matrimonial ou pacto dotal. Em relação à união estável vigora também o princípio de liberdade, podendo o casal adotar o regime que lhe aprouver, mediante pacto institucional. Por ele não se firmam acordos estranhos ao regime de bens, segundo Orlando Gomes, que aduz: “Não se admitem estipulações a respeito de relações pessoais dos cônjuges, nem mesmo as de caráter patrimonial que não digam respeito exclusivamente ao regime de bens.”1A questão não é pacífica entre os autores. Para Zeno Veloso, além da escolha do regime de bens, o pacto pode conter doação, confissão de dívida, contrato de sociedade, reconhecimento de filho, mandato, entre outras declarações.2 Na falta de norma proibitiva, razão não há, efetivamente, para se desconsiderar a validade de outros atos negociais no bojo da escritura pública, desde que atendidos os requisitos legais específicos e não contrariem regras cogentes. Consideram-se não escritas as cláusulas modificadoras da ordem sucessória (pactos de succedendo ou de non succedendo), os direitos conjugais ou dos pais, bem assim as contrárias às normas de ordem pública e aos bons costumes. A eventualidade de cláusula nula não provoca, todavia, a nulidade do pacto. 3 Na definição singela e concisa de Sílvio Rodrigues, “pacto antenupcial é o contrato solene, realizado antes do casamento,

por meio do qual as partes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre elas, durante o casamento”.No dizer de Henri de Page, a convenção estabelece um quadro no qual se integram: “todas as propriedades, as aquisições, os créditos e as dívidas, presentes e futuras, dos esposos”. Embora regulado na Lei Civil (arts. 1.653 a 1.657) e oferecendo aos casais a oportunidade de estipularem o seu próprio 4

estatuto o pacto frequente,patrimonial, sendo raras as antenupcial iniciativas não nesteconstitui sentido.prática Tal desinteresse se verifica, também, na Argentina, como anota Augusto César Belluscio: “Es notorio el desuso en nuestro país de las convenciones matrimoniales.”5É que, em nenhuma hipótese, a celebração do pacto constitui um dever, apenas mera faculdade dos nubentes. Por seus fundamentos e objetivos, o casamento e a união estável são instituições, mas o pacto formal sobre o regime de bens possui a natureza de contrato. Forma-se mediante declaração de vontadeeconômico. do casal, visando de efeitos jurídicos de conteúdo Orlandoà produção Gomes negava a natureza de contrato, sob o entendimento de que, verificado o casamento, o ajuste se tornava imutável ou indissolúvel.6Afastado o obstáculo, dado que o atual Códex permite a mutação do regime escolhido, mais nítida se mostra a natureza contratual do pacto. Na opinião de Luiz da Cunha Gonçalves, o pacto não comporta promessa, havendo de ser definitivo.7 Fundado no art. 1.173 do Código de 1916, reproduzido no art. 546 do Código de 2002, Spencer Vampré entendia que os pactos antenupciais comportavam a participação terceiros, para osdoações ao casamento.8NodeCódigo revogado, artigos condicionadas 312 e 313, não confirmados pelo atual, permitiam as doações de terceiros, ou entre os nubentes, no próprio instrumento antenupcial. O pacto configura negócio jurídico bilateral, de Direito de Família, sujeito à condição suspensiva, pois os efeitos se produzem apenas com a realização do casamento (si nuptiae sequantur), que é sempre um acontecimento futuro e incerto, pois passível de desistência.9 Embora predomine o entendimento de que o pacto não comporta termo ou qualquer outra condição

(além do casamento), verificável na constância do casamento, Washington de Barros Monteiro informa que o Supremo Tribunal Federal já admitiu a validade da cláusula que prevê a mudança automática, na constância do casamento, do regime de separação para o de comunhão, advindo filhos para o casal.10 Por outro lado, nada impede que se convencione a sua caducidade, caso o matrimônio não se realize dentro de determinado prazo. A teoria dos especialmente as causas de invalidade, comonegócios ressaltamjurídicos, José Lamartine C. de Oliveira e Francisco José F. Muniz, aplica-se aos pactos antenupciais.11Tendo em vista a patrimonialidade de seu objeto, os pactos não exigem flexibilidade na aplicação da teoria dos negócios jurídicos, como ocorre, em geral, nos institutos de Direito de Família. Como se trata de negócio jurídico acessório, subordinado ao princípio accessorium sequitur naturam sui principalis (i. e., “O acessório segue sempre a natureza de seu principal”), chamado lei da gravitação jurídica, a invalidade do negócio jurídico principal –Código casamento implicaa respeito, a perda deressalvando eficácia doque pacto. O art. 184das do Civil–dispõe a invalidade obrigações acessórias não induz a da principal. Em se tratando de casamento putativo, a anulação do principal não implica a do acessório, conforme lembrança de Stolfi.12 Se o pacto for realizado por procurador, este deverá ser constituído mediante poderes específicos e já indicada a opção de regime ou as cláusulas que dele farão parte.13 O pacto antenupcial, como o próprio nome indica, deve anteceder ao casamento, pois em sua falta prevalece o regime legal o da comunhão Nada obsta pacto dispositivo, seja firmadoque na évéspera ou no dia parcial. do casamento, desdeque queo o anteceda no horário.14 Em duas circunstâncias o pacto se torna desnecessário: quando o regime escolhido for o da comunhão parcial ou obrigatório o regime de separação de bens.15 Este último, por ser uma imposição legal, exclui o poder de escolha.16 Pelo ato negocial o casal possui a liberdade não apenas de adotar um regime entre os regulados na Lei Civil, mas ainda de escolher uma fórmula singular, adaptada aos seus interesses e à conveniência da futura família. O limite dessa liberdade se

encontra em normas de ordem pública e no interesse de terceiros. Será inválida qualquer norma que vise a fraudar a lei ou a prejudicar terceiros interessados. Há países, como a Alemanha, Itália e Suíça, onde a liberdade se limita à escolha do regime entre os modelos tipificados em lei, não podendo os nubentes, como no Brasil, adotar um estatuto misto. Na França, Bélgica e Argentina, entre outros países, o sistema adotado é semelhante ao brasileiro, 17

propiciando ampla liberdade futuros cônjuges. As convenções podem seraosalteradas livremente, mas antes da celebração do casamento. Após a celebração, subordina-se à homologação do juiz. Neste particular o pacto foge à regra geral das obrigações, que é permissiva de revisões pelos interessados. As mudanças ou contradeclarações devem ser feitas atendendo-se às exigências previstas em lei para a convenção. É possível a ratificação, quando o pacto for apenas anulável, caso em que os efeitos serão retroativos, como anota Carvalho Santos. 18 Qualquer alteração ou desistência do pacto deve ser procedida em conjunto pelo casal, sendo insubsistente se aunilateralmente. Na possível constância do casamento e de acordo com permissão legal, é, conforme analisamos no capítulo anterior, a mudança do regime de bens, atendidas certas exigências e independentemente da existência ou não de pacto antenupcial. Do ponto de vista da lei, mudança e contradeclaração recebem igual tratamento, mas observa Marcadé que a primeira é gênero, enquanto a segunda é espécie. Assim, toda contradeclaração implicaria mudança, mas o contrário não seria verdadeiro. No pacto, da mudança resulta qualquer inclusão, exclusão ou retificação, enquanto a 19

contradeclaração seriamaterial apenas no uma retificação. Em caso de erro registro de casamento, figurando no assento regime de bens diverso do convencionado, a hipótese é de simples retificação e a cargo da vara de registros públicos, consoante decisão da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.20 Este Tribunal também decidiu, pela 2ª Câmara Cível, que o pedido de retificação do erro material deve ser feito pelo casal: “... Para a eficácia do pedido de retificação do

registro de casamento, apesar de apoiado na tese de ‘erro material’, a anuência do cônjuge virago se revel a essencial, pelos

efeitos jurídicos advindos. Descumprida a determinação judicial de apresentação da anuência do cônjuge virago, a extinção do processo, sem julgamento do mérito, configura-se decisão livre de censura.” 21

143.DISPOSIÇÕES LEGAIS As normas específicas aos pactos antenupciais e aos institucionais da união estável acham-se reunidas no conjunto dos arts. 1.653 a 1.657 e 1.537 do Código Civil. 143.1. Esc ritu ra p úblic a A solenidade do ato negocial, que institui o regime de bens entre o casal, é imprescindível à validade do pacto. A escritura pública é essencial ao negócio jurídico; é formalidade ad substantiam. A Lei Civil é peremptória ao considerar nulo o pacto celebrado por instrumento particular. É o teor do art. 1.653, que reconhece ainda a ineficácia do pacto não havendo casamento. Neste particular o legislador corrigiu uma falha técnica do Código de 1916, que reputava nula a convenção não seguida de casamento (art. 256, II). De acordo com a teoria geral do Direito, in casu, a convenção permanece válida, apenas carecendo de efeito jurídico.22 A Lei Civil não estabelece um limite temporal para a realização do casamento, diferentemente do legislador português (art. 1.716), que estipulou o prazo de um ano, além do qual, sem o casamento, a convenção caduca. Os efeitos jurídicos do pacto iniciam-se com o casamento e com ele se extinguem.23 Em nosso país opera-se a caducidade, ope legis, apenas com a morte de uma das partes ou seu casamento com terceira pessoa. Se um dos nubentes ingressa na vida monástica, em que se impõe o celibato, e, posteriormente, se casa com a mesma pessoa, entendemos que a caducidade não se verifica, pois a figura do celibato não constitui uma categoria jurídica, não produzindo efeitos nas relações interindividuais, apenas no âmbito da instituição religiosa. Entende Caio Mário da Silva Pereira que, transcorrido um tempo razoável da celebração do pacto sem a realização do casamento, e não havendo qualquer cláusula em

contrário, um dos interessados pode requerer ao juiz a declaração de caducidade do negócio jurídico.24 Conforme anotação anterior, o negócio jurídico é feito condicionalmente, pois apenas com a celebração do casamento produzirá consequências jurídicas. É negócio subordinado à condição suspensiva. Quanto ao momento da celebração do pacto, no plano legal não há qualquer exigência, salvo que deva antecipar-se ao após casamento. Carlos Alberto Bittar ato “realizável ; todavia, estaconsiderou não é umao a habilitação” orientação legal.25 A exigência de instrumento público se justifica diante da importância do objeto pactuado e sua repercussão no mundo negocial. A definição do regime de bens não é do interesse restrito dos casais, também dos filhos e de terceiros, que mantêm com eles relações obrigacionais. 143.2. Pa cto c ele brado p or m eno r A capacidade para o ato negocial é a exigida para o casamento. O declarante deve ter a idade mínima de dezoito anos. Se entre dezesseis e dezoito, deve praticar o ato assistido pela pessoa a quem compete a autorização para o casamento. Se um dos nubentes for menor, o instrumento de autorização para o casamento deverá ser transcrito, na íntegra, na escritura de convenção. A previsão é do art. 1.537 do Códex. Havendo pacto antenupcial, o assistente do menor deve participar do ato, independentemente de sua autorização para o ato do casamento. No passado, diversamente se entendia, sob o velho aforismo habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia. O sentido deste, atualmente, refere-se apenas à capacidade para a celebração do pacto. Frise-se que o casamento realizado por menor, diversamente do que previa o Código Civil anterior, não se realiza obrigatoriamente pelo regime de separação de bens, apenas quando não logram a autorização dos pais e obtém o suprimento judicial (art. 1.641, III). De fato, o art. 1.523 não inclui o casamento de menores entre as causas suspensivas.

143.3. Cl áu s u la c o n tr ária àn o rm a c o g en te Como é de conhecimento geral, em qualquer convenção as partes podem acordar diversamente do que prescrevem as normas dispositivas, pois estas se aplicam apenas em caráter supletivo, na ausência de outra regulamentação. Em disposição desnecessária, o legislador considera nulo o acordo contrário à regra cogente. É a dicção do art. 1.655. O art. 166 do Códex, em sua abrangência, já prevê a nulidade para a hipótese. A nulidade pode alcançar apenas determinada cláusula ou o pacto como um todo. Se apenas uma das disposições se contrapõe, somente esta restará fulminada, dado o princípio do art. 186, ao qual corresponde o velho aforisma “utille per inutile non vitiatur”.26Evidentemente, o aproveitamento de cláusula contratual não contaminada somente se verifica quando hábil para produzir efeitos. A harmonia entre as suas prescrições é uma das qualidades inerentes à ordem jurídica. Como ressaltado anteriormente, incabível a coexistência entre regras que se contradizem. Não há espaço para ambas no ordenamento. Perdurou na doutrina brasileira, durante algum tempo, a divergência de opiniões quanto à possibilidade de se convencionar sobre direitos sucessórios. Contra a opinião dominante, Lafayette incluía entre as cláusulas proibidas “as que consagram quaisquer pactos sucessórios ou alteram de qualquer modo a ordem legal do direito de sucessão necessária, quer em relação aos cônjuges, quer em relação aos filhos que deles nascerem”.27 Papiniano já negara tal permissivo, afirmando que os pactos não possuem a força de lei: “... eam scripturam ius

successionis non mutasse constitit, enim écautionem legum auctoritate non censeri” (i. privatorum e., “... o certo que esta escritura não alterou o direito sucessório, porque a convenção dos particulares não é considerada com a autoridade das leis”). A impossibilidade de modificação da ordem sucessória não veda, entretanto, algumas cláusulas sobre sucessão, desde que não prejudiquem terceiros. Clóvis Beviláqua preleciona neste sentido. 28

143.4. Hipó tese de livre disp on ibilidade de imóveis É possível as partes estipularem a livre disposição de bens imóveis particulares, em caso de adoção do regime de participação final nos aquestos. Como se verá no capítulo seguinte, nesse regime permanecem incomunicáveis os patrimônios de cada cônjuge, anteriores ao casamento, e somente haverá partilha dos bens adquiridos pelo casal durante o casamento havendo dissolução da sociedade conjugal. A comunhão nos aquestos fica condicionada, então, à ocorrência de separação judicial ou divórcio. De acordo com a previsão do art. 1.656, a liberdade de alienar abrange: a) os imóveis pertencentes a cada cônjuge e existentes antes do casamento; b) os imóveis adquiridos com os rendimentos daqueles ou sub-rogados; c) os imóveis adquiridos por liberalidade ou herança. Verifica-se a falta de critério uniforme do legislador quanto aos bens particulares, pois estes existem nos demais regimes de bens e a Lei Civil não cuidou de permitir, em pacto antenupcial, a inserção de cláusula de livre disposição. Como observam Didier Júnior e Chaves de Farias, aquela possibilidade deveria constar no Códex qualquer que fosse o regime de bens.29 No plano de lege ferenda, Daniela Faria Tavares preconiza uma norma de caráter geral, que permita a livre alienação de bens particulares, independentemente de pacto antenupcial.30 143.5. Re gistro em livro especia l Vimos que é indispensável a formalização do ato, mediante escritura pública, para a validade da convenção. A não observância da exigência implica a nulidade do ato negocial. Para a eficácia entre os nubentes é preciso que a condição suspensiva se verifique (o casamento), independentemente de qualquer registro. Todavia, para que o pacto alcance eficácia perante terceiros, é indispensável o seu registro pelo oficial do Registro de Imóveis, em livro especial, conforme determina o art. 1.657 do Código Civil, que reproduz o art. 261 do Código revogado. Em caso de alteração do pacto, necessariamente o ato deverá ser

objeto de averbação, sob pena de o anterior prevalecer em relação a terceiros. O cartório deve ser o do domicílio dos cônjuges e não o do lugar onde os imóveis se localizam ou onde deverá ser celebrado o casamento. Como observa Paulo Luiz Netto Lôbo, em caso de mudança de domicílio dos cônjuges não haverá necessidade de outro registro, pois a Lei Civil não faz tal exigência.31 Como segundo os filhosCarvalho não sãoSantos, considerados terceiros na melhor doutrina, os pactos produzem efeitos 32 em relação a eles, ainda que não registrados. Ao dispor sobre as convenções antenupciais, no art. 248, o Código Civil suíço dispõe a este respeito: “Os herdeiros dos cônjuges falecidos não são considerados como terceiros.” Para os membros da sociedade civil que praticam negócios jurídicos e necessitam de informações sobre a situação dos imóveis, bem como de seus titulares, o registro público é fator de segurança jurídica, pois reúne os dados de que necessitam, para se orientarem seus interesses. José Lamartine Corrêaa de Oliveiranaecondução FranciscodeJosé Ferreira Muniz preconizaram averbação da escritura à margem do registro de casamento, sugestão não acatada pelo novo Código Civil. 33 A Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/75), todavia, pelo disposto no art. 167, II, nº 1, já determinava as averbações dos pactos antenupciais junto ao registro imobiliário, relativamente aos imóveis adquiridos antes ou após o casamento e pertencentes a qualquer dos cônjuges. Observada esta exigência, a segurança jurídica de terceiros fica resguardada. Como anota Rolf Madaleno, se um dos nubentes empresário, pelo comando dodeverá art. 37,ser III,arquivado nº 1, da Lei nº 4.726, for de 13 de julho de 1965, o pacto na 34 Junta Comercial.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito e aspectos gerais. Excetuados os casamentos em que o Código Civil impõe, obrigatoriamente, a separação de bens, podem os nubentes convencionar livremente o regime que lhes aprouver, adotando um dos modelos que o ordenamento dispõe ou escolhendo um regime misto. Na ausência de

pacto antenupcial, prevalece o regime oficial, que é o de comunhão parcial de bens. Tal orientação é válida, também, para as uniões estáveis e para as uniões homoafetivas. A convenção não prevalece em face de normas de ordem pública e eventual nulidade de alguma cláusula não provoca a invalidade do pacto como um todo. O pacto constitui negócio jurídico bilateral sujeito à condição efetivaçãosuspensiva. do consórcio.O pacto será obrigatório com a ■Escritura pública. O pacto deve ser celebrado mediante escritura pública, considerando-se nulo o firmado por instrumento particular.Pa cto celebrado po r menor: Se o pacto antenupcial for celebrado por menor, necessariamente deverá ter a participação do assistente, ainda que este não tenha autorizado o casamento. Cl áu s u la c o n trária à n o rm a c o g en te : A liberdade na escolha do regime e das demais cláusulas do encontra aque sua limitação nas normas ou pacto taxativas, são normas de cogentes ordem pública. Hipótese de livre disponibilidade de imóveis: Os imóveis que integram o patrimônio exclusivo de cada cônjuge podem ser alienados sem a vênia conjugal.Registro em livro especial: A eficácia do pacto depende apenas da verificação da condição suspensiva (casamento). A eficácia em face de terceiros exige o registro em livro especial do Registro de Imóveis. A eventual mudança de regime, para ter efeito em relação registro. a terceiro, deve igualmente ser objeto de ___________ Direito de Família, ed. cit., § 109, p. 168. Cf. Zeno Veloso, Regimes Matrimoniais de Bens, em Direito de Família Contemporâneo, 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1997, p. 100. 3Cf. Spencer Vampré, op. cit., vol. I, § 125, p. 208. 4Op. cit., tomo X, vol. I, § 38, p. 121. 5Op. cit., tomo II, § 307, p. 25. 6Direito de Família, ed. cit., § 109 p. 168. 7Direitos de Família e Direitos das Sucessões, ed. cit., § 23, p. 115. 1 2

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Op. cit., vol. I, § 124, p. 206.

Diversamente do entendimento geral dos autores, Henri de Page nega ao pacto antenupcial a categoria de negócio jurídico condicional. O casamento não seria modalidade acidental do contrato antenupcial. A rigor não se teria uma condição, pois “não se concebe o pacto sem o casamento ”. Uma das regras básicas da condição suspensiva é o efeito retroativo do negócio jurídico, quando o fato ocorre. Relativamente ao pacto, não se verifica a retroatividade. Op. cit., tomo X, vol. I, § 47, p. 131. 10Cf. Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 621. 11Op. cit., § 17.7, p. 359. 9

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op. cit. Nicola 5, § 438, p. 288.4ª Câmara Cível, rel. Des. Bady TJMG, Stolfi, Ap. Cível nº, vol. 000.239.700-8/00, Curi: “Escritura pública de pacto antenupcial. Celebração por procurador a quem não foram conferidos poderes para tal ato. Nulidade declarada. Prevalência do regime legal. Considerada nula a escritura de pacto antenupcial, prevalecerá o regime legal vigente à época em que se contraiu o matrimônio.” J. em 07.11.2002, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 14Cf. Charles Beudant, citado por Antônio Chaves, op. cit., vol. 5, tomo I, p. 394. 15TJDF, Ac. nº 192210, 2ª Turma Cível, rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos: “Civil. Casamento. Nulidade de pacto antenupcial. Comunhão universal de bens. Viúvo que já havia providenciado a abertura do 13

inventário dos bens dojá anterior cônjuge. Inviabilidade. Se antes facção do pacto antenupcial havia sido providenciada a abertura do da inventário dos bens deixados em virtude do falecimento do anterior cônjuge, não há o que se falar em nulidade daquele .” J. em 05.04.2004, pub. em 09.06.2004, p. 41. Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. I. 16REsp. nº 102059/SP, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “Casamento. Regime de bens. Pacto antenupcial estabelecendo o regime da comunhão universal. Mulher com mais de cinquenta anos (atualmente, homem e mulher a partir de 70 anos). Inadmissibilidade. Arts. 257, II, e 258, parágrafo único, II, do Código Civil (de 1916, correspondente ao art. 1.640, CC/02). – A norma do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, possui caráter cogente. É nulo e ineficaz o pacto antenupcial firmado por mulher com mais de cinquenta anos, estabelecendo como regime de bens o da comunhão. Recurso especial conhecido e provido .” J. em 28.05.2002, pub. em 23.09.2002, DJ, p. 366. Observe-se que a Lei Civil de 2002 igualou o limite de idade da mulher ao do homem, que é de setenta anos, para a imposição do regime legal obrigatório. 17Cf. Zeno Veloso, op. cit., p. 83. 18Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 9. 19Cf. Nicola Stolfi, op. cit., vol. 5, § 444, p. 292. 20Proc. nº 1.0000.04.414041-6/000, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Isalino Lisbôa: “Conflito negativo de competência. Retificação de regime de casamento. Certidão de casamento precedida de escritura pública de pacto antenupcial, que prevê comunhão universal de bens a vigorar após o casamento. Assentamento contrário. Possibilidade de simples retificação.

Competência da Vara de Registros Públicos.” J. em 03.02.2005, pub. em 24.05.2005. Consulta ao site do TJMG em 13.12.2005. 21Proc. nº 1.0384.03.018186-9/001, 2ª Câm. Cível, rel. Des. Nílson Reis, j. em 01.03.2005, pub. em 18.03.2005, consulta ao sitedo TJMG em 13.12.2005. 22Sobre os planos da existência, validade e eficácia do negócio jurídico, v. o vol. I deste Curso de Direito Civil, § 142. 23Cf. Henri de Page, op. cit., tomo X, vol. I, § 45, p. 128: “Il en résulte que les effets principaux du contrat de mariage commencent et finissent avec le mariage même.” 24Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, § 403, p. 208. 25Curso de Direito Civil, op. cit., vol. 2, p. 1.083. 26Paulo Luiz Netto Lôbo exemplifica as cláusulas nulas: “(a) a cláusula que estipular o início da eficácia do regime de bens a partir de determinado tempo, após o casamento, uma vez que a lei determina que começa a vigorar desde a data do casamento; (b) a cláusula que impedir a qualquer dos cônjuges a administração dos bens particulares; (c) a cláusula que impedir ao cônjuge de reivindicar o imóvel alienado sem seu consentimento; (d) a cláusula que subordinar a administração de todos os bens comuns a apenas um dos cônjuges; (e) a cláusula que dispensar o cônjuge da autorização do outro para prestar fiança; (f) a cláusula que autorizar a venda ou doação unilateral dos bens comuns, sem autorização do outro cônjuge.” Op.permite cit., p. acordo 276. Quanto exemplo da letra (b),o atualmente a Lei Civil naqueleao sentido, outorgando-se poder de administrar os bens particulares ao outro cônjuge, consoante o permissivo do art. 1.665. 27Op. cit., § 54, p. 167. 28Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., p. 129. 29Op. cit., p. 99. 30Cf. Didier Júnior e Chaves de Farias, op. cit., p. 99. 31Op. cit., p. 280. 32J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 59. 33Op. cit., p. 359. 34

Do Regime de Bens entrecoordenada os Cônjuges, Direito de Família o Novo Código Civil, obra coletiva porem Maria Berenice Dias ee Rodrigo da Cunha Pereira, 4ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 180.

REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS Sumário: 144. Noção Geral. 145. Bens Particulares. 146. Acervo Comum. 147. Administração dos Bens Comuns. 148. Administração dos Bens Particulares.

144.NOÇÃO GERAL A história dos regimes matrimoniais reflete o modo como as legislações, no passado, definiam o estado jurídico da mulher em relação ao marido. Quando este detinha um poder absoluto na família o regime de bens era o de absorção, para ele convergindo as economias da mulher. Assim foi em Roma, no casamento cum manu, e no sistema do common law, adotado na Grã-Bretanha, Canadá e Estados norte-americanos, e que orientava no sentido da unidade patrimonial sob a titularidade do marido, baseada no princípio bíblico da união entre o homem e a mulher, formando uma só carne. Durante o casamento, e também com a sua dissolução, o patrimônio pertencia apenas ao marido. Na metade do séc. XIX, à medida que as legislações foram reconhecendo a dignidade inerente à mulher e, em consequência, a sua igualdade jurídica em relação ao homem, as legislações começaram a adotar o regime de separação de bens, como analisa Augusto César Belluscio.1Semelhante ao regime da absorção, manifestou-se historicamente o de unidade de bens, cuja titularidade era do varão, mas em caso de dissolução da sociedade conjugal o patrimônio era partilhado com a mulher. Tal regime se aplicou no ordenamento germânico e em alguns cantões suíços, até o surgimento do Código Civil da Suíça, em 1907. Sob o regime de comunhão de bens, o patrimônio existente no casamento pertence igualmente ao homem e à mulher, mas varia

entre os Estados o poder de gerir, registrando-se a tendência para a administração compartilhada. O Código Civil de 2002 houve por bem tipificar quatro modalidades de estatutos patrimoniais: a) regime de comunhão parcial; b) regime de comunhão universal; c) regime de participação final nos aquestos; d) regime de separação de bens. O primeiro e o último são regimes legais: o de comunhão parcial apresenta caráter nulo dispositivo, pois oaplicável no silêncioe não dos nubentes, quando ou anulado pacto antenupcial obrigatório o regime da separação; este último é o regime obrigatório em determinados casos (art. 1.641), como nos matrimônios que se realizam apesar da existência de causas suspensivas (art. 1.523). Também é o regime supletivo nas uniões estáveis e, por analogia, nas homoafetivas, à vista do disposto no art. 1.725 do Códex.2 Em relação ao Código Civil de 1916, o atual substituiu o regime dotal, então em desuso, pelo de participação final nos aquestos. Ao substituir regime legalalinhou-se dispositivoaopara o de comunhão parcial, o nosso oordenamento sistema de vários outros países, como a França (communauté aux acquêts), Itália (comunione di acquisti), Espanha (sociedad de gananciales), Portugal (comunhão de adquiridos), entre outros, mas, como Zeno Veloso observa, cada uma destas legislações adota regras próprias, singulares, adaptadas aos seus costumes e tradições.3 Seguem os princípios cardeais do regime: a separação dos bens existentes antes do casamento e a comunhão dos aquestos. Tais ordenamentos se distinguem, entre outros aspectos, quanto aos bense que não integram adocomunhão e osparticular critérios dee administração disponibilidade patrimônio comum. A partir de 1977, quando entrou em vigor a Lei do Divórcio, a comunhão parcial de bens passou a ser o regime legal dispositivo, aplicável apenas aos casamentos celebrados a partir de sua vigência. Todas as legislações definem o regime de bens a prevalecer na falta de escolha pelos nubentes, exceção apenas do Código Soviético da Família, de 1918, que não permitia sequer a adoção de estatuto patrimonial. Tal proibição, que afrontava a

realidade da vida familiar e os costumes, acabou sendo removida no Código de 1926.4 A adoção do regime de comunhão parcial não requer, portanto, o pacto antenupcial, salvo se os casais optarem por alguma disposição especial. Anteriormente, desde a época das Ordenações, oficial era o regime da comunhão universal. Conforme observação anterior, embora os casais tenham a liberdade, de um modo geral, deexercitam escolher oesta estatuto patrimonial de sua preferência, raramente faculdade, daí o regime legal dispositivo ser o aplicável, no país, à generalidade dos casamentos e uniões estáveis. Na comunhão parcial, também denominada comunhão limitada, separação parcial e comunhão de aquestos, a data do casamento constitui o grande divisor patrimonial. Os bens pertencentes a cada nubente, antes daquela data, não se comunicam. Os adquiridos a partir da celebração do casamento, com algumas exceções, formam o domínio comum. Na vigência do consórcio trêsaopatrimônios o do homem,apresentam-se, o da mulher eportanto, o comum casal. Cadadistintos: qual é constituído, em seu formato teórico, de bens móveis, imóveis, créditos e obrigações. Embora haja dois patrimônios particulares e outro em comum, segundo Clóvis Beviláqua o regime se caracteriza pela comunhão dos aquestos.5 Nem sempre, é claro, os nubentes possuem bens ao se casarem, mas nem por isto o regime se transforma em comunhão universal de bens. Ainda assim as regras da comunhão parcial não se confundem com as da comunhão universal, bastando o entendimento de que apenas neste últimoaoasconsorte. liberalidades recebidas (doações, heranças) se comunicam Como o estatuto se compõe da combinação dos regimes de separação, aplicável aos bens anteriores ao casamento, e de comunhão, relativamente aos adquiridos após, as normas pertinentes a estes dois regimes se aplicam supletivamente ao da comunhão parcial, de acordo com a orientação de Virgílio de Sá Pereira. Mas, adverte o eminente jurista, a recíproca não é verdadeira, ou seja, os princípios da separação não se aplicam aos dois outros regimes: “Não podeis pedir ao regime híbrido da

comunhão parcial regras aplicáveis a qualquer dos regimes-tipos de cuja combinação ele resulta, porque não permite a lógica que se conclua da exceção para a regra. Se o pudéssemos fazer, é que não havia exceção.” Para uma eventual separação judicial, divórcio ou herança (quando os herdeiros dos cônjuges não são os mesmos), é importante que se tenha a prova dominial dos bens particulares. 6

Em relação acusa aos imóveis, dificuldade pois oaos registro imobiliário a data da aquisição,nãomashá,quanto bens móveis, como não há o controle externo, recomenda-se aos nubentes a prévia listagem dos acervos particulares, podendo o documento ser firmado por instrumento particular. Na falta de uma comprovação, presume-se a aquisição na constância da vida conjugal. O art. 1.662 é específico a respeito. Sob o prisma axiológico o regime de comunhão parcial se revela justo, pois contempla adequadamente a fase anterior ao casamento e a subsequente. Natural que os bens adquiridos na primeira, não havia comunhão de vida, permaneçam separados. quando Se durante a sociedade conjugal houver a plena integração do casal, a solidariedade prevalecerá espontaneamente também no plano econômico, independentemente do regime de bens adotado. Em caso de dissolução da sociedade, a não partilha dos bens anteriores ao casamento se revela correta, pois não propicia vantagem ou desvantagem para o homem ou a mulher. Igualmente justa será a divisão dos bens havidos na constância do consórcio, pois se presume que tanto um quanto o outro contribuíram, com o seu trabalho, no lar ou fora dele, para a formação do patrimônio comum. No regime em tela, nada impede a doação entre o homem e a mulher, antes ou após o casamento, mas o objeto não pode superar a metade do patrimônio do doador. O ato de liberalidade apenas não é cabível nos regimes de comunhão universal e separação de bens. No primeiro, porque não produziria qualquer efeito prático, pois o objeto, com ou sem a doação, integraria o acervo comum. No segundo, porque constituiria uma fraude aos objetivos da lei, que são de manter separados todos os bens pertencentes a cada pessoa.

145.BENS PARTICULARES Em princípio, bens particulares de cada cônjuge são os que integravam o seu patrimônio à época da celebração do casamento. O art. 1.659 complementa esta regra geral, relacionando os bens que não se comunicam em razão da fonte geradora. A listagem é numerus clausus, razão pela qual os bens ali não incluídos integram o patrimônio comum do casal. 145.1. Pa trim ônio anter ior ao c asam ento Excluem-se da comunhão, de acordo com o inciso I do art. 1.659, “os bens que cada cônjuge possuir ao casar”. O vocábulo posse, aí empregado, tem o sentido de domínio e não simplesmente de “exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (art. 1.196). O patrimônio individual se compõe, em primeiro lugar, dos bens móveis, imóveis e obrigações ativas ou passivas, próprios de cada nubente ao se casar. Os bens adquiridos após o enlace, mas por fato gerador ocorrido anteriormente, são incomunicáveis, na dicção do art. 7 1.661.Se um dos cônjuges, por exemplo, recebe uma indenização, durante o casamento, mas por fato jurídico anterior os valores não integram a comunhão.8 Relativamente à promessa de compra e venda, celebrada antes do casamento, mas com pagamento efetuado a posteriori, parceladamente ou não, impõese uma distinção básica. Se o promissário comprador efetua o pagamento com bens particulares, o bem adquirido não se comunica; todavia, caso o consorte tenha contribuído financeiramente, com bens particulares, ou o pagamento sido efetuado com recursos comuns, o bem adquirido integrará o 9 acervo do casal.Em relação às aquisições sob condição suspensiva ou termo, os bens havidos na constância do casamento não se comunicam, desde que o fato gerador o anteceda, como preleciona Clóvis Beviláqua. Em comentários ao art. 272 do Código Civil de 1916, do qual o art. 1.661 do atual Códex é reprodução, o eminente jurista advertia: “Ainda que o Código se refira a uma causa anterior ao casamento, não pretende ele que sejam incomunicáveis todos os bens adquiridos pelo cônjuge, em

razão de uma causa anterior ao matrimônio. Assim entendido, o artigo nos conduziria a consequências absurdas. O título aquisitivo é que deve ser anterior.” Na hipótese de usucapião, desde que as condições legais tenham sido preenchidas antes do casamento, comunicação do bem não haverá, pois o direito se consolidou com o transcurso do tempo. A partir do momento em que este se completou, o domínio 10

trasladou-se de aum patrimônio para outro. realizou-se após mudança de domínio, o bem Se não ose casamento comunica. Caso as exigências se completaram na constância do casamento, a situação será diversa, pois o título não chegou a formar-se a Neste caso, havendo composse, impõe-se o priori. reconhecimento de que o bem adquirido integrará o acervo comum. Poder-se-á cogitar, conforme o caso, de condomínio em partes desiguais. Na opinião de Zeno Veloso, a usucapião formada após o consórcio, e com participação de apenas um dos cônjuges, entra na comunhão com fundamento no art. 1.660, II, do Civil, vislumbrando-se na hipótese uma aquisição por 11 fatoCódigo eventual. 145.2. B en s o riu n d o s d e d o ações e h eran ças O inciso I do art. 1.659 refere-se, ainda, aos bens adquiridos por doações e sucessões, durante o casamento, bem como os subrogados em seu lugar. Tal exclusão se harmoniza com a teleologia do regime, que é de formar o patrimônio comum com bens gerados pelo esforço do casal e durante a comunhão de vida. Nas diversas hipóteses do inciso I do art. 1.659, os bens adquiridos não resultam de esforço comum, mas de causas isoladas, ligadas exclusivamente a cada um dos cônjuges. A sub-rogação de que trata o inciso I é a que se opera com o objeto da doação ou de herança.12 145.3. B en s ad q u iri d o s em s u b -rog ação O inciso II do art. 1.659 prevê a incomunicabilidade dos bens adquiridos em sub-rogação dos bens particulares. A sub-rogação de que tratam os incisos I e II do art. 1.659 é tanto a direta quanto a indireta.Em ambas opera-se a substituição de um bem

incomunicável por outro, já na constância do casamento. Pela direta, um bem é substituído por outro no mesmo negócio jurídico. A compra de um imóvel, por exemplo, com os recursos financeiros que se encontravam aplicados à época do casamento. A sub-rogação indireta se opera em dois atos negociais, podendo ser imediatos ou decorrer um interregno prolongado. O importante é que a aquisição se faça com os recursos advindos exclusivamente da alienação de bens existentes à época do casamento. A Lei Civil não esclarece a questão discutida, doutrinariamente, já sob a vigência do Código Civil de 1916, relativamente aos bens adquiridos em parte com reserva financeira de um cônjuge e o restante com valores advindos do patrimônio comum. Em primeiro lugar, parte da resposta é apresentada pelo Código, ao dizer que se excluem da comunhão “os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens

particulares”. Aplicando-se argumento a contrario sensu, temse que os bens adquiridoso com valores não exclusivamente oriundos de sub-rogação não se excluem da comunhão. Esta, todavia, é uma resposta simplista e que se fundaria na certeza de o legislador haver textualizado o inciso com espírito absolutamente lógico, o que não é garantido, todavia. Os autores propõem várias soluções para a questão. A resposta de Clóvis Beviláqua é lacônica e não acompanhada de fundamentação: “... Se com valores dele concorrerem valores da comunhão ou do outro cônjuge, estabelecer-se-á um condomínio.” Na opinião de Caio 13

Mário da Silva porém, Pereira queter-se-ia a seguinte o bem adquirido na situação: “Comprovado, constância do casamento foi completado com valores oriundos da vida em comum, caberá a cada um dos cônjuges na partilha 50% da diferença.”14 Entendo que na solução o bem sub-rogado não poderá integrar o patrimônio particular do cônjuge, em face do texto legal, que exclui da comunhão apenas os bens adquiridosexclusivamentecom valores pertencentes a um dos cônjuges. Ter-se-á, então, condomínio formado em partes

desiguais e na proporção dos quinhões empregados por um cônjuge e outro. 145.4. Ob rig ações an terio res ao cas am ent o Como já anotado, os créditos e débitos de cada cônjuge, existentes à época do casamento, não se incluem na comunhão. O critério é lógico e se harmoniza com os princípios informadores do regime. Se os valores não resultam da comunhão de vida, não se justificaria a sua inserção no patrimônio comum. O imóvel “A”, por exemplo, adquirido pelo varão antes do casamento, fica excluído da comunhão, mas suponhamos a sua venda a prazo e dias antes da celebração. Da mesma forma que o imóvel integraria o acervo particular, os haveres pertinentes à alienação devem ter igual destino. Idêntico raciocínio se impõe em caso de obrigações. Quanto aos créditos e dívidas constituídos durante a vida conjugal, estes se incluem no patrimônio do casal. Como observa o eminente civilista Sílvio de Salvo Venosa, as obrigações anteriores não se comunicam, ainda que provenientes dos aprestos ou se revertam em benefício comum.15 145.5. Ob rig ações d eco rren tes d e ato s ilíc ito s A solidariedade entre os cônjuges é exigível na esfera da licitude, não quando a ação extrapola a legalidade. Dentro desta compreensão, a Lei Civil exclui da comunhão as dívidas oriundas de atos ilícitos, sejam estes praticados antes ou após o casamento. Na hipótese de um cônjuge ser obrigado a indenizar alguém pela prática de danos materiais ou morais, os recursos para o pagamento saem de seu patrimônio particular. Como o ilícito é pessoal, diz Carvalho Santos, pessoal também é a dívida correspondente.16Caso o consorte tenha logrado vantagens pessoais com a conduta ilícita, a obrigação deverá ser compartilhada, à vista da ressalva constante no inciso IV do art. 1.659: “... salvo reversão em proveito do casal”. Se o autor da prática ilícita não possuir bens particulares ou estes forem insuficientes, os recursos necessários sairão da meação, procedendo-se ao acerto de contas, posteriormente, em

caso de dissolução da sociedade conjugal. Esta opinião é compartilhada, entre outros autores, por San Tiago Dantas e Pontes de Miranda.17 145.6. Bens de us o p esso al, livros e instrumentos Enquanto o Código atual exclui da comunhão os bens em epígrafe, no anterior o dispositivo correspondente era de menor abrangência, pois se referia às “roupas de uso pessoal, as joias esponsalícias dadas antes do casamento pelo esposo, os livros e instrumentos de profissão e os retratos da família” (art. 263, IX). A expressão “bens de uso pessoal” é bastante genérica e ampla, dando ensejo à divergências na interpretação. No exame de cada situação concreta deve-se buscar o meridiano do justo, afastandose qualquer entendimento que leve a resultados nada razoáveis. Um automóvel, por exemplo, pode ser um bem de uso pessoal e nem por isto deve ser necessariamente excluído da comunhão. Sobre este bem, Paulo Luiz Netto Lôbo entende que deva ser excluído havendo duplicidade, quando cada um dos consortes ficaria com o de uso pessoal.18À primeira vista a solução é adequada, mas diante de situações concretas a fórmula pode se apresentar inaproveitável, como seria o caso em que um dos veículos fosse novo, importado e de alto valor, enquanto o outro, antigo e depreciado. Destarte, em caso de dissolução da sociedade e não havendo composição amigável, ao juiz caberá decidir com equidade, cuidando de nivelar os quinhões. Bens de uso pessoal são, também, as roupas, o aparelho celular, as joias, estas desde que em valor proporcional à dimensão do patrimônio comum. Excluem-se, ainda, do acervo comum, a cadeira de rodas, os aparelhos ortopédicos, os arquivos pessoais, os utensílios de um modo geral. O dispositivo legal excetua, também, os livros e os instrumentos de profissão. Ao compor este inciso, o legislador certamente considerou a coletânea de livros e de instrumentos necessários ao exercício da profissão e não as grandes bibliotecas e laboratórios ou oficinas sofisticadas. Em se tratando de bibliotecas especializadas de elevado valor, o critério a ser observado merece avaliação

especial. Se o valor for proporcional ao do patrimônio comum e o cônjuge utilizar-se efetivamente dos livros, o critério da Lei Civil se revela adequado. Caso o valor da biblioteca seja superior ao do acervo comum, ao juiz caberá a busca de uma solução justa, pois não será razoável a exclusão, pura e simples, da comunhão, quando as aquisições dos livros se fizeram com economias do casal. Quanto aos instrumentos, entendemos que o raciocínio aplicado às bibliotecas deva ser observado analogamente. 145.7. Proventos d o tra balho pesso al Na linguagem técnica, proventosignifica os rendimentos auferidos pelos inativos; todavia, no inciso VI do art. 1.659, o legislador deu ao vocábulo um sentido mais amplo, a fim de abranger toda espécie de recebimento em função de emprego, público ou privado (vencimentos, salários), de aposentadoria ou trabalho profissional, como honorários e pro labore. Para alguns autores, não se comunicam, igualmente, os bens sub-rogados com tais recursos, à vista da abrangência do inciso II do art. 1.659. Assim entendida, a disposição legal impediria, praticamente, a formação do patrimônio comum dos casais, constituídos, em grande parte, de trabalhadores, servidores públicos, profissionais liberais, aposentados. Esta opinião é exposta por Alexandre Guedes Alcoforado Assunção e acompanhada por Didier Júnior e Chaves de Farias.19 A interpretação mais razoável é a que atribui a incomunicabilidade apenas aos valores percebidos, comunicando-se os investidos em bens ou poupança. É neste sentido a lição de Sílvio Rodrigues: “Mas, recebida a remuneração, o valor assim obtido entra no patrimônio do casal. Da mesma maneira, os bens adquiridos com o seu produto... Entendimento diverso contraria a essência do regime da comunhão parcial e levaria ao absurdo de só se comunicarem os aquestos adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou por fato eventual, além dos destinados por doação ou herança ao casal.” Em igual sentido a opinião de Carlos Roberto Gonçalves. O Projeto de Lei nº 6.960/02, entre as propostas de alteração do Código Civil, inclui a do art. 1.659, visando à eliminação do atual inciso VI, pelo que os proventos do 20

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trabalho pessoal de cada cônjuge integrariam o patrimônio comum do casal. As verbas trabalhistas indenizatórias não são consideradas proventos e, em razão disto, não integram a comunhão, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.22 145.8. Pe ns ões, m ei os -so ldo s, m on te pio s e an álo g o s A exemplo dos proventos, estas rendas mensais e vitalícias se excluem da comunhão devido ao seu caráter pessoal, pois são instituídas visando, geralmente, ao amparo e à assistência de alguém em especial. São benefícios periódicos, em geral deixados por morte a algum dependente. Pensões, meio-soldos, montepios possuem a mesma função: a de prover a subsistência de cônjuge, companheiro ou dependentes. Em sua abrangência, pensão é categoria jurídica considerada nas esferas administrativa e previdenciária. É direito personalíssimo, intransferível, constituído por renda permanente deixada por morte de funcionário público ou trabalhador na iniciativa privada. No âmbito do Direito Civil é obrigação alimentar, convencionada ou estipulada pelo juiz em benefício de cônjuge, companheiro, descendentes ou ascendentes. É, também, a verba fixada em sentença condenatória decorrente de ato ilícito. Meio-soldo é terminologia antiga, correspondente à metade do soldo recebido por oficiais militares ao passarem para a reserva ou a pensão deixada aos dependentes. Montepio é outra denominação atribuída à pensão e sem especificidade. Entre as rendas semelhantes, estão as tenças, instituídas por lei e pagas à pessoa carente por órgãos públicos em homenagem à pessoa benemérita e como forma de reconhecimento aos serviços por ela prestados ou por ente próximo. No Código de Processo Civil, o art. 649 considera absolutamente impenhoráveis, entre outros bens, as pensões, tenças ou montepios (inciso VII).

146.ACERVO COMUM No regime de comunhão parcial, o acervo comum forma-se a partir dos bens doados ao casal em razão das núpcias. São os presentes recebidos dos pais, padrinhos, parentes e amigos, quase sempre de natureza móvel, embora seja de alguma frequência a doação de imóvel para a residência do casal. Pelas considerações ao longo deste capítulo já se tem a noção geral dos bens integrantes da comunhão. O princípio básico é este: participa do acervo comum o bem adquirido em caráter oneroso e por título gerado na constância do casamento . Em outras palavras, comunicam-se os aquestos. O art. 1.660 especifica,numerus clausus, o elenco de bens que se comunicam entre os cônjuges. 146.1. Títu lo on ero so e su p erven ient e ao casamento esta altura de nossosdeestudos o leitor já está consciente queAnão basta a aquisição bens durante o casamento para quedea coisa móvel ou imóvel integre a comunhão. Fundamental, ainda, que o título de aquisição seja igualmente superveniente e mediante negócio jurídico oneroso, salvo se o casal figura como beneficiado em doações ou legados. Assim, ainda que a compra se efetue apenas por um dos cônjuges, em princípio o bem ficará em comunhão. Diz-se em princípio, pois o bem pode ser daqueles que, por sua destinação, não se comunicam, como os de uso pessoal ou instrumento de trabalho. Tais regras se aplicam, igualmente, às uniões estáveis e homoafetivas, uma vez que a comunhão parcial é o regime legal dispositivo dessa entidade familiar.23 Na interpretação sistemática das disposições, o estudioso há de estar atento à regra do inciso II do art. 1.659, ou seja, ainda que a título oneroso e adquirido na constância do casamento, o bem não se comunica se adquirido com recursos particulares de um cônjuge, verificando-se, in casu, a sub-rogação.

146.2. Bens adq uiridos po r fa to eve ntual Na vigência do casamento, os bens adquiridos por fato eventual, independentemente de trabalho ou despesas, passam a integrar o acervo comum. Tais fatos podem ser humanos ou naturais. Entre os primeiros é a hipótese, por exemplo, da descoberta de tesouro, o ganho em qualquer tipo de loteria, jogo ou aposta. Entre os segundos, incluem-se os oriundos de aluvião, avulsão, formação de ilhas, álveo abandonado. Consoante citação anterior, na opinião de Zeno Veloso inclui-se igualmente o bem adquirido por usucapião formada durante o casamento. 24 Enquanto Clóvis Beviláqua atribui à expressão fato eventualum sentido de fortuidade, autores há que apontam exemplos de fato eventual sem tal conotação, como o jurista Paulo Luiz Netto Lôbo, ao incluir as construções na hipótese legal. Na lição de Aubry e Rau comunica-se “a propriedade das composições literárias, científicas ou artísticas...”.25 146.3. Do ações , h er an ças e l eg ad o s Preocupado em não deixar escapar qualquer hipótese de comunhão, o legislador acabou por discriminar o óbvio no inciso III do art. 1.660, dizendo que se incluem no acervo “os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges”.Como se depreende, nem poderia ser diferente. O artigo anterior já esclarece que não se comunicam as liberalidades a um dos cônjuges (inciso I); logo, aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se por lógico que as liberalidades a ambos os cônjuges se incluem no acervo comum. Ninguém haveria de imaginar uma doação, herança ou legado a ambos os cônjuges que não integrasse a comunhão. E a hipótese não é de bem comunicável, pois se trata de aquisição conjunta, simultânea. O condomínio não decorre do Direito de Família, como adverte Pontes de Miranda, mas do Direito das Obrigações ou do Direito das Sucessões.26

146.4. B enfei toria s em bens parti cu la re s d os cônjuges Partindo da presunção de que as despesas com as benfeitorias – necessárias, úteis ou voluptuárias – feitas em bens particulares são custeadas com recursos do casal, determina a Lei Civil (inciso IV do art. 1.660) a inclusão das benfeitorias na comunhão de bens. Se o pagamento efetivou-se com valores financeiros do cônjuge proprietário, a disposição legal é inaplicável. Outra hipótese não considerada textualmente, mas implícita no preceito, diz respeito às benfeitorias promovidas em bens do casal. Claro está que as benfeitorias pertencerão a ambos. Quando, em bens do casal, realizar-se com economia particular de um cônjuge, a este pertencerá a melhoria, salvo se o ato revestir-se de liberalidade devidamente comprovada. Note-se que o dispositivo legal referese exclusivamente à benfeitorias, não alcançando, destarte, as acessões. Enquanto benfeitorias são bens acessórios, artificiais, produtos do trabalho humano e que visam à conservação, melhoria ou aformoseamento do bem principal, acessões são acréscimos territoriais provocados pela natureza – aluvião, avulsão, entre outras –ou pelo trabalho humano, como as construções.27 146.5. Frutos dos be ns com uns ou particulares Frutos são rendimentos periódicos que a coisa produz; são bens acessórios, que se renovam sem destruir ou inutilizar os principais. Distinguem-se de produtos, pois estes vão se escasseando a medida em que são aproveitados.28 Determina o inciso V do art. 1.660 que os frutos produzidos por bens comuns ou particulares integram a comunhão, tanto os percebidos na constância do casamento ou pendentes ao término da comunhão. A regra se aplica aos frutos naturais e civis. Destarte, a renda de aluguel de imóvel particular de um dos cônjuges entra na comunhão. Igualmente as plantações e as crias de animais. Frutos percebidossão os já colhidos ou recebidos, enquanto os pendentessão os que se encontram unidos ainda ao bem principal, podendo ser recolhidos. Observe-se que os frutos

considerados no inciso sub examinesão apenas os produzidos pela coisa, não os frutos civis do trabalho – tema já considerado neste capítulo (145.7).

147.ADMINISTRAÇÃO DOS BENS COMUNS Como no regime ora em estudo há três acervos patrimoniais, separados por titularidades diversas, natural que se subordinem aos seus respectivos donos. Assim, cada cônjuge possui a liberdade e o poder de administrar livremente os bens que lhe pertencem, cabendo a ambos, em conjunto ou separadamente, a autonomia de gestão dos que integram a comunhão. O caput do art. 1.663 dispõe neste sentido, atribuindo a qualquer dos cônjuges a administração do patrimônio comum. Pelo Código de 1916, ao marido competia, além da chefia da sociedade conjugal, a administração dos bens comuns. Com o advento da Constituição Federal de 1988 tais regras caducaram, embora o legislador ordinário não cuidasse de substituí-las formalmente na ordem jurídica. Zeno Veloso advertia, incisivamente, neste sentido: “Insistimos: estão revogados, por incompatibilidade radical com o princípio da igualdade, marcantemente proclamado na Constituição de 1988, todos os preceitos da legislação infraconstitucional que discriminam a mulher, conferindo direitos, prerrogativas, privilégios, vantagens ao marido, em razão do sexo.”29 A Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da Mulher Casada), ao atenuar, em parte, as distorções existentes no casamento e que situavam a mulher em plano inferior ao do marido, instituiu a categoria dos bens

reservados , que era um patrimônio especial,e formado mulhera com os recursos advindos de seu trabalho que não pela integrava comunhão, não respondendo por dívidas assumidas pelo consorte, salvo as contraídas em benefício da família. Em relação aos bens móveis a mulher possuía total disponibilidade, mas dependia da outorga marital quanto aos imóveis. O Código Civil de 2002 consagra, na matéria, os princípios norteadores da Lei Maior, oferecendo ao intérprete os dados necessários à boa exegese dos institutos pertinentes aos regimes matrimoniais de bens. 30

147.1. A s d ív id as As tarefas de administração dos bens comuns, como já se salientou, cabem indistintamente a qualquer dos cônjuges. Internamente, atendendo à conveniência do casal, decide-se quanto à administração geral ou de bens determinados. Juridicamente não há prevalência de opiniões. O consenso deve ser buscado pelo diálogo. Pelos atos de administração e dívidas o patrimônio comum responde apenas nos termos previstos no art. 1.663. A atribuição de responsabilidade por dívidas contraídas pelos cônjuges depende de sua natureza. Às contraídas na administração dos bens comuns responde o próprio acervo do casal, além do patrimônio individual do cônjuge que praticou os atos de interesse comum. Este responde solidariamente, independente de sua eficiência ou imperícia durante a gestão. Quanto aos bens particulares do consorte, estes respondem na proporção da vantagem auferida. O critério do legislador visa a induzir o administrador à observância de maiores cuidados na gestão do patrimônio comum, penalizando-o em proporção maior por eventuais danos ou prejuízos trazidos à sociedade conjugal. Havemos de convir que esta fórmula legislativa foi idealizada para alcançar efetividade em sua aplicação judicial, não nas relações cotidianas do casal. Se a comunhão de vida está preservada, as práticas familiares não se guiam por critérios matemáticos como os estabelecidos no § 1º do art. 1.663, ora comentado. 147.2. Outo rga ux ória A gestão unilateral do patrimônio comum tem os seus limites fixados em lei. Como analisado em capítulo anterior, excluindo-se o regime de separação absoluta, os atos de alienação de imóveis ou seu gravame com ônus reais dependem da participação conjunta do casal, bem como as ações judiciais correspondentes, atuando como autor ou réu. A outorga é necessária inclusive nas alienações de bens particulares, porque dizem respeito ao interesse familiar. Observe-se, todavia, que os atos de administração não implicam os de alienação de bens imóveis.

Para a cessão de uso ou gozo dos bens comuns, desde que gratuita, a vênia conjugal é obrigatória. É a hipótese, por exemplo, da entrega de bem imóvel a título de comodato. Em se tratando de locação de imóvel do casal, o administrador possui autonomia. A prestação de fiança ou aval exige a autorização do consorte, sob pena de invalidade do ato, embora em relação ao aval parte da doutrina questione a respeito, como vimos anteriormente 141.6.3).a concordância A venda ou doação de bens móveis comuns requer,(item igualmente, do consorte. 147.3. Mal v er s ação d o s b en s Não havendo acordo na administração dos bens comuns, especialmente quando um dos cônjuges se revela incapaz de exercer tal função, causando prejuízos financeiros para o casal com a prática de negócios ruinosos, o seu consorte pode ingressar em juízo e pleitear a administração exclusiva dos bens em comunhão. A dicção é do § 3º do art. 1.663. Exige-se apenas a prova da dilapidação patrimônio a incúria, irresponsabilidade ou incompetência do do consorte. Este,e se for o caso, poderá alegar motivo de força maior, culpa exclusiva do requerente ou sua concordância com os atos praticados. Ao juiz caberá, após ouvir o requerido e colher a prova, decidir a bem do interesse do casal e dos filhos. Dependendo da gravidade dos fatos expostos e da prova apresentada, pode o juiz afastar o requerido da administração, preventivamente, concedendo a medida liminarmente e em caráter precário. A decisão não é necessariamente definitiva. Com o passar dos anos, oreabilitação. excluído poderá pleitear novamente, fazendo prova de sua 147.4. Ob rig ações, e n c arg o s e d esp esas d e intere ss e do c asa l No âmbito doutrinário já se comparou o funcionamento da família, do ponto de vista econômico, ao de uma empresa. Há um patrimônio a zelar, ativo e passivo a serem controlados, administração de bens, prestadores de serviços, fontes de arrecadação e responsabilidades. As obrigações assumidas por um

dos cônjuges, mas para atendimento de necessidades da família, devem ser honradas com os bens da comunhão. Igualmente as despesas de administração do patrimônio e as impostas por lei sobre tais bens.

148.ADMINISTRAÇÃO DOS BENS PARTICULARES A cada cônjuge ou companheiro, separadamente, cabe a administração de seus bens particulares e sem ingerência do consorte. Assim, pode livremente usá-los ou cedê-los gratuita ou onerosamente. Sequer cabe ao consorte o pedido de seu afastamento da administração sob o fundamento de malversação da economia própria. Caso se revele pródigo, possível sim o pedido de sua interdição (art. 1.768, II). Na gestão de seus negócios o cônjuge pode dispor livremente de seus bens móveis, mas quanto aos imóveis carece da outorga conjugal, embora a mal-elaborada regra do art. 1.665, que em seu texto sugere que o poder de disponibilidade é absoluto também em relação aos bens de raiz, quando a interpretação sistemática revela o contrário. Como Paulo Luiz Netto Lôbo analisa, tal disposição deve harmonizar-se com a do art. 1.647, I. Por este artigo, excetuado o regime da separação absoluta, o ato de alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis requer a autorização do consorte.31Destarte, quando o art. 1.665 permite ao cônjuge proprietário dispor dos bens constitutivos do patrimônio particular, deve-se entender que impõe a vênia conjugal em relação aos imóveis. O art. 1.665 permite aos nubentes, em seu pacto antenupcial, a adoção de um regulamento diverso quanto à administração do patrimônio individual. De acordo com os princípios que norteiam a comunhão parcial, as dívidas contraídas por um dos cônjuges em função de seus bens particulares não são debitadas como obrigação do casal, mas restritamente do beneficiado. Os bens comuns não respondem, portanto, por obrigações assumidas por um cônjuge na administração de seus bens individuais.

REVISÃO DO CAPÍTULO

■No ção g eral. Comunhão parcial é o regime oficial do Direito pátrio, ou seja, caso os nubentes não tenham optado por outro regime, nem a lei civil determine a separação obrigatória, prevalecerá nos casamentos e nas uniões estáveis e homoafetivas. Se nulo ou anulado o pacto, o regime haverá de ser o da comunhão parcial. É um regime que contém elementos tanto da comunhão universal da não separação. Os bens apenas existentes antes do quanto consórcio se comunicam, os adquiridos em sua constância. O patrimônio comum deve ser gerado pela colaboração conjunta. Não deixa de ser um regime misto. Na comunhão parcial há três patrimônios distintos: os particulares de cada consorte existentes antes do casamento e os adquiridos após a formação da entidade familiar. ■Bens particulares. Estes são os que integravam o patrimônio de cada um dos consortes antes do anterior ao casamento ou da união. Patrimônio casamento: Este é constituído pelos bens móveis e imóveis, além de obrigações ativas e passivas de cada consorte. Os bens adquiridos durante o consórcio, mas devido a fato jurídico anterior, não integram a comunhão. Em relação ao bem adquirido por usucapião é necessária a distinção: se as condições para a aquisição foram preenchidas antes do consórcio, o bem não se or iu nd os de d oações e comunicará. B ens h er an ças :Tais bens não se comunicam, sejam as

doações posteriores ao consórcio. ad q u ir id oanteriores s em s u b ou -ro as g açã o : Os adquiridos com aBens subrogação dos bens particulares não se comunicam. Se a aquisição ocorre com bens particulares e bens adquiridos na constância, haverá condomínio em partes ant erio res ao desiguais. Ob rig ações casamento: Estas não se comunicam, ainda que as dívidas tenham sido contraídas em benefício do casal. Ob ri g ações d ec o rr en tes d e ato s ilíc it o s : Se, em decorrência da prática de ato ilícito, praticado antes ou

durante o consórcio, houver condenação patrimonial, a obrigação não se comunicará. Bens de uso pessoal, livros e instrumentos: Tais bens, adquiridos na constância do casamento ou união, não se comunicam, à vista do que dispõe o atual Código Civil. A prática, todavia, pode ensejar dúvida quanto à comunicação, especialmente se o bem for de elevado valor em relação ao patrimônio casal. Neste o caso, havendo consenso do do casal, caberá juiz não decidir com equidade. Proventos do tra balho p esso al : Os valores recebidos em função de emprego ou de aposentadoria não se comunicam. Os bens adquiridos com tais valores, entretanto, se comunicam. Esta opinião, todavia, não é uniforme na doutrina. Pensões, meios-soldos, m on tepi os e análo go s: Tais fontes de renda não integram o patrimônio comum. Pensão é renda recebida por morte de funcionário público ou de trabalhador na iniciativa privada; a metade do valor recebido por oficiaismeio-soldo militares daéreserva ou pensão por eles deixada; montepio é termo destinado a pensões especiais; tenças são rendas instituídas por lei e a favor de determinadas pessoas. ■Ace rvo comu m . Além dos bens doados ao casal em conjunto, integram o acervo comum os adquiridos onerosamente na constância do casamento ou da união. Títu lo on eros o e su perv eniente ao cas amen to o u à u n ião : Este é o princípio básico do regime de Bens adquiridos por fato comunhão parcial. eventual: Estes bens, que podem ser fatos humanos (ganho em loteria, por exemplo) ou naturais (aluvião, avulsão etc.), passam a integrar o patrimônio comum. Do ações , h er an ças e l eg ad o s : Tais bens se incorporam ao patrimônio comum quando destinados a ambos os cônjuges ou companheiros. Benfeitorias e m bens p articulare s do s cô nju ges: Se tais benfeitorias foram realizadas com recursos próprios do beneficiário, elas não se comunicam; entretanto, se custeadas com

bens do casal, a estes pertencerão. Frutos dos bens comuns ou particulares: Tanto os frutos naturais (plantações, crias de animais) quanto os civis (aluguel, por exemplo) passam a integrar o patrimônio comum. ■A dm in is tração do s b ens co m un s. Esta cabe aos cônjuges e aos companheiros, que podem agir em conjunto ou separadamente. Os bens particulares são As administrados por seus titulares. d ív id as : O patrimônio comumrespectivos responde pelos atos de administração dos bens comuns e de dívidas; solidariamente responde o patrimônio particular de quem praticou os atos. Outorg a uxória : Tanto a alienação de bens quanto os gravames com ônus reais dependem da outorga uxória. Ma lv er s ação d o s b en s : Na falta de acordo na administração dos bens comuns, ou na malversação por um dos consortes, o fato poderá ser levado ao juiz que, diante das provas, decidirá e, se logo

de início seações, convencer, poderá Ob rig enc arg o s e conceder d esp esasmedida de liminar. intere ss e do casal: O patrimônio do casal responde pelo atendimento de necessidades da família. ■A d m in is tr ação d os b ens p arti c u lares . Esta fica a cargo do respectivo titular, que pode, inclusive, dispor livremente deles, em se tratando de móveis; quanto aos imóveis, é necessária a outorga conjugal ou do companheiro. ___________ Op. cit., tomo II, § 294, p. 5. TJRJ, 5ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 2005.001.22929, rel. JDS Suimei Meira Cavalieri: “União estável. A união estável gera um quase casamento na identificação de seus efeitos, pois tem regras patrimoniais idênticas. No silêncio quanto à opção do regime de bens, aplica-se a comunhão parcial (CC/2002, arts. 1.725; 1.658/1.666; Lei nº 9.278/96, 5º). Assim, todos os bens amealhados durante o relacionamento são considerados frutos do esforço comum, pertencendo a ambos; adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade comum, devendo ser partilhado por metade na hipótese de dissolução do vínculo. Trata-se de presunção juris et de jure, isto é, não admite prova em contrário, ressalvadas as exceções legais de incomunicabilidade (CC/2002, arts. 1.659 e 1.661). Sentença confirmada. ” J. em 27.09.2005, consulta ao site do TJRJ em 16.12.2005. 1 2

Op. cit., p. 113. Cf. Augusto César Belluscio, op. cit., tomo II, § 292, p. 4. 5Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., tomo 2, p. 148. 6Direito de Família, ed. cit., p. 458. 7TJGO, 1ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 85448-0/188, rel. Des. João Ubaldo Ferreira: “Apelação cível. Ação de separação litigiosa. Partilha de bens. Apartamento adquirido antes do casamento. Verba laboral. Incomunicabilidade. Previsão do artigo 1.661 do CC/2002. Sucumbência 3 4

recíproca. I – No regime de comunhão parcial o princípio daInocorrência. incomunicabilidade dos bens cuja aquisição tiveraplica-se por título uma causa anterior ao casamento, nos termos do artigo 1.661 do Código Civil de 2002, de modo que os bens adquiridos pelo cônjuge varão antes do casamento devem com ele permanecer, mormente porque a apelante não trouxe aos autos provas de ter contribuído financeiramente para a aquisição dos referidos bens que pretende partilhar. II – Nos termos do art. 21 do CPC, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas; neste caso, apenas, ocorrera a sucumbência recíproca, ou seja, quando a sentença causa, ao mesmo tempo, gravame aos interesses opostos das partes. Apelação conhecida e improvida.” J. em 09.08.2005, pub. em 08.09.2005, DJ, p. 14.592. 8

REsp.Família. nº 707092/DF, STJ,aquisição 3ª Turma,tem rel.causa Min. Nancy “Direito Civil. Imóvel cuja anteriorAndrighi: ao casamento. Transcrição na constância da sociedade conjugal. Incomunicabilidade. – Imóvel cuja aquisição tenha causa anterior ao casamento realizado sob o regime de comunhão parcial de bens, com transcrição no registro imobiliário na constância deste, é incomunicável. Inteligência do art. 272 do CC/16 (correspondência: art. 1.661 do CC/02). – A jurisprudência deste Tribunal tem abrandado a cogência da regra jurídica que sobreleva a formalidade em detrimento do direito subjetivo perseguido. Para tal temperamento, contudo, é necessário que a forma imposta esteja sobrepujando a realização da justiça. Recurso especial não conhecido.” J. em 28.06.2005, pub. em 01.08.2005, DJ, p. 456. 9REsp. nº 246613/SP, STJ, 4ª Turma, rel. Ruy Rosado de Aguiar: “Comunhão parcial. Partilha. Meação. Imóvel adquirido pelo marido antes do casamento. O fato de o marido ter adquirido o imóvel antes do casamento não elimina o direito da mulher de ver incluída na comunhão a parcela paga a título de financiamento, durante o casamento. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.” J. em 06.04.2000, pub. em 22.05.2000, DJ, p. 117. 10Código dos Estados Unidos da República do Brasil Comentado, op. cit., vol. 2, p. 151. 11Op. cit., p. 176. 12REsp. nº 331840, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Casamento. Regime de comunhão parcial. Bem adquirido pela mulher. Produto de bens herdados. No regime de comunhão parcial, o bem adquirido pela mulher com o produto auferido mediante a alienação do patrimônio herdado de seu pai não se inclui na comunhão. Interpretação

do art. 269 do CC (art. 1.659, I, do CC de 2002) .” J. em 25.11.2002, pub. em 19.12.2002, DJ, p. 366. 13Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 2, p. 148. 14Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol V, § 403-A, p. 214. 15Op. cit., vol. VI, § 15.3.1, p. 367. 16Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 92. 17San Tiago Dantas, op. cit., p. 284; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 8, § 905, p. 333. Op. cit., p. 288. Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, Novo Código Civil Comentado, obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, ed. cit., p. 1.471; Fredie Didier Júnior e Cristiano Chaves de Farias, op. cit., p. 120. 20Op. cit., vol. 6, § 80, p. 183. 21Op. cit., vol. VI, p. 417. 22Resp. nº 646529/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “ Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade. – Ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. – As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso especial conhecido e provido .” J. em 21.06.2005, pub. em 22.08.2005, DJ, p. 266. 23TJRS, 8ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 70010848083, relator: Des. Walda Maria Melo Pierro: “Como é sabido, aplica-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens, salvo disposição em contrário. Por outro ângulo, não se comunicam os bens adquiridos em período anterior à união estável e os que lhe sobrevierem, na constância da relação, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar. Inteligência dos artigos 1.725 e 1.629 do Código Civil. Conheceram, em parte, da apelação e, na parte em que conhecida, negaram provimento. Unânime .” J. em 20.10.2005, consulta ao site do TJRS em 20.12.2005. 24Op. cit., p. 176. 25 Op. cit., tomo 5, § 522, p. 448. 26Tratado de Direito Privado , ed. cit., vol. 8, § 906, p. 336. 27V. o vol. 1 ( Parte Geral) deste Curso de Direito Civil, § 97, p. 345. 28V. o vol. 1 ( Parte Geral) deste Curso de Direito Civil, §§ 94 e 95, pp. 340 e 343. 29Op. cit., p. 185. 30Além de instituir a categoria dos bens reservados, a Lei nº 4.121/62 diminuiu o atraso cultural em que se encontravam as instituições familiares, conforme relata o civilista Jefferson Daibert: “ Inovou a Lei nº 4.121/62 quando lhe devolveu o pátrio poder dos filhos menores do leito anterior; inovou quando lhe entregou a guarda dos filhos menores no desquite em que fosse julgada inocente (art. 326, § 1º)... Deu-lhe 18 19

titularidade conjunta no pátrio poder, outorgou-lhe direitos para praticar todos os atos não defesos em lei, podendo, pois, aceitar herança, legado, curatela, tutela, mandato, litigar em juízo cível e comercial; pode exercer profissão lucrativa fora do lar; pode recusar-se a acompanhar o marido na mudança de domicílio, desde que o requeira a juiz (art. 233, III), expondo a justeza do pedido e o fundamento da recusa. Os bens adquiridos com o produto exclusivo de seu trabalho constituem bens reservados...” Op. cit., p. 145. 31Op. cit., p. 305.

REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS Sumário: 149. Generalidades. 150. Natureza Jurídica. 151. Disposições Legais.

149.GENERALIDADES No desenvolvimento dos capítulos anteriores, ligados à temática do estatuto patrimonial das diversas espécies de consórcio, deixamos delineado o instituto da comunhão universal de bens. Cabe-nos, nesta oportunidade, cuidar das especificidades, ou seja, do modo como este regime de bens se apresenta no atual momento histórico e na versão trazida pelo Código Civil de 2002. Este pouco alterou as regras do Código Beviláqua, que basicamente reproduziu, por sua vez, as linhas mestras das Ordenações Filipinas. Todavia, a legislação atual difere destas Ordenações, entre outros aspectos, em um ponto fundamental. Hoje, este regime, como os demais, se inicia a partir da celebração do casamento, enquanto a vetusta fonte impunha uma condição: “... tanto que o casamento é consumado por cópula, é a mulher feita meeira em todos os bens...”.1Pelo Decreto nº 181, de 1890 (Lei do Casamento Civil ), preparado por Coelho Rodrigues, o regime vigorava a partir do dia seguinte ao do casamento. 2 A comunhão universal não teve por srcem o Direito Romano, mas uma passagem do Digestoinduz entendimento diverso a alguns romanistas: “Qui societatem omnium bonorum suorum cum uxore sua per annos amplius quadraginta...” (i. e., “Um que por mais de quarenta anos teve com sua mulher sociedade de todos seus bens...”).3 Ao que tudo indica o regime surgiu na Idade Média, fundado nos costumes germânicos.4 Em Portugal, antes de

alcançar a disciplina nas Ordenações Afonsinas, surgiu de práticas consuetudinárias. Posto que a terminologia do regime sugira uma comunhão absoluta, na realidade não chega a abranger todos os bens possíveis dos cônjuges, mas o acervo comum é substancialmente mais abrangente do que o existente na comunhão parcial, objeto de nosso precedente estudo. Na definição de Lafayette Rodrigues

a comunhão em que– todos os haveres do casal –Pereira, móveis“consiste e imóveis, direitos e ações permanecem indivisos na propriedade comum dos cônjuges, a cada um dos quais pertence uma metade ideal, intransmissível durante a existência da sociedade conjugal”. A sociedade empresarial entre os cônjuges ou companheiros, possível nos regimes de comunhão parcial e participação final nos aquestos, é vedada na comunhão universal e na separação legal de bens. No primeiro, porque seria um bis in idem, dada a plena comunhão de bens existente; na segunda, pois permitiria a burla 5

ao dado imutabilidade relativa matrimoniais. É aprincípio disposição art. 977 da Lei Civil.dos Deregimes acordo com Marilene Guimarães, as sociedades empresariais já existentes entre cônjuges não são afetadas pela nova exigência legal, mas os sócios que desejarem se casar deverão optar, forçosamente, pelo regime de comunhão parcial de bens ou de participação final nos aquestos. Se o casamento for pelo regime de comunhão universal, caso os cônjuges queiram estabelecer sociedade empresarial entre si, deverão pleitear a mudança em seu regime de bens. Dificuldade maior se apresenta, segundo a autora, quando os sócios resolvemde se bens. casar,Neste mas ocaso, regime devedesfazer ser obrigatoriamente o de separação devem a sociedade. Se casados pelo regime legal obrigatório e desejarem estabelecer uma sociedade entre si, a solução será partir para a separação judicial.6 Outra vedação aos cônjuges casados sob o regime de comunhão universal de bens diz respeito à sucessão hereditária. Pelo disposto no art. 1.829, o cônjuge sobrevivente figura em terceiro lugar entre os herdeiros necessários, salvo se o casamento foi pelo referido regime de bens ou pelo de separação obrigatória.

Regime legal supletivo até o advento da Lei do Divórcio, em 1977, o da comunhão universal foi substituído pelo da comunhão parcial. Atualmente, a sua adoção requer a manifestação do casal em pacto antenupcial. O espírito de acomodação, presente não apenas entre os nubentes brasileiros, mas entre os povos em geral, faz do regime oficial quase uma unanimidade nos casamentos e uniões estáveis. Assim foi até 1977 com o regime de comunhão universal; partira daquele relação ao ao de comunhão assim parcial.é aDada inovaçãoanodo em atual Códex, transformar o princípio da imutabilidade absoluta do regime em relativa, a comunhão universal pode surgir durante o consórcio mediante requerimento justificado ao juiz em que se afastem prejuízos aos filhos e a terceiros (art. 1.639, § 2º). Sob certo aspecto o regime se justifica. Se os consortes compartilham na instância superior, vivendo em comunhão de vida, por que a separação em outras instâncias, como a das riquezas? O regime, de um modo geral, faz justiça ao casal, pois, na divisão ao das lar, tarefas, não produz rendas, mas dedica-se aoso consorte processosqueeducacionais dos filhos, desempenha função valiosa no consórcio e não fora a comunhão nos aquestos seria prejudicado na relação, especialmente na dissolução do vínculo. O regime reforça a solidariedade entre os consortes, convergindo as atenções e os esforços para os interesses comuns. Por este regime, diz Valverde y Valverde, “se estimula a atividade dos cônjuges, para aumentar os bens e melhorar o capital social”.7 Para alguns autores, consoante Francesco Cosentini, a comunhão universal o regime mais perfeito, “se aé sociedade conjugal constitui deve ser a ‘communio omnispois, vitae’, necessário que à comunidade de sentimentos corresponda uma comunidade de bens”. Entretanto, o eminente civilista não via razão para tal otimismo, pois os mais sérios dissídios entre os consortes nascem de interesses econômicos, e o regime de comunhão, em lugar de alimentar a concórdia, pode provocar a desarmonia familiar. A imutabilidade no regime de bens, sem a possibilidade de temperamentos, seria um dos motivos de desavenças conjugais, levando os casais às vezes à dissolução da

sociedade doméstica. O principal inconveniente estaria no princípio, consagrado por muitos códigos, da preponderância absoluta do varão na administração dos bens do casal.8 Com a evolução que se operou na legislação dos povos em geral, estas duas inconveniências apontadas desaparecem, haja vista a legislação pátria, permissiva hoje da mudança justificada do regime, além de atribuir aos casais a igualdade de poder na administração patrimônio comum. na comunhão de bens, pois, A doutrina do acusa inconveniências se de um lado permite a conjugação de esforços na formação de empreendimentos, por outro, quando se desfaz o consórcio, muitas vezes ocorre a desmontagem de sólidas empresas. Entretanto, como diz Valverde y Valverde, nem sempre se verificam tais consequências, dada a possibilidade teórica de composição dos interesses.9A situação retratada, em caso de morte de um dos consortes pode envolver interesses contrapostos entre o consorte supérstite e herdeiros, mas tais dificuldades existiriam aindaentre no regime de separação absoluta, envolvendo dissídio interno os herdeiros. Outro inconveniente apontado diz respeito à possibilidade de um patrimônio, havido em herança, passar para outra família, falecendo um dos consortes sem deixar filhos. Considerando tal fato, Sánchez Román observou que tal sistema “converte um

motivo de afeto, como o que deve impulsionar a união matrimonial, em um verdadeiro modo de adquirir o domínio”. Diversos autores consideram o regime perigoso para a mulher, pois, na prática, o varão geralmente administra o patrimônio como 10

se fora o único proprietário às vezes põe tudoporém, a perderdasem que a consorte possa impedir.e Tudo depende, maior conscientização da mulher, que poderá fazer valer seus direitos, sem impor a discórdia.

150.NATUREZA JURÍDICA No campo das especulações doutrinárias, prevalece o entendimento que identifica a comunhão de bens como espécie de sociedade. Os consortes seriam sócios, cada qual com direito à meação dos bens, créditos e obrigações. O poder de administração

compete a ambos, seja em conjunto ou separadamente. Nas sociedades simples a vontade é autônoma para determinar a dissolução, o mesmo ocorrendo com a sociedade conjugal, mediante a separação por mútuo consentimento (art. 1.571, III). Se há pontos de contato com a sociedade simples, há, igualmente, dessemelhanças, como aponta Washington de Barros Monteiro.11Enquanto as sociedades simples se dissolvem por causas no art. 1.033, a sociedade terminadiversas, apenas discriminadas com as discriminadas, numerus claususconjugal , no art. 1.571. A comunhão de bens foi considerada, por alguns autores, uma compropriedade ou condomínio. Tal identificação é inexata, pois na compropriedade um dos condôminos pode, a qualquer tempo, exigir a divisão da coisa comum (art. 1.320, caput), enquanto na comunhão a divisão se opera apenas quando se dissolve a sociedade entre os consortes. Os dois institutos se distinguem também sob outros aspectos. Na compropriedade a cota de umprática dos condôminos pode ser penhorada por terceiro, esta absolutamente estranha enaadquirida comunhão. Enquanto esta nasce de uma relação pessoal, a compropriedade deriva de uma relação real; daí, como diz Luiz da Cunha Gonçalves, ocorrendo o óbito de um comproprietário, seus herdeiros o substituem na relação, consequência diversa a que se segue à morte de um dos consortes, pois a sociedade do casal conjugal se extingue. A comunhão de bens constitui sociedade sui generis, que não se reduz a qualquer outra categoria jurídica. Neste sentido é a conclusão de Washington Barros Monteiro: receio de errar, podemos dizer que adecomunhão é espécie“Sem de sociedade, regida por normas peculiares e próprias.” Se identificada, puramente, como espécie de sociedade, ter-se-á atribuído à comunhão a qualidade de pessoa jurídica, pois as sociedades tipificadas em lei possuem tal natureza. E a comunhão de bens, com toda evidência, não possui personalidade jurídica, apenas os consortes, seus titulares. 12

151.DISPOSIÇÕES LEGAIS 151.1. A d v er tên c ia O estudo das disposições específicas, pertinentes ao regime de comunhão universal e arroladas nos arts. 1.667 a 1.671, necessariamente deve ser precedido da análise das disposições gerais, aplicáveis aos diversos regimes de bens entre os consortes (arts. 1.639 a 1.652), objeto do capítulo XXIV ao desta obra. Em outras palavras, o estudo do gênero deve preceder da espécie. 151.2. Pri n c íp io fu n d am ent al O princípio básico do regime de comunhão universal consiste na comunicabilidade dos bens, discriminando o legislador aqueles que não se comunicam. Na realidade a comunhão não tem por objeto apenas os bens, mas também os direitos, as ações e as dívidas. Ao optar por esse regime-tipo, como já se observou, podem os nubentes acrescentar qualquer outra regra ao pacto antenupcial, desde nãocomum contrarieseascompõe, normas de e os costumes. O que acervo na ordem forma pública do art. 1.667, dos bens presentes e futuros, entendidos estes como os haveres, os créditos, incluindo-se ainda as obrigações a pagar. O objeto da comunhão se forma pela soma dos bens trazidos ao consórcio pelos casais, bem como os adquiridos na constância da vida em comum. A partir do consórcio a totalidade dos bens se biparte idealmente, formando as meações dos casais. A partilha de tais bens se verifica apenas na dissolução da sociedade, que ocorre por morte, separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação do casamento (art.além 1.571). No regime em estudo, do acervo comum, é possível a existência de patrimônios particulares, que não se comunicam, formados por bens que não entram na comunhão, seja por acordo antenupcial ou imposição de lei. 151.3. B en s ex c lu íd o s d a c o m u n h ão A relação dos bens excluídos do acervo comum está discriminada no art. 1.667. Comparando este dispositivo com o correspondente do Código Beviláqua – art. 263 –, verifica-se que

o legislador modificou o seu critério em relação às dívidas decorrentes de atos ilícitos, não a excluindo da comunhão. Como anota Alexandre Guedes Alcoforado Assunção, tal iniciativa pode implicar verdadeira injustiça ao consorte. Certamente o legislador preocupou-se com a vítima, desejando garantir o seu ressarcimento, ainda que em detrimento do outro consorte. Para o autor citado, deve-se aproveitar a interpretação de Sílvio Rodrigues em relação antigodatexto: o acervo comum pelo ato ilícito, mas, àaoépoca partilha, a meação do responde consorte culpado ressarcirá o inocente.13 O legislador não excluiu, também, as disposições pertinentes aos dotes, dado que o regime dotal não foi regulado pelo Códex. Não se reproduziu a disposição pertinente “a fiança prestada pelo marido sem outorga da mulher” , uma vez que o legislador de 2002 optou por considerá-la inválida (art. 1.647, III). Quanto à não exclusão dos bens reservados, justifica-se, pois esse privilégio de incomunicabilidade dos bens adquiridos com o produto da mulher casada desapareceu, a partirpela do princípiododatrabalho igualdade entre os consortes estabelecido Constituição Federal de 1988. O inciso IX do art. 263 não foi mantido integralmente, substituído que foi pelo texto: “os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.”

151.3.1.B ens gr avado s co m cláus ula d e inco m un ica bilida de e os su b-r og ados Na comunhão parcial, como vimos, os bens recebidos em doação ou herança por um dos consortes não se comunicam ao cônjuge ou companheiro. Na comunhão universal eles entram no acervo comum, mas a Lei Civil abre exceções e a começar pelas liberalidades com a cláusula de incomunicabilidade. Se na vigência do consórcio um dos cônjuges ou companheiros recebe em doação um imóvel gravado com esta cláusula, o consorte não será beneficiado com a meação. Se o bem incomunicável for objeto de desapropriação, os valores sub-rogados também não entrarão no acervo comum. Igualmente se o titular do bem incomunicável lograr a substituição do objeto gravado por outro, operando-se a sub-rogação por autorização judicial.

Doutrinariamente se discute quanto à incomunicabilidade de bens doados ou herdados com a cláusula de inalienabilidade. Alguns juristas entendem que nesta se acha implícita a cláusula de incomunicabilidade, porque alienar significa dispor da coisa. A comunicação implica a alienação – communicatio est alienatio.Pontes de Miranda defende tal opinião: “Dizer-se que os

bens inalienáveis são comunicáveis é negar-se a própria inalienabilidade, porque a comunicação é alienação. Quem aliena metade de um bem aliena; quem se casa, e do casamento resulta comunicação de metade do bem, também aliena. Não será possível conceber-se comunicação sem alienação. Nem todos os bens incomunicáveis são inalienáveis, mas todos os bens inalienáveis são incomunicáveis.” No plano jurisprudencial, nossas Cortes Superiores adotam o entendimento de Pontes de Miranda. A Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal é específica: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens.” Na esteira do Supremo, o 14

Superior Tribunal Consoante de Justiça decidiu:“Inalienabilidade. Incomunicabilidade. entendimento consubstanciado na Súmula 49 do STF, que merece ser mantido, a cláusula de inalienabilidade, salvo disposição em contrário, implica incomunicabilidade.” A cláusula de inalienabilidade, todavia, não implica a incomunicabilidade do bem quando o autor da liberalidade exclui este efeito. Os bens doados com a cláusula de reversão, prevista no art. 547 da Lei Civil, igualmente não se comunicam, embora a 15

omissão do legislador. O entendimento é neste sentido. Pela referida cláusula, falecendo odoutrinário donatário antes do doador, para o domínio deste retorna o objeto doado.

151.3.2.Fideicomisso Ao testador é permitida a inserção da cláusula de fideicomisso ao contemplar herdeiros ou legatários. O domínio do fiduciário é resolúvel, pois os bens se transferem, com a sua morte, transcurso de tempo ou certa condição, ao fideicomissário. Os bens recebidos pelo fiduciário não se comunicam ao consorte. Quanto

aos direitos do fideicomissário, estes se comunicam apenas com a aquisição do domínio. Antes de realizada a condição suspensiva, possui apenas expectativa de direito.

151.3.3.Dív id as an teri o res ao c o n s órci o e ex c eções As obrigações assumidas antes do consórcio integram o patrimônio particular do cônjuge ou companheiro, isto é, não se comunicam. As obrigações que se consolidarão na constância do consórcio, mas tiveram causa preexistente, não se comunicam. É neste sentido a lição de Lafayette Rodrigues Pereira:“Compreendem-se entre as dívidas anteriores ao casamento todas as que resultam de uma causa ou fato preexistente, embora por dependerem de condição suspensiva, ou de prazo, ou por qualquer motivo, só se tornem exigíveis na constância do matrimônio.”16 Há exceções à incomunicabilidade, todavia. As contraídas com despesas relativas aos aprestos do casamento, como as de enxoval, mobiliário, filmagem da solenidade, recepção. Comunicam-se, igualmente, as dívidas decorrentes de atos que tragam proveito para o casal. Neste caso, tem-se as compras a prazo de automóvel para uso do casal ou apartamento para a sua residência, entre várias outras hipóteses. Se a obrigação incomunicável for objeto de cobrança judicial, o ato de constrição deverá recair sobre os bens particulares do devedor. Na falta destes, os da comunhão, mas até o valor máximo da meação. É neste sentido a orientação de Caio Mário da Silva Pereira: “Pelas dívidas que não se comunicam será demandado o devedor e, se na sua liquidação forem alcançados os bens comuns, o valor deverá imputar-se na meação do responsável, e excluído da do outro.”17 Na hipótese de o consorte devedor honrar o seu compromisso, mas com bens da comunhão, quando da partilha dos bens deverá ocorrer o acerto entre os quinhões, como observam Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz.18 Nada impede, porém, caso alguns novos bens passem a integrar, posteriormente, o patrimônio

particular do cônjuge ou companheiro adimplente, que o seu consorte lhe exija o ressarcimento.

151.3.4.Do ações an ten u p c iais en tre n u b entes c o m cl áu su la de incomunicabilidade Se um dos nubentes, em razão do casamento próximo, doa algum bem ao futuro consorte com cláusula de incomunicabilidade, realizando-se o casamento o objeto da liberalidade integra o patrimônio particular do beneficiado. Para que o bem doado não entre na comunhão, é indispensável: a) a doação deve ser anterior ao casamento; b) doador há de ser um dos nubentes e donatário, o seu futuro consorte; c) a doação é propter nuptias, ou seja, em função do casamento. A doação se reveste de cláusula suspensiva, pois se efetiva apenas com a celebração do matrimônio. Doação entre cônjuges, durante a vigência do casamento, é negócio jurídico nulo e por impossibilidade jurídica do seu objeto.19

151.3.5.Outros bens O inciso V do art. 1.668 determina a exclusão dos bens relacionados nos incisos V a VII do art. 1.659. Tais incisos, por sua vez, se referem aos bens excluídos do patrimônio comum no regime de comunhão parcial. Ou seja, os bens a seguir discriminados se excluem da comunhão nos dois regimes de comunhão. Como as hipóteses foram analisadas no capítulo 145), do nesta Comunhão Parcial a desimples Bens(item oportunidade nos limitamos transcrição texto legal: “V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de

profissão; VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII – as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.”

151.4. Fru to s d e ben s exc lu íd o s d a c o m u n h ão Os frutos dos bens excluídos da comunhão, embora acessórios, não têm o destino dos bens principais: comunicam-se entre os cônjuges ou companheiros. A disposição abrange os frutos percebidos ou vencidos durante o consórcio. É a dicção do art. 1.669 da Lei Civil. No fideicomisso, por exemplo, caso o bem seja alugado, os valores recebidos ou vencidos durante o consórcio integram o patrimônio comum do casal. Note-se que a disposição legal se refere apenas aos frutos, não devendo, pois, alcançar os produtos. No entanto, Carvalho Santos, interpretando igual disposição do Código Beviláqua (art. 265), fundado em doutrina estrangeira, atribui um sentido larguíssimo ao vocábulo “frutos”, empregado no dispositivo legal, para abranger “as utilidades da coisa, como os produtos das minas, das pedreiras, as colheitas, os cortes anuais de madeiras, os aluguéis de casa etc.”. O autor reproduz o entendimento doutrinário, para efeito de aplicação do artigo em exame. Segundo suas fontes, tanto os produtos de minas quanto o de matas tornam-se comunicáveis se, antes do casamento, já eram objetos de exploração. 20 Carvalho Santos chama a atenção para um aspecto relevante à plena cognição do presente tema. Diz respeito aos frutos percebidos ou vencidos antes do casamento. Como neste regime cada cônjuge contribui para o patrimônio comum com os bens que possuía, os frutos percebidos ou vencidos entram para a comunhão na condição de bens móveis.21 A disposição do art. 1.669 é de caráter dispositivo, motivo pelo qual os casais poderão, mediante pacto antenupcial, considerar incomunicáveis os frutos percebidos ou que se vencerem durante o consórcio. 151.5. A d m in is tr ação d o s b en s em c o m u n h ão Os critérios a serem adotados na administração dos bens em comunhão são os estipulados para a administração do patrimônio comum no regime de comunhão parcial, especificamente nos arts. 1.663 e 1.665, os quais foram analisados no capítulo anterior

(item 147). A administração pode seguir parâmetros diversos, desde que previstos em pacto antenupcial. 151.6. Dis s o lu ção d a s o c ied ad e e p artil h a d e bens A comunhão de bens se extingue com o término do consórcio, verificável: com a morte de um dos consortes, separação judicial ou extrajudicial, divórcio, nulidade ou anulação do casamento. Ocorrendo uma destas causas, cessa o caráter indivisível do acervo comum, devendo-se proceder ao inventário dos bens comuns, apurando-se ainda os créditos e débitos. 22 Isto posto, segue-se a partilha. O cônjuge ou companheiro somente se obriga por dívidas contraídas pelo casal ou assumidas pelo consorte mas em proveito comum. As dívidas incomunicáveis, como as contraídas antes do casamento, não são imputáveis ao consorte. Quando a dissolução da sociedade se verifica por morte de um dos cônjuges ou companheiro, o sobrevivo permanece com a meação, enquanto a outra será partilhada entre os herdeiros do de cujus.Se a dissolução ocorre por outra causa, os consortes propõem a fórmula de partilha, a qual se sujeita à homologação do juiz. Na falta de acordo do casal, o esboço da partilha se faz pelo partidor – auxiliar do juízo –, manifestando-se os interessados antes da homologação judicial. Ainda após a partilha, as dívidas comuns podem ser exigidas dos ex-consortes e estes, de igual modo, poderão pleitear seus créditos. As dívidas assumidas após a dissolução da sociedade já não se comunicam, pois inexiste comunhão, devendo cada qual, separadamente, por elas responder. Com a dissolução e enquanto não efetivada a partilha, a posse dos bens comuns continua em poder de um dos ex-consortes, que assume a responsabilidade por sua posse. Se em poder de um deles encontram-se bens particulares do outro, a este devem ser entregues imediatamente ou a seus herdeiros, em caso de falecimento. Enquanto não se efetive a partilha, o divorciado não deve convolar novas núpcias, pois a situação fática configura causa suspensiva, à luz do disposto no art. 1.523, inciso III.

Na hipótese de casamento nulo ou anulável, decretada a dissolução da sociedade, a situação patrimonial volve ao statu quo ante. Se o casamento foi putativo para ambos, efetiva-se a partilha do patrimônio comum, uma vez que os efeitos da dissolução se operam ex nunc. Quando apenas um agiu de boa-fé, a favor dele se realiza a partilha, ou seja, participa da metade dos bens levados ao casamento pelo consorte, mas a recíproca não se verifica. O 23

cônjuge de má-féREVISÃO não aproveitaDO da outra metade. CAPÍTULO

■Generalidades. No regime de comunhão universal, como regra geral, os bens móveis e imóveis, existentes antes do casamento ou da união, bem como os adquiridos posteriormente, constituem acervo comum ao casal. Para ser instituída, esta modalidade de regime deve ser adotada mediante pacto antenupcial. A comunhão universal não comporta sociedade empresarial entre os consortes, assim como o regime de separação obrigatória. Se antes do consórcio integram uma sociedade empresarial, deverão adotar o regime de comunhão parcial ou o da participação final dos aquestos. A comunhão universal permaneceu em nossa legislação como o regime dispositivo até o advento da Lei do Divórcio, em 1977. ■Nat u r eza ju ríd ic a.Alguns autores identificaram o regime de comunhão universal como compropriedade ou condomínio, mas prevalece a compreensão de que se trata de espécie de sociedade em que os consortes possuem, cada qual, a meação e ambos dispõem do poder de administrar os bens comuns. ■Dis p o s ições l eg ais .Estas se encontram nos arts. 1.667 a 1.671, que tratam especificamente do regime de comunhão universal. Pri n cíp io fu n d am en tal: Este é o da comunicabilidade dos bens. Por ele, não apenas os bens móveis e imóveis integram o patrimônio comum; igualmente, os créditos e obrigações. Há bens que não integram a comunhão, seja por acordo antenupcial ou

disposição legal. B en s ex c lu íd o s d a c o m u n h ão : O art. 1.668 do Código Civil arrola os bens excluídos, conforme os seguintes tópicos: Bens gravados com cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados: Como regra geral, os bens recebidos em doação e herança comunicam-se entre os consortes, excetuados, todavia, os gravados com cláusula de incomunicabilidade. Se tais bens forem, posteriormente, vendidos ou desapropriados, recebidos não se comunicarão. Fideicomisso:osOsvalores bens recebidos pelo fiduciário não se comunicam, enquanto que os recebidos, posteriormente, pelo fideicomissário integram o acervo comum, naturalmente após a realização da condição suspensiva. Dívidas anteriores ao consórcio e exceções: Como regra geral, as dívidas anteriores não se comunicam, salvo se contraídas para proveito do casal durante o consórcio. Se, na falta de bens particulares, o consorte efetuar o pagamento com recursos comum, os valores deverão do seracervo abatidos quando ocorrercorrespondentes a partilha dos bens. Doações antenupciais entre nubentes com cláusula de incomunicabilidade:Tal doação deve ser anterior ao casamento e em função dele; se posterior, o negócio jurídico será nulo. Outros bens: Estes estão no elenco do art. 1.659, itens V a VII, por determinação do art. 1.668, item V: bens de uso pessoal, livros e instrumentos de profissão, entre outros.Fr utos de bens ex c lu íd o s d a c o m u n h ão : Os frutos, naturais ou civis, decorrentes excluídos comunhão, também não integramdeo bens acervo comum:dacolheitas, plantações, aluguéis de imóveis, entre outros. A d m in is tr ação d o s bens em co m un hão u niv ersal: Os critérios são os mesmos aplicáveis à administração dos bens comuns no regime de comunhão parcial. Di s s o lu ção d a s o c ied ad e e partil ha de bens : Extingue-se a comunhão, seguida da partilha, com a dissolução da sociedade conjugal ou da união, seja por morte de um dos consortes, separação judicial ou extrajudicial, divórcio, nulidade ou anulação do casamento, fim da união estável ou

homoafetiva. No intervalo da dissolução e da partilha, os bens ficam sob a responsabilidade e a administração de um dos ex-consortes. ___________ Ordenações Filipinas, cf. Luiz da Cunha Gonçalves, ed. cit., vol. 6, tomo 1, § 829, p. 510. Disposição desta natureza foi incluída por Teixeira de Freitas na Consolidação das Leis Civis, art. 117, do seguinte teor: “Para dar-se a comunhão legal, é necessário que haja entre os cônjuges cópula 1

carnal, depois do matrimônio .” Mas, deoacordo a disposição do da art.celebração 119, uma solene vez celebrado o casamento, maridocom ficava impedido de alienar bens de raiz, alodiais ou enfitêuticos, sem expresso consentimento da mulher, ainda que o matrimônio não se consumasse por cópula carnal. Diz-se que um imóvel é alodial quando livre de gravames. 2Pelo Anteprojeto de Código Civil, elaborado por Antônio Coelho Rodrigues – eminente jurista piauiense –, os comerciantes, entre outras pessoas, estavam proibidos de se casar pelo regime da comunhão universal, ex vi do art. 1.979, § 1º. 3Digesto , Livro XXXIV, tít. I, frag. 16, § 3º. 4Cf. Yussef Said Cahali, verbete Comunhão universal de bens, em Enciclopédia Saraiva do Direito , ed. cit., vol. 16, 1978, p. 467. 5Op. cit., § 55, p. 169. Op. cit., p. 302. Op. cit., tomo IV, p. 265. 8Op. cit., pp. 357-359. 9Op. cit., tomo IV, p. 267. 10Cf. Valverde y Valverde, op. cit., tomo IV, p. 267. 11Op. cit., vol. 2, p. 198. 12Op. cit., vol. 2, p. 198. Luiz da Cunha Gonçalves segue esta orientação: “... é a doutrina da sociedade conjugal, sociedade com caracteres srcinais, a única que bem traduz não só a comunhão, mas qualquer dos outros regimes matrimoniais...”. Op. cit., vol. 6, tomo 1, § 829, p. 509. 13Op. cit., p. 1480. 14Tratado de Direito Privado , vol. VIII, § 896, p. 298. 6 7

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REsp. nº 50008/SP, 3ª Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. em 17.12.1998, pub. em 19.04.1999, DJ, p. 132. 16Op. cit., § 62, p. 184. 17Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 403-B, p. 226. 18José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 17.14, p. 385. 19AR nº 310/PI (Ação Rescisória), STJ, Segunda Seção, rel. Min. Athos Carneiro: “Civil. Doação entre Cônjuges. Incompatibilidade com o regime da comunhão universal de bens. A doação entre cônjuges, no regime da comunhão universal de bens, é nula, por impossibilidade jurídica do seu objeto.” J. em 26.05.1993, pub. em 18.10.1993, DJ, p. 21.828.

J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 75. 21Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. V, p. 76. 22TJMG, 2ª Câmara Cível, Proc. nº 1.0015.02.007946-1/001, rel. Des. Jarbas Ladeira: “Apelação. Partilha de bens entre casal cuja separação já foi homologada. Regime de comunhão universal de bens. Irresignação do cônjuge virago contra a não inclusão, na partilha, de valores constantes da conta-poupança do varão, encerrada dias antes do ajuizamento da separação. O fato de o varão ter zerado em dois dias sua conta de poupança, mantida por anos a fio, logo antes de ajuizar a ação de separação, interpretado conjuntamente com o fato de não ter jamais mencionado, em juízo, o destino de tais valores, dá credibilidade ao argumento da virago de que o varão procedeu a tais saques com o fim único e exclusivo de não ter de dividir com sua esposa, com quem era casado em regime de comunhão universal de bens, o dinheiro depositado em sua conta-poupança. Apelo provido, em parte.” J. em 08.11.2005, pub. em 25.11.2005, consulta ao site do TJMG em 24.12.2005. 23É neste sentido a lição de Jefferson Daibert: “Mas, se houver um cônjuge culpado, que agiu de má-fé, ele não perceberá nada da metade dos bens do cônjuge inocente e este perceberá das vantagens da meação dos bens trazidos pelo cônjuge culpado, assim julgado por sentença transitada em julgado.” Op. cit., p. 177. 20

REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS Sumário: 152. Noção Geral. 153. Patrimônios Particulares. 154. Apuração dos Aquestos. 155. Cálculo Final.

152.NOÇÃO GERAL Na esteira de algumas legislações, como a alemã, a espanhola e a francesa, o Código Civil de 2002 optou por regular o regime de participação final nos aquestos. 1 O novo modelo reúne algumas características que da o aproximam inicialmente da separação bens e, ao final, comunhão parcial; daí alguns autores deo qualificarem como regime híbrido ou misto. Pretende-se alcançar, com a sua fórmula, os benefícios apresentados pela comunhão de bens, que reflete o sentido de união de vida no consórcio, e pela separação, à vista do grau de liberdade que permite na movimentação econômica.2 Na opinião de Maria Helena Diniz, o regime convém aos cônjuges empresários ou possuidores de grandes patrimônios, que necessitam de liberdade para a administração de seus negócios.3 Os bens no anteriores e os adquiridos em sua constância, regime ao em consórcio análise, integram os patrimônios particulares e ficam sob a administração de cada cônjuge ou companheiro, mas sem autonomia para a alienação de imóveis. A nota diferencial se revela na dissolução da sociedade, qualquer que seja a sua causa (morte, separação judicial, divórcio, invalidade), quando então se verifica a partilha dos adquiridos durante o consórcio (aquestos). Nesse momento, a operação básica consiste na soma dos bens adquiridos a título oneroso por ambos os cônjuges ou companheiros e sua partilha. São

considerados não apenas os existentes em cada patrimônio, mas os bens adquiridos durante o consórcio, devendo-se proceder ao levantamento contábil. O critério de apuração dos quinhões, à época da dissolução do consórcio, não pode ser modificado em pacto antenupcial ou firmado por companheiros, pois é de ordem pública, como assinala Fabrício Zamprogna Matiello.4 Dada a possibilidade de mudança do regime de bens, caso esta se verifique, dever-se-á proceder partilha dos ganhos na constância do casamento, união estável ouàhomoafetiva. Em linhas gerais, este é o perfil do regime de participação final nos aquestos, que na Alemanha é designado por comunhão dos aquestos, na Espanha régimen de participación e na França, por regime de participação nos aquestos.5Na visão de José Lamartine Corrêa de Oliveira, o regime “se caracteriza pela

circunstância de o elemento comunitário (partilha de ganhos ou de benefícios entre os cônjuges) só se realizar por ocasião da dissolução do regime. Na constância do casamento, cada cônjuge

conserva, comobens”. no regime da separação, a propriedade e a gestão de seus Ao analisar o régimen de participación, estabelecido na Espanha pela reforma de 1981 e análogo ao nosso regime de participação final nos aquestos, Díez-Picazo e Gullón esclarecem que, sob tal modelo, os cônjuges praticam atos da vida jurídica com total independência, como se houvessem adotado a separação de bens. A alienação patrimonial, sem a participação do consorte, não influencia a validade ou eficácia do negócio jurídico, apenas repercute no momento da liquidação final, quando se apuram as 6

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meações. De formato complexo e difícil assimilação, tudo leva a crer que o legislador pátrio optou por oferecer o regime tão somente para acompanhar os ordenamentos de outros países e não para suprir necessidades de ordem prática ou apelos doutrinários. A efetividade alcançada na Alemanha se deve, notadamente, por ser ali o regime legal supletivo, afastável apenas por pacto antenupcial, não sendo difícil de se prever que, em nosso país, deverá tornar-se letra morta no Código, a exemplo do regime dotal. A doutrina recebe a inovação com algum ceticismo e várias

interrogações. Caio Mário da Silva Pereira não escondeu sua crítica: “Pretendeu o Código de 2002 ser inovador ao instituí -lo, sobre cuja penetração em nosso sistema jurídico manifestamos nossas restrições, sob fundamento de não encontrar amparo em nossas tradições, e não oferecer aos cônjuges maiores vantagens do que já oferecem os clássicos regimes de comunhão parcial e de separação de bens...” Para o eminente jurista o regime carece, ainda, tempo.8 de clareza, que somente deverá ser alcançada com o Por outro lado, percebe-se que o regime favorece a manobras de má-fé, que visem a diminuir a futura contribuição para o acervo a ser dividido. Nele o jurista Sílvio de Salvo Venosa divisa não apenas um fator de instabilidade entre os casais, como também para terceiros, que poderão ser prejudicados. Daí cogita, no planode lege ferenda, “de um período suspeito para os atos de disposição de bens, que poderão ocorrer em fraudes contra terceiros e contra o próprio cônjuge, tal como existe na 9

falência”.

153.PATRIMÔNIOS PARTICULARES Os acervos individuais se formam: pelos bens móveis ou imóveis que pertenciam a cada cônjuge ou companheiro ou tiveram a sua causa antes do consórcio. Quanto aos bens adquiridos na constância da vida em comum, para efeito de futura apuração do montante dos aquestos, não é relevante a sua existência à época da dissolução da sociedade, conforme se verifica com os bens doados por um dos consortes sem a autorização do outro. Durante o consórcio não há patrimônio comum, apenas particular de cada um dos cônjuges ou companheiros ou, como diz Wilfried Schlüter: “Também após a celebração do casamento, o patrimônio do marido e o da mulher formam massas patrimoniais juridicamente separadas.”10 Do patrimônio particular, apenas os aquestos se sujeitam à partilha por ocasião da dissolução do consórcio. Como a adoção do regime depende de pacto antenupcial ou preliminar à união, nesse instrumento devem os nubentes ou companheiros discriminar os bens

existentes à época do consórcio, para a sua correta separação dos aquestos. Eventual doação de um cônjuge ou companheiro ao outro é possível desde que os bens não integrem os aquestos, nem se destinem à participação final. Sobre os bens adquiridos em conjunto pelo casal forma-se um condomínio, consoante a disposição do art. 1.679, sujeito, naturalmente, às regras estabelecidas no Direito das Coisas. Na codificação art. 1.414 dispõe de igual conjuntamente forma: “Se os casados emespanhola, regime deo participação adquirirem algum bem ou direito, esse lhes pertence pro indiviso ordinário.” Pertinente aos bens móveis, presume a Lei Civil (art. 1.674, parág. único) a sua aquisição durante o consórcio, sujeitando-se, pois, à partilha. A presunção é juris tantum, podendo o interessado comprovar a época de sua aquisição. Perante terceiros, o critério é distinto. Prevalece a presunção de que o bem móvel, encontrado em poder do devedor ou do casal, integra o patrimônio particular daquele, salvo se de uso pessoal do consorte. A presunção é também ). Se fordeo caso e o credor tiver meios, poderárelativa provar( juris que otantum bem, embora uso pessoal do consorte, pertence ao devedor. A regra em questão orienta as cobranças judiciais, especialmente os atos de penhora e alienação judicial. A regra em apreço consta no art. 1.680 do Código Civil. A titularidade de bem imóvel pertence ao cônjuge ou companheiro em nome de quem estiver o respectivo registro, consoante a disposição do art. 1.681. Se houver impugnação à titularidade, caberá a prova de domínio àquele em cujo nome houver registro. Nãoconsagrado prevalece onoprincípio “o ônus da Como prova cabe a oquem alega”, campo probatório. expõe Paulo Luiz Netto Lôbo: “Para os fins do regime

matrimonial, não é bastante a regularidade formal ou extrínseca do título de aquisição ou do registro imobiliário. Terá de provar o cônjuge que adquiriu o imóvel com recursos próprios e exclusivos, sem participação do outro.” Parte legítima para impugnar a titularidade é também o terceiro interessado, que poderá provar a contribuição do consorte na aquisição do imóvel e, consequentemente, a sua condição de condômino. 11

A administração dos bens particulares cabe a cada titular, sem ingerência do cônjuge ou companheiro. Quanto aos atos de alienação, tratando-se de imóvel, dependem do consentimento do consorte. Se houver recusa injustificada, caberá o suprimento judicial. Este regime comporta, na dicção do art. 1.656, a plena liberdade para a disposição dos bens imóveis, desde que ajustada no pacto antenupcial ou preliminar. Os imóveis em questão são apenas os quepelo integram patrimônio adquiridosé em comum casal.o Para efeito particular, de partilhanão dosos aquestos indiferente a titularidade do imóvel.

154.APURAÇÃO DOS AQUESTOS O levantamento contábil dos aquestos se faz na oportunidade da dissolução do casamento, união estável ou homoafetiva, visando à partilha dos quinhões. Os bens adquiridos na constância do vínculo e a título oneroso são partilhados com a extinção da sociedade conjugal ou união. A complexidade do regime reside justamente na dificuldade fase final, que de apuração da meação de cada consorte. Tal nãoé éa peculiar ao nosso sistema, mas própria do regime de bens, como se pode inferir das observações de Díez-Picazo e Gullón relativamente ao modelo espanhol: “... Tem como inconveniência prática a complexidade no momento de sua liquidação, que para fazê-la eficazmente necessita de uma boa contabilização das atuações dos cônjuges durante o matrimônio, o que é um fenômeno raríssimo.”12 Como ponto de partida, somam-se os dois patrimônios particulares. De cada um excluem-se os bens arrolados nos itens do art.a 1.674, o montante a ser partilhado. Entreaos os itens serem alcançando-se excluídos, o previsto primeiramente refere-se bens anteriores ao consórcio e aos sub-rogados em seu lugar, ou seja, os bens que pertenciam a cada um não são computados para efeito de apuração dos aquestos, nem os adquiridos com tais recursos na constância do vínculo. Os bens havidos por liberalidades – atos inter vivos(doações) ou mortis causa(heranças ou legados) – são desconsiderados dos patrimônios particulares para efeito de apuração dos aquestos. Finalmente, excluem-se as dívidas relativas a esses bens, não as

contraídas por motivos diversos. Destarte, cada patrimônio particular se compõe por ativo e passivo. Como já esclarecido, para os fins de apuração dos aquestos não é necessário que os bens existam à época da dissolução, apenas que tenham sido adquiridos durante o consórcio. No capítulo das disposições gerais sobre os regimes de bens, o Código (art. 1.647, IV) proíbe as doações não remuneratórias de bens comuns ou que possam aointegrar futura autorização do outro. Praticadas arrepio da lei, asmeação, doações sem são nulas. O art. 1.675, ao tratar especificamente do regime ora considerado, prevê duas consequências possíveis em caso de doações efetuadas sem o consentimento do consorte: a reivindicação do bem pelo cônjuge ou companheiro prejudicado ou seus herdeiros, ou a incorporação, no montante dos aquestos, pelo valor da época da dissolução do casamento ou união.13Procede-se à reivindicação, a qualquer tempo, ou ao cômputo na oportunidade da definição do montante a ser dividido. O de infrator, reivindicação soa comoo punição cônjuge ou permissivo companheiro pois favorece consortepara como um bem que saiu de seu patrimônio particular. Melhor seria, na opinião de Paulo Luiz Netto Lôbo, que a Lei Civil pura e simplesmente considerasse nula a doação.14O legislador pátrio optou pela fórmula do Código Civil espanhol (art. 1.423), que é mais coerente com o período de vigência consórcio, quando o regime é semelhante ao de separação e onde predomina a liberdade na administração e práticas negociais. A doação é válida e eficaz, devendo apenas o seu valor ser computado na apuração dos aquestos. As doações em pauta são, indistintamente, de bens móveis ou imóveis. Como a doação de imóvel requer, salvo a de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo, instrumento público, cabe ao tabelião exigir a outorga do cônjuge ou companheiro. Destarte, torna-se praticamente impossível a violação do disposto no art. 108 do Código Civil.15 Em caso de alienação de bens adquiridos na constância do vínculo, em prejuízo da meação do consorte, poderá este optar, ou seus herdeiros, entre a inclusão do valor no monte a ser

partilhado, ou exercer o direito de preferência, reivindicando-os. A alienação, in casu, é de venda, pois a de doação foi tratada em dispositivo anterior. É a dicção do art. 1.676 do Códex. Quanto às dívidas contraídas durante o consórcio, a regra geral é que devem ser imputadas ao cônjuge que as assumiu. Entretanto, na forma do art. 1.677, caso tenham beneficiado o consorte, a responsabilidade será de ambos. Há uma presunção relativa juris tantum) de que que aa contraiu, dívida tenha apenas cônjuge (ou companheiro pois,favorecido se assim não foi, oa ele caberá a prova de que tenha beneficiado o consorte. Se a dívida foi contraída por um em favor exclusivo do outro, a este deverá ser imputado o valor na meação. Neste caso o valor pago deve ser atualizado na data da dissolução. Note-se que a comunhão, ao final, se verifica apenas quanto ao ativo patrimonial. O direito à meação dos bens adquiridos na constância do vínculo a título oneroso surge com a dissolução da sociedade conjugal. consorte possui no apenas a expectativa adquirir o Antes, direito.cada À vista do disposto art. 1.682, o direitodeà meação não é renunciável, cessível ou penhorável na vigência do regime matrimonial. O caráter irrenunciável objetiva proteger um consorte em relação ao outro, impedindo ações de induzimento. Rolf Madaleno justifica as vedações legais, pois o direito à meação tem a finalidade “de sustentar economicamente o matrimônio e a família, que precisa de seus recursos para se perpetuar no tempo e não inviabilizar a sua normal constituição e regular desenvolvimento”.16 apuraçãodedosacordo aquestos, ao Adivórcio, comrelativamente a regra doà separação art. 1.683,judicial se faze considerando-se a data em que cessou a convivência. Em caso de dissolução por falecimento, a data será a do óbito, enquanto nas anulações, entende Paulo Luiz Netto Lôbo que deva ser a do trânsito em julgado da sentença.17 Como na prática pode ocorrer um longo hiato entre a separação de fato e a do trânsito em julgado, pensamos que deva prevalecer a data do fato que ocorrer em primeiro lugar, pois não seria justo que os bens obtidos, no

interregno, pelo esforço unilateral de um dos consortes fossem objeto de partilha. A fim de melhor orientar o intérprete, o legislador pátrio poderia ter lançado mão de uma definição, a exemplo do Código Civil espanhol, art. 1.427: “Quando a diferença entre os

patrimônios final e inicial de um e outro cônjuge apontar resultado positivo, o cônjuge, cujo patrimônio tenha experimentado menor aumento, a metade da O diferença critério é entre seu próprio aumento e o perceberá do outro cônjuge.” idêntico, apenas o legislador espanhol favoreceu a compreensão do regime, mediante precisa definição. Se a divisão for possível utilizando-se os próprios bens, assim se deverá proceder, mas como na prática dificilmente a operação se torna factível, buscar-se-á a solução mediante reposição em dinheiro ao cônjuge ou companheiro não proprietário. Assim, não se altera o registro do imóvel, cabendo ao consorte a soma em dinheiro. Caso esta fórmula não seja realizável, determina o art. 18

1.684, pelo judicial, parágrafo único,dea tantos avaliação bensnecessários. e, mediante autorização a venda bens dos quantos Se a dissolução do vínculo ocorrer por morte de um dos consortes, apurar-se-á a meação cabível aos herdeiros, adotandose os mesmos critérios previstos para as demais causas de dissolução. É a previsão do art. 1.685, já implícita na disciplina geral do regime de bens ora em estudo. Na apuração dos aquestos, verificando-se que as dívidas pessoais de um dos cônjuges ou companheiro supera a sua meação, não se imputará ao consorte, ou a seus herdeiros, a responsabilidade pagamento. Esta disposição art. 1.686o complementa as pelo demais sobre dívidas contraídasdo durante vínculo, previstas nos arts. 1.674, 1.677 e 1.678. Conforme vimos na análise do art. 1.677 do Código Civil, um cônjuge ou companheiro somente responde pelas dívidas assumidas pelo seu consorte quando se revertem em seu proveito e dentro do limite auferido. O BGB prevê, após o término do regime de bens, a obrigação de um consorte prestar informações ao outro sobre o estado do seu patrimônio final. Este, por sua vez, é definido no art. 1.375

como “patrimônio que pertence a um cônjuge, depois da dedução dos compromissos, na terminação do regime de bens...” .

155.CÁLCULO FINAL Tomando-se por base o exemplo trazido por Corrêa de Oliveira e Ferreira Muniz,19podemos ilustrar a liquidação no regime de participação final nos aquestos, considerando já efetuadas as operações contábeis determinadas na Lei Civil:

Contabilidade de um cônjuge ou companheiro: Patrimônio inicial: R$ 1.200.000,00 Patrimônio final: R$ 2.000.000,00 Aquestos: R$ 800.000,00 Contabilidade do consorte: Patrimônio inicial: Patrimônio final: Aquestos:

R$ 1.000.000,00 R$ 1.400.000,00 R$ 400.000,00

Constatando-se que, durante o consórcio, o cônjuge ou companheiro obteve acréscimo patrimonial superior ao do consorte, divide-se a diferença em duas partes, somando-se uma delas ao montante menor, nivelando-se, destarte, os dois quinhões. Ou seja: subtraindo-se dos aquestos do cônjuge ou companheiro (R$ 800.000,00) o realizado pelo consorte (R$ 400.000,00), obtém-se o resultado de R$ 400.000,00, o qual deve ser dividido em duas partes, acrescentando-se uma delas no menor dos aquestos. O quinhão de cada qual será assim no valor de R$600.000,00. Ao mesmo resultado se chegará, em operação diversa: somam-se os dois aquestos e divide-se o resultado por dois, encontrando-se os aquestos definitivos de cada consorte.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■No ção g eral. Considerado por alguns autores como regime híbrido ou misto, a participação final nos aquestos,em sua fase inicial, se identifica com a separação de bens e, na final, com a comunhão parcial. O regime é uma inovação do atual Código. Os bens

existentes antes do consórcio e os adquiridos após o casamento ou união não se comunicam, integrando os patrimônios particulares e sob a administração de seus respectivos titulares, mas para a venda de imóveis será necessária a autorização do consorte. Ocorrendo a dissolução do consórcio, qualquer que seja a causa, os adquiridos na constância do casamento ou da união, chamados e objeto deaquestos, partilha. serão considerados acervo comum ■Patrimônios particulares. Estes se compõem dos bens que pertenciam a cada consorte. Eventual desvio ilícito de bem durante o consórcio deverá ser computado no momento da partilha. Durante o consórcio não há acervo comum. Os bens adquiridos em conjunto criam uma copropriedade ou condomínio. Os bens móveis são considerados como adquiridos durante o consórcio, salvo se de uso pessoal. Cada imóvel adquirido por um consorte integra o seu patrimônio particular. ■A p u ração d o s aq u es to s . Todos os bens existentes à época da dissolução, desde que não sejam de uso pessoal, adquiridos na constância do casamento ou da união estável ou união homoafetiva compõem os aquestos, que serão objeto de partilha. Caso um dos consortes tenha vendido algum bem adquirido durante a sociedade, sem autorização do cônjuge ou do companheiro, este poderá optar, ou os seus herdeiros, entre a inclusão do valor no monte a ser partilhado, ou exercer o direito de preferência. ■Cálc u lo fi n al. Contabilidade de um cônjuge ou companheiro: Patrimônio inicial: R$ 1.200.000; patrimônio final: R$ 2.000.000,00; aquestos: R$ 800.000,00. Contabilidade do consorte: patrimônio inicial: R$ 1.000.000,00; patrimônio final: R$ 1.400.000,00; aquestos: R$ 400.000,00. Somando-se os dois aquestos e dividindo-os por dois encontraremos o quinhão de cada consorte. No caso: R$ 800.000,00. ___________

O regime surgiu na Hungria e por vias consuetudinárias. Na Europa setentrional, é adotado pela Suécia, Finlândia, Dinamarca e Noruega. No ordenamento alemão foi introduzido pela Lei de Igualdade de Direitos , em 18 de junho de 1957, onde figura como regime legal convencional. Inspirada no modelo alemão, a França regulou o regime, em caráter experimental, pela Lei de 13 de julho de 1965. Na Espanha o régimen de participación é convencional a partir da Lei de 13 de maio de 1981. 2Na visão de Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón o regime “ trata de reunir as vantagens que no funcionamento da vida conjugal apresenta a separação de bens, e em especial a independência de atuação, com as vantagens da comunhão, como na solidariedade e a justa consideração da coautoria do lucro ou benefício, que não é só produto do engenho ou iniciativa do que o realiza, senão também do que poupa e não consome ”. 3Op. cit., vol. 5º, p. 179. 4Op. cit., nota 4 ao art. 1.672, p. 1.095. 5Na Alemanha o regime foi introduzido pela Lei da Igualdade de Direitos , em 1958, conforme anota Wilfried Schlüter, op. cit., § 12, nº 101, p. 165. 6José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 17.9, p. 366. 7Op. cit., p. 219. 8Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 403-C, p. 228. Não obstante, Jefferson Carús Guedes reputa o novo regime como a“ mais importante 1

alteração novoo Direito CódigodeCivil no que trata de do casamento,trazida senão pelo em todo Família, na medida em regimes que se cria um integral e diverso regime de regência patrimonial, ao lado dos demais regimes...”. Comentários ao Código Civil Brasileiro, obra coordenada por Arruda Alvim e Thereza Alvim, ed. cit., vol. XV, p. 192. 9Op. cit., vol. VI, § 15.5, p. 376. 10Op. cit., § 12, nº 102, p. 165. 11Op. cit., p. 333. 12Op. cit., p. 218. 13Na tramitação do Projeto do Código Civil, discuti use quanto ao valor a ser considerado em tais doações: se o de quando feitas ou ao tempo do levantamento final dos aquestos, prevalecendo este último critério. O senador José Fragelli criticava este critério, sob o entendimento de que inibiria o ato de doação, na medida em que não permitia ao alienante a certeza do valor a ser atribuído ao bem à época da apuração dos aquestos. 14Op. cit., p. 328. 15Cf. observações de Paulo Luiz Netto Lôbo,op. cit., p. 327. 16Op. cit., p. 189. 17Op. cit., p. 335. 18O Código Civil alemão, sob a rubrica crédito de igualação, dispõe nas duas primeiras alíneas do art. 1.378: “ Se o adquirido de um cônjuge exceder o adquirido do outro, caberá a metade do excesso, como crédito de igualação, ao outro cônjuge. O nível do crédito de igualação será

limitado pelo valor do patrimônio que, depois da dedução dos compromissos, existir no momento da terminação do regime de bens...” 19José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., § 17.6, p. 356.

REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS Sumário: 156. Generalidades. 157. Disposições Legais. 158. Doação entre Cônjuges ou Companheiros.

156.GENERALIDADES No regime de separação de bens, cada consorte possui o seu patrimônio particular, não se comunicando as coisas móveis e imóveis adquiridas gratuita ou onerosamente, antes ou na constância do vínculo. Não se forma, sob o seu estatuto, um acervo ou massa patrimonial comum. Henri de Page o qualifica como regime matrimonial negativo, pois mantém separados os patrimônios dos consortes. Para o autor belga, trata-se de um regime essencialmente egoísta.1 A sua adoção se faz mediante pacto, não sendo elemento probatório a simples certidão de casamento.2Por este regime são também incomunicáveis os frutos naturais ou civis e os produtos 3 oriundos do patrimônio particular.Embora o regime não apresente um acervo comum, este pode existir por causas diversas, como nas hipóteses de liberalidades feitas ao casal ou compra conjunta de algum bem. Por iniciativa dos cônjuges ou companheiros, na constância do vínculo o regime pode ser instituído mediante mudança autorizada judicialmente. Igualmente, por este critério, o regime de separação de bens pode ser substituído por qualquer outro, impondo-se, em ambos os casos, a plena justificação dos nubentes e a exclusão de prejuízo para terceiros. O regime de separação de bens é tido como o mais simples e prático em sua estrutura, embora, como ressalta San Tiago Dantas, apresente duplicidade econômica que põe em dúvida a sua plena adequação ao sentido de família. 4

Adotado o regime de separação de bens, mediante pacto, não é possível a comunicação de aquestos sob o fundamento de sociedade de fato. Há impossibilidade, pois o regime visa a preservar os patrimônios particulares, impedindo a sua comunicação e concomitante formação de um acervo comum. Embora a inferência seja lógica e coerente com a índole do regime de separação de bens, o Superior Tribunal de Justiça foi 5

provocado se manifestar sobre a matéria.do Se trabalho um dose cônjuges oupara companheiros, todavia, beneficiar-se esforço do consorte na formação de seu patrimônio, embora não se concretize a sociedade de fato ou formação de patrimônio comum, admite a doutrina o direito de ressarcimento, ajuizandose ação de in rem verso.6 Embora a separação dos patrimônios, os deveres conjugais em nada são afetados. Destarte, neste regime, como em qualquer outro, são devidos: a) mútua fidelidade; b) vida em comum, no domicílio conjugal; c) mútua assistência; d) sustento, guarda e educação dosa Lei filhos; e) respeito consideração mútuos. Embora Civil defina a eseparação de bens como o regime legal obrigatório à vista de uma das hipóteses do art. 1.641, a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal estabelece: “No regime

de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.” Note-se que a Súmula não condiciona a comunicação dos bens à participação de ambos os cônjuges na sua aquisição. Sob a vigência do atual Código, a Súmula continua aplicável, pois permanece a razão determinante, ou seja, o propósito de amenizar os efeitos da imposição legal. Não 7

obstante, prevê-se alguma dúvida da nosSúmula âmbitos jurisprudencial quanto à prevalência do doutrinário Supremo, eme face da reedição da regra do art. 1.641. Autores há, como Rolf Madaleno, que sustentam a inconstitucionalidade da imposição legal.8 Tendo em vista a possível validade e aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, admitimos a possibilidade de os destinatários da exigência do art. 1.641 se valerem de pacto, caso desejem, por livre e espontânea vontade, a adoção do regime de separação absoluta de bens. Na prática é possível que não

interesse a um casal, com idade superior a setenta anos e grandes rendas, a comunhão nos aquestos, sendo-lhes permitido, então, se valerem do pacto para estipular a separação dos bens presentes e futuros. No Japão, como em alguns sistemas do Common Law,9 a separação de bens constitui o regime legal dispositivo. No modelo japonês, além dos patrimônios particulares, formados pelos bens adquiridos após nºo 2,casamento, a copropriedade, estabelecida antes no art.e 762, do Código há Civil: “Presumem-se comuns os bens do marido ou da mulher de procedência incerta.” No modelo brasileiro, como se verá, não há tal previsão. Atente-se que a comunhão dos aquestos se verifica apenas no regime legal obrigatório, não no convencional, como já se pretendeu em juízo e sem êxito: “Estipulado expressamente, no contrato antenupcial, a separação absoluta, não se comunicam os bens adquiridos depois do casamento. A separação pura é incompatível com a superveniência de uma sociedade de fato 10

entre marido eperdurou mulher dentro lar...” Enquanto a família patriarcal, na qual a mulher se ocupava das atividades do lar e o marido, chefe da sociedade conjugal, dedicava-se ao trabalho, a fim de prover as necessidades da família, o regime de comunhão universal se revelava justo, especialmente porque garantia à mulher a meação do patrimônio. A sua dedicação aos filhos e às questões domésticas permitia ao varão a atividade profissional e aquisição de bens. A comunhão universal contribuía para o equilíbrio familiar de acordo com o modus vivendi da época. Na sociedade contemporânea, sob o princípio igualdade de direitos e obrigações organizada entre os cônjuges e na qualdaa mulher não se restringe ao lar, mas participa da organização social, exercendo as mais diversas profissões, o regime de separação total de bens é um estatuto patrimonial que se adapta aos interesses de uma parcela da sociedade. Quando os cônjuges apresentam rendas equivalentes o regime é mais vantajoso, pois, além de favorecer a liberdade individual na movimentação da economia própria, evita conflitos de natureza econômica. O mesmo não se pode afirmar em relação ao casal

com desnível de ganhos, pois a desigualdade entre os patrimônios pode refletir negativamente na vida conjugal. A plena harmonia entre os casais exige um certo equilíbrio no plano econômico. Para Laurent, em sua avaliação crítica aos regimes, o da comunhão universal era o que mais se harmonizava com a natureza do casamento, que implica uma comunhão de vida; em contrapartida, o de separação se coloca em oposição à índole do casamento. Para ele, o regime o sistema, concedia à mulher autonomia paracontrariava a administração de seusquando bens e disposições dos móveis, numa época em que se submetia ao poder marital.11 Também em nosso país, até o advento do Estatuto da Mulher Casada, em 1962, ao casar-se a mulher volvia à condição de relativamente incapaz; daí o fato de que este regime implicava uma exceção à sua incapacidade. Mas tal vantagem se revelava apenas quando a mulher possuía patrimônio particular. Designada carta de arrhaspelas Ordenações Filipinas, a separação de bens, com a edição do Decreto nº 181, de 24 de janeiro de 1890, tornou-se o regime obrigatório para os casais que 12 se reconciliavam após o divórcio. O nomen do regime em estudo é iuris simplesmente separação de bens, o qual não se confunde com o regime em que a separação é apenas parcial ou limitada, denominada pelo Código por comunhão parcial e designada separação parcialpor alguns. Nesta, como já estudamos, há separação nos bens anteriores ao consórcio e comunhão nos aquestos. Embora a escolha recaia sobre a separação de bens, nada obsta que os interessados, em seu pacto, admitam a comunhão dos de frutos, de algum bem móvel ou imóvel. O regime bens produtos não ficaráoudesnaturado por essa cláusula.

157.DISPOSIÇÕES LEGAIS O regime sub examine contém poucas regras específicas no Código Civil: arts. 1.687 e 1.688, 13 ambos aplicáveis às separações de bens convencional ou legal, 14 que delineiam o seu perfil, e o art. 1.641, que o torna obrigatório em determinadas circunstâncias. Além destas regras, a separação é alcançada por

diversas outras, destinadas indistintamente aos regimes de bens e constantes no capítulo Disposições Gerais (arts. 1.639 a 1.652). 157.1. A d m in is tração e d is p o s ição d e b en s A cada cônjuge ou companheiro compete a gestão de seus próprios negócios e administração de seu patrimônio, sem ingerência do consorte. Pode alugar ou entregar bens em comodato, pagar, contrair dívidas,aos prestar aos órgãos receber públicos.ouSua conduta em relação bensinformações é idêntica à das pessoas que se mantêm no celibato. Assim, livremente podem também prestar fiança ou aval, o que não é permitido em outros regimes sem a vênia conjugal. Na hipótese de um dos cônjuges ou companheiros ficar impedido, por qualquer razão, de gerir seus próprios bens, os atos necessários deverão ser praticados pelo seu consorte, à vista do art. 1.651, aplicável aos diversos regimes de bens. Nesta circunstância, o cônjuge ou companheiro substituto poderá administrar patrimônio em osgeral consortee e, mediante autorização ojudicial, alienar bensdo móveis imóveis. O dispositivo legal não restringe o poder de substituição no tempo, mas a temporariedade se impõe em determinadas circunstâncias. Se o impedimento deriva, por exemplo, de doença mental, há de ser promovida a interdição do consorte e nomeado o curador, a quem caberá a prática dos atos de administração. Sob a vigência do Código Beviláqua, os atos de disposição de imóveis careciam do consentimento do consorte. Aparentemente contraditória, a norma procurava resguardar os interesses da família como um todo, de bens. O legislador de 2002 optouimpedindo por dar aaosdilapidação titulares dos imóveis autonomia plena para os atos de alienação, bem como para graválos com ônus reais (hipoteca, anticrese, superfície, servidões, entre outros). A nova regra reforça o individualismo econômico do regime de bens. Os cônjuges ou companheiros são independentes, também, para figurarem nos polos ativo ou passivo de relações processuais que tenham por objeto imóveis em geral.

A dívida contraída por um dos consortes é incomunicável, ressalvada a hipótese prevista no art. 1.643, ou seja, empréstimo para a compra de coisas necessárias à economia doméstica. Se o empréstimo reverteu em benefício do consorte, caso o devedor não possua recursos para o pagamento, já se admitiu em acórdão a responsabilidade daquela.15 Tal extensão não pode constituir regra geral, mas critério aplicável de acordo com as exigências do caso concreto. Se o empréstimo compra de um razoável, presente para o consorte, a aplicaçãodestinou-se do critérioà não se revela mas, se a finalidade foi repassar recursos para os negócios do outro cônjuge, a extensão da responsabilidade se adapta como um par de luvas. Durante o vínculo, cada um dos consortes manterá a posse e o domínio de seus bens. Se um deles achar-se na posse de bens pertencentes ao outro, responderá na condição de depositário, caso não seja usufrutuário ou procurador. Como depositário deverá ter os cuidados inerentes ao encargo, conservando os bens com diligênciafrutos e devolvendo-os naTal época devida, seacompanhados com eventuais e acréscimos. disposição funda no art. 1.652 do Código Civil, aplicável aos regimes de bens em geral. Se a posse decorrer de mandato, expresso ou tácito, para a administração dos bens, o cônjuge ou companheiro se responsabiliza como procurador. Em outra hipótese legal, o consorte responde como usufrutuário, tratando-se de rendimento comum. Neste caso, tal proveito seria resultante de condomínio ordinário16 e não decorrência do regime de separação, pois neste não há patrimônio comum, que possa gerar renda para o casal. O condomínio ou companheiros, regime de separação deentre bens,osemcônjuges nada difere do instituído no entre pessoas estranhas, que por simples interesse econômico optaram pela aquisição conjunta de determinados bens. Com a dissolução da sociedade conjugal por morte, ao consorte impõe a entrega aos herdeiros do de cujus dos bens que ficaram em seu poder. Ocorrendo a morte de um dos cônjuges ou companheiros, assinale-se que, por imperativo do art. 617, I, do CPC de 2015, o supérstite não poderá assumir os encargos de inventariante. Em se tratando de separação judicial, divórcio ou

invalidade, ao cônjuge ou companheiro em poder de bens do consorte caberá devolvê-los imediatamente, ressalvada a hipótese de jus retentionis em razão de benfeitorias. 157.2. De sp esas do c asa l A formação e permanência das economias próprias e separadas não exclui, entre os cônjuges ou companheiros, o dever de assistência. um deles carece edea recursos paramútua o sustento próprio,Destarte, ao outroseimpõe fornecê-los, hipótese não configura empréstimo, mas ato de solidariedade própria do consórcio e essencial à comunhão de vida. De acordo com os princípios que informam o regime de separação de bens, as despesas do casal e de sua prole devem ser partilhadas pelos cônjuges ou companheiros na proporção de seus ganhos ou rendas. Cada qual contribui para os encargos domésticos; trata-se de uma contribuição ad onera matrimonii ferenda. Este critério deve prevalecer na falta de ajuste diverso no pacto preliminar. Como a matéria é de Oordem pública, os nubentes podem livremente dispor anão respeito. critério pode ser estabelecido, a posteriori, já na constância do vínculo, mediante pleito judicial, devidamente fundamentado pelos cônjuges ou companheiros. A fórmula deve prevalecer não apenas em face das compras, mas das responsabilidades em geral dos consortes, como seria o caso de indenização por dano causado por filho do casal. Se os ganhos de um dos consortes são o dobro dos rendimentos do cônjuge ou companheiros, aquele deverá contribuir em dobro no ato de ressarcimento. dos consortes às portas dacritério Justiça,dea fim Dificilmente de requerer um a observância de baterá um determinado contribuição para os gastos da família. Se houver motivo para tanto é porque inexiste harmonia entre o casal e o interesse não será apenas de equacionamento do custeio das despesas, mas da própria subsistência da sociedade entre os cônjuges ou companheiros, manifestamente inviabilizada. Por outro lado, dentro de uma relação afetiva, incabível a exigência da proporcionalidade prevista, pois implicaria o poder de fiscalizar

ou de questionar os ganhos de cada um dos consortes, prática esta que a plenitude de um vínculo não comporta. No âmbito doutrinário diverge o entendimento quanto ao critério a ser observado, quando o casal faz jus a uma indenização. Qual seria o montante de cada consorte? Seria observada a proporção estabelecida para o custeio de despesas da família? De acordo com San Tiago Dantas, prevalece a opinião se deve considerar a indenização Não há “que para essa solução motivo comum senão este: a tendênciacobrada. natural na legislação, para fazer prevalecer, sempre que possível, a solução comunitária”. 17

158.DOAÇÃO ENTRE CÀNJUGES OU COMPANHEIROS Tratando-se do regime de separação de bens convencional, a doação propter nuptias entre os futuros nubentes não encontra qualquer obstáculo legal. Igualmente se a liberalidade se faz na vigência do consórcio. Quando o regime for de separação obrigatória, à primeira vista a doação seria nula nas duas modalidades, pois se caracterizaria como fórmula de fraudar a determinação legal. O Código Civil português, pelo art. 1.762, veda expressamente as doações entre os cônjuges, sendo regime o de separação obrigatória. Em nosso país, diante da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que reconhece a comunicação dos bens adquiridos no casamento, independentemente do esforço comum do casal, o principal obstáculo para a doação entre os cônjuges desaparece. A esta conclusão também chegou Arnaldo Rizzardo: “Tendo em

vista a exegese que permite a comunhão dos aquestos, e em especial a dos bens adquiridos na constância da união estável, mitiga-se o entendimento acima, dando-se validade às doações, apesar do regime de separação obrigatória.” Não se deve perder de vista a disposição do art. 544, já estudada neste Curso (vol. 3, item 93), segundo a qual a doação de um cônjuge (ou companheiro) ao outro importa adiantamento do que lhe cabe por herança. 18

REVISÃO DO CAPÍTULO

■Generalidades. Considerado por alguns um regime egoísta, pois mantém incomunicáveis os patrimônios dos consortes, a separação de bens atenta em realidade contra o princípio fundamental do casamento e da união estável e da homoafetiva, que é a comunhão de vida.Como os demais regimes, é suscetível de substituição por outro modelo estereotipado lei ouascriado pelos interessados, desde que não atenteem contra normas cogentes. ■Dis p o s ições l eg ais O . regime em estudo, que pressupõe pacto antenupcial, se caracteriza pelo fato de cada consorte possuir o seu patrimônio particular. Por ele, não se comunicam os bens, móveis ou imóveis, adquiridos antes ou na constância da vida em comum. Se o casal houver por bem constituir uma sociedade ou condomínio, além dos patrimônios particulares haverá um comum; igualmente se receberem em conjunto uma doação, em razão do ao se ou já Adm in is tr açã o ecasamento d is p o s içã d erealizar b en s : Cada existente.seja um dos consortes é administrador de seus próprios bens, possuindo plena disponibilidade para aliená-los bem como para gravá-los de ônus reais. Se em dado momento um deles ficar impossibilitado de administrálos, ao outro caberá tal tarefa, mas para aliená-los dependerá de autorização judicial. As dívidas contraídas serão de responsabilidade apenas do consorte que se obrigou, ressalvada a hipótese de terem sido para Despesas atender necessidades domésticas. casal: Estas deverão ser partilhadas pelos consortesdona proporção de seus ganhos. O regime de separação não exclui o dever de mútua assistência e as despesas efetuadas nesta condição não configuram empréstimos ou dívidas. Quando o casal se torna credor de uma indenização, ao receber a importância esta deve ser partilhada em partes iguais, embora haja quem entenda que deva prevalecer a proporção existente entre os ganhos e as rendas.

