Curso de derecho penal (esquemas del delito) Nódier Agudelo. 2004

N0D1ER AGUDELO BETANCUR Profesor en el Posgrado de Derecho Penal en la Universidad Externado de Colombia

CURSO DE DERECHO PENAL (ESQUEMAS DEL DELITO) Reimpresión de la tercera edición

EDITORIAL TEMISS. A. Bogotá - Colombia 2004

PELIGRO LA

FOTOCOPIA MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) sólo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de éste) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no sólo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar, quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no sólo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Nódicr Agudelo Betancur, 2002. © Editorial Tcmis S. A., 2002. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá. c-mail: editorial©tcmis.com.co ISBN 958-35-0388-6 2132 200400072100 Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos. Carrera 39B. núm. 17-85, Bogotá.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

Dedico este trabajo a la memoria de los Profesores Hans Welzel y Armin Kaufmann.

Mis más sentidos agradecimientos a la Fundación Konrad Adenauer, por haber posibilitado mis estudios en Alemania

PROLOGO A LA TERCERA EDICIÓN En abril y octubre de 1992, salieron a la luz dos ediciones de la presente obra; a partir de entonces, cada año fue necesaria una reimpresión, circunstancia que prueba la gran acogida que se le ha dispensado a esta obra que, con el tiempo, se ha constituido en la introducción a los estudios dogmáticos del delito en el país, tanto en los cursos de pregrado como de posgrado. En esta edición no he querido introducir variaciones y he resuelto publicarla con mínimos ajustes; desde luego, la evolución del derecho penal no concluye con los aportes de WVAZIÍL, y por esto, desde hace algún tiempo nos dimos a la tarea de preparar un capítulo dedicado al posfinalismo, que no me he atrevido a incluir en esta edición porque me da miedo de no ser tan asequible como lo he podido ser al presentar los esquemas clásico, neoclásico y finalista; si alguna virtud tiene esta obra es la de ser didáctica y clara; y para lograr esto es preciso recorrer un largo camino antes de publicar. En el futuro podre satisfacer el pedido que con frecuencia se me hace de complementar este libro en el sentido expresado. Por último, manifestar nuestra satisfacción por el hecho de que la obra apare/xa publicada en su tercera edición en esta prestigiosa editorial. Mcdellín, julio del año 2002

PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN La presente edición sólo difiere de la primera en que se han corregido algunos errores tipográficos que involuntariamente aparecieron en ella. La gran acogida que tuvo el presente trabajo se hace patente en el hecho de haberse agotado su primera edición en escasos cuatro meses; muchas han sido las manifestaciones que he recibido de profesores y estudiantes en el sentido de tener en sus manos una ayuda para introducirse en el estudio dogmático del delito, tema tradicionalmente tenido como complejo. Esto me llena de satisfacción, pues el cometido de la obra se está cumpliendo; a la vez, me obliga y me anima a seguir en esta tarea docente, actividad ciertamente no rentable en términos económicos pero sí gratificante en grado sumo: ... y la dicha llega con el atardecer para aquél que supo aprovechar con fruto la jornada. NÓDIER AGUDELO BETANC UR

Bogotá, octubre de 1992

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN UN RECUERDO, UNA ANÉCDOTA Y UNA ACTITUD (DE ALLÁ Y DE ACÁ) Transitaba por los años de mi juventud, en los que todavía no había captado los límites ni de mi entendimiento, ni de mi cuerpo y menos aún había tomado conciencia de mis posibilidades cxistenciales; para mí "el mundo era un pañuelo" que podría recorrer con la relativa facilidad con la que en un fin de semana recorremos la sabana; encontrándome en París en donde cursaba mis estudios de criminología y de criminalística, tuve la idea de ir hasta Alemania en busca de trabajo durante unas vacaciones; de repente, entonces, me encontré en la capital, Bonn. Una vez en dicha ciudad recordé haber leído una obra de HANS WI;LZI;I. en la que se anunciaba "profesor en la Universidad de Bonn"; entonces quise conocerlo; pensaba en las posibles llamadas, antesalas, y filas para llegar a tan importante personaje. Una vez en la universidad, tome el ascensor y golpeé la puerta donde se leía su nombre; pregunté por el Profesor en mi balbuciente alemán, y nunca creí que quien me abría la puerta y amablemente me invitaba a seguir, era el mismo HANS WHLZIÍL, ¡el penalista más importante de entonces y quizá el más grande de este siglo! Una vez expresado el saludo de protocolo, y luego de referirle quién era, de dónde venía, qué hacía, etc., en cinco minutos ya no pudimos hablar más. pues ni él hablaba español ni yo hablaba el alemán. Como pudo darse a entender el Profesor me hizo saber que me recibiría "pasado mañana", indicando la fecha en un calendario que colgaba de la pared. Pues bien: el día y hora señalada, ni un minuto más,'ni un minuto menos, llegue a cumplir la cita; entonces encontré a WHLZIÜ. acompañado de alguien que sí hablaba alemán y español y fue así como pudimos sostener una larga conversación. Se mostró admirado de que en Latinoamérica se conociera su doctrina y se entusiasmó mucho más cuando le dije que como auxiliar de la cátedra de derecho penal (por entonces comenzaba mi

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PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

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carrera de profesor en la Universidad de Antioquia, en donde habría de enseñar durante dieciocho años), daba a conocer su doctrina. Emocionado, me dijo que me quedara estudiando en Alemania, a lo que le respondí que no iba a dicho país por cuestiones de estudio sino por cuestiones de trabajo (por asunto de estómago, diríamos aquí); él me dijo que yo no necesitaba trabajar, pues bien me podría ayudar a conseguir una beca. Y electivamente, envió una carta de recomendación a la Fundación Konrad Adcnaucr la cual me prestó la ayuda económica necesaria para ir de París a Alemania y así pude continuar mis estudios. Por aquel tiempo, estaban también o llegaron a Alemania, JUAN BUS-

Quiero relacionar la anterior anécdota con una reflexión sobre la actitud del autor que así se refería en relación con otro autor: en torno a la estructura del delito, sobre todo a partir de la diversa manera como se concebía la acción, se originó una fuerte polémica, lo que se ha denominado la "lucha de escuelas", Streit Schule, que condicionó toda la ciencia jurídico-penal de este siglo; la anécdota es sólo un botón que muestra la álgida confrontación. Así vemos cómo un hombre genial como WELZEL no podía humanamente sustraerse a los juicios acres y a las actitudes intransigentes frente a aquél o aquéllos que pensaban distinto en la concepción del esquema del delito. Al parecer la discusión a veces excedía lo académico para llegar al ámbito de lo personal, pues al tiempo cayó en mis manos una colección de trabajos de aquel autor que supuestamente no entendía y entre ellos leí un artículo titulado Die ontologische Structur der Handhtng1: y entonces pude darme cuenta de la hondura y rigor del pensamiento filosófico y jurídico de ARTHUR KAUFMANN: fácilmente deducirá quien lee esta nota que el autor de ninguna manera aceptaba los puntos de vista del Profesor de Bonn.

TOS RAMÍREZ. ENRIQUE: BACIGALUPO, ROBERTO BERGALLI, GLADYS ROMERO, JULIO MAIER. LEOPOLDO SCHIERIN, MOISÉS MORENO, ORLANDO GÓMEZ. ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ, todos nombres que honran al derecho penal latinoame-

ricano en el concierto internacional y con los cuales, desde entonces, me ligan particulares vínculos de afecto. Unos estaban allí porque querían, otros a causa de las dificultades políticas en sus respectivos países; nosotros, los colombianos, por fortuna pudimos regresar a nuestra patria cuando sentimos la nostalgia del "olor de la guayaba". He mencionado todos aquellos nombres porque así se van perfilando en parte las personalidades generosas de corazón de los profesores WLLZEL y KAUFMANN. quienes siempre acogían con fraternidad a los extranjeros, y se esmeraban en sumo grado por conseguir los apoyos económicos que todos requeríamos para nuestra permanencia allá. La anécdota anunciada es la siguiente: cuando el profesor WELZEL me invitaba para que me quedara estudiando, me advirtió de inmediato que él personalmente ya no enseñaba, pues decía sentirse muy achacoso: en electo, era un hombre ya bastante maduro, cargado de años y padeciendo los resagos de un derrame; me advirtió que ya no impartía clases, pero que ahí estaba su discípulo. ARMIN KAUFMANN; empero, recalcaba, debía yo tener muy presente que estudiaría con ARMIN KAUFMANN. y no con ARTHUR KAUFMANN. pues en Alemania había dos autores KAUFMANN. "uno que entiende y otro que no entiende", decía. Yo. ingenuo, le pregunté por qué ARTHUR no entendía; fue entonces cuando dijo el profesor que todo se debía a que ARTHUR había estado en la guerra y le había explotado una granada cerca de su cabeza: ¡desde entonces no podía comprender la teoría finalista de la acción!

