Curso de Derecho Del Trabajo y La Seguridad Social. Goldin

1

CURSO DE DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL

SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA

2

Adrián Goldin Director Jorgelina F. Alimenti Coordinadora Autores JORGELINA F. ALIMENTI - FERNANDO CAPARRÓS LAURA CASTAGNINO - MARÍA FABIANA DE SETA DAVID DUARTE - ANDREA GARCÍA VIOR - ADRIÁN GOLDIN ALEJANDRA GUILLOT - HÉCTOR GUISADO MANUEL MONSALVO JUAN PABLO MUGNOLO - AZUCENA BEATRIZ RAGUSA MILTON RAINOLTER - JUAN MANUEL SANTOS - PABLO TOPET Colaboraron también MARIA TERESA ALONSO PARDO - CLAUDIA ÁLVAREZ CHRISTIAN MAROVELLI - MARÍA DORA GONZÁLEZ - ADRIÁN PAEZ MARIANO PIACENTI - ALEJANDRA REINOSO - HÉCTOR DAVID RODRÍGUEZ - ALEJANDRA L. CANGIANO - VANINA P. MORRONE

Curso de derecho del trabajo y la seguridad social: segunda edición actualizada / coordinado por Jorgelina F. Alimenti; dirigido por Adrián O. Goldín. - 2a ed., Buenos Aires: La Ley, 2013. 1088 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2442-3 1. Derecho Laboral. 2. Seguridad Social. I. Alimenti, Jorgelina F., coord. II. Goldín, Adrián O., dir. CDD 344 1a. edición 2009 1a. edición, 1ra. reimpresión 2012 © Adrián O. Goldín, 2013 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Impreso en la Argentina Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el autor. 3

Printed in Argentina All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the publisher and the author. Tirada: 600 ejemplares I.S.B.N. 978-987-03-2442-3 SAP 41442614 ARGENTINA Una lección sobre cuyo secreto se interrogaba uno de los discípulos de Monti que nunca lo ha olvidado, Carlo Mussa Ivaldi... (que) recuerda este episodio. Monti es detenido. El funcionario de la OVRA (Obra de Vigilancia para la Represión del Antifascismo), aludiendo a los otros detenidos, casi todos alumnos suyos, le pregunta: "¿Pero qué es lo que enseñan ustedes en clase?". Y Monti: "A respetar las ideas". "Pero ¿qué ideas?" y Monti, lapidario: "Las ideas de cada cual". (Norberto Bobbio, evocando al profesor Augusto Monti en"Autobiografía"Taurus, Madrid, 1998)  

4

Prólogo de la segunda edición Desde la aparición de la primera edición de esta obra a mediados de 2009 y especialmente durante 2010, se produjeron numerosas "micro-reformas" en materia laboral originadas en su mayor parte en la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados de la Nación que, aunque incapaces cada una de ellas de por sí para producir un cambio significativo en el Derecho del Trabajo argentino, implicaron, no obstante en su conjunto, investirle de una mayor intensidad tutelar. Además de ellas y de otras novedades con proyección sobre el campo del derecho del trabajo y de la seguridad social, como la creación de la Asignación Universal por Hijo (AUH) y la Ley de Protección Integral de la Mujer, dos regímenes de más largo aliento fueron también sancionados en ese período. En primer lugar, a fines de 2011 la ley 26.727 introdujo una amplia reforma en el estatuto de los trabajadores del campo, regulado hasta entonces por la llamada ley 22.248. El nuevo régimen legal se propuso mejorar la protección del trabajador agrario y, al tiempo que lo hacía, eliminar el Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores (RENATRE), un ente autárquico de derecho público no estatal conducido hasta entonces por el sindicato y los empleadores del sector, para instalar en su lugar un nuevo Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios (RENATEA), dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En segundo lugar, esta vez en octubre de 2012 y mediante la ley 26.773 se reformó el régimen de los riesgos de trabajo, hasta entonces regulado por la ley 24.557 y sus reglamentaciones. Esta ley había sido fuertemente cuestionada por la jurisprudencia de los tribunales inferiores desde su sanción y a partir de 2004 por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, que en sucesivas decisiones declaró la inconstitucionalidad de algunas de sus disposiciones más importantes. Esta segunda edición del Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social que presentáramos originariamente en 2009, conserva todos los rasgos que desde entonces la caracterizan y que en aquella oportunidad intentamos sintetizar en su Prefacio, y no persigue otro propósito que el de poner a disposición de sus lectores un texto convenientemente actualizado. 5