■Do ação en tre c ôn ju g es o u co m p anh eiro s . Não contraria a lei a doação entre cônjuges ou companheiros antes ou após o casamento ou união. Do ações n as s ep arações ob r ig atóri as : Em consequência da Súmula 377 do STF, alguns doutrinadores admitem a doação entre cônjuges nas separações obrigatórias. ___________ 1

Op. cit., nº tomo X, vol. II, § 1.340, REsp. 173018/AC, STJ, p. 3ª 1.063. Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro: “Inventário. Admissão do cônjuge supérstite. Regime de separação de bens. Prova. Pacto antenupcial. A certidão de casamento não é suficiente para demonstrar que o casamento foi celebrado sob o regime de separação de bens. É imprescindível tenha havido pacto antenupcial com convenção nesse sentido.” J. em 26.06.2000, pub. em 14.08.2000, DJ, p. 164. 3O Código Civil de 2002 não reproduziu o art. 259 do Código Beviláqua, que previa a comunhão nos aquestos, embora o regime não fosse o de comunhão de bens. Ou seja, se os nubentes optassem pelo regime de separação de bens, pura e simplesmente, em pacto antenupcial, por força desse dispositivo os bens adquiridos no futuro formariam um acervo 2

comum. Destarte, para que a separação fosse total,osalcançando bens a serem adquiridos na constância do casamento, nubentes os deveriam esclarecer tal circunstância, mediante cláusula especial. Com oportunidade, Zeno Veloso reputou o art. 259 do Código revogado como “traiçoeiro”.Op. cit., p. 195. 4Op. cit., p. 288. 5REsp. nº 141062/PA, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler: “Civil. Pacto Antenupcial. Excludente da Comunicação dos Aquestos. A cláusula do pacto antenupcial que exclui a comunicação dos aquestos impede o reconhecimento de uma sociedade de fato entre marido e mulher para o efeito de dividir os bens adquiridos depois do casamento. Recurso especial não conhecido.” J. em 05.04.2001, pub. em 28.05.2001, DJ, p. 158. 6Paulo Luiz Netto Lôbo expõe neste sentido: “Durante o casamento, um cônjuge que podeseenriquecer-se detrimento outro. O ocaso típico de é osua do cônjuge beneficia da em colaboração dodo outro para exercício atividade profissional ou empresarial. Nesse caso, é cabível ação de in rem verso, para obter indenização, à medida que sua colaboração contribuiu para o enriquecimento do beneficiário, sem ter recebido remuneração.” Op. cit., p. 343. 7REsp. nº 442165/RS, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Casamento. Regime de bens. Separação legal. Aquestos. Comunicação. Comunicam-se os aquestos adquiridos na vigência do regime de separação legal. Recurso não conhecido.” J. em 05.09.2002, pub. em 28.10.2002, DJ, p. 327. 8Diz o eminente civilista: “... manter a punição da adoção obrigatória de um regime sem comunicação de bens porque pessoas casaram sem

observarem as causas suspensivas da celebração do casamento (art. 1.641, inc. I) ou porque contavam com mais de sessenta anos de idade (art. 1.641, inc. II) ou ainda porque casaram olvidando-se do necessário suprimento judicial (art. 1.641, inc. III) é ignorar princípios elementares de Direito Constitucional. Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou da idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil... ”. Op. cit., p. 190. Anote-se que atualmente, o art. 1.641, II, do CC refere-se à pessoa maior de 70 anos. 9Na Inglaterra, a separação de bens é o regime legal dispositivo, a partir de 1882, com o Married Women’s Property Act. É, igualmente, na Irlanda, Escócia, Irlanda do Norte, Austrália e em algumas Unidades dos Estados Unidos da América do Norte. Excetuada Québec e províncias de Direito latino, é igualmente o regime dispositivo no Canadá, como anota Zeno Veloso. Op. cit., p. 191. 10REsp. nº 83750/RS, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 19.08.1999, pub. em 29.11.1999, DJ, p. 165. 11Op. cit., vol. 23, § 442, p. 439. 12Cf.Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 155. 13Os arts. 1.687 e 1.688 reproduzem, em substância, as disposições dos arts. 1.536 e 1.537 do Code Napoléon. 14

op. cit. V. LuizCarvalho Netto Lôbo, , p. 340. Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. V. em em Paulo J. M. de Santos, cit., vol. V, p. 109. 16A doutrina reconhece a possibilidade de condomínio ordinário entre os cônjuges, consoante exposição de Caio Mário da Silva Pereira: “ ... já se consolidou entre nós a orientação no sentido de que não constitui violação 15

do regime de bens a aquisição de patrimônio em regime de ‘condomínio voluntário’ (arts. 1.314/1.326)”. Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, §

403-D, p. 238. 17Op. cit., p. 290. 18Op. cit., p. 681.

USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DE FILHOS MENORES Sumário: 159. Generalidades. 160. Usufruto dos Pertencentes aos Filhos Menores. 161.Administração.

Bens

159.GENERALIDADES No exercício do poder familiar os pais têm o dever não apenas de criar e educar os filhos, mas igualmente de zelar pelo seu eventual patrimônio, enquanto menores e não emancipados. No cumprimento missão, podem atuar em conjunto ou, em de se tratando de de atossuade rotina, isoladamente. Na hipótese divergência na condução dos interesses dos menores, o caso deve ser submetido à decisão judicial (parágrafo único do art. 1.690, CC). Enquanto no exercício do poder familiar, possuem o direito de usufruto sobre o patrimônio dos filhos. A matéria do presente capítulo foi objeto de análise compacta ao abordarmos o temapoder familiar (136.9). A incapacidade dos menores, prevista nos artigos 3º e 4º do Código Civil, é suprida por seus pais e, na sua falta, por tutores. Os absolutamente incapazes sãonegociais; representados, não participam pessoalmente dos atos em seu isto lugaré,atuam os pais ou tutores. Não há de se confundir, destarte, representação com assistência. Naquela, considerando-se a pouca idade do filho – menor de dezesseis anos –, presume-se a falta de discernimento para os negócios jurídicos, razão pela qual não se faz presente ao ato, enquanto na assistência os pais ou tutores apenas acompanham o menor – idade entre dezesseis e dezoito anos –, dando a sua anuência. A Lei Civil reconhece no relativamente incapaz um grau de compreensão, insuficiente, todavia, para atuar

com autonomia no mundo negocial. A locação de imóvel pertencente a filho de quinze anos, por exemplo, deve ser feita pelos pais, sem a participação do menor. Se a idade, porém, for de dezesseis anos, o contrato deve ser celebrado diretamente pelo filho, com assistência de seus pais. Para o ingresso em juízo, igual critério deve ser observado.1 A representação e a assistência dos pais estão previstas, repetidamente, no Código Civil: 1.634, V, e caput do art. 1.690, enquanto o poder dos art. tutores foi inciso considerado no art. 1.747, inciso I. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê as hipóteses no art. 142 e o Código Beviláqua dispunha a respeito no art. 384, inciso V, e parágrafo único do art. 380. Os atos de representação, desde que praticados nos limites autorizados em lei, têm o poder de vincular os incapazes. Esta é uma inferência lógica das disposições consideradas; entretanto, o legislador houve por bem explicitar a norma, mediante o art. 116: “A manifestação de vontade pelo representante, nos limites

de seus poderes, produz os efeitos relação que ao representando.” Neste sentido, atos de em representação extrapolam os lindes da lei são inválidos; daí, por exemplo, se o pai, representando o filho incapaz em processo de inventário, renuncia a herança, tal negócio jurídico é anulável, pois a hipótese não é de mera administração de bens pertencentes ao menor. Se os atos são praticados no âmbito do poder familiar, os filhos se obrigam por eles, mas podem exigir ressarcimento de seus pais por eventual dano que lhe causarem. A atribuição de representar ou assistir o filho cessa para os 2

pais, por qualquer razão, familiar. Nestea caso, quando ao juiz perdem, caberá nomear um tutor parao opoder menor, consoante disposição do art. 1.728, inciso II. Pode ocorrer, todavia, a perda da representação ou assistência, permanecendo o poder familiar. Atendendo ao princípio de proteção integral do menor, o juiz tem ampla liberdade para dispor a respeito. Se os pais cumprem o seu dever de criar e educar o filho, mas se revelam incapazes para a administração de seus bens, devem ser impedidos apenas da prática de tais atos. É neste sentido a lição de Pontes de Miranda: “Retirada total dos direitos. – É possível tirar-se ao pai

qualquer direito, inclusive o de representação legal ou de assistência legal ao filho (art. 384, V), sem que isso signifique perda do pátrio poder. Perda somente se dá quando nenhum direito, elemento do pátrio poder (não oriundo apenas da qualidade de pai), resta ao que foi destituído; e de modo definitivo.” 3

160. DOS BENS PERTENCENTES AOSUSUFRUTO FILHOS MENORES 160.1. O dire ito e se u fu nd am ento A Lei Civil confere aos pais, enquanto no exercício do poder familiar, o direito de usufruto sobre os bens móveis e imóveis dos filhos sob a sua administração. O direito abrange os bens em geral e não há distinção quanto à natureza dos frutos. Estes são tanto os naturais quanto os civis. Não há limite quantitativo, também, na aquisição dos frutos. As exceções existentes visam a harmonizar o direito dos paisconforme ao sistemaprevisão e a proteger filhos aem circunstâncias, do art.os1.693, serdeterminadas analisado. O usufruto dos pais tem a sua srcem em Roma, com a formação dos pecúlios. Primeiramente não havia lugar para esse direito, pois os filhos não possuíam patrimônio próprio, dado que as suas economias eram absorvidas pelo patrimônio paterno. 4 O Código Civil alemão, o Code Napoléon e os que seguiram a sua orientação, como o Código Civil brasileiro, conferem aos pais o direito de usufruto dos bens de filhos menores. Em contrapartida ao direito, Cosentini arrola alguns deveres inerentes ao usufrutuário: a) gerir os debens como ; b) bom de pai modo de família proceder ao inventário todos os obens, a poder comprovar, em qualquer tempo, que a gestão atendeu aos interesses de toda a família, garantindo a conservação dos móveis, salvaguardando as propriedades e liberando-as de gravames.5 As normas pertinentes ao usufruto dos pais são peculiares ao Direito de Família, não se confundindo com as previstas no Direito das Coisas. O usufruto dos pais não constitui, assim, um direito real. Como Sílvio de Salvo Venosa destaca, o usufruto dos pais “difere do usufruto de direito real porque não deriva de

negócio jurídico, mas da lei; não necessita de inscrição imobiliária; abrange todos os bens dos filhos menores, salvo exceções previstas no Código; é irrenunciável e intransferível”. Nem todas as legislações que reconhecem o usufruto dos pais consideram irrenunciável o direito. A alemã e a mexicana, entre outras, admitem a renúncia. O Código Civil mexicano para o Distrito Federal, pelo art. 432, estabelece: “A 6

renúncia do usufruto feita das em Leis favorCivis, de filho se considera como doação.” A Consolidação de Teixeira de Freitas, entre as causas de extinção do usufruto, estipulava: “Se o pai renunciar o usufruto” (art. 180, § 2º). O usufruto sobre imóveis não está sujeito a registro público, nem carece de oferta de caução. Pelo exercício de seu direito, os pais não estão sujeitos à prestação de contas, mas podem responder pelos seus atos de administração. Na lição de Aubry e Rau, o usufruto dos pais não configura desmembramento da propriedade; daí não ser suscetível de alienação, hipoteca ou 7

penhora, separadamente. O direito de usufruto não é penhorável, uma vez que é inerente ao dever de administrar os bens dos filhos. Observe-se que a impossibilidade de penhora é a do direito e não a dos recursos amealhados no seu exercício. Ainda sobre estes, entendem alguns que a parte penhorável seria apenas a excedente ao montante dos encargos.8 A prevalecer tal critério, havemos de reconhecer a sua inaplicabilidade, dadas as naturais dificuldades de se apurar, em cada caso, o montante dos encargos de família. Como Carvalho Santos analisa, se a penhora fosse possível, ao 9 arrematante permitido o exercício do direito, que é exclusivo dosnão pais.seria O usufruto dos pais, segundo Clóvis Beviláqua, é um direito inerente ao poder familiar, de tal sorte que, cessado este, aquele se extingue. A suspensão do poder familiar implica, em consequência, a do direito de usufruto. Restabelecido aquele, este se revigora.10Parece-nos que o usufruto dos pais é inerente à administração dos bens dos filhos e não propriamente ao poder familiar. Conforme vimos, na lição de Pontes de Miranda, é possível a retirada de alguma das atribuições dos pais, sem a

perda do poder familiar. Se o encargo retirado for o da administração de bens, ipso facto o direito de usufruto não deve subsistir. A doutrina não está acorde quanto aos fundamentos do direito dos pais. Para Clóvis Beviláqua, configura compensação pelos esforços e dedicação aplicados no exercício do poder familiar. Tal fundamento, sustentado por Pothier, Aubry e Rau, 11 entre outros, encontrou em está Valverde y Valverde uma crítica decisiva: “A dita compensação em oposição à natureza do dever de educação, que, sendo de caráter moral, não é suscetível de ser compensado por dinheiro”. Para Felício dos Santos, em comentários ao Projeto de Código Civilde sua autoria, o usufruto legal seria “uma recompensa pelo exercício do pátrio poder...”. Tendo em vista que o poder familiar é concebido, modernamente, como um conjunto de deveres atribuídos aos pais, cujo escopo é a proteção integral dos menores, buscando sempre o seu benefício maior, não há como se justificar o direito de 12

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usufruto dos pais. Na de Cosentini o direito uma sobrevivência da opinião antiga família patriarcal e que de nãousufruto encontraé mais justificativa. As legislações comprometidas com os princípios de proteção aos filhos devem suprimir esse direito: “Ele está destinado a desaparecer. Ele desaparecerá.”14 160.2. B ens exclu ído s d o us ufru to do s pais A fim de harmonizar o usufruto legal com o sistema jurídico, a proteção aos filhos e aos princípios de justiça, a Lei Civil arrola quatro hipóteses de exclusão daquele direito e também da administração de bens, deixando de reproduzir a exclusão prevista no art. 225 do Código Beviláqua. Por esse dispositivo, o viúvo ou viúva, com filhos do leito anterior e bens a serem inventariados, ao se casar sem antes dar bens à partilha, perdia o direito de usufruto.15

160.2.1.Bens h avidos ante s do reconhecimento Aos pais é vedada a administração e o direito de usufruto, quando os bens foram adquiridos pelos filhos antes do seu

reconhecimento. A hipótese é de filho nascido fora do consórcio, pois do contrário a presunçãopater is estnão ensejaria o reconhecimento. O objetivo legal é impedir o ato interesseiro de reconhecimento, motivado por vantagens a serem auferidas na administração do patrimônio do filho. Sobre esta exclusão Clóvis Beviláqua ponderava: “Seria imoral que o reconhecimento do filho natural tivesse por móvel a cupidez do pai. Para evitá-lo, o

administração e ao usufruto A do disposição pai os benslegal que oCódigo filho subtrai possuía àantes do reconhecimento.” visa, ainda, na compreensão de Jefferson Carús Guedes, a impedir que o pai, forçado judicialmente a reconhecer o filho, faça má administração dos bens. A exclusão se limita à administração dos bens e ao usufruto legal. O pai adquire o poder familiar, mas a administração dos bens e seu usufruto serão exclusivos da mãe. Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se que, se o reconhecimento precedeu a aquisição dos bens, estes não serão subtraídos à administração e ao direito de usufruto. Neste caso, 16

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não estando presentenãoaratio quedoditou a disposição normativa, a hipótese excluiessendi o direito pai. Entendemos ser aplicável a restrição, embora a precedência do reconhecimento, desde que a causa da aquisição dos bens tenha se verificado anteriormente, sendo o fato de pleno conhecimento paterno. Seria a hipótese, por exemplo, de uma doação subordinada à condição suspensiva, cujo negócio jurídico tenha sido celebrado antes do reconhecimento e com ciência do pai, enquanto o acontecimento futuro e incerto verificou-se após o ato paterno. Re nd im entos d e ati vid ade 160.2.2. profissional O filho menor, que completou dezesseis anos e exerce atividade de trabalho, como assalariado ou por iniciativa própria, fica com os seus ganhos e os bens com eles adquiridos, os quais não se sujeitam à administração e usufruto dos pais. Sob o Código Beviláqua, a hipótese alcançava apenas os serviços prestados em função pública (art. 391, II). O atual dilargou o âmbito de incidência, não distinguindo a natureza do trabalho desenvolvido (art. 1.693, II). Um outro efeito para o trabalho do maior de

dezesseis anos está previsto em nosso ordenamento: a emancipação, desde que, em função da atividade laboral, obtenha economia própria (art. 5º, V). A exclusão da interferência dos pais visa a estimular os menores a assumirem responsabilidades de trabalho, a partir de dezesseis anos, e a premiá-los, ao mesmo tempo, pelo esforço desenvolvido. Embora a Constituição da República permita a admissão no trabalho, pelo art. a7º,suainciso XXXIII, aodeve maiorficar de quatorze anos, como aprendiz, contraprestação sob a administração e usufruto dos pais, dada a redação do art. 1.693, II, do Código Civil.

160.2.3.B en s d e h er an ça o u d o ação c o m c láu s u la es p ec ífic a Os bens adquiridos pelo filho, por herança ou doação, não ficam sob a administração e usufruto dos pais, quando a exclusão constar como uma condição no ato de liberalidade. Neste caso, ao juiz caberá a nomeação de curador especial, restritamente para os atos de administração. A validade da condição não se sujeita à fundamentação ou justificativa. Basta a sua imposição pelo autor da liberalidade. Nada impede que o doador reserve para si tanto a administração quanto o usufruto. Como o encargo e o direito não ficarão limitados pelo exercício do poder familiar, poderão permanecer após o alcance da maioridade, se houver previsão no ato negocial. A doutrina sobre a matéria registra a opinião de que a validade da cláusula, ora analisada, prevalece apenas se motivada no propósito de beneficiar o menor; se a cláusula objetiva apenas contrariar interesses dos pais, como em caso de inimizade ou espírito de vingança, deve ser considerada como inexistente. Em face do nosso ordenamento, que não dá abertura para tal interpretação, não é de se acatar tal opinião. 18 Este entendimento afronta a atual filosofia de proteção aos interesses dos filhos, priorizando o interesse restrito dos pais.

160.2.4.B en s h erd ad o s p o r rep res en tação d e p ais ex c lu íd o s Os herdeiros ou legatários podem ser afastados da sucessão, em caso de indignidade. As hipóteses estão previstas no art. 1.814 da Lei Civil. São excluídos os autores ou coautores de homicídio doloso, ou sua tentativa, contra o autor da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Igualmente, se caluniarem em juízo o autor da herança ou, em face deste, seu cônjuge ou companheiro praticarem crime contra a honra. Finalmente, são excluídos aqueles que, mediante violência ou fraude, dificultarem ou impedirem o autor da herança de dispor em testamento. Os herdeiros ou legatários afastados, para efeito de sucessão, são considerados como falecidos, pelo que são representados no inventário por seus herdeiros. O art. 1.693, inciso IV, afasta da administração e usufruto os bens herdados pelos filhos, mediante representação dos pais excluídos da sucessão. Seria contraditório se os pais, excluídos de herança por ato de indignidade, por linhas transversas pudessem ser beneficiados no espólio, ainda que em parte. A ordem jurídica deve ser um todo harmônico e coerente; daí a razão do inciso IV do art. 1.693 do Código Civil.

161.ADMINISTRAÇÃO 161.1. Co n s id er ações p ré v ias Aos pais cabem, ordinariamente e enquanto no exercício do poder familiar, a administração e o usufruto dos bens pertencentes aos filhos menores. As discriminadas art. 1.693, retroanalisadas. Paraexceções a devida estão assimilação das regrasnosobre a administração, esta deve ser devidamente conceituada. Sem a noção prévia de administração, será impossível a delimitação do poder sobre os bens dos filhos menores. O conjunto de vedações do art. 1.691 dá a medida das ações a serem executadas. Sem recorrer, neste primeiro momento, à norma de liberdade, pela qual o que não está proibido está juridicamente permitido, podemos conceituar a administração de bens como o conjunto de práticas que visa à conservação do patrimônio e às gestões para o

seu melhor aproveitamento, seja quanto ao uso ou rendimento. Para Clóvis Beviláqua, enquadram-se nos poderes de administração “os atos concernentes à boa conservação e

exploração dos bens, como as benfeitorias, o pagamento dos impostos, a defesa judicial, e a alienação dos móveis destinados a esse fim. Os atos alienativos ou as obrigações, que não sejam consequências diretas da gestão dos bens, a renúncia de herança ou de qualquer direito, excedem os limites da simples administração”. 19

161.2. A to s q u e d ep en d em d e aut o ri zação ju d ic ial Os pais não possuem autonomia para determinadas práticas, ligadas a imóveis, que extrapolem os simples atos de administração. A sua prática requer autorização judicial, que se obtém mediante procedimento de jurisdição voluntária, no qual obrigatoriamente participa o representante do Ministério Público (art. 719 do CPC de 2015). Este artigo, todavia, na visão do Superior Tribunal de Justiça, não esgota o elenco das vedações, ao decidir que: “A transação, por ser negócio jurídico bilateral,

que implica concessões recíprocas, não constitui ato de mera administração a autorizar o pai a praticá-la em nome dos filhos menores independentemente de autorização judicial. Realizada nestes moldes, não pode a transação ser considerada válida, nem eficaz a quitação geral oferecida, ainda que pelo recebimento de direitos indenizatórios oriundos de atos ilícitos.” Observe-se que o decisum sequer considerou a existência de imóveis no objeto da transação. Entretanto, na Referência Legislativao acórdão relacionou o art. 386 do Código Civil de 1916, equivalente ao caputdo art. 1.691 do Código vigente, artigo esse relativo apenas a bens imóveis. Carecem os pais do poder de disposição de bens imóveis dos filhos. A eles são vedados, por iniciativa própria, os atos de venda, permuta, doação e quaisquer outros que impliquem a perda de titularidade de imóveis, como eventualmente nas transações. Não podem, igualmente, gravar de ônus real os imóveis ou assumir obrigações, em função de tais bens, que excedam os 20

simples atos de administração. Para a implementação de quaisquer desses atos, os pais devem estar de comum acordo e, juntos, peticionarem ao juiz, demonstrando a necessidade de sua realização. Em caso de descumprimento da prévia autorização judicial para o ato, este será nulo, consoante previsão do parágrafo único do art. 1.691. A nulidade, in casu, excetuada a regra do art. 168, somente podelegal. serFrise-se, requerida filhos,Netto herdeiros ou representante com pelos Paulo Luiz Lôbo: “Os atos de alienação ou oneração dos bens imóveis dos filhos e as dívidas e obrigações contraídas em seus nomes, sem autorização judicial, são considerados nulos.”21É que a inobservância da exigência legal caracteriza a nulidade prevista no art. 166, inciso V, ou seja, quando “for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade.” Tratando-se de ato nulo, não há prazo para a formulação do pedido judicial, pois, à vista do teor do art. 169 da Lei Civil, o negócio jurídico nulo não convalesce pelo prevê decurso do tempo. O art. 1.692 a hipótese de eventual conflito, no exercício do poder familiar, entre os interesses de pais e filhos. Neste caso, a requerimento destes ou do Ministério Público, o juiz nomeará curador especial para os filhos. Nada impede que os pais, constatando a existência do conflito e movidos por princípio ético, formulem o requerimento.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. O tema em pauta foi objeto de considerações gerais no capítulo afeto ao poder familiar. Este, comodos vimos, impõe aos pais a guarda, a criação, a educação filhos menores não emancipados. Por outro lado, se os menores possuírem patrimônio este deverá ser administrado pelos titulares do poder familiar. Em relação aos bens, os pais possuem o direito de usufruto. Os menores de dezesseis anos são representados, enquanto que os de idade entre dezesseis e dezoito anos são assistidos, ou seja, praticam o negócio jurídico com assistência de seus pais. A perda do poder familiar implica a perda do direito

de representar ou assistir o filho, de administrar os bens do menor e do usufruto. ■Usufruto dos bens pertencentes aos filhos menores. Direito e seu fundamento: Tal direito se estende aos bens móveis e imóveis, bem como aos frutos, sejam estes naturais ou civis. O usufruto, in casu, não se identifica com o regulado no Direito das Coisas, pois possui não índole própria, de anatureza tal direito está sujeito registrofamiliar. público,Assim, nem constitui desmembramento da propriedade, daí ser impossível a sua alienação, hipoteca ou penhora, separadamente. O usufruto é consequência do dever de administração, de tal sorte que, cessando este, aquele automaticamente cessa. Atualmente questiona-se a legitimidade do direito de usufruto, uma vez que o poder familiar existe apenas como deveres dos pais. Bens exclu ído s d o u su fru to d os pais: Bens havidos antes do reconhecimento: exclusão visa garantir o filho menor de eventual tal interesse econômico do pai no reconhecimento. O intuito é também a proteção do menor em caso de má vontade do pai em administrar os bens em decorrência de seu descontentamento com o reconhecimento forçado. Rendimentos de atividade profissional: os rendimentos auferidos com o trabalho desenvolvido pelo menor que atingiu dezesseis anos integram o seu patrimônio e devem ser por ele administrados, não gerando usufruto, pois, para os detentores poder familiar. Benso de herança ou menor, ao ser doação comdo cláusula específica: beneficiado com doação ou herança, não terá seus bens administrados pelos pais, nem estes farão jus, consequentemente, ao usufruto, quando o autor da liberalidade houver instituído cláusula nesse sentido. Bens herdados por representação de pais excluídos: se algum herdeiro ou legatário for excluído da sucessão devido à indignidade será representado por seus herdeiros. Em consequência, se os herdeiros forem

menores, o indigno não poderá administrar os bens herdados, nem terá direito ao usufruto dos mesmos. ■A d m in is tr ação . C o n s id er ações p ré v ias : administrar os bens dos menores é cuidar, com zelo e eficiência, de móveis ou imóveis, cuidando de sua conservação e aproveitamento pessoal, seja utilizando-os ou destinando-os à renda, tomando sempre as medidas necessárias documentação. Aàto s qatualização u e dep en d em da d e autrespectiva o ri zação ju d ic ial: os pais, como administradores dos bens dos filhos menores, não detêm o poder de venda, doação, permuta ou qualquer outro ato que implique a possível perda da titularidade de imóvel, estando impedidos, inclusive, de impor gravame de ônus reais. Para qualquer dessas práticas os titulares do poder familiar dependerão de autorização judicial. ___________ 1

TJRJ,Mário Agravo de Instrumento 2005.002.24802, 16ª Câmara Cível, rel. de alimentos promovida pelos Des. Robert Mannheimer:nº“Execução filhos em face do pai. Os filhos maiores de dezesseis anos são assistidos pelos genitores e não representados, devendo assim ser regularizada sua representação ou, se isso não for possível, providenciada sua exclusão do polo ativo... ”. J. em 09.10.2005, consulta ao site do TJRJ em 02.01.2006. 2Cf. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit, vol. VI, p. 59. 3Tratado de Direito Privado , ed. cit., vol. 9, § 992, p. 170. 4Cf. Valverde y Valverde, op. cit., vol. 4º, p. 508. F. Cosentini atribui, também, ao Direito Romano a srcem do usufruto dos pais: “L’usufruit légal des biens des enfants, comme un droit inhérent à la puissance paternelle, dérive essentiellement du droit romain, qui considérait d’abord le père de

famille le propriétaire absolu de tous biens de lal’ancien famille,droit et puis, quand comme la propriété séparée des enfants seles développa, de propriété se convertit en un droit d’usufruit, avec certaines limitations.” Op. cit., p. 418. 5Francesco Cosentini, op. cit., p. 419. 6Op. cit., vol. VI, § 14.6, p. 346. 7Op. cit., vol. 6, § 550 bis, p. 84. 8É neste sentido a orientação de Aubry e Rau: “ Il y a mieux: les revenus des biens des enfants ne devant rester à la libre disposition du père ou de la mère, que pour la portion excédant les charges à l’acquittement

desquelles ils sont affectés, les créanciers de ces derniers ne sont autorisés à saisir que cette portion .” Op. cit., vol. V, § 550bis, p. 84. 9Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., vol. VI, p. 110.

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 291. 11Eis a concepção nas palavras de Aubry e Rau: “O usufruto legal, atributo do poder paternal, é conferido ao pai e à sobrevivência dos esposos, em compensação pelas obrigações e encargos que lhes impõem a manutenção e educação dos filhos e visando a facilitar o cumprimento de seus deveres.” Op. cit., vol. 6, § 550 bis, p. 84. 12Op. cit., tomo 4º, p. 508. 13V. em Dimas R. de Almeida, Repertório de Jurisprudência do Código Civil 10

– 14 Direito de Família, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad Editor, s/d., p. 527.

Op. cit., p. 422. REsp. nº 439545/SP, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini: “Civil. Recurso Especial. Inventário. Menores. Depósito judicial. Pátrio poder materno. Levantamento da totalidade dos bens. Dissídio pretoriano comprovado, porém inexistente. 1 – Divergência jurisprudencial comprovada... 2 – O pátrio poder deve ser exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores. Todavia, a atuação dos pais no desempenho desse múnus não é irrestrita: além de não poderem alienar bens imóveis sem autorização judicial, também dispõe o artigo não caber aos genitores contrair obrigações que acarretem diminuição do patrimônio gerido, a menos sob hipótese de extremada necessidade da prole. Inteligência dos arts. 385 e 386, ambos do CC/1916. 3 – No caso vertente, 15

o Tribunal ‘a quo’ corretamente herdado menores em conta judicial, garantindo, nomanteve entanto,oodinheiro atendimento daspelos necessidades

da prole, mediante autorização para levantamento dos frutos e possibilidade de efetuar-se saque da quantia de R$ 3.000,00, a ser renovado periodicamente, aprovadas as contas a serem apresentadas pela genitora. Restou deferida, inclusive, a hipótese de se abaterem montantes maiores, desde que demonstrada a chance de emprego em investimentos de rentabilidade melhor. 4 – Precedente (REsp. nº 292.974/SP). 5 – Recurso conhecido, por ambas as alíneas, porém desprovido.” J. em 03.08.2004, pub. em 06.09.2004, DJ, p. 261. 16Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 293. 17Op. cit., p. 296. 18

V. vol. em J. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., VI,M. p. de 117. 19Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 286. 20REsp. nº 293874/SP, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, j. em 21.09.2004, pub. em 13.12.2004, DJ, p. 362. 21Op. cit., p. 356.

ALIMENTOS Sumário: 162. Generalidades. 163. Classificação. 164. Caractere s dos Alimentos. 165. Disposições Legais. 166. Ação de Alimentos.

162.GENERALIDADES 162.1. Conceito Entre os direitos subjetivos mais invocados em juízo incluemse os alimentos, que se acham ligados, umbilicalmente, aos valores de sobrevivência. Consistem numa prestação periódica, decorrente de vínculo familiar, declaração de vontade ou ato ilícito, devida pelo alimentante, que dispõe de recursos, aoalimentando, que deles carece para prover as necessidades vitais próprias. Objeto de estudo no Direito de Família é apenas a obrigação alimentar srcinária de parentesco ou relação de casais. Podem pleitear alimentos os parentes, os cônjuges e os companheiros. Malgrado o grande alcance social do instituto e o interesse popular que em torno dele gravita, afora a grande incidência das ações alimentares, Yussef Said Cahali inicia a sua obra Dos Alimentos, realçando a grande complexidade dos princípios que envolvem a matéria.1 162.2. Os filho s co m o ben eficiários Enquanto os filhos se encontram sob o poder familiar, aos pais cumpre o dever elementar de prover o seu sustento. Uma vez alcançada a maioridade, o direito à assistência material se faz sob outro fundamento: o dever de amparo recíproco que a lei impõe aos membros da família, em determinadas circunstâncias. Em princípio, como acentua Beudant, o adulto possui “la

responsabilité de son existence”, mas diante de certas situações, momentâneas ou permanentes, surge o direito de pleitear alimentos em face de cônjuge ou companheiro, ascendentes, descendentes ou colaterais. Na doutrina e nos tribunais havia divergências quanto aos efeitos da maioridade relativamente aos alimentos concedidos aos filhos menores. Na opinião de Luiz Felipe Brasil Santos, em 2

sintonia ao alimentante competia, cessado podero familiar, com o acórdãos, ajuizamento de ação exoneratória, na oqual alimentando poderia pleitear a continuidade da prestação, comprovada a sua necessidade.3 Em 2008, o Superior Tribunal de Justiça consagrou esta orientação, editando a Súmula 358: “O cancelamento de pensão

alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos.”Destarte, caso o alimentante possua razão para se desobrigar do pensionamento, haverá de requerer em juízo, expondo motivos e desenvolvendo prova do aalegado. Com os a orientação do STJ já não aprevalece presunção juris tantum de autossuficiência do filho que alcançou a maioridade; a presunção relativa é de hipossuficiência. 4 Enquanto menor, sob o manto protetor do poder familiar, os direitos ao sustento encontram apoio no art. 1.566, inciso IV; com a maioridade, persistindo a incapacidade de atender, por si só, às próprias necessidades, o direito aos alimentos se fundamenta no caputdo art. 1.694. Por equidade, sem um comando legal específico, admitem os tribunais a extensão da obrigação alimentar a idade de vinte e quatro anos, quando o filho se dedica aosaté estudos, especialmente ao curso universitário. Ao juiz caberá, fundado na experiência e nas exigências do caso concreto, apurar a melhor solução para o pedido. 162.3. O bin ôm io necessid ade- po ss ibilidade Como a definição de alimentos destaca, duas condições são necessárias à relação alimentar: a necessidade de quem pleiteia e a possibilidade do requerido. O direito subjetivo se caracteriza apenas quando o alimentando carece de recursos e não dispõe de

meios para obtê-los pelo trabalho; o dever jurídico se verifica somente quando a prestação não subtrai do alimentante as condições básicas de sua sobrevivência e de seus dependentes. Na realidade o direito subjetivo inexiste, também, sem a possibilidade do alimentante e o dever jurídico, igualmente, sem a necessidade do alimentando. O binômio necessidadepossibilidade, como pressuposto alimentar, é adotado pelas legislações em ageral. Seria contrassenso imposiçãoalém do dever de alimentos quem nãoumdispusesse de a recursos, dos estritamente necessários à subsistência pessoal e da família. O direito aos alimentos não é perpétuo, pois está condicionado ao binômio. Se um daqueles elementos desaparecer, ipso facto, cessam o direito e o dever. 5 Como os alimentos estão ligados ao direito à vida, que é valor incondicional, irrelevante se torna para efeitos jurídicos a causa da necessidade do alimentando, pelo menos em princípio. Daí Morandière asseverar“peu importe la cause de l’indigence

alléguée” e admitir a srcem À da vista necessidade em cabe mau ao comportamento do alimentante. de um litígio, juiz aferir se o pleito é justificável ou não, pois se os recursos se encontram à disposição do alimentante, que não os aproveita ou não os explora por simples comodidade, a indigência passa a ser a sua opção. Qualquer decisão, porém, deve aprofundar nas razões, pois sob a inércia pode estar abrigada uma doença mental. O objeto da prestação alimentar, seu quantitativo, varia de acordo com os graus de necessidade e possibilidade. Como esses graus são suscetíveis de variação no tempo, o quantum debeatur é 6

mutável. Se oaoalimentando a trabalhar, mas percebe valoro insuficiente atendimentocomeça de suas necessidades primárias, direito aos alimentos permanece, mas o seu quantitativo deve ser diminuído. Na comunidade familiar, a obrigação alimentar é recíproca. Não apenas os pais e os avós se obrigam; igualmente, os filhos, os netos, os irmãos. É possível que o atual devedor, futuramente, seja credor da própria pessoa a quem presta alimentos. Conforme a análise de San Tiago Dantas, o devedor de alimentos não pode substituir as suas prestações periódicas por

uma global, pretendendo exonerar-se da obrigação.7 Seria o caso, por exemplo, de alguém pretender extinguir uma relação alimentar dando uma vultosa quantia ao credor. Caso este venha a gastar os recursos em pouco tempo, poderá voltar a exigir os alimentos, desde que prove a configuração do binômio necessidade-possibilidade. 162.4. O v o c áb u lo alimentos As necessidades vitais do ser humano, sintetizadas no vocábulo alimento, não se restringem ao sustento, como destaca o mestre Clóvis Beviláqua: “A palavra alimento tem, em direito,

uma acepção técnica, de mais larga extensão do que a da linguagem comum, pois que compreende tudo que é necessário à vida: sustento, habitação, roupa, educação e tratamento de moléstias.” A amplitude da obrigação alimentar, em Roma, já não se restringia às necessidades de sustento, como se constata nos comentários do jurisconsulto Paulus: “Não somente se devem 8

prestar alimentose aonospupilo, senãonecessários...” também se deve gastar em Como anota seus estudos demais Washington de Barros Monteiro, para os romanos os alimentos não constituíam, propriamente, uma obrigação, mas officium pietatis. A palavra alimentos foi considerada no Código de 2002, segundo Miguel Reale, “na mais ampla acepção, podendo tanto significar pagamento de uma quantia certa em dinheiro como conceder uma pensão alimentícia, ou dar hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o necessário à educação do alimentando”. 9

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162.5. A solida rie dade com o fundamento Na esfera moral, a obrigação alimentar se fundamenta no princípio da solidariedade, que deve estar presente nas relações familiares. Os membros da família, expõe Juliot de la Morandière, “estão ligados entre si por uma solidariedade

necessária, profundamente inscrita no coração dos homens. Sob o fundamento desta solidariedade, a lei cria entre os parentes toda uma série de direitos e deveres”. A verdadeira solidariedade deve ser espontânea e não provocada em juízo. 12

Quando esta se verifica é porque as relações se encontram deterioradas. J. Franklin Alves Felipe atentou para o fenômeno social: “Um dos primeiros sintomas exteriores da família desagregada, em nível judicial, é a propositura da ação de alimentos por um dos cônjuges.” 13 Entre os objetivos fundamentais do Estado brasileiro, inclui-se o de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, segundo a disposição art. está 3º, inciso I, da apenas Lei Maior. Nestes termos, a sorte das pessoasdonão entregue à solidariedade familiar, mas ainda à das instituições públicas. Em última instância, cabe ao Estado a garantia das condições básicas de sobrevivência, com dignidade, da pessoa humana. Beudant atribui à sociedade, subsidiariamente às pessoas diretamente obrigadas, o dever de prestar alimentos.14 O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) prevê, no art. 14, a obrigação subsidiária do Estado: “Se o idoso ou seus familiares não possuírem condições econômicas de prover o seu sustento, impõe-se ao Poder Público esse provimento, no âmbito

da assistência social.” O direito aos alimentos dimana do próprio direito à vida, que ao mesmo tempo é princípio de Direito Natural e de Direito Positivo. Para que o direito à vida se efetive, indispensável que a ordem jurídica ofereça aos indivíduos instrumentos eficazes de sua proteção. Um deles, iniludivelmente, é o direito de exigir, à pessoa da família, as condições básicas de subsistência. 162.6. A p ri s ão c iv il Entre as modalidades

de

alimentos,

apenas

os legais ou legítimos , existentes entreautorizada parentes, nos cônjuges ou companheiros, ensejam a prisão civil, termos do art. 5º, inciso LXVII, da Lei Maior. Destarte, incabíveis em se tratando de alimentos voluntáriose nos indenizatórios. Esta distinção decorre de interpretação judicial, conforme numerosos acórdãos de nossos tribunais superiores. Tal a seriedade da obrigação alimentar, dado que as prestações constituem garantia de subsistência do alimentando, que o inadimplemento autoriza ao juiz determinar a prisão civil do alimentante, mediante requerimento da parte interessada. O

entendimento doutrinário e o jurisprudencial são no sentido de que, apenas em função do não pagamento das últimas parcelas vencidas quando da cobrança – no máximo de três – em juízo, além das vincendas, a prisão do devedor deve ser decretada. Não importa se o atraso for maior, pois se o devedor efetuar o pagamento das três últimas não se sujeitará à prisão. O mandado deve ser expedido na forma do art. 528, § 3º, do CPC de 2015. Eis uma das ementas do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria em exame: “Apenas as prestações vencidas até três meses antes

da execução e aquelas que porventura venham a vencer dão ensejo à decretação de prisão do deved or de alimentos.” O limite máximo de parcelas vencidas nos últimos três meses, quando da execução, além das vincendas, é um dado pertinente apenas à prisão civil, pois não impede a execução de todas as prestações vencidas e não prescritas. Ainda na perspectiva penal, havemos de salientar que a conduta de não prover a subsistência de cônjuge, de filho menor 15

de dezoitoconfigura anos ou inapto o trabalho, ou de ascendente inválido o tipopara denominado abandono material, previsto no art. 244 do Código Penal. Sujeita-se também à penalidade prevista no dispositivo quem, sendo solvente, “frustra

ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada”. O pai que, injustificadamente, deixa de proporcionar a instrução básica de filho, em idade escolar, pratica o delito de abandono intelectual, previsto no art. 246 do Código Penal. Tribunaldedealimentos, Justiça de ainda São Paulo, de recalcitrância do Odevedor após àavista prisão civil, julgou procedente o pedido de inscrição da dívida junto aos órgãos de proteção ao crédito (Agravo Regimental nº 990.10.152757-0, rel. Des. Joaquim Garcia Filho, julg. em 20.10.2010). 162.7. Ges tão d e n eg óci o s Tão importante a prestação alimentar, que a Lei Civil prevê, especificamente, a hipótese de a obrigação vir a ser paga por gestor de negócio. O art. 871 considera a eventual

impossibilidade de o alimentante, encontrando-se ausente, atender à sua obrigação, caso em que se permite a um estranho – o negotiorum gestor – a efetivação do pagamento em seu lugar, assumindo o crédito correspondente. O direito de reembolso independe de ratificação do ato, desde, naturalmente, que o pagamento tenha sido feito à pessoa certa e em importância não superior à devida. Os alimentos, em questão, não são necessariamente fixados em juízo, mas o devido incabível a qualquero título. Caso o ato os tenha se revestido de benemerência, pedido de ressarcimento, pois não se caracterizou a gestão de negócio alheio.

163.CLASSIFICAÇÃO Sob vários aspectos classificam-se os alimentos. As classificações se justificam na medida em que oferecem elementos práticos de cognição ou enriquecem a Ciência do Direito com justificadas inovações. Consideremos as mais divulgadas entreCahali. os autores intraneus e extraneus, notadamente 16 por Yussef Said 163.1. Qu an to àn at u reza Objeto, anteriormente, de considerações doutrinárias, a classificação dos alimentos quanto à natureza alcançou projeção no Código Civil, ex vi do art. 1.694, como anota Francisco José Cahali. Sob este aspecto, os alimentos distinguem-se em naturais ouOscivis. primeiros, também denominados necessários(necessarium vitae), consistem em prestações que suprem as necessidades primárias ligadas à subsistência, como as de habitação, vestuário, alimentação, saúde. Alguns direitos reais, lembra-nos San Tiago Dantas, são instituídos visando a uma finalidade alimentar, como o uso, o usufruto e a habitação. O usufruto, por exemplo, não se destina a enriquecer alguém, mas propiciar-lhe uma renda a fim de atender às despesas.17 Os alimentos civis ou côngruos não se limitam a suprir as carências fundamentais da pessoa, mas propiciam melhor qualidade de vida, atendendo às condições sociais das partes,

observado o binômio necessidade-possibilidade. Ao fixar a verba alimentar, ao juiz cabe averiguar tanto a necessidade do credor quanto a possibilidade do devedor. Se este é assalariado e percebe o salário mínimo, dúvida não haverá de que os alimentos serão os naturais. Tratando-se, porém, de um magnata, com altas rendas, os alimentos deverão ser os civis ou côngruos, ressalvadas as exceções legais (§ 2º do art. 1.694 e parág. único do art. 1.704). O art. 1.694 induz osocial juiz das a estabelecer uma prestação proporcional à condição partes na relação jurídica. Quando a necessidade de alimentos se configura por culpa do credor, como no caso de ociosidade deliberada, determina o § 2º do art. 1.694 que os alimentos devidos serão os indispensáveis à subsistência (naturais ou necessários). Não fora este o critério e a Lei Civil seria um estímulo à acomodação, ao desinteresse pelo trabalho, à fuga aos desafios que as profissões apresentam. 163.2. Qu an to àc au s a j u ríd ic a Os alimentos são devidos em razão de laço familiar: parentesco, relação conjugal ou união estável, por ato de vontade ou como sanção. Os primeiros são denominados alimentos legítimos ou legais. Apenas estes constituem objeto do Direito de Família, sendo os responsáveis pelo maior número de ações de alimentos. Dizem-se legaisporque independem de qualquer acordo entre credor e devedor, pois são ex dispositione iuris. Além dos legítimos ou legais, há os alimentos voluntários e os indenizatórios. Os voluntários são direitos criados por ato inter vivos ou causa mortis.Os primeiros se estabelecem mediante declaração unilateral de vontade ou por decorrência de convenção, enquanto os segundos, por legado. Relativamente aos contratos, os alimentos podem figurar como seu objeto principal ou como sua consequência. A matéria se sujeita não às normas de Direito de Família, mas aos princípios do Direito das Obrigações. O donatário que se recusar a prestar alimentos ao doador, caso este venha a necessitar, sujeita-se à revogação do benefício por ingratidão (art. 557). As doações encerram, assim, cláusula resolutiva: os bens doados permanecem sob o domínio do donatário, enquanto não pratique atos de ingratidão. Ainda sobre

os contratos, pode alguém se obrigar a prestar alimentos à outra parte ou a terceiro. Não há impedimento legal para tanto.18 Em relação ao legado de alimentos, pode o testador criar para um herdeiro a obrigação de prestar alimentos a determinada pessoa. Neste caso, os alimentos a serem garantidos ao alimentando são os previstos no art. 1.920 da Lei Civil: “o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver,

além da de educação, ele uma for menor”. Deo acordo o jurista Eduardo Oliveira se Leite, vez fixado quantumcom da prestação pelo testador, ao juiz não será permitida a sua alteração, seja por motivo de insuficiência ou excessividade. Quanto aos indenizatórios, a Lei Civil prevê (art. 948, II), em caso de homicídio, além de outros reparos, a prestação de alimentos às pessoas a quem o morto devia, considerando-se a provável sobrevida da vítima. Entre os beneficiários incluem-se os nascituros. Para a hipótese de lesão ou diversa ofensa à saúde, o responsável sujeita-se à prestação de 19

alimentos “correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu” . É a dicção do art. 950. 163.3. Qu an to àfi n ali d ad e Sob este aspecto, distinguem-se os alimentos em provisórios ou definitivos. Os primeiros, também provisionais in litem denominados e , são concedidos precariamente pelo juízo ao início de uma lide, onde se pleiteiam alimentos em caráter definitivo.20 Como o julgamento definitivo nas ações de de separação e alimentos requer tempo, enquanto as necessidades subsistência são inadiáveis, o legislador viu-se forçado a criar os alimentos provisórios, para atender aos postulantes, exigindo-lhes apenas um início de prova. Dado o seu caráter provisório, a obrigação pode ser suspensa a qualquer momento, dependendo das informações carreadas aos autos. Processualmente, os alimentos provisórios podem ser concedidos, a título de medida cautelar nas ações de separação litigiosa, à vista do permissivo do art. 305, parág. único, do CPC de 2015. A medida pode ser deferida, mediante prova preliminar,

ainda que o requerente tenha pleiteado a tutela antecipada, dado que os tribunais admitem a fungibilidade entre os pleitos de uma ou de outra.21 Os alimentos definitivos, também denominados regulares, são os fixados em caráter permanente, na sentença final com trânsito em julgado. A terminologia das duas classes é imperfeita. Quanto ao termodefinitivo, uma vez que os alimentos podem ser modificados ouou extintos, desde queou haja nas condições do alimentante do alimentando, emmudança outras hipóteses, como a de morte do credor. Ou seja, os alimentos definitivos nem sempre são definitivos. Em relação ao vocábulo regular, a sua impropriedade se liga ao fato de sugerir que a outra classe seria irregular, o que não procede. Nem sempre o quantum estipulado nos alimentos provisórios é confirmado na fixação dos definitivos. De qualquer forma, estes retroagem à data da citação. Se menores, incabível a repetição do indébito, dado que a irrepetibilidade é uma das características da obrigação alimentar. português, art. 2.007,dos nº 2, é específico: “NãoOháCódigo lugar,Civil em caso algum,pelo à restituição alimentos provisórios recebidos.” Se a sentença final situou os alimentos definitivos em patamar mais alto do que os provisórios, ao alimentando caberá receber o complemento das importâncias já pagas. 163.4. Qu anto ao t em p o d as p rest ações pleiteadas Cronologicamente o tempo se decompõe em passado, presente e futuro, e os alimentos pleiteados teoricamente podem referir-se, igualmente, ao passado, presente ou futuro. Daí a classificação dos alimentospretéritos, atuais ou futuros. Dizemse pretéritos (alimenta praeterita) quando os alimentos pleiteados se referem a um tempo anterior ao ajuizamento do pedido judicial, ou seja, à época em que se realizou o fato jurídico gerador do direito subjetivo. O ordenamento pátrio não reconhece esta classe de alimentos, pois se estes visam a garantir a sobrevivência, o pagamento a posteriorinão alcançaria a finalidade prevista. A hipótese em tela não se refere à cobrança de prestações atrasadas,

mas ao pedido de alimentos referentes a um tempo passado. San Tiago Dantas explica: “Os alimentos passados não se podem reclamar. Não se pode, por exemplo, dizer: há um ano que vivo necessitado, não tenho como viver, peço ao meu parente fulano alimentos daqui por diante e que me pague também os alimentos correspondentes ao ano passado; não é possível, porque se viveu durante este tempo.”22 Aindaque sobre os alimentos situação singular seria a daquele acumulou dívidaspretéritos, para atender às suas necessidades fundamentais e deseja receber de parente, cônjuge ou companheiro as importâncias correspondentes a título de alimentos. A hipótese não se acha prevista na Lei Civil. Pensamos que a pretensão não obteria guarida em nossos tribunais, pois bem ou mal logrou-se a sobrevivência. As necessidades atuais poderão ser objeto de ação própria e com obtenção de alimentos provisórios, mas sem alcançar fatos do passado. San Tiago Dantas pensava diversamente: “O direito aos alimentos é para que a

pessoa possa e, reclamar para o tempo passado, já são se inúteis os alimentos. Só viver poderá alimentos pretéritos, provar que se endivivou, para viver durante aquele tempo. Neste caso, podem-se reclamar os alimentos correspondentes ao período decorrido.” Advirta-se que o Superior Tribunal de Justiça, por vários de seus acórdãos, refere-se a alimentos pretéritos como as prestações não pagas pelo devedor. Ou seja, chamam-se alimentos pretéritos às dívidas pretéritas.Nos procedimentos de habeas corpus, a referência que se faz é às prestações vencidas há mais 23

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de três meses do ajuizamento da ação de cobrança. Atuais sãoantes as prestações que se vencem a partir da propositura da causa. Dizem-se futuros (alimenta futura) os alimentos computáveis apenas a partir da sentença.

164.CARACTERES DOS ALIMENTOS Os alimentos como instituição, abrangendo a prestação, o direito e a obrigação, possuem vários caracteres à vista do ordenamento legal, assentos doutrinário e jurisprudencial. 25

164.1. Irrenunciabilidade Por suas implicações com o direito à vida, o instituto em análise é de ordem pública. Deste princípio decorre a indisponibilidade do direito subjetivo. Do mesmo modo que a pessoa física não pode renunciar ao direito à vida, não pode igualmente renunciar aos alimentos, pois estes se colocam em função daquele valor.26 O titular do direito subjetivo pode não exercitá-lo, todavia não tem o poder de renúncia. Trata-se de um direito personalíssimo, que não se destaca de seu titular. Segundo Yussef Said Cahali, a característica fundamental dos alimentos é justamente a de ser um direito personalíssimo, inerente à pessoa humana, que a acompanha a partir do nascimento.27 Direitos personalíssimos são também denominados inatos, como o direito à vida, à integridade física e moral, ao nome, entre vários outros. Como é inerente à pessoa humana, dela é indestacável a qualquer título; daí a sua irrenunciabilidade, reconhecida pelo Código Civil, art. 1.707. Não há de se confundir, todavia, os conceitos de renúncia e de dispensa de alimentos. Naquele, a parte libera o devedor, em definitivo, da obrigação alimentar; nesta, libera-o apenas provisoriamente. Ou, nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, renunciar significa a disposição de “não mais lançar mão do

direito de pleitear alimentos. Na dispensa, a pessoa continua titular do direito, sem exercê-lo naquele momento”. Se o direito foi renunciado, quando renunciável, seu antigo titular não dispõe de pretensão para pleiteá-lo, enquanto na dispensa, o credor continua na titularidade do direito, podendo invocá-lo quando o desejar ou nos termos da dispensa. San Tiago Dantas afirma que a pessoa é livre para aceitar ou rejeitar a prestação alimentar. Todavia, se esta for estipulada em sentença com trânsito em julgado, o poder de recusa não pode chegar às últimas consequências, pois o devedor, por sua vez, possui o direito subjetivo de cumprir o seu próprio dever jurídico e, diante de eventual recusa do credor, é possível consignar em juízo a res debita. O caráter irrenunciável dos alimentos, na visão do Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados, se restringe aos 28

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vínculos de parentesco.30 Relativamente aos casais separados, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 379, do seguinte teor: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.”Tal Súmula tem sido objeto de controvérsia, sendo que os Tribunais de Justiça, em sua maioria, deixaram de aplicá-la, entendendo que irrenunciáveis são apenas os direitos entre parentes. Superior na Tribunal de Justiça aplica a Súmula, como seO constata seguinte ementa:não “A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo.”31 A redação do art. 1.707 tem sido alvo de críticas, pois considera irrenunciável o direito aos alimentos, sem distinguir o tipo de relação. Daí a inclusão, no Projeto de Lei nº 6.960/02, de proposta para a sua modificação, nos termos seguintes: “Art.

1.707. Tratando-se de alimentos devidos por lherelação de parentesco, pode o credor não exercer, porém é vedado renunciar ao direito a alimentos. Parágrafo único. O crédito de pensão alimentícia, oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é insuscetível de cessão, penhora ou compensação.” O eminente civilista Zeno Veloso, em síntese lapidar, expõe a sua crítica à irrenunciabilidade do direito entre cônjuges: “Não há sentido ou razão para que um cônjuge, pessoa capaz, colocada em plano de igualdade com o outro cônjuge, no acordo de separação amigável, que de tem, ainda, fique de serimpedido homologado pelo juiz, não possa abrir mão alimento, de rejeitar esse favor, tolhido de renunciar a tal benefício, se possui bens ou rendas suficientes para sua sobrevivência, manutenção, e manter padrão de vida digno, ficando o outro cônjuge à mercê de uma reclamação futura de alimentos...” Enquanto o direito a alimentos é irrenunciável, juridicamente é possível o seu não exercício, distinção esta trazida pelo art. 1.707. Destarte, o titular do direito subjetivo pode renunciar aos alimentos que lhe são devidos, não aos futuros. Se “A”, por 32

exemplo, ingressa em juízo em face de “B”, exigindo-lhe o pagamento de prestações alimentícias vencidas e não pagas, sobre o montante devido admite-se o acordo em que “A” renuncia à parte ou à totalidade de seu crédito. Não é de ser homologado o acordo de renúncia entre parentes quanto aos alimentos vindouros, salvo se em razão de mudança substancial no binômio necessidade epossibilidade. Ainda assim tal renúncia não possui prazocredor de duração, a carência. reversão se verificar desde que o antigo volte aopodendo estado de 164.2. Incedibilidade Corolário de seu caráter personalíssimo, o direito subjetivo aos alimentos, além de irrenunciável, é incessível, não suscetível de negócio jurídico com terceiro. Com exceção dos personalíssimos, os direitos em geral podem ser objeto de cessão, como os afetos à propriedade em geral. Não há de se confundir cessão do direito aos alimentos com cessão de crédito

de alimentos vencidos.Naquele, o titular do direito seria substituído na relação alimentar e estaria negociando com as prestações futuras; neste, a sub-rogação se opera em relação aos direitos obrigacionais de crédito e o ato negocial tem em vista prestações vencidas. Se Rômulo (alimentando) é credor de Caio (alimentante), relativamente a prestações vencidas, nada impede que negocie (ceda) tais direitos a Eduardo, mediante negócio jurídico oneroso ou gratuito. A mesma disponibilidade que o alimentando possui de gastar a verba alimentar ao recebê-la possui de praticar negócios jurídicos com o seu crédito. Incessível, pois, é o Neste direitosentido, aos alimentos, ao crédito de prestações vencidas. também, não o pensamento de 33 Yussef Said Cahali. 164.3. Impenhorabilidade Dada a sua finalidade, que é de garantir a sobrevivência da pessoa, o direito alimentar não responde pelas dívidas do alimentando, em juízo. A Lei Civil, pelo art. 1.707, os considera insuscetíveis de penhora. Nada impede, entretanto, que os bens móveis, que não guarneçam a residência, e os imóveis, que não

constituem bem de família, sejam levados à penhora e, com o proveito obtido, efetuado o adimplemento. Indaga-se: as dívidas do alimentando, srcinárias de fornecimentos de alimentos, vestuário ou medicamentos, não poderiam ser satisfeitas, judicialmente, mediante a penhora do direito aos alimentos? A Lei Civil não faz qualquer distinção, impondo-se a resposta negativa, pois a eventual penhora, atendendo a compromissos pretéritos, poderia alimentando, no dos recursos indispensáveis à privar sua osobrevivência. A presente, jurisprudência tem atenuado a vedação legal, admitindo a penhora da parte dos alimentos, excedente ao indispensável para o custeio das necessidades primárias do alimentando, a fim de evitar a caracterização do enriquecimento indevido. 164.4. Incompensabilidade Ainda que preenchidos os requisitos objetivos da compensatio, as obrigações derivadas de alimentos não podem ser extintas por do esta via, consoante a expressa do art. art. 1.707. Ao tratar instituto da compensação, a Leivedação Civil, pelo 373, incisos II e III, também impede a sua efetivação. No inciso II, exclui a possibilidade se uma das dívidas srcinar-se de comodato, depósito ou alimentos.Pelo inciso III, veda-se novamente a compensação, quando uma das dívidas “for de coisa não suscetível de penhora”. O propósito da Lei é impedir que os recursos de sobrevivência da pessoa lhe sejam subtraídos a qualquer título. A disposição é antiga em nosso ordenamento, haja vista que o art. 850, § 3º, da Consolidação das Leis Civis, já a estabelecia. 164.5. Transmissibilidade De logo, impõe-se uma observação quanto ao direito anterior. Pelo art. 402 do Código Beviláqua, a obrigação alimentar não se transmitia aos herdeiros do devedor. Os herdeiros, todavia, responsabilizavam-se pelas prestações vencidas e não pagas. As ações de cobrança não seguiam o rito especial, mas o ordinário. Quanto a este critério, perdura a orientação atualmente.34 Antes, ainda, da vigência do Código Civil de 2002, a chamada Lei do

Divórcio – Lei nº 6.515/77 –, pelo art. 23, estipulava que a obrigação alimentar transmitia-se aos herdeiros do devedor, mas dentro dos critérios estabelecidos no então art. 1.796 do Código Beviláqua, que limitava a responsabilidade dos herdeiros, por dívidas em geral do falecido, à proporção dos quinhões. A dualidade das disposições – o art. 402 do Código de 1916 e o art. 23 da Lei do Divórcio – gerou divergências na doutrina e na jurisprudência. Apóso direito algum seria tempo fixou-se o entendimento que, entre parentes, intransmissível, prevalecendode o contrário na relação entre os cônjuges. O Código Civil de 2002 prescreveu que a obrigação se transmite aos herdeiros do devedor, observados os critérios do art. 1.694. Este é de conteúdo genérico: define o fato gerador dos alimentos, prevê a obrigação entre parentes, cônjuges ou companheiros, indica o conteúdo da prestação, bem como o critério de sua fixação. A remissão, embora criticada por alguns, que preferiam em seu lugar a invocação do art. 1.997, o qual, a exemplo do art. do falecido, Código é oportuna, de 1916,pois trata da responsabilidade por 1.796 dívidas do dissipa qualquer dúvida quanto ao alcance da regra (parentes, cônjuges ou companheiros). Se o propósito do legislador fora o de imprimir continuidade à obrigação, alcançando ainda as prestações vincendas, teria desconsiderado a sistemática do Código. Considerar transmissível a obrigação entre os parentes configuraria uma proteção desnecessária ao credor, pois os herdeiros, sendo parentes, se obrigam por si mesmos à prestação alimentar. Destarte, transmissível, na visãoTavares sistemática, seria apenas a obrigação os cônjuges. Beatriz da Silva mostra-se atenta aentre tais aspectos: “... já era reconhecido que somente a obrigação

decorrente de casamento deveria ser havida como transmissível, porque, com relação aos parentes, estes são os próprios herdeiros, em linha reta, havidos como necessários, ou, via de regra, têm grau de parentesco com os herdeiros, o que os legitima a postular alimentos junto àqueles”. À primeira vista, o entendimento mais plausível para o art. 1.700 é o que restringe a transmissão dos alimentos à obrigação 35

existente entre cônjuges e companheiros e no limite dos frutos do quinhão de cada herdeiro, de acordo com a sugestão de nova redação para o artigo, proposta pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.36 Todavia, o critério de indexação aos frutos estaria criando uma fórmula de difícil execução e complicando a vida do alimentando, na medida em que condiciona o seu direito aos frutos dos quinhões de cada 37

herdeiro. Acreditamos que a interpretação mais aceitável, a prevalecer a atual redação do art. 1.700, seria a de considerar transmissíveis apenas as prestações vencidas até a morte do devedor. É neste sentido, também, a conclusão de Fabrício Zamprogna Matiello: “... o artigo em estudo pretende que os herdeiros arquem apenas com as dívidas impagas ao tempo da morte do de cujus, cessando aí o dever alimentar. Caso o credor ainda necessite de alimentos, terá de seguir a regra contida no art. 1.694 do Código Civil, reclamando dos parentes, em nova ação,

na jus”.ordem estabelecida pelo legislador, o amparo a que fizer Para Washington E. M. Barra, o art. 1.700 é mais um dos erros do legislador a ser corrigido pelo judiciário. Em sua compreensão, o dispositivo é inconstitucional, pois arranha princípios jurídicos elementares. Para ele: “A responsabilidade alimentar é personalíssima. O acordo homologado ou a fixação pelo Juiz de um quantum alimentar não pode ser transferido para terceiros, figuras ausentes da relação jurídico-processual...” Ainda sobre a transmissão da obrigação, merece referência, 38

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ainda, o disposto no do art.autor 948, ou inciso II, pertinente da dívida na pessoa autores do crime àdesub-rogação homicídio contra aquele que devia alimentos e pelo seu tempo provável de sobrevida. 164.6. Imprescritibilidade Uma vez presentes os pressupostos do direito aos alimentos, o seu titular pode exigir as prestações do devedor, seja amigavelmente ou em juízo. O fato de deixar o tempo passar sem pleiteá-los em nada prejudica a sua decisão posterior de

reivindicá-los, uma vez que o direito é imprescritível. Fixado o quantum das prestações, o direito ao seu recebimento é passível de prescrição. Como enfatiza Orlando Gomes, “admite-se a

prescrição, mas não do direito em si, e sim das prestações vencidas”. A prescrição se verifica no prazo de dois anos, contado da data de vencimento das prestações. É a dicção do art. 206, § 2º, do Código Civil. Se o devedor, por exemplo, está em 40

débito com asajuizar últimaso trinta seiscobrança, prestações, quando credor decide pedidoe de somente as então últimaso vinte e quatro poderão ser exigidas, dado que a pretensão se acha prescrita em relação às demais. 164.7. Irrepetibilidade Embora se venha questionando, ao longo dos últimos anos, a doutrina e os tribunais reconhecem que as prestações alimentares não são suscetíveis de repetição do indébito, verificando-se que, já de há algum tempo, não se encontram presentes os pressupostos necessários à formação do direito alimentar. Há aspectos vários a serem sopesados. A inexigibilidade da devolução se justifica, especialmente, quando a falta de permanência dos pressupostos do direito, no período considerado, não se encontrava bem patenteada. O reconhecimento desta falta, a posteriori, pode caracterizar uma afronta ao valor segurança jurídica. Casos há, porém, em que o credor, reconhecendo a não permanência do binômio necessidade-possibilidade, protela ao máximo o andamento do feito judicial, certo de que haverá a extinção de seu direito. Sensível a tal circunstância e a fim de afastar a hipótese de enriquecimento indevido, diversos autores pretendem a reversão do princípio. Rodrigo da Cunha Pereira conclui a sua análise, afirmando que “inexiste óbice jurídico a

rever esta tradicional característica dos alimentos, para os tomar como repetíveis, o que se torna uma arma contra a morosidade da Justiça, pois o devedor tem a garantia que não haverá locupletamento indevido dos valores que, muitas vezes, vem pagando sem ter condições financeiras”. O autor preconiza o ajuizamento de ação de exoneração cumulada com pedido de

devolução das prestações pagas indevidamente, com fundamento em enriquecimento sem causa.41 Em se tratando de alimentos pagos por erro, a doutrina é divergente quanto ao direito de repetir. Para Arnoldo Wald, ocorrendo a hipótese, a restituição é possível, mas junto ao verdadeiro devedor: “A norma adotada pelo nosso Direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando

erradamente que osque devia pode exigir restituição do valor dos mesmos do terceiro realmente deviaa fornecê-los.” Na prática não é pouco frequente a condenação, em primeiro grau de jurisdição, ao pagamento de alimentos, reconhecendo-se, posteriormente, em recurso de apelação, que o alimentante não possuía vínculo que justificasse a obrigação. Importante distinção deve ser feita quanto à repetição do indébito. Se o alimentando veio a receber os alimentos, pelo período correspondente, de quem efetivamente lhe os devia, a consequência lógica será a restituição dos valores recebidos indevidamente, sob pena de 42

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caracterizar-se o enriquecimento ilícito. 164.8. A lt er n ati v id ad e d a p r es tação A obrigação alimentar pode ser satisfeita por dois modos: mediante fornecimento dos meios que suprirão diretamente as necessidades (habitação, roupas, medicamentos, alimentos etc.) ou com o pagamento de numerário, que permitirá a aquisição das utilidades. Na terminologia de Roberto de Ruggiero as duas espécies denominam-se, respectivamente, obrigação alimentar própria e obrigação alimentar imprópria.44O fundamental, na obrigação é o fornecimento dosDentro recursos indispensáveis à satisfaçãoalimentar, das necessidades do credor. desta perspectiva, o Código Civil, pelo art. 1.701, permite ao devedor da prestação a escolha da espécie de obrigação alimentar: a própria ou a imprópria. Em se tratando de menor, o dispositivo prevê, ainda, o necessário à sua educação. Dificilmente a obrigação alimentar própria garante ao credor todos os meios de que necessita, como as roupas, remédios, assistência médico-odontológica-hospitalar, meios de transporte, material de higiene. Se o credor aceita os

alimentos in natura, ao juiz caberá homologar o acordo, ouvido o Ministério Público, e desde que reconhecida a suficiência dos elementos ofertados. A prestação alimentar, qualquer que seja, deverá ajustar-se ao binômio necessidade-possibilidade. Aos mais jovens, dificilmente o fornecimento in naturaatenderá às suas necessidades, mas quanto mais velha for a pessoa maior a probabilidade de suficiência desta prestação. 164.9. Divisibilidade A obrigação alimentar é divisível entre os vários devedores, na medida de suas possibilidades. A Lei Civil dispõe sobre a matéria nos arts. 1.698 e 1.699. Se os devedores possuem recursos iguais, o quantum da prestação deverá ser igualmente partilhado. Não se instaura solidariedade entre os devedores, salvo se o credor de alimentos for pessoa idosa, consoante a previsão do art. 12 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Cada qual se obriga apenas por sua quota. A pessoa maior de sessenta anos, entre vários devedores (por exemplo, vários filhos), pode reclamar alimentos de qualquer deles, mas quem paga pode exigir dos demais o pagamento de suas quotas (art. 283, CC). A Lei Civil não prevê a solidariedade e esta não se presume (art. 265, CC). Se entre os parentes de Rômulo, por exemplo, apenas seus irmãos Eduardo, Vítor e Caio dispõem de recurso, em igual nível, para alimentá-lo, os encargos deverão ser distribuídos aritmeticamente. Se Eduardo dispõe de melhores condições que os demais, sua quota deverá ser superior, de acordo com a proporcionalidade. Se um credor optou por não exigir a prestação de algum de seus irmãos, por qualquer motivo (proteção, inimizade ou por residir distante), na falta de solidariedade passiva, a cota correspondente não será distribuída entre os demais, devendo desfalcar o quantum debeatur, ou seja, o valor total da prestação. Se a ação for ajuizada apenas em face de um devedor, havendo outros, estes poderão ser atraídos à relação processual, a fim de integrar a lide, formando-se um litisconsórcio passivo, como faculta o art. 1.698, segunda parte. Inovadora esta regra,

Zeno Veloso receia que tal procedimento possa implicar o atraso na prestação jurisdicional, sendo certo que o juiz brasileiro não dispõe, como o espanhol, do poder de obrigar pelos alimentos provisórios, emergencialmente, apenas um dentre os devedores.45 Tratando-se de situação extrema, penso que o juiz deverá valer-se de seu poder cautelar, obrigando o réu ao pagamento de alimentos provisórios, assumindo este um crédito em dos demais codevedores. O princípio deveface prevalecer, sobretudo estando em jogo deossolidariedade valores de sobrevivência. A divisibilidade da prestação não se verifica apenas entre devedores de mesma classe (avós, irmãos). O art. 1.698 prevê a hipótese de o obrigado, em primeiro lugar, não dispor de recursos para prover, integralmente, as necessidades do credor, caso em que os parentes de outra classe devem ser chamados para a complementação do quantum debeatur. Se os pais, por exemplo, têm capacidade para atender à metade das carências do filho, este poderá postular a outra metade em face de seus devida. avós. Estes não substituem os pais, apenas completam a prestação Ocorrendo mudança nas condições do credor ou dos devedores, a divisão da res debita deverá ser reequacionada entre os devedores. Se as necessidades decresceram, o pagamento dos alimentantes diminuirá, afetando cada uma das quotas proporcionalmente ao seu valor. 164.10. Reciprocidade Tanto entre os parentes quanto na relação entre cônjuges ou companheiros, a obrigação alimentar é recíproca. Ou pleiteáseja, o obrigado a prestá-los, conforme a situação fática, poderá los da mesma pessoa, invertendo-se os polos, mas em uma outra relação jurídica. Para tanto, porém, deve ser observada a escala de prioridade definida nos arts. 1.696 a 1.698.