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Han pasado muchos años desde aquellos tiempos y las aguas de la discusión han bajado en gran medida: por una parte, muchos de los postulados de la teoría finalista del delito fueron acogidos en el actual Código Penal de Alemania; pero, sobre todo, a partir del momento en que ROXIN planteó la tesis de no hacer radicar todo el peso de la discusión en los problemas de índole sistemática y propuso mirar si las soluciones dogmáticas llegan o no a conclusiones acertadas desde el punto de vista de la política criminal; este punto de partida debía permear todas las categorías de la estructura del deliur. Una vez regresé a Colombia, escribí un artículo titulado Diversos contenidos de la estructura del delito*, en el que daba cuenta de la discusión de entonces y exponía los principales esquemas del delito; el mencionado artículo tuvo gran acogida como quiera que fue necesario imprimir 4 ó 5 1

ARTIIFR KAITMANN. Schud nnd Strafe, Koln. Cari Heymanns Vcrlag K.G.,

1966. : Puede verse este punto de vista, muy espeeialmente en su obra Política criminal y sistema del derecho penal, Barcelona, Bosch. Casa Editorial. 1972. 5

a 37.

Revista Nuevo Foro Penal, núm. 1. Medellín, Edit. Acosta. 1978. págs. I

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ediciones del primer número de la revista Nuevo Foro Penal, algo insólito en nuestro medio. Ahora bien: el éxito quiero atribuirlo solamente a la siguiente circunstancia: en los textos de derecho penal de entonces o no se explicaba dogmáticamente el delito (influjo de la escuela positivista italiana), o si se optaba por este enfoque no se hacía de manera clara la exposición sistemática de los diversos esquemas. Paradigma de tal manera de proceder era la obra del profesor ALI-ONSO REYES ECHANDÍA que optaba por un esquema en gran medida neoclásico y en algunos aspectos clásico, pero sin mostrar las varias posiblidades que admitía el análisis del delito4. Con esto no quiero demeritar dicha obra que constituye, en verdad, un mojón importante en la historia de nuestro derecho penal: sólo quiero resaltar que hacía falta esa visión de conjunto de los diversos esquemas para tratar luego de ver qué posibilidades existían, frente a nuestras legislación, de aplicar uno u otro concepto dogmático del delito. Tal fue lo que logró mi artículo. Pues bien: la obra que hoy presento es ese mismo trabajo, ampliado, sobre todo en lo relacionado con el esquema finalista wel/.eliano; es una exposición ante todo descriptiva, reservándome la parte analítica y prospectiva, sobre todo en relación con nuestra legislación penal, para otra oportunidad, si el tráfago de la existencia me lo permite. Pretende entonces ser una exposición didáctica sin más intención que la de introducir al estudiante en el estudio del delito en la perspectiva dogmática. Como se habrán percatado quienes conocen algunas de mis últimas obras, he estado trasegando los senderos de las ideas penales y de la filosofía del derecho penal. Esto tiene una explicación: es el cambio de actitud frente al derecho penal mismo, presionado por las circunstancias que nos atañen en Latinoamérica y en Colombia; me refiero a lo siguiente: el estudio de la dogmática siempre será importante, como medio de adquirir herramientas teóricas en orden a racionalizar la aplicación del derecho-''; empero, me he preguntado últimamente si es conveniente tanto engolosi4

Todavía así en la novena edición de su Derecho penal. Parle general. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 19X4. " Siempre serán clásicas las palabras de ENRIQCI; GIMBLRNAT ORDHIG: la dog-

mática, al señalar límites y definir conceptos, hace posible una aplicación segura y calculable del Derecho penal, sustrayéndolo de la irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisación. Estudios de derecho penal, 3 a ed., Madrid, Edit. Tecnos. 1990, pág. 158.

PREFACIO A LA PRIMERA EDICIÓN

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namiento intelectual-que obliga a formular elucubraciones demasiado abstractas, cuando nuestra realidad es tan punzante en términos de hambruna y desnutrición, y de justicia adecuada para los reos, y de garantías para los contéstanos, y de oportunidades para la mayoría de la comunidad, etc. Como corolario, ya no me preocupo tanto, como otrora, por la ubicación del dolo, por ejemplo, por saber si está en la culpabilidad o en el tipo subjetivo; pienso ahora que es más importante indagar por los presupuestos filosóficos y políticos de tal ubicación. De lo anterior resulta que he derivado hacia la consideración de los problemas políticos en el derecho penal, desde una perspectiva demoliberal y garantista; o sea: en relación con la dogmática y para nuestro medio, ni tanto que queme al santo, ni tan poco que no lo alumbre; dogmática, sí pero a unos niveles de abstracción razonables, con el fin de dedicar nuestras mejores energías a la construcción de un derecho penal para nosotros, más liberal, más garantista, que es lo que necesitamos en la hora de ahora; dogmática sí, pero impregnada de valores para que tal actividad no sea un mero malabarismo de lógica jurídica. Dotar, pues, a los estudiantes de ese mínimo de instrumentos teóricos dogmáticos, es la finalidad de la presente obra; de ahí se explica su estilo, el cual pretende ser una "exposición didáctica", tal como lo he dicho atrás; esto, en apariencia tan sencillo, resulta ser bastante ambicioso: no es fácil ser claro en materias de suyo complejas; los estudiantes que aborden la presente obra, si algún mérito encontraren en ella, me sabrán premiar con sus sugerencias en orden a mejorarla. No puedo poner punto final sin mencionar los nombres de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, compañero de luchas académicas y de mis discípulos FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ y GUILLERMO VILLA ÁLZATE, hoy también profesores de derecho penal, con quienes a veces hemos compartido nuestras reflexiones sobre estos temas: para ellos mi reconocimiento. NÓDIER AGUDELO BETANCUR

Bogotá, abril de 1992

ÍNDICE GENERAL PÁG

Prólogo a la tercera edición Prefacio a la segunda edición Prefacio a la primera edición

XI XIII XV

P A R T E PRIMERA

ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO CAPÍTULO I

EL ESQUEMA CARRARIANO Imputabilidad social Imputación civil La definición del delito legal El esquema carrariano del delito a partir de su "Programa"

3 5 6 7

CAPÍTULO II

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO Minimización del estudio jurídico del delito en los inicios de la Escuela Positivista La aceptación del estudio del delito desde el punto de vista jurídico por parte de la Escuela Positivista El esquema ferriano del delito

11 12 13

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

PARTE SEGUNDA

CAPÍTULO II

EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA NEOCLÁSICO PÁG

INTRODUCCIÓN

LA ESTRUCTURA DEL DELITO EN EL DERECHO PENAL MODERNO

La aparición de los distintos elementos de la estructura del delito A) La antijuridicidad como único elemento constante del delito B) La exigencia del elemento subjetivo en el delito C) El perfilamiento del esquema dogmático del delito Los diversos esquemas del delito según el diverso contenido dado a la idéntica estructura CAPÍTULO I

EL ESQUEMA CLÁSICO DEL DELITO Caracterización general: la distinción entre parte objetivaparte subjetiva del delito El contenido de los distintos elementos A) El concepto de acción en el sistema clásico: sus elementos y su carácter causalista B) La tipicidad en el sistema clásico C) La antijuridicidad en el sistema clásico D) La culpabilidad en el esquema clásico E) La imputabilidad en el esquema clásico del delito Representación del esquema clásico La quiebra de la rigidez del sistema clásico

XXIII

1. Las inconsistencias del esquema clásico y el replanteamiento de los elementos del delito A) Objeciones relativas al concepto de acción B) Objeciones en relación con el carácter objetivo de la tipicidad y de la antijuridicidad: la introducción de elementos subjetivos y normativos C) Objeciones en relación con la concepción psicológica de la culpabilidad: hacia la concepción psicológico-normativa 2. Mirada de conjunto del esquema neoclásico 3. Representación del sistema neoclásico 4. Los presupupuestos filosóficos del esquema neoclásico

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CAPÍTULO III

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO 1. Antecedentes inmediatos del concepto finalista: las inconsistencias del esquema neoclásico A) El deber y el poder como características respectivas de la antijuridicidad y la culpabilidad: Hellmuth von Weber.. B) La distinción entre la valoración y el objeto de la valoración: Graf zu Dohna 2. La estructura de la acción, según Welzel 3. Fases de la realización de la acción A) Fase interna de realización B) Fase externa de realización 4. Presentación gráfica de la acción final 5. La voluntad o finalidad como base de la nueva estructura del delito A) Finalidad y voluntariedad B) Finalidad y dolo C) Acción final y sentido social de la acción: el concepto social de acción y la teoría finalista de la acción

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6. El mal denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción típica 7. La tipicidad como indicio de la antijuridicidad; rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo 8. La concepción de la antijuridicidad en el esquema finalista del delito 9. La teoría finalista de la acción y el delito culposo 10. La concepción de la culpabilidad en la teoría finalista: el normativismo puro A) Teoría del dolo B) Teoría de la culpabilidad 11. La problemática del error A) Consecuencias del error de tipo y del error de prohibición invencible y vencible B) Hipótesis de error de prohibición 12. Consecuencias de la teoría finalista en relación con la participación en el hecho punible 13. Fundamcntación metodológica del concepto finalista del delito 14. Recapitulación Bibliografía