 

6

Prefacio Una obra colectiva Siempre es difícil elaborar una obra colectiva como la que hoy se presenta. Si ella está especialmente dedicada a la tarea pedagógica, a la enseñanza y al aprendizaje, el emprendimiento es aún más complejo y la responsabilidad mayor. Quien accede a una obra como ésta necesita que la pluralidad de autores le enriquezca por medio de la variedad de las experiencias jurídicas que convergen en ella —tal, probablemente, su más estimulante potencialidad— y, correlativamente, que esa diversidad no "juegue" en menoscabo de la integridad sistemática que requiere un objeto del conocimiento como el que hoy nos ocupa. Conscientes de ello, hemos procurado que la tarea de coordinación fuera cuidada y rigurosa: en la formulación de los criterios comunes para el desarrollo de las diversas "partes" de la obra, en la coherencia y consistencia de los tratamientos, en la elaboración de una estrategia constante de referencias y remisiones, en la necesidad de asegurar que no aparezcan en el discurso conceptos ni categorías que no encuentren sus "claves de comprensión" en las páginas que el lector ya ha recorrido, en el tratamiento de las diferencias teóricas, ideológicas y doctrinarias entre los diversos autores y entre éstos y la dirección. Ese, el del respeto de la diversidad ideológica y teórica de los autores, fue un imperativo dominante. Se trata de una "obra de cátedra" y, precisamente por ello, tiene fundamento en la convicción de que la antigua concepción del denominado "pensamiento de la cátedra" (el pensamiento del titular, impuesto canónicamente a sus colaboradores y sus alumnos) es, cuanto menos en esta instancia de la evolución de los procesos de construcción (producción, transmisión) del conocimiento, la más flagrante antítesis del concepto deuniversidad. De modo tal que no sólo estaba claro que cada uno de los autores escribiría el derecho del trabajo y, en su caso, el de la seguridad social desde su propio e intransferible esquema de valores y desde las opciones teóricas en cada caso libremente asumidas; es que desde nuestra concepción era imprescindible que lo hiciera así, porque sólo desde el ejercicio de la libertad crítica de quien profesa su conocimiento se respeta su condición docente y sólo desde ella es posible inducir en el estudiante un compromiso crítico equivalente. Desde luego —y esto vale sobre todo para el 7

lector inexperto— la discrepancia o la simple diversidad teórica debe percibirse como tal (como expresión de los valores de la pluralidad crítica) y no como meros fenómenos de contradicción producto de la confusión, el error o la ignorancia. Cuidamos de que ello fuera así, de modo que la diversidad teórica o ideológica pudiera expresarse con esclarecida plenitud. Sobre los contenidos En cuanto a sus contenidos, denotan a la obra algunos rasgos que expresan en todos los casos deliberadas opciones pedagógicas. En primer lugar, se advertirá un tratamiento intensivo y particularmente cuidadoso de los componentes teóricos e institucionales de la materia, especialmente de los que se vinculan con su "parte general" (¿su teoría general?), con los elementos conceptuales básicos del contrato de trabajo y de la relación de dependencia, con los del derecho colectivo del trabajo, e ntre otros. Esta opción obedece a dos consideraciones sustantivas pero necesariamente convergentes y hasta superpuestas. De un lado, las restricciones de tiempo (y, como su consecuencia, de contenidos) que los programas universitarios suelen plantear al estudio de materias como el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,aconsejan proveer a los estudiantes de los insumos teóricos y conceptuales de mayor validez explicativa y más extensa perdurabilidad. Son ellos —son esas proposiciones y categorías teóricas— las que a juicio de quienes concibiéramos esta obra han de permitir al estudiante y al estudioso comprender del modo más íntimo y cabal la lógica de funcionamiento de estas ramas del derecho. Contarán de tal modo con un bagaje conceptual adecuado para abordar la tarea de identificar y localizar las normas e instituciones del ordenamiento positivo, para reconocer sumodus operandiy sus recíprocas "habilitaciones y condicionamientos" y para dotarles de sentido (interpretarlas) de modo atinado y consistente, presupuestos todos ellos de su pertinente aplicación a los casos concretos. Desde la comprensión d e la teoría, el estudiante y el estudioso tienen habilitado el acceso a las normas, a las que están y a las que en el futuro ocupen sus lugares; el camino inverso no parece igualmente transitable. De otro, esta obra se enrola en la idea de que no hay mejor ni más operativo instrumental para la aplicación práctica de una rama del derecho que el dominio de su teoría. Sólo a partir de ella pueden 8