165.DISPOSIÇÕES LEGAIS O Código Civil, no conjunto dos arts. 1.694 usque 1.710, dispõe sobre a obrigação alimentar entre parentes, cônjuges e companheiros. Poucas são as normas, fora deste universo, que

tratam da matéria, como é o caso do Estatuto do Idoso. Após a noção geral do instituto, não adstrita ao nosso ordenamento, passemos ao exame dos princípios e regras na visão do legislador de 2002, acompanhada de acórdãos de nossos tribunais superiores. 165.1. A r el ação al im en tar O instituto foi estruturado em função do binômio necessidadepossibilidade, universalmente reconhecido como seu princípio básico, estrutural, em torno do qual tecemos considerações (item 162.3). A disposição, expressa no art. 1.695, já constava do Código revogado (art. 399, caput). O princípio é assente no Direito Comparado. O Code Napoléon dispõe, no art. 208: “Os alimentos são concedidos somente na proporção da necessidade daquele que os reclama e na da fortuna daquele que os deve.” Tanto este princípio quanto os alimentos civis ou côngruos estão previstos, igualmente, no Código Civil italiano 46

(art. 438). Quem pleiteia alimentos deve provar a necessidade própria e, ainda, os recursos ou possibilidade do requerido. Este pode, também, provar a falta de carência do requerente e a sua impossibilidade de prestar alimentos. O binômio se funda em princípio de justiça e em imperativo lógico. De um lado, porque seria injusto desfalcar o patrimônio de alguém para atender ao de quem não necessita; de outro, seria impossível impor a obrigação a quem não dispõe de meios para suprir carência de outrem. O dispositivo legal considerou, também, a possibilidade de se requerer os alimentos civis ou côngruos, que visam a suprir não apenas as necessidades de subsistência do alimentando, mas a preservar, tanto quanto possível, a sua condição social (necessarium personae), propiciando-lhe inclusive a educação (caputdo art. 1.694). Os alimentos civis ou côngruos derivam do princípio da proporcionalidade, previsto no § 1º do art. 1.694: “Os alimentos devem ser fixados na proporção das

necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.”A aplicabilidade dos alimentos côngruos deve ser excepcional, cabível no âmbito das pessoas mais abastadas, especialmente nas separações judiciais. In casu não se aplica a

lição de San Tiago Dantas: “O alimentário pode precisar de muito ou de pouco alimento, mas, em todo caso, nunca as necessidades do alimentário poderão atingir o nível do supérfluo...”.47Pelo Projeto de Lei nº 6.960/02, pretende-se a modificação do caput do art. 1.694, objetivando-se a permitir o pedido de alimentos para uma vida digna e não para se manter a “condição social”. Quando a fará carência de recursos srcina-seindispensáveis de culpa do à alimentando, jus apenas aos alimentos sobrevivência (necessarium vitae). É a dicção do § 2º do art. 1.694. Verifica-se que o legislador beneficia o alimentando embora a sua desídia; entretanto, a norma legal se justifica, pois exerce a tutela da vida humana, cujo valor é incondicional. Por outro lado, a mesma norma nega-lhe os alimentos civis ou côngruos. 165.2. A m u tab il id ad e d a o b ri g ação A relação é mutávelalimentar em seus múltiplos O decisum que alimentar fixa a obrigação somente elementos. faz coisa julgada formalmente, ou seja, com os elementos que os autos subministram ele se torna imutável. Todavia, a sentença de alimentos não se torna coisa julgada material, podendo ser revista a qualquer momento, mas à luz de novos fatos e em outro processo. A mudança da obrigação pressupõe a das condições do alimentando ou do alimentante, e, às vezes, de ambos. Se o alimentando falece ou adquire condições de prover as suas necessidades, extinguem-se o direito e, com ele, a própria relação. deverá Em caso ampliação podendo de suas carências, o quantum debeatur serde acrescido, os encargos ser suportados pelo próprio devedor, se tiver condições para tanto, ou compartilhados por outro parente. A mudança na relação pode advir da parte do devedor. Se este já não tem condições de prestar os alimentos, deverá ser exonerado da obrigação ou dividi-la com outro parente do alimentando. O interessado na mudança, qualquer que esta seja, deverá ajuizar ação de revisão de alimentos, onde provará o alegado. O art. 1.699 dispõe a respeito: “Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na

situação financeira de quem os supre ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.”Como anota Zeno Veloso, a obrigação alimentar carrega, implícita, a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, “permanecendo as coisas assim”. Tratando-se de obrigação alimentar imprópria, cuja res 48

é fixada em dinheiro, a prestação se sujeita debita monetária, consoante a previsão do art. 1.710. A Lei àdoatualização Divórcio, pelo art. 22, previa a correção conforme a variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN), a qual foi substituída, posteriormente, pela Obrigação do Tesouro Nacional (OTN). O art. 1.710 do Código Civil refere-se à atualização “segundo índice oficial regularmente estabelecido”, mas sem indicá-lo, razão pela qual o dispositivo carece de regulamentação. Nada obsta, porém, que se adote por critério um percentual sobre os ganhos líquidos do alimentante, efetuando-se omínimo, desconto em folha de pagamento, a indexação ao salário 49 É importante sendo o devedor pessoa nãonem assalariada. que não se confunda a previsão do art. 1.710, que trata de simples correção monetária decorrente de inflação, com o pleito de revisão na verba alimentar, decorrente de alterações no binômio necessidade-possibilidade. 165.3. Os ali m entos entre pare ntes Para efeito de alimentos jure sanguinis a Lei Civil considera apenas a família restrita – os parentes próximos. Assim, na linha colateral, não se consideram os tios e sobrinhos, nem os primos. Recorre-se aos parentes apenas quando não se tem o cônjuge ou companheiro a quem possa pedir os alimentos. Advirta-se,ab initio, que a indicação por lei dos parentes que se obrigam a prestar alimentos é numerus clausus. Somente os relacionados, e na ordem de prioridade, podem ser acionados. Outros parentes, como os tios e sobrinhos, primos e os afins, possuem apenas dever moral, não dispondo o necessitado de poder coercitivo para obrigá-los à prestação de alimentos.

Embora haja legislações que admitem o direito de alimentos entre parentes por afinidade, o nosso não considera tal hipótese.50O Código Civil italiano, ex vido art. 433, prevê a obrigação alimentar de genros, noras, sogros e sogras, observada a ordem de prioridade, que situa antes deles: o cônjuge, os filhos e outros descendentes, os pais e, em sua falta, os ascendentes mais próximos. Somente após aqueles parentes afins é que surge a obrigação em face de irmãos, germanos ou unilaterais, com prioridade entre os primeiros em relação aos segundos. Destarte, o direito não pode ser pleiteado, indiscriminadamente, em face de qualquer parente. Os arts. 1.696 e 1.697 estabelecem, por classes, a ordem de preferência. Em princípio, não se pode exigir de parente de uma classe, havendo os de classe precedente. Na sequência de prioridades, os alimentos devem ser requeridos em face de ascendentes e, na falta destes ou em sua impossibilidade, perante os descendentes, guardada a ordem de sucessão. Assim, os avós somente podem 51 Somente ser acionados se naosausência pais dos carecem de recursos ou faleceram. descendentes, ou na sua incapacidade de dar alimentos, é que os irmãos podem ser chamados. Entre estes a Lei Civil não distingue os germanos (ou bilaterais) dos unilaterais. Observe-se que as disposições em tela dizem respeito apenas aos alimentos entre parentes, sem envolver cônjuges e companheiros. As obrigações em face dos filhos, consideradas no instituto dos alimentos, em regra não se referem às decorrentes do poder familiar, mas às relativas aos filhos maiores ou emancipados.

Dada direitos e alcançam obrigaçõestanto entreosos consanguíneos filhos, é claro que asa igualdade presentes de disposições quanto os adotivos. O pai e a mãe possuem iguais deveres em relação aos filhos sob poder familiar e relativamente aos maiores ou emancipados. Não há, atualmente, qualquer distinção de direitos entre os filhos nascidos no casamento ou fora dele. Em relação a estes, o art. 1.705 dispõe especificamente, permitindo o pleito e autorizando o segredo de justiça. Tal enunciado é despiciendo em face da Constituição Federal de 1988, cuja orientação já se

encontra suficientemente enraizada na consciência jurídica em geral. Ou seja, não há qualquer dúvida ou divergência de entendimento quanto à igualdade de direitos dos filhos em geral, daí a estranheza dos estudiosos da matéria quanto à edição do art. 1705. É neste sentido a oportuna observação do eminente civilista Zeno Veloso: “O aparente avanço desse dispositivo na verdade

gera perplexidade, pois a autorização para que o filho havido fora do decasamento acionenao época genitorempara obter alimentos só carecia norma explícita que vigorou o tenebroso art. 358 do Código Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos.” Nas ações de investigação de paternidade, ao julgar procedente o pedido, cabe ao juiz fixar os alimentos, desde que patenteada a necessidade do filho reconhecido. O art. 7º da Lei nº 8.560/92 (Lei de Investigação de Paternidade) dispõe a respeito. O Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula nº 277, orienta: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os 52

alimentos são devidosoaprincípio partir da da citação.” Considerando-se divisibilidade da obrigação, esta deve ser partilhada, por exemplo, entre os avós paternos e maternos, na falta ou impossibilidade dos pais, desde, naturalmente, que tenham condições de suprir as necessidades dos netos sem prejuízo de sua própria subsistência (v. item 164.9). A exigência da prestação de alimentos pelos avós depende, igualmente, da prova cabal de incapacidade financeira dos pais. Se estes dispõem de recursos, incabível aquela obrigação. 165.4. A lim ento s g ravíd ic o s Ainda que a personalidade jurídica, à vista do art. 2º do Código Civil, tenha início com o nascimento com vida, o nascituro deve ser alvo de proteção jurídica, visando à formação saudável da futura pessoa natural. A Constituição Federal, pelo art. 227, prevê a plena assistência à criança e ao adolescente como dever inerente à família, à sociedade e ao Estado, enquanto o art. 8º do Estatuto da Criança e do Adolescente garante à gestante, pelo Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal. Se a vida humana, em todas as suas fases, é alvo da proteção da ordem

jurídica, por que a tutela não se estenderia ao período de formação, enquanto o futuro ser se encontre no ventre materno? A Lei nº 11.804, de 5 de novembro de 2008, reconheceu, a favor da mulher gestante, o direito a alimentos em face do futuro pai. O fato gerador do direito subjetivo é a gravidez, enquanto a verba alimentar deve cobrir as despesas necessárias à gestação saudável e ao parto. Caso a mulher grávida possua meios, deverá participar do custeio hipótese em que ambos contribuirão e na proporção de seus geral, recursos. Os alimentos que a Lei denomina gravídicos, na forma do caputdo art. 2º, devem alcançar as despesas adicionais, “inclusive as referentes à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes”. Embora a mulher grávida seja a parte legítima para a propositura ação,também inescusável que possui não apenas direito de pleitear,damas o dever de buscar os orecursos indispensáveis à gestação normal e ao parto, de modo que ao nascituro não faltem os meios necessários à sua regular formação e posterior nascimento. A fixação dos alimentos, pelo juiz, não exige a prova cabal da paternidade, apenas a existência de seus indícios. Caberá à requerente oferecer ao juízo os elementos básicos de cognição, seja mediante depoimentos de testemunhas, declarações por escrito, entre outros meios. Citado, o requerido poderá apresentar resposta no prazo de cinco dias.à vista do risco que traria à vida ou Incabível a prova do DNA, saúde do nascituro. No projeto srcinal havia tal previsão, mas o artigo correspondente foi vetado sob este relevante fundamento. Com o nascimento, os alimentos gravídicos se converterão em pensão alimentícia, sujeita, naturalmente, à revisão diante de eventual mudança na situação fática. Caso o alimentante, em qualquer tempo, consiga elidir a paternidade e comprovar má-fé da requerente, poderá ajuizar ação de responsabilidade civil, a fim de reaver suas perdas.

Consoante a previsão do art. 11, supletivamente aplicam-se as disposições da Lei de Alimentos e as do Código de Processo Civil. Em realidade, a Lei nº 11.804/08 apenas deu expressão linguística a um direito implícito no ordenamento pátrio, tanto que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a possibilidade jurídica do pedido de alimentos em razão do nascituro: Somente “Fixaçãopodem de ser alimentos por fato que do nascituro. deferidosprovisórios com fortes elementos apontem a provável paternidade.” Matéria controvertida diz respeito à indagação se o nascituro pode figurar como requerido em ação de alimentos. A propósito, San Tiago Dantas foi incisivo: “ Discutiu-se já no tribunal se o nascituro deve alimentos, mas a resposta aí é categórica: não os deve nem em expectativa de direitos, visto que obrigações efetivas não lhe podem ser impostas.” Se admitimos que possa figurar como beneficiário, diante do princípio da reciprocidade não é de 53

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alijar-se, a possibilidade. A matéria, todavia, b)é complexa.sumariamente, Na prática tem-se o seguinte quadro: a) o nascituro; um patrimônio reservado ao futuro ser humano; c) pessoa ligada ao nascituro por consanguinidade e carente de recursos para a sobrevivência própria. Se, na hipótese de o nascituro não nascer com vida, o destinatário do patrimônio reservado for a pessoa carente de recursos, entendemos que esta poderá ser beneficiada com os alimentos. Tal prestação não seria nociva aos interesses de qualquer pessoa. 165.5. A lim entos entre cô nju ges e companheiros Na constância do casamento, da união estável ou homoafetiva há o dever de mútua assistência. Cada cônjuge ou companheiro deve contribuir, na proporção de seus ganhos ou rendimentos, para as despesas familiares. As regras de alimentos não se direcionam para os casamentos e uniões bem estruturados, mas para os que vivem momentos de crise, quando se verifica a separação de fato ou se pleiteia a dissolução da sociedade.

Tratando-se de casal separado, divorciado ou de pais que sequer se uniram em casamento ou união estável, a obrigação de alimentos em relação aos filhos se divide, quando ambos possuem condições financeiras. O art. 1.703 se refere apenas à hipótese de cônjuges separados, mas a interpretação do dispositivo deve ser extensiva. Se apenas um dos pais dispõe de recursos, a obrigação recairá exclusivamente sobre ele. Se ambos têm disponibilidade, deverão contribuir proporcionalmente ganhos não ou rendimentos. Os critérios aplicáveis aosaospaisseusseparados divergem das regras gerais. O art. 1.703 dispõe sobre os filhos menores, sujeitos ao poder familiar. Ao decretar a separação, o juiz definirá a contribuição de cada um dos cônjuges para o sustento dos filhos. A Lei Civil não considera a eventual culpa de um dos cônjuges na adoção dos critérios ora analisados. O fato de apenas um dos cônjuges ou conviventes ficar com a guarda dos filhos não exonera qualquer um deles da obrigação alimentar. Pode ser que a quota do guardião seja menor, em face de suas maiores com peculiaridades os filhos. O juiz deverá com analisar cada caso de acordodespesas com as suas e decidir equidade. Nas separações litigiosas, estando o cônjuge inocente desprovido de recursos para se manter, o juiz deve impor ao consorte a obrigação alimentar (art. 1.702). Para a definição do quantum debeatur, o juiz seguirá os critérios previstos no art. 1.694, ou seja: a) atendendo ao pedido do alimentando, poderá estabelecer os alimentos necessarium personae, ou seja, os alimentos civis ou côngruos; b) a pensão deve corresponder ao binômio necessidade-possibilidade.55 apósdispuser a separação um dos consortes necessitar alimentos e oSeoutro de recursos para atendê-lo, estededeverá ser obrigado, por sentença, a prestar pensão alimentícia, desde que o requerente não tenha sido considerado culpado na ação de separação judicial. É a dicção do art. 1.704. Nota-se que este artigo se harmoniza com o art. 1.702. Ambos beneficiam o cônjuge carente, nas separações, desde que não tenha sido considerado culpado. Por ambos dispositivos, cabe ao cônjuge a obrigação alimentar, ainda que o consorte tenha parentes em condição de assumir o ônus.

Se o cônjuge carente, considerado culpado na ação de separação, não possuir parentes que possam pensioná-lo, caberá ao outro cônjuge a obrigação alimentar. É o que dispõe o parágrafo único do art. 1.704.56 Ordinariamente, extingue-se a relação alimentar: a) por morte do credor; b) fim da necessidade do credor ou da possibilidade do devedor; c) por morte do devedor, não sendo transmissível a obrigação nos termos do art.do1.700. Cessa a obrigação, ainda, ocorrendo uma das hipóteses art. 1.708.

165.5.1.Cas am en to , u n ião es táv el , u n ião hom oaf eti va ou co ncu binat o d o credor Cessa a obrigação alimentar quando o credor se casa, estabelece união estável, união homoafetiva ou mantém concubinato. O art. 29 da Lei do Divórcio se referia à extinção da obrigação apenas em decorrência de novo casamento, mas o entendimento era que os alimentos cessavam também com a união estável ou concubinato, impondo-se ao dispositivo legal a interpretação extensiva. Atualmente, dado o avanço jurisprudencial, a norma se aplica igualmente à união homoafetiva. É inequívoca, hoje, a obrigação alimentar igualmente nas uniões homoafetivas, conforme decidiu, em março de 2015, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao reformar acórdão oriundo do Tribunal de Justiça de São Paulo. A regra contida no art. 29 da Lei do Divórcio está acorde com o Direito Comparado, assemelhando-se à orientação de outras legislações, como a do Code Napoléon (art. 283), que prevê o término da pensão alimentar, de pleno iure, quando o credor contrata um novo casamento. Igual consequência, se o credor “vit en état de concubinage notoire”. Pelo art. 2.019, o Código Civil português de 1966 prevê a extinção do direito aos alimentos, quando o credor contrai novo casamento. As causas de extinção dos alimentos, previstas no caput do art. 1.708 e ora consideradas, são justas, pois uma nova relação estável, seja entre cônjuges, companheiros ou concubinos, pressupõe uma economia própria, não se justificando a permanência da obrigação do devedor. Com a exoneração, este se

coloca em condições de constituir uma nova família ou de manter a existente.

165.5.2.Ato s de i nd ignidade co ntra o devedor O parágrafo único do art. 1.708 prevê a extinção da obrigação alimentar, quando o credor pratica atos de indignidade em relação ao devedor. O conceito de indignidade situa-se no âmbito moral, cabendo ao juiz, em cada caso, apurar se o fato imputado ao credor da obrigação configura ofensa séria ao devedor. Constitui ato indigno, entre muitos outros, os crimes de tentativa de homicídio, lesão corporal, injúria, calúnia ou difamação praticados contra o alimentante. A experiência dos tribunais revela que muitos pleitos são encaminhados com fundamento em namoro, mas estes não são acolhidos, pois com a dissolução da sociedade conjugal, ou mesmo por longa separação de fato, cessa o dever de fidelidade. 57

165.5.3.Novo c on só rcio do alimenta nte Como é natural e intuitivo, se o alimentante assume novo vínculo familiar a sua obrigação alimentar decorrente de sentença de divórcio não se extingue. Duas razões principais impõem a conclusão do art. 1.709, que é uma reprodução do art. 30 da Lei do Divórcio. A primeira diz respeito ao credor. Se a necessidade de alimentos permanece, seria injusta a extinção de seu direito pelo motivo considerado. Pelo lado do devedor também, pois a busca de um novo elo poderia ser motivada pela intenção de obter o fim da obrigação alimentar. Inegável, todavia, que o novo consórcio, em médio prazo, poderá provocar mudança na obrigação alimentar. Com o eventual nascimento de filhos e a consequente necessidade de prover-lhes a subsistência, os recursos poderão se tornar insuficientes para atender a todos os encargos, daí a necessidade de vir a pleitear revisão na verba alimentar.

165.6. Alim entos entre pesso as divo rcia das O Código Civil, a exemplo da Lei do Divórcio (Lei nº 6.515/77), optou por não dispor sobre os alimentos em matéria de divórcio, devendo a omissão ser suprida, na visão de Yussef Said Cahali, com as regras pertinentes às obrigações entre os cônjuges e, por analogia, com às de separações judiciais no que couber, além do “aproveitamento de alguns modelos hauridos da

experiência jurídica anterior”. Se previamente à sentença de divórcio as partes mutuamente dispensaram os alimentos, estes não poderão ser pleiteados posteriormente, ainda que presente o binômio necessidadepossibilidade. Por sua 4ª Turma, o Superior Tribunal de Justiça decidiu: “Se há dispensa mútua entre os cônjuges quanto à prestação alimentícia e na conversão da separação consensual em divórcio não se faz nenhuma ressalva quanto a essa parcela, não pode um dos ex-cônjuges, posteriormente, postular alimentos, dado que já definitivamente dissolvido qualquer vínculo existente entre eles.” Entendeu, o Superior Tribunal de Justiça, em outro acórdão, que, embora se tenha renunciado aos alimentos, o ex-cônjuge divorciado não fica impedido de pleitear a pensão por morte de seu ex-consorte, desde que provada a necessidade. Caso o devedor de alimentos, após o divórcio e por esforço pessoal, sem qualquer interferência do ex-cônjuge, amplie suas fontes de rendas, aumentando os seus ganhos, este fato isolado não dará ao alimentando o direito de reajuste na prestação. O pedido de exoneração é possível, desde que o alimentante comprove as reais condições do ex-cônjuge divorciado, como se infere do julgado da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça: “Ação de exoneração de alimentos. Divórcio. 1 – O compromisso de prestar alimentos antes de convertida a separação em divórcio não se dissolve com este, sendo necessário para a exoneração prova de que houve alteração na situação econômica, que as instâncias ordinárias não reconheceram. 2 – Recurso especial não conhecido.” 58

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165.7. Alimentos de idosos O Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) estabelece algumas normas específicas sobre o direito de alimentos a favor de quem completou sessenta anos de idade. Quando a obrigação não puder ser cumprida pelos familiares, o provimento caberá ao Poder Público, à vista do disposto no art. 14 da legislação especial. Consoante a Lei nº 11.737/08, nos casos em que os idosos figuram como alimentandos, as transações poderão ser feitas perante o promotor de justiça ou junto ao defensor público, ambos com legitimidade para o referendo, o qual valerá como título executivo extrajudicial. O vocábulo transaçãofoi empregado pelo Estatuto como simples acordo e não, necessariamente, no sentido de concessões recíprocas. A citada Lei nº 11.737/08, ao procurar agilizar a composição de interesses, atribuiu poder homologatório ao defensor público. Para que não configure uma heresia jurídica, mister é que o defensor público não tenha assistido qualquer das partes, pois são inacumuláveis as funções de patrono e de conciliador com poder de referendo. A inovação não encontra amparo no texto constitucional, que, pelo art. 134, § 2º, situa a defensoria pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, mas restritamente com a incumbência de promover “a orientação jurídica e a defesa” . Embora o ato do promotor ou do defensor público seja oficial, não faz coisa julgada, pois não possui a natureza de decisão judicial. O interessado poderá questionar a validade da transação referendada, alegando algum vício de construção. Frise-se que o acordo constituirá apenas um título executivo extrajudicial.

166.AÇÃO DE ALIMENTOS A noção de alimentos se completa com a análise, singela que seja, das várias ações pertinentes ao instituto: ação de alimentos, ação de oferecimento de alimentos, ação revisional de alimentos, procedimento de execução de alimentos. Lei substantiva que é, o Código Civil não cuidou dos procedimentos, estando estes regulados no Código de Processo Civil, na Lei nº 5.478, de 25 de

julho de 1968, prevalecendo o entendimento de que a Lei nº 883/49 permanece em vigor. O foro competente para julgar as ações de alimentos, inclusive as revisionais e as de oferecimento, à luz do art. 53 do CPC de 2015, é o do domicílio ou residência do alimentando. Justifica-se a regra, pois presumidamente não dispõe de condições para ajuizar o seu pedido em comarca diversa de onde vive, ou seja, a falta de recursos impediria a sua busca. foroAcompetente definido no momento do ajuizamento da O ação. mudança deé residência ou domicílio no curso da ação não altera a competência do juízo.62 De acordo com a Súmula 6 do Tribunal de Justiça de São Paulo, editada em julho de 2010, os alimentos são devidos a partir da citação, qualquer que seja a modalidade de ação, “respeitado o princípio da irrepetibilidade”. Uma vez que o virtual campo de análise das ações judiciais é o Direito Processual Civil, trataremos apenas dos princípios básicos que orientam a matéria. 166.1. Rito esp ecia l Na ação em que se pleiteia alimentos o rito depende da existência ou não de prova pré-constituída da obrigação ou do grau de parentesco. Quando a parte dispõe de tal prova o procedimento a ser adotado é o previsto na Lei nº 5.478/68, que é sumário; se a obrigação ou o nexo de parentesco tiver de ser provado, o rito será o ordinário. O pedido não se inviabiliza caso a parte se equivoque com o rito, pois, como anota Belmiro Pedro Welter, “da mihi factum, dabo tibi jus” (i. e., “Dá-me o fato, darte-ei o direito”).63 No rito especial, ao receber a peça vestibular devidamente instruída, o juiz fixa os alimentos provisórios, salvo se o credor declarar que deles não necessita, o que seria contraditório e antecipada confissão, ressalvadas as situações excepcionais. A concessão se faz ex officio, independentemente de pedido do credor, pois há presunção relativa da necessidade. Posteriormente, sendo-lhe conclusos os autos, o juiz designará a data de audiência, na qual o requerido deverá apresentar a sua resposta e as partes produzirão as provas. A pedido do requerente,

ou por iniciativa do magistrado, caso haja informações nos autos de que o requerido é assalariado ou recebe proventos, a fonte pagadora deverá ser consultada, para informar sobre os rendimentos da parte, a fim de se ganhar tempo e para que os dados possam orientar o julgador na hipótese de acolhimento do pedido. Caso uma das partes não compareça à audiência, injustificadamente, o desdobramento se de o revelia autor, oe arquivamento do feito; se a parte ré, oserá: decreto confissão quanto à matéria de fato. O arquivamento do pedido não significa extinção do processo, pois o feito poderá ser reativado pelo autor. Apresentada a resposta em audiência, ao juiz cabe consultar as partes sobre a possibilidade de acordo. A experiência revela que este se verifica na maioria dos casos, bastando ao juiz um mínimo de habilidade na condução do diálogo entre as partes. É relevante ressaltar que ao juiz não cabe induzir ao acordo, mas propiciar às partes a oportunidade pôr fim ao litígio, mediante O Ministério Público,denecessariamente presente no convenção. ato, deve manifestar-se sobre as cláusulas acordadas. Na falta de um consenso, caberá às partes a produção de provas orais, colhendo-se os seus depoimentos e o de testemunhas. Terminada a instrução, não restando qualquer pendência, as partes apresentarão as alegações finais, oralmente e por dez minutos cada uma, seguindo-se o pronunciamento do Ministério Público. Antes de prolatar a sentença, obrigatoriamente o juiz deve consultar novamente as partes sobre ao decisum. possibilidade acordo. Não com convindo partes, seguir-se-á Destedecaberá recurso efeito as devolutivo, ou seja, a norma individualizada há de ser cumprida pelas partes, independentemente de interposição de recurso. Aquele que possui o encargo, compartilhado ou não, de prover a subsistência da família, ao deixar o lar, sem uma composição amigável a respeito, deverá oferecer alimentos em juízo. Com a petição inicial, informará os seus ganhos comprovadamente. É a previsão do art. 24 da Lei de Alimentos (Lei nº 5.478/68).

As ações revisionais seguem o rito especial da Lei de Alimentos. Dado que a obrigação alimentar deve ajustar-se ao binômio necessidade-possibilidade, daí o seu caráter mutável, a qualquer momento o quantum debeatur pode ser alterado, desde, naturalmente, que as condições de pelo menos uma das partes tenha se modificado razoavelmente. 166.2. Co b ran ça de alim ento s Se o alimentante recebe rendimentos, regularmente, como assalariado, funcionário público ou qualquer outra fonte, o pagamento da obrigação alimentar deve efetivar-se mediante desconto mensal, creditado em conta do alimentando. O critério é prático, pois evita o inadimplemento, além de naturais desgastes. Não se enquadrando o alimentante em uma destas situações, a verba pode ser indexada ao salário mínimo ou a valor fixo, que se reajusta na forma prevista no art. 1.710, ou seja, mediante índice oficial regularmente estabelecido, ainda não definido em lei. Os credores de alimentos, desde que estes não sejam voluntários ou indenizatórios, via de regra pleiteiam as prestações não pagas, valendo-se da execução de prestação alimentícia, regulada no Código de Processo Civil de 2015, arts. 913 e seguintes. Por este procedimento, se o devedor não paga, nem justifica o seu atraso, o juiz decreta a sua prisão pelo prazo de um a três meses, desde que o alimentante a tenha requerido. Efetuado o pagamento, por qualquer pessoa, incontinenti deve ser expedido o alvará de soltura. Ao estabelecer a coerção, a Lei Processual se apoia no permissivo do art. 5º, item LXVII, da Constituição Federal (v. 162.6). Menos comum, mas possível, é a cobrança mediante execução por quantia certa. Como anota Carlos Roberto Gonçalves, costuma-se recorrer a esta via processual quando não se obtém êxito com a imposição e cumprimento de pena pelo devedor.64

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. O direito subjetivo aos alimentos decorre de vínculo familiar e definido mediante acordo entre alimentante e alimentando ou fixado pelo juiz. Visa a prover o alimentando dos recursos básicos para sua

sobrevivência com dignidade. A definição do valor dos alimentos deve considerar a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentando. Há outra modalidade de alimentos, fixados pelo juiz em favor de vítima direta ou indireta de ato ilícito. ■Os filho s co m o benefic iário s. Enquanto menores e sob o poder familiar, os filhos possuem direito à criação com os recursos necessáriosnos aoplanos seu físico pleno desenvolvimento com dignidade e moral. Alcançada a maioridade e persistindo a necessidade esta deverá ser suprida pelos pais, não sob o fundamento do poder familiar, mas com base no caput do art. 1.694. ■O binômio necessidade-possibilidade . O dever de alguém prestar alimentos depende de sua possibilidade de atender às necessidades de seu familiar carente. Em contrapartida, é indispensável que o alimentando tenha efetivamente carências que não podem ser supridas por si próprio. O quantumda prestação depende da extensão da necessidade e do volume de recursos do alimentante. ■O v o c áb u lo alimentos.O vocábulo alimentos, no âmbito do Direito de Família, não se restringe às substâncias nutritivas do corpo físico, mas engloba as necessidades básicas de conservação da vida, da saúde, da educação. ■A solidariedade como fundamento. A família se compõe de pessoas que mantêm entre si laços morais e jurídicos. O dever de prestar alimentos ao carente se apoia, em última análise, na solidariedade que deve presidir as relações entre os membros da família. Ser solidário é colocar-se ao lado do outro, é prestar o seu apoio moral ou material ao ser que necessita de ajuda. ■A p ri s ão c iv il . A única prisão civil permitida em nosso ordenamento é a decretada por falta de pagamento de alimentos, mediante requerimento. Os de caráter indenizatórios e os voluntários não ensejam a prisão.

Somente o não pagamento das três últimas parcelas, além das vincendas, segundo o entendimento doutrinário e jurisprudencial, autoriza a prisão. ■Ges tão d e n eg óci o s .Na impossibilidade de o alimentante efetuar o pagamento dos alimentos, a lei permite que a obrigação seja cumprida por gestor de negócio. dos ali m en to s . Qu an to à ■Cl as s if ic ação natureza: Dividem-se em naturais, também chamados necessários, e civis.Aqueles suprem as necessidades primárias ligadas à subsistência. Os civis ou côngruos vão além, pois permitem a melhor qualidade de vida. Ao fixá-los o juiz deve estar atento ao binômio possibilidade-necessidade. Qu an to à c au s a ju r íd ic a : Podem ser: legítimos (legais), voluntários eindenizatórios. Os primeiros são de natureza familiar; os voluntários são criados espontaneamente pelo alimentante, seja por ato inter vivosou mortis causa. Os indenizatórios são fixados por sentença, como na hipótese de homicídio em que os alimentos se destinam aos dependentes do ao tem p o das p rest ações morto. Qu ant o pleiteadas: Quanto ao tempo, os alimentos se classificam em pretéritos, atuaise futuros. Os primeiros não são reconhecidos pela ordem jurídica, pois os alimentos visam a promover a sobrevivência e o passado já foi vivido. Atuaissão os alimentos

obrigatórios, a contar do ajuizamento do pedido, enquanto os futuros se vencem a partir da sentença. ■Caracteres dos alimentos . Irrenunciabilidade: O direito subjetivo aos alimentos é indisponível. É possível, apenas, a renúncia aos alimentos vencidos. A matéria que o regulamenta é de ordem pública. Embora irrenunciáveis, o titular pode dispensar a sua cobrança ou recebimento. Ainda que tenha ocorrido a dispensa, mudando substancialmente as condições da pessoa, esta poderá pleitear os

alimentos.Incompensabilidade: O alimentante não pode exigir a compensação de seu crédito em face do alimentando. Transmissibilidade:Pelo Código Beviláqua, o dever do alimentante era intransmissível, diversamente do que prevê o atual Código, que pressupõe a transmissão da obrigação aos herdeiros de acordo com os critérios do art. 1.694. O entendimento mais plausível é o queexistente limita a entre transmissão alimentos à obrigação cônjugesdos e companheiros e de acordo com o quinhão de cada herdeiro. Imprescritibilidade: O direito é imprescritível; todavia, a pretensão prescreve em dois anos contado a partir da data do vencimento. Irrepetibilidade: As prestações efetuadas a título de alimentos, uma vez constatado algum excesso no pagamento, ou mesmo a falta de algum pressuposto ao direito, não são suscetíveis de repetição, ou seja, o que se pagou não pode ser em devolução. p res taç ão :Aexigido obrigação pode ser Alternatividade satisfeita de da dois modos: com o fornecimento dos recursos necessários à vida condigna ou com o pagamento em dinheiro. No primeiro caso tem-se a obrigação alimentar própria e no segundo, a obrigação alimentar imprópria. Divisibilidade: Se mais de uma pessoa for devedora de alimentos em face de um alimentando, a obrigação deverá ser dividida de acordo com a possibilidade de cada um. Não há solidariedade entre os devedores, salvo se o credor for pessoa idosa. Reciprocidade: No âmbito familiar, potencialmente todos podem figurar como alimentante ou alimentando. Assim, quem é obrigado a alimentos em face de um irmão, teoricamente poderia se encontrar em situação jurídica inversa. ■A rel ação al im en tar . Dispõe o Código Civil que a obrigação de prestar alimentos, bem como o quantum correspondente, depende do binômio possibilidade-necessidade.Ou seja, alguém

somente será obrigado se dispuser de recursos e na medida destes e alguém somente terá direito se tiver necessidade e na medida desta. Os alimentos côngruos, que consideram o grande potencial do alimentante, devem ser fixados com muito critério, sem alcançar o supérfluo. ■A m u tab il id ad e d a o b ri g ação .Se os alimentos dependem do binômio possibilidade-necessidade, desde que se altere um desses polos ou de ambos, deverá haver alteração no valor da prestação. A obrigação alimentar é, portanto, mutável. ■Os alimentos entre parentes. No âmbito familiar, potencialmente são credores ou devedores entre si os cônjuges ou companheiros. Na falta destes, e na ordem do Código Civil, os alimentos devem ser requeridos em face dos ascendentes, dos descendentes. Na falta de todos esses, são exigíveis em face de irmãos. Entre estes, não há distinção entre irmãos bilaterais ou unilaterais. ■A lim ento s gr avíd ico s. Estes são devidos pelo futuro pai, a fim de que a gestante disponha de recursos indispensáveis a uma gravidez saudável, preservandose assim a vida e a saúde do nascituro e da futura criança. ■Alim entos entre cônjuges e c om panheir os. A vida em comum, seja pelos laços do casamento, da união estável ou da união homoafetiva, requer a solidariedade entre os consortes, cada qual contribuindo, proporcionalmente aos seus ganhos, para o sustento da família. Havendo comunhão de vida, o casal organiza as suas despesas de comum acordo. A necessidade de consultar a lei surge quando cessa a harmonia e com ela a comunhão de vida. Se ambos possuem ganhos, cada qual deverá contribuir para as despesas na proporção de seus rendimentos. Separando-se ou divorciando-se consensualmente, se um dos consortes carecer de recursos a convenção poderá fixar o valor dos alimentos.

Igualmente ocorre se houver decisão judicial. Se o consorte considerado culpado na separação não dispuser de recurso, nem de parente próximo que possa lhe garantir os alimentos, caberá ao ex-consorte o pensionamento. Cas am en to , u n ião es táv el , u n ião homoafetiva ou concubinato do credor: Ocorrendo uma destas hipóteses o alimentante ficará exonerado, pois presume-se que o novoAtos casaldedisponha decontra recursos indignidade suficientes para se manter. o devedor: Comprovado o ato de indignidade pelo credor contra o devedor, este ficará exonerado da pensão. Caberá ao juiz avaliar se ocorreu a prática de consórcio do ato de indignidade. Novo alimentante : Como a obrigação alimentar é regida pelo binômio possibilidade-necessidade, uma vez o alimentante tenha estabelecido novo consórcio o valor dos alimentos poderá ser revisto. Alim entos entre pessoas divo rcia das. Em princípio, ■ a cláusula sobre pensionamento deve ser definitiva. Entretanto, na hipótese de dispensa ou renúncia à pensão, por princípio de humanidade, necessitando o ex-consorte que não tenha a quem recorrer, poderá o juiz atender ao seu pedido, observado o princípio possibilidade-necessidade. ■Alimentos de idosos. Quem possuir mais de sessenta anos, não tendo como prover suas necessidades e nem parentes ou consorte a quem recorrer, conforme dispõe

oPúblico. Estatuto do Idoso, provimento caberá aoacordos Poder Tendo a quemo recorrer, os eventuais poderão ser firmados perante o promotor de justiça ou junto ao defensor público. ■A ção d e a li m en to s .O litígio judicial em torno de alimentos pode configurar diferentes tipos de procedimentos: ação de alimentos, ação de oferecimento de alimentos, ação revisional de alimentos, procedimento de execução de alimentos. Os ritos estão dispostos basicamente no Código de Processo Civil. As

ações devem tramitar no domicílio do credor de alimentos. O rito sumário é observado nos casos em que há prova pré-constituída da obrigação ou do grau de parentesco. Co b rança de alim ento s : Se o alimentante possuir rendimentos regularmente, como funcionário público por exemplo, a verba deverá ser descontada diretamente na fonte. Se a obrigação deve ser cumprida diretamente alimentante e este ajuizar não efetua os pagamentos pelo caberá ao alimentando ação de execução de prestação alimentícia, prevista no Código de Processo Civil, arts. 528 a 533, 911 a 913. ___________ Dos Alimentos, ed. cit., p. 1. Charles Beudant, op. cit., tomo II, § 494, p. 363. 3Artigo “A Obrigação Alimentar na Perspectiva Ética”, em A Ética da Convivência Familiar, obra coletiva coordenada por Tânia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2006, p. 6. 4REsp. nº 739004/DF, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro: “ Alimentos. Maioridade do alimentando. Exoneração automática da pensão. Inadmissibilidade. – Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas não cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de então no parentesco. – É vedada a exoneração automática do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a própria subsistência. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido.” J. em 15.09.2005, pub. em 24.10.2005, DJ, p. 346. 5Juliot de la Morandière destaca o caráter provisório da prestação: “L’obligation alimentaire est encore variable en ce sens que sa fixation par la justice ou par contrat est toujours essentiellement provisoire. Vienne à changer l’un ou l’autrre des éléments qui en détermin ent le quantum, besoins du créancier ou ressources du débiteur, même en raison des variations du coût de la vie, une nouvelle fixation peut être réclamée par les intéressés.”Op. cit., tomo 1, § 739, p. 421. 6Op. cit., tomo 1, § 738, p. 420. 7Op. cit., p. 329. 8Direito de Família, ed. cit., § 78, p. 283. 9“Non solum alimenta pupillo praestari debent, sed et in studia, et in ceteras necessarias impensas debet impendi pro modo facultatum.” Digesto , Livro XXXVII, tít. X, frag. 6, § 5. 10Op. cit., vol. 2, p. 361. 11História do Novo Código Civil , ed. cit., p. 256. 12Op. cit., tomo 1, § 726, p. 416. Para Henri de Page, este sentimento de solidariedade se transforma em obrigação legal, “ parce que la famille est 1 2

considerée comme une réalité physiologique, morale et sociale incontestable...”. Op. cit., tomo I, § 543, p. 602. 13Prática das Ações de Alimentos , 6ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 3. 14Op. cit., tomo II, § 495, p. 365. 15RHC nº 17039/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi. J. em 24.05.2005, pub. em 05.09.2005, DJ, p. 396. 16Verbete Alimentos, em Enciclopédia Saraiva do Direito , ed. cit., vol. 6, 1978, p. 115. Op. cit., p. 326. V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 327. 19Comentários ao Novo Código Civil, obra coletiva coordenada pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. XXI, p. 523. 20Embora se costume empregar, indistintamente, as expressões alimentos provisórios e alimentos provisionais, a primeira está prevista na Lei nº 5.478/68, que estabelece o rito especial na ação de alimentos, enquanto a segunda consta no art. 852 do CPC, pertinente às ações de separação judicial, divórcio, nulidade ou anulação de casamento e de alimentos. Fundamentalmente não se distinguem as duas expressões legislativas. 21REsp. nº 209098/RJ, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “Direito Civil e Processual Civil. Alimentos. Provisórios. Definitivos. Fixação em valor inferior. Termo inicial. Citação. – Fixados os alimentos definitivos em valor inferior ao dos provisórios, retroagirão à data de citação, ressalvadas as possíveis prestações já quitadas em virtude da irrepetibilidade daquilo que já foi pago.” J. em 14.12.2004, pub. em 21.02.2005, DJ, p. 169. 22Op. cit., p. 329. 23Op. cit., p. 329. 24RHC nº 13932/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Habeas corpus. Alimentos. Prisão civil. Alimentos pretéritos. Parcelamento. Renegociação. Não se admite processo de execução pelo rito do art. 733 do CPC para cobrança de dívida alimentícia vencida há mais de três meses da data do ajuizamento do pedido. O fato de ter havido renegociação, com acordo sobre o parcelamento da dívida, não retira das parcelas antigas nele incluídas a sua natureza de dívida pretérita.” J. em 26.06.2003, pub. em 12.08.2003, DJ, p. 225. 25O Código Civil peruano enumerou os caracteres do direito alimentar: “Artículo 487 – El derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable .” 26V. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 332. 27Op. cit., p. 44. 28“Teoria Geral dos Alimentos”, em Alimentos no Código Civil , obra coletiva coordenada por Francisco José Cahali e Rodrigo da Cunha Pereira, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2005, p. 7. 29Op. cit., p. 328. 30REsp. nº 578511/SP, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scarterrini: “Civil e Processual Civil. Recurso especial. Alimentos. Fixação de prazo. Acordo 17 18

homologado no divórcio. Pretensão de alimentos vitalícios. Violação aos arts. 85 e 404 do CC/16 (correspondentes aos arts. 112 e 1.707 do CC/02) e art. 23 da Lei 5.478/68 e Súmula 379 do STF. Inocorrência. Divergência não comprovada. 1. ... 2. No que concerne à alínea ‘a’, o Tribunal a quo,

em sede de apelação, ao interpretar justamente os termos do acordo realizado quando do divórcio do casal, salientou que ‘não s e pode esquecer também a regra do art. 85 do CC, que é aplicada ao presente caso por garantir maior importância à real intenção das partes ao celebrar o acordo do que o mero sentido literal das palavras. Assim, fazendo-se interpretação sistemática do acordo celebrado e homologado pelo magistrado, extrai-se que a verdadeira intenção era a de que os alimentos fossem devidos apenas pelo prazo fixado (36 meses) e não após ele.’ (fl.

889). 3. Como se vê, não houve, in casu, renúncia dos alimentos, mas foi acordado, de maneira explícita, e devidamente homologado quando do divórcio do casal, que a obrigação alimentar perduraria por apenas três anos. Noutro vértice, para infirmar o acórdão, nesse particular, seria necessário o exame aprofundado do material cognitivo acostado aos autos, o que é vedado, ante o óbice da Súmula 07/STJ. 4. Quanto aos demais aspectos, esta Corte tem entendimento pacífico no sentido de ‘ser

admissível a renúncia ou dispensa de alimentos por parte da mulher se esta possuir bens ou rendas que lhe garantam a subsistência, até porque alimentos irrenunciáveis assim o são em razão do parentesco (iure sanguinis), que é qualificação permanente, e os direitos que dela resultam nem sempre Rel. podem ser Waldemar afastados por convenção acordo’ (v.g. Destarte, REsp. nº 95.267/DF, Min. Zveiter, DJ deou25.02.1998).

nenhum reparo merece o acórdão impugnado, mesmo porque em conformidade com a jurisprudência desta Corte...” . J. em 21.10.2004, pub. em 18.04.2005, DJ, p. 340. 31REsp. nº 701902/SP, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 15.09.2005, pub. em 03.10.2005, DJ, p. 249. 32Código Civil Comentado, coleção coordenada por Álvaro Villaça Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. XVII, p. 60. 33“Quando se trata, porém, de um crédito por pensão alimentar em atraso, este não difere de qualquer outro crédito de direito comum, já não prevalecendo a razão adotada quanto aos alimentos futuros, para se impedir a transmissibilidade por cessão ou a qualquer outro título, do respectivo crédito.” Op. cit., p. 82. 34A intransmissibilidade, em nossa experiência, era considerada como um corolário do caráter personalíssimo da obrigação alimentar. 35Em atualização ao Curso de Direito Civil – Direito de Família, de Washington de Barros Monteiro, ed. cit., vol. 2, p. 370. Sugestão formulada pela autora, ao deputado Ricardo Fiúza, foi acolhida e incluída no Projeto de Lei nº 6.960/02, dando a seguinte redação ao art. 1.700: “ A obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido.” 36O Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) propõe a seguinte redação para o art. 1.700: “A obrigação de prestar alimentos, decorrente do casamento ou da união estável, transmite-se aos herdeiros do devedor

no limite dos frutos do quinhão de cada herdeiro.” Cf. Nelcy Pereira Lessa, em Dos Alimentos, comentários em O Novo Código Civil – Do Direito de

Família, obra coletiva sob a coordenação geral de Heloísa Maria Daltro Leite, ed. cit., p. 398. 37REsp. nº 219199/PB, STJ, 2ª Seção, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Direito Civil. Obrigação. Prestação. Alimentos. Transmissão. Herdeiros. Art. 1.700 do Novo Código Civil. 1. O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte. Enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores, o autor da ação de alimentos e presumível herdeiro não pode ficar sem condições de subsistência no decorrer do processo. Exegese do art. 1.700 do novo Código Civil. 2. Recurso especial conhecido mas improvido.” J. em 10.12.2003, pub. em 03.05.2004, DJ, p. 91. 38Op. cit., p. 1.112. 39Washington Epaminondas Medeiros Barra, “Dos Alimentos no Direito de Família”, em O Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Domingos Franciulli Netto et alii, ed. cit., p. 1.258. 40Direito de Família, ed. cit., § 260, p. 400. 41Alimentos no Código Civil , ed. cit., pp. 13-14. 42Curso de Direito Civil Brasileiro , 4ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1981, § 13, p. 32. 43Neste sentido, v. em San Tiago Dantas, op. cit., p. 338. Op. cit., vol. 2, § 46, p. 74. Código Civil Comentado, ed. cit., p. 31. Eis o teor do art. 145, al. 2, do Código Civil espanhol: “Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda...” 46Como sintetiza Henri de Page, os alimentos supõem, em princípio, duas condições: “celui qui prétend y avoir droit doit être dans le besoin, et celui qui y est tenu doit être en état de la fournier”. Op. cit., tomo I, § 543, p. 602. 47Op. cit., p. 333. 48Código Civil Comentado , p. 32. 49V. em Jefferson Carús Guedes, ed. cit., p. 386. 44 45

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Com maior razão,que nãooseelenco pode pleitear alimentos dos Diz Zeno afins (art. Veloso: 1.595), “valendo advertir legal dos que estão obrigados a prestar alimentos é taxativo, a enumeração é inampliável. ” Código Civil Comentado, ed. cit., p. 28. 51HC nº 38314/MS, STJ, 3ª Turma, relator Min. Antônio de Pádua Ribeiro: “Civil. Ação de Alimentos. Avós. Responsabilidade. I – A responsabilidade de os avós pagarem pensão alimentícia aos netos decorre da incapacidade de o pai cumprir com sua obrigação. Assim, é inviável a ação de alimentos ajuizada diretamente contra os avós paternos, sem a comprovação de que o devedor srcinário esteja impossibilitado de cumprir com o seu dever. Por isso, a constrição imposta aos pacientes, no caso, se mostra ilegal. II – Ordem de ‘habeas corpus’ concedida.” J. em 22.02.2005, pub. em 04.04.2005, DJ, p. 297.

Código Civil Comentado, ed. cit., p. 54. Agravo de Instrumento nº 70003633484, 8ª Câmara Cível, rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade. J. em 07.02.2002, consulta ao site do TJRS em 10.01.2006. 54Op. cit., p. 337. 55Relativamente ao texto do art. 1.702, a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 2002, aprovou o Enunciado nº 133, pelo qual propõe a sua alteração: “Na separação judicial, sendo um dos cônjuges desprovido de 52 53

recursos, o outro pensão alimentícia nos termos do que houverem prestar-lhe-á acordado ou do que vier a ser fixado judicialmente, obedecidos os critérios do art. 1.694.” Em outras palavras, não havendo acordo a ser homologado, restaria sempre a fixação de alimentos, nas separações litigiosas, desde que um dos cônjuges fosse carente e o outro em condições de prover-lhe a subsistência. A condenação ao pagamento de alimentos se faria independentemente de inocência ou culpa do alimentando. 56A I Jornada de Direito Civil, referida em nota anterior, propôs também uma nova redação para o caput do art. 1.704 e, em consequência, a supressão do seu parágrafo único. O Enunciado nº 134 sugere o seguinte texto: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o ex-cônjuge será obrigado a prestá-los, mediante pensão a ser fixada pelo juiz, em valor indispensável à sobrevivência.” 57REsp. nº 287571/SP, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “Civil. Ação de exoneração de pensão alimentícia. Ex-esposa que manteve novo relacionamento amoroso, com prole. Inexistência de vida em comum ou alteração na situação econômica da alimentanda. Manutenção do direito à verba alimentar. Quantum a ser reexaminado pelas instâncias ordinárias. I – A separação judicial leva à extinção dos deveres conjugais de fidelidade e coabitação; daí por que não acarreta a perda do direito à pensão alimentícia o fato de a beneficiária manter, posteriormente, relacionamento amoroso com terceiro, ainda que havendo um filho dessa relação, se esta não chegou a se configurar com estabilidade e nem importou, tampouco, em alteração da situação econômica da alimentanda, contra a qual também não foi atribuído comportamento indigno. II – Precedentes do STJ. III – Recurso conhecido e parcialmente provido, para afastar a excludente da pensão, determinando, todavia, às instâncias ordinárias, o reexame do quantum devido, em face das alegações do autor no tocante à redução havida na sua capacidade econômica.” J. em 19.02.2002, pub. em 25.03.2002, DJ, p. 290. 58Divórcio e Separação, ed. cit., § 98.2, p. 1.120. 59REsp. nº 199427/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 09.03.2004, pub. em 29.03.2004, DJ, p. 244. 60REsp. nº 472742/RJ, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca: “Recurso Especial. Previdenciário. IPERJ. Pensão por morte. Divórcio. Dispensa de alimentos. Necessidade posterior. Comprovação. O só fato de a recorrente ter-se divorciado do falecido e, à época, dispensado os alimentos não a proíbe de requerer a pensão por morte, uma vez

devidamente comprovada a necessidade, e, in casu, até mesmo a sua dependência econômica enquanto estavam separados. Precedentes análogos.” J. em 06.03.2003, pub. em 31.03.2003,DJ, p. 259. 61REsp. nº 10308/SC, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. em 05.02.2004, pub. em 29.03.2004, DJ, p. 226. 62CC 19782/PR, STJ, 2ª Seção, rel. Min. Barros Monteiro: “Competência. Alimentos. Mudança de residência no decorrer da lide. – É competente para a ação o foro do domicílio ou da residência do alimentando. Determinando-se a competência no momento em que a ação é proposta, irrelevante afigura-se o fato de haverem os alimentandos, após a citação do réu, se mudado para outro município. Precedente da Segunda Seção. – Tratando-se de menores impúberes hipossuficientes, cujos direitos em litígio são indisponíveis, inexigível era a apresentação de ‘declinatoria fori’ na ação de oferta de alimentos contra eles proposta em outra Comarca. –

Conflito conhecido, declarado competente o Juízo da 3ª Vara de Família da Comarca de Curitiba.” J. em 09.12.1998, pub. em 19.04.1999, DJ, p. 73. 63Rito Processual na Prestação Alimentar, Litisconsórcio e Tutela Antecipada, em Alimentos no Código Civil, obra coletiva coordenada por Francisco José Cahali e Rodrigo da Cunha Pereira, ed. cit., p. 192. 64Op. cit., p. 500.

BEM DE FAMÍLIA Sumário: 167. Generalidades. 168. Bem Família Voluntário. 169. Bem de Família Legal.

de

167.GENERALIDADES O bem de família foi introduzido em nosso ordenamento pelo Código Civil de 1916, embora não figurasse no Projeto encaminhado ao Congresso Nacional. O legislador se inspirou no Homestead Exemption Act, da República do Texas – Lei de 26 de janeiro de 1839 –, antes de sua integração aos Estados Unidos da América do Norte, onde foi adotado, posteriormente, por outras Unidades daquela Federação. Além da brasileira, a iniciativa texana influenciou diversas codificações, como a espanhola, a chilena, a argentina, a italiana, a francesa, a portuguesa, a peruana, entre outras. Já em sua srcem, o instituto tinha por finalidade a proteção à família, figurando por objeto o imóvel em que esta vivia e as coisas móveis que a guarneciam. O homestead foi instituído em uma época de grave crise econômica, que levou os agricultores 1 texanos à bancarrota.Pelo instituto jurídico, tornavamseimpenhoráveis e inalienáveis o imóvel destinado ao domicílio da família e os móveis nele instalados, perdurando o benefício enquanto vivessem os cônjuges e os filhos não alcançassem a maioridade. A extensão da propriedade rural texana não deveria exceder a cinquenta acres e o limite do valor do terreno urbano era de quinhentos dólares.2 O Código Civil de 1916 optou por incluir o instituto na Parte Geral, Livro II, dedicado aos Bens, arts. 70 a 73, após uma tentativa de seu enquadramento no capítulo das pessoas jurídicas. Clóvis Beviláqua, que pouco valor atribuiu ao instituto, pois em

sua opinião ele não alcançara êxito sequer em sua srcem, condenou a inserção do instituto na Parte Geral, entendendo que o seu campo virtual seria a Parte Especial, no Direito de Família, e, como segunda opção, no Direito das Coisas.3 O Código atual, sensível à finalidade de proteção aos cônjuges ou companheiros e filhos, situou-o com mais adequação no Direito de Família, arts. 1.711 a 1.722.4 A determinação dos artífices do Código de 2002 não simplesmentedando-lhe de conservar instituto ordenamento, mas foi de revigorá-lo, feiçãoo nova, paranoalcançar maior efetividade. Eis o depoimento de Miguel Reale, na Exposição de Motivos do Projeto: “Manter a instituição dobem de família, mas de modo a torná-lo suscetível de realizar efetivamente a alta função social que o inspira, inclusive de uma forma que, a meu ver, substitui, com vantagem, as soluções até agora oferecidas no Brasil ou no estrangeiro, prevendo-se a formação de um patrimônio separado cuja renda se destine a efetiva salvaguarda da família.” igualmente, no homestead é o princípio consagrado na Inspirado, Constituição da República, art. 5º, inc. XXVI, que veda a penhora da pequena propriedade rural onde a família trabalha, relativamente à dívida contraída em função do imóvel. O Código Civil não esgota a matéria sobre bem de família, pois cuida apenas da modalidade voluntária, formada por iniciativa do casal ou de terceiro. A Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, dispõe sobre a outra espécie, denominada legal ou involuntária, instituída pelo Estado e cuja proteção se opera automaticamente. Além de tais fontes, a Lei de Registros Públicos 6.015/73), 262 a 265, regula, os aspectos formais(Lei da nº instituição dopelos bem arts. de família voluntário dispondo sobre a escritura pública, publicidade e registro. As regras do Código Civil e as da Lei nº 8.009 devem ser analisadas em seu conjunto, sistematicamente.

168.BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO Dada a importância da família, seja para o desenvolvimento ou estabilidade emocional de seus membros, seja como núcleo fundamental da sociedade, sob múltiplos aspectos é objeto de

tutela do Estado. O bem de famíliaé um dos institutos que implementam a sua proteção, visando a assegurar-lhe a conservação da propriedade do imóvel, bem como das pertenças e outros acessórios, enquanto morada de seus membros, impedindo a penhora por dívidas em geral. Este é apenas o perfil do bem de família, que se encontra regulado por inúmeras normas, que não apenas definem os requisitos de instituição como abrem exceções àCódigo impenhorabilidade. O bem de família voluntário está previsto no Civil. Relativamente à natureza do instituto, algumas opiniões surgiram, mas sem embasamento científico, como a que reconhece a transmissão da propriedade do objeto para a titularidade da família – teoria inviável, pois esta entidade não constitui pessoa jurídica. Semelhante é a opinião de Serpa Lopes, que identifica um condomínio sui generis no bem de família, no qual os condôminos não teriam quota pro indiviso.5 Na lúcida visão de Caio Mário da Silva Pereira, “a instituição do bem de

família forma da bens a um especial que é seré auma residência da afetação família, e,deenquanto for,destino é impenhorável por dívidas posteriores à sua constituição, salvo as provenientes de impostos devidos pelo próprio prédio”. 6

168.1. Conceito Há cinco aspectos fundamentais a serem destacados na compreensão do instituto: a) objeto da proteção; b) os instituidores; c) forma de instituição; d) beneficiários; e) o benefício.

168.1.1.Ob jet o d a p ro teção Na redação do art. 1.712, o bem de família recai sobre a edificação, suas “pertenças e acessórios”, além de valores mobiliários, cuja renda se destine à conservação do imóvel urbano ou rural. Observe-se que o bem de família constitui um direito e não propriamente o imóvel e os móveis alcançados, pois estes são apenas o seu objeto. Pertençassão bens móveis que, não constituindo partes integrantes, se destinam, como dispõe o art. 93 da Lei Civil, de

modo duradouro “ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro”. Por sua natureza é bem acessório inconsumível. Acessóriossão coisas que não existem por si mesmas, mas em função de bens principais. A categoria dos bens acessórios divide-se em pertenças, frutos, produtos, acessões e benfeitorias.Daí se conclui que toda pertença constitui bem acessório e que a recíproca não é verdadeira. Ao definir o objeto doalém bemdodeprédio família, ao art.mobiliários, 1.712 bastava a referência genérica, e valores aos acessórios em geral, constituindo uma demasia a referência às pertenças. Valores mobiliáriossão títulos representativos de propriedade, crédito, depósitos bancários, poupanças, aplicações financeiras. Na definição de Luiz Souza Gomes são “títulos de propriedade ou de crédito, representando, no primeiro caso, uma parte de capital numa sociedade, e, no segundo caso, um empréstimo de fundos a um Estado”. 7 Requisito básico é que o objeto protegido não supere um terço do líquidoumdosvalor beneficiários. Observe-se queque a Lei Civilpatrimônio não estabelece máximo, apenas impede ele exceda aquele percentual. O Código de 1916 igualmente não fixou o teto, omissão suprida pelo Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, que, pelo art. 19, restringiu o valor a cem mil cruzeiros. Tal Decreto-Lei esclareceu, ainda, que o bem de família podia recair sobre prédio de zona rural ou urbana. O quantum, em razão da espiral inflacionária, passou para um milhão de cruzeiros, por força da Lei nº 2.514, de 1955, e, posteriormente, para o equivalente a quinhentas vezes o maior salário mínimo vigente. Com a Lei 6.742/79, limite máximo pela exigência de nº morada no substituiu-se imóvel, peloso interessados, por mais de dois anos. Se os cônjuges ou companheiros possuem, por exemplo, bens no valor de trezentos mil reais, o objeto a ser instituído não poderá ultrapassar a cem mil, ou seja, a soma do valor do imóvel e valores mobiliários. Objetiva a Lei Civil, a um só tempo, proteger os beneficiários e os seus eventuais credores. Dois terços de seus bens responderão por suas dívidas de qualquer natureza. Esta exigência, que não figurava no Código Beviláqua, torna o

bem de família voluntário acessível apenas aos que possuem grande patrimônio. Se uma família possui apenas um imóvel, ficará impedida de protegê-lo pelas regras do Código Civil, mas se beneficia da tutela do bem de família legal ou involuntário.8 Não se justifica a censura ao legislador pelo fato de beneficiar, com o bem de família voluntário, as famílias mais ricas, uma vez que as menos ricas não ficam ao desamparo. Se uma família mais delegal um imóvel, de acordo Lei nº 8.009/90, o reside bem deemfamília deve recair sobre com o dea menor valor. Neste caso, o próprio parágrafo único do art. 5º da Lei Especial faz remissão ao art. 70 do Código Beviláqua, hoje art. 1.711, como fórmula alternativa para beneficiar quem se encontre naquela situação. Nem sempre, porém, quem possui três imóveis poderá selecionar o de maior valor como bem de família, pois o atual Código exige que o imóvel, suas pertenças e outros acessórios, além dos valores mobiliários, não excedam a um terço do patrimônio líquido do casal à época da instituição. A estimativa dos valores mobiliários, por outro lado,denão pode exceder ao do imóvel, à época da instituição do bem família. Pelo exemplo considerado, se o bem de família for estimado em cem mil reais, a soma dos valores mobiliários não deve superar a cinquenta mil reais. Pode ser inferior, não superior ao valor do prédio. Enquanto o imóvel se destina ao domicílio da família, os rendimentos dos valores mobiliários, como títulos e ações, devem ser aproveitados com a conservação do imóvel e o sustento dos beneficiários. Neste ponto reside uma grande inovação do Código de 2002, o anterior limitavapor o bem de família aos imóveis. Se o bem depois família for instituído terceiro, este poderá exigir que os valores mobiliários sejam administrados por instituição financeira, a quem caberá, ainda, seguindo a instrução do instituidor, a entrega aos beneficiários da renda auferida no período. As obrigações da financeira serão as comuns aos contratos de depósito bancário. A fim de melhor proteger a família destinatária, a Lei Civil coloca a salvo os valores mobiliários sob administração, em caso de liquidação da instituição financeira, conforme a prescrição do

art. 1.718 do Código Civil. Ocorrendo esta última hipótese, os valores mobiliários deverão ser transferidos para instituição semelhante.