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PARTE PRIMERA ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

CAPÍTULO I

EL ESQUEMA CARRARIANO El esquema del delito en CARRARA es bipartito en el sentido que distingue en el delito dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo; esto, a grandes rasgos, coincide con los requisitos del tipo de injusto y culpabilidad en la dogmática moderna. Si los requisitos para sancionar son, de una parte, un elemento objetivo, que abarca el comportamiento externo dañoso y, de otra, un elemento sujetivo, la conciencia y la voluntad con capacidad para delinquir (lo que hoy por hoy se entiende por imputabilidad), para el pensamiento clásico no es posible sancionar con base en la sola constatación material del hecho, con el solo daño; pero tampoco es posible sancionar con base en la sola intención dañosa: se necesita, en orden a la sanción, la concurrencia de ambos aspectos. Éstos los debe constatar el juez: y es lo que se denomina imputación civil. Pero no basta con lo anterior: para que el juez pueda hacer la imputación civil, previamente ha debido haber una imputación social; por esto se impone el estudio de las nociones de imputabilidad social y de imputación civil. 1. IMPUTABILIDAD SOCIAL

La imputabilidad es un juicio que se hace de un hecho futuro, previsto como posible. Este juicio lo hace el legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la sociedad. Este juicio se define como "un acto práctico de la autoridad,

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EL ESQUEMA CARRARIANO

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mediante el cual, previendo la posibilidad de una acción humana, la declara imputable como delito a su autor, por razones de conveniencia social"1. El juicio de imputabilidad social corresponde al legislador. Pero bien sabemos que toda la obra carrariana es un constante esfuerzo por controlar el poder del Estado, en las distintas fases de la manifestación del poder punitivo2; por esto la autoridad legislativa no puede obrar arbitrariamente en el acto de acriminar, ya que existen reglas absolutas de las cuales el legislador no se puede apartar, so pena de tornarse injusto o tirano. Lo anterior explica que CARRARA proyecte una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto. a) Que le sea imputable moralmente: a nadie se puede pedir cuenta de un hecho del cual sólo ha sido causa física, no así causa moral3. El hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre. b) La acción, para serle imputada como delito a quien la cometa, debe poderse imputar como acto reprochable: el legislador no puede acriminar un acto, aun cometido con voluntad inteligente y libre "cuando ese acto haya sido prescrito por una ley superior". "La ley criminal no debe ser en sus preceptos, una repetición de la ley moral y religiosa", pero tampoco puede ir en contra de estas leyes4. c) La acción debe ser dañosa a la sociedad. La sociedad civil tiene como fundamento la necesidad; la autoridad civil tiene 1 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, t. i, Bogotá, Edit. Tcmis, 1988, pág. 35; en nota dice que "'declarar políticamente imputable una acción y acriminarla significa lo mismo". : Sobre el particular remito a mi trabajo El pensamiento jurídico-penal de Carrara, Bogotá, Edit. Temis, 1988, en especial, págs. 67 y ss. 3 FRANCESCO CARRARA, Programa de derecho criminal, ob. cit. 1.1, pág. 37. 4 Ibidem, t. i, págs. 37 y 38.

5

como fin la defensa del orden externo y no es función suya "conseguir el perfeccionamiento interno". Ahora bien: la defensa del derecho exige la punición sólo de los actos externos y no de los actos internos, los cuales son insuficientes para violar el derecho ajeno. La punición debe ser el último medio al cual acuda la autoridad civil para evitar determinadas conductas y tal autoridad no puede confundir el ilícito civil con el ilícito penal5. d) Le ley que prohibe una conducta debe estar promulgada: "a nadie puede atribuírsele la voluntad de violar una ley que no existe o que no conoce"6. Cabe destacar, según lo visto hasta ahora, que el ser imputable se refiere a la "acción humana" y no al sujeto que la realiza. En este sentido se referirá CARRARA a la "acción... declarada por la ley socialmente imputable"7. 2. IMPUTACIÓN CIVIL

Esta nace cuando se declara en concreto que determinado individuo es responsable ante la sociedad del hecho sucedido; dicho juicio corresponde hacerlo al juez. "Este juicio se define: un acto práctico de mera jurisdicción del Estado, mediante el cual se interpreta la ley promulgada según los cánones jurisprudenciales, y se juzga un hecho según los criterios lógicos, para declarar que ante aquella ley alguien es el autor responsable de ese hecho"8. Ahora bien: para que un juez pueda declarar a un reo responsable tiene previamente que hacer en relación con él y el hecho tres juicios: a) El juez le dice al procesado: tú lo hiciste, esto es, la relación de causalidad física: imputación física; 5

ídem, ibidem. " Ibidem, t. i, págs. 37 y 41. 7 Ibidem, t. i, pág. 36. * Ibidem. t. i, págs. 35 y 36.

ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

6

b) Luego le dice el juez al ciudadano: la ley considera tu hecho como delito, es decir, imputación legal; c) Finalmente le dice: obraste con conciencia y voluntad libre, o imputación moral. Dice CARRARA: "sólo después que tenga el resultado de estas tres proposiciones, podrá el juez decirle al ciudadano: te imputo este hecho como delito"9. Lo anterior lo podemos visualizar así: Imputabilidad social (legislador)

Imputación civil (juez)

Conciencia y voluntad Reprochabilidad del acto Dañosidad del comportamiento Promulgación de la ley que prohibe

Imputación física Imputación legal Imputación moral

EL ESQUEMA CARRARIANO

7

garantista de la seguridad de las personas"; si el criterio directivo para la determinación de lo que es delito fuese, por ejemplo, el de "cualquier ataque a la seguridad y a la libertad, ya de la sociedad, ya de los individuos", como quería un autor a quien el italiano combatía12, quedaría "abandonado al fluctuante arbitrio deljuez el atribuir a una acción el carácter de delito, en los casos concretos". b) Carácter material. La definición no se queda, sin embargo, en la mera formalidad haciéndolo radicar en la sola contradicción de la ley del Estado; en efecto: repárese en las demás condiciones: la protección de la seguridad de los ciudadanos, la exigencia del comportamiento externo, la dañosidad y que sea moralmente imputable. Si reparamos en lo anterior veremos que están los requisitos de la moderna dogmática del delito: la consagración legal que es, grosso modo, la tipicidad. la dañosidad que viene a ser la antijuridicidad y la imputación moral que viene a ser la culpabilidad que supone la imputabilidad. 4. EL ESQUEMA CARRARIANO DEL DELITO A PARTIR DE SU "PROGRAMA"

3. LA DEFINICIÓN DEL DELITO LEGAL

Así lo define CARRARA: "es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso"10. La anterior definición ostenta un doble carácter: ' a) Carácter formal. Nótese la siguiente expresión: "es la infracción a la ley del Estado". Estamos en presencia de un rasgo positivista en CARRARA, explicable en razón del principio liberal 9

Ibidem, t. i, pág. 36. Ibidem, t. i, pág. 44.

10

Para CARRARA el Programa no era la tabla de contenido o el índice de la obra que escribía; era una idea rectora o nuclear que pudiese resumir en sí todo el pensamiento de la obra y a la cual se pudiesen reconducir todas las ideas de ella; tal idea sería la base para la solución de cuanta dificultad se presentara en la ciencia del derecho criminal. Tal idea o "programa", puesto como axioma es " Sobre este punto puede verse a FI:K\A\DO MHZA MORALÜS, "El positivismo jurídico en el pensamiento de Carrara". en la revista Estudios de Derecho, vol. xxxvi. núm. 91. |: ,\4e refiero a An. FRANCK quien escribió una importante obra titulada Filosofía del derecho penal, traducida al español en 1878. Salamanca. Imprenta de Sebastián Cerezo; la definición del delito que transcribe CARRARA, puede verse a pág. 170.

ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

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FRANCISCO CARRARA. ob. cit., t. i, pág. 5, en el Prefacio a la 5 a ed.

14

Ti'i.i.io PADOVANI, // legislatore cilla scuolu de I la ragione. Lucca. María Pac i ni Faz/, i Editore, 1985, pág. 9.