concebirse las construcciones jurídicas que ha de ser necesario erigir en cada caso, según cuál sea la situación jurídica que constituya su objeto, el tipo del conflicto que allí se exterioriza, las normas que en cada ámbito personal, funcional y territorial sean en cada caso susceptibles de aplicación. La riqueza normativa que deriva de un ordenamiento en transformación constante al impulso de valores (y disvalores...), intereses, relaciones de poder y fenómenos tecnológicos, sociales y económicos nunca estáticos, y de la vastísima diversidad normativa que deriva del ejercicio de las autonomías colectivas en los más variados niveles, resta validez a las "recetas" del tipo "one size fits all..." (talle único) que pretendan ofrecerse para situaciones en verdad siempre fluyentes. Esa diversidad exalta, en cambio, la pertinencia de las aptitudes y destrezas para construir modos apropiados y frecuentemente originales de tratamiento, a los que sólo es posible acceder desde la comprensión profunda de los fenómenos que constituyen el objeto de las normas laborales, de las instituciones que ellas expresan y de su sentido e inspiración develados por la teorí a. Alguna otra singularidad podrá advertirse en la exposición de los temas relativos al contrato individual de trabajo, tema que hemos abordado de un modo que podría quizás calificarse de tenuemente "organicista". El primer capítulo está dedicado al nacimiento del contrato y de la relación de trabajo y a sus elementos constitutivos (su anatomía ). En el capítulo siguiente, sirviéndonos de la nomenclatura propuesta por alguna muy convincente expresión de la literatura comparada, hemos organizado los materiales conceptuales y normativos que constituyen el denominado "intercambio salarial". Es la instancia de la vida plena del contrato, denotada por cuanto constituye, precisamente, su intercambio nuclear: de un lado, la prestación principal del trabajador (la puesta a disposición de su capacidad de trabajar), objeto mismo del contrato de trabajo, cuya dimensión viene definida por la denominada "reglamentación del trabajo" relativa a la jornada de trabajo, los descansos y las condiciones de higiene y seguridad, que determinan "medida" y la "calidad" de la prestación del trabajador y de las condiciones de su recepción; de otro, la contraprestación salarial y su reglamentación legal. Enmarcando ese intercambio, los recíprocos derechos, poderes y deberes complementarios que vinculan a los sujetos del contrato. Sigue en el tercer capítulo el examen de las instancias de alteración del desempeño regular del contrato de trabajo; son las vicisitudes de su vida que impiden transitoriamente el pleno 9