168.1.2.Instituidores Apenas quem é proprietário exclusivo do prédio pode instituílo como bem de família. Vale dizer, o usufrutuário ou condômino estão impedidos de figurar como instituidores. Estes geralmente são os cônjuges ou companheiros, podendo ainda ser os membros da família monoparental. A solvabilidade dos instituidores é fundamental, sejam estes os próprios beneficiários ou os autores de liberalidade. Num caso ou em outro haveria fraude contra os credores, razão pela qual a instituição seria anulável. A existência de dívidas não é razão impeditiva da instituição, desde que o ativo patrimonial supere o passivo. Neste caso, prejuízo não haverá para os credores, que poderão se valer, se for o caso, da penhora de outros bens. Importante questão é suscitada na doutrina e diz respeito à possibilidade de imóvel hipotecado ser instituído como bem de família. Há controvérsia a respeito. Em se tratando de direito real sobre coisa alheia, advindo de financiamento para a casa própria, pensamos que não haverá óbice legal, pois o direito do credor, sendo anterior, haverá de prevalecer. Sílvio de Salvo Venosa preleciona neste sentido: “Em que pesem opiniões contrárias, entendemos que nada impede que, nesse caso, seja instituído o bem, pois a hipoteca anterior ficará por ele resguardada e garantida.”9 O bem pode ser instituído por pessoa estranha à família nuclear, mediante doação ou legado. Para tanto é indispensável que os beneficiados aceitem a liberalidade. Além disto, para que alcance os objetivos a que se destina, indispensável que o valor dos bens não supere a um terço do patrimônio líquido dos beneficiados. Os instituidores, sendo estranhos, poderão determinar que os valores mobiliários sejam administrados por instituição financeira indicada e definir, ainda, como os beneficiários receberão os rendimentos respectivos.

168.1.3.Fo r m a d e i n s tit u ição O bem de família voluntário se instrumentaliza mediante escritura pública, sob pena de nulidade do ato. Se este for causa mortis, far-se-á a instituição por testamento. O art. 1.714, por lapso do legislador, refere-se apenas à instituição do bem pelos cônjuges ou por terceiro, mas na realidade a hipótese alcança ainda a iniciativa dos companheiros e de membros da família monoparental. No ato de instituição, além do imóvel, os valores mobiliários deverão ser discriminados; se títulos nominativos, de acordo com o comando do art. 1.713, § 2º, deverão constar dos livros de registros próprios. A instituição do bem de família, por escritura pública ou testamento, se faz mediante o registro do título no Registro de Imóveis. Caso o bem de família instituído seja de valor inferior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, ocorrência pouco provável na prática, é de se aplicar a regra do art. 108 do Código, dispensando-se a escritura pública. Analisando a questão à luz do Código revogado, esta igualmente foi a conclusão de Américo Mendes de Oliveira e Castro, invocando a parêmia: “Odiosa restringendo, favorabilia amplianda” (i. e., “Convém que a coisa odiosa seja restringida e a favorável, ampliada”).10 A Lei de Registros Públicos, pelo art. 261, prevê a publicidade da escritura pública, mediante edital divulgado na imprensa local e, à sua falta, na da Capital do Estado ou do Território, como requisito para o registro. Se a instituição não for objeto de questionamento, o registro se efetiva. Se alguém julgar-se prejudicado com a instituição, deverá formalizar a sua reclamação no prazo de trinta dias, a qual será apreciada pelo juiz. Superada a fase de publicidade, segue-se o registro do bem de família. A vigência dos artigos pertinentes à publicidade da escritura ou do testamento não é ponto pacífico na doutrina, pois há quem sustente a tese de que, havendo o Código Civil regulado a matéria por inteiro e não disposto a respeito, as normas da Lei de Registros Públicos estariam derrogadas. Em contrapartida, há o argumento de que a Lei de Registros Públicos é especial e, como tal, não é alcançada pelo Código Civil.

A publicidade cumpre o importante papel de alertar aos credores dos beneficiários, que podem formular a sua reclamação, inviabilizando, se for o caso, o registro da escritura ou testamento. Contra a publicidade, pode-se alegar a demora na instituição e a elevação das custas. Tratando-se, todavia, de pessoas que dispõem de recursos patrimoniais, este valor, pensamos, não deve prevalecer sobre o da segurança jurídica dos credores.11 É de se atentar, para o fato em de que taisembora normasodaCódigo Lei de Beviláqua Registros Públicosainda, encontravam-se vigor, nada dissesse a respeito. Destaque-se que o bem de família passa a existir, e, com ele, a impenhorabilidade, a partir do registro do instrumento no Cartório de Registro. A Lei Civil não menciona, mas a instituição do bem de família deve ser submetida à apreciação do juiz, pois há requisitos a serem preenchidos e que não devem ficar ao puro exame do oficial do registro de imóveis. Ao juiz caberá examinar a prova documental pertinente ao patrimônio dos beneficiários e apurar o imóvel, suas pertençasae proporção outros acessórios, mais do os valores semobiliários, não superam de um terço patrimônio líquido. Deverá apurar, igualmente, se os valores mobiliários não superam o do imóvel, suas pertenças e demais acessórios. Se necessário for deverá valer-se de perícia contábil, a fim de apurar os valores em jogo. Após a publicidade, havendo ou não reclamação, deverá o oficial do registro público encaminhar o expediente ao juiz competente, a fim de analisar o pedido e verificar a sua regularidade à luz das exigências do Código Civil. Poder-se-ia cogitar de os interessados requererem ao juiz, mas tal procedimento não seria prático, dadodiretamente que a publicidade se faz pelo Cartório do Registro. Estando o processo administrativo preparado, com ou sem reclamação, os autos devem ser conclusos ao juiz, que examinará em conjunto as eventuais oposições e o enquadramento do pedido nos termos da Lei Civil. Observe-se que há outros entendimentos, como o de Marcione Pereira dos Santos, para quem “é de curial relevo salientar que, nesse caso, o registro do bem de família é atribuição exclusiva do oficial, independentemente de ordem judicial”.12Para Walter

Ceneviva o registro dispensa a manifestação judicial, salvo quando, com a publicidade, ocorrer alguma reclamação.13 Pensamos que há interesse social a ser preservado; daí não ser aconselhável a análise dos requisitos apenas quando provocada por eventual reclamação. Enquanto o nosso Código Civil é omisso sobre a participação do juiz, o do Chile é específico, ex vi do art. 141: “... Esta declaração se fará pelo juiz

em procedimento breve eum sumário, com conhecimento de causa,doa petição de qualquer dos cônjuges e com citação outro...”. Observe-se, ainda, que a desafetação do imóvel como bem de família, apesar de processar-se, obrigatoriamente, por escritura pública, depende, igualmente, de apreciação judicial (art. 145). A exigência de manifestação do juiz consta, também, do Código Civil peruano (1984), conforme o art. 496, nº 1: “Que o constituinte formalize solicitação ante o juiz, na qual deve constar seu nome e apelidos, idade...”.Pela sistemática do Código de 1916, bem mais simples, não se justificava a apreciação poisemnão havia ao a exigência dolíquido, valor máximo de um terçopelo do juiz, imóvel relação patrimônio nem a impossibilidade de o quantum dos valores mobiliários superarem o do imóvel.

168.1.4.Os b en efi c iári o s O bem de família voluntário se destina a proteger os cônjuges ou companheiros e seus respectivos filhos, bem como as entidades monoparentais, ou seja, pai e filho, mãe e filho, irmãos maiores.14Quanto a estes, há quem lhes negue a condição de entidade monoparental, o que não é aceitável. A família constituída, solidariamente, de irmãos solteiros e maiores ou composta, ainda, por membro divorciado ou viúvo, é comum, não se justificando, destarte, o seu não reconhecimento. Os pais se mantêm beneficiários em caráter vitalício, e os filhos, enquanto menores ou sujeitos à curatela. Dispõe a Lei Civil, pelo art. 1.720, que a administração do bem de família compete aos cônjuges em conjunto e, em caso de divergência, caberá a decisão ao juiz. Em caso de morte dos cônjuges, a administração caberá ao filho mais velho e, sendo este

menor, ao seu tutor. A disposição deve ser interpretada extensivamente, para abranger, ainda, os companheiros e, no que couber, à chefia da entidade monoparental.15

168.1.5.Ef eit o s ju ríd ic o s É princípio assente no âmbito das obrigações que o patrimônio do devedor é a garantia do credor. O benefício do bem de família contraria tal princípio, tornando impenhorável, em princípio, o imóvel de residência dos beneficiários. A Lei Civil abre exceções à impenhorabilidade para as dívidas decorrentes de impostos incidentes sobre o imóvel, bem como as taxas condominiais a ele pertinentes. Submetido o imóvel à hasta pública, os valores que restarem após todos os pagamentos deverão ser investidos em imóvel, que deverá ser registrado como bem de família. Se o valor for insuficiente, o destino do dinheiro será a aquisição de títulos da dívida pública ou outra forma de investimento, a critério do juiz, mas desde que atenda às finalidades da instituição ora analisada. É a dicção do art. 1.715 do Códex. Uma vez instituído o bem de família, o imóvel destinar-se-á ao domicílio da família, e a sua alienação ficará na dependência da concordância de todos os interessados e de seus representantes legais, ouvido o Ministério Público. A este caberá, tão somente, constatar o assentimento dos interessados. Estes são os integrantes do núcleo familiar: cônjuges, companheiros, filhos, membros da família monoparental. Caso os beneficiários não utilizem o imóvel como sua residência, ou deixem de usá-lo para tal fim, o bem de família se descaracteriza, tornando-se penhorável a propriedade. Na prática, o credor interessado deverá suscitar a irregularidade, cabendo-lhe o ônus da prova. Se o desvio de uso decorreu de um Act of Godou por qualquer outro fato relevante, o bem de família não se extingue. Caso os proprietários, premidos pela necessidade de transferirem o seu domicílio para outra cidade, alugam o imóvel e, com a renda auferida, custeiam a locação para a sua família, a iniciativa se mostra plenamente justificável.

168.2. Ex tin ção d o b em d e fam ília Cessa o bem de família por causas diversas. O fato pode ocorrer por ato de vontade, mediante alienação do prédio, desde que acordes os membros da família, ouvido o Ministério Público (art. 1.717). Mediante ato de penhora e venda judicial, em decorrência de dívidas de impostos e taxas condominiais incidentes sobre o imóvel, o benefício pode ser transferido para outra unidade, naturalmente de menor valor. Repetindo-se o fato, sucessivamente, é possível que se verifique a extinção do bem de família por falta de objeto. Com a dissolução da sociedade conjugal ou a morte de um dos cônjuges ou companheiros o benefício permanece, mas nesta última hipótese o sobrevivo pode requerer a extinção do bem de família, se o objeto deste for o único bem do casal (art. 1.721). Falecendo ambos os pais, o benefício se estende até à maioridade dos filhos, conservando-se, todavia, se algum deles for interdito (art. 1.722).

169.BEM DE FAMÍLIA LEGAL 169.1. Conceito Além do bem de família voluntário ou convencional, regulado pelo Código Civil e instituído por escritura pública ou testamento, a ordem jurídica tutela diretamente a propriedade residencial da família, atribuindo-lhe a característica de impenhorabilidade, independentemente de qualquer formalidade. É o denominado bem de família legal ou involuntário, objeto da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. A instituição do bem de família legal oficializa-se pelo simples fato de a família residir no imóvel de sua propriedade, seja este urbano ou rural. Não há qualquer outra exigência. É irrelevante o valor do prédio, assim como a extensão patrimonial dos cônjuges, companheiros ou chefia da entidade monoparental. Se a família dispuser, todavia, de mais de um imóvel residencial, a proteção legal recairá apenas sobre um e este deverá ser o de menor valor (art. 5º), salvo se o outro estiver registrado como bem de família voluntário, na forma do Código Civil. No Superior

Tribunal de Justiça, há opiniões no sentido de se admitir a locação do objeto do bem de família, tratando-se de único imóvel, e destinar-se a renda ao sustento familiar.16 Embora a interpretação não se enquadre na definição legal, situa-se na linha de proteção que inspirou o legislador. No objeto da proteção, além do prédio residencial, incluem-se os móveis que o guarnecem, desde que quitados, as plantações, as benfeitorias e os equipamentos, inclusive os de uso profissional. em Nãogeral integram o bem de família os veículos de transporte (carros, motos, lanchas, entre outros), obras de arte (quadros, esculturas e semelhantes), além de adornos suntuosos. Em se tratando de imóvel alugado, a Lei Especial considera impenhoráveis os bens móveis quitados, de propriedade do locatário, que guarnecem a casa. Uma vez realizada a venda do imóvel em que incide o bem de família, este se sub-roga na importância recebida e destinada à aquisição de outro prédio? Em princípio, entendemos que sim, mas o caso éà compra que irá de dizer seimóvel o dinheiro se ônus destina efetivamente outro para arecebido família. O da 17 prova caberá ao alienante. 169.2. O b en ef íc io Em geral, a casa própria é a grande meta econômica dos casais que se unem, pois constitui uma segurança para a família, a qual pressupõe a habitação para atender à grande parte de suas necessidades de vida. Adquirido o imóvel residencial, este passa a ser uma conquista para a família, a sede de suas relações pessoais, o seu habitat. O bem de família legal complementa a conquista, qualificando o imóvel como bem impenhorável. O imóvel é apenas o princípio, pois o mobiliário é indispensável aos fatos do cotidiano; daí a sua inclusão como objeto do bem de família e o seu caráter impenhorável. Observe-se que a impenhorabilidade não implica a inalienabilidade do bem. O imóvel ou bem móvel não são coisas fora do comércio.

169.3. O b en efi c iári o Os destinatários do benefício legal são as entidades familiares: cônjuges, companheiros e famílias monoparentais (pai e filhos; mãe e filhos; irmãos). O Superior Tribunal de Justiça admite como entidade familiar, para os efeitos da Lei Especial, a pessoa do executado como único morador do imóvel. 18O Superior Tribunal de Justiça, em outubro de 2008, baixou a Súmula 364, que atribui à noção do bem de família um sentido amplo, não o restringindo à tutela da entidade familiar, pois sua finalidade seria garantir um direito essencial à pessoa física: a moradia. Eis o seu teor: “O conceito de impenhorabilidade de bem de família

abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.” Os proprietários não se beneficiam, contudo, quando, cientes de sua insolvência e visando a prejudicar os credores, adquirem imóvel mais valioso, para ele transferindo sua residência familiar. Ocorrendo tal fato, ao juiz caberá a alternativa, no curso da ação proposta pelo credor, de transferir a impenhorabilidade para o imóvel anterior, “ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese” (art. 4º, § 1º). 169.4. Ex c eções àim p en h o r ab il id ad e Embora o grande alvo da Lei nº 8.009/90 seja o veto à penhora do bem de família legal, para determinados créditos e fatos são abertas exceções, ditadas por princípios superiores de justiça.

169.4.1.Créd it o s d e fi n an c iam ent o d o im óvel o u d e s u a c o n s tr u ção As dívidas contraídas para a aquisição do imóvel, ou para a sua edificação ou reforma, não sendo pagas, sujeitam-se à cobrança judicial e à penhora do objeto instituído como bem de família. Submetido o dispositivo em tela à interpretação teleológica, a exceção alcança, ainda, a hipótese de promessa de venda do imóvel, quando o proprietário, após receber algumas parcelas, recusa-se a cumprir as suas obrigações. Neste caso, para

reaver as importâncias pagas o compromissário poderá obter a penhora do prédio, inexistindo outro em que possa recair.19 A exceção legal do art. 3º, inciso II, não enseja qualquer dúvida do ponto de vista axiológico ou normativo. Tratando-se de dívida anterior à instituição do bem de família, dificuldade não haverá para a efetivação da penhora.

169.4.2.Ob r ig ação a lim en tar O crédito decorrente de alimentos prevalece em relação a qualquer direito, pois diz respeito à sobrevivência; daí a exceção do art. 3º, inciso III, da Lei Especial. 169.4.3.Tributo s p er tinentes a o im óvel Os impostos e taxas incidentes sobre o objeto do bem de família, como o imposto predial urbano ou o territorial rural, a taxa d’água, podem ser cobrados judicialmente, penhorando-se o imóvel. Em relação a outros tributos, como o imposto de renda, o objeto se mantém impenhorável.

169.4.4.Ex ec u ção d e h ip o tec a Embora o bem de família seja, em princípio, impenhorável, nada impede que os seus titulares gravem o imóvel com hipoteca, como garantia de dívida, ou mesmo o alienem. As dívidas hipotecárias, uma vez não adimplidas, sujeitam-se à execução. A hipótese da Lei Especial alcançaria tanto a voluntária quanto a legal? Dúvida não há sobre o alcance em relação à primeira, quando os proprietários imóvel,legal, voluntariamente, na garantia. Em relação àdo hipoteca prevista no art.consentem 1.489 do Código Civil, o gravame recai genericamente sobre os imóveis de uma parte, dentro de uma relação jurídica em que a contraparte se apresenta com potencial de perdas. Entre as hipóteses previstas pelo art. 1.489, cuja discriminação é numerus clausus, a Lei Civil confere a hipoteca “ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais” . Para Marcione Pereira dos Santos, desde que inscrita e especializada, a hipoteca

legal prevalece em relação ao bem de família previsto na Lei Especial.20 Esta interpretação, todavia, é forçada, pois o texto do art. 3º, inciso V, refere-se apenas à hipoteca voluntária. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça reforça este entendimento: “A

exceção do art. 3º, V, da Lei nº 8.009/90, que permite a penhora de bem dado em hipoteca, limita-se à hipótese de dívida constituída em favor da família, não se aplicando ao caso de fiança parte e concedida provido.” em favor de terceiros. Recurso conhecido em 21

169.4.5.A q u is ição c rim in o s a o u p ara ex ec u ção d e s en ten ça p en al Quando o imóvel do bem de família for adquirido com recursos obtidos fraudulentamente, com produto de crime, tornase passível de penhora. Uma outra exceção à impenhorabilidade diz respeito às dívidas decorrentes de “sentença penal

condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens”.De fato, não está no espírito do instituto, nem poderia estar, a proteção ao imóvel da família acima da lei e dos bons costumes.

169.4.6.Fi an ça e m c o n trat o d e l o c ação A fim de favorecer a celebração dos contratos de locação, dado que os senhorios não abrem mão de garantia, a Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, acrescentou o inciso VII no art. 3º da Lei Especial, que permite a penhora do imóvel por dívida decorrente de fiança locatícia. Sob o fundamento de que o art. 3º, inciso VII, não teria sido recepcionado pelo art. 6º da Constituição Federal, nos termos da redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/2000, os Tribunais Superiores têm negado aplicação ao dispositivo da Lei Especial.22

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. O bem de família é um instituto que surgiu em nosso ordenamento com o Código Beviláqua e se inspirou em lei texana de 1839. Sua finalidade é garantir à família o imóvel onde vive, com os bens que o

guarnece, em face de dívidas de seus proprietários. O bem de família é, assim, impenhorável. Além desta modalidade do Código Civil, que é instituída voluntariamente, há o bem de família legal ouinvoluntário. ■B em d e f am íli avoluntário. Ao ser instituída tal modalidade, o objetivo é a proteção da família, garantindo-lhe propriedade do Conceito imóvel que serve de moradia aos aseus membros. : Objeto da proteção:o direito recai sobre a edificação, suas pertenças e acessórios, além de valores mobiliários, cuja renda visa a conservação do imóvel urbano ou rural. O valor do imóvel e de seus complementos não deve superar a um terço do patrimônio líquido dos beneficiários. Ao ser instituído o bem de família, os titulares do imóvel devem nele estar morando pelo menos durante dois anos. Instituidores: Necessariamente estes devem serExcluem-se, proprietários do imóvel e dos bens que o guarnecem. assim, os usufrutuários e os condôminos. Forma de instituição: O bem de família deve ser constituído por escritura pública, onde conste a identificação do imóvel, bem como a descrição das pertenças e acessórios. Após a devida publicidade prevista no art. 261 da Lei de Registros Públicos, a escritura deverá ser encaminhada com a documentação afeta à publicidade, para a devida análise pelo juiz, seguindo-se o registro cartorário. Beneficiários: São como os cônjuges ou companheiros, filhos, bem as entidades monoparentais.Efeitos jurídicos: O principal efeito do bem de família é a sua impenhorabilidade, excetuandose dívidas por conta de impostos e taxas incidentes sobre o imóvel, inclusive taxa condominial. A alienação do imóvel depende da concordância de todos os destinatários do bem de família, devendo o promotor de justiça manifestar-se sobre a pretensão. Se o imóvel deixar de ser utilizado como residência pelos

instituidores, o bem de família se descaracterizará, podendo ser penhorável. Ex ti n ção d o b em d e fam ília :Esta se verifica, conforme já mencionado, deixando o imóvel de ser utilizado como moradia; também com a venda, desde que acordes todos os moradores e haja concordância do Ministério Público. Extingue-se, também, com a venda em hasta pública para de pagamento de débitos de impostos e taxas efeito incidentes sobre o imóvel. ■B em d e fa m íli a leg al . Conceito: A modalidade, também denominada bem de família involuntário, independe de qualquer formalidade. Instituída pela Lei nº 8.009/90, o bem de família é impenhorável. A sua caracterização depende apenas do fato de o proprietário residir no imóvel, urbano ou rural, de qualquer valor. Se o proprietário possuir mais de um imóvel residencial, o bem de família será o de menor valor.O b en ef íc io : O bem de família legal visaogarantir aohá proprietário e seus familiares o habitat , sem qual não vida condigna. O b en ef ic iário : Este é o proprietário, seu consorte e seus filhos. É possível também que apenas o proprietário resida no imóvel. O proprietário que age de má-fé não se beneficia, como no caso em que troca de imóvel por um mais valioso, apenas para que seus outros recursos escapem da penhora. Ex c eções à impenhorabilidade :relativos a trabalho desenvolvido na residência; créditos de financiamento do imóvel ou de sua construção; obrigação alimentaraquisição ; tributos pertinentes ; execução ao imóvel de hipoteca; criminosa, imóvel adquirido com recursos obtidos fraudulentamente; a pretendida fiança em contrato de locação não tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores. ___________ A expressão bem de famílianão corresponde exatamente ao vocábulo homestead, que se forma pela junção dos substantivos home (lar) e stead (lugar), significando o lugar do lar. 2Referindo-se ao homestead, Álvaro Villaça Azevedo afirmou: “Aí a semente de uma proteção, que sempre se deveu à família, em qualquer 1

parte do mundo, tanto que esse exemplo proliferou, apaixonando os

juristas do globo.” Verbete Bem de família, em Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 10, p. 406. 3Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , ed. cit., vol. 1, p. 248. 4Em seu Anteprojeto de Código Civil, Antônio Coelho Rodrigues incluíra o instituto no corpo de normas do Direito de Família e sob a denominação Da constituição do Lar da Família. 5Cf. Sílvio de Salvo Venosa, op. cit., § 17.2, p. 423. 6Instituições de Direito Civil – Direito de Família , ed. cit., vol. V, § B1, p.

557. 7Dicionário Econômico e Financeiro , 7ª ed., Rio de Janeiro, Editora Civilização Brasileira S.A., 1962, p. 226. 8Zeno Veloso criticou o critério do legislador quanto ao valor do bem de família: “Já critiquei o Projeto de Código Civil por causa dessa opção e disse que, assim, o bem de família só poderá ser utilizado pelos abastados, pelos ricos, pelos que forem donos de muitos prédios, pois o que for instituído como bem de família não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido que existir à época em que foi feita a instituição. Quem, por exemplo, possuir apenas um imóvel não poderá instituí-lo como bem de família...” Código Civil Comentado, ed. cit., p. 79. 9Op. cit., vol. VI, § 17.6, p. 431. 10Verbete Bem de Família, em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro , ed. cit., vol. 5, p. 363. 11Zeno Veloso contrapõe-se ao entendimento de vigência, argumentando: “Essa exigência não consta no novo Código Civil, de modo que a Lei dos Registros Públicos está revogada, nesta parte. Para que o oficial do registro de imóveis promova o registro do título que instituiu o bem de família, dando a necessária publicidade ao mesmo, não precisa, mais, elaborar e publicar edital pela imprensa. Uma providência burocrática (e dispendiosa) a menos. Isso se alguém não achar que a Lei dos Registros Públicos é especial e suas exigências sobreviveriam, apesar da entrada em vigor do novo Código Civil. Por sinal, as questões de direito intertemporal são, de longe, as mais espinhosas, entre tantas que o operador jurídico tem de enfrentar e resolver. ” Código Civil Comentado, ed. cit., p. 92. Bem p. de106. Família: Voluntário e Legal , 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, 13Cf. Marcione Pereira dos Santos, Bem de Família: Voluntário e Legal , 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, p. 106. 14Neste sentido a opinião de Antônio Cezar Lima da Fonseca, em O Código Civil e o Novo Direito de Família , 1ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, § 8.1.4, p. 205. 15TJRJ, Ap. nº 2005.001.17964, 8ª Câmara Cível, rel. Des. Odete Knaack de Souza: “Apelação cível. Registros públicos. Dúvida suscitada por oficial de RGI julgada procedente. Instituição de bem de família por homem solteiro, sem filhos e que não convive em união estável com mulher. Impossibilidade. Desprovimento do recurso .” J. em 20.10.2005, consulta ao site do TJRJ em 19.01.2006. 12

AgRg. no Ag. nº 679695/DF, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer: “Processual civil. Locação. Agravo regimental no Agravo de Instrumento. Ação de despejo. Bem de família. Impenhorabilidade. O entendimento predominante nesta Corte é no sentido de que a impenhorabilidade do bem de família, prevista no art. 1º da Lei nº 8.009/90, se estende ao único imóvel do devedor, ainda que este se encontre locado a terceiros, por gerar frutos que possibilitam à família constituir moradia em outro bem alugado ou mesmo para garantir a sua subsistência. Precedentes. Agravo regimental desprovido.” J. em 11.10.2005, pub. em 28.11.2005, DJ, p. 328. 17TJRS, Ap. Cível, nº 70011071784, 15ª Câmara Cível, rel. Des. Otávio Augusto de Freitas Barcellos: “Apelação Cível. Embargos à Execução. Impenhorabilidade do Bem de Família. O dinheiro alegadamente destinado à compra do bem de família não se encontra protegido pela 16

impenhorabilidade da Lei nº 8.009/90. Negaram provimento. Unânime.”

Neste caso, o dinheiro penhorado era oriundo da venda de bem de família. Para o relator, o apelante estaria protegido caso tivesse “efetuado uma

permuta de imóveis ou mesmo houvesse entregado o antigo imóvel por conta do pagamento de imóvel novo”. J. em 13.04.2005, consulta ao site do TJRS em 20.01.2006. 18REsp. nº 625885/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “Processual civil. Execução. Penhora. Bem de família. Ocupação unicamente pelo próprio devedor. Extensão da proteção dada pela Lei nº 8.009/90. I – Segundo o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ (EREsp. nº 182.223/SP, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 07.04.2003, por maioria), considera-se como ‘entidade familiar’, para efeito de impenhorabilidade de imóvel baseada na Lei nº 8.009/90, a ocupação do mesmo ainda que exclusivamente pelo próprio executado. II – Ressalva do ponto de vista do relator. III – Recurso especial conhecido e provido, para afastar a penhora.” J. em 17.11.2005, pub. em 12.12.2005, DJ, p. 391. 19REsp. nº 402489/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho: “Direito Civil e Processual Civil. Execução de sentença. Compromisso de compra e venda de imóvel. Bem de família. Impenhorabilidade. Lei 8.009/90. Inoponibilidade. Embargos à Execução. Procuração existente nos autos de execução... II – O comando do art. 3º, II, da Lei nº 8.009/90, excepcionando a regra geral da impenhorabilidade do bem de família, também os ecasos que oassim proprietário firma contrato de promessaalcança de compra venda em do imóvel qualificado e, após receber parte do preço ajustado, se recusa a adimplir com as obrigações avençadas ou a restituir o numerário recebido, e não possui outro bem passível de assegurar o juízo da execução.” J. em 26.10.2004, pub. em 12.12.2005, DJ, p. 368. 20Op. cit., p. 246. 21REsp. nº 268.690-SP, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 14.12.2000, pub. em 12.03.2001, DJ. 22REsp. nº 745161/SP, 5ª Turma, rel. Min. Félix Fischer: “Recurso Especial. Processual Civil e Constitucional. Locação. Fiador. Bem de Família. Impenhorabilidade. Art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90. Não Recepção. I – Inadmitem-se as preliminares arguidas com contrarrazões à míngua do

necessário prequestionamento, porquanto não foram objeto de discussão pelo e. Tribunal a quo (Súmula nº 282 do Pretório Excelso). II – Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretório Excelso, é impenhorável bem de família pertencente a fiador em contrato de locação, porquanto o art. 3º, VII, da Lei nº 8.009/90, não foi recepcionado pelo art. 6º da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 26/2000). Recurso provido.” J. em 18.08.2005, pub. em 26.09.2005, DJ, p. 455.

DA UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA

UNIÃO ESTÁVEL E UNIÃO HOMOAFETIVA Sumário: 170. Considerações Prévias. 171. Vínculos Extramatrimoniais em Roma. 172. União Estável – Noção. 173. Deveres Recíprocos dos Companheiros. 174. Regime de Bens entre os Companheiros.175. Alimentos, Benefícios Previdenciários e Seguros Pessoais. 176. Sucessão Hereditária. 177.Adoção. 178. Conversão em Casamento. 179. Concubinato. 180. União Homoafetiva.

170.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS

170.1. As pect os histó ricos O Código Civil de 1916 foi concebido e elaborado em uma quadra histórica dominada pelo sentimento religioso, que situava o matrimônio como sacramento. Para a moral social, família era sinônimo de casamento. Natural que o Código, refletindo o pensamento predominante, centralizasse os institutos de Direito de Família na figura do casamento. Este, para o Código, era a espinha dorsal e constituía verdadeiro dogma. Dentro desta perspectiva,doas casamento, construções não jurídicas visavam a fortalecer instituto contemplando as uniõeso extramatrimoniais. Estas eram absolutamente marginalizadas. Admiti-las seria relativizar a importância do casamento, dando aberturas para a sedimentação de fórmulas alternativas de vida em comum. O plano inferior a que ficavam relegados os filhos adulterinos era um desdobramento da discriminação. O Code Napoléon, que tanto influenciou a nossa codificação, ignorou le concubinage.Bonaparte havia dito: “Os concubinos passam da lei, a lei se desinteressa por eles.”1

Malgrado a falta de proteção da lei, era natural que as uniões extramatrimoniais se verificassem. Alguns fatores contribuíam para tanto. A indissolubilidade do vínculo do casamento era uma causa de formação de relações concubinárias. O simples desquite provocava apenas a extinção da sociedade conjugal, sem autorizar a convolação de novas núpcias. O desejo de se refazer a vida afetiva induzia às relações extramatrimoniais. Fatores diversos contribuíam também para o surgimento de famílias não oriundas do casamento. Marco importante na evolução do nosso Direito de Família foi a aprovação da Súmula 380, pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária de 3 de abril de 1964, com a qual reconheceramse direitos patrimoniais no concubinato: “Comprovada a

existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.”Embora se afirmasse que o sentido da Súmula não fosse o de reconhecer a institucionalização do concubinato, apenas de atribuir caráter obrigacional àmas relação, era oevidente que a efeitos SupremadeCorte se 2 mostrava sensível ao relevante fato social. Tal a força dos fatos sociais que, ao longo dos anos, foram se acumulando algumas conquistas, de conteúdo humanitário, beneficiando as relações concubinárias, em especial as companheiras, notadamente no âmbito da previdência social e quanto aos alimentos. A doutrina e a jurisprudência desempenharam papel de vanguarda, antecipando-se ao legislador em muitos pontos, impondo a interpretação sociológica aos institutos anacrônicos. A segunda metade do séc. XX caraterizou-se, no âmbito dos costumes, por uma progressiva liberalidade. A descoberta de métodos contraceptivos favoreceu a experiência sexual fora do casamento. Caíram velhos tabus. As uniões fora do casamento se multiplicavam. O legislador, todavia, colocava-se insensível aos clamores sociais, negando aos casais desquitados a instituição do divórcio. A pressão dos fatos era muito grande. Ocorreu o fenômeno sociológico da revolta dos fatos contra a lei. O divórcio, finalmente, foi instituído com a Lei nº 6.515, de 26 de

dezembro de 1977, após a queda constitucional do princípio da indissolubilidade do vínculo conjugal. O grande avanço no Direito de Família verificou-se com a promulgação, em 5 de outubro de 1988, da Constituição Federal, conhecida como a Constituição Cidadã, pois democratizou as instituições do Estado. Ao dispor sobre as entidades familiares, o constituinte adequou os princípios à modernidade e aos critérios de justiça. Aocontra mesmo tempo todos os distinção resquícios de discriminação filhos, nãoeliminou fazendo qualquer entre os havidos no casamento ou fora dele, os consanguíneos ou 3 adotivos.Como analisamos anteriormente, são entidades familiares: o casamento, a união estável, a união homoafetiva e a família monoparental. Os direitos e os deveres entre os cônjuges e os companheiros (ou conviventes) são semelhantes. 4 Observe-se que o texto Constitucional (art. 226, § 3º) optou pela terminologia união estável, dada a associação que se fazia entre o vocábulo concubinato e relações adulterinas, como anota César 5 Fiúza, quemestável. o legislador foi infeliz, pois o casamento se compõepara de união Na interpretação de Eduardo de Oliveira Leite, a Constituição não pretendeu igualar a união estável ao casamento, tanto que aduziu ao texto do art. 226, § 3º, a orientação: “devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Conclui o eminente jurista: “Ora, se a lei (ordinária, diga-se) deve facilitar a conversão da união estável em casamento, evidentemente, o parâmetro perseguido pelo constituinte, apesar do reconhecimento de novas formas de conjugalidade , continua 6

sendo o casamento.” Para efeito de proteção do Estado, a Constituição Federal, pelo art. 226, § 3º, reconheceu a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar e orientou o legislador ordinário no sentido de facilitar a sua conversão em casamento. A união estável é instituição cuja importância vai além do restrito interesse dos companheiros. Tal a sua repercussão jurídica, que é possível a iniciativa de seu reconhecimento partir de terceiro interessado, como de filha do casal, conforme já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. 7

Antecipando a disciplina da união estável pelo Código Civil, as Leis nos 8.971, de 29 de dezembro de 1994, e 9.278, de 10 de maio de 1996, dispuseram sobre essa entidade familiar. Tais diplomas legais, nos pontos em que não conflitam com o novo Códex, permanecem em vigor. Para dar aplicação ao princípio constitucional, o Código Civil concentrou disposições afetas à união estável no conjunto dos arts. 1.723 a 1.727, alcançando ainda o instituto, por Família numerosas disposições, ao longo do Livro Do , dada a sua equiparação ao Direito de casamento, de um modo geral. Embora as conquistas advindas com a legislação infraconstitucional, a proteção à união estável, trazida pela Lei nº 9.278/96 e pelo próprio Código Civil, na opinião de Nagib Slaibi Filho fica aquém da instituída pela Constituição Federal. As normas ordinárias, para o insigne autor, “devem ser apreendidas não como limitação à dimensão

normativa da Constituição, mas mero instrumento de realização dos fins visados por esta”. 8

Observe-se quelogra um ponto indagação sobre as regras união estável não respostadedireta nos documentos legaisdae diz respeito à possibilidade de o companheiro ou companheira adotar o sobrenome do consorte. Tendo em vista a importância atribuída à união estável, elevada constitucionalmente ao grau de entidade familiar e possuindo o mesmo statusjurídico do casamento, razão não há para se impedir tal pretensão, inclusive porque, havendo prole comum, a esta interessa o uso pelos pais de igual sobrenome. A doutrina se coloca acorde neste ponto, como se constata na lição de Sílvio Rodrigues: “Assim, caracterizada a

união estável, bastará(pois queum o pedido sejaesse formulado pelos companheiros não tem direito aem serconjunto exigido do outro, pela ausência de legislação própria), para que, a exemplo do casamento, admita-se o pedido autorizando a modificação pretendida.” Acresce, ainda, a autorização do art. 57, § 2º, da Lei nº 6.015/73, que retrata hipótese análoga. Eis o permissivo legal: a “mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o 9

patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas”. Pelo § 3º do art. 57, o juiz somente poderá processar o pedido mediante autorização expressa do companheiro e desde que a união haja perdurado pelo menos cinco anos e dela tenham nascido filhos. Encontra-se em tramitação no Congresso Nacional projeto de lei que visa a consolidar as normas pertinentes à união estável, considerando especialmente as Leis n os 8.971/94 e 9.278/96 e a farta jurisprudência existente sobre a matéria. O projeto se srcinou de comissão de magistrados, juristas e advogados, por iniciativa do Ministério da Justiça. A pretensão é de criar o estatuto da união estável. Anterior à promulgação do atual Código Civil, o projeto certamente não encontra maiores subsídios nessa Lei, que é lacônica ao tratar desta entidade familiar, não obstante o seu grande alcance social. Ocorrendo a promulgação do estatuto da uniãotrazendo estável,consigo dar-se-á a descodificação deAquela, importante instituto, vantagem e desvantagem. pelo natural aprimoramento das regras sobre a entidade familiar; esta, pela separação entre o Código e a lei especial, ou seja, entre o gênero e a espécie, com riscos à sistematização do Jus Positum.Melhor fora se o projeto cuidasse de um código de Direito de Família, passando em revisão todos os institutos, escoimando as imperfeições já desvendadas do atual Código Civil. O Conselho Nacional de Justiça, em 2014, editou o Provimento 37, que orienta o registro civil em todo o País quanto àestável normatização da união estável. Por ele, registro da união entre pessoas de sexos diferentes ou oiguais é meramente facultativo. 170.2. Co n trato d e co n vi vênc ia Dada a informalidade que envolve a união estável, os companheiros não carecem de um termo contratual para a instituição da entidade familiar. Esta se forma factualmente, com a sedimentação do convívio e aaffectio maritalis. O contrato se torna relevante, quando os companheiros desejam regime de bens

diverso da comunhão parcial, o qual constitui o regime legal dispositivo. A formalização do contrato efetiva-se por instrumento público ou particular, podendo ou não ser levado a registro no Cartório de Títulos e Documentos. Equivalente ao pacto antenupcial, o contrato está previsto para as relações patrimoniais no art. 1.725 da Lei Civil. Tal iniciativa produz também uma prova da intenção das partes estabelecerem entre si umaComo relaçãoem more uxorio. todo negócio jurídico, as partes devem ser sui juris e as cláusulas não podem ter por objeto qualquer interesse estranho à questão patrimonial. Sem validade jurídica, por exemplo, a edição de regras que disponham sobre sucessão causa mortis, seja para ampliar ou restringir os direitos previstos no art. 1.790. Mais amplo do que o contrato brasileiro é o previsto na legislação francesa, onde é denominado pacte civil de solidarité et du concubinage, instituído pela Lei nº 99/944, de 15 de novembro de apóshomoafetivo, amplo debate, no acabou qual emergiu pleito de inclusão do 1999, vínculo que sendo oadmitido. O pacte civil de solidaritéestabelece deveres e direitos entre os conviventes, abrangendo a assistência moral e material. Inserido no Code Napoléon, arts. 515-1 a 515-B, o primeiro destes define: “Um pacto civil de solidariedade é um contrato concluído

por duas pessoas físicas maiores, de sexo diferente ou de igual sexo, para organizar sua vida em comum.” 170.3. O Su p rem o Trib un al Federal e a u n ião homoafetiva A grande inovação no âmbito do Direito de Família trazida por nossa Alta Corte, no primeiro quartel deste século, foi o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, ao lado do casamento, união estável e família monoparental. A Constituição Federal, pelo art. 225, § 3º, exige a diversidade de sexo como um dos requisitos para a união estável. Em igual sentido, o Código Civil, ex vido art. 1.723, § 1º. Dada a constatação, de um lado, de que as relações homoafetivas se apresentavam na sociedade como força viva a reclamar a devida

proteção jurídica, o Supremo Tribunal Federal, em maio de 2011, houve por bem dar guarida ao grande pleito de vozes sociais, sob as mais diversas fundamentações. Buscou-se, na própria Lei Maior, o devido amparo jurídico e este se localizou, basicamente, nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade de todos perante a lei, independentemente de srcem, sexo, raça, cor, idade (v. item 180).

171.VÍNCULOS EXTRAMATRIMONIAIS EM ROMA Além da justae nuptiae, o Direito Romano não considerou outras modalidades de convivência entre o homem e a mulher, até o fim da República. De acordo com Charles Maynz, fora do casamento as uniões sexuais eram consideradas ilícitas, em geral. 10 Sob o império de Augusto, editou-se a Lei Julia de adulteriis, que condenava toda relação transitória com jovem ou viúva, não se incluindo o concubinato. Este consistia em união permanente, autorizada apenas entre pessoas púberes e sem parentesco, salvo nos graus admitidos para o casamento. De acordo com Ulpiano, admitia-se a condição de concubina a partir dos doze anos: “Cuiuscunque aetatis concubinam habere posse, palam est, nisi minor annis duodecim sit” (i. e., “É notório que se pode ter concubina de qualquer idade, desde que não menor de doze anos”).11 Inicialmente o concubinato era apenas tolerado, mas progressivamente adquiriu uma certa categoria jurídica, para a qual se exigiam alguns requisitos. Não se permitia ao homem, o qual não poderia ser casado, mais do que uma concubina. O concubinato era uma relação duradoura entre homem e mulher a que faltava aaffectio maritalis, sendo que no Direito Clássico era vedado à mulher ingenua et honesta.A relação sexual extramatrimonial com mulher honesta, ou seja, de condição social honrada, era punida como stuprum pela LeiJulia de adulteriis. Em análise a esta Lei, Ulpiano comentou: “A que se encontra em concubinato poderá separar-se de seu patrono contra a vontade dele e dar-se a outro, em casamento ou concubinato. Eu, em verdade, aprovo que se dê à concubina liberdade para casar-se,

abandonando o seu patrono contra a vontade dele, porque verdadeiramente é mais honroso para o patrono ter a concubina como liberta do que como mãe de família.” Nesta passagem, nota-se tanto a liberdade reconhecida à concubina quanto a inferioridade com que era vista na época. No Direito Romano, havia proibições para o casamento, como a decorrente de parentesco e outras, de natureza social, como a do 12

matrimônio a classe a liberta ou tais , mas a atrizpessoas, convivência entre marital, que sesenatorial formava eenvolvendo gerava o concubinatus.13A mulher era definida como “femina

quae cum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat, femina pro uxore” (i. e., “Uma mulher solteira que vive com alguém como se fora casada”). A mulher era designada por concubina, mas também por amica, hospita, focaria. Esta não se confundia com a meretrix. Possuir uma concubina, segundo Fritz Schulz, não contrariava a moral romana, tanto que alguns imperadores, como Antonino Pio e Marco Aurélio, as tiveram. 14

Os filhos nascidos de relação concubinária eram ilegítimos, embora pudessem ser legitimados pelo casamento superveniente de seus pais. Como Eugène Petit comenta, os filhos eram cognados da mãe e não se submetiam à autoridade do pai, 15 nascendo sui iuris.Eram lícitas as liberalidades, inter vivos ou causa mortis, feitas pelo homem à concubina e aos seus filhos.16 No Direito Justinianeu os institutos do casamento e do concubinato, entendido este como relação estável e sem affectio maritalis, guardavam muitos pontos em comum. Como anota Ebert “A acompanhar união com demulher ingenuaChamoun: deve fazer-se uma honestae declaraçãovitae de queeté

concubinato e não matrimônio. Em virtude da aproximação entre os dois institutos, as normas do matrimônio são estendidas ao concubinato.” Observe-se que tal fenômeno se passa em nossos dias, envolvendo o casamento e a união estável. 17

172.UNIÃO ESTÁVEL – NOÇÃO No atual nível de evolução legislativa, a união estável e o concubinato distinguem-se em um ponto fundamental: naquela, o

homem e a mulher são pessoas livres e podem se casar ou, pelo menos um deles, separado de fato ou formalmente, enquanto no concubinato há outros impedimentos matrimoniais. O denominador comum entre ambos consiste em que as relações entre o casal não são eventuais. As duas figuras se distinguem das relações eventuais, onde inexiste compromisso entre o casal, apenas meros interesses, quase sempre de ordem sexual. O elo não chega a constituir comunhão de vida. 172.1. Req u is it o s d a u n ião es táv el A união estável, diferentemente do casamento, não se instaura documentalmente, mediante celebração de negócio jurídico. A sua instituição efetiva-se na ordem dos fatos, mediante relações de vida. O vínculo jurídico se forma, lentamente, por acontecimentos envolvendo o casal. Se os namorados resolvem partir para uma união estável e formalizam, mediante instrumento público ou particular, a sua intenção, não se terá de imediato a criação da entidade O documento nãodeproduzirá taloutro efeito.lado, Poderá apenas, nofamiliar. futuro, valer como início prova. Por não terá o poder de vincular os declarantes. Caso um deles desista de sua intenção, poderá o outro, se for o caso, pleitear indenização por despesas efetuadas em função da pretendida entidade familiar. Diversamente do casamento, que é negócio jurídico solene, a união estável se caracteriza pela informalidade, tanto por seu processo de formação quanto de dissolução. Em contrapartida à vantagem da informalidade, há a dificuldade, muitas vezes, de se comprovar a sua existência, dada a falta de uma certidão oficial comprovadora. de Oliveira formalização daA este uniãorespeito, estávelEuclides “por meio de um recomenda contrato dea convivência entre as partes, que servirá como marco de sua existência além de propiciar regulamentação do regime de bens que venham a ser adquiridos no seu curso”. 18 Para a configuração desta entidade familiar, à vista do art. 1.723 do Código Civil, é necessário o concurso de vários requisitos. No Anteprojeto do Código, exigia-se dos companheiros a coabitação e a convivência pelo prazo mínimo de cinco anos, como se casados fossem. Tais requisitos não

constaram do texto aprovado. Em sua análise, Carlos Alberto Menezes Direito destaca dois aspectos. As exigências proporcionam ao conceito maior objetividade, “mas, ao mesmo

tempo entravam o trabalho de interpretação e criam dificuldades para tratar da realidade, nem sempre compatível com regras tão rígidas, como a convivência sob o mesmo teto”. Quanto ao prazo mínimo exigido para a constituição da união, a doutrina aprovou a 19

sua eliminação requisito, pois, além dedo arbitrário, dado quea a comunhão de como vida poderia formar-se antes tempo definido, sua adoção daria margem a injustiças, como a de quem tivesse o patrimônio em seu nome afastar-se da relação antes do termo ad quem e em detrimento de quem contribuiu para a sua formação. 20 Nota-se que entre os requisitos o legislador não arrolou a capacidade civil, que é necessária, pois os companheiros assumem deveres e direitos. Tanto quanto no casamento, deve estar presente na união estável, especialmente, como lembra Regina Beatriz Tavares da Silva, “em razão dos efeitos que

produz, dentre os quais aplicação das regrasque, do regime Acrescente-se sem ade comunhão parcial de abens”. capacidade, impossibilitados ficariam os companheiros de firmar o seu estatuto patrimonial, mediante contrato. Embora as dificuldades de natureza prática, é de se admitir a emancipação também pela constituição de união estável. O Conselho Nacional de Justiça, que não é órgão judicante, pois detém a competência apenas de controlar o Judiciário sob os aspectos administrativo e financeiro, pela Resolução nº 40, de 14 de agosto de 2007, estabeleceu critérios a serem adotados pelos 21

tribunais, internamente, reconhecimento união estável. As normas baixadas visam no à aplicação da Lei da nº 8.112/90 ( Dispõe

sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais ) aos requerimentos de servidores, para a inclusão de companheiro como dependente perante o Imposto de Renda, e aos pleitos de pensão vitalícia. A configuração da união estável, de acordo com o art. 1º, pressupõe “a convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família”.Embora a Resolução do CNJ não

constitua fonte formal do Direito, representa valiosa contribuição à análise do instituto jurídico. Pelo exame do art. 2º, a seguir transcrito, tem-se a medida das dificuldades que as situações fáticas podem apresentar quanto ao reconhecimento da entidade familiar, quando esta não foi declarada judicialmente. Os critérios ditados pela Resolução são práticos e orientam a aferição do caso concreto. Eis o teor do citado dispositivo: “Art.

2º A comprovação da união estável dar-se-á mediante apresentação de documento de identidade do dependente e, noa mínimo, três dos seguintes instrumentos probantes: I – justificação judicial; II – declaração pública de coabitação feita perante tabelião; III – cópia autenticada de declaração conjunta de imposto de renda; IV – disposições testamentárias; V – certidão de nascimento de filho em comum; VI – certidão/declaração de casamento religioso; VII – comprovação de residência em comum; VIII – comprovação de financiamento de imóvel em conjunto; IX – comprovação de conta bancária conjunta; X – como apólicebeneficiário(a); de seguro em conste outro o(a) companheiro(a) XI –quequalquer elemento que, a critério da Administração, se revele hábil para firmar-se convicção quanto à existência da união de fato.” Observe-se que, embora a coabitação não seja elemento essencial à configuração da união estável, constitui um de seus indícios, daí a referência que a ela se faz na Resolução.

172.1.1.Dive rsid ade de sexos ? Na esteira do art. 226, § 3º, da Lei Maior, o Código Civil exige a diversidade de sexos como requisito fundamental para a entidade familiar. Tal disposição deixa estreme de dúvida a impossibilidade da união estável nas relações homoafetivas. Para que ocorra um tal avanço, o ponto de partida será a remoção do obstáculo constitucional. Se a Constituição equiparou, praticamente, a união estável ao casamento e para este é indispensável a diversidade de sexos, seria um contrasenso a dualidade de orientação. Destarte, pensamos, caso a união estável entre homossexuais se torne juridicamente possível, a permissão deverá estender-se ao instituto do casamento. Por ora, a relação

homoafetiva gera efeitos jurídicos na esfera obrigacional, podendo configurar sociedade de fato se ambos contribuíram, com seu esforço, para a formação do patrimônio. Malgrado este entendimento, há acórdãos reconhecendo as uniões homoafetivas, inclusive à luz de princípios constitucionais.22 Entre os fundamentos, aponta-se o inciso IV do art. 3º, que exclui qualquer forma de preconceito, inclusive em relação ao de sexo. Outro argumento contrário à exigência de diversidade sexos se apoia na entidade familiar constituída pelo pai ou mãe e filhos (família monoparental). Ou seja, a ordem jurídica identificou como família a comunidade que não se destina à procriação, fundada apenas na solidariedade e no afeto entre os seus membros. A quaestio iurispode ser considerada no plano de lege lata ou de lege ferenda. Não há como se embaralhar as duas perspectivas de análise. Sob o primeiro aspecto, constitui verdadeiro sofisma o argumento baseado na Constituição, pois esta é específica e diretaestável ao excluir, § 3º de do igual art. 226, possibilidade de união entre no pessoas sexo.a Preconceito existe apenas, quando não há razão suficiente para a diferença de tratamento. Quanto ao direito a ser criado, a questão é polêmica e os debates encontram-se em pauta de discussão na sociedade. Não obstante, constata-se que a tendência mundial é no sentido de se reconhecer como união estável a relação homoafetiva. Na Argentina, pela Lei nº 4.061, de 13 de dezembro de 2002, já se admite para os domiciliados em Buenos Aires a União Civil entre estável pessoas edepública igual sexo, precedida de uma convivência pelo desde prazo que mínimo de dois anos.23 Em 2010 aquele País editou lei permissiva do casamento entre homossexuais. No Brasil, em 1995, a então deputada Federal Marta Suplicy apresentou o Projeto de Lei nº 1.151, visando a instituir a união civil entre pessoas de igual sexo, o qual, embora aprovado por Comissão Especial, nos termos do substitutivo apresentado pelo relator, deputado federal Roberto Jefferson, não foi submetido à votação em plenário.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por seus Ministros João Otávio de Noronha e Luís Felipe Salomão, manifestou-se pela admissibilidade da união estável nas relações homoafetivas, considerando a ação declaratória a via processual adequada à apreciação de pedidos desta natureza ( cf. Jurid – Publicações Eletrônicas, ed. de 23.08.2010). O Supremo Tribunal Federal, embora não reconhecendo a relação como“Os entidade familiar, considerou-a como causa dehomoafetiva inelegibilidade: sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato e de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, parágrafo sétimo, da Constituição Federal. Recurso a que se dá provimento. Decisão. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do voto do relator.”24 A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, que visa à tutela da mulher contra todas as modalidades de violência doméstica, estabelece múltiplas de egarantia, independentemente orientação sexual da formas protegida do seu vínculo jurídico comdao agressor. A proteção à mulher é incondicional, nada importando se a relação existente é no casamento, união estável, concubinato ou qualquer outra modalidade. Ao estipular a proteção independente da orientação sexual, a Lei Maria da Penha pretendeu abranger as relações homoafetivas. Esta menção não constitui, entretanto, o reconhecimento da união estável entre pessoas de igual sexo. O que se pretendeu, sim, foi o resguardo amplo e irrestrito da mulher contra violência doméstica (v.pois itemuma 74.6). ingênuo o legislador se aesta fora a sua intenção, lei Seria ordinária não tem o poder de alterar a Lei Maior.

172.1.2.A u s ên ci a d e im p edim ento matrimonial A união estável pressupõe a ausência de impedimento matrimonial entre o homem e a mulher. Ambos se sujeitam aos impedimentos previstos no art. 1.521 do Código Civil, objeto de nosso estudo anterior (Capítulo V). Relativamente às pessoas

casadas, a separação de fato ou formalizada não constitui óbice. Igualmente as causas suspensivas, arroladas no art. 1.523.25 Uma vez que a concepção da união estável se faz em harmonia com os princípios morais, elevada que foi à condição de entidade familiar ao lado do matrimônio e comunidade de pai ou mãe e filhos, seria inconcebível se pudesse formar-se com pessoas impedidas de se casarem. Por igual razão, impõe-se a unicidade do vínculo. Não há possibilidade jurídicaparalelamente de uma segunda união mantém estável concomitante. Se alguém, à união estável, relação com terceira pessoa, este elo poderá caracterizar-se apenas como concubinato.Este poderá provocar, por caracterizar deslealdade, a dissolução da união estável. Uma vez que é possível ao cônjuge separado de fato participar de união estável, a rigor admite a Lei a concomitância de duas entidades familiares, mas tal fato se dá apenas no plano legal e não faticamente. Teoricamente é possível ocorrer a união estável putativa, desde que um dos conviventes se encontre de boa-fé na relação, como Euclides Oliveira, é de difícil anota verificação na de prática, dadopara que quem, a uniãotodavia, estávelosefato reveste de caráter público.26

172.1.3.Co n v iv ên c ia p úb li c a Para a configuração da união estável é preciso que haja convivência e esta seja pública. Convivência, como a própria etimologia da palavra orienta (cum vivere, isto é, viver com), implica a vida em comum, relação assídua, constante, permanente. Há um processo contínuo de interação, um permanente estar com o outro. Os conviventes podem até não coabitar, mas é indispensável a comunhão de vida. A solidariedade, a preocupação com o outro são também características da união estável. A fim de eliminar qualquer dúvida quanto à necessidade de o casal viver sob o mesmo teto, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula 382, do teor seguinte: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não

é indispensável à caracterização do concubinato.” Para a definição da entidade familiar não é exigível que os companheiros tenham vida social, participando de eventos,

encontros ou festas, mas a sua relação não pode ser furtiva, às escondidas, sigilosa, típica dos amantes que não desejam ser notados. Deve o casal, à vista dos parentes, vizinhos e da sociedade, apresentar-se como o geral dos companheiros ou cônjuges. A Lei Civil não exige um prazo mínimo de convivência, mas esta deve se alongar no tempo, para que o vínculo crie raízes. Para fazer a alimentos à sucessão, nº 8.971/94, art. em 1º, exigiajuspelo menos ou cinco anos dea Lei convivência oupelo prole comum. A supressão de tal prazo se deu com a promulgação da Lei nº 9.278/96, art. 1º, do qual o art. 1.723 do Código Civil é transcrição ipsis verbis. A quantificação do tempo necessário à união estável é algo arbitrário, pois o elo verdadeiro pode surgir em tempo inferior ou não se formar em momento algum, daí o legislador haver desistido de fixar um prazo mínimo como requisito de formação da entidade familiar.

172.1.4.Continuidade A continuidade da convivência não significa que a união não comporte separação de fato transitória ou passageira, ocorrência que não chega a ser incomum na vida de pessoas casadas. Ocorrendo a separação de fato, o caso deve ser avaliado em sua singularidade. Se a separação efetivou-se, já caracterizada a união estável, o fato não será descaracterizador, apenas motivo para a dissolução da entidade familiar. Diz Euclides de Oliveira: “ Se o rompimento for sério, perdurando por tempo que denote efetiva

quebra da vida em comum, então se estará rompendo o elo próprio de uma união estável.” Zeno Veloso compreende a exigência legal dentro desta perspectiva: “Não raro – e isto também acontece no namoro, no noivado, no casamento e até nas relações entre amigos –, há um desentendimento, uma briga, uma separação, precedida de uma volta, de um retorno, de uma reconciliação. A situação pretérita é recomposta como se não tivesse havido o hiato e, muitas vezes, o que aparece refeito, reconstruído, é mais forte do que o que havia antes.” 27

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172.1.5.Objetivo O vínculo entre as duas pessoas, na união estável, constitui efetivamente uma família. Esta existe quando os elos vão além das motivações materiais. Há família quando as pessoas vivem solidariamente, participando dos momentos de alegria e associando-se nas adversidades. Ou seja, há a affectio maritalis. Não é essencial o propósito de formação da prole, pois do contrário as pessoas incapazes de procriarem estariam impedidas de se ligar em união estável. O legislador erige em objetivo da união estável a constituição de família. A impropriedade da afirmação é evidente, pois, ao ser constituída, a família já é uma realidade. Como os autores advertem, se tal objetivo constituísse a união estável, esta passaria a existir a partir do namoro ou noivado. 172.2. Re con hecim ento da entidade fa m ili ar Diversamente do casamento, que tem na certidão de registro a comprovação do vínculo conjugal, a união estável carece, em princípio, de um documento análogo. O contrato pertinente ao regime de bens constitui apenas elemento probatório de uma relação pessoal, não o reconhecimento definitivo da união estável. Mediante ação declaratória, quaisquer interessados, sejam os próprios companheiros ou terceiros, destacando-se aqui filhos e herdeiros, poderão produzir a prova devida e alcançar o reconhecimento judicial, para todos os fins de direito. Também por essa via processual, poder-se-á obter do juiz a declaração de inexistência de união estável. O Superior Tribunal de Justiça, pela Terceira Turma, considerou incabível a propositura da ação para simples reconhecimento da união estável, entendendo o relator que: “Se da afirmada união houver derivado algum direito para a

recorrente, ser-lhe-á dado demandar seu reconhecimento. Não, entretanto, postular simplesmente a declaração do fato que lhe deu srcem.” Tal interpretação não deve prevalecer, pois nega aos interessados a prova do seu estado de família. Acórdão posterior, da mesma Turma, reconheceu a possibilidade: “O companheiro tem legítimo interesse de promover ação declaratória da existência e da extinção da relação jurídica 29

resultante da convivência durante quase dois anos, ainda que inexistam bens a partilhar.” É possível, ao interessado, cumular uma ação declaratória com outra de natureza condenatória. Seria o caso, por exemplo, de um dos companheiros requerer a declaração da união estável e pleitear, em consequência do reconhecimento, a condenação do consorte ao pagamento de prestação alimentar. Observe-se que 30

todos os procedimentos judiciais pertinentes à uniãoo estável são da competência das Varas de Família, devendo Ministério Público atuar nos feitos. O art. 9º da Lei nº 9.278/96 é específico a respeito da competência. É possível o pedido de separação de corpos, prevista no art. 1.562, como medida preparatória para a ação de dissolução de união estável. Não se trata de aplicação do dispositivo por analogia, mas por interpretação extensiva. Tanto quanto para a ação de dissolução da sociedade conjugal, torna-se às vezes imprescindível a concessão da separação de corpos no limiar da ação a pôr fim união estável. provaque da visa necessidade da àmedida, devendoAoo requerente juiz, se forcaberá o caso,a atender ao pedido com a possível brevidade. Embora a omissão do legislador, a medida se impõe, pois a união estável constituientidade familiare seus membros devem ser alvo de proteção. Em face da crescente importância atribuída às escrituras públicas, pelas quais as separações, divórcios, inventários e partilhas podem ser realizados, a Corregedoria-Geral de Justiça do Mato Grosso do Sul, mediante o Provimento nº 63/2011, autorizou os cartórios de notas a lavrarem escrituras de reconhecimento e dissolução de união estável, com ou sem partilha de bens, desde que não tenham filhos incapazes. Os atos, assim praticados, independem de homologação judicial, para a produção de efeitos jurídicos. A via extrajudicial é apenas uma opção, pois os casais podem requerer as declarações judicialmente.

173.DEVERES RECÍPROCOS DOS COMPANHEIROS Os companheiros têm liberdade para dispor sobre os interesses patrimoniais da relação, não sobre os aspectos pessoais ou deveres mútuos, pois as normas pertinentes são de ordem pública. Tais deveres reproduzem, praticamente, o elenco apresentado pela Lei nº 9.278/96, conhecida como estatuto da união estável. Comparando-se o teor do art. 1.724, que trata dos deveres entre os companheiros, com o do art. 1.566, que arrola os deveres de ambos os cônjuges, tem-se como único diferencial a exigência, no casamento, de “vida em comum, no domicílio conjugal” , ou seja, o dever de coabitação, inexistente na união estável. Dispensam-se novos comentários nesta oportunidade, pois a análise exaustiva dos deveres recíprocos foi apresentada no Capítulo XIV (item 74). Acrescente-se que o conjunto de deveres tipificados constitui relação meramente dispositiva, numerus apertus, havendo ainda os que a doutrina denomina por deveres implícitos, como os de tolerância, sinceridade, zelo. 173.1. Lealdade Lealdade é princípio de ordem moral. Seu conceito confundese com o de fidelidade e este não se restringe à exclusividade nas relações amorosas. Ser fiel ou leal na relação é não faltar com a sinceridade, é ser autêntico com o companheiro. Agir com lealdade é corresponder à confiança do companheiro. Quebra o dever de lealdade o companheiro que namora ou mantém relações íntimas com terceira pessoa, traindo o compromisso de fidelidade, implícito na união estável. Para Carlos Alberto Menezes Direito, o legislador foi feliz ao substituir o vocábulo fidelidade por lealdade, que seria mais abrangente e não teria “a conotação opressora na relação de amor”. Lamentou o eminente magistrado que igual critério não tenha sido empregado no art. 1.566, que manteve a expressão fidelidade recíproca.31 No entanto a importância dos vocábulos, mais significativa é a mentalidade dos intérpretes. Se estes não se engajam no pensamento da época, interpretarão os novos textos ao velho estilo.

173.2. Respeito O dever de respeito é inerente às relações sociais em geral e não pode faltar, evidentemente, na vida dos casais. Respeitar o outro significa aceitar as suas limitações, não censurá-lo em suas deficiências; é tratá-lo segundo as normas de educação e urbanidade. Os deveres de lealdade e respeito se intercomunicam. O companheiro que, à vista de seu consorte, dirige insinuações ou gracejos para outra pessoa, 32pratica ato de deslealdade e, ao mesmo tempo, de desrespeito. 173.3. A s s is tên c ia Independentemente do regime patrimonial adotado, os companheiros possuem o dever de mútua assistência, tanto no plano material quanto espiritual. Além de prover as necessidades do lar, cada qual deve ser solidário ao outro, contribuindo para o seu bem-estar físico e moral. Em caso de doença, cabe ao consorte a devida atenção e na medida da necessidade. Claro está que o grau de assistência ao necessitado depende das possibilidades do consorte. Pode-se afirmar que prevalece, aqui, o mesmo binômio que orienta a prestação alimentar: necessidadepossibilidade. 173.4. Gu ard a, su s ten to e ed u c ação d o s filhos Os deveres em relação à prole são idênticos aos que se impõem no casamento. Relativamente à guarda, morando os pais sob o mesmo teto, Não ambos terão coabitação, sob o seu acontrole diretosera conduta dos filhos. havendo guarda deve compartilhada e pelo modo combinado pelos companheiros, mas de forma que não traga prejuízo algum para os filhos. Os princípios da proteção integral e da maior conveniência prevalecem também na união estável. Para o custeio das despesas dos filhos menores ou inválidos (roupas, escola, material escolar, medicamentos, entre outras necessidades), os companheiros devem contribuir proporcionalmente aos seus ganhos. É costume das famílias o

sustento dos filhos ainda quando adquiriram a maioridade, desde que necessário. Neste caso, se o apoio aos filhos não se faz espontaneamente, estes podem requerer alimentos judicialmente. Os deveres dos pais não dimanam da peculiaridade da entidade familiar; independem dela, pois emanam do poder familiar. Na gama de atribuições dos pais inclui-se a educação dos filhos, tanto a que se refere à formação de hábitos saudáveis quanto estudos Cumpreescolar aos pais matrículaa pertinente dos filhos aos menores em regulares. estabelecimento e dea acordo com as suas possibilidades. Deixar de prover, sem justa causa, o ensino fundamental ao filho em idade escolar, como já observamos, constitui crime de abandono intelectual, tipificado no art. 246 do Código Penal. Com a dissolução da união estável o poder familiar permanece, alterando-se apenas a guarda dos filhos menores e a definição do direito de visita, quando aquela não for compartilhada. Quanto à relação dos ex-companheiros com os filhos nada háe de especial, relação entre de os ex-cônjuges a sua prole, comparativamente dado o princípio àconstitucional igualdade dos filhos. Acrescente-se, por oportuno, que tais afirmações se estendem, obviamente, à relação entre os exconcubinos e sua prole.