2. AGUDELO, CURSO (3»)

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del siguiente tenor: "el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir necesariamente en la violación de un derecho"13. Ahora bien: la ciencia del derecho criminal tiene por misión controlar los abusos de la autoridad en el prohibir, punir y juzgar; no está la ciencia en un nivel vasallo de la ley; por el contrario, la ciencia del derecho criminal debe ubicarse antes que la norma, no para recitar todo lo que el legislador dice, no para legitimar todo lo que disponga el poder, sino para indicar qué puede hacer y qué no puede hacer quien domina: la idea de control del poder punitivo resalta aquí. Como nos dice PADOVANI, el autor en comento "no se encamina hacia una perspectiva dogmática-constructiva, sino deóntica; no pretende establecer cuál es el sistema penal que es, sino cuál debe necesariamente ser"14. Es entonces a partir del principio de que el delito es un ente jurídico, y que el daño es la esencia del mismo, de donde se desprende el esquema carrariano: así, si el solo pensamiento no delinque, si el solo pensamiento no puede dañar el derecho de otro, se necesita entonces una fuerza física, consistente en el comportamiento externo (considerada en su causa) y el daño inmediato, o sea la lesión al interés jurídico que la norma tutela (considerada en su efecto); por otra parte, la sola dañosidad no constituye el delito sino que se necesita \¡i fuerza moral, conciencia y voluntad del hecho (considerada en su causa) y el daño mediato (considerada en su efecto). Como consecuencia de lo anterior, podemos representar el esquema de CARRARA en la forma que se plasma en la página siguiente. Sea lo primero observar, si comparamos este esquema con el esquema dogmático moderno del delito, que mientras en éste se encuentran separadas las causales que excluyen la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, en el esquema carrariano todos estos

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ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

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fenómenos aparecen en un mismo "costal": todas atacan fundamentalmente la fuerza moral subjetiva del delito. Para entender el funcionamiento del esquema, veamos un ejemplo. Sea por caso el delito de hurto con violencia a las cosas: la fuerza moral subjetiva considerada en su causa, sería la conciencia y la voluntad de apropiarse de lo ajeno; esta fuerza moral mencionada mueve la fuerza.física subjetiva: el acto de tomar materialmente lo que no le pertenece al sujeto. Una vez que la persona obra con inteligencia y voluntad, podemos apreciar el daño inmediato, la propiedad perturbada o acabada (ésta es la fuerza/Lv/(Y/ objetiva); pero el daño no queda únicamente en la esfera de la persona perjudicada, sino que tiene un efecto social: el temor para los buenos y el mal ejemplo para los malvados (tal el daño mediato, que es la fuerza moral objetiva). Cualquier modificación que se opere en alguna de las fuerzas debe repercutir en la responsabilidad. Demos algunos ejemplos: la premeditación es un fenómeno jurídico que exige tres elementos. — Elemento ideológico: idea fija de delinquir; — Elemento psicológico: ánimo frío y calmado; — Elemento cronológico: espacio de tiempo entre la resolución de delinquir y la puesta en marcha de esa ejecución. ¿Por qué la premeditación ha de aumentar la responsabilidad y, por consiguiente, la pena? Si existe ánimo frío, habrá más oportunidad para que opere la inteligencia y la voluntad; lo mismo que si hay más espacio de tiempo para reflexionar. De otra parte, habrá más alarma social, mayor daño mediato, más temor para los buenos y más mal ejemplo para los malvados: "esta gradación es tan racional, que la siente el ánimo antes de que la expresen la palabras", dice

CAPÍTULO II

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO 1. MINIMIZACIÓN DEL ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO EN LOS INICIOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA

No voy a referirme a los postulados fundamentales de la escuela positivista, para lo cual remito a otro lugar1. Basta sólo con señalar que la Escuela Positivista, por boca de FERRI, en sus inicios minimizaba el estudio jurídico del delito, ya que el derecho penal apenas hacía parte de la sociología criminal: ésta debería ser "la ciencia general de la que el derecho es sólo un capítulo, el capítulo jurídico"2. El penalista que abordaba la sociología criminal, debía estudiar antropología, estadística, psicología, psiquiatría, etc. Esto se desprendía de la perspectiva metodológica de la escuela mencionada: se partió del método inductivo; el objeto de estudio del derecho penal, antes que el delito desde el punto de vista jurídico, era el hombre delincuente y el delito como un fenómeno de hecho, condicionado por causas endógenas y exógenas, entre las que se distinguían causas climáticas, físicas, políticas y económicas. El estudio de los aspectos jurídicos del delito fue reducido a la mínima expresión, en sus comienzos, por lo cual ARTURO Rocco, resaltando la situación de crisis del derecho penal que ello desató,

CARRARA15.

A contrario sensu, un delito cometido en estado de ímpetu, disminuye la fuerza moral sujetiva considerada en su causa y en su efecto: hay menos voluntad inteligente y libre y menos alarma social. 15

FRANCUSCO CARRARA. ob. cit. t. ni. 1967,

pág.

113.

1

NÓDIER AGLDELO BBTANCI'R, Grandes corrientes del derecho penal (escuela positivista), Bogotá. Edit. Linotipia Bolívar, 1992; ahora en Editorial Temis, 2002. 2 ENRICO FERRI, Sociología criminal, Madrid, Centro Editorial de Góngora, sin fecha, pág. 11.

ESQUEMAS CARRARIANO Y FERRIANO

EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO

dijo de manera aguda que el positivismo "ha llegado en último análisis a un derecho penal... sin derechoV^.

lística italiana, complementar ese trabajo con los estudios de los aspectos sociológicos y psicológicos del delito. Tales son sus palabras: tiene la confianza "en que este libro (dice en el Prefacio), que a la anatomía jurídica del delito magníficamente realizada por la Escuela Clásica y tomada en gran parte de ella, añade inseparablemente la consideración psicológica y sociológica del hombre criminal que es el protagonista vivo y palpitante de la justicia punitiva no esté privado de utilidad teórica y práctica para quien abogado o magistrado, estudioso o legislador deba ocuparse de la justicia penal"6.

12

2 . L A ACEPTACIÓN DEL ESTUDIO DEL DELITO DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO POR PARTE DE LA ESCUELA POSITIVISTA

La idea inicial de los positivistas fue, sin embargo, matizada por otros autores de no dudosa adscripción al positivismo, como FLORIAN, GRISPIGNI que coexistieron con FERRI; éstos siguieron la doctrina positivista a la muerte de su maestro, y luego ANTOLISEI y RANIERI y, en general, los autores que pueden ubicarse dentro del "neopositivismo" o "positivismo crítico"4, entendiendo por tales los autores que sin abdicar de los postulados fundamentales de la scuola, abordaron el derecho penal con una perspectiva dogmática y defendieron la autonomía del derecho penal como ciencia jurídica. Un ejemplo de ello fue GRISPIGNI, quien había estudiado en Alemania, daba entrada a la dogmática jurídica y la definía como la "ciencia teórica que pretende reflejar en un sistema ordenado de conocimientos, el contenido de las disposiciones que constituyen el ordenamiento positivo"\ Es más: el mismo FERRI, al final de sus días, no descartaba el estudio del delito desde el punto de vista jurídico, aunque reconocía que esa había sido la tarea más destacada de la Escuela Clásica, correspondiendo a él, como otro gran eslabón de la ciencia pena-

13

3. EL ESQUEMA FERRIANO DEL DELITO

El delito legal, según FERRI, "consiste en que un hombre (sujeto activo) ofende a otro (sujeto pasivo) violando un derecho o un bien (objeto jurídico) que se concreta en la persona o en la cosa (objeto material) mediante una acción psíquica que determina y guía a una acción física, produciendo un daño público y privado"7. Según la anterior definición, el delito se compone de cuatro elementos; pero, a su vez, cada uno de los cuales es doble, así:

a) Sujeto S

activ

*

o b)

* pasivo

w jurídico Objeto Condena Teoría finalista (por delito doloso, con reproche atenuado).

B) Hipótesis de error de prohibición El error de prohibición puede presentarse en los siguientes casos: 1) El sujeto desconoce la ley; . 2) El sujeto interpreta mal la ley; o la conoce defectuosamente; 3) El sujeto supone como existente una causal de justificación. Pero aquí todavía es necesario distinguir: a) El autor se equivoca creyendo que existe una causal de justificación para su obrar cuando en realidad dicha causal no existe en el ordenamiento jurídico; es el caso del que cree que puede

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO

101

corregir a los niños vecinos impertinentes, porque "para un muchacho grosero, cualquiera es el padre". b) El autor yerra sobre los límites de la causal de justificación; por ejemplo, el que hiere a otro para detenerlo, creyendo que la ley le permite esto. c) El autor se equivoca sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación; cree que lo atacan, cuando en realidad, no es así; por ejemplo: la defensa putativa. Pues bien: en función de las anteriores hipótesis se han perfilado, dentro de la teoría de la culpabilidad, dos posiciones, las denominadas teorías estricta y limitada, las cuales pueden resumirse como sigue. a) La teoria "estricta" de la culpabilidad. Es la que sigue la teoría finalista, tal como lo hemos explicado; en cualquiera de las hipótesis enunciadas de error de prohibición, la solución es la misma: absolución si el error es invencible, condena por delito doloso pero atenuando el reproche si el error es vencible; b) Teoría "limitada" de la culpabilidad. Aquí se distingue entre error de tipo que descarta el dolo o sea la acción típica y error de prohibición. Hasta aquí no hay diferencia con la anterior. Pero luego esta teoría distingue, como se ve enseguida: Si se trata del desconocimiento de la norma general prohibitiva, dice: — Error vencible - absolución; — Error vencible = responsabilidad por dolo pero reproche atenuado. Pero si no se trata de esto, sino de error en cuanto a una causal de justificación, se distingue de nuevo: a) Error sobre la existencia de un elemento que de concurrir justificaría la conducta. Esto lo tratan como error de tipo: — Error invencible = absolución; — Error vencible = se aplica la pena correspondiente a la imprudencia, si existe tal tipo;

103

EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO

b) Si el error versa sobre límites se aplican los principios generales del error de prohibición: — Error invencible = inculpabilidad; — Error vencible = culpabilidad dolosa atenuada. La teoría finalista sigue la teoría estricta de la culpabilidad con las consecuencias subsiguientes para los efectos del error, tal como se ha visto ya.

el parricidio es sólo kijcualificación del sujeto activo de un delito común: el homicidio. Por esto está entre los delitos especiales impropios. Pero pensemos en la bigamia, o en la revelación de secretos por parte de funcionarios públicos. En éstos no existe correspondencia con otros delitos comunes. En los delitos especiales propios, sólo puede ser autor o coautor el sujeto que tiene las cualidades que la ley exige; quien no tenga dicha cualidad o característica, no puede ser ni autor, ni coautor, ni autor mediato, a lo sumo cómplice. Pero la complicidad en el delito de otro, supone que este otro, como autor principal, haya realizado por lo menos una conducta típica; si no hay siquiera conducta típica, no puede hablarse entonces de complicidad. Dos ejemplos que pone el autor últimamente citado: A convence a B, casado, de que su matrimonio es nulo, por lo que B, se casa por segunda vez, pues está convencido que nada le impide hacerlo; A hace creer a B, funcionario, que conoce ciertas materias reservadas; B, inicia una conversación sobre secretos sin darse cuenta de que en realidad A no los conoce y que lo que ha hecho es "meter agujita para sacar agujón". La bigamia y la revelación de secretos son delitos especiales propios. En ambos casos, B no ha realizado acción típica, según la teoría finalista. En estas condiciones, ¿cómo condenar a A? Hay que absolverlo, pues no es posible condenarlo como autor mediato como en el caso del miope. En cambio, la teoría causalista no encuentra problema en sancionar, pues en ambos casos no existen problemas de acción y tipicidad sino de culpabilidad. En lo anterior podemos ver que hay diferencias entre ambas teorías en cuestiones fundamentales.

102

12.

CONSECUENCIAS DE LA TEORÍA FINALISTA EN RELACIÓN CON LA PARTICIPACIÓN EN EL HECHO PUNIBLE

La teoría finalista tiene grandes consecuencias en relación con la solución de los problemas que presentan la instigación y la complicidad. MAURACH trae el siguiente ejemplo: A incita al miope B para que dispare sobre una supuesta diana, pero en realidad quien está parado a distancia es C". El tribunal alemán sancionaba a A, como instigador al delito de homicidio culposo. La teoría finalista, en cambio, cree que se trata de una autoría mediata. Esto, sobre la base de que para la instigación se requiere que la persona instigada obre siquiera de manera típica y antijurídica y precisamente en el caso referido, como el contenido de la voluntad del sujeto no fue matar, no habría ni siquiera acción típica. Resultado: habría que absolver a A. El anterior caso no tiene mayores problemas para la teoría causalista, pues como el dolo y la culpa se ubican en el campo de la culpabilidad, de todas formas B sí realizó acción típica. El problema se presenta, como lo ha destacado ENRIQUE GIM1 BERNAT ORDEIG, en el caso de los delitos especiales propios^ . Veamos este concepto: el parricidio, por ejemplo, es un delito especial, porque sólo lo puede cometer el hijo en relación con el padre. Pero

13.

FlJNDAMENTACION METODOLÓGICA DEL CONCEPTO FINALISTA DEL DELITO

1,1

REINHART MAURACH, Tres conferencias, ob. cit., pág. 183. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, Estudios de derecho penal, Madrid, Edil. Tccnos, 1990, págs. 165 y 166. 92

Aquí quiero referirme a los fundamentos filosóficos del nuevo esquema, a mi manera de ver. ellos mismos en íntima relación

105

EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO

con el pensamiento jusfilosófico de WELZEL. Veamos esto primero y después la trípode argumentación en relación con el punto concreto de su concepción de la acción y el llamado "traslado" del dolo a la acción.

pétente para emitirla. JEn KELSEN no importa el contenido del derecho en orden a determinar su validez: "cualquier contenido que sea, puede ser derecho. No hay comportamiento humano que, en cuanto tal, por lo que es como contenido, esté excluido de ser el contenido de una norma jurídica. Ni la validez de una de ellas puede ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la norma cuestionada"95. WELZEL se ubica en una línea opuesta a la de KELSEN. Rechaza el kelsenianismo en su afirmación fundamental de que el criterio de validez de una norma jurídica sea su expedición por el órgano competente y siguiendo el procedimiento establecido al efecto: "El positivismo transforma el momento de la facticidad que pertenece a todo derecho, en único elemento constitutivo", dice96; esto es justamente lo que rechaza el autor. Toda su obra filosófica está encaminada a combatir la postura positivista y a fundamentar la posibilidad de encontrar límites a la actividad legisferante, lo que pretende hacer a partir de las denominadas estructuras lógico-objetivas. Quizá lo más perdurable del pensamiento del autor alemán esté en su constante pretensión de buscar límites a la función punitiva, aspecto que lo ubica como uno de los grandes mojones del pensamiento demoliberal, con BECCARIA y CARRARA97.

104

A) Welzel: más allá del derecho natural y del positivismo jurídico Es precisamente el título de la publicación de varios artículos suyos traducidos al español91. ¿Por qué se ubica el autor más allá de una y otra corriente de pensamiento? Veamos cuál es su posición sobre el derecho natural y sobre el positivismo jurídico. a) El rechazo del positivismo: WEIJ.EE contra KELSEN. Recordemos de manera breve el fundamento de validez de las normas jurídicas según KELSEN: como se recordará, en la doctrina propuesta por el autor, el elemento de comparación en orden a establecer la validez de una norma, no es un determinado valor, el valor justicia, por ejempo; el fundamento de validez de una norma no está en el hecho de que ella se acomode a un hipotético valor de lo justo; una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente para expedirla y siguiendo el proceso preestablecido al efecto. En sus propias palabras: una norma es válida, "por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta"94. El anterior criterio es opuesto al postulado por el iusnaturalismo: aquí, el baremo de comparación para predicar la validez o no de una norma está en el valor justicia que ella encarne; importa el estudio del contenido de la norma y no la simple constatación de si ha sido expedida con las formalidades legales y por un órgano com''; HANS WELZEL, Más allá del derecho natural v del positivismo jurídico. Córdoba. Universidad Nacional de Córdoba, 1962. v ' HANS KELSEN', Teoría pura del derecho, México. Universidad Nacional Autónoma de México. 1986. pág. 205.

95

Ibidem, pág. 205. HANS WELZEL, "Verdad y límites del derecho natural", en revista Dianoia, México, Fondo de Cultura Económica, 1964, pág. 236. 97 Aunque es cierto que su concepción de lo injusto implica una concepción eticizante del derecho penal, lejana, a mi entender, de una concepción demoliberal que hace radicar la esencia de la antijuridicidad en la lesión o puesta en peligro real de los bienes jurídicos y no en la violación del deber, es cierto que WELZEL mismo no extremó su teoría hasta sancionar con solo el aspecto subjetivo; sin embargo, su teoría, maliciosa o torpemente manejada, puede llevar a ese desacierto. Sobre esto puede verse el Prólogo que redacté para la obra 96

Derecho penal fundamental de JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Ia ed., Bogotá,

Edit. Temis, 1982.

106

EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

El autor que nos ocupa no concibe el derecho como un mero fenómeno de hecho; rechaza que lo que sea derecho pueda ser determinado a partir de la constatación de una fuerza que es capaz de imponer un mandato como jurídico; de ninguna manera concibe el pensamiento que profesó GUSTAV RADBRUCH en algún momento de su vida: "Aquél que es capaz de hacer cumplir el derecho demuestra que está llamado a establecerlo. Despreciamos nosotros al sacerdote que predica contra su convicción, pero honramos al juez que no se deja perturbar en su fidelidad a la ley por la pugna de su propio sentimiento jurídico... todo juez atenido a la ley es por eso, y sólo por eso también al mismo tiempo, un juez justo"98. WELZEL exige un contenido de justicia en el derecho positivo: "Cuando el crimen es el contenido de la ley, ésta deja de ser una expresión positiva del derecho"99. b) El rechazo del iusnaturalismo tradicional. Pero entonces podríamos pensar que la posición welzeliana es la posición del iusnaturalismo tradicional. No es así, sin embargo, como quiero señalarlo. La expresión lingüística "derecho natural", resulta enormemente insegura dados los múltiples contenidos que se le pueden dar; el establecimiento de lo "natural" o "antinatural" implica una decisión valorativa; los contenidos del deber ser se basan en "proyectos de sentido" mediante los cuales el hombre procura interprew

GLSTAV RADBRUCH, Filosofía del derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, págs. 109 y 112; debe advertirse, sin embargo, que el pensamiento del autor cambió, ante la experiencia de los honores de la guerra: '"el ethos del juez debe estar orientado por la justicia a toda costa, aun la de la propia vida", dice en un trabajo de 1946: puede verseen G. RADBRKH, E. SCHMIDT, H. WEI./.HL, Derecho injusto y derecho nulo, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 19; sobre la evolución del pensamiento del autor, véase a ZONG LK TJONG, Der Wei> des rechtsphilosophischen Relativismus be i Gustav Radbruch, Bonn, Ludwig Rohrscheid Vcrlag, 1967. w HANS WELZEL, Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, ob. cit.. pág. 13.