174.REGIME DE BENS ENTRE OS COMPANHEIROS O regime legal dispositivo, a exemplo do casamento, é o da comunhão parcial. Este pode ser afastado mediante contrato por escrito, que se assemelha ao pacto antenupcial. Por ele faculta-se regulamento diverso, ajustando-se o regime aos interesses concretos do casal. O art. 1.725 do Códex dispõe sobre a matéria em epígrafe. Não há previsão, para a união estável, de um regime legal obrigatório. O art. 1.641 impõe o regime de separação de bens no casamento, quando este se realiza com inobservância de causa suspensiva, no casamento de pessoa maior de setenta anos e para todos que dependem de suprimento judicial. Cabia ao legislador estender aos companheiros, para determinadas hipóteses, o regime legal obrigatório. Para situações diversas, mas

com igual fundamento, deve haver idêntica disposição. Ou seja, se para o casamento de pessoa maior de setenta anos o regime de bens é o obrigatório, igual critério deve prevalecer na união estável quando pelo menos um dos companheiros possuir idade superior àquela.33 Para Nagib Slaibi Filho, embora a lacuna da Lei, aplica-se o regime legal obrigatório nas uniões formadas por pessoa com mais do que aquela idade ou cujo casamento dependa 34

de suprimento igual conclusão chegou CaiodeMário da Silva Pereira.35 judicial. A TerceiraÀ Turma do Superior Tribunal Justiça, ao apreciar o REsp. nº 1.090.722, em abril de 2010, em que foi relator o Ministro Massami Uyeda, decidiu que o regime de separação obrigatória de bens se aplica às uniões estáveis quando, pelo menos um dos companheiros, possuir mais de setenta anos de idade no início da vida em comum. Pertinente à alteração do regime de bens durante a união estável, permitida em determinadas condições no casamento, não há convergência de opiniões. Para Nagib Slaibi Filho, dificuldades de ordem formal“Ainda impedem art. 1.639, 2º, para as uniões estáveis: queaseextensão entendadoaplicável aos§ companheiros o regime legal de bens entre os cônjuges, embora institucionalizado pelo novo Código, não é levado ao registro público como é o matrimônio; não se vê como seria possível aos companheiros alterar o regime de bens, seja o da comunhão parcial que é o genérico, seja qualquer outro modelo previsto na Lei com as alterações que tenham feito por escrito.” 36 Adotando posição francamente liberal, fundada em um discutível princípio de isonomia constitucional entre o casamento eliberdade a união estável, para Érica Canuto os companheiros teriam total de modificação de seu regime de bens, na constância da relação, dispensados de atender os requisitos do art. 1.639, § 2º:“Relevante, nesse aspecto, é o fato de que, para alteração do regime de bens na união estável, os companheiros não precisam cumprir todos aqueles requisitos previstos no art. 1.639, § 2º, do CC/2002. Fazem a alteração, a qualquer tempo, e quantas vezes desejarem, mediante contrato escrito. É assim que prevê o art. 1.725 do CC/2002.”37 Enquanto o legislador não fornecer novos subsídios ao intérprete, entendemos inaplicável a alteração do

regime de bens entre os conviventes, dada a inexigência de registro do estatuto patrimonial dos companheiros. O contrato referido diz respeito ao regime de bens e não, necessariamente, à instituição da união estável. Esta não se cria, como já se salientou, mediante ato negocial, mas pelo fato da convivência ao longo do tempo. O contrato pode ser firmado por instrumento público ou particular. Optando os interessados por esta últimae documentos. forma, o documento deverá ser registrado em cartório de títulos Na evolução do Direito de Família brasileiro coube ao Poder Judiciário importante papel de vanguarda. Conhecendo, ao mesmo tempo, as agruras dos mais fracos e as deficiências de nossas leis, seja por anacronismo ou por lacunas, reconheceu direitos aos concubinos, que, até a edição da Súmula 380, em 3 de abril de 1964, viviam à míngua de proteção. A referida Súmula admitiu a existência de sociedade de fato entre os concubinos, prevendo, à época de sua dissolução, a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço conjunto. necessidade evitar o enriquecimento ilícito serviu de A base doutrináriadeà seorientação judicial. Anteriormente à Súmula, entregando-se o varão à atividade produtiva e rendosa, em seu nome ficavam os bens adquiridos, pois a mulher quase sempre se dedicava às atividades do lar e não amealhava recursos próprios. A injustiça era flagrante. Embora o avanço, a regra não satisfazia inteiramente, dada a natural dificuldade de se apurar a contribuição de cada um na formação do patrimônio. As opiniões eram divergentes, entendendo que osequinhões deveriamdoseresforço iguais, enquanto para outros,alguns desiguais na proporção de cada companheiro. Por alguns a Súmula foi considerada de fundo patrimonialista, pois a sua intenção não seria proteger os companheiros, mas atender à sociedade de fato. O avanço ocorreu no âmbito das Obrigações e não na esfera de Família. O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito reconheceu as dificuldades que se apresentavam na avaliação do esforço comum: “Tenho

assinalado, sempre que posso, que a aferição da contribuição para a formação do patrimônio adquirido durante a convivência,

consagrada na Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal, que representou extraordinária conquista em seu tempo, gerou enormes perplexidades e não menores complicadores práticos. Por que 15% e não 17%? Por que 28% e não 31%? Diante de tantas dificuldades a jurisprudência chegou mesmo a estabelecer formas criativas de repartição patrimonial...” Posterior à edição da Súmula 380, a qual permanece aplicável 38

restritamente relação concubinária, foi promulgada Lei nº 8.971/94, que,àpelo art. 3º, admitiu o direito à meação naaherança do consorte, caso o companheiro tivesse participado na formação do acervo hereditário. Como Zeno Veloso analisa, o legislador confundiu direito à meação com herança.39 Com toda evidência, o direito à meação haveria de prevalecer também na dissolução voluntária do vínculo. Tal critério, todavia, permaneceu vigente durante pouco tempo, pois, em 1996, foi promulgada uma lei que dispôs satisfatoriamente sobre a matéria. A Lei nº 9.278/96, pelo art. 5º, passou a considerar como resultado do esforço comum as aquisiçõesoudeambos, bens móveis imóveis, feitas por um dos conviventes os quaise pertenceriam ao casal, em condomínio e em partes iguais, ressalvado eventual ajuste diverso em contrato formalizado por instrumento. A administração de tais bens ficava entregue a ambos, se de outro modo não se convencionasse. O condomínio não se instaurava, contudo, se os bens tivessem sido adquiridos com recursos havidos por um dos conviventes antes de iniciada a união estável.40 Em se tratando do regime de comunhão parcial, na partilha de bens devem ser considerados os patrimônios existentes no início e no fima da união estável. Comparando disposição do art. 1.725 com a do art. 5º da Lei nº 9.278/96, Álvaro Villaça Azevedo considerou este último “muito mais rico em hipóteses, e úteis, e mais consentâneo com a realidade...”.41Opinião contrária é exposta por Carlos Alberto Menezes Direito: “Sem dúvida a redação do novo Código é superior ao que dispõe o art. 5º da Lei nº 9.278/96, que introduz a figura do condomínio e faz cessar a presunção estabelecida no caput se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união. Agora, aplica-

se o disposto no Capítulo III, Título II, Subtítulo I, podendo ser aproveitada a vasta jurisprudência já existente sobre o regime da comunhão parcial.” Não sendo o regime de bens o de comunhão universal, nem o de separação obrigatória, aos companheiros deve ser facultada a formação de sociedade, entre si ou com terceiros, de acordo com a previsão do art. 977, que se refere apenas aos cônjuges, mas cuja 42

interpretação extensiva nos leva à compreensão de seu universal alcance àse 43 A vedação uniões estáveis. aos regimes de comunhão de separação legal visa a evitar a modificação das relações patrimoniais do casal. As sociedades constituídas anteriormente à vigência do Código de 2002 e na forma vedada não são alcançadas pela proibição, conforme o posicionamento do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), em agosto de 2003, Parecer nº 125/03, como anota Arnoldo Wald. A prevalecer tal entendimento, desnecessária se torna a mudança do regime de bens ou a alteração contratual da sociedade. 44 Entre aosinstituição permissivos legais beneficiam inclui-se do bem deque família, previstaosnocompanheiros art. 1.711 do Código Civil. A entidade familiar se beneficia, igualmente, do bem de família legalou involuntário, da Lei nº 8.009/90, objeto de nossa análise no capítulo anterior. Diversas outras regras, previstas no Código Civil e em outros estatutos legais, que situam os cônjuges como destinatários, estendem-se aos companheiros, consoante entendimento doutrinário. Relativamente aos bens não incluídos na comunhão, é lícita a sua venda entre os cônjuges, como prevê o art. 499 do Códex. Tal permissivo é comum aos conviventes. Quanto à venda de ascendente a descendente, regulada no art. 466, sob pena de nulidade são indispensáveis os consentimentos dos demais descendentes e a outorga uxória, salvo se o regime for o de separação obrigatória. A disposição do art. 466 se aplica, igualmente, às uniões estáveis e às uniões homoafetivas. Em matéria locatícia, o companheiro, tanto quanto o cônjuge, se beneficia com o direito, em caso de morte do locatário, de continuar em seu nome a locação, atendidas duas exigências:

morar no imóvel e dependência econômica do de cujus. A regra é a do art. 11 da Lei nº 8.245/91.45 A Constituição Federal prevê a inelegibilidade, além de parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do cônjuge do presidente da República, de governadores e prefeitos municipais. A doutrina e a jurisprudência estão acordes quanto à extensão da inelegibilidade aos companheiros, tanto nas uniões estáveis quanto nas homoafetivas.

175.ALIMENTOS, BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E SEGUROS PESSOAIS 175.1. Alimentos A Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, assegurava aos companheiros, assim caracterizados o homem e a mulher, sem impedimento para se casar, que mantinham convivência por mais de cinco anos ou possuíam filhos em comum, o direito a alimentos nosdemoldes na Leisobre de Alimentos (Lei226 nº 5.478, de 25 julho deestabelecidos 1968). Ao dispor o § 3º do art. da Constituição da República, a Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996, reformulou a noção de união estável, mais tarde assimilada pelo novo Código Civil, e reconheceu o direito a alimentos ao convivente que deles necessitasse, dissolvido o vínculo. Com a promulgação do Código Civil de 2002, o direito a alimentos ficou mantido e em patamar de igualdade aos cônjuges, consoante a disposição do caput do art. 1.694. Não havendo prova preconstituída da relação, o interessado deverá requerer, com a ação de alimentos, a declaração da existência da uniãonos estável. Ao companheiro é facultada a oferta de alimentos, moldes previstos no art. 24 da Lei de Alimentos, ao deixar o convívio familiar. O consorte deverá ser citado e comparecer à audiência de conciliação, instrução e julgamento. Tendo em vista a sucessão de leis ao longo do tempo, na prática pode surgir a indagação quanto à lei aplicável em matéria de alimentos. Na opinião de Sílvio Rodrigues deve prevalecer a lei vigente à época do rompimento. Diz o eminente autor: “Assim, rompida a convivência após a lei de 1994, mas antes da lei de

1996, será necessário, por exemplo, que a união tenha um lustro ou prole comum.” O Superior Tribunal de Justiça, ao que parece, adota a lei mais favorável ao ex-companheiro necessitado, à vista da afirmação constante em ementa de acórdão: “... o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da pensão alimentícia, mesmo que fosse rompida a convivência antes da Lei nº 8.971/94...” 46

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A união gera um outroporefeito em casamento relação aos alimentos. Se estável um dos companheiros, conta de ou união estável anterior, percebia alimentos, este direito cessa com a formação da nova entidade familiar. É a prescrição do caput do art. 1.708. Em caso de dissolução da união estável, necessitando o excompanheiro culpado de alimentos e não tendo condições de obtêlos pelo trabalho, nem parentes a quem recorrer, poderá exigi-los de seu ex-consorte, mas os estritamente necessários à sua sobrevivência. É a disposição do parágrafo único do art. 1.704, que se refere apenasestáveis aos ex-cônjuges, mas admite a doutrina a sua extensão às uniões desfeitas, como se constata na lição de Arnaldo Rizzardo.48 A Lei Civil não prevê a hipótese de renúncia a alimentos, formulada por companheiro na dissolução da união estável. O Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu a sua validade: “Tendo

havido expressa desistência de alimentos quando da dissolução de união estável, tendo sido, inclusive, homologado tal acordo, incabível posterior pretensão ao seu recebimento, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito, tendo em vista ser a 49

apelante carecedora da ação por falta de interesse de agir.” 175.2. B en efíc io s p rev id en c iári o s e seg u ro s pessoais O companheiro faz jus aos benefícios previdenciários na condição de dependente do segurado, consoante a previsão do art. 16 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. A dependência econômica do companheiro é presumida (§ 4º do art. 16). Na hipótese de concorrerem ex-cônjuge e companheiro ao benefício

por morte de segurado, a pensão previdenciária deverá ser partilhada.50 Relativamente ao seguro pessoal, o companheiro pode ser instituído como beneficiário se, ao tempo do contrato, o segurado encontrava-se separado judicialmente ou de fato. É a dicção do art. 793, cuja redação é defeituosa, pois se refere apenas a companheiro separado de fato ou judicialmente, enquanto a mens

legis alcança, Quanto também, os companheiros viúvos, divorciados. ao seguro de vida ou de solteiros, acidentes pessoais para o caso de morte, diz o art. 794 que o benefício não constitui herança, não se sujeitando às eventuais dívidas do de cujus.

176.SUCESSÃO HEREDITÁRIA Pelo critério da Lei nº 8.971/94, o companheiro teria direito à totalidade da herança, na falta de descendentes e de ascendentes. A Lei nº 9.278/96 não dispôs sobre sucessão, mantendo-se vigente o critério da Lei nº 8.971/94. O Anteprojeto da Comissão de Juristas, pelo art. 8º, considera duas situações. Se o de cujus não deixou testamento, o companheiro supérstite herdará não havendo descendentes ou ascendentes vivos; em caso de testamento, o direito se limitará aos bens que ficaram livres, ou seja, à parte sobejante. O Código Civil inovou sobre a matéria, tratando-a no Livro V – Do Direito das Sucessões, enquanto para Carlos Alberto Menezes Direito a disciplina ficaria melhor situada no regulamento da união estável. A localização foi criticada, também, por Zeno Veloso, mas pela colocação das normas no capítulo Disposições Gerais da sucessão em geral, quando na realidade as regras específicas não apresentam conteúdo de disposições gerais, devendo, por isto, situar-se no Título II – Da Sucessão Legítima, Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária. Tendo em vista a complexidade do tema e a sua inserção no Livro sobre Direito das Sucessões, não julgamos conveniente a abordagem da matéria, nesta oportunidade, além de seus princípios mais gerais. Na abordagem do presente tema – sucessão hereditária entre companheiros – é importante tomar a consciência, inicialmente, 51

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de que o objeto da herança, em se tratando do regime legal dispositivo (comunhão parcial), é a meação do companheiro falecido. A meação do supérstite não integra a herança, pois decorrência da união estável. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar da sucessão entre companheiros, considera quatro hipóteses, em princípio dependentes de aquisição onerosa de bens durante a convivência. Ou seja,à nas três primeiras consideradas, não haverá direito herança sobre oshipóteses bens havidos por doação ou emo testamento, nem quanto aos adquiridos antes da união estável. Primeira hipótese: se o companheiro concorrer com filhos comuns, terá o mesmo direito que assistir a cada um deles. Segunda: se concorrer apenas com os filhos do consorte, a cota corresponderá à metade do que a eles couber. Terceira: concorrendo com outros parentes sucessíveis, como os pais, terá direito a um terço da herança. Quarta: se não houver parentes sucessíveis, diz o art. 1.790, inciso IV, o companheiro fará jus à totalidade da herança. Neste caso companheiro sucederá o de inclusive na titularidade dos obens havidos antes da união cujus estável e os adquiridos a título gratuito. Como se depreende, em qualquer circunstância haverá o direito à sucessão, sendo variável apenas o quinhão hereditário. Na análise da quarta hipótese, nota-se uma incongruência do legislador: no caput do art. 1.790, limita o direito do companheiro à herança de bens deixados por seu consorte aos adquiridos onerosamente e durante a relação, mas ao tratar da quarta hipótese, quando não há parentes sucessíveis, atribui ao companheiro sobrevivo A totalidade da herança”. interpretação que fizemos“direito guiou-seà por critério axiológico, pois, se aplicado o princípio gramatical, teríamos a injusta solução: o supérstite teria direito à totalidade da herança, mas compreensiva apenas dos bens adquiridos onerosamente e na constância da vida em comum. Os adquiridos pelo de cujus, antes de formada a união estável ou por doação, se destinariam ao Município, ao Distrito Federal ou à União, de acordo com o critério previsto no art. 1.822 do Código Civil.53 Registre-se que esta opinião não é absoluta na doutrina, entendendo diversamente o jurista Arnaldo

Rizzardo, para quem“não havendo parentes sucessíveis, o sobrevivente receberá a totalidade da herança, mas restritamente quanto aos bens surgidos, de forma onerosa, durante a união estável...”54 Embora se diga que os companheiros, em matéria de sucessão, possuem menos direitos do que os cônjuges, isto nem sempre ocorre. Na primeira hipótese considerada, se todos os bens foram adquiridos e na terá constância relação, o companheiro,onerosamente além de sua meação, direito nadameação do de cujusem igualdade de condições com os filhos, enquanto o cônjuge, se o regime for o da comunhão universal ou o da separação obrigatória, terá direito apenas à sua meação. À vista da Constituição Federal, segundo Aldemiro Rezende Dantas Jr., o inciso I do art. 1.790, que trata da primeira hipótese, é flagrantemente inconstitucional, pois, ao prever que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento, parte do princípio de que este último é mais vantajoso, o que na prática 55

nãoQuestão se concretiza na aplicação mencionado complexa é a que do resulta da morteinciso. de quem mantinha relação estável e se encontrava separado de fato do ex-cônjuge. A quem caberão os direitos hereditários? Na análise de Fernando Malheiros Filho: “Em favor do primeiro (ex-cônjuge) milita a força jurídica do título ou assento do casamento não desfeito; para o segundo a união estável erigida pelos fatos, embora para ambos haja previsão legal de direito hereditário.” 56 Qualquer que seja o critério adotado, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a solução poderá ser injusta. A partilha de quinhão não seria praticáveleprima facie, pois direitos sucessórios entre excompanheiros ex-cônjuges nãoossão iguais. Dado o princípio constitucional que dá preeminência ao casamento em relação à união estável, incabível a prevalência do direito do excompanheiro. Parece-me que, apesar das dificuldades para a justiça salomônica, esta se apresenta como solução, havendo o juiz de apurar um quinhão e dividi-lo entre os ex-consortes sobrevivos, considerando para tanto o previsto para ex-cônjuge. Relativamente ao concubinato, prevalece ainda o teor da Súmula 380, do Supremo Tribunal Federal. Desfeita a sociedade

de fato, cada concubino fará jus à partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.57 Com o advento do novo Código Civil, ao companheiro supérstite não mais é assegurado o direito ao usufruto sobre os bens deixados pelo de cujus, estipulado nos incisos I e II do art. 2º da Lei nº 8.971/94. Ousufruto vidual, então previsto no art. 1.611, § 1º, do Código Beviláqua, destinava-se ao cônjuge sobrevivente, quando universaloderegime bens. do casamento não fosse o da comunhão À primeira vista, parece extinto o direito à habitação em favor do companheiro sobrevivo, então regulado no parágrafo único do art. 7º da Lei nº 9.278/96. Enquanto não constituísse nova união estável ou contraísse casamento, ficava com o direito à habitação no imóvel destinado à residência da família. Pelo novo Código Civil, foi mantido esse benefício para o cônjuge supérstite (art. 1.831), silenciando-se o legislador em relação à união 58 estável.Observe-se a desigualdade de tratamento ao companheiro em sentido relação humanitário. ao cônjuge, embora o benefício seja justo e possua Para Aldemiro Rezende Dantas Jr., o benefício legal permanece, pois se revela adequado ao espírito da Constituição.59 A matéria comporta controvérsia e haverá de ser esclarecida pelos tribunais superiores. Há razões ponderáveis para uma ou outra conclusão. De um lado, verifica-se que a Lei Civil não reconheceu, expressa ou implicitamente, o benefício, acrescendo o fato, ainda, de que o instituto do casamento deve ser mais atraente, a fim de incentivar a conversão prevista na Constituição.60 De outro lado, tem-se que o benefício é justo e provê uma das necessidades vitais do companheiro sobrevivo.

177.ADOÇÃO Permite a Lei Civil, pelo art. 1.622, caput, a adoção de filhos pelos companheiros. De acordo com o dispositivo em destaque, a adoção por duas pessoas pode ocorrer apenas quando forem casadas ou viverem união estável. O parágrafo único do artigo excetua a hipótese de pessoas separadas judicialmente ou divorciadas, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado

durante a sociedade conjugal e estejam acordes quanto à guarda e o regime de visitas. Pela interpretação gramatical, a possibilidade não se estende aos ex-companheiros. A distinção, todavia, não encontra fundamento na teleologia da Lei Civil. De um lado porque a união estável, tanto quanto o casamento, constitui entidade familiar e a posição dos ex-companheiros é análoga à dos ex-cônjuges; de outro, porque o impedimento poderia frustraralém a vontade íntima dos ex-companheiros e do próprio adotando, de atender ao interesse social. Há de prevalecer, na hipótese, o princípio do efetivo benefício para o adotando, não sendo prudente descartarse a adoção quando o estágio de convivência revela a conveniência desta. A possibilidade de os ex-companheiros adotarem, atendidas as exigências previstas para os ex-cônjuges, foi reconhecida por Euclides de Oliveira: “Por analogia, entendese que, nas mesmas circunstâncias de início da convivência durante a união estável, seja possível adoção por ex61

companheiros, em hipóteses de dissolução vida em Quanto à adoção de menores por duas da pessoas de comum.” igual sexo, embora a interpretação gramatical conduza à negativa, a questão está em aberto na doutrina, especialmente após o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Em se tratando de adoção de maior, tenho, hoje, como fato juridicamente possível.

178.CONVERSÃO EM CASAMENTO O texto constitucional, pelo art. 226, § 3º, orientou o legislador ordinário no sentido de facilitar a conversão da união estável em casamento. Em Roma, os imperadores cristãos incentivavam a conversão do concubinato em justae nuptiae. Tanto Constantino quanto Zenão ofereceram aos casais a legitimação dos filhos havidos em concubinato. A legitimação por matrimônio subsequente foi mantida por Justiniano. A disposição do art. 1.726, incluída no Projeto por emenda do senador Josaphat Marinho, relator no Senado Federal, autoriza os companheiros a pedir a conversão ao juiz, sem, todavia, estipular normas a respeito. Tendo em vista que o Código Civil, para a realização do casamento, prevê o processo de habilitação definido

no artigo 1.525 e seguintes, o requerimento de conversão ao juiz se revela desnecessário e fator de morosidade; daí o Projeto de Lei nº 6.960/02 haver acatado a sugestão formulada pela jurista Regina Beatriz Tavares da Silva, para dar ao art. 1.726 a seguinte redação: “A união estável poderá converter-se em casamento,

mediante requerimento de ambos os companheiros ao oficial do Registro Civil de seu domicílio, processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento.” Em um texto lacunoso, a Lei nº 9.278/96 dispusera sobre a conversão, mediante requerimento do casal ao oficial do Registro da Circunscrição de seu domicílio. A Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de São Paulo, por provimento, passou a exigir o processo de habilitação, findo o qual lavra-se o registro da conversão, dispensando-se a formalidade da celebração do casamento. Nota-se que o Projeto de Lei nº 6.960/02 incorporou a experiência bem-sucedida do judiciário paulista. Embora registro deeste casamento o tempo anterior de no convivência, não se não anuladeva paraconstar fins jurídicos, especialmente para efeito de partilha de bens havidos na constância da união estável. Havemos de concluir que a regra vigente fere o texto constitucional, na medida em que não facilita a conversão, mas a dificulta. À vista da atual exigência, mais prático para os conviventes é submeter-se, pura e simplesmente, às regras previstas para o casamento, sem levar em conta a união estável. Ressalte-se, todavia, o entendimento do eminente Ministro Carlos Alberto Direito, quem oemCódex efetivamente facilitou Menezes a conversão. O quepara transparece sua opinião é que basta o requerimento ao juiz, seguindo-se o assento, sem a necessidade do processo de habilitação: “A conversão em

casamento poderá ser obtida mediante simples pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil (art. 1.726). Está cumprido o comando constitucional, facilitando-se a conversão da união estável em casamento, sem maiores formalidades.” 62

Nem sempre é possível a conversão. Na hipótese em que um dos companheiros é separado de fato, primeiramente deverá promover o seu divórcio, para depois diligenciar a conversão. O permissivo legal em análise não alcança a união homoafetiva, uma vez que o instituto do casamento, nos termos da Constituição Federal, é consórcio entre homem e mulher. É possível, todavia, que o entendimento doutrinário e jurisprudencial evolua em sentido Secontrário, uma vez aque há opiniões favoráveis à conversão. considerássemos união homoafetiva não como nova modalidade de entidade familiar, mas como a própria união estável institucionalizada na Lei Maior e regulada na Lei Civil, a conversão em casamento haveria de ser reconhecida.

179.CONCUBINATO Em nosso ordenamento, não se confundem os conceitos de união estável e concubinato, embora alguns autores tomem este vocábulo como gênero, do qual são espécies o concubinato puro (união estável) e oconcubinato impuro ou adulterino, que é o mencionado no Código Civil, art. 1.727. Nem todas as legislações fazem tal distinção, como a francesa, que define o concubinato como “ união de fato, caracterizada por uma vida comum e com os caracteres de estabilidade e de continuidade, entre duas pessoas de sexo diferente ou de mesmo sexo, que vivem em dupla”. É a dicção do art. 515-B, inserido no Códex por força da Lei nº 99.944, de 15 de novembro de 1999, que instituiu o pacte civil de solidarité et du concubinage. A definição que o artigo 1.727 apresenta é imperfeita. A interpretação gramatical leva a um resultado, enquanto a sistemática conduz a outro, e este, inequivocamente, deve prevalecer. Pelo texto, ter-se-á concubinato quando houver impedimento matrimonial entre o homem e a mulher, que estabeleceram convivência duradoura. O conflito com a disposição do § 1º do art. 1.723 é flagrante, pois as separações de fato e as formalizadas em juízo ou em cartório de notas não constituem impedimento à formação da união estável. Daí, devemos entender por concubinato, à luz do Código Civil, as

relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, salvo se o impedimento decorrer de separação de fato ou formalizada.É possível que uma relação, inicialmente concubinária, se transforme em união estável, desde que cessado o impedimento matrimonial anterior. Simples relações na esfera afetiva ou sexual, embora contínuas, não configuram união estável ou concubinato, mas 63

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união eventual (fornicatio ). Se os comum, amantes sobre mantêma simplex sociedade de fato, constituindo patrimônio relação haverá efeitos patrimoniais. Igualmente no concubinato. Em ambas situações, havendo conflito e pretendendo dirimi-lo, o interessado deverá ingressar em juízo com ação de dissolução de sociedade de fato, no curso da qual provará a existência de patrimônio e o seu esforço na aquisição dos bens. Em se tratando de união estável, incabível tal tipo de ação, pois devem prevalecer as regras do regime de bens adotado. Inexistindo sociedade de fato, a Lei Civil não prevê, diretamente, qualquer benefício para Em alguns casos o desamparo se revela injusto, daíoo concubino. acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul contemplar a concubina que manteve o chamado concubinato impuro ou adulterino por dezoito anos. Pelodecisumo concubino foi condenado ao pagamento da importância de um mil reais por ano de convivência. Para o relator, Des. José Carlos Teixeira Giorgis, não se trata de monetarização da relação afetiva, mas o reconhecimento do dever de solidariedade, “evitando o

locupletamento indevido de um sobre o outro, à custa da entrega A indenização, outro humana”. lado, “confere de um dos Na eficácia ao parceiros”. princípio da dignidade daporpessoa orientação daquele Tribunal, a indenização cabível à concubina não se fundamenta na prestação de serviços sexuais, mas nos de natureza doméstica, e se destina a evitar o enriquecimento injusto. Pertinente à terminologia, ainda hoje verifica-se impropriedade entre os operadores jurídicos, quando designam o tipo de relação existente entre o homem e a mulher. Após a Constituição Federal de 1988 e legislação ordinária superveniente, razão não há para tanto. União estável é entidade 65

familiar. Os direitos existentes entre o homem e a mulher decorrem do Direito de Família e não do Direito das Obrigações. A ação que visa à extinção do vínculo é de dissolução da união estável e não de sociedade de fato, aplicável nas relações obrigacionais. Concubinato é relação estável, afetiva, entre o homem e a mulher, quando existe impedimento matrimonial não decorrente de separação formalizada ou de fato. No plano patrimonial, direitoa haverá à partilha se Alguns ambos contribuíram coma seu esforço para aquisição de bens. autores tratam união estável por concubinato puro e a outra modalidade, em que há impedimento matrimonial, por concubinato impuro. O homem e a mulher, na união estável, são designados por companheiros ouconviventes, enquanto no concubinato são tratados por concubinos.Em relação às uniões eventuais, não contínuas, tem-se a figura do amante. O Código Civil de 2002, comparado ao anterior, atenuou a discriminação relativa ao concubinato. Assim é que não reproduz o impedimento art.tal183, inciso VII: Mas, “O cônjuge adúltero com omatrimonial seu corréu,dopor condenado”. como lembra Euclides de Oliveira, persistem diversas restrições. As doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice constituem negócios jurídicos anuláveis, cabível a iniciativa ao outro cônjuge ou aos herdeiros, até dois anos após a dissolução da sociedade conjugal, consoante a regra do art. 550. Embora o cônjuge adúltero, neste caso, tenha capacidade de fato, carece de legitimidade para a doação. Será incabível a reivindicação de móveis ou imóveis 66

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transferidos o concubino, por liberalidade ou onerosamente, caso os benspara tenham sido adquiridos pelo esforço comum dos concubinos, estando os cônjuges separados por mais de cinco anos. A disposição é do art. 1.642, inciso V. Ao impor o prazo de cinco anos, o legislador foi incongruente, pois antes desse tempo, estando os cônjuges separados de fato, é possível a formação da união estável, não sendo de se admitir possa o cônjuge separado reivindicar os bens havidos pelo esforço comum dos companheiros.

A instituição do companheiro como benefíciário em contrato de seguro, quando, à época do contrato, o segurado mantinha a sociedade conjugal e não se encontrava separado de fato ou oficialmente, é vedada pelo Códex, ex vi do art. 793. Relativamente aos testamentos, são nulas as disposições em favor de concubino, estando o testador casado, salvo se, não sendo este culpado, encontrar-se o casal separado de fato por mais de cincoa anos. o texto seja omisso, tal prazo deve ser contado partir Embora da abertura da sucessão. É a regra do art. 1.801, inciso III, do Código Civil, inspirada no art. 2.196 do Código Civil português.68Verifica-se, mais uma vez, o equívoco do legislador ao considerar a separação de fato por mais de cinco anos, exigência esta conflitante com o § 1º do art. 1.723, que admite a união estável estando um companheiro separado de fato, mas sem exigir um tempo mínimo. Pertinente, ainda, aos testamentos, a Lei Civil considera ilícita a deixa em favor de filho do concubino, se o testador não for igualmente o pai. É a regra do art. 1.803 da Lei Civil.

180.UNIÃO HOMOAFETIVA 180.1. Co n s id er ações p r é v ias Na história do Direito brasileiro, mais uma vez coube ao Judiciário importante avanço institucional em matéria de família e, agora, para afastar injusta discriminação contra os casais homossexuais. Ao julgar, em 05 de maio de 2011, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/08 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) jurídica 4277/09,deo Supremo Tribunal Federal admitiu a possibilidade entidade familiar composta por casais de igual sexo. A mais Alta Corte, fundada especialmente nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, além do casamento, união estável, vínculo monoparental, admitiu a família constituída pela união homoafetiva. Cabe, agora, ao Legislativo, definir a amplitude dos direitos e deveres dos novos consortes, evitando, por via de consequência, inúmeras divergências que despontam tanto na doutrina quanto

nas decisões judiciais. Anteriormente à decisão do STF, foram apresentados ao Congresso Nacional projetos de leis reguladores da união estável e união homoafetiva. O mais recente, em 2002, teve o anteprojeto elaborado por uma comissão formada pelos juristas Fernando Malheiros Filho (RS), Paulo Lins e Silva (RJ), Roberto Rodrigues Alves (DF), Segismundo Gontijo (MG) e Sérgio Marques da Cruz Filho (SP). Enquanto o Supremo se manifestar quanto à possibilidade da Tribunal conversãoFederal da uniãonãohomoafetiva em casamento, não haverá convergência de opiniões em nossos tribunais. Há, pelo menos em meados de 2012, uma verdadeira desorientação a respeito, tanto que na comarca de Santa Rita do Sapucaí, no Sul de Minas Gerais, com assentimento do Ministério Público, o juiz local foi mais além, autorizando o cartório a oficializar o casamento entre pessoas de igual sexo sem prévia autorização judicial, sob o fundamento básico de que, no elenco dos impedimentos matrimoniais, não consta a união de pessoas de igual sexo Nacional (Jornal JURID, edição de 17.07.2012). É certo que oa Conselho de Justiça orientou os cartórios do País oficializarem o casamento entre pessoas de igual sexo, mas é certo também que o Conselho não dispõe de poder judicante. 180.2. Car ac ter es b ás ic o s Comparada com a união estável prevista no texto constitucional, o traço diferencial da união homoafetiva é o consórcio entre pessoas de igual sexo. Anteriormente à decisão do Supremo Tribunal Federal, para esta modalidade de união admitiam-se apenas efeitos obrigacionaiso vínculo e previdenciários. Decisões isoladas, contudo, já reconheciam familiar. Fundamental à caracterização da união homoafetiva, tanto quanto à união estável, é a comunhão de vida.É indispensável que os consortes compartilhem a vida em um nexo de solidariedade. A convivência se revela necessária, sem que isto implique obrigatoriamente na habitação conjunta. A união homoafetiva não se constitui documentalmente, mas a partir da convivência, da sedimentação de afeto, do apoio recíproco. Os casais, tanto quanto na união estável, podem

oficializar a união homoafetiva mediante escritura lavrada em cartório de notas e levada ao cartório de registro de títulos e documentos, sem que, todavia, tal procedimento seja indispensável. É apenas um início de prova, que pode ser ilidida por todos os meios legítimos. Algumas entidades ligadas aos movimentos gays criaram livros ou atas de registros, colocados à disposição dos casais interessados, a fim de documentação do vínculo. Em junho 2012, o Tribunal de Justiça dodeEstado do Rio reconheceu, emde audiências, a união homoafetiva quarenta e nove casais e, em 1º de julho seguinte, os companheiros receberam o documento que oficializou o consórcio em cerimônia realizada no auditório da Escola da Magistratura do Estado. Enquanto para as uniões estáveis se exige a convivência pública, pensamos ser dispensável este requisito para as uniões homoafetivas, dado o grau de curiosidade e de rejeição que ainda despertam. Grande parte dos casais evita a exteriorização do elo, pois a discriminação é grande na sociedade. homoafetivas possíveis apenas entre pessoas queAs nãouniões se vinculem a outremsão pelo matrimônio ou união estável. Possíveis, sim, quando se encontrem separadas de fato, seja no matrimônio ou na união estável. Aliás, a entidade familiar em estudo se dissolve ao cessar a convivência. Breves interrupções, todavia, não produzem tal efeito, pois toda modalidade de entidade familiar está sujeita à crises eventuais, que levam, às vezes, à transitória ruptura do convívio. Quanto ao regime de bens, a regra geral deve ser a comunhão parcial, podendo pactuar-se diversamente mediante escritura pública, alteração do quantopatrimonial na união estável e vedada devido àa inexigência de regime registro tanto do estatuto dos consortes (v. item 174). A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, por todos os seus membros, em maio de 2011, reconheceu a dissolução da união homoafetiva e determinou a partilha de bens adquiridos onerosamente no período do vínculo. Patenteada, em caso, a comunhão de vida, presumiu-se o esforço comum na aquisição do patrimônio (REsp 1085646).

180.3. A lim entos , direito suc essó rio, b en efíc io s p rev id en c iári o s e s eg u ro s pessoais Na união homoafetiva os companheiros se sujeitam às regras da obrigação alimentar, previstas para o casamento e união estável, conforme a disposição do caput do art. 1.694 do Código Civil (v. item 175.1). Pelo menos enquanto não se aprovar o regulamento da união homoafetiva, o Direito sucessório nesta entidade familiar deve seguir, por analogia, as disposições do art. 1.790 do Código Civil, estabelecidas para a união estável (v. item 176). Além do direito à meação nos termos do regime de bens adotado, o companheiro sobrevivo dispõe do direito à herança consoante o previsto no citado artigo da Lei Civil. Se o vínculo não foi comprovado mediante ação declaratória ou escritura pública de reconhecimento da união civil homoafetiva, para garantir o amparo do consorte sobrevivo o interessado poderá valer-se de testamento, no qual poderá inserir cláusulas as mais diversas. Se o companheiro optar pela via testamentária, haverá de observar as regras gerais previstas no Código Civil para a disposição de bens post mortem, como a de preservação da metade dos bens em caso de herdeiros necessários. Antes do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar pelo STF, os companheiros somente amealhavam bens em caso de testamento ou em decorrência de eventual sociedade de fato. Uma vez comprovada a união homoafetiva, tranquilo é o direito dos consortes aos benefícios previdenciários, na mesma medida em que é reconhecido o direito dos companheiros na união estável. Tal direito não se limita ao âmbito do INSS, mas se estende à previdência privada, conforme já decidiu, em 2010, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da união homoafetiva como entidade familiar, eliminou, de vez, qualquer dúvida que pudesse ainda pairar sobre o tema ora considerado.

180.4. O p lei to d e c o n v ers ão d a u n ião ho m oafe tiva em casamento Como já destacamos ao final do item 178, que trata da conversão da união estável em casamento, tal prerrogativa não se estende aos companheiros na união homoafetiva, entretanto há decisões esparsas em sentido contrário. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha admitido a união homoafetiva como entidade familiar, não reconheceu, pelo menos até fevereiro de 2013, o direito subjetivo de conversão. Este é um passo mais largo e que não deve e nem pode ser dado pelo Judiciário, que carece de legitimidade para tanto. O casamento entre pessoas de igual sexo, já autorizado em alguns países, é matéria que envolve o Estado como um todo e deve ser discutida pela sociedade e decidido pelo Congresso Nacional. Tão relevante a temática que, na França, a bandeira do casamento gay está sendo desfraldada também pelo presidente François Hollande, antevendo-se amplos debates sobre o mérito, antes de um posicionamento final do Congresso daquele País. No plano de lege latainexiste o permissivo da conversão, estando esta prevista apenas para as uniões estáveis entre homem e mulher, consoante a previsão do art. 226, § 3º da Constituição da República. De lege ferenda, dado o grau de evolução do Direito de Família pátrio, não seria um fato extraordinário a promulgação de emenda constitucional permissiva da conversão da união homoafetiva ou mesmo para estender o instituto do casamento aos casais de igual sexo. A união homoafetiva, embora careça ainda de regulamento específico, é regida pela grande parte das disposições afetas à união estável, especificamente nos pontos em que está presente a analogia.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. A partilha é a fase culminante do procedimento do inventário, quando são definidas as cotas de cada herdeiro mediante sentença judicial. Além de corresponder à vontade real ou presumida do de cujus, ela deve, tanto quanto possível, atender à conveniência ou vontade de cada um dos interessados. Considerando-se a partilha judicial, o trânsito em julgado

da sentença e seguida do formal de partilha, título hábil ao registro imobiliário. A partilha pode ser extrajudicial, quando não houver herdeiro incapaz e todos estiverem acordes com o critério de divisão do acervo. ■Conceito .Na hipótese de mais de um herdeiro, o objetivo do inventário é alcançado com a partilha do monte-mor líquido, quando então os herdeiros legítimos ou testamentários reconhecido o seu quinhão hereditário. Antes datêm partilha há apenas expectativas, motivo pelo qual é uma temeridade a cessão de direitos hereditários sem a anuência dos demais interessados. Partilha é, pois, o fato jurídico de repartição do patrimônio do hereditando entre os herdeiros legítimos ou testamentários, individuando em substância, para cada um, os bens que se encontravam em comunhão a partir da abertura da sucessão. A partilha é direito dos herdeiros, pois sem ela os bens herdados ficariam em condomínio, fato inconveniente sob variados aspectos. ■Es p é c ies .A partilha pode ser: a) extrajudicial sem homologação; b) amigável com homologação; c) judicial. Parti lh a extr aju d ic ial s em h o m o lo gação : Não havendo incapazes nem testamento, a partilha poderá ser feita por escritura pública, instrumento apto para o registro imobiliário. Previamente os interessados deverão recolher o imposto de transmissão causa mortis.A partilha poderá ser parcial, convindo neste sentido os herdeiros. Em tal espécie de partilha deverá Partilha participar am ig áv el advogado com h oou m o lodefensor g ação Nas : público. sucessões testamentárias a partilha amigável também é possível, sendo capazes os herdeiros. Poderá ser por escritura pública, termo nos autos ou escrito particular. Por ser partilha judicial a partilha amigável requer homologação pelo juiz. Havendo testamenteiro este deverá participar da escritura, bem como todos os interessados. Partilha ju d ic ial: Necessariamente a partilha deverá ser judicial havendo incapaz entre os herdeiros ou se não houver

consenso entre estes. O critério a ser adotado na partilha segue o princípio da igualdade quanto ao valor, à natureza e à qualidade dos quinhões. Os princípios da comodidade e prevenção de litígiossão outros princípios norteadores da partilha. Os herdeiros poderão manifestar as suas preferências, as quais deverão ser acolhidas se não acarretarem prejuízo aos demais interessados. juiz deverá as reduções, questões relativas à colação de Obens, assim decidir como as quando necessárias. ■O au to r d a su ces são e a p artilh a. Pelo testamento o disponente poderá influenciar a partilha, direcionando os bens especificamente para determinados herdeiros. Partilha-testamento: Não havendo herdeiros necessários, a liberdade do disponente será total. Quando houver herdeiros necessários (descendentes, ascendentes, cônjuge) a disponibilidade será relata apenas à parte disponível. Os legados, se não prejudicarem a parte indisponível, deverão ser : cumpridos. Pa r tilh a-d o açãoEsse procedimento se desenvolve geralmente em reunião na qual participam o titular do patrimônio e seus herdeiros. É a melhor forma, em geral, de se evitarem litígios e descontentamentos. Alguns autores veem na modalidade não uma espécie de partilha, mas contrato de doação.O autor do patrimônio não pode dispor de todos os seus bens, pois deve reservar o suficiente para a sua sobrevivência, sejam bens ou rendas. ■B en s i n s u s c etív eis d e di v is ão c ôm o d a. Não havendo possibilidade de divisão de um determinado bem, móvel ou imóvel, sem perda de seu valor ou utilidade, e não optando os herdeiros para o condomínio, a solução será a venda e a partilha do resultado financeiro na proporção das cotas. Terão preferência na aquisição o consorte ou os herdeiros. ■Co n ferên c ia de fru to s . Aberta a sucessão, quem se encontra na posse dos bens tem o dever de zelar por

eles e levar ao inventário os frutos e produtos percebidos. Se para a conservação efetuou despesas, terá direito ao reembolso. ■Sobrepartilha. Como a terminologia indica, trata-se de uma partilha subsequente à efetuada, judicial ou não. Às vezes o seu objeto são bens que, por qualquer motivo, permaneceram em condomínio; outras vezes os interessados descobrem a existência de bens que não foram relacionados no inventário. ■Form al de partil ha. Julgada a partilha, expede-se o correspondente formal, que é o título de domínio dos bens adquiridos. Em relação aos imóveis, o formal de partilha é o título hábil ao registro imobiliário. ■Ex ec u ção d a p ar ti lh a. O inventariante, ou quem se encontra na posse de bens destinados a outro herdeiro, poderá exigir a entrega dos bens correspondentes, estando de posse do formal de partilha. Havendo resistência, a exigência poderá ser mediante execução da partilha, recorrendo ao juízo. ___________ Cf. Mazeaud, Mazeaud e Chabas, op. cit., tomo I, 3º vol., § 707, p. 40. Em comentários à Súmula 380, Roberto Rosas asseverou: A “ jurisprudência do STF não pretendeu dar foros de legalidade ao concubinato, apenas reconhecer as consequências advindas dessa união, principalmente quando haja auferimento de vantagens conquistadas pelo esforço de ambos os cônjuges.” Direito Sumular, 5ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 159. 3O jurista Zeno Veloso retrata o estado de discriminação em que ficavam relegadas as uniões extramatrimoniais e os filhos havidos fora do casamento: “Dentre outras, duas situações apareciam extremamente discriminadas no direito brasileiro, como reflexo de concepções retrógradas e passadistas, que teimavam em persistir em nosso meio: a do filho havido fora do casamento e a da união de casais sem a formalidade do matrimônio. Submetidos a uma perseguição implacável, estigmatizados, injustiçados a mais não poder, os filhos chamados ilegítimos e o concubinato não mereciam o respeito e o reconhecimento de nosso legislador, que, na maioria das vezes, só se referia aos mesmos para excluí-los ou alijá-los de benefícios ou vantagens.” Código Civil Comentado, ed. cit., p. 102. 4Miguel Reale contesta a afirmação de falta de preeminência entre o casamento e a união estável: “O Código Civil não estende aos companheiros os direitos e deveres conferidos aos cônjuges, muito 1 2

embora, em certos casos, se possa estabelecer sua aplicação por analogia. Feitas essas observações de caráter geral, cumpre salientar que as maiores diferenças entre cônjuges e companheiros são as relativas ao Direito das Sucessões.”História do Novo Código Civil , ed. cit., p. 270. 5Direito Civil – Curso Completo, 4ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2001, p. 624. 6Comentários ao Novo Código Civil, ed. cit., vol. XXI, p. 51. 7Ap. Cível nº 70013469051, 8ª Câmara Cível, rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade: “Apelação Cível. União Estável. Declaração. Legitimidade Direito Viável pedido dito de declaração deAtiva. uniãoFilha. estável feito Personalíssimo. pela filha daquele que omantém relacionamento com terceira pessoa, mormente porque a apelada é credora de valores cobrados em ação de execução alimentar. O reconhecimento da união estável não é direito personalíssimo dos conviventes. Precedentes. Recurso desprovido.” J. em 22.12.2005, consulta ao site do TJRS em 20.01.2006. 8Comentários ao Código Civil Brasileiro, obra coletiva coordenada por Arruda Alvim e Thereza Alvim, ed. cit., p. 457. 9Direito Civil, ed. cit., vol. 6, § 118, p. 271. 10Op. cit., tomo III, § 408, p. 72. 11Digesto, Livro XXVI, tít. VII, frag. 1, § 4. 12“Quae in concubinatu est, ab invito patrono poterit discedere, et alteri se aut in matrimonium, aut in concubinatum dare. Ego quidem probo in concubina adimentum ei connubium, si patronum invitum deserat, quippe quum honestius sit patrono libertam concubinam, quam matremfamilias habere.” Digesto, Livro XXV, tít. VII, graf. 1. 13D’Ors, op. cit., § 219, p. 286. A união entre os escravos não constituía casamento, mas o contubernium. 14Op. cit., § 234, p. 131. 15Op. cit., § 91.1, p. 140. 16Cf. Max Kaser, op. cit., § 58, VIII, p. 330. 17Op. cit., p. 167. 18União Estável – Do Concubinato ao Casamento, 6ª ed., São Paulo, Editora Método, 2003, § 7.2.2, p. 125. 19

“Da União Estável nopor Novo Código Civil”, em O Novo coletiva coordenada Domingos Franciulli Netto et Código alii, 1ª Civil ed.,, obra São Paulo, Editora LTr, 2003, p. 1.281. 20Cf. Regina Beatriz Tavares da Silva, Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.533. 21Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 1.532. 22TJRJ, 17ª Câmara Cível, Ap. nº 2005.001.20610, rel. Des. Camilo Ribeiro Ruliere: “Ação de Reconhecimento de União Estável com Pedido de Alimentos. Sentença terminativa, proferida por Juízo de Família, com base em impossibilidade jurídica da demanda. A Constituição Federal, nos artigos 3º, inciso IV, e 5º, incisos I e X, veda qualquer tipo de preconceito ou forma de discriminação, inclusive à concernente ao sexo, elevando à categoria dos direitos e garantias fundamentais a igualdade de todos

perante a lei. O artigo 226 e seus parágrafos 3º e 4º da Magna Carta, ao estabelecerem que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado, reconhecendo a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, não pretendeu excluir a existência e a possibilidade de reconhecimento de uniões homoafetivas, sob pena de violação dos preceitos constitucionais. O relacionamento entre dois homens ou entre duas mulheres é fato social aceito e reconhecido por toda a sociedade, não sendo possível negar-se a realidade que ocorre no país e no mundo...” J. em 19.10.2005, consulta ao site do TJRJ em 19.01.2006. Cf. Zeno Veloso, Código Civil Comentado, p. 121. Acórdão nº 24564, Viseu – PA, 01.10.2004, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes. Pub. em sessão, data 01.10.2004. 25REsp. nº 684407/RS, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini: “ ... A teor da jurisprudência desta Corte, a existência de impedimento para se casar por parte de um dos companheiros, como, por exemplo, na hipótese de a pessoa ser casada, mas não separada de fato ou judicialmente, obsta a constituição de união estável... ” J. em 03.05.2005, pub. em 27.06.2005, DJ, p. 112. 26Op. cit., § 7.2.4, p. 127. 27Op. cit., § 7.2.6, p. 131. 28Código Civil Comentado , ed. cit., p. 113. 23 24

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REsp. nº 63.524/RJ, rel. Min. Ribeiro, j. em 11.06.1996, em DJ, p. 28.470, cf. Eduardo 19.08.1996, transcrição de Theotônio Negrão pub. e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil, 36ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2004, p. 104. 30REsp. nº 285.961-DF, rel. Min. Ruy Rosado, j. em 06.02.2001, pub. em 12.03.2001, DJ, p. 150, cf. transcrição de Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, Código de Processo Civil, ed. cit., p. 104. 31Op. cit., p. 1.282. 32Na definição de N. Abbagnano, respeito é “ o reconhecimento da dignidade própria ou alheia e o comportamento inspirado nesse reconhecimento ”. Em Dicionário de Filosofia, 1ª ed. em português, São Paulo, Editora Mestre Jou, 1970, p. 822. 33Analisando a matéria, Érica Verícia de Oliveira Canuto conclui em igual sentido: “É de todo inaceitável que exista sanção de obrigatoriedade de regime de separação de bens em certas situações para o casamento e não tenha a mesma correspondência na união estável. As duas situações (casamento e união estável) devem ser interpretadas de maneira igualitária. Ou se impõe também o regime da separação obrigatória de bens para a união estável nas mesmas situações previstas para o casamento (art. 1.641, CC/2002), ou não se aplica, ao casamento, a restrição ao direito da livre estipulação do regime patrimonial de bens, como se dá na união estável.” “A Mutabilidade do Regime Patrimonial de Bens no Casamento e na União Estável”, em Novo Código Civil – Questões Controvertidas, obra coletiva coordenada por Mário Luiz Delgado e Jones Figueirêdo Alves, São Paulo, Editora Método, vol. 3, 2005, p. 175.

Op. cit., p. 479. “No nosso entender, deve-se aplicar aos companheiros maiores de 60 anos as mesmas limitações previstas para o casamento para os maiores desta idade: deve prevalecer o regime da separação legal de bens. A omissão do legislador na hipótese dos companheiros idosos criou flagrante conflito de interpretação.” Op. cit., vol. V, Anexo A, p. 547. Adaptando-se o texto desta nota à atual legislação, onde se vê “maiores de 60 anos”, leiase “maiores de 70 anos”. 36Op. cit., p. 482. 34 35

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Érica Verícia de Oliveira Canuto, cit., p. 176. Da União Estável no Novo Códigoop. Civil , op. cit., p. 1.282. 39Código Civil Comentado, ed. cit., p. 138. 401º TAC-SP, Acórdão nº 53265, 7ª Câmara, rel. Ariovaldo Santini Teodoro: “Embargos de Terceiro. Veículo penhorado registrado em nome da convivente do devedor, com quem mantém união estável. Pretensão em livrar o bem da penhora, sob a alegação de se tratar de propriedade exclusiva da convivente. Rejeição. Hipótese indutora da presunção da comunhão de aquestos. Sujeição do bem à responsabilidade patrimonial do devedor. Litigância de má-fé, todavia, não caracterizada. Recurso provido em parte apenas para esse fim.” J. em 16.03.04, Informa Jurídico – Prolink Publicações, ed. 37, vol. 1. 41Comentários ao Código Civil , obra coletiva coordenada por Antônio 38

Junqueira de Azevedo, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Saraiva, vol. 19, 2003, p. 266. 42Op. cit., p. 1.282. 43V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. V, anexo A, p. 551. 44Comentários ao Novo Código Civil, coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2005, vol. XIV, § 179, p. 64. Arnoldo Wald interpreta o permissivo do art. 977 não como faculdade, mas como restrição a direito. Teria havido um recuo, pois anteriormente a jurisprudência havia se firmado no sentido de admitir a sociedade, independentemente do regime de bens. Vendo a disposição como uma restrição a direito, entende que a regra não se estenderia à união estável. Embora o autor não tenha expressamente concluído, mas é obvia esta inferência, em sua opinião aos companheiros será permitida a sociedade, qualquer que seja o regime de bens. Tal conclusão, pensamos, não é de ser acatada, pois situaria a união estável em plano mais vantajoso do que o casamento, o que contraria a Constituição Federal, que, ao recomendar a lei ordinária a facilitar a conversão da união estável em casamento, situou esta última entidade familiar em uma posição de preeminência em relação àquela. 45Sobre numerosas outras situações em que o legislador se refere apenas aos cônjuges, constantes em diversos documentos legais, v. o trabalho de Sérgio Luiz Monteiro Salles, intitulado “União Estável como Direito Fundamental e Lacunas em nosso Ordenamento”, em Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 21, janeiro-março de 2005, p. 235.

Op. cit., p. 284. AgRg. no Ag. nº 598588/RJ, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Agravo regimental. Recurso especial não admitido. União estável. 1. Esclareceu o Tribunal que a relação estável entre as partes, durante mais de 20 (vinte) anos e da qual resultaram três filhos, restou fartamente comprovada, tendo o vínculo afetivo terminado em 1995. Para casos como o presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da pensão alimentícia, mesmo que fosse rompida a convivência antes da Lei nº 8.971/94. 2. A circunstância de ser o recorrente casado não altera esse entendimento, pois, além de estar separado de fato, as provas dos autos evidenciam, de forma irrefutável, a existência de união estável, a dependência econômica da agravada e a consequente obrigação de prestar alimentos. 3. Agravo regimental desprovido .” J. em 21.06.2005, pub. em 03.10.2005, DJ, p. 242. 48Op. cit., p. 904. 49TJSP, 3ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Luiz Antônio de Godoy, Ap. nº 262.362.4/8-00, j. em 11.02.2003,Revista de Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, nº 17, janeiro-março de 2004, p. 349. 50REsp. nº 625603/PE, STJ, 5ª Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima: “Administrativo. Servidor Público Civil. Ex -companheira. Pensão. União estável comprovada. Designação expressa. Desnecessidade. Recurso especial. Conhecido e improvido. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a falta de designação expressa da companheira como beneficiária do servidor não impede a concessão de pensão vitalícia, se a união estável restou comprovada por outros meios. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e improvido.” J. em 04.10.2005, pub. em 14.11.2005, DJ, p. 377. 51Op. cit., p. 1.283. 52Novo Código Civil Comentado , obra coletiva coordenada por Ricardo Fiúza, ed. cit., p. 1.603. 53Esta é a conclusão, também, a que chegou Aldemiro Rezende Dantas Jr.: “Assim, pensamos que o dispositivo em comento (art. 1.790, IV) deve ser interpretado no sentido de que, falecendo o companheiro sem deixar qualquer parente sucessível, o companheiro sobrevivente deverá recolher toda a herança, não apenas aquela consistente no patrimônio formado ao longo do período de convivência, mas também aquela que o falecido já possuía antes de iniciar tal período...” “Sucessão no Casamento e na União Estável”, em Temas Atuais de Direito e Processo de Família , obra coletiva coordenada por Cristiano Chaves de Farias, 1ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris Editora, 2004, p. 604. 54Op. cit., p. 905. 55Op. cit., p. 586. 56Cf. Arnaldo Rizzardo, op. cit., p. 906. 57REsp. nº 257115/RJ, STJ, 4ª Turma, rel. Min. Fernando Gonçalves: “ ... Concubinato impuro. Súmula 380 do STF. Súmula 7 do STJ... 2. Admite o entendimento pretoriano a possibilidade da dissolução de sociedade de fato, ainda que um dos concubinos seja casado, situação, aliás, não impeditiva da aplicabilidade da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, 46 47

que, no entanto, reclama haja o patrimônio, cuja partilha se busca, tenha sido adquirido ‘pelo esforço comum’. 3. A negativa pelas instâncias ordinárias da existência deste ‘esforço comum’, inclusive quanto à

prestação de serviços domésticos, inviabiliza o trânsito do especial pela necessidade de investigação probatória, com incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial não conhecido.” J. em 29.06.2004, pub. em 04.10.2004, DJ, p. 302. 58Sobre a matéria, v. o vol. 4 deste Curso de Direito Civil – Direito das Coisas, § 122. 59Op. cit., p. 607. 60Em um de seus acórdãos, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que a Constituição Federal situa a relação estável em plano inferior ao casamento: “Ementa: Legalidade da decisão do Tribunal de Contas da União, que excluiu, do benefício de pensão, a companheira do servidor público falecido no estado de casado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 5º da Constituição de 1988, que, além de haver entrado em vigor após o óbito do instituidor, coloca, em plano inferior ao do casamento, a chamada união estável, tanto que deve a lei facilitar a conversão desta naquele. Prescrição ou preclusão do direito da viúva não configuradas. Preterição, também não caracterizada, da garantia constitucional da ampla defesa da impetrante. Mandado de segurança indeferido.” MS nº 21449/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 27.09.1995, pub. em 17.11.1995, DJ, p. 39.206. 61 Op. cit., § 13.2, p. 229. 62Op. cit., p. 1284. 63Em razão do equívoco, o Projeto de Lei nº 6.960/02, apresentado pelo deputado Ricardo Fiúza, propõe uma nova redação para o art. 1.727: “ Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade. Parágrafo único. As relações meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem assistenciais.”

REsp. nº 605338, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi: “Direito Civil e Processo Civil. Recurso especial. Dissolução de sociedade de fato. 64

Concubinato. União Partilha de bens. Alimentos. Matéria Fato novo. Justiça gratuita. Ônusestável. sucumbenciais. Direito obrigacional. não apreciada. – Se no concubinato simultâneo a casamento preexistente, posteriormente convertido em união estável em virtude da dissolução da sociedade conjugal, o Tribunal de srcem atesta que os bens cuja partilha se requer foram adquiridos na constância da relação concubinária e não da união estável, não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa à partilha desses bens. – Se ficou demonstrado pelo acórdão recorrido que não houve comprovação da necessidade da recorrente no tocante aos alimentos, inapreciável tal questão no especial. – Fato novo é aquele que teria o condão de influir no julgamento da lide...” J. em 06.09.2005, pub. em 26.09.2005, DJ, p. 359.

7ª Câmara Cível, Proc. nº 70011093481, pub. em Revista de Jurisprudência , nº 249, de dezembro de 2005, cf. Jornal Jurid Digital, ed. de 24.01.2006. 66Atualmente a prática de adultério não constitui crime, uma vez que o art. 240 do Código Penal foi revogado pela Lei nº 11.106/2005. 67Op. cit., § 3.7, p. 82. 68Preceitua o art. 2.196 do Código Civil português: “1. É nula a disposição a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério. 2. Não se aplica o preceito do número anterior: a) se o casamento já estava 65

dissolvido, ou os cônjuges judicialmente pessoasdae bens ou separados de fatoestavam há maisseparados de seis anos, à data dadeabertura sucessão; b) se a disposição se limitar a assegurar alimentos ao beneficiário. ”

INSTITUTOS COMPLEMENTARES DE PROTEÇÃO

TUTELA Sumário: 181. Considerações Prévias. 182. A Tutela em Roma. 183. Conselho de Família. 184. Fato Gerador. 185. Caracteres. 186. Nomeação de Tutor. 187. Disposições Especiais. 188. Nomeação a Termo ou Condicional. 189. Incapacidade para o Exercício da Tutela. 190. Escusa dos Tutores. 191.Exercício da Tutela. 192. Responsabilidade do Tutor. 193. Remunerações do Tutor e do Protutor. 194.Bens do Tutelado. 195. Prestação de Contas. 196. Cessação da Tutela.

181.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Enquanto a pessoa física não alcança a maioridade, permanece sob a proteção de seus pais, que detêm o poder familiar. Os absolutamente incapazes são por eles representados. Ao atingirem a idade de dezesseis anos, a sua incapacidade torna-se relativa, passando apenas a ser assistidos. Na impossibilidade de os pais exercerem o poder-dever, designa-se um tutor para o menor, que exercerá função semelhante à daqueles. Para as pessoas maiores, sem condições de gerir a própria vida ou administrar os seus bens, a ordem jurídica prevê a interdição seguida da nomeação de curador. Igual providência deve ser tomada para os menores, na faixa entre dezesseis e dezoito anos, que padecem de enfermidade mental. Os três institutos – poder familiar, tutelae curatela – possuem por denominador comum a finalidade de proteção ao incapaz, suprindo-lhe ou complementando a sua vontade. Como anota San Tiago Dantas, tais institutos proporcionam ao incapaz os recursos de que necessita: a) assistência pessoal; b) administração dos bens; c) representação ou assistência, conforme a incapacidade seja absoluta ou relativa. 1 Enquanto a função da tutela é de preencher a lacuna do poder familiar, a da curatela destina-se a suprir a incapacidade da pessoa

natural, decorrente de alguma deficiência de natureza física. Na definição de Stolfi, tutela “é a instituição jurídica criada por lei,

visando à proteção daqueles que, não estando submetidos ao poder paternal, são incapazes de governar a si próprios”. A gama de poderes concentrados na figura do tutor se justifica tão somente como meios necessários ao fiel cumprimento de sua missão e não para seu próprio benefício, tanto que se sujeitam à 2

prestação de contas 1.756,do CC). O Código Civil anualmente de 2002, a(art. exemplo anterior, optou por disciplinar a matéria em capítulo próprio do Direito de Família, pois a tutela é sucedâneo do poder familiar, embora se justificasse a inserção na Parte Geral, em razão da incapacidade do pupilo, como pensam Eduardo Espínola, Díez-Picazo e Antonio Gullón.3O instituto se acha regulado no conjunto dos arts. 1.728 a 1.766.

182.A TUTELA EM ROMA No Direito Romano nomeava-se tutor para os impúberes de ambos os sexos e para as mulheres púberes, em razão do sexo. A tutela da mulher, todavia, foi extinta com a evolução dos costumes. Na avaliação de Luiz da Cunha Gonçalves, a exemplo do pátrio poder, inicialmente a tutela visava aos interesses do tutor e não do pupilo, salvaguardando o patrimônio do menor “em

possível proveito da sua família, na previsão do seu falecimento. Era uma espécie de pré-sucessão, e só podia ser instituída por testamento do autor da herança...”. Posteriormente, com as Leis Attília e Júlia Tícia a tutela tomou um caráter protetivo dos menores. Para Sérvio Sulpício, tutela: “... é o poder dado e permitido pelo Direito Civil sobre um indivíduo livre, para protegê-lo em razão de sua idade e porque não pode se defender por si próprio”. A Lei das XII Tábuas considerava a tutela um munus publicum e para exercê-la era preciso ser livre, ou seja, cidadão ou do sexo masculino. Quando o pupilo alcançava a puberdade a proteção era extinta. Além da tutela legítima, exercida sobre os impúberes pela família agnatícia, houve em Roma, após a Lei das 4

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XII Tábuas, atestamentária, feita mediante nomeação pelo pater familias, e a dativa, concedida pela autoridade.

183.CONSELHO DE FAMÍLIA No sistema brasileiro inexiste o chamado conselho de família, presente em algumas legislações como a francesa, a quem cabe, em determinadas circunstâncias, a escolha do tutor. O conselho é composto de quatro a seis pessoas, escolhidas pelo juiz entre os familiares dos pais do menor, considerando-se o grau de parentesco, o lugar da residência, idade e aptidões (art. 408). Pelo Código Civil português (arts. 1.951 a 1.960) o conselho de família é composto por dois vogais, preferencialmente parentes do menor, escolhidos pelo representante do Ministério Público, a quem compete a presidência. Ao conselho cabe, notadamente, a fiscalização do desempenho do tutor em suas funções. Na análise do conselho de família sob o ângulo da conveniência, alguns autores afirmam que ele atua como camisa de força para os tutores, mais lhes impedindo de executar bons planos do que os ajudando em sua missão. Apontam-se as divergências internas nas famílias, causadas pelo mal da inveja, como potencialmente capazes de desviar os tutores da melhor condução dos interesses dos menores. Entendem, ainda, que tal conselho deve ser substituído pela figura do juiz, dada a sua imparcialidade e seu compromisso com a justiça e o seu poder de coerção sobre os tutores. Em contrapartida, os que sustentam a conveniência do conselho de família alegam que são os parentes quem mais têm interesse na proteção dos pupilos, em face dos laços de consanguinidade e de afeto recíprocos. Haveria, sim, casos em que o conselho de família poderia prejudicar em vez de colaborar, mas esses seriam exceções à margem das muitas vantagens que em geral propiciam.7

184.FATO GERADOR Como salientamos, a tutela visa a suprir a falta do poder familiar, atribuído em igualdade de condições ao pai e à mãe. Ordinariamente, perdura o poder familiar até os filhos atingirem a

maioridade ou se emanciparem. Enquanto não ocorre uma destas hipóteses, os filhos são incapazes de gerir a sua vida e administrar seus bens. A liberdade para estas práticas requer o poder de discernimento, que falta entre os menores, com maior ou menor intensidade. No exercício das atribuições que o poder familiar confere, os pais educam e dão assistência material e moral aos filhos, além de administrar seus eventuais bens, advindos de doações, heranças ou atividades rendosas. são tão raras, notadamente nosdegrandes centros, onde Estas ocorrenão o sucesso dos pequenos atores e atrizes no cinema e na televisão. Suspenso ou extinto o poder familiar, seja por morte, ausência ou perda da função pelos pais, impõe-se a nomeação de tutor para os filhos. É a dicção do art. 1.728, ao qual se poderia adicionar, segundo Álvaro Villaça Azevedo,8 a designação de tutor sendo os pais julgados incapazes. Havendo urgência, pode ser nomeado tutor provisório, a fim de que o menor não fique ao desamparo. 9 A colocação em família substituta, à luz do art. 28 do Estatuto da Criança e do Adolescente, se procede mediante guarda, ou adoção. tutela A criança e o adolescente, em qualquer circunstância, devem ter um responsável pela proteção de seus interesses essenciais, diante dos termos do art. 227, caput, da Constituição da República, que lhes assegura, com absoluta prioridade, uma gama de direitos fundamentais, umbilicalmente ligados ao Direito Natural. Sem os pais, naturais ou adotivos, ou a figura do tutor, torna-se praticamente impossível o exercício de tais direitos. A etimologia do vocábulo tutela dá bem a medida do caráter protetivo do instituto. vocábulo que significa . provém do verbo latino tuere, defender, Oproteger

185.CARACTERES A tutela é instituto de Direito Privado que reúne normas de ordem pública. Entre os seus caracteres fundamentais, avultam de importância:

185.1. Suprim ento d e i nc apacidade O poder-dever conferido ao tutor objetiva preencher a carência de capacidade do pupilo para gerir a sua vida e praticar negócios jurídicos na administração de seu patrimônio. O papel reservado srcinalmente aos pais dotados do poder familiar passa a ser desempenhado pela figura do tutor, especialmente nomeado para a função. 185.2. Obrig atorie dade do munus Salvo em casos plenamente justificáveis de escusa, previstos no ordenamento (arts. 1.736 e 1.737), ao tutor não é permitida a recusa da nomeação. Em compensação, possuindo o menor rendimentos, o tutor fará jus à remuneração, estipulada no art. 1.752. 185.3. Fu n ção p er s o n al ís s im a d o tu to r A nomeação para o munus publicumé um ato de reconhecimento da idoneidade e aptidão do tutor para as atividades que lhe são inerentes; daí o poder-dever apresentar caráter personalíssimo, não podendo ser transferido por ato inter vivos ou causa mortis, salvo a delegação parcial prevista no art. 1.743 e autorizada pelo juiz. 185.4. Munus tem p o rário O encargo social do tutor pode se estender enquanto perdurar a incapacidade, mas em caráter obrigatório a sua duração não deve prazo de doisdeanos. Entende a Lei Civilsempre que a tutoriaultrapassar constitui oum sacrifício ordem pessoal, quase também patrimonial, e por isto não seria justo que o nomeado a ocupasse, em caráter obrigatório, além dos dois anos. O encargo pode se extinguir, entretanto, por causas diversas, antes de findo tal prazo. 185.5. Exclusividade Para cada pupilo, um tutor. É possível a designação de protutor, mas a sua função não será de coadjuvante do tutor, mas

a de fiscalizar o exercício da tutela. Para situações especiais é admissível, sim, a designação de pessoa física ou jurídica, com autorização do juiz, para o exercício parcial da tutela (art. 1.743).

186.NOMEAÇÃO DE TUTOR O Direito pátrio conserva as três espécies de tutela, consagradas no Direito Romano: a testamentária, alegítima e a dativa. A Consolidação das Leis Civis (art. 240) já adotava as três modalidades. Raoul de la Grasserie propôs outra nomenclatura para as espécies, considerando os aspectos predominantes em cada uma:psicológica (a testamentária), biológica (a legítima) e sociológica (a 10 dativa). Como Mourlon observa com apuro, toda tutela é imposição da lei e dela decorre. O que varia apenas é a forma de nomeação do tutor e em função desta diversidade é que a doutrina divisa as três espécies.11 Antes da colocação em lar substituto, nele incluindo-se a tutela, o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 28, § 1º) dispõe que o menor, sempre que possível, deverá ser ouvido previamente e considerada a sua opinião. A legislação pátria não prevê a averbação ou registro da tutela em Cartório do Registro Civil. O Capítulo X da Lei nº 6.015/73 dispõe sobre os atos de emancipação, interdição e ausência, mas nada se refere à tutela. A averbação não seria uma demasia, pois permitiria o conhecimento da representação ou assistência do menor. O Código Civil italiano (art. 389) prevê “a anotação à

margem do termo de nascimento do menor”. 186.1. Tu tela tes tam en tári a Cabe aos pais, em primeiro lugar, a nomeação do tutor para os seus filhos, mediante testamento ou documento autêntico. A nomeação não terá validade, caso o testamento seja nulo. Se apenas algumas cláusulas forem nulas, a invalidade não atingirá a nomeação. A liberdade de escolha dos pais é ampla, podendo a sua preferência recair em parentes, padrinhos ou em pessoas estranhas, desde que revelem idoneidade e aptidão para exercer o munus.