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tar su existencia y ordenar sus actos100; lo que se entiende por natural es un programa de acción al cual se pretende que los miembros de la comunidad se ajusten; en este contexto, no se descarta el error de quien diseña el programa y trata de imponerlo o efectivamente lo impone: "el hombre no puede estar nunca absolutamente seguro de que el proyecto del sentido que él mismo ha elaborado o al que se ha adherido, es el único correcto en una situación histórica... Ningún mortal ha estado sentado en el consejo de los dioses cuando se sancionaba la Tabla de lo recto y de lo justo"101. En estas circunstancias, la palabra desempeña un decisivo papel ideológico y las teorías del derecho natural son ideológicas: "La invocación de la naturaleza" es más bien sólo el medio para liberar de toda duda a los juicios de valor proclamados: la "naturaleza" es o bien el diáfano clarín con el que se impone un proyecto de sentido revolucionario frente a un orden de vida anacrónico o es la señal crepuscular que llama al campamento a los combatientes diseminados a fin de reunidos para hacer frente a los peligros de la noche (tal es el caso de la invocación actual del derecho natural). Las grandes épocas del derecho natural han sido siempre las de las teorías revolucionarias del derecho natural, que proyectaron e impusieron los fundamentos de un nuevo orden frente a formas de vida anquilosadas. La invocación de la naturaleza no agrega fundamentación objetiva alguna al proyecto de existencia ético-social, sino que quiere tan sólo, como lema de lucha, reforzar la confianza en la victoria dentro de las propias filas y conmover la voluntad de resistencia del adversario. En este sentido, todas las teorías del derecho natural son "ideológicas" o "teorías de fe"102. Las teorías iusnaturalistas son armas o medios de lucha. '"" Sobre lo que se dice en el texto, exponiendo el pensamiento de WELZEL, puede verse a ERNESTO GARZÓN VAI.DÉS, Derecho y naturaleza de las cosas, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, en 2 volúmenes; la referencia al pensamiento del autor alemán la hace a partir de la pág. 42 del volumen i. "" HANS WELZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., pág. 232. 11,2 Ibidem, pág. 235.

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c) La superación del positivismo y el iusnaturalismo: estructuras lógico-objetivas y autonomía ética de la persona. Pero si al autor no lo satisfacen ni el positivismo ni el iusnaturalismo, ¿como pretende superar ambas teorías? El autor pretende estar "Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico", título bajo el cual han sido publicados en español varios de sus importantes artículos, según se ha citado ya. ¿Qué es lo que perdura entonces de la noción histórica "derecho natural"? La importancia fundamental está en la expresión "derecho"; la idea constante en la evolución histórica del "derecho natural" es la de que el derecho no es idéntico sin más con el mandato de un poder existente103; la coacción coacciona, pero no obliga104. En este sentido, piensa que el principal enfrentamiento entre la concepción del derecho natural y el positivismo, radica en "la convicción de que en las relaciones sociales no sólo existe algo que por su poder coacciona o que como consecuencia de una costumbre enraizada en nosotros es ejercitado efectivamente, sino más bien algo que no posee únicamente una mera realidad fáctica algo que independientemente de un mandato o una costumbre nos obliga en nuestro ser más íntimo a un determinado actuar. La idea del estar obligado absolutamente es el núcleo y el contenido de verdad del derecho natural"105. La importancia de este punto se verá un poco más adelante. •a') La limitación al poder del legislador a partir de las estructuras lógico-objetivas. El padre de la teoría finalista, desde muy temprano, tal como lo ha destacado el coreano ZONG UK TJONG106 habló de las sachlogischen structuren, estructuras lógico-objeti-

vas, que se imponen al poder y lo limitan en su función legisferante; también se refirió a tales entidades como bleibende Strukture, estructuras permanentes, u ontologische Strukturen, estructuras ontológicas107; desde muy temprano señaló WELZEL que el legislador está limitado por la naturaleza del objeto a regular y es en este contexto en el que se desenvuelve su tesis de las estructuras lógicoobjetivas. Es evidente que el legislador tiene límites físicos en su función de emisor de normas: "Ninguna norma ética o jurídica puede ordenar que las mujeres den a luz niños en seis meses en vez de nueve o prohibir a los pilotos de avión, en caso de accidente aéreo, sobrepasar una velocidad de 30 km."108. Pero hay más límites para el legislador: en el campo del derecho penal, las disposiciones de la autoridad están referidas a orientar o modificar conductas humanas; la conducta humana es objeto de regulaciones jurídicas y de ahí que no pueda desconocerse su naturaleza: "el objeto de la valoración deslinda también la posibilidad de determinadas valoraciones. Incluso los más estrictos nominalistas vinculaban la voluntad de Dios al principio de contradicción: Dios podría haber salvado a Judas, pero no, en cambio, a una piedra. La bienaventuranza o la desesperación son cosas de las que sólo puede participar, en efecto, un ser dotado de sensibilidad!109.

'"' ídem, ihidem. 104 HANS WELZEL, Positivismo y neokantismo, Granada, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. n, fase. 2, 1962. 1115 HANS WEI.ZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., págs. 229. '"" ZONG UK TJONG, "Origen y fundamento de la teoría de las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal", en Doctrina Jurídica, núm. 95, La Plata,

Universidad de La Plata, 20 octubre 1972, págs. 2, 3 y 4; de WELZEL, puede consultarse su principal y temprano artículo "Kausalitát und Handlung", en Abhandlunge zum Strafrech und zur Reclitsphilosophie, ob. cit., págs. 7 a 22; en este trabajo habla de la vinculación del legislador al ser del objeto que trata de regular. 107

ERNESTO GARZÓN VALDÉS, Derecho y "naturaleza de las cosas", ob.

cit., pág. 50. 108 HANS WELZEL, Verdad y límites del derecho natural, ob. cit., págs. 233 y 234. 109 Introducción a la filosofía del derecho, derecho natural y justicia material, Madrid, Edic. Aguilar, 1974, pág. 256.

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Si el ser humano es el destinatario de la norma, debe atenerse a sus peculiaridades: a su precariedad física, a la diferencia entre los seres, al carácter social del hombre; en este contexto, alude el autor de manera reiterada a la acción humana y a la finalidad como a una estructura que no se puede transgredir, cuando se refiere al hecho de que el legislador no puede obligar a las mujeres a que tengan sus bebes a los seis meses o no puede impedir que un aviador que se precipita al suelo se desplace a más de treinta kilómetros. "Sólo pueden referirse a actos, los cuales son algo distinto de meros procesos naturales causales, distinguiéndose de éstos por el momento de la dirección consciente hacia un objetivo; es decir, por el momento de la «finalidad». La estructura de la acción humana es el presupuesto de posibilidad para valoraciones, las cuales, si han de tener sentido, sólo pueden ser valoraciones de una acción, tales como la ilicitud y la culpa"110. En la misma línea de pensamiento, dice KAUFMANN, el sucesor de WELZEL en la Universidad de Bonn: el hombre es el sujeto de la norma, el "portador del deber": "una prohibición dirigida a la nieve de no producir aludes sería carente de sentido y de objeto, tanto como dirigir prohibiciones a los zorros y a los gansos"111. Lo anterior habría de tener importantes consecuencias en la concepción de la acción y del tipo en la estructura del delito, tal como se ha visto: la acción a la que alude el legislador cuando pretende regularla, es la misma acción ontológica, tal como se observa en la realidad, con la voluntad haciendo parte de ella; a la acción como estructura esencial, queda vinculado el legislador. Esto es lo que explica que se hable de un "concepto ontológico de acción"112.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos comprender lo que a continuación dice WELZEL: "El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. Pero no puede modificar los elementos mismos, si los recoge en los tipos. Puede designarlos con palabras, destacar sus caracteres, pero ellos mismos son el elemento individual, material, que constituye la base de toda valoración jurídica posible. Los tipos pueden sólo «reflejar» este material ontológico, previamente dado, describirlo lingüística y conceptualmente, pero el contenido de los «reflejos» lingüísticos y conceptuales puede ser sólo puesto de relieve mediante una comprensión penetrante de la estructura esencial, ontológica. del elemento material mismo. De ello se deduce para la metodología, que la ciencia del derecho penal tiene que partir siempre, sin duda, del tipo... pero tiene que trascender luego el tipo y descender a la esfera ontológica, previamente dada, para comprender el contenido de las definiciones y ... para comprender también correctamente las valoraciones jurídicas""\ b') La limitación del poder del legislador a partir del concepto de "autonomía ética de la persona1. ¿Cuál es el límite de la obligatoriedad de una norma? ¿Cualquier contenido de la norma es obligatorio para el ciudadano sólo porque está respaldado el mandato por la amenaza de una sanción? Según WELZEL, existe un límite absoluto, ya no relativo como ocurría con las estructuras lógico-objetivas: la fuerza obligatoria del derecho "termina allí donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo ninguna circunstancia. Y este bien es la autonomía ética del prójimo"114.

110

110

HANS WELZEL, Introducción a la filosofía del derecho, ob. cit., pág. 257. ARMIN KAUFMANN, Teoría de las normas, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1977, pág. 140. 112 Sobre el concepto mencionado, puede verse a ARTHUR KAUFMANN, "Die ontologische Struktur der Handlung", en Schuld und Strafe, Cari Heymanns Verlag K. G., Koln, Berlin, Bonn, München, 1966, págs. 25 y ss. 111

111

"El derecho es a la vez poder protector y valor obligante. Sin embargo, ambos aspectos pueden distinguirse conceptualmente. Como poder coacciona, como valor obliga. El concepto de un deber 113

HANS WELZEL, El nuevo sistema del derecho penal, ob. cit., pág. 64. HANS WELZEL, "Derecho natural y positivismo jurídico", en Más allá del derecho natural del positivismo jurídico, ob. cit., pág. 42. 114

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EL ESQUEMA FINALISTA DEL DELITO

coactivo, es decir de un deber que surja de la coacción es una contradictio in objecto. La coacción coacciona pero no obliga. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso, nos obliga éticamente""5. WELZEL es un seguidor de PUFENDORF; también, en este punto, recibe una gran influencia de KANT" 6 . Cuando postuló que el hombre es un fin en sí mismo y bajo ninguna circunstancia puede ser tomado como medio para no importa qué fin: "jamás un hombre puede ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de derecho real"" 7 . "Los escolásticos enseñaban que Dios por su propia esencia sólo puede ser bueno. Aplicada esta frase al derecho, debemos transformarla: el derecho, por su propia esencia, sólo puede ser recto; ¡también el derecho positivo!""8. En fin, hasta aquí una reflexión sobre el fundamento metodológico de la teoría finalista; sólo me resta remitir al lector a algunas obras fundamentales para una mejor comprensión de la cuestión enunciada"9.

c') El trípode, argumental welzeliano en la fundamentación de la teoría finalista de la acción: argumentación lógica, psicológica y epistemológica. Creo que todo lo dicho con anterioridad nos sirve de fundamento para comprender con alguna facilidad la argumentación central de toda la teoría finalista del delito, a saber, el denominado "traslado" del dolo de la culpabilidad a la acción. — Argumentación lógica. Cuando hablábamos de GRAF ZU DOHNA, decíamos que este autor había llegado a considerar que en el proceso de juzgamiento de una conducta, lo que se reprochaba era el dolo, siendo éste el objeto de la valoración. Entonces WELZEL argumentó: si el dolo es el objeto valorado y la culpabilidad es la valoración de ese dolo, no pueden estar a un mismo nivel lógico ambos, dolo y reproche. El dolo entonces, no debía ser parte de la culpabilidad: estaba radicado donde está, haciendo una análisis psicológico de la acción.

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115

Ibulem. págs. 41 y 42. "" HANS Whi.zHL, "El nacimiento del moderno concepto del derecho", en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía del derecho, Buenos Aires. Edit. Pannedille. 1970. págs. 71 y ss. 117 IMMANTKI. KANT. Principios metafísicos del derecho, Buenos Aires. Editorial Amcricalce. 1943. pág. 171. " s HANS WHI.ZHI., "Derecho natural y positivismo jurídico", en Más allá del derecho natural y del positivismo jurídico, ob. cit., pág. 43. "'' De ARMIN KAITMANN. puede verse el artículo titulado "Problemas del conocimiento jurídico ejemplificado en el derecho penal", en Nuevo Pensamiento Penal, núm. 2, año 2. Buenos Aires; GISTAV RADBRICII. Die natur dosache ais juristische denkform, Darmstadt, Wissenschf'ttliche Buchgesellschaft, Darmsladt. 1960; GINIHR STRATHNWLIRTII, "El problema de la «naturaleza de las cosas" en la teoría jurídica", en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. vin. núm. 19. 1964; para una visión de conjunto sobre el asunto, puede verse a JOSH CI.RIÍZO MIR, "La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica^', en Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, Edit. Reus. julio-agosto 1961; así mismo puede consultarse el artículo de ENRIori- RAMOS MIJIA. "Las estructuras lógico-objetivas en el derecho penal", en

113

— Argumentación psicológica. WELZEL. al estudiar la acción, la encontró con la voluntad como su componente esencial. Para esta conclusión se apoyó en ARISTÓTELES y en HARTMANN. a quienes no vaciló en reconocer reiteradamente en este punto; en relación con el primero dijo: "La teoría de la acción finalista, de ninguna manera es algo completamente nuevo; hace mucho conocida en sus rasgos fundamentales, fue descubierta por ARISTÓTELES. Ella es una verdad antigua. Qué sólo fue tapada por la concepción mecánica del mundo y por el positivismo del derecho a fines del siglo pasado"120. En relación con el segundo autor decía: "El análisis, de claridad poco común, de la estructura de la acción en la Ethik de N.

Revista de la Universidad La Gran Colombia, enero-marzo 1973. Bogotá, págs. 1 a 20; HANS WIÍI.ZIL. "Positivismo y neokantismo". en Anales de' la Cátedra Francisco Suárez. ob. cit.; HANS WI.I ztx. "Lo permanente y lo transitorio en la ciencia del derecho penal", en Revista Mexicana de Ciencias Penales, año 1. enero-junio 1978. |:

" HANS WHI.ZHL, Prólogo a la edición española del Derecho penal alemán, ob. cit., pág. ix.

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114

me incitó a formular mi pensamiento... y a utilizar ahora el término más familiar de «finalidad», en lugar de la expresión menos manejable de «intencionalidad»"121. HARTMANN, en El pensar teleológico: sostiene que "la conciencia tiene la asombrosa libertad de poder pensar o imaginar con una anticipación tan grande como quiera lo todavía no efectivo. Lo anticipado tiene entonces la manera de ser de algo existente sólo in tnente, pero allí existente de hecho antes de su realización. Es la manera de ser del pensamiento, de la intención, del fin propuesto" 1 ". Pero no se trata de una finalidad inmanente a la cosa (aunque dinámina) como pensaba ARISTÓTELES123, sino de la conciencia, en tanto que es ella la que planea y crea. La conciencia tiene la propiedad de poder correr "de lo posterior a lo anterior, atravesando la serie de los medios hacia atrás, contra el flujo del tiempo; es lo que sólo una conciencia puede llevar a cabo en el pensamiento, mientras que los procesos reales están ligados a la dirección del flujo del tiempo y no pueden correr hacia atrás"124. En virtud de la conciencia, se pueden llevar a cabo tres actos: 1. Proposición del fin en la conciencia: éste es un paso "en derechura del tiempo", saltando el flujo de éste; 2. Selección de medios a partir del fin propuesto, lo cual se hace en contra de la "derechura del tiempo"; se trata de una predeterminación retroactiva; 3. Realización: proceso real por fuera de la conciencia y "en derechura del tiempo". Los actos 1 y 2, ocurren en la mente: aquí se opera "saltando el curso del tiempo y anticipando lo venidero". El acto 3, es un HARTMANN

proceso causal. Lo cual significa que mientras en los dos primeros el consecuente determina el antecedente (el fin me determina los medios), en el 3, el antecedente determina el consecuente125. —Argumentación epistemológica. Una vez que WELZEL, con base en los filósofos griego y alemán, tuvo clara la estructura de la acción con la finalidad como su esencia, acudió, como él mismo lo reconoce, al neokantismo de la década de 1920 a 1930, y siguiendo esta corriente de pensamiento, aceptó lo que implicaba la afirmación de KANT en su Crítica de la razón pura; éste llegó a la conclusión de que "las condiciones de posibilidad de la experiencia en general constituyen, a la vez, las condiciones de la posibilidad de los objetos de la experiencia y por ello poseen validez objetiva en un juicio sintético a priori,,nb. El acto de conocimiento no sería una creación del objeto por parte del sujeto, ni un mero reflejo del objeto en el sujeto. De aquí sacaría WELZEL un principio fundamental para su sistema: el sujeto del conocimiento no puede variar el objeto del conocimiento121 La naturaleza del objeto a regular jurídicamente, la acción, determina la forma de la regulación jurídica. Ya se ha visto la repercusión que tendría este postulado en la estructura del delito por él pregonada. 14. RECAPITULACIÓN

Como se ha visto, el concepto finalista del delito es la resultante de una larga y tortuosa historia128; ella implicó una verdadera 125

I2fi

121

Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema, ob. cit., pág. 12.