Exige a Lei Civil (art. 1.729) que a nomeação dos pais seja conjunta. Esta imposição se destina apenas à nomeação por documento autêntico, pois o art. 1.863 do Códex veda o testamento conjunto. Optando, portanto, por ato de última vontade, deverão ser escriturados dois testamentos. Observe-se que o legislador não fez exigência quanto à modalidade de testamento, razão pela qual poderá ser feito inclusive por instrumento particular.público Quantopara ao documento autêntico, como não se exige instrumento o ato de última vontade, poderá ser feito por escrita particular, autenticada a firma. Na lição de Washington de Barros Monteiro, “desde que inexista dúvida a respeito da identidade do signatário e da realidade da declaração feita, o documento é autêntico, no sentido leg al”.12 Embora a Lei Civil se refira à nomeação conjunta, a doutrina admite a validade, na morte de ambos, da indicação feita apenas por um deles, pois, como diz Álvaro Villaça Azevedo, é preferível a nomeação de um apenas à emanada de outra fonte. Cogita o autor, ainda, ao dejuiz pai aeescolha, mãe nomearem diversas,doquando então caberá atendendopessoas à conveniência filho. Em sua análise o autor acaba reconhecendo que deva prevalecer a nomeação de quem faleceu em último lugar.13 E o raciocínio é lógico, pois, com a primeira morte, a indicação não poderia ser eficaz, uma vez que o supérstite continuaria no exercício do poder familiar. É natural a preeminência dos pais para o ato de nomeação, pois se presume que ninguém melhor do que eles saberá escolher a pessoa mais indicada para cumprir o munus. Para a nomeação, a autonomia dos paisdaé declaração plena, cabendo apenas aoComparando-se juiz verificar oso aspectos formais de vontade. texto do art. 1.729 com o seu correspondente no Código Beviláqua (art. 407), verifica-se que o legislador optou por não atribuir aos avós o poder de nomeação de tutor. Compreende-se, pois os avós não estão investidos do poder familiar, não sendo legítimo conferir um poder que não se possui. A nomeação é válida quando os pais se encontram no exercício do poder familiar, pois, como observa Clóvis Beviláqua, “se a nomeação de tutor é expressão do pátrio poder,

não a pode realizar quem dele está privado”. Para a eficácia da nomeação, fundamental é que, à época do óbito de um dos pais, este se encontrava investido do poder familiar. O art. 1.730 considera nula a nomeação de tutor se, ao tempo da morte, o nomeante não tinha o poder familiar. Embora a Lei Civil se refira à nulidade, a hipótese é de eficácia, pois o negócio jurídico teria sido praticado regularmente. 14

A doutrina do ato, à época do falecimento doquestiona nomeante,a eficácia o exercício do quando, seu poder familiar encontrava-se suspenso. Prevalece o entendimento de que esta hipótese é diversa da considerada no art. 1.730, pois, embora suspenso, o poder familiar subsiste; daí a eficácia da nomeação. Como dispõe o art. 37, parágrafo único, do ECA, a eficácia da nomeação de tutor, via testamento ou qualquer documento autêntico, se impõe apenas quando atender aos interesses da criança ou adolescente e não houver outra pessoa em melhores condições de exercer o encargo. 186.2. Tu tel a leg ítim a Não havendo tutor indicado pelos pais, mediante testamento ou documento autêntico, a nomeação observará o critério legal, recaindo a escolha em parente consanguíneo e na ordem de preferência estabelecida nos incisos I e II do art. 1.731.

186.2.1.Ascendentes Na escala de prioridade, o ascendente de grau mais próximo prevalece em relação ao mais remoto. Assim, um dos avós, paternos ou maternos, deve ser nomeado para o munus. Se já falecidos, ausentes ou impossibilitados por qualquer razão, deverse-á verificar a possibilidade e conveniência da nomeação de um dos bisavós. Pela Consolidação das Leis Civis, vigente em nosso país até o advento do Código Beviláqua, na falta de tutor nomeado a escolha recaía na pessoa da mãe ou avó do menor, “se

o quiserem ser, vivendo honestamente, e não tendo passado a segundas núpcias” (§ 1º do art. 245). Em uma época em que o pátrio poder era exercido exclusivamente pelo pai, a mãe, ao lado

da avó, eram as primeiras entre os parentes relacionados para a tutela legítima.

186.2.2.Co laterais atéo terc eiro g rau Pelo inciso II do art. 1.731, não recaindo a escolha em ascendente, a pesquisa se fará na linha colateral até o terceiro grau, prevalecendo os parentes mais próximos, ou seja, os irmãos em relação aos tios. Se dentro deste critério houver mais de uma pessoa, a preferência recairá na mais velha. Em qualquer dos casos, diz ainda o mencionado inciso, ao juiz caberá a escolha da pessoa mais indicada para beneficiar o menor. O intérprete deve estar atento a mais uma atecnia legislativa e referente a este inciso II. A observação de que a escolha recairá na pessoa mais apta situa-se no inciso II, pertinente à escolha de colateral. A interpretação gramatical nos leva a crer que o poder discricionário do juiz se limita ao parente colateral, quando a mens legis nos indica um poder mais amplo, abrangente dos parentes em geral. Cumpria ao legislador condicionada do juiz. colocar em parágrafo único a liberdade 186.3. Tutela dativa Nesta espécie o juiz é livre para nomear tutor idôneo e residente no domicílio do menor, podendo a escolha recair em parente não situado na escala de preferência ou em pessoa estranha. O fundamental é que o escolhido reúna os predicados indispensáveis ao bom exercício do munus.15O juiz, todavia, somente poderá exercitar tal liberdade não havendo tutor testamentário ou legítimo em plenas condições de cumprir o encargo social. Eis as hipóteses em que se torna cabível a tutela dativa, conforme os incisos I a III do art. 1.732.

186.3.1.Falta de tu to r tes tam ent ário o u leg ítim o Caso os pais do menor não tenham nomeado o tutor, seja por testamento ou documento autêntico, nem haja parentes do menor

em condições de assumir o encargo social, dar-se-á a tutela dativa. Esta também será a solução, quando, na falta de tutor legítimo, o testamento for nulo ou a disposição ineficaz.

186.3.2.Hip óte ses d e excl u s ão o u esc u sa Quando não for possível o exercício da tutela testamentária ou legítima, em decorrência de exclusão ou escusa, a tutela será a dativa. Dá-se a exclusão, consoante o disposto no art. 1.766, quando o tutor se mostra negligente, prevaricador ou incapaz para o cumprimento de seus deveres. Quanto à escusa, trata-se de dispensa do munus, solicitada ao juiz com fundamento em alguma das hipóteses previstas nos arts. 1.736 e 1.737 do Código Civil.

186.3.3.Rem o ção p o r in id o n eid ad e Esta se verifica quando, já investido na função, o tutor se revela pessoa inidônea, ou seja, sem probidade, desonesta, suspeita para lidar com bens de domínio alheio. Motivos de destituição estão arrolados no art. 1.766: “Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.” O art. 164 do ECA dispõe: “Na destituição da tutela, observar -se-á

o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, o disposto na seção anterior.” O procedimento de remoção, igual ao de destituição, é o estabelecido no art. 761 do CPC de 2015.

187.DISPOSIÇÃES ESPECIAIS 187.1. Ir m ão s ór fão s Se ao falecerem, os pais deixarem mais de um filho órfão, a estes deverá ser dado um só tutor, como determina o caput do art. 1.733 do Código Civil. O acerto da disposição é inquestionável, pois é de toda conveniência que os irmãos continuem vivendo, ou passem a viver, em um mesmo lar, desfrutando da mútua companhia e preservando, assim, os laços de amizade e afeição. Caso os pais tenham nomeado mais de um tutor em testamento ou documento autêntico para um filho ou para mais de um, entender-se-á que ao primeiro indicado caberá o munus,

figurando o segundo como seu substituto. Todavia, caso os pais designem para cada um dos filhos um tutor, o seu critério deverá ser respeitado, consoante entendimento de Clóvis Beviláqua: “Mas, se o testador, expressamente, indicar para certo filho um tutor e para outro tutor diferente, será forçoso respeitar as disposições da última vontade, porque, incontestavelmente, é direito dos pais resolverem essa questão, 16

provendo ao interesse dos filhos, como lhes parecer melhor.” 187.2. No m eação d e cu ra d o r es p ec ial Parente ou pessoa estranha que doar ou deixar móveis ou imóveis em testamento para um menor, caso queira, poderá nomear-lhe um curador especial, que terá por finalidade exclusiva a administração de tais bens. Note-se que a função do curador é inteiramente distinta da inerente ao poder familiar e ao tutor. O permissivo é do § 2º do art. 1.733. 187.3. Tute la de m eno r aba nd on ado Motivos diversos podem levar crianças e adolescentes ao estado de abandono, fato que impõe ao juiz da infância e da juventude a observância de uma das prescrições do art. 1.734 do Códex, com a redação trazida pelo art. 4º da Lei nº 12.010/09. Três são os supostos que induzem o juiz a tomar uma providência urgente em prol dos menores: a) pais desconhecidos; b) falecimento dos pais; c) suspensão ou destituição do poder familiar. Ou seja, em todos esses casos o menor não se encontra amparado regularmente pelos pais. Ocorrendo uma das hipóteses relacionadas, o juiz deverá nomear tutor ou diligenciar a inclusão do menor em programa de colocação familiar, como prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente. A irresponsabilidade ou o estado de indigência (moral, mental ou econômica) dos pais pode induzir ao abandono de crianças ou adolescentes. É um problema social grave, cujo interesse extrapola os lindes familiares. O Estado deve estar preparado para recolher e encaminhar os menores nesse estado. Há muitas formas de abandono e todas elas perniciosas. O relato bíblico sobre

Moisés (séc. XIII a. C.), que teria sido deixado nas águas do rio Nilo em uma cesta de papiro, não configurou abandono, mas ato de proteção ao filho, diante de um decreto do faraó, que ordenava a morte dos filhos varões de hebreus. Em sua primitiva redação, o referido art. 1.734, diante do estado de abandono do menor, sem qualquer distinção, previa diretamente a tutela ou o recolhimento a estabelecimento público. Atualmente, com a nova pais leva, primeiramente, à disposição, suspensão aouirresponsabilidade à destituição dodospoder familiar e, como decorrência, àquela alternativa.17

188.NOMEAÇÃO A TERMO OU CONDICIONAL Admite a doutrina, na trilha do Direito Romano, a nomeação a termo ou condicional, à vista da inexistência de vedação legal e pelo fato de sua prática não se revelar nociva ao tutelado, pelo contrário, poder atender à conveniência do incapaz. A experiência advém de Roma: “Ad certum tempus, seu ex certo tempore, vel

sub conditione, vel ante heredis institutionem, posse dari tutorem non dubitatur” (i. e., “Não há dúvida que se pode nomear tutor por um certo tempo, ou desde certo tempo, ou sob condição, ou antes da instituição de herdeiro”). Destarte, eis algumas hipóteses de verificação concreta: 1ª) O munus deve ter início logo após a morte e com a duração, por exemplo, de cinco anos; 2ª) Após três anos, v. g., da morte, a nomeação deverá produzir efeitos; 3ª) O nomeado deve assumir o munus se estiver casado e enquanto permanecer nesse estado civil. O termo e a condição não devem ser considerados como simples capricho, mas como fórmula para melhor atender às necessidades concretas do pupilo. Pontes de Miranda, Carvalho Santos e Álvaro Villaça Azevedo, entre outros nomes nacionais, referem-se à possibilidade de nomeação a termo ou condicional. 18

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189.INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA TUTELA A tutela é instituição que visa a propiciar ao menor as condições necessárias à sua educação, assistência e administração

de seu eventual patrimônio. A nomeação para o munus publicum requer as condições necessárias para que o objetivo da tutela seja alcançado. O tutor deve estar apto, portanto, para educaro pupilo, dar-lhe assistência e administrar, quando houver, o seu patrimônio. Se faltar uma destas aptidões em uma determinada pessoa, esta não poderá ser nomeada; se nomeada, deverá ser exonerada. A incapacidade pode ser superveniente, quando entãoconstam o tutor do deverá ser substituído. causas de incapacidade art. 1.735, que não éAsexaustivo na enumeração, ou seja, a discriminação não é numerus clausus, comportando outras hipóteses, que a prudência do bom juiz identificará. Esta também é a opinião de Zeno Veloso: “Apesar da extensa enumeração – e do caráter genérico do inciso V – não tenho como taxativo, inampliável, o elenco dos impedidos de exercer a tutela indicados neste artigo.” 20Ao verificar a capacidade para o exercício da tutela, o juiz encontra subsídios também no art. 29 do ECA, que veda a colocação em lar substituto quandodao medida seu responsável revelar “incompatibilidade com a natureza ou não ofereça ambiente familiar adequado”. A exemplo do Código Civil de 1916, o atual não faz distinção entre motivos de incapacidade para a nomeação e motivos para a exclusão da tutela. Os primeiros não estariam ligados à vontade, não seriam desonrosos, como as pessoas que não se encontram na livre administração de seus bens, enquanto os segundos seriam decorrentes de atos censuráveis, como a condenação por crime de furto. Os incisos do art. 1.735 abrangem as duas categorias de 21

motivos. Não há de se confundir, como adverte Carvalho Santos, incapacidade e escusa. Naquela, a Lei Civil impede o exercício; nesta, a pessoa indicada solicita dispensa do munus publicum com fundamento em dispositivo de lei (arts. 1.736 e 1.737).

189.1. Pe sso as imp edida s d e a dm inistra r seus bens Para exercer as funções de tutor, a pessoa deve ser plenamente capaz para a prática de todos os atos da vida civil. O inciso I do art. 1.735 coloca em destaque os que não se encontram na livre administração de seus bens, alcançando, assim, os pródigos, os falidose os insolventes, além, naturalmente, das pessoas absoluta ou relativamente incapazes, relacionadas, respectivamente, nos arts. 3º e 4º do Código Civil. Haveria um sério risco para o eventual patrimônio do pupilo, caso o tutor se encontrasse em uma destas situações. 189.2. Op o s ição d e in teres s es o b rig aci o n ais O inciso II do art. 1.735 enumera três situações de incapacidade, que apresentam como denominador comum a oposição de interesses obrigacionais. A primeira hipótese é de quem, aguardando a nomeação, encontra-se constituído em obrigação para com o menor. Entendemos que o eventual risco deve ser apurado concretamente. Se a pessoa a ser nomeada é notoriamente idônea, a obrigação for vincenda e seu valor irrisório à vista do patrimônio do devedor, o fato não deve ser considerado obstáculo à nomeação. A segunda hipóteseconsidera a iminência de a pessoa cogitada fazer valer seus direitos em face do menor, como seria o caso, por exemplo, de cobrança de crédito duvidoso. Justifica-se a vedação legal, pois a nomeação implicaria uma posição dúplice insustentável ética e juridicamente. Se o impasse for de fácil remoção, como uma dívida líquida e certa, óbice não haverá, pois o próprio art. 1.751 prevê a hipótese, exigindo apenas a declaração do crédito, sob pena de não poder cobrá-lo no exercício da tutoria, salvo provando o desconhecimento à época. A terceira hipótese diz respeito à demanda em que o menor ocupa um dos polos da relação processual e os pais, filhos ou cônjuges da pessoa a ser nomeada figuram em outro. O conflito de interesses dá fundamento à vedação legal. Para efeito de lei, são irrelevantes a natureza da ação e a posição do menor na relação, isto é, se autor ou réu. O dispositivo legal – inciso II do

art. 1.735 – não se refere aos conviventes, mas a interpretação extensiva é imperiosa. 189.3. Ved ação p o r in im iza d e Por absoluta incompatibilidade, a Lei Civil não admite a nomeação de um inimigo do menor ou de seus pais para assumir a tutoria. É desinfluente a srcem da inimizade; igualmente o seu grau de intensidade. Basta que ela exista, ainda que a sua causa seja irrelevante. 189.4. In c apac id ade p o r ex clu s ão em testamento Se os pais do menor, justificadamente ou não, excluíram o nome de determinada pessoa para exercer a tutela, a vontade declarada deve ser respeitada, ficando vedada a nomeação. O dispositivo legal não exige uma forma especial para a manifestação dos pais, pois se refere apenas à declaração expressa de exclusão. Esta comporta tanto a manifestação simplesmente verbal quanto escrita. Distingue-se apenas da forma tácita, que é manifestação apenas implícita. A prova da exclusão deve partir de quem alega e por todos os meios admitidos em lei. 189.5. Co n d en ação p o r d eterm in ad o s c rim es A condenação pela prática de determinados crimes, que comprometem a honra, revela nocividade e ameaça, desestabiliza os familiares do agente, tornando-o incapaz de exercer o munus publicum nomeação um tutor um criança ato de ou confiança, pois coloca sob. A o seu poder osdedestinos de éuma adolescente, suscetível de assimilar hábitos e práticas. E o educador, já afirmou Piaget, educa pelo exemplo. Eis a relação dos crimes que incapacitam para o exercício da tutela em caso de condenação: furto, roubo, estelionato, falsidade, delito contra a família ou os costumes. Para tal fim, irrelevante tenha havido ou não o cumprimento da pena. A Lei Civil não esclarece, mas entendemos que a condenação pode ser tanto pela prática de crime consumado quanto na forma tentada.

A não inclusão de um ou outro tipo penal, como os discriminados nos arts. 168 e seguintes da Lei de Falências (Lei nº 11.101, de 09.02.05), não livra da incapacidade o condenado, pois deve ser enquadrado no inciso V, a seguir analisado, e que abrange, entre outras hipóteses, a de mau procedimento. 189.6. Ma u p rocedim ento , im pro bidade e abuso em tuto ria s Pelo inciso V do art. 1.735, o legislador considera incapaz de exercer a tutela as pessoas “de mau procedimento, ou falhas em

probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores”. Mau procedimento é expressão abrangente, genérica, capaz de alcançar número ilimitado de práticas sociais censuráveis. É a conduta socialmente reprovável e reveladora de personalidade não modelada em princípios éticos. Em seu elevado grau de abstratividade, a expressão pode qualificar o comportamento indisciplinado, desrespeitoso, situado à margem da Lei Penal, ou identificar práticas delituosas, como o assédio sexual. Quanto à expressão falhas em probidade, a alusão é à conduta desonesta, ao hábito de tirar vantagens por meios escusos ou formas duvidosas; é aquele que, para ludibriar o fisco, simula dívidas, ou então, para salvar seus bens, não hesita em praticar uma fraude contra credores. Quem foi tutor, anteriormente, e cometeu abusos comprovadamente no exercício do munus publicumtorna-se incapaz para ser nomeado novamente para as mesmas funções. O critério do legislador é inquestionável, pois a pessoa demonstrou não ser merecedora da confiança. Como diz Carvalho Santos: “O abuso tanto pode ter sido praticado contra a pessoa do extutelado como praticado em relação aos seus bens. Tanto pode ser abuso de autoridade como pode ser desonestidade na administração do patrimônio do tutelado, ou mesmo negligência ou inépcia como administrador.” Geralmente pratica-se abuso quando, no curso de uma ação regular, o agente vai além do que lhe era permitido. Para os juristas romanos, segundo Josserand, “ato abusivo era, sobretudo, senão exclusivamente, o 22

ato malicioso” e, na sua época, era “o ato antifuncional, o ato contrário ao espírito de um determinado direito”. 23

189.7. Fu n ção p úb lic a in c o m p at ív el O inciso VI do art. 1.735 veda a nomeação aos que “exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela”. Função incompatível, entendemos, é a que afastamento lar durante tempo prolongado, como a doimpõe militaroem período dedoguerra. Há profissionais engajados em atividade particular que, por sua ausência constante e às vezes prolongada do lar, não se revelam aptos a assumir as responsabilidades de um tutor. Em qualquer caso, caberá ao juiz avaliar a disponibilidade de tempo da pessoa para ocupar-se dos encargos inerentes ao bom cumprimento da tutoria. O legislador pátrio foi bem claro ao admitir a incapacidade decorrente do exercício de função pública, quando incompatível com a boa administração da tutela, ou seja, a preocupação é com oaoincapaz. O ordenamento interpretação certas funções de ou Mourlon, serviços considerar motivo de francês, escusa na públicos, teve em mira não o interesse do menor, mas do Estado.24

190.ESCUSA DOS TUTORES Em princípio, quem for nomeado tutor não poderá recusar-se ao exercício da missão. A Lei Civil, todavia, nos arts. 1.736 e 1.737, enumera algumas situações que autorizam o pedido de dispensa. Este pode ser apresentado, também, durante o cumprimento do encargo público, se a razão permissiva for superveniente à nomeação. 190.1. Mulh ere s casadas Estas não estão impedidas de aceitar o encargo social, mas têm a faculdade de recusá-lo. Observe-se que a escusa não exige justificativa, como a de inexperiência na administração de bens ou a de acúmulo de tarefas pessoais. Basta à mulher casada a apresentação de certidão de casamento e requerimento de dispensa, para o pedido ser acatado. Embora o inciso I do art. 1.736 se refira apenas às mulheres casadas, o permissivo deve ser

interpretado como compreensivo das mulheres conviventes, cumprindo a estas a comprovação de seu estado de família, o que pode ser feito mediante declaração de pessoas idôneas. A faculdade de escusa não alcança as mulheres divorciadas ou separadas judicialmente. O casamento posterior à nomeação constitui, igualmente, motivo de escusa, como se infere do art. 1.738, segunda parte. Modernamente, as funções do homem e da mulher dentro e foraquando do lar, se talnivelam escusa não se justifica. A par desta razão, havemos de considerar o princípio de igualdade entre o homem e a mulher, consagrado na Constituição Federal de 1988. Como afirma Zeno Veloso, “dificilmente o art. 1.736, I, resistirá

a uma interpretação conforme a Constituição, especialmente no confronto com o art. 5º, I, da Carta Magna ”. 25

190.2. Maiores de se ss enta anos Independente do sexo, quem atingiu a idade de sessenta anos tem a faculdade de obter a dispensa do encargo público. O motivo constitui, de fato, justa causa. Ao legislador de 1916 pareceu adequado o mesmo limite, quando a expectativa de vida era bem inferior à atual. Talvez se pudesse cogitar da ampliação para sessenta e cinco anos, mas tais parâmetros são relativos. Observese que tanto o Código Civil italiano (art. 352, 5) quanto o português (art. 1.934, 1, “g”) fixaram a idade de sessenta e cinco anos. Anteriormente, pelo art. 433, o Code Napoléon também considerava a idade de sessenta e cinco anos para a recusa do nouvelle charge. Se nomeado antes desta idade, poderia requerer a dispensa antes de completar setenta anos. Posteriormente, tal regra foi modificada pela Lei nº 89.487, de 10 de julho de 1989, pela qual o art. 428 passou a referir-se à idade como fator de escusa quando o encargo social se revelasse particularmente pesado, sem se ater a algum limite. O legislador pátrio optou por adotar um critério objetivo, talvez menos justo, porém mais prático do que o francês, pois dispensa qualquer outra prova, além do implemento de idade.

190.3. Enc argo s c om m ais d e três filh o s Quem tiver sob a sua autoridade mais de três filhos pode se escusar da tutela. Não é necessário que os filhos estejam sob o poder familiar da pessoa indicada para tutor; basta que dela dependam, sejam menores ou não. O motivo de escusa é justo, pois o acúmulo de encargos poderia comprometer o bom exercício tanto da tutela quanto da atenção aos filhos. O Código Beviláqua (art. 414, III) referia-se a mais de cinco filhos, dado que na época em que foi promulgado as famílias numerosas eram comuns. Observe-se que os netos não são considerados para efeito de escusa, diversamente do previsto na Consolidação das Leis Civis: “Os que tiverem a seu cargo cinco filhos legítimos, ou cinco netos, de um ou de outro sexo; contando-se neste número os que morreram na guerra, ou indo para ela” (art. 263, § 1º). 190.4. Enfermid ade inc apa citante De acordo com o inciso IV do art. 1.736 podem escusar-se da tutela “os impossibilitados por enfermidade”. Em realidade tal motivo, dada a sua relevância absoluta, deveria estar catalogado entre os motivos de incapacidade. Se a pessoa se encontra acometida de doença que a torna inapta para a função, ainda que pretenda a nomeação, esta não haverá de ser feita. Para a Lei Civil é desinfluente o tipo de doença, bem como o seu caráter irreversível ou transitório, pois o fundamental é que impossibilite a pessoa para o bom cumprimento da missão. Cabe à pessoa indicada a comprovação do seu estado de saúde, podendo o juiz, se for o caso, submetê-la à perícia médica. 190.5. Resid ên ci a em lo c al d is tant e Como o tutor dativo deverá residir no domicílio do pupilo por força de disposição legal ( caput do art. 1.732), o fato de morar distante do lugar onde deverá cumprir o munus configura uma escusatio voluntaria. O motivo é justo, pois a Lei não deve exigir sacrifício pessoal para o exercício da tutela. Convindo ao tutor, após a nomeação, a mudança de domicílio, não estará impedido de efetivá-la, desde que tal fato não seja nocivo para o pupilo. A transferência seria nociva, por exemplo,

se impedisse o menor de dar continuidade a tratamento médico ou o separasse dos membros de sua família. Às vezes a mudança se efetiva para atender a interesse do próprio menor, como o de seus estudos. 190.6. Ex erc íc io d e tu tela o u c u ratela Quem já exerce as funções de tutor ou de curador pode escusar-se da tutela, consoante o permissivo do inciso VI do art. 1.735 do Códex. Caberá à própria pessoa avaliar a sua possibilidade ou conveniência na acumulação. O motivo é justo, pois o escusante já contribui com o seu esforço na esfera assistencial; mas na sociedade há sempre as pessoas abnegadas, que não medem esforços para contribuir com a sua parcela de trabalho na ajuda ao próximo; daí o caráter de escusatio voluntaria da hipótese. 190.7. Mil itar es em s erv iço A hipótese é de membro das Forças Armadas que se encontra na ativa. A escusa resulta da instabilidade do lugar onde o serviço é prestado, dado que o militar se sujeita a transferências, que podem ser prejudiciais ao pupilo. 190.8. A us ênc ia d e parentes co e pr ior idad e n a n o m eação Preferencialmente a tutela dativa deve recair em parente do menor que não se encontra sob poder familiar. De um lado porque se presume de que uma os laços de solidariedade maiores entre osa membros família; de outro,sejam porque favorece continuidade da interação entre o menor e seus parentes. Quem não possui parentesco com o menor, consanguíneo ou afim, pode escusar-se da tutela, se houver no lugar parente idôneo e em condições de exercê-la. É a dicção do art. 1.737, que, virtualmente, configura o inciso VIII do art. 1.736 do Código. Na linha reta, para efeitos legais, o parentesco não se limita a número de graus, mas na colateral se estende até ao quarto grau, ou seja, aos primos, enquanto o parentesco por afinidade abrange

os ascendentes e irmãos do consorte (cônjuge ou convivente). A possibilidade de tutela entre afins alcança apenas os irmãos do consorte, como é óbvio. 190.9. Pr azo d e es c u s a e s u a re je ição Ao ser cientificado da escolha para tutor, o nomeado dispõe de dez dias para apresentar a sua escusa e, caso o motivo seja superveniente, será a partirBeviláqua deste a contagem do prazo, de um decêndio. O Código previa igual prazo,também reduzido posteriormente para cinco dias por força do art. 1.192 do Código de Processo Civil, derrogado pelo art. 1.737 do novo Código Civil. Escoado o prazo previsto sem manifestação do interessado, considerar-se-á renunciado o poder de escusa. Formulada tempestivamente a escusa, o requerimento deve ser apreciado logo pelo juiz. Em caso de rejeição, o nomeado poderá interpor recurso, que não terá efeito suspensivo. O tutor entrará em exercício, passando a responder por eventuais perdas e danos que 1.739eventualmente da Lei Civil. proporcionar ao pupilo. É a dicção do art.

191.EXERCÍCIO DA TUTELA Em linhas gerais, como já destacamos, ao tutor compete prover a educação, a assistência moral e material do pupilo, além de gerir e administrar seu eventual patrimônio. O art. 1.740 e seguintes do Código Civil cuida, com minudência, destes deveres. 191.1. Deveres d o t u to r q u anto àp ess o a do pupilo No exercício do munus publicum o tutor deve atuar com zelo e boa-fé, conduzindo os interesses do menor como se fora seu próprio filho. Ao educar, deve incutir bons hábitos e princípios morais na formação do pupilo. Ao tutor não poderá faltar atenção, diálogo, afeto, tolerância no trato com o menor. O dever de educação abrange, também, o de propiciar estudos ao tutelado, matriculando-o em estabelecimento escolar e acompanhando o seu desempenho, tudo fazendo para o seu melhor aproveitamento.

Ao tutor cabe prestar alimentos ao menor, atendendo ainda às suas necessidades de higiene, saúde e vestuário. Ao desenvolver tais cuidados deverá fazê-lo de acordo com as suas condições financeiras, mas de molde a não faltar a assistência básica, essencial à vida e ao regular desenvolvimento do menor. Quanto aos alimentos em geral do pupilo, se este possui recursos, o sustento deverá ser com esses bens e segundo oquantum fixado pelo (art. 1.746). os paisserdoconsiderado menor definiram valorcaso da verbajuiz alimentar, este Se deverá pelo ojuiz, contrário se orientará pelos rendimentos do menor. Em qualquer caso, o valor deve ser realista, adequado às necessidades do menor e às suas possibilidades financeiras. Carecendo o menor de recursos, como sói acontecer, sendo o tutor uma pessoa estranha à família e havendo parente em condição de fornecê-los, diligências deverão ser tomadas para que assim se proceda. Destarte, o tutor custeará as despesas somente se o menor, ou algum de seus parentes, não dispuser de meios. É a 26

orientação Pontes Miranda. Cabe aodetutor nãodeapenas prover as necessidades do menor, mas igualmente defender os seus interesses e a ele próprio, nas situações em que for mister. Nada impede, diante de traquinagens do menor, que o tutor lhe imponha alguns castigos moderados e transitórios, como a proibição de brincar com os colegas, frequentar o clube, ver televisão, entre outros. Frise-se que não é permitido ao tutor aplicar castigos físicos no menor, por mais leves que sejam. Como seus poderes são limitados, constatando que a conduta do menor, no lar, na escola ou no contexto social em geral nãoo écaso conveniente e escapar ao exerça seu controle, haveráEsta de encaminhar ao juiz para que este a correção. poderá limitar-se a aconselhamento ou efetivar-se mediante acompanhamento por assistente social, psicólogo, pedagogo ou por outro profissional. A tutela deve ser exercida com entrosamento entre os dois personagens – tutor e tutelado –, sem faltar o diálogo, especialmente diante de alguma decisão a ser tomada. O próprio legislador determina, pelo art. 1.740, III, que o tutor ouça o menor, havendo este alcançado a idade de doze anos.

191.2. De vere s d o tuto r qu anto ao patrimô n io do pup il o Se o tutelado possuir bens móveis ou imóveis, estes deverão ser confiados ao tutor. O recebimento se faz mediante termo circunstanciado, no qual os bens deverão ser descritos e estimados os seus valores. A norma que estabelece o termo ( caput do art. 1.745) é taxativa, devendo ser cumprida imperativamente, ainda que os pais do menor tenham dispensado o tutor de firmar a declaração. Caso os bens sejam de valor expressivo, poderá o juiz exigir do tutor a prestação de caução, real ou fidejussória. É a dicção do parágrafo único do art. 1.745, que faculta a dispensa quando o tutor for pessoa manifestamente idônea. Sob a vigência do Código Beviláqua (art. 418), cumpria ao tutor, antes de assumir o encargo social, dar em hipoteca legal os imóveis necessários à garantia do pupilo. Tal exigência constituía um desestímulo a quem pretendia aceitar o munus publicum; daí não ter sido mantida no atual Código Civil.27Os arts. 1.188 a 1.190, do atual Código de Processo Civil, que tratavam da hipoteca legal de imóvel do tutor, foram derrogados ante a orientação do Código Civil de 2002. Igualmente o art. 1.192, que estipulava prazos para a escusa do tutor. Ao administrar os bens, o tutor deverá proceder com zelo e boa-fé, atentando sempre para os interesses do menor, sob a inspeção do juiz. Este poderá, se julgar conveniente, designar um protutor para o fim específico de fiscalizar os atos do tutor. O juiz possui ampla liberdade para a escolha do protutor, pois a Lei Civil nada diz a respeito, sendo intuitivo que deve ser pessoa idônea, imparcial e capaz de avaliar os atos de administração. A inovação, ao instituir a figura do protutor, não foi aprovada por Caio Mário da Silva Pereira, sob o argumento de que o Código, pretendendo a fiscalização dos atos do tutor, “estará em verdade engendrando conflitos que percutem inevitavelmente sobre o pupilo, e reclamando a presença do juiz para dirimir desentendimentos”.28 Em situações especiais e mediante autorização prévia do juiz, poderá o tutor delegar poderes a pessoas físicas ou jurídicas,

visando ao exercício de atos inerentes à tutela. Tal iniciativa se justifica, consoante o art. 1.743, quando: a) houver a necessidade de conhecimentos técnicos, seja pela natureza dos bens ou dos próprios atos; b) a complexidade dos atos recomendar a atuação de quem domine a matéria; c) os atos administrativos devem ser praticados em lugares distantes do domicílio do tutor. 191.3. Ou tras atrib u ições d o tu to r No exercício da tutela e relativamente ao patrimônio do pupilo, o tutor pode praticar determinados atos sem autorização especial do juiz (art. 1.747) e outros somente com o seu prévio assentimento (art. 1.748). Há, também, vedações absolutas (art. 1.749), cujos atos não podem ser praticados nem com autorização do juiz.

191.3.1.Atos que indepe ndem de au to r ização Embora os atos a seguir relacionados prescindam de prévia concordância, não ficam imunes à fiscalização indireta do juiz, nem a de protutor, se eventualmente nomeado. Eis os atos previstos:

191.3.1.1.Rep r es en ta ção o u as s is tên c ia d o menor Na celebração de negócios jurídicos do interesse do pupilo, ou em outros atos da vida civil em que for parte, ao tutor compete exercer a representação do relativamente menor, enquanto incapaz, ou assisti-lo, quando incapaz.absolutamente Se o menor, com dezesseis anos, possuir um imóvel para alugar, o ato deverá ser por ele praticado, contando com a assistência do tutor. Os atos praticados sem a representação do tutor, quando necessária, são nulos (art. 166, I), e os que se consumarem sem a assistência, anuláveis (art. 171, I). Se o pupilo alcançou idade núbil (16 anos), o tutor poderá emitir o seu consentimento para o matrimônio.

191.3.1.2.Re cebim ento de valores Fazem parte das atribuições do tutor os recebimentos de rendas (aluguéis, pensões previdenciárias etc.) e qualquer crédito devido ao menor, como eventuais prestações por vendas realizadas com autorização judicial.

191.3.1.3.Des p es as n ec es s ári as As despesas com alimentos, roupas, remédios, objetos de higiene e outros bens ligados à subsistência do menor devem ser efetuadas pelo tutor, bem como as pertinentes aos estudos (mensalidades de colégio, aquisição de material escolar, eventual uniforme). Ao tutor compete, igualmente, pagar as despesas relativas à administração, conservação e melhoramentos dos bens pertencentes ao tutelado. Os recursos, como vimos, podem advir de rendas do menor, de prestação alimentar de parente ou do próprio tutor.

191.3.1.4.A lie n ação d e b en s d es tin ad o s à venda O encargo previsto no inciso IV do art. 1.747 considera a hipótese de o pupilo manter pequeno comércio, quando então a venda dos bens ficará sob a responsabilidade do tutor, que poderá atuar diretamente ou não. Os objetos de venda podem ser os mais variados, como o produto de colheitas. A alienação a que se refere o Códex não se trata, pois, de bens de uso do menor, nem os que integram o seu patrimônio fixo.

191.3.1.5.Arrendam ento de bens d e ra iz Atualmente permite a Lei Civil ao tutor o arrendamento de imóveis de domínio ou usufruto do pupilo, independentemente de qualquer formalidade, devendo apenas celebrar o contrato em condições justas, resguardando inclusive a garantia do arrendador. Na interpretação sistemática de Álvaro Villaça de Azevedo o arrendamento depende de autorização do juiz, dado o teor do art. 1.741, que sujeita os atos de administração à inspeção daquela autoridade. Como o inciso V do art. 1.747 exige que o

arrendamento se faça “mediante preço conveniente”, o arrendatário ficaria sujeito à revisão no valor do aluguel caso este não fosse conveniente. Conclui o autor: “Daí ser mais fácil pedir

ao juiz que autorize a contratação, segundo a proposta do arrendatário e a concordância do tutor com seus termos e condições do negócio.” Embora a relevância dos aspectos suscitados pelo eminente 29

autor, há outros que merecem igual atenção: Oscomporta atos de arrendamento se inserem no mundo negocial, que1)não morosidade; 2) Atualmente, no ramo imobiliário a oferta de imóveis para locação é grande e chega a superar a procura; 3) O juiz, para formar o seu juízo, certamente haveria de determinar a elaboração de laudos de avaliação. O tempo em que o imóvel ficasse no aguardo da decisão judicial implicaria prejuízos para o menor; 4) O tutor, segundo o art. 1.752, responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado. Daí o nosso entendimento de que o tutor, para arrendar bens de raiz do pupilo, independe de autorização judicial. Sob a vigência do Código Beviláqua, o arrendamento de bens de raiz se sujeitava à autorização judicial, além de realizar-se forçosamente em hasta pública.

191.3.2.A to s q u e d ep en d em d e aut o ri zação O art. 1.748 enumera alguns atos que exigem o prévio consentimento do juiz. Caso o tutor voluntariosamente pratique algum deles, a sua eficácia ficará condicionada à ulterior aprovação do juiz (parág. único do art. 1.748). Se negada, como esclarece Sílvio de Salvo Venosa, “o ato não deverá gerar

efeitos, devendo ainda o tutor ser responsabilizado se ocasionar prejuízos (art. 1.752; antigo, art. 431)”. 30

191.3.2.1.Pagam ento d e dívi d as d o m eno r O adimplemento de dívidas do tutelado não pode ser efetuado pelo tutor sponte sua, sem o crivo do juiz, a quem compete verificar da legalidade da obrigação. As dívidas a que se refere a Lei Civil não são as ordinárias, decorrentes de simples atos de administração, como o pagamento de taxas ou impostos,

aquisição de bens de consumo. Os pagamentos previstos no inciso I do art. 1.748 seriam decorrentes de obrigações extraordinárias, como a relativa ao levantamento de muro divisório entre propriedades, à vista do art. 1.297, § 1º. Caso o tutor seja credor do pupilo por fato anterior, antes de entrar em exercício deverá declarar o seu crédito, sob pena de não poder cobrá-lo posteriormente, salvo se comprovar o desconhecimento anterior da obrigação (art. 1.751). 191.3.2.2.A c ei ta ção d e l ib er al id ad es Depende de autorização do juiz a aceitação de heranças, legados ou doações, ainda que tenham encargos. À primeira vista parece estranha a exigência, pois a aceitação implica ampliação do patrimônio do pupilo. Ocorre que, em alguns casos, mesmo sem encargos, as aquisições podem impor despesas, tornando-se até prejudicial para o beneficiário. Daí a conveniência de a aceitação passar pelo crivo do juiz, que deverá considerar as vantagens e eventuais desvantagens.

191.3.2.3.Transigir O inciso III do art. 1.748 se justifica plenamente, pois o ato de transigir é complexo e por ele as partes contratantes fazem mútuas concessões, a fim de obter um acordo que previne um litígio ou coloque um termo final no existente (art. 840). A transação é vedada em suas formas judicial e extrajudicial.

191.3.2.4.Ve nd a de be ns m óvei s o u imóveis Relativamente aos bens móveis, a sua venda será possível desde que não convenha a sua conservação. Seria o caso, por exemplo, de o computador haver se tornado obsoleto e ser do interesse do menor a aquisição de um moderno. Na realidade, a venda na hipótese prevista em lei, mais do que um poder, configura um dever do tutor, a fim de evitar prejuízo para o menor, pelo qual deveria responder. Os móveis de valor irrisório, como um velho aparelho de televisão, não devem ser

compreendidos na exigência legal. Observe-se que não se incluem na exigência os bens destinados à venda (art. 1.747, IV). Sempre que for do interesse do menor a venda de bem imóvel, caberá ao tutor apresentar um requerimento judicial, no qual exporá a conveniência da alienação. Pelo novo Código, não é obrigatória a venda mediante hasta pública, diversamente do que previa o anterior (art. 427, VI). A venda de imóveis somente será permitida quando vantagem para o tutelado, mesmo assim após atrouxer prévia manifesta avaliação judicial e aprovação do juiz. É a dicção do art. 1.750, que complementa a exigência do art. 1.748, inciso V, do Código Civil.

191.3.2.5.Re p r es en tação o u as s is tên c ia em ju ízo Dada a incapacidade do menor, o ajuizamento de eventuais ações judiciais requer a participação do tutor, seja na condição de representante ou de assistente. Se o menor for impúbere, caberá ao tutor a propositura da ação; se púbere, a sua função será a de assisti-lo. Na proteção dos interesses do pupilo, o tutor deverá buscar, durante as tentativas de conciliação judicial ou extrajudicial, a solução que mais atenda aos interesses do menor. Não se perca de vista que as transações dependem, igualmente, de autorização judicial. A fim de não prejudicar os interesses do menor, o pedido judicial deve correr em segredo de justiça. Sendo réu em ação, tratando-se de menor impúbere, bastará a citação do tutor; se púbere, porém, além do tutor, haverá de ser citado pessoalmente sob pena de nulidade da citação.

191.3.3.Ved ações ab s o lu tas Há determinados atos peremptoriamente proibidos, não podendo o tutor praticá-los nem com autorização do juiz. A previsão é do art. 1.749, que reúne três hipóteses:

191.3.3.1.A q u is ição d e b ens d o p u p ilo p elo tutor Ainda que o tutor tenha obtido autorização do juiz para a venda de bem móvel ou imóvel do pupilo, não poderá adquiri-lo, por ato próprio ou de interposta pessoa. Ainda que o tutor se apresente de boa-fé, tal negócio não é recomendável, pois pode despertar, em tutores menos escrupulosos, certas manobras visando ao seu proveito pessoal e não ao do pupilo. Com esta proibição, afasta-se assim qualquer promiscuidade de interesses entre tutor e tutelado. A violação do dispositivo implica a nulidade absoluta do negócio jurídico. Pela Consolidação das Leis Civis, a aquisição permanecia proibida quando o tutor deixava as suas funções,“salvo por via de sucessão” (art. 292). Observe-se que a redação do inciso I do art. 1.749, pertinente à hipótese, contém impropriedade, que pode levar o intérprete mais apressado à errônea compreensão da regra. Em sua redação o dispositivo veda aquelas práticas “mediante contrato particular”. Ora, aplicando-se o argumento a contrario sensu, poder-se-ia chegar à conclusão, contrária à mens legis, de que as vendas poderiam ser realizadas mediante instrumento público. Conclusão absolutamente falsa.

191.3.3.2.Libera lida de com bens do p up il o Ao tutor são vedados os atos de doação, bem como os de renúncia de direitos. Entendemos que se incluem na vedação as doações remuneratórias, embora o objetivo destas seja o de retribuir um trabalho gratuito. É que, em termos jurídicos, a doação remuneratória é liberalidade. O impulso que leva à sua prática advém da esfera moral e não da Lei Civil, sendo forçoso que esta prevaleça em questões de interesse social.

191.3.3.3.A q u is ição d e d ir eito s c o n tr a o menor A boa relação entre tutor e pupilo é essencial aos fins que a tutela visa a realizar. Qualquer fator que possa comprometer ou conturbar a confiança mútua, como eventual conflito de interesses

econômicos, deve ser evitado. Dentro desta perspectiva de valores, a Lei Civil proíbe a constituição de cessão de crédito ou de direito a favor do tutor e contra o menor. 191.4. Re spo ns abilidade do juiz Como se observou, ao juiz é conferida ampla margem discricionária ao confiar os bens do menor ao tutor, pois fica ao seu critério tanto a exigência de caução quanto a designação de protutor. Em seu mister o juiz deverá orientar-se de acordo com alguns dados fundamentais: a evidência ou não da idoneidade do tutor; o montante, maior ou menor, do patrimônio a ser administrado; a complexidade ou não da administração. A par da referida margem discricionária, a Lei Civil reconhece a responsabilidade do juiz em algumas situações. Diz o art. 1.744, inciso I, que a responsabilidade do juiz será direta e pessoal, quando deixar de nomear o tutor ou não tê-lo feito oportunamente. Para a hipótese devem concorrer alguns requisitos: a) negligência do juiz ao não efetivar a nomeação do tutor ou retardando-a injustificadamente; b) prejuízo moral ou material do pupilo; c) nexo de causalidade entre a negligência do magistrado e os danos sofridos pelo menor. Se o juiz deveria exigir, para o caso concreto, a prestação de caução, e deixou de fazê-lo sem razão justificável, advindo daí prejuízo para o menor, será responsável, subsidiariamente ao tutor, pelo ressarcimento. Igual responsabilidade assumirá se, durante o exercício da tutela, surgir um motivo para remoção do tutor e omitir-se injustificadamente. É a dicção do inciso II do art. 1.744. Para as hipóteses previstas no art. 420 do Código de 1916, semelhantes às do Código vigente, o mestre Clóvis Beviláqua prelecionou: “Eximir-se-á de toda a responsabilidade o juiz que

provar ter tomado as precauções exigidas pelo direito, e que não descurou de modo algum os interesses do menor.” De acordo com a doutrina, o juiz responde solidariamente pelos prejuízos causados pelo tutor ao pupilo, ex vi do art. 1.752, § 2º, da Lei Civil, pois a ele também compete a fiscalização do exercício da tutela. 31

192.RESPONSABILIDADE DO TUTOR O legislador houve por bem colocar em destaque a responsabilidade do tutor por eventuais prejuízos causados ao pupilo. A especificidade – uma demasia – consta da primeira parte do caput do art. 1.752. A disposição é mera projeção do princípio resultante da combinação dos arts. 186, 187 e 927 do Códex. Os dois primeiros foram analisados nos estudos da Parte Geral do Código, enquanto o último, na abordagem da Parte Especial das Obrigações. A obrigação de indenizar pressupõe a prática de ato ilícito (caput do art. 927), decorrente de ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que, violando direito, produz dano material ou moral em outrem (art. 186). O abuso de direito, definido no art. 187, configura igualmente ato ilícito. Excepcionalmente a ordem jurídica admite a obrigação independentemente de culpa, mas apenas nos casos previstos em lei ou quando “a atividade normalmente desenvolvida pelo autor

do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (parág. único do art. 927). Dispõe o art. 1.752 que o tutor responde, por culpa ou dolo, pelos prejuízos que causar ao pupilo. Verifica-se que a responsabilidade se esteia nas hipóteses dos arts. 186 e 187 do Código, ou seja, apenas quando praticar ato ilícito, em sua fórmula geral ou com abuso de direito. Não se sujeita à responsabilidade objetiva (sem culpa) prevista no parág. único do art. 927. Também não responde por caso fortuito ou força maior (parág. único do art. 393). Não apenas o tutor se sujeita à responsabilidade por eventuais prejuízos. Conforme o § 2º do art. 1.752, são responsáveis solidariamente aqueles a quem competia fiscalizar a atividade do tutor, bem como os que contribuíram para o dano. A fiscalização do tutor, quando nomeado, cabe ao protutor, além do juiz e do promotor de justiça, que atua obrigatoriamente no procedimento. A responsabilidade solidária pressupõe o elemento culpa em sentido amplo. Para Nagib Slaibi Filho, o Estado também pode ser responsabilizado: “A despeito da previsão legal da responsabilidade civil do juiz, poderão também os interessados se

socorrer do princípio da responsabilidade civil do Estado, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição, e exigir indenização do Estado-membro em cujos quadros se integra o magistrado faltoso.” Perante terceiros, o tutor responde por danos provocados pelo menor, à vista do teor do art. 932, inciso II, do Códex, caso se encontre sob sua autoridade e em sua companhia. Se o evento 32

ocorre, por se exemplo, quando o pupilo passa diadonatutor. casa de seusé avós, não caracteriza a responsabilidade Esta subjetiva, especificamente in vigilando, não obstante o art. 933 inclua a obrigação entre aquelas que independem de culpa.

193.REMUNERAÇÕES DO TUTOR E DO PROTUTOR Se o pupilo possuir patrimônio, natural que o tutor faça jus à contraprestação pelo seu trabalho. Além de dedicar parte do seu tempo à nobre tarefa de criar o pupilo e cuidar de seus bens, muitas vezes comprometendo a sua atividade profissional, o tutor enfeixa grande responsabilidade, conforme assinalamos no item anterior; daí justificar-se plenamente a remuneração prevista no caput do art. 1.752, a qual deverá ser proporcional ao valor dos bens administrados. O quantum poderá ser fixado provisoriamente, enquanto não se definir inteiramente o quadro financeiro, e sofrer alteração na medida em que ocorrerem variações nos rendimentos do tutelado. A Lei Civil não define a periodicidade da remuneração, mas de acordo com os costumes em geral presume-se que deva ser mensal, podendo ser diversa em função da peculiaridade dos rendimentos do pupilo. Além da contraprestação, o tutor tem direito de ser reembolsado pelo que despender no exercício da tutela. Quanto a este último, não é cabível em se tratando de tutores nomeados para menores abandonados, cuja tutela é voluntária e gratuita (art. 1.734). A previsão legal de remuneração se revela justa, tanto mais quando se constata que o tutor não faz jus ao usufruto dos bens do pupilo, diversamente do que o art. 1.689, inciso I, prevê a favor dos pais quanto ao patrimônio dos filhos.

A remuneração do protutor fica condicionada também à existência de patrimônio em nome do pupilo. O critério de definição do valor é diverso do estabelecido para o tutor, pois determina a Lei Civil (art. 1.752, § 1º) que a gratificação deva ser módica. Caso o protutor se descure de suas obrigações, o tutor não deverá efetuar o pagamento, pois, segundo o texto legal, a gratificação arbitrada é “pela fiscalização efetuada”.

194.BENS DO TUTELADO Posto que o tutor deva ser pessoa idônea e apta para gerir a vida e administrar os bens do menor, a Lei Civil estabelece diversos parâmetros sobre o exercício da tutela, que devem ser cumpridos obrigatoriamente. Sobre alguns bens do tutelado dispõe nos arts. 1.753 e 1.754. 194.1. Dinheiro Possuindo o tutelado valores financeiros, estes se destinarão a investimentos, permanecendo em poder do tutor apenas o necessário para cobrir as despesas ordinárias com o sustento, a educação e a administração do patrimônio do menor. O investimento será em “títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados” , recaindo a opção nos que oferecerem maiores vantagens e segurança para o pupilo. Os documentos mobiliários ficarão acautelados em banco oficial, mas, convindo ao menor, o juiz poderá autorizar a aquisição de imóveis. Se entre os bens se acharem objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis, havendo necessidade, estes serão vendidos, mediante prévia avaliação e autorização do juiz. Os valores apurados deverão ser investidos na forma já mencionada ou aplicados em imóveis, consoante orientação do juiz. As aplicações serão feitas logo que o dinheiro se encontrar à disposição do tutor, sob pena de pagar os juros legais pelo atraso. Embora esta responsabilidade, o juiz poderá intervir para o encaminhamento imediato das aplicações.

194.2. Valor es em d epósit o b anc ário Os objetos em depósito – dinheiro ou títulos – não poderão ser movimentados pelo tutor, salvo mediante autorização do juiz, condicionada às seguintes hipóteses: “I – para as despesas com o

sustento e educação do tutelado, ou a administração de seus bens; II – para se comprarem bens imóveis e títulos, obrigações ou letras, nas condições previstas no art. 1.753 (analisadas no item 193.2); III – para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado; IV – para se entregarem aos órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros.” O elenco das hipóteses acima (art. 1.754) não é numerus clausus, podendo o juiz, em sua prudente avaliação, reconhecer outros motivos que autorizem a movimentação. É neste sentido a interpretação do jurista Nagib Slaibi Filho: “Não são restritas as diversas causas que estão no art. 1.754 para autorizar o levantamento, por mandado judicial, dos valores depositados nos estabelecimentos oficiais, pois o juiz, em decisão fundamentada, não está obrigado a seguir critério de legalidade estrita, podendo conceder a solução mais conveniente para cada caso .” 33

195.PRESTAÇÃO DE CONTAS Todo aquele que gere bens alheios sujeita-se à prestação de contas. Igualmente o tutor, ainda que dispensado pelos pais do pupilo. Se não houver bens, nem renda, inexistirão contas a serem prestadas. As regras do Código Civil, alinhadas nos artigos 1.755 a 1.762, são de natureza cogente, devendo obrigatoriamente ser seguidas, embora na prática isto nem sempre se verifique. A finalidade da prestação de contas, além de permitir a aferição da regularidade da administração dos bens do menor, possui caráter pedagógico, pois induz o tutor a manter organizada a documentação dos atos de gerência, sabendo que poderá responder por eles a qualquer momento. A prestação de contas, a rigor, não é do interesse exclusivo do menor, mas também do tutor, que poderá manter em seu arquivo pessoal certidão da lisura de sua administração. A aprovação de contas, todavia, não impede que o tutor, posteriormente, responda por algum de seus atos,

surgindo elementos caracterizadores de ilicitude e de prejuízos para o menor. Ao fim de cada ano de administração, diz o art. 1.756, cabe ao tutor apresentar um balanço em juízo, do qual se dará vista ao Ministério Público, e que, aprovado, será anexado aos autos do inventário dos bens do menor. No dizer de Orlando Gomes, o balanço “é uma prestação de contas preparatória”.34 Sempre que necessário, de subsídios de contabilistas o oujuizde poderá outros valer-se especialistas, a fim detécnicos esclarecer alguma operação contábil. Além do balanço, exige a Lei Civil (art. 1.757) a prestação de contas, que observará a periodicidade de dois anos, podendo o juiz, espontaneamente ou a requerimento de interessado, inclusive do Ministério Público, exigi-la sempre que julgar conveniente. A prestação de contas deve ser apresentada, também, quando o tutor deixar o exercício da tutela.35 Sempre que a prestação de contas acusar algum saldo em dinheiro, ser aplicado na eforma do art. 1.753, ou este seja, deve em títulos, obrigações letras jádeanalisada responsabilidade da União ou dos Estados-membros, podendo o juiz optar por aquisição de imóveis, se conveniente para o pupilo. Finda a tutela em razão da maioridade ou emancipação, eventual quitação passada pelo pupilo não prejudicará a apuração de contas. Com ênfase, dispõe o art. 1.758 que a responsabilidade do tutor subsisteinteira, enquanto não aprovadas as contas pelo juiz. A teleologia da Lei Civil, neste ponto, é evitar que o tutor, querendo livrar-se da responsabilidade por atos irregulares, se valha de sua ascendência moral sobre o pupilo, induzindo-o, maliciosamente, a dar-lhe quitação. A prestação de contas caberá aos herdeiros ou representantes do tutor, quando este falecer, tornar-se ausente ou vier a ser interditado (art. 1.759). A tutela é encargo intransmissível por ato inter vivos ou causa mortis, mas a responsabilidade do tutor quanto ao patrimônio que lhe foi confiado transmite-se aos herdeiros ou sucessores. Se interditado, caberá ao curador a prestação de contas. Em contrapartida, diz Estevam de Almeida, com a morte do pupilo, seus herdeiros ou sucessores responderão

perante o tutor por remunerações ou outros débitos eventualmente pendentes.36 O tutor faz jus ao reembolso de despesas justificadas e proveitosas ao menor (art. 1.760). O contrário constituiria a figura do enriquecimento sem causa (art. 884 e segs.), condenado na esfera jurídica e na moral. A regra não se aplica, todavia, tratando-se de menor abandonado ou manifestamente sem recursos Caso próprios. a prestação de contas obrigatória implique despesas diversas (honorários advocatícios ou de contabilista, custas judiciais etc.), estas correrão por conta do tutelado. É a hipótese do art. 1.761, cuja disposição não se aplica ao menor abandonado e também aos pupilos sem condições financeiras. Carvalho Santos adverte para o fato de que apenas as despesas ordinárias de prestação de contas ficam a cargo do menor, não as que decorrerem de eventual litígio relativo a algumas parcelas da conta, pois, neste caso, as despesas serão da parte vencida e 37

condenada. Eventual saldo a favor do tutor ou do pupilo configura dívida de valor e não dívida de quantia, sujeitando-se à redefinição do quantum, em função de eventual processo inflacionário, devendo-se acrescer juros, contados a partir do julgamento definitivo das contas (art. 1.762). O art. 553 do CPC de 2015 dispõe sobre aspectos relacionados à prestação de contas. Autoriza ao juiz a sequestrar bens do tutor e a bloquear a sua remuneração, caso condenado a pagar o saldo apurado e deixe de fazê-lo no prazo legal.

196.CESSAÇÃO DA TUTELA A tutela é remédio jurídico temporário, que se justifica enquanto o tutelado não alcança a plena capacidade ou não é colocado sob poder familiar. A primeira hipótese ocorre com a maioridade ou emancipação. A segunda se verifica com o reconhecimento paterno ou materno e, ainda, por adoção. Este é o teor do art. 1.763, cujas disposições são meramente ilustrativas, pois o conjunto de normas que o instituto apresenta, ao longo de seus numerosos artigos, deixa fora de dúvida aqueles enunciados.

Além dos motivos discriminados no artigo em evidência, cessa a tutela ainda com a morte do pupilo. Pode acontecer de o menor, atingindo dezesseis anos e tornando-se relativamente incapaz, padeça de patologia da mente, fato que impõe a sua interdição, podendo o próprio tutor ser nomeado para a função de curador. Estando o menor na faixa entre dezesseis e menos de dezoito anos, ao tutor caberia apenas atos de assistência, que seriam insuficientes, pois naquele estado o menor estariaAcórdão a exigir representação, que somente a curatela poderia permitir. neste sentido foi prolatado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Interdição. Menor relativamente incapaz. É possível a interdição de menor relativamente incapaz, que, não sendo representado por seu tutor, senão apenas assistido, por padecer de enfermidade mental, necessita de alguém que o represente, o que, pela idade, não mais poderá ser feito exclusivamente pelo tutor; por outro lado, com a promulgação do vigente Código Civil, não mais se depara, nestes autos, com a menoridade do

interditando, que motivou a extinção do processo. Recurso provido.” Algumas vezes a função do tutor se encerra antes do término da tutela. O art. 1.764 cuida das três hipóteses em que tal fato ocorre: “I – ao expirar o termo, em que era obrigado a servir; II – ao sobrevir escusa legítima; III – ao ser removido.” Além destas hipóteses, cessa a função, naturalmente, com a morte do tutor. Relativamente a esta é certo que a tutela é intransmissível; todavia, Mourlon entende que, excepcionalmente e a fim de evitar eventuais prejuízos para o pupilo, admite-se que os sucessores do 38

tutor possam atos,de após a sua emorte, não em nome negócio da tutela, maspraticar a títuloalguns de gestão com inspiração em 39 princípio humanitário. O tutor é obrigado ao munus publicum pelo prazo máximo de dois anos, exatamente como previa a Consolidação das Leis Civis, ao estipular no art. 260: “Os tutores e curadores dativos não serão obrigados a servir mais que dois anos contínuos, a correr do dia em que a administração começar.” Para se liberar, o tutor não precisa apresentar qualquer justificativa. A prática não é salutar para o menor, que se sujeita várias vezes à mudança de

lar. Tal fato não apenas é prejudicial ao menor pela quebra de vínculos, mas ainda pelo sentimento de rejeição que pode gerar. O legislador contemplou o interesse do tutor e não o do tutelado. O encerramento do prazo não libera o tutor de imediato, pois os interesses pendentes devem ser encaminhados devidamente. O tutor permanecerá nas funções até que outro o substitua. 40 Observe-se que o prazo de dois anos é o tempo previsto para a obrigatoriedade do munus o tutor publicum. Caso permanecer na função e a continuidade atender, na concorde avaliação em do juiz, ao interesse do menor, a relação entre tutor e tutelado subsistirá. É a dicção do parágrafo único do art. 1.765 do Código. As condições de idoneidade e capacidade para o exercício da tutela devem estar presentes não apenas no ato de nomeação, mas durante todo o tempo em que perdurar o vínculo entre tutor e tutelado. Caso o tutor se revele desidioso em suas funções, tanto nos cuidados pessoais com o menor quanto em relação aos seus bens, haverá para destituição. Constitui motivo de destituição, também,motivo a superveniente incapacidade do tutor, decorrente de sua interdição. Como é elementar, para gerir a vida e administrar o patrimônio do menor, é imprescindível a capacidade para os atos da vida civil. Sobrevindo, no curso da tutela, um dos motivos de incapacidade para o exercício do munus publicum, previstos no art. 1.735, o tutor será destituído. Carecendo o tutor de condições para continuar o exercício de suas funções, deve requerer a sua dispensa, motivada e comprovadamente.41 A destituição do da tutor requere um contencioso, previsto no Estatuto Criança do procedimento Adolescente, art. 38, c/c o art. 24, e arts. 1.194 a 1.198 do Código de Processo Civil. Possui legitimidade para instaurar a ação de destituição tanto o órgão do Ministério Público como qualquer pessoa interessada.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. A incapacidade, de fato, que impede a prática de negócios jurídicos com autonomia é suprida pelos institutos do poder familiar, tutela e curatela, além da emancipação. Os menores de dezesseis anos são

representados por seus pais, que detêm o poder familiar; a partir de dezesseis anos e antes de completar dezoito, os adolescentes são assistidos por aqueles, ou seja, praticam o ato devidamente com a participação deles. Se estes são falecidos, foram declarados ausentes ou perderam o poder familiar, deve ser nomeado um tutor para exercer a representação e assistência. Para os incapazes gerirde seus interesses, a partir de dezesseis anos e semdelimite idade, designa-se um curador. ■Fa to gera do r. O poder familiar confere aos pais os deveres não só de criação e educação dos filhos menores, mas ainda o de administrar seus eventuais bens. Se por qualquer motivo os menores não estão submetidos ao poder familiar, caberá ao juiz a nomeação de um tutor que exercerá o múnus até que eles completem dezoito anos. ■Caracteres. Suprimento de incapacidade : Ao ser nomeado tutor, a pessoa designada passa a exercer as funções inerentes ao poder familiar. Obrigatoriedade d o munus:só em casos devidamente justificados, previstos no Código Civil, o nomeado, para exercer a tutela, poderá recusar o múnus. Fu n ção p ers o n alíss im a do tu to r : Quem exerce o múnus não tem o poder de transferir a sua função, seja por atointer vivos ou causa mortis, ressalvada a hipótese do art. 1.743. Munus tem p o r ári o :O tutor pode exercer a função por tempo indeterminado, mas não é obrigado a permanecer com :oCommúnus por mais anos. Exclusividade autorização do juizdee dois em casos plenamente justificáveis o tutor poderá delegar a função parcial da tutela (art. 1.743, CC). ■No m eação d e tu to r . Antes da nomeação do tutor, o pupilo deve ser ouvido. São três as espécies de tutela: a testamentária, a legítima e adativa. Tutela tes tam en tári a: Os pais podem nomear o tutor de seu filho mediante testamento por instrumento público ou particular com firma reconhecida. Poderá também por

qualquer documento autêntico. A nomeação deve ser conjunta, embora inexista testamento conjunto. Se os pais, em testamentos diversos, nomearam o mesmo tutor, este deverá ser homologado pelo juiz, salvo se ficar constatado que a pessoa indicada seria prejudicial à criação e educação do menor. Tu tel a l eg íti m a: Não havendo nomeação de tutor pelos pais, deverá prevalecer a tutela legítima, a Eis escolha na ordem prevista nos itens I e II dorecaindo art. 1.731. a ordem: a) ascendentes, prevalecendo o mais próximo ao mais distante; b) colaterais até o terceiro grau, prevalecendo os parentes mais próximos. Tutela dativa: Esta espécie se caracteriza por ser a nomeação uma escolha do juiz, diante das seguintes circunstâncias: a) falta de tutor testamentário ou legítimo:Prevalece a espécie nas hipóteses assinaladas ou quando a pessoa indicada não for conveniente, por motivo relevante, para a criação do menor; hipóteses exclusão ououescusa: Quandoou,o tutor forb)excluído pordeprevaricação incapacidade então, houver escusa por motivo fundamentado; c) remoção por inidoneidade: Ocorre quando o tutor se revelar inidôneo no exercício de suas funções. ■Di s p o s ições es p ec ia is . Irm ão s ór fão s : por morte dos pais, havendo mais de um filho menor, para esses deverá ser nomeado o mesmo tutor. Se indicado mais de um, prevalecerá o nomeado em primeiro lugar, figurando o segundo como substituto para eventual impedimento No m eação d e c u rad o r es p ec ial : do ser outro. designado por quem doa ou deixa Este bens pode em testamento para um menor, com a finalidade apenas de de menor administrar os bens. Tutela abandonado: Ocorrendo tal hipótese, caberá ao juiz nomear um tutor ou determinar a inclusão do menor em programa de colocação familiar. Primeiramente, tem-se que os pais que abandonam devem ser suspensos ou destituídos do poder familiar.