122

NICOLAI HARTMANN, El pensar teleológico, ob. cit., pág. 303.

121

Micw-x-PiHRRi:. LERNER, La notion de finalité chez Aristote, Paris, Presses Universitaries de France, 1969, particularmente, págs. 162 y ss. 1:4

NICOLAI HARTMANN. El pensar teleológico, ob. cit., pág. 305.

115

NICOLAI HARTMANN, Introducción a la filosofía, ob. cit., pág. 23.

IMMANUEL KANT. Crítica de la razón pura, 4a ed., Madrid, Ediciones Alfaguara, 1985, pág. 196. 127 Págs. 195 a 211. Del mismo WELZEL puede verse el Prólogo a la cuarta edición de su obra El nuevo sistema, ob. cit., pág. 13. m Los grandes pasos de la evolución del esquema dogmático del delito pueden verse en WELZEL, Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100

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EL ESQUEMA DOGMÁTICO DEL DELITO

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"revolución copernicana" en la estructura del delito; cuando se acusaba a WELZEL de haber "vaciado" el concepto de culpabilidad y de haber desperdigado los elementos del delito, el autor decía que en el proceso de elaboración de la doctrina finalista "no se ha perdido ninguno de los elementos anteriores, sino que cada uno ha recibido su lugar más apropiado, debido al conocimiento de la estructura final de la acción"129. Así entonces podemos resumir las principales repercusiones de la teoría final130 en la estructura del delito. 1) En cuanto a la ubicación del dolo; el dolo ya no está en la culpabilidad sino que se encuentra en la acción, en el sentido ya visto; 2) En cuanto al concepto del dolo; el dolo ya no exige la conciencia de la antijuridicidad: es conocer y querer la realización del hecho típico; la conciencia de la antijuridicidad se fija en la culpabilidad como elemento del juicio de reproche;

3) La consideración del papel de la voluntad como parte esencial de la acción, habría de llevar a consecuencias importantes en relación con la solución de su problemática en la estructura del delito según se tratara de error sobre los elementos del tipo o de error sobre la permisión de la conducta; 4) Mientras que los esquemas clásico y neoclásico atribuyen la misma consecuencia al error, bien se trate de un error sobre los elementos del tipo o sobre la permisión, el esquema en comento sostiene una diversidad de consecuencias jurídicas según se trate de una u otra especie de error.

116

Jahrc unddie funde Handluní>slehre, ob. cit., págs. 421 y ss.; RHINHART MAURACH, "L'evoluzione dclla dogmática del reato nel piü recente diritto pénale germánico", en Rivista italiana di diritto pénale. Milano, 1949, págs. 637 y ss. VJ> HANS Wrxzr.i.. •'ÜberWertungcn im Strafrecht", en Abhandhtngen zum Strafrecht und :ur Rechtsphilosophie, ob. cit., pág. 27. Esta cita también puede verse en el Prólogo a la cuarta edición de El nuevo sistema del delito, ob. cit.. pág. 83. '•"' No se me escapa el hecho de que algunos de los postulados fundamentales han suscitado fuertes discusiones; debo insistir, sin embargo, que la presente ha sido una exposición eminentemente descriptiva de dicha teoría. Para una perspectiva álgidamente crítica, puede verse a JUAN FLRNANDHZ CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, ob. cit., t. i, págs. 291 y s.; así mismo, EDUARDO NOVOA MONRHAL. Causalismo y finalismo, Bogotá, Edit. Temis, 1982; en España, puede verse la crítica que en muchos aspectos hace ENRIQUE GIMBLRNAT ORDLIG. Estudios de derecho penal, cit.; en Alemania, puede verse a CLAUS ROXIN. Problemas de derecho penal. Madrid, Edit. Reus, 1976, págs. 84 y ss.; en España puede verse el artículo de CÁNDIDO CONDE PUMPIDO FERRF.IRO, "Exposición

crítica de la doctrina de la acción finalista", en Anuario de Derecho Penal, Madrid, 1962, págs. 265 y ss.

5) Si el tipo es la descripción de la acción y de ésta hace parte la voluntad, cuando el sujeto por un error invencible de su parte no abarca en su voluntad el hecho que describe el tipo, se afirma que no existe acción típica. En el ejemplo del cazador o en el ejemplo de la enfermera, se afirma que el error en el que incurrieron descarta la acción de matar: el uno realiza una acción marrada de cazar y la otra una acción marrada de salvar, porque éstos fueron los contenidos de sus voluntades. 6) Si el error de tipo descarta el dolo y la acción típica, el error de prohibición descarta la culpabilidad. Aquél recae sobre cualquiera de los elementos del tipo, sea fáctico o normativo. El error de prohibición, en cambio, versa sobre la permisión del hecho. 7) Los delitos dolosos y los culposos se diferencian esencialmente en el campo de la acción típica y no apenas en el campo de la culpabilidad, como sostiene la teoría causalista; 8) Existe una firme creencia en la tipicidad como indicio de la antijuridicidad: una acción en legítima defensa es típica pero no antijurídica; se rechaza la confusión entre ambos conceptos y así mismo se desecha la tesis de los elementos negativos del tipo; 9) La concepción de la antijuridicidad está en íntima relación con la concepción que se tiene del derecho penal y de su misión: es un orden de regulación de la conducta humana que protege bienes

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jurídicos comunitarios; tales valores se protegen de manera más eficaz influyendo como conformador de la conciencia ética del ciudadano. En este contexto, se da prevalencia al desvalor de acción, frente al desvalor de resultado; 10) En dependencia de la anterior concepción, se sostiene que para que exista una causal de justificación, no basta con la existencia de los supuestos objetivos de ella, sino que es necesario, además, el elemento subjetivo: conocimiento del sujeto de esos elementos objetivos y ánimo de defensa, por ejemplo, si de una legítima defensa se tratare; 11) La culpabilidad no se entiende como el mero vínculo psicológico entre el autor y el hecho, sino como el juicio de reproche que se hace al sujeto porque habiendo podido respetar el derecho, no lo hizo; 12) Cuando el error de prohibición es invencible, las teorías causalista y finalista llegan a las mismas consecuencias prácticas, aunque con distinto razonamiento; en cambio, cuando el error es vencible, la concepción causalista condena por delito culposo si existe tal tipo culposo; la teoría finalista, condena por delito doloso pero atenúa la responsabilidad por ser atenuado el reproche; 13) La teoría finalista es partidaria de la denominada teoría de la culpabilidad en la versión de teoría "estricta"; 14) En principio, la ubicación del dolo y de la culpa en el ámbito de la acción, conduce a las mismas consecuencias prácticas en el caso del error de tipo; empero, sí hay consecuencias diferentes en algunos supuestos de participación; 15) WELZEL hizo aportes en el campo del derecho penal pero también en el campo de la filosofía del derecho: su pretensión de buscar límites al legislador mediante la tesis de las estructuras lógico-objetivas es, quizá, su aporte más valioso. El concepto finalista del delito dio lugar a una gran polémica dentro y fuera de Alemania; desde hace algunos años se han publi-

cado importantes trabajos en los que se hace un balance de sus aciertos y puntos cuestionables131; infortunadamente, sus alcances y resultados no pueden ser tratados aquí; ojalá la vida nos depare la oportunidad de hacer una presentación de estos aspectos en el futuro132.

1,1

Me refiero sobre todo a los trabajos de M Ó N K A FROMMI-X, "LOS orígenes ideológicos de la teoría final de la acción de Welzel", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 42, fase. 2, Madrid, Ministerio de Justicia, mayoagosto de 1989; HANS-JOACHIM HIRSCH, "El desarrollo de la dogmática penal después de Welzel", en Estudios jurídicos sobre la reforma penal, Córdoba, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Córdoba, 1987, págs. 17 y ss. lí

- Aquí basta con mencionar los nombres de los autores alemanes que

participaron

en la d i s p u t a ; E N G I S C H , MI;ZGI-:R, MAIHOI-T.R, BOCKHI.MANN,

NOWAKOWSKI, NILÍSH, GALLAS, JÜSCHECK, ROXIN, etc.; en relación con Italia, entre

los trabajos más importantes pueden ser mencionados los siguientes: DARÍO SANTAMARÍA, Prospettive del concetto fmalistico di azione, Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1955; NICOLA CAMPISI, Rilievi sulla teoría dell'azione finalista, Padova. Ccdam-Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1959; ELIO R. MORSW.I.!, "A proposito di un recente saggio giuridico-filosofico di Hans Welzel", en rivista Archivio Pénale, settembre-ottobre 1955, fase ix-x; MARIO PORZIO, "Uno studio sulle ripercussioni della doctrina finalistica nella domatica italiana", en rivista Archivio Pénale, gennaio-febbraio 1964, fase, I-II; GHRHARD DANNI-RT escribió un trabajo sobre la influencia de la teoría finalista en Italia: Die Finale Handlungslelire welzels ini spie^cl der italianischen StrafrechtsDogmatik, Gótingen. Verlag Otto Scwartz. 1963.

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NOTAS