■No m eação a term o o u c o n d ic io n al. Não contraria a lei a hipótese de nomeação a termo ou condicional de tutor. ■Inc ap aci d ade p ara o ex erc íc io d a tu tela. Para ser tutor é indispensável que se tenha condições de criar, educar, dar assistência ao pupilo e administrar eventuais bens. Se faltar uma destas condições a pessoa indicada não ser nomeada. no exercício funçãosero tutor poderá vier a perder uma dasSe exigências, estedadeverá exonerado. Pe sso as imp edida s d e a dm inistra r seus bens: Nesta classe encontram-se os pródigos, os falidos e os insolventes, além, naturalmente, dos absoluta ou relativamente incapazes. Op o s ição d e i n ter es s es obrigacionais: são enumeradas três situações de incapacidade: a) nesta condição, a pessoa indicada para tutor encontra-se constituída em obrigação para com o incapaz; b) igualmente, quem se encontra prestes a fazer valer um direito duvidoso em face do c) se o menor é parte em uma ação, figurando emmenor; polo oposto aos parentes próximos de quem está indicado para o múnus. Ved ação p o r in im iz ad e: Nesta situação, o indicado que for inimigo do menor ou dos pais deste. Inc apacid ade p or exclu são em testam ento : Tal exclusão não precisa ser motivada; é inquestionável. Co n d en ação p or d eter m in ad o s crimes: Estes são os que comprometem a honra e revelam nocividade. Ma u p rocedimento, i m prob idade e abuso emcensurável; tutorias: socialmente

Enquadram-se: Conduta prática de desonestidade; prática de excessos censuráveis no exercício de tutoria anterior. Fu n ção p úb lic a in c o m p at ív el : Esta é que leva a pessoa a se ausentar de casa por longos períodos, como o militar em período de guerra. ■Escusa dos tu tore s. Podem se negar à nomeação de tutor, sem qualquer outro fundamento: a) Mulheres casadas, inclusive as que se consorciarem após a nomeação; igualmente as comprovadamente

companheiras em união estável; b) Maiores de sessenta anos; c) Encargos com mais de três filhos. Neste caso, pode a pessoa nomeada não possuir o poder familiar, mas desde que possua três filhos como dependentes; d) Enfermidade incapacitante, que a impossibilite de exercer a função; e) Residência em local distante. Como a tutela deve ser exercida no domicílio do pupilo, a hipótese Quem jápois exerce tutela ou curatela; ég) justificável; Militares emf) serviço, esses estão sujeitos a transferências para outras cidades; h) Ausência de parentesco e de prioridade na nomeação; i) Prazo de escusa e sua rejeição. Este é de dez dias da ciência da escolha ou da superveniência do motivo. ■Ex erc íc io d a tu tela. Dev eres d o tu to r q u an to à pessoa do pupilo: Tais deveres, idênticos aos dos pais, prescindem de consulta à lei, pois são revelados pela nossa experiência. tutorpossa deveassimilar propiciarbons ao menor ambiente saudável, O onde hábitosum e formação de sua personalidade e caráter. O zelo com a saúde física abrange a adequada alimentação, assistência médica e odontológica. A educação compreende não apenas a transmissão de bons hábitos, mas também a matrícula escolar e o acompanhamento de seu desempenho nos estudos. O lazer deve fazer parte do dia a dia da criança e do adolescente. Deveres do tuto r quanto ao patr im ônio do pup ilo: Se o pupilo possuir bens, o tutor, ao receber deles, o múnus, deverá fazer uma declaração circunstanciada ainda que tenha sido dispensado pelos pais do menor. Se o patrimônio for de vulto, o juiz poderá exigir prestação de caução, real ou fidejussória. A administração de tais bens deve ser feita com zelo e eficiência, podendo o tutor, com autorização do juiz, delegar poderes a pessoas físicas ou jurídicas.Ou tras atrib u ições d o tu to r: Independem de autorização do juiz: a) Representação ou assistência do menor; b) Recebimento de valores, como aluguéis ou

pensão; c) Despesas necessárias, como alimentos, roupas, remédios, mensalidades escolares; d) Alienação de bens destinados à venda, como o produto de colheitas; e) Arrendamento de bens de raiz, dividindo-se a doutrina entre aqueles que entendem ser necessária a autorização judicial e outros, como o autor deste Curso, que a dispensam. Dependem de autorização do juiz: a) Pagamento de iniciar dívidasa sua extraordinárias do menor. Se o tutor, antes de função, for credor do pupilo, deverá declarar ao juiz; b) Aceitação de liberalidades, como doações, legados, heranças, diante da possibilidade de gerarem despesas de conservação; c) Transigir, seja em juízo ou fora dele; d) Venda de bens móveis ou imóveis, havendo conveniência para o menor; e) Representação ou assistência em juízo. Vedações absolutas: a) Aquisição de bens do pupilo pelo tutor; b) Liberalidades com bens do pupilo; c) Aquisição de direitos menor: é ou vedado tutor a obtenção cessão contra de ocrédito de ao direito contra deo menor. Respon sabilidade do juiz: Ao juiz cabe cercar o menor e seu eventual patrimônio de proteção e garantia, tanto que pode designar, além do tutor, um protutor, que terá função fiscalizadora do tutor. Se for necessária à segurança do patrimônio do menor poderá exigir do tutor a devida caução. Caso o juiz se conduza com negligência, responderá direta e pessoalmente por eventual prejuízo do menor. Responsabilidade tutor. ao pupilo, ■ Este responde eventuais prejuízos do causados seja por dolopor ou por negligência. A disposição docaput do art. 1.752 nada mais é do que a projeção do princípio decorrente da combinação dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Não apenas o tutor pode ser responsabilizado por danos provocados no menor, mas também o protutor, o juiz e a pessoa a quem foi confiado o menor, como os avós ou os tios.

■Rem un era ções d o tu tor e do pr otu tor . Tanto a remuneração de um quanto de outro fica condicionada à existência de patrimônio pelo tutelado. Os valores devem ser proporcionais aos rendimentos e ao trabalho de administração, devendo ser módica a parcela do protutor. ■Bens d o tutela do. Estes podem ser constituídos por: a) dinheiro, o qual deve ser aplicado com segurança em investimentos, reservando-se o estritamente necessário à cobertura de despesas; b) valores em depósito bancário: estes somente poderão ser movimentados com autorização do juiz e esta se dará para as despesas básicas do menor e remunerações do tutor e protutor, quando fixadas; para a aquisição de bens imóveis e títulos, obrigações ou letras; para a destinação estabelecida por quem houver doado ou deixado os bens; para se entregarem aos órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros. ■Pr es tação d e c o n tas . Se o pupilo possuir bens ou rendas sob administração do tutor, este, obrigatoriamente, deverá apresentar em juízo um balanço anual, do qual se dará vista ao Ministério Público. A cada dois anos o tutor deverá, ainda, encaminhar ao juízo a prestação de contas. Esta deverá ser apresentada, também, quando o tutor deixar as suas funções. Falecendo o tutor, caberá aos herdeiros a prestação de contas. Quando esta apresentar saldo positivo em dinheiro, o valor deverá ser aplicado na forma do art. 1.753 do Código Civil. ■Ces s ação d a tu tel a. Após dois anos de exercício da tutela, ao tutor é facultado encaminhar o seu pedido de desligamento da função, devendo manter-se na função até que outrem o substitua. A tutela cessa quando o pupilo alcança a maioridade, falece ou é submetido ao poder familiar. O tutor deverá ser destituído caso fique

provada a sua incapacidade ou mediante pedido de dispensa devidamente justificada. ___________ Op. cit., p. 416. Op. cit., p. 470. 3O jurista brasileiro inicia a abordagem do capítulo sobre a tutela comentando a inserção do instituto no Código Civil de 1916: “ Observa-se, com razão, que os institutos de proteção das pessoas incapazes 1 2

pertencem ao direito pessoas; entretanto, uma tradição escolástica,propriamente seguida por vários das direitos positivos, considera-os na exposição do direito de família. ” Op. cit., § 255, p. 477. Para aqueles autores espanhóis, predomina “a conceituação da tutela como instituto intimamente vinculado com o estado civil das pessoas... pensamos que a tutela em geral deve estudar-se na Parte Geral do Direito Civil, dentro dos estados civis da pessoa...”. Op. cit., vol. IV, p. 289. 4Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 2, tomo 2, § 224, p. 580. 5Paulus, Comentário ao Edicto, livro XXXVIII. “T utela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem suam sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa.” Digesto , Livro XXVI, tít. I, frag. 1. 6Cf. Eugène Petit, op. cit., § 103, p. 159. 7

Sobre as op. vantagens desvantagens do conselho de família, v. Valverde y cit., tomoe IV, Valverde, p. 579. 8Comentários ao Código Civil, coleção coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, vol. 19, p. 321. 9TJRS, Ap. Cível nº 70012207163, 8ª Câmara Cível, rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade: “Apelação cível. Destituição do poder familiar. Abandono afetivo e material. Alimentos. Tutela provisória. Inviável a condenação alimentar imposta à apelante que, estando em lugar incerto e não sabido, configurado o completo abandono afetivo e material quanto à filha, foi destituída do poder familiar nos termos do art. 1.638, II, do CC. Ademais, não houve sequer investigação a respeito do binômio alimentar. Outrossim, conforme o art. 227 da Constituição Federal e os artigos 98, II, e 101, IV, ambos do ECA, incumbe ao Poder Público providenciar na proteção suprimento das necessidades da menor. De provisório ofício, fulcro no art. 1.728, II, edo CC, determina-se a nomeação de tutor a fim de resguardar os interesses e direitos da infante. Recurso provido. Nomeação de tutor provisório, de ofício.” J. em 11.09.2005, consulta aosite do TJRS em 27.01.2006. 10Cf. Eduardo Espínola, op. cit., § 257, nota 13, p. 480. 11Diz o eminente jurista francês M. Frédéric Mourlon: “ Toute tutelle vient de la loi, en ce sens qu’elle ne peut avoir lieu que dans les cas et sous les

conditions qui ont été légalement déterminés .” Op. cit., tomo I, § 1.073, p. 573. 12Op. cit., vol. 2, p. 384. O autor registra, em contraposição, acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, cf. Revista dos Tribunais , 132/129. 13Comentários ao Código Civil , ed. cit., p. 325.

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 312. 15TJMG, 6ª Câm. Cível, Proc. nº 1.0024.03.010753-6/001 (1), rel. Des. Ernane Fidélis: “Ementa: Tutela. Nomeação. Interesse do incapaz. Juiz é livre para nomear o tutor, quando necessário, ao incapaz, observando os critérios de oportunidade e conveniência, apenas discutindo sobre a capacidade do nomeado, se houver oposição séria apresentada por 14

interessado.” Em seu voto o eminente relator assim se manifestou: “A

contestação apresentada não tem o menor sentido, nem as preliminares levantadas, porque o interesse do menor é que prevalece, nenhuma decisão é proferida propriamente dito contra a Apelante, e o juiz da Vara de Família, a quem competia a decisão sobre guarda, de imediato nomeou tutor, atendendo apenas à ritualidade do procedimento de jurisdição graciosa, mesmo porque o que importa, na hipótese, é apenas a proteção do incapaz. Verdade é que a interessada, como parente, poderá opinar, mas apenas demonstrando dados negativos da nomeação do tutor, o que não foi feito na hipótese. Ao juiz competia fazer a nomeação do tutor, e o fez conforme lhe pareceu oportuno, nada havendo contra a tutela. Na verdade, tecnicamente, a decisão apenas pecou por condenar a contestante em ônus da sucumbência, o que, em jurisdição voluntária, não ocorre, e já que a tutela é instituída em favor do menor, a ele compete suportar os ônus do procedimento judicial, mas ao que parece sem condições para tal, porque o próprio tutor está sob assistência judiciária.” J. em 04.10.2005, pub. em 11.11.2005, consulta ao site do TJMG em 30.01.2006. 16Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 2, p. 316. 17TJRS, 7ª Câm. Cível, Agravo nº 70000205799, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos: “Ação de nomeação de tutor. Menor abandonada. Inexistência de familiares. Situação irregular, que exige proteção do ECA. Agravo provido. Unânime.” J. em 06.10.1999, consulta ao site do TJRS em 30.01.2006. 18Instituta, Livro I, tít. XIV, § 3º. 19Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 9, § 1.014, p. 271; J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, ed. cit., vol. VI, p. 213; Álvaro Villaça Azevedo, Comentários ao Código Civil, ed. cit., p. 326. 20 Código Civil Comentado, ed. cit., p. 172. 21V. em J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VI, p. 243. 22Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VI, p. 249. 23Louis Josserand, De L’Esprit des Droits et de leur Relativité , 1ª cit., Paris, Librairie Dalloz, 1927, § 7, p. 8. Especificamente sobre os poderes do tutor, o autor comentou: “Les pouvoirs que le code civil reconnaît au tuteur d’un mineur ou d’un interdit lui sont évidemment conférés, non point dans un intérêt personnel, mais bien dans celui de l’incapable dont la protection doit être assurée; ce sont les pouvoirs d’un mandataire qui ne peut faire sienne l’affaire de son pupille et s’appliquer le bénéfice d’une gestion qui constitue une charge bien plutôt qu’une faveur; il est donc naturel que les actes

accomplis par un tuteur au mépris de cette directive comportent une

sanction et engagent la responsabilité du contrevenant.” De L’Esprit des

Droits et de leur Relativité, ed. cit., § 82, p. 113. 24Op. cit., tomo I, § 1.138, p. 603. 25Código Civil Comentado , ed. cit., p. 176. 26Tratado de Direito Privado , ed. cit., vol. 9, § 1.021, p. 292. 27TJRS, 8ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 70013032669, rel. Des. Rui Portanova: “O Novo Código Civil não prevê a especialização de hipoteca legal para garantir a gestão do tutor, mas possibilita a imposição de caução, real ou fidejussória, para esse fim. Caso em que deve ser imposta à tutora a obrigação de prestar como de garantirconsulta o patrimônio incapaz. Deram parcialcaução, provimento .” J.forma em 15.12.2005, ao site do do TJRS em 30.01.2006. 28Instituições de Direito Civil , ed. cit., vol. V, § 421, p. 456. 29Comentários ao Código Civil , ed. cit., p. 375. 30Op. cit., § 19.7, p. 479. 31Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado , vol. 2, p. 327. 32Op. cit., p. 543. 33Op. cit., p. 537. 34Op. cit., § 247, p. 383. 35TJMG, 6ª Câm. Cível, Proc. nº 1.0024.01.094938-6/001 (1), rel. Des. José Domingues Ferreira Esteves, rel. do acórdão Des. Ernane Fidélis: “ Civil. Família. Prestação de Contas. AusênciaInocorrência. de comprovação mercantil de todosTutela. os valores despendidos. Nulidade. Existência de gastos personalíssimos e de difícil comprovação. Utilização dos princípios da razoabilidade e da equidade. Sentença mantida .” J. em 06.09.2005, consulta ao site do TJMG em 02.02.2006. 36Op. cit., p. 494. 37Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VI, p. 351. 3813ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2001.001.21780, rel. Des. José de Samuel Marques, j. em 25.06.2003, consulta ao sitedo TJRJ em 02.02.2006. 39Op. cit., tomo I, § 1.130, p. 599. 40V. em Nagib Slaibi Filho, op. cit., p. 552. 41TJRJ, 14ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2002.001.14605, rel. Des. Edson Scisinio: “Tutela com destituição de pátrio poder. Menor, portador de encefalopatia crônica infantil, epilepsia, deficiência visual e cognitiva. Tia, nomeada tutora, encontra-se desempregada, passando por dificuldades financeiras, e sem condições de dar continuidade ao tratamento que o sobrinho recebe no Lar Maria de Lourdes. Nomeação de tutor judicial. Recurso provido.” J. em 27.05.2003, consulta ao sitedo TJRJ em 02.02.2006.

CURATELA Sumário: 197. Generalidades. 198. Direito Romano. 199. Dos Interditos. 200. Iniciativa da Interdição.201. Processo de Interdição. 202. O Curador. 203. Curatela Prorrogada ou Extensiva. 204. Curatela do Nascituro. 205. Curatela sem Interdição. 206. Exercício da Curatela. 207. Recuperação e Reintegração da Capacidade.

197.GENERALIDADES Ao lado do poder familiare da tutela, o instituto da curatela se destina a suprir a incapacidade para a prática de atos da vida civil. Cada qual possui a sua nota distintiva. A do poder familiar consiste na exclusividade do exercício pelos pais; a da tutela é o fato de referir-se a menores não protegidos pelo poder familiar, enquanto a da curatela está na peculiaridade de a proteção recair em pessoa maior ou emancipada. Tais notas distintivas colocam em destaque apenas os aspectos que logo ressaltam na análise dos institutos. Enquanto na tutela a incapacidade decorre de um fato natural – não implementação de idade –, na curatela advém de uma condição anômala, que atinge a pessoa maior e que é a impossibilidade de externar, com discernimento, a vontade própria. Na tutela a incapacidade é presumida, não se admitindo prova em contrário, enquanto na curatela ela pressupõe procedimento judicial de interdição, no qual se comprove a falta de condições para gerir a vida e administrar os bens pessoais, ressalvada a nova modalidade chamada curatela administrativa (art. 1.780, CC). Há muitos pontos em comum entre a tutela e a curatela, tanto que esta foi chamada por Estevam de Almeida como “a tutela dos maiores”,1 e o legislador determina que se apliquem à curatela os

princípios da tutela, com algumas ressalvas. É o que prevê o art. 1.774. Gravitam muitos interesses em torno da interdição e curatela. Em primeiro lugar eles são do incapaz, que carece de proteção e não pode ficar abandonado à própria sorte, sujeito à suas falhas e equívocos ou à inescrupulosa exploração de terceiros. Por extensão, o problema é da família, seja em razão da solidariedade inerente aos laços familiares, seja pelo de interesse na preservação do patrimônio. A situação de abandono um incapaz perturba a própria sociedade, que se torna vulnerável à condutas insensatas, além de lhe repugnar a injustiça de uma situação que reclama amparo. Há mais de um século, o catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, Liz Teixeira, ressaltava tal aspecto: “As funções do curador são também, como as do tutor, do Direito Público dos povos, pois que o interesse geral, ou do Estado, requer que os que necessitam de socorro para a conservação de seus bens o encontrem no zelo dos outros homens; que estes, se a

ele se subtraem semdever, justa que causa, sejamaaté mesmolhes constrangidos à satisfação de tal também natureza impõe.” A matéria regulada, porém, é Direito Privado, embora reúna regras taxativas ou cogentes. A par da importância da curatela e de seu alcance social, na prática o instituto pode ensejar abusos por parte de cônjuges ou parentes próximos de pessoas pretensamente incapazes, visando a alijá-las da administração de seu patrimônio e a assumir o comando de seus negócios. Daí a imperiosa necessidade de o juiz conduzir a produção de provas, no processo de interdição, com 2

sensibilidade e desvelo, verificando as reais condições ou estado de saúde do interditando. Conforme as observações de Eduardo Espínola Filho, o conceito de curatela é complexo, visto que abrange situações diversificadas, não sendo possível condensá-lo em uma 3 definição.Neste sentido os romanos já afirmavam: “Omne definitio periculosa est” (i. e., “Toda definição é perigosa”), mas nem por isto deve ser evitada, pois eles mesmos complementavam: “Definitio est initium omni disputationi” (i. e., “A definição é o princípio para toda disputa”).

Embora a advertência do eminente jurista, podemos afirmar, sem a pretensão de alcançar todos os ângulos de abrangência do objeto de cognição, que a curatela é um instituto de Direito Privado, formado por normas de ordem pública, destinado a amparar pessoa maior, ou menor púbere, que, em razão de enfermidade mental ou deficiências outras de saúde, não possui condições de gerir sua pessoa e bens, ou apenas estes, dotando-a de curador, pessoa que zelará por seus interesses, suprindo-lhe a incapacidade. A definição apresentada expõe a ideia geral, básica, do instituto, sem abranger, naturalmente, todas as hipóteses previstas no ordenamento jurídico, como a curatela de nascituro. É oportuna a assertiva de Eduardo Espínola Filho: “De geral, só há

a realidade de ser um instituto de proteção àqueles que se não acham em condições de poder tomar conta da sua pessoa e dos seus bens, ou somente destes.” Uma das dificuldades para a rigorosa definição de curatela decorre do fato de que o 4

vocábulo aplicado na no ordem jurídicaprevê comafinalidades curador diversas. O Códex,épor exemplo, art. 1.692, nomeação de curador especial sempre que, no exercício do poder familiar, colidirem os interesses de pais e filhos. Quando alguém institui um menor como herdeiro, ou legatário, o art. 1.733, § 2º, permitelhe nomear um curador especial relativamente aos bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar ou tutela. Para Sílvio Rodrigues, a diversidade de conotações atribuídas ao termo, “curador ao ventre, curador de órfãos,

curador de falências, curador de ausentes, tirou precisão ao 5

A exemplo do Direito Romano, o ordenamento vocábulo”. prevê a nomeação de curador especial seja, ad certam causam, oupátrio para determinadas situações. Como se depreende, a curatela possui um sentido de proteção à pessoa maior, e ao menor púbere sem condições de cuidar de seus interesses em razão de alguma deficiência própria. A Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, vigente anteriormente ao Código Civil de 1916, considerava o incapaz como um estorvo social, como deixa nítido o seu art. 311: “Logo que o Juiz dos Órfãos souber que em sua jurisdição há algum

demente, que pela sua loucura possa fazer mal, entrega-lo-á a um Curador, que administre sua pessoa e bens.” O alvo de proteção, portanto, não era o incapaz, mas a sociedade.

198.DIREITO ROMANO Inicialmente a curatela destinava-se, em Roma, apenas aos furiosi, aos quais se conferia um curador, cuja missão era gerir a vida do alieni iuris e administrar os seus bens. Os furiosi, que não tinham a proteção do chefe de família ou de um tutor, ficavam sob a curatela legítima dos agnados em primeiro lugar e, na falta destes, à curatela dos gentios.6 A Lei das XII Tábuas distinguia os furiosi dos mente capti. Os primeiros eram inteiramente privados de discernimento, embora pudessem ter intervalos lúcidos. Estes não impediam a interdição. Os mente capti, diversamente, apresentavam algum tipo de discernimento; sua inteligência era reduzida e, inicialmente, não se sujeitavam à curatela. Graças à atuação dos pretores, os mente

capti passaram a ser protegidos pela curatela e, igualmente, os surdos-mudos e as pessoas que não podiam cuidar de seus interesses em razão de alguma doença. Em um segundo momento, a curatela estendeu-se aos pródigos. No início a curatela se restringia aos que malbaratavam o patrimônio oriundo de sucessão ab intestado do pai ou do avô paterno, estendendo-se, depois, para os que dissipavam os bens compulsivamente. Ao curador do pródigo cabia administrar os bens do interditado, cumprindo-lhe a prestação de contas ao final de seu munus.Eis o registro, nas Institutas, da extensão da curatela aos mente capti, aos pródigos em geral e a portadores de outras anomalias: “Sed et mente captis, et surdis, et mutis, et qui morbo perpetuo laborant, quia rebus suis superesse non possunt, curatores dandi sunt” (i. e., “Mas também há de dar -se curadores aos mentecaptos, aos surdos, aos mudos e aos que padecem por enfermidade incurável, porque não podem bastar-se para seus assuntos”). 7

8

199.DOS INTERDITOS A curatela é instituto destinado a proteger os interditos. A incapacidade da pessoa física maior, ou menor púbere, deve ser aferida em processo próprio, contencioso, sujeito ao contraditório. Pressuposto para a nomeação de curador é a sentença de interdição transitada em julgado, ressalvada a hipótese da curatela administrativa, prevista no art. 1.780.9 Ao decretar a interdição, o juiz nomeará o curador. A sentença, embora sujeita a recurso, produz efeitos desde logo (art. 755, § 3º, CPC de 2015). A Lei Civil, pelo art. 1.767, relaciona as pessoas que se sujeitam à curatela. Uma vez que a interdição cerceia a liberdade da pessoa, tornando-a alieni iuris, o elenco do art. 1.767 é taxativo, não se admitindo qualquer outra hipótese além das consideradas pelo legislador. A interpretação extensiva e a aplicação analógica por certo abalariam o princípio da segurança jurídica. A interdição não se presume, possui caráter excepcional; daí a conclusão de Nagib Slaibi Filho de que “na dúvida, não deve o juiz proclamar a incapacidade”.10 O grau de deficiência mental ou de incapacidade fática da pessoa é que determina os poderes que serão conferidos ao curador no exercício do munus

publicum. O quadro de incapacidades apresentado pelo Código de 2002, comparado ao do Código Beviláqua, representa um avanço, pois se coloca em sintonia com a ciência contemporânea, embora alguns autores ainda clamem por uma terminologia menos discriminatória ainda, optando, por exemplo, pela expressão portador de necessidades especiaisem lugar de deficiência mental. Ao admitir, além da prodigalidade, uma segunda modalidade de curatela parcial – enfermo ou portador de deficiência física –, para a qual o curador pode ser nomeado para tratar de todos ou de apenas alguns interesses (art. 1.780), o legislador aperfeiçoou o instituto. As causas de interdição estão ligadas, naturalmente, às de incapacidade dos maiores, em geral. O seu estudo deve ser feito em conexão com as disposições dos artigos 3º e 4º do Códex. Ao dispor sobre curatela, o Código Civil peruano de 1984 estabeleceu

que o instituto se destina, entre outros fins, a “los incapaces mayores de edad” (art. 565, nº 1). 199.1. Enferm id ade o u do ença m ental A patologia da mente apresenta um grande elenco de anomalias, várias delas semelhantes e que levam às vezes ao equívoco do diagnóstico. Não são todas que autorizam a interdição, apenas privam pessoa física do discernimento necessário aos atosasdaque vida civil.aEnquanto o legislador de 1916 optou pela condenada fórmula “loucos de todo o gênero”, discriminatória e ao mesmo tempo incompleta, pois não abrangia todas as doenças mentais impeditivas de discernimento, o de 2002 refere-se aos portadores de enfermidade ou deficiência mental, desde que privados da capacidade de discernir. Os pacientes, cujo quadro clínico apresentaintervalos lúcidos, sujeitam-se igualmente à interdição, e os atos praticados nesse estado são nulos, diversamente do que previa o Código revogado.11 Esta é apenas a primeira hipótese de interdição, prevista do art. 1.767, e que reúne o maior número de casos no do inciso gêneroI em andamento nos tribunais. A existência da causa incapacitante há de ser apurada mediante perícia médica, que a revele estreme de dúvida. Em torno do laudo psiquiátrico não devem restar pontos de interrogação. Recomenda a prudência que o julgador não se limite a estudar o laudo, devendo tomar a iniciativa também de ouvir o seu subscritor.12 Dependendo das atividades profissionais do interditando e da extensão seu patrimônio, provocar maior ou menordoalcance prático noa interdição campo dapoderá patrimonialidade. Os cuidados do juiz e do promotor de justiça, na apuração das condições mentais do interditando, não se condicionarão a tais efeitos, mas a sua atenção deverá estar voltada também para a real intenção dos requerentes. Há casos em que a velhice sugere a interdição, mas ela, por si só, não é causa geradora de incapacidade. A interdição de pessoa idosa, quando efetivada, deve ser feita em razão de algum comprometimento físico que a impeça de discernir ou de expressar a sua vontade. A cegueira

também não está prevista como causa de interdição, diferentemente do Código Civil português, que a ela se refere especificamente: “Art. 138, nº 1. Podem ser interditos do

exercício dos seus direitos todos aqueles que por anomalia psíquica, surdez-mudez ou cegueira se mostrem incapazes de governar suas pessoas e bens.” Pela interpretação do dispositivo, tem-se que os surdos-mudos e os cegos, desde que em condições fáticas de gerir sua vida e administrar seus bens, não se sujeitarão à interdição. Observe-se que a falta de discernimento apresenta gradação, podendo ser absoluta ou parcial. Na primeira hipótese, o portador é considerado absolutamente incapaz (art. 3º, inciso II) e a sua interdição deverá abranger os atos em geral da vida civil. Na segunda, é tratado como relativamente incapaz (art. 4º, inciso III), devendo a interdição privá-lo apenas da prática de determinados atos, conforme a prudente avaliação do juiz, escorada em laudo pericial. 199.2. In c ap ac id ade d e exp res s ão d a vo ntade po r ca us a du ra do ura A previsão legal se direciona àqueles que, embora a sua condição não se enquadre na patologia da mente, são portadores de deficiência física duradoura que os impede de expressar a vontade. É a situação, por exemplo, dos surdos-mudos que não conseguem se comunicar. Situam-se nesta previsão legal os acometidos de distúrbios circulatórios, que lhes retiram o poder de interlocução. Qualquer que seja a incapacidade física, desde que o seu portador entenda e se faça entender, revelando aptidão para interagir, por exemplo, por meio de digitação eletrônica, não será alcançado pela hipótese do inciso II do art. 1.767. Para a interdição prevista neste inciso, o estado há de ser duradouro, embora não se exija a irreversibilidade. Como Sílvio de Salvo Venosa adverte, não basta “um estado fugaz e passageiro de falta

de percepção”. O Anteprojeto do atual Código reproduzia o texto do art. 446, inciso II, do Código Beviláqua: “Os surdos-mudos, sem educação que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade.” Como se 13

constata, o atual é mais abrangente e mais técnico: “Aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade.” 199.3. Defic iên c ia m ent al, em b riag u ez habitua l e toxico m ania A deficiência mental de que trata o inciso III do art. 1.767 não é a que priva o seu portador do discernimento indispensável à prática dos atos em geral, pois esta se encontra prevista no inciso I do artigo. Deve-se entendê-la como perturbação da mente, que deixa confuso o raciocínio, impedindo a plena cognição da realidade. Os ébrios contumazes e os toxicômanos sujeitam-se também à interdição, embora possam apresentar intervalos lúcidos. É que o uso das drogas – álcool e tóxicos – enfraquece a mente, prejudicando-lhe a lucidez. O vício de tóxicos, em especial, é um dos males que afligem as sociedades, destruindo a saúde física e mental dos indivíduos, anulando-lhes o poder de atuação social, além de abalar as famílias e induzir à criminalidade. A interdição do dependente não constitui um efeito nocivo da droga, pelo contrário, pois tem a finalidade de amparar aquele que se tornou incapaz para os atos da vida civil. O efeito nocivo é a conversão de uma pessoa saudável em um ser incapaz. Entre os tóxicos mais consumidos, podemos enumerar algumas espécies: cocaína e derivados (crack, merla etc.), maconha e derivados ( skunk, haxixe etc.), anfetaminas (ressalvado o uso terapêutico), metanfetaminas e derivados (speedetc.), , ice heroína, codeína, ecstasy, happy, super ecstasy, morfina. Legislação específica, voltada para os toxicômanos, foi editada com a Lei nº 4.294, de 6 de julho de 1921, regulamentada pelo Decreto nº 14.969, de 3 de setembro de 1921. Por ela os toxicômanos passaram a se sujeitar à interdição limitada, equiparada à dos surdos-mudos, mas conforme o caso ela deveria ser absoluta.14O procedimento previsto para a interdição era sob o contraditório e a decisão judicial deveria ser precedida de laudo de sanidade mental, a cargo de especialistas. Caso necessário, o juiz poderia ordenar a internação do interditando, a fim de ser

observado pelos peritos. O Decreto nº 24.559, de 3 de julho de 1934, que dispôs sobre Assistência a Psicopatas e Profilaxia Mental, permitiu aos toxicômanose aos intoxicados por

substâncias de ação analgésica ou entorpecente, por bebidas inebriantes, particularmente as alcoólicas, a internação em estabelecimentos psiquiátricos, públicos ou privados, definindo o regime a que se submetiam. Logo no art. 1º, o Decreto nº 24.559 trocou a expressão “loucos de todo gênero”, adotada pelo Código Beviláqua, pelo termo psicopatas. Para as três hipóteses previstas no inciso III do art. 1.767 cabe a nomeação de curador, devendo a extensão de seu poder ser dimensionado pelo juiz, o qual deverá contar com o parecer de especialistas, notadamente de psiquiatras, neurologistas e psicólogos. 199.4. De senvo lvim ento m ental inco m plet o O inciso IV do art. 1.767, ao incluir no elenco dos suscetíveis à interdição “os excepcionais sem completo desenvolvimento mental”, contemplou os portadores de oligofrenia, enfermidade que Hélio Gomes define como “distúrbios da evolução cerebral durante a gestação, ou nos primeiros anos da vida, acompanhados de numerosas anomalias e com acentuado déficit intelectual. Há uma parada, ou um atraso, do desenvolvimento mental, determinando diversos graus de deficiência intelectual”. De acordo com o grau de desenvolvimento do interditando, o juiz deverá fixar os limites da curatela. 15

199.5. Prodigalidade Como vimos, o Direito Romano chegou a admitir a curatela dos pródigos, enquanto em nosso país ela sempre foi reconhecida. Apesar da oposição de Clóvis Beviláqua, integrou o elenco das causas de interdição, previstas no art. 446, inciso III, do Código de 1916. O legislador de 2002 a manteve, ex vi do art.1.767, inciso V. O Código Civil português de 1966 não se refere explicitamente à prodigalidade, mas apresenta um dispositivo com redação em termos genéricos, que favorece a inclusão do pródigo, desde que nele se reconheça anomalia psíquica.16 Já o

Código Civil peruano de 1984 contemplou a figura expressamente (art. 44, nº 4). Todavia, a prodigalidade somente se caracteriza como causa de interdição quando o perdulário, tendo cônjuge ou herdeiros necessários, “dilapida bienes que exceden de su porción disponible”(art. 584). Observe-se que o Código Beviláqua, pelo art. 460, abrigava disposição análoga, não reproduzida pelo Código de 2002.17 A figura do pródigomediante se identifica com pessoa perdulária, que dissipa o patrimônio, gastos ou adoações injustificáveis. A medida se justifica como proteção ao seu patrimônio e em atenção aos que dele dependem, bem como de seus virtuais herdeiros ou sucessores. João Luiz Alves, quando da promulgação do Código Civil de 1916, apresentou ferrenha crítica à sua inclusão entre os relativamente incapazes, entendendo que, se portador de anomalia mental, o perdulário já estaria incluído no rol dos incapazes: “... a sua interdição se legitimará por este fato, sem necessidade de recorrermos à noção imprecisa da

prodigalidade. daí, é o arbítrio; é a tutela irritante do poder público sobre Fora a personalidade humana; é, sob o pretexto de amparar os interesses da família, transformar a justiça pública em instrumento da cupidez e da garantia de herdeiros insofridos.” Durante o processo de interdição, não bastará a prova do esbanjamento inconsequente, haverá de ser perquirida a sua causa remota. Se derivada de uma patologia da mente, pode ser que o enquadramento do interditando não deva ser como pródigo, sendo esta condição mera consequência, mas como portador de 18

enfermidade ou adeficiência mental (art. 1.767, I). Se este dao enquadramento, interdição não será parcial, mas para os atos vida civil em geral.19

200.INICIATIVA DA INTERDIÇÃO 200.1. Legitimidade O requerimento de interdição se restringe às pessoas apontadas no art. 1.768, as quais, na dicção do Códex, possuem deverde propor a ação: pais ou tutores; cônjuge ou qualquer parente; Ministério Público. O dispositivo reproduz o

art. 447 do Código Beviláqua, com ligeira alteração de texto. É forçoso que se interprete extensivamente o art. 1.768, a fim de se considerar parte legítima também o companheiro na união estável. Embora, pela nova redação, a Lei Civil se refira aos pais, deve-se entender que poderão requerer em conjunto ou separadamente. Este é o entendimento, ainda, de Álvaro Villaça Azevedo. 20 Quanto ao requerimento pelo cônjuge, indaga-se da admissibilidade do pedidode qualquer pelo separado judicialmente. Considerando a inexistência interesse em relação ao ex-consorte, uma vez que os bens se encontram separados, Carvalho Santos sustenta a carência de legitimidade. Estevam de Almeida esposou opinião oposta, sob o fundamento de que “o

desquite não anula a qualidade dos cônjuges que, a todo tempo, se podem reconciliar”. Sobre a quaestio iuris acompanhamos a conclusão de Álvaro Villaça Azevedo, para quem a pessoa separada haverá de justificar o seu interesse concreto, comprovando, por exemplo, que os bens não foram partilhados. A 21

legitimidade do dever cônjuge advém, ésegundo Laurent, duplao motivação: “Um de afeição também um direito,decomo interesse à conservação dos bens.” 22 Se o dever de afeição cessou com a separação, permanecendo em comum os bens do casal, ou algum deles, é forçoso admitir a legitimidade do ex-cônjuge para a propositura da ação. Observe-se que o autor na ação de interdição não será, necessariamente, nomeado curador em caso de procedência do pedido. Pelo Código anterior, a interdição poderia ser promovida, também, por “algum parente próximo”, enquanto o atual se refere genericamente . OsSantos, afins carecem de legitimidade, mas, dea “qualquer acordo comparente” Carvalho um genro pode indiretamente requerer a interdição, ajuizando o pedido em nome de seus filhos menores – netos do interditanto.23 Quanto a terceiros, encontram-se impedidos de ajuizar ação correspondente, pois não dispõem de interesse de agir. Como a sentença que interdita produz efeitos ex nunc, não alcançando fatos do passado, caso alguém pretenda a anulação de negócio jurídico praticado por incapaz, haverá de ajuizar ação própria, onde a questão deverá ser decidida.24

No âmbito doutrinário questiona-se a possibilidade de o pleito partir da própria pessoa que apresenta algum tipo de anomalia, enquadrável em uma das hipóteses de interdição. Entendemos absolutamente inviável a iniciativa, pois a mesma pessoa figuraria como autora e ré na ação. Admissível é que solicite ao órgão do Ministério Público a propositura da ação, fornecendo-lhe os dados necessários. Na prática a ocorrência é factível quando a pessoa, tendo negócios a gerirtome e seasentindo impotente para tanto, em um intervalo de lucidez deliberação. Se a curatela é instituto protetivo, o destinatário do benefício possui direito a ser satisfeito. A nomeação de curador é corolário natural da interdição do incapaz, que se verifica em processo judicial, no qual figuram como sujeito ativo da relação processual as pessoas indicadas no citado art. 1.768 e, no polo passivo, o interditando. 200.2. A tu ação d o Min is té rio Púb lic o Em três hipóteses, arroladas no art.para 1.769, manifesta-se daa legitimidade do Ministério Público a propositura interdição de incapaz. Em primeiro lugar, quando se tratar de doença mental grave. Por esta, deve-se entender a que priva a pessoa do necessário discernimento para os atos da vida civil. Embora a Lei Civil pretenda, conforme comentário de Clóvis Beviláqua, que a iniciativa da interdição parta de membro da família, em caso de doença mental grave o problema extrapola o âmbito doméstico, colocando em risco a sociedade e justificando, destarte, o ajuizamento da ação pelo Ministério Público. O dispositivo em tela derrogou o inc. I doabrangente: art. 1.178 “do 1973, que apresentava expressão menos no CPC caso de de anomalia psíquica.” Aquela disposição, entretanto, foi substituída pela constante no caput do art. 748 do CPC de 2015: “O Ministério Público só promoverá interdição em caso de doença mental grave”. Não se tratando de doença mental grave, o representante do parquet poderá ajuizar a ação caso os demais interessados não tomem a iniciativa. Para requerer a declaração de incapacidade, aquele órgão haverá de comprovar o pressuposto de sua iniciativa:

inexistência daquelas pessoas ou que estas, tomando conhecimento das condições do pretenso incapaz, tenham se omitido. A última hipótese (inciso III do art. 1.769) se verifica quando os legitimados para a propositura da ação são menores ou incapazes. Neste caso, a prova de inexistência de outras pessoas legitimadas, bem como da incapacidade das que possuem interesse de agir, deverá ser apresentada pelo Promotor de Justiça.

201.PROCESSO DE INTERDIÇÃO 201.1. De fe nso r do inte rdita ndo Como o processo de interdição não integra a jurisdição voluntária e sua natureza é litigiosa, o interditando haverá de ser defendido no curso da ação. Contra ele não se verifica a revelia, pois ao juiz incumbe nomear-lhe defensor. Se a ação for proposta por um dos legitimados, que não o Ministério Público, a este caberá a defesa do Civil. interditando, de acordo não com exclui, a previsão do art.a 1.770 do Código Esta designação todavia, constituição de um patrono pela parte ré, pois é um direito de todo cidadão escolher advogado de sua confiança. Qualquer parente do interditando, que esteja na linha de sucessão, está autorizado a contratar um advogado para a defesa (art. 752, § 3º, do CPC de 2015). A nomeação do órgão do Ministério Público para a defesa do interditando é um tanto esdrúxula, pois nesta condição ficará impedido de concordar com o pedido, e a procedência deste, muitas vezes, público, se revelaprima a designação de facie. Melhor um defensor pois mesmo atuandoseria como fiscal da lei aquele órgão tutela os interesses dos incapazes. 201.2. O ri to pro cessual Este se acha regulado entre os arts. 747 a 763 do Código de Processo Civil de 2015. Ajuizado o pedido de interdição, pelo juiz será designado dia e hora para a ouvida do pretenso incapaz. O Ministério Publico e o defensor do réu deverão acompanhar todas as etapas processuais. Não se fará a citação caso o oficial constate

que o requerido apresenta evidentes sinais de perturbação da mente ou quando se mostre impossibilitado de recebê-la. Para a hipótese, o art. 245 do novo CPC prevê a formalidade de nomeação de um curador especial, dando-se a citação na pessoa deste. Em audiência, o juiz ouvirá o requerido, inquirindo-o sobre suas condições pessoais, negócios em geral e tudo que lhe parecer importante paraperguntas aferir o seu poder de deverão compreensão dos fatos em da vida civil. As e respostas ser transcritas termo próprio, bem como qualquer fato relevante que se verifique durante a audiência, por inusitado que seja, a fim de ser conhecido em segundo grau de jurisdição, caso da sentença se interponha recurso. A defesa será apresentada no prazo de cinco dias, contado da audiência de interrogatório. A nomeação de perito não é mera faculdade do juiz, mas obrigatória, pois, sem um laudo bem fundamentado e esclarecedor, não haverá condições de se acatar ou rejeitar odepedido. À apresentação da peça técnica, audiência instrução e julgamento, que nãoseguir-se-á comportaa conciliação, pois o mérito da demanda envolve direitos personalíssimos. Nesta oportunidade o perito e eventuais assistentes poderão estar presentes, se requerimento neste sentido foi apresentado ou por determinação do presidente do feito. Se arroladas, serão ouvidas testemunhas. O depoimento de quem convive com o interditando é relevante para a cognição do juiz e, consequentemente, para os fundamentos do decisum. Se acatado o pedido de interdição, na própria sentença o juiz nomeará o interdito entre as pessoas no art. 1.775 do curador Códigopara Civil. De acordo com o grau indicadas de incapacidade reconhecido, o juiz estabelecerá os limites da curatela. Prevê a nova Lei Processual, pelo art. 755, § 3º, efeitos imediatos para a sentença (ex nunc), ainda que uma das partes haja interposto recurso. Este será recebido apenas com efeito devolutivo. O artigo supracitado determina ainda: a) o seu registro no Cartório de Pessoas Naturais, em livro especial para as emancipações, interdições e ausências (art. 89 da Lei de Registros Públicos); b) publicação de edital na imprensa local e no órgão

oficial, por três vezes e com intervalos de dez dias, no qual constem: nome do interdito e de seu curador, causa da interdição e os limites da curatela. 201.3. A d m in is tr ação p ro v is ória Ajuizada a ação, o requerente poderá pleitear a administração provisória do interditando, desde que necessária para a movimentação de seus interesses financeiros. Às vezes a fonte pagadora do interditando recusa-se a depositar os proventos ou pensão, alegando a sua incapacidade. À vista da apresentação, pela parte, de atestado ou laudo médico, o juiz atenderá ao pedido, fixando o prazo de validade da administração provisória, correspondente ao provável tempo de duração do processo. O administrador provisório deve ser a pessoa indicada pelo Código, prioritariamente, para exercer a curatela. 25

202.O CURADOR 202.1. Escolha De acordo com anotação anterior, a escolha do curador não recai, obrigatoriamente, na pessoa do requerente. O art. 1.775 dispõe sobre o critério de nomeação. Se a pessoa interditada possuir cônjuge ou companheiro, este deverá ser o curador, salvo se não tiver condições para exercer o encargo. Tal escolha não poderá ser feita se o incapaz for separado oficialmente ou de fato. Para a Lei Civil, o cônjuge ou companheiro é o virtual curador do consorte. lugar, na ser ordem de preferência, estão situados pai Em e asegundo mãe, devendo escolhido o que reunir melhoreso condições, podendo a sua indicação partir do próprio casal. O pai e a mãe são considerados pela Lei Civil, § 1º do art. 1.775, como curadores legítimos. Está relacionado para exercer o munus publicum, em terceiro lugar, o descendente que se mostrar mais apto para as funções. Na escolha, os descendentes mais próximos precedem aos mais remotos. Assim, caso o interdito possua um filho e um neto em condições de assumirem a curatela, a preferência recairá na

pessoa do primeiro. Caso o neto revele maiores aptidões, ele, e não o filho, deverá ser nomeado. Como Zeno Veloso analisa, a filosofia que se aplica às questões envolvendo menores deve ser acolhida na escolha do curador, recaindo a opção naquele que atenda ao melhor interesse do curatelado. 26 Por último, inexistindo as pessoas relacionadas prioritariamente, a nomeação do curador será de livre escolha do juiz, que pautaráComo o seu se critério no princípio da maior conveniência do curatelado. depreende dos vários parágrafos do art. 1.775, norteado pela ordem natural das coisas, o legislador prioriza alguém da família em relação à pessoa estranha.27 202.2. Im pedim entos e esc usas As causas de impedimento do tutor, bem como as de escusa, previstas nos artigos 1.735 a 1.737 do Códex, aplicam-se, mutatis mutandis, ao instituto da curatela. Excetua-se, naturalmente, a hipótese do inciso I do art. 1.736, que se refere às mulheres

casadas. cônjuge ae primeira o companheiro, vimos, curador natural doOincapaz, opção decomo escolha que éa oLei Civil apresenta. 202.3. Bens d o c urat ela do Os deveres do curador em relação aos bens do curatelado são os atribuídos ao tutor no instituto da tutela, artigos 1.753 e 1.754 (item 195).

203.CURATELA PRORROGADA OU EXTENSIVA Dá-se a modalidade em epígrafe quando o incapaz, ao ser interditado, possuía filhos menores sob o seu poder familiar. Ocorrendo este suposto, o dever do curador se estenderá à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado. É a dicção do art. 1.778. Tal ampliação permite a continuidade da convivência, mas, em contrapartida, dificulta o trabalho do curador, impondo-lhe desdobramento das funções. Não houvesse a concentração do poder-dever em uma pessoa, dar-se-ia um curador ao pai e um

tutor aos filhos, podendo ocorrer divergência de orientação entre os protetores na condução dos interesses, em sua maior parte comuns. Esse, também, o entendimento de João Luiz Alves, para quem “não conviria aos interesses solidários da família dar

como tutor aos filhos menores do interdito pessoa diversa do seu curador. São óbvias as desvantagens que daí adviriam, pelos possíveis atritos e divergências entre tutor e curador, com prejuízo interesses dos incapazes. Embora, na prática, das esse pessoas preceitoe fosse geralmente observado, nenhum dispositivo legal o impunha obrigatoriamente”. A referência era ao então inovador art. 458 do Código Civil de 1916. O tratamento dispensado ao curatelado e pupilos, obviamente, não pode ser uniforme. A condição de um e de outros é bem distinta, não comportando igual tratamento. Por outro lado, mesmo entre os menores a função se diversifica, segundo sejam púberes ou impúberes e na medida em que alcançam a maioridade, ou são emancipados, quando então cessa-lhes a 28

incapacidade e, em consequência, a própria tutela.

204.CURATELA DO NASCITURO Ao mesmo tempo em que o Código Civil, pelo art. 2º, nega ao nascituro a personalidade civil, pois prescreve que esta se inicia a partir do nascimento com vida, resguarda os direitos do futuro ser desde a sua concepção. Os direitos referidos são os hereditários, que se verificam, no mais das vezes, quando o homem falece, deixando a mulher grávida e patrimônio. Para esta hipótese, prevê o art. 1.779 a designação de curador, quando a gestante não tiver o poder familiar. Tal circunstância ocorre quando a mulher encontra-se destituída daquele poder em relação aos seus filhos, fato este que produz igual efeito em relação aos supervenientes. Se a mulher grávida achar-se interditada, verificar-se-á outra hipótese de curatela prorrogada ou extensiva, pois o seu curador será igualmente do nascituro, consoante o parágrafo único do art. 1.779.

205.CURATELA SEM INTERDIÇÃO Importante inovação, de grande alcance prático, foi introduzida em nosso ordenamento pelo art. 1.780 do Código Civil, a qual permite alguns efeitos da curatela sem o procedimento de interdição, previsto no Código de Processo Civil. A modalidade, que não se destina a suprir a incapacidade para os atos da vida civil, tem por finalidade a administração de alguns bens ou a sua totalidade. De uma forma singela, prevê-se a curatela administrativa, mediante requerimento do enfermo ou portador de deficiência física, ou, na sua impossibilidade, de pessoas legitimadas à proposta litigiosa e arroladas no art. 1.768 do Código Civil. O permissivo legal deve beneficiar, ainda, as pessoas idosas, que não disponham de condições físicas, senão com muito sacrifício, de se locomoverem, a fim de gerir os seus bens. Sua vantagem em relação à procuração, entendemos, consiste no fato de que esta perde a sua validade caso o outorgante incida em alguma das causas de interdição. O lado mais prático da curatela administrativa está na permissão ao cônjuge, a parente ou ao Ministério Público para requerer a favor de quem, encontrando-se apto mentalmente, está impossibilitado fisicamente, seja de assinar um documento ou de movimentar-se, como na hipótese cogitada por Zeno Veloso: “Um caso que às vezes acontece, e que o presente dispositivo acode e remedeia, é do indivíduo que está na CTI do hospital, e a família precisa retirar dinheiro para pagamento das despesas, ou para atender necessidades urgentes, ou para ultimar negócios inadiáveis.”29 O dispositivo é lacônico, não oferecendo outros elementos de cognição. Mas, é intuitivo que o juiz, não estando convencido diante das provas apresentadas, nomeie um perito para proceder ao exame e elaboração de laudo conclusivo.

206.EXERCÍCIO DA CURATELA 206.1. Generalidades Como a curatela e a tutela são institutos de proteção à pessoa natural, que visam a suprir a sua incapacidade, há um

denominador comum entre ambas, constituído por um contingente de disposições. Determina o legislador a extensão das regras da tutela ao instituto da curatela, no que for aplicável e excetuadas ainda as ressalvas constantes nos artigos 1.772 e 1.781. Não se há de inferir, por isto, a preeminência de um instituto em face do outro. Em vez de reproduzir as disposições, de interesse de ambos, determinou-se a extensão das regras do instituto regulado em Enquanto primeiro lugar. a tutela comporta uma distinção básica, que é a do exercício da representação ou assistência do pupilo, a curatela se diversifica mais amplamente, pois de acordo com as condições concretas do curatelado serão definidas as atribuições do curador. 206.2. Curate la do pródigo Se o instituto protetivo tiver por alvo a pessoa do pródigo, os deveres do curador serão mais limitados, circunscritos aos negócios que envolvam interesses econômicos. Dispõe o art. 1.782 do Código Civil que o pródigo ficará impedido de praticar, autonomamente, os atos de: “emprestar, transigir, dar quitação,

alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração”. Ao pródigo não é vedada a prática de tais atos, apenas deverá ser assistido pelo curador. Vê-se que o legislador bem adequou as vedações ao comportamento anômalo que o pródigo apresenta, relativamente aos bens patrimoniais, dado o seu descontrole no trato das riquezas. Destarte, pode livremente praticar os demais atos da vida civil sem depender da participação ou anuência do curador. O pródigo é livre para convolar núpcias, mas para a celebração de pacto antenupcial dependerá da anuência do curador. A prática de negócio jurídico que dependa de assistência, quando realizado voluntariosamente, torna-se passível de anulação. Não se trata de negócio nulo, apenas anulável. Já o ato praticado diretamente pelo absolutamente incapaz, como já frisamos, é fulminado de nulidade.

206.3. Is en ção d e p r es tação d e c o n tas A exemplo do tutor, sujeita-se o curador à obrigação de apresentar, a cada dois anos, a prestação de contas de sua administração, além de anualmente juntar aos autos um balanço das operações financeiras realizadas no período. Sobre a matéria, aplica-se o regulamento previsto para a tutela, com a ressalva do art. 1.783. Esta se refere especificamente às curatelas em que o cônjuge, casado sob o regime de comunhão universal de bens, for o curador, dispensando-o da obrigação de prestação de contas, salvo quando houver determinação judicial. A inexigência de prestação de contas se justifica, uma vez que no regime da comunhão universal comunicam-se os bens existentes antes do casamento, bem como os adquiridos na sua constância, excetuadas as hipóteses do art. 1.668 do Código Civil. Observe-se que o legislador refere-se tão somente à entidade familiar do casamento, descurando-se das uniões estáveis. Também nestas o regime de bens eleito, mediante contrato, poderá ser o da comunhão universal. Por mais que se perquira, não haveremos de encontrar razão plausível para uma consciente discriminação. Trata-se, efetivamente, de mais um lapsus calami do legislador de 2002. Não será nesta matéria que a Lei Civil atribuirá preeminência ao casamento, a fim de justificar o interesse na conversão da união estável em casamento.

207.RECUPERAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DA CAPACIDADE 207.1. Rec u p er ação No exercício de suas funções compete ao curador, tanto quanto possível, tentar a recuperação do curatelado, adotando a orientação passada pelos profissionais que o atendem. Tal a variedade das causas geradoras de interdição, que diversas serão também as fórmulas de atendimento. Não há, por exemplo, como se impor igual tratamento ao pródigo e ao portador de enfermidade mental. O art. 1.776 direciona o curador à busca de “tratamento em estabelecimento apropriado”. Este pode ser tanto uma clínica de

psicologia como um hospital psiquiátrico. Para os dependentes de drogas, há clínicas especializadas em recuperação de toxicômanos. O importante é que haja adequação dos meios utilizados à patologia do curatelado. Não podemos perder de vista que o ideal nem sempre é alcançável, especialmente porque o curador depende dos recursos do lugar, da existência de instituições públicas ou de recursos financeiros disponíveis. muitossecasos no convívio familiar, masEm quando revelao interdito rebelde, permanece colocando em risco pessoas ou coisas, deve ser encaminhado a estabelecimento adequado, conforme a dicção do art. 1.777, que exclui da previsão, além dos pródigos, os que, não sendo portadores de enfermidade ou deficiência mental, por causa duradoura não puderem expressar a sua vontade. 207.2. Rei n teg ração d a c ap ac id ad e Conforme a causa da interdição, esta pode ser irreversível ou não. Quando houver a recuperação, dever-se-á diligenciar no sentido da reintegração da capacidade. O pedido ao juiz poderá ser formulado tanto pelo curador quanto pelo próprio interditado. Os autos de interdição deverão ser desarquivados e o pleito processado em apenso. Não obstante a eventual juntada de elementos probatórios pelo interessado, impende ao juiz a nomeação de perito, a fim de proceder ao exame, devendo-se marcar audiência de instrução e julgamento após a oferta do laudo. Caso o juiz, à vista dos elementos probatórios, decrete o levantamento da interdição, seguir-se-á o mesmo ritual quando da interdição: a) a sentença será objeto de publicação, por edital, na imprensa local e em órgão oficial, por três vezes, observado o intervalo de dez dias entre as publicações; b) averbação da sentença no livro de emancipação, interdições e ausências, consoante a regra do art. 104 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73). As normas sobre a reintegração da capacidade estão concentradas no Código de Processo Civil de 2015, art. 756, §§ 1º e 3º.

REVISÃO DO CAPÍTULO

■Generalidades. Enquanto o poder familiar e a tutela se destinam à criação, representação ou assistência de menor não emancipado, a curatela visa a suprir a incapacidade de fato decorrente de anomalia mental de maior de idade e de quem, entre dezesseis e dezoito anos, padeça de tal deficiência. Há semelhança entre os institutos da tutela e curatela, tanto que o Código Civil determina curatela. a aplicação dos princípios em geral da tutela à ■Dos interditos. A nomeação de curador é uma consequência da interdição de pessoa que atingiu a maioridade ou é menor púbere. A interdição é declarada em processo contencioso, no qual fica patenteada a deficiência mental ou incapacidade fática em grau que prejudica a plena cognição da pessoa ou a sua manifestação de vontade. O art. 1.767 do Código Civil apresenta o elenco de causas que levam à interdição e, En ferm id ade o u d oen ça em consequência, à curatela. mental: Não são todas as doenças da mente que induzem à interdição, apenas as que prejudicam o discernimento dos atos da vida civil. Se o estado de saúde apresenta intervalos lúcidos,tal patologia se enquadra na lei como causa de interdição. A velhice e a cegueira, por si sós, não levam à interdição. Esta será necessária apenas se houver dificuldade de cognição ou de declaração de vontade. In c apac id ade d e exp res s ão da von ta de por causa duradoura: A hipótese é de

pessoa que, embora física não sofra de patologia apresenta deficiência duradoura, como ada do mente, surdomudo que não consegue expressar a vontade. Defici ên cia m ental, em br iagu ez habi tu al e toxicomania: Quem, embora não esteja privado de discernimento, possui perturbação da mente que impede o pleno conhecimento da realidade, é passível de interdição. Igualmente os alcoólatras contumazes e os toxicômanos, embora apresentem intervalos lúcidos. Para tais hipóteses o juiz deverá, com apoio de

especialistas, delimitar a autonomia de atos do interditado e, consequentemente, a dos Desenvolvimento mental incompleto: curadores. A hipótese é de oligofrenia, caracterizada por grande déficit intelectual. Dependendo do caso o juiz poderá fixar limite da curatela. Prodigalidade: A deficiência do pródigo é caracterizada por sua conduta perdulária, que compromete o seu patrimônio, mediante doações ou compras injustificáveis ou porseja preços exorbitantes. A prodigalidade deve estar caracterizada como doença mental. A interdição é restrita à movimentação de bens. ■Ini c iat iv a d a in ter d ição . Possuem dever de propor a interdição: pais ou tutores, cônjuge, companheiro ou qualquer parente e o Ministério Público. Os parentes afins não possuem legitimidade para a propositura da ação. Caso alguém pretenda a sua própria interdição, deverá solicitar ao Ministério Público a iniciativa da A tu ação d o Min is té rio Púb lic o : Este órgão é ação. parte legítima para propor a ação em três situações: a) diante de doença mental grave, independentemente de manifestação de algum familiar; b) quando não houver outra pessoa com legitimidade para propor a ação; c) quando os familiares com legitimidade forem menores ou incapazes. de in terd ição . Defens o r do ■Pro c ess o interditando: este poderá constituir patrono para a sua defesa, mas, em caso de omissão, a defesa caberá ao

Promotor de Justiça. Rit o p rocessual: O interditando, caso se revele ao oficial de justiça incapaz de entendimento, não deverá ser citado, caso em que o juiz nomeará um curador especial para a devida citação. O interditando deverá ser interrogado em audiência especial, a partir de quando contará o prazo de cinco dias para a defesa. Obrigatoriamente o juiz nomeará um perito, cujo laudo será valioso para a decisão de mérito. Decretada a interdição, o juiz, no mesmo ato, designará o curador entre as pessoas relacionadas no art. 1.775 do

p ro v is ória:Se Código Civil. A d m in is tr ação o requerente da interdição juntar elementos probatórios satisfatórios, e atendendo ao solicitado, o juiz poderá nomear um administrador provisório. ■O Curador. Escolha :De acordo com o art. 1.775, somente se o consorte (cônjuge ou companheiro) não puder assumir a curatela, a escolha recairá na seguinte

ordem: paifalta ou de mãe; descendente mais apto para função. Na um desses, a nomeação será de livrea escolha do juiz. Im pedimentos e e scu sas: As causas de impedimentos previstas para o tutor, arts. 1.735 a 1.737 do Código Civil, aplicam-se, no que puder, ao curador. Bens d o c urate la do: Os deveres do curador, quanto a esses bens, são os previstos para o tutor em face do patrimônio do pupilo. ■Curate la pro rrog ada ou extens iva : Se o interditado possuía filhos incapazes sob a sua responsabilidade, a responsabilidade do curador será prorrogada ou extensiva à pessoa e eventuais bens a eles pertencentes. ■Curate la do n ascituro : Se a mulher grávida não tiver o poder familiar em relação a outros filhos e o cônjuge ou companheiro for falecido, designar-se-á um curador ao nascituro. Se a gestante for interditada, o seu curador será também do nascituro. s em in ter d içãoDá-se . ■Cu ra tel a a curatela administrativa quando um enfermo ou portador de deficiência física requer a designação de alguém que possa praticar alguns atos em seu benefício. É a hipótese, também, de pessoa idosa com dificuldade de locomoção. ■Ex erc íc io d a c u rat ela . No que for aplicável, as normas sobre o exercício da tutela se estendem à do pródigo Conforme curatela. Curatela : já destacamos, o pródigo fica impedido de praticar apenas os atos que impliquem em movimentação de bens. Daí ser limitado o poder do seu curador. Is en ção d e

p r es tação d e c o n tas : A prestação de contas do curador

é como a do tutor, ou seja, a cada dois anos, além de anualmente apresentar um balanço das operações. A isenção de prestação se dá nos consórcios em que o regime de bens é a comunhão universal. ■Rec u p er ação d a c ap ac id ad e . O curador deverá se esforçar para, se possível, conseguir a recuperação do

curatelado, levando-o para d aclínicas ou tratamentos adequados. Re in teg ra ção c ap ac id ad e:Se o interditado conseguir a recuperação em seu quadro patológico, o curador deverá dar ciência ao juízo, apresentando as provas devidas, quando então, se for o caso, o juiz poderá diligenciar novos exames. Constatada a recuperação, será extinta a interdição e, consequentemente, a curatela. A decisão judicial deverá ser publicada e, ao final do rito, averbada no livro próprio. ___________ Manual do Código Civil Brasileiro, ed. cit., vol. VI, § 410, p. 511. 1

Antônio Ribeiro de Liz Teixeira, Curso de Direito Civil Português – Primeira Parte, 3ª ed., Coimbra, Casa de J. Augusto Orcel, 1856, tomo 1, p. 563. 3Verbete Curatela, em Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., vol. 14, p. 128. 4Verbete Curatela, op. cit., vol. 14, p. 130. 5Op. cit., vol. 6, § 189, p. 412. 6Cf. Eugène Petit, op. cit., § 122, p. 182. 7Nas Institutas, eis a referência aos furiosos e pródigos: “Furiosi quoque et prodigi, licet maiores vigintiquinque annis sint, tamen in curatione sunt 2

agnatorum duodecim tabularum: solent Romae praefectus urbi vel praetor,ex et lege in provinciis praesides ex sed inquisitione iis curatores dare” (i. e., “Mas os furiosos e os pródigos, ainda que sejam maiores de vinte e cinco anos, acham-se pela Lei das XII Tábuas sob a curatela de seus agnados, mas em Roma, o prefeito da cidade ou o pretor, e nas províncias os presidentes, podem nomear-lhes curadores sob prévia investigação”). Livro I, tít. XXIII, § 3º. 8Institutas, Livro I, tít. XXIII, § 4º. 9Durante algum tempo a vigência do Código Civil de 1916 coincidiu com a do Código de Processo Civil de 1939, estabelecendo-se entre ambos um conflito quanto à natureza do processo de interdição, incluído por este último entre os de jurisdição voluntária, enquanto aquele Diploma tratava-o não como processo administrativo, mas contencioso, envolvendo

verdadeiro litígio; tanto que o seu art. 449 incumbia o Ministério Público, quando a ação não fosse por ele ajuizada, de atuar como defensor do interditando. 10Op. cit., p. 560. 11V. neste sentido em Sílvio Rodrigues, op. cit., vol. 6, § 191, p. 415. A Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas, já se referia aos intervalos lúcidos: “Art. 322. Sendo a loucura de lúcidos intervalos, durante eles regerá o demente seus bens, sem contudo cessar a curadoria. ” 12

TJRJ, 4ª Câmara Cível, “Ap. Cível nº 2005.001.11548, rel. Des. Interdição. Prova pericial. Ausência de Maldonado de Carvalho: debilidade. O fato de encontrar-se o interditando impossibilitado de locomover-se não pode ser causa única de sua interdição; primeiro, e bastante, porque não há supedâneo legal para a curatela, e, segundo, porque a possibilidade de comprometimento das funções intelectivas é futura e remota. Há que se respeitar a autodeterminação e a dignidade da pessoa humana, que alcança seu mais alto contorno quando se permite exercício pleno de sua potencialidade de vida. A deficiência física apresentada pelo interditando lhe impõe restrições físicas, mas ainda não lhe retirou a capacidade cognitiva para a prática dos atos da vida civil. Sentença correta. Recurso improvido. ” J. em 23.08.2005, consulta do ao site TJRJ em 4.2.2006. TJMG, 13ª Câmara Cível, Proc. nº 1.0132.05.931254-7/001 (1), rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade:“Interdição. Laudo pericial. Diagnóstico de retardo mental moderado. Conclusão de incapacidade. Distanciamento do conjunto probatório e da própria fundamentação. Laudo inconsistente. Provas que o contrariam. Improcedência. O juiz não está adstrito ao laudo pericial. Merece confirmação a sentença que, desconsiderando a sua conclusão despida de elementos científicos e de convicção, conclui pela higidez mental da interditanda e pela capacidade de gerir sua pessoa e bens, calcado no seu interrogatório, onde se desenvolveu de modo coerente e equilibrada, mostrando-se situada no tempo e no espaço, e ainda no próprio depoimento do requerente, que afirma que aparentemente não tem ela deficiência mental e cuida sozinha de sua higiene, roupas e comida, sem indicar qualquer elemento que denote tratar-se de pessoa de desenvolvimento mental deficiente.” J. em site490. 29.11.2005, ao p. do TJMG em 04.2.2006. Op. cit., vol.consulta VI, § 20.3, 14Cf. J. M. de Carvalho Santos, em Código Civil Brasileiro Interpretado , ed. cit., vol. VI, p. 366. 15Medicina Legal, 4ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., vol. I, 1957, p. 247. 16Eis a redação do art. 138 do Código Civil português, anteriormente transcrito: “1. Podem ser interditos do exercício dos seus direitos todos aqueles que por anomalia psíquica, surdez-mudez ou cegueira se mostrem incapazes de governar suas pessoas e bens. ” 17Eis o teor do art. 460 do Código Civil de 1916: “ O pródigo só incorrerá em interdição, havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos, que a promovam.” 13

Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil , 2ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia. Editores, 1935, 1º vol., p. 48. 19TJRJ, 5ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2005.001.13168, rel. Des. Milton Fernandes de Souza: “Interdição. Prodigalidade. Possibilidade jurídica do pedido. 1. A prodigalidade caracteriza-se pelo gasto desordenado dos recursos financeiros, uma situação objetiva que demonstre um comprometimento na capacidade de administração do patrimônio. 2. E o ordenamento positivo, ao considerar o pródigo como relativamente incapaz, autoriza sua interdição. 3. Neste aspecto, o pedido do filho de interdição de seu pai, sob o fundamento deste ser pródigo, afigura-se juridicamente possível e permite a apreciação do mérito deste conflito de interesse.” J. em 02.08.2005, consulta ao site do TJRJ em 04.2.2006. TJMG, 6ª Câm. Cível, Proc. nº 1.0024.04.385138-5/002 (1), rel. Des. Edilson Fernandes: “Ação de interdição. Indícios de incapacidade por doença mental e/ou por prodigalidade. Necessidade de laudo psiquiátrico e psicológico. Por traduzir a curatela dos interditos em uma restrição ao princípio da dignidade humana, exige-se ampla dilação probatória para a verificação de alguma de suas hipóteses permissivas, dispostas no art. 1.767 do CC. Se a causa de pedir da interdição possui lastro tanto na incapacidade da parte por anomalia psíquica e/ou comportamental e sua possível correlação, torna-se imprescindível, para a segurança da decisão judicial, a realização de prova técnica tanto por um psiquiatra quanto por um psicólogo.” J. em 16.08.2005, consulta aosite do TJMG em 04.2.2006. 18

20

Comentários ao Código Civil, ed. cit., p. 443. Op. cit., § 412-A, p. 515. 22Op. cit., tomo 5, § 257, p. 303. 23Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. VI, p. 384. 24TJRS, 7ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 596022343, relator Des. Ulderico Ceccato: “Interdição por prodigalidade. Pedido de assistência em grau de 21

recurso. Interesse de agir. A sentença de interdição tem efeitos ‘ex nunc’,

não atingindo os atos anteriores, praticados pelo interditado, que somente em ação própria podem ser anulados. Por isso, não há interesse de agir de terceiro, no processo de interdição, objetivando a validade de atos praticados anteriormente à sentença. Por falta de requisito necessário, o pedido é desacolhido.” J. em 26.06.1996, consulta ao site do TJRS em 5.2.2006. 25TJRS, Mandado de Segurança nº 586060501, 4ª Câmara Cível, rel. Des. Oscar Gomes Nunes: “Mandado de segurança. Ato judicial de nomeação de administrador provisório em processo de interdição. Ilegalidade da medida, tomada à revelia absoluta da requerida, ora impetrante, que não foi ouvida, nem submetida à perícia médico-legal. No direito brasileiro, enquanto tramita o processo de interdição, os interesses do supostamente incapaz são protegidos ou pelo curador especial nomeado pelo juiz ou pelo Ministério Público, se a interdição, como no caso, for requerida por terceiro. Segurança concedida, tornando definitiva a liminar, prejudicado o agravo regimental.” J. em 18.02.1987, consulta ao site do TJRS em 05.02.2006. Observa-se, in casu, que o requerente era parte manifestamente ilegítima para a propositura da ação, pois, como já destacado no texto, não há previsão de requerimento por terceiros, dado

que os efeitos da interdição se operam ex nunc, devendo as questões, anteriores à interdição, ser discutidas em processo próprio. 26Op. cit., p. 224. 27Nota-se, mais uma vez, a atecnia legislativa. Em vez de apresentar o elenco das prioridades para a escolha de curador, valendo-se de incisos, o legislador optou equivocadamente pelo emprego de parágrafos, cuja finalidade é explicar o caput do artigo ou abrir-lhe alguma exceção. 28Op. cit., vol. I, Comentários ao art. 458 do Código Civil de 1916, p. 442. 29Op. cit., p. 227.

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