ejercicio del intercambio (las suspensiones de ciertos efectos del contrato de trabajo), así como las que transforman el contrato, operando particularmente sobre la identidad del sujeto empleador. La sección destinada al contrato de trabajo concluye, casi naturalmente, con el tratamiento de las cuestiones relativas a los modos y causas de extinción —de la muerte— del contrato de trabajo. Un enfoque integrador Esta obra se inscribe en la idea de la necesaria integración sistemática de los conocimientos que se exponen en ella. Esa función, cuya responsabilidad primaria corre por cuenta del docente que se encuentra al frente de un curso, hubo de manifestarse también al interior de cada sector o unidad teórica. En este caso, hemos pensado que la tradicional tarea integradora que corresponde realizar al cabo del estudio de cada una de ellas con el propósito de poner en evidencia que las ideas y proposiciones examinadas no constituyen categorías estancas sino conjuntos dotados de una cierta armonía sistemática, habría de enriquecerse si el lector pudiera percibir esa dimensión desde el comienzo mismo del abordaje de cada unidad. Con ese propósito, quien escribe estas líneas elaboró para cada una de esas unidades un conjunto denotas introductorias(el primer apartado de cada uno de los capítulos, así como de las "partes" dedicadas al derecho colectivo del trabajo y al de la seguridad social) que permitirán acceder a una visión de conjunto de lo que ha de ser enseguida el objeto de una consideración más minuciosa y profundizada. Esas notas, concebidas de modo sintético y mediante un lenguaje simple pero que se pretenden no desprovistas de rigor teórico, procuran introducir al lector en los contenidos de la unidad, de modo de permitirle entender desde el comienzo "de qué va" ese capítulo o esa "parte" (de qué se ocupa, qué dice, para qué sirve). Se trata de una lectura introductoria, pero es probable que una nueva lectura final —tras el examen de los contenidos extensos de la unidad respectiva— contribuya también a la tarea de integración conclusiva. Nos parece que esasnotas introductoriassirvieron también para incorporarotro instrumento de coordinación sistemática de la obray que, por añadidura, permitieron a su autor contribuir desde su propia perspectiva a esclarecer, junto a quien escribiera el capítulo respectivo, algunos de los conceptos fundamentales de la especialidad.

10

Resta agregar, todavía en cuanto a los contenidos de la obra, que ella no podía concluir sino abordando de algún modo el proceso de transformaciones que desde hace algunas décadas atraviesa el derecho del trabajo y echa incertidumbre sobre cuál haya de ser el modo en que emerja de ese proceso. Como allí se advierte, no se trata de una tarea sencilla, como no lo esseparar en ese análisis el derecho quetal vez seadel derecho quequiero que seao, en clave de resigna ción, del derecho quecreo que me han de imponer. El autor de ese capítulo (también quien firma estas líneas) sabe muy bien que tampoco él escapa a esas ineludibles restricciones a las que está sujeta la expresión del conocimiento jurídico, mucho más si tiene algún sesgo prospectivo, y lo ha incluido sin otro propósito que el de proporcionar al estudiante y docente que lo orienta motivaciones —¿provocaciones, tal vez?— para que aborden su propia reflexión crítica sobre las tendencias actuales del derecho del trabajo y sobre el futuro hacia el que ellas le conducen. Finalmente... ...palabras de reconocimiento para la coordinadora de la obra, Jorgelina Alimenti, joven y brillante estudiosa, cuyo esforzado aporte fue indispensable para llevar esta obra a buen término, y a los autores y colaboradores, todos ellos profesores y docentes distinguidos, que enriquecieron este producto con su conocimiento, su experiencia pedagógica y su compromiso generoso. ADRIÁN GOLDIN

11

Indice

Prólogo de la segunda edición Prefacio Parte I Derecho del Trabajo; elementos introductorios y teóricos Capítulo Unico 1. Notas introductorias 1.1. Sobre la teoría general 1.2. Desigualdad y dependencia laboral como explicación causal 1.2.1. La construcción del concepto 1.2.2. La dependencia como "llave" de acceso al derecho del trabajo 1.2.3. Ineptitud regulatoria de la autonomía individual en el trabajo dependiente 1.3. Normas laborales: su configuración, su fundamento y sus técnicas operativas 1.3.1. La configuración de la norma laboral 1.3.2. La limitación de la autonomía de la voluntad; manifestación del orden público laboral 1.4. Las fuentes del derecho del trabajo 1.4.1. El papel de la autonomía colectiva 1.4.2. La regla de norma mínima y el "corazón" del sistema de fuentes 1.4.3. Las relaciones entre las diversas fuentes del derecho del trabajo 12

1.5. La estructura y otros aspectos del derecho del trabajo 1.5.1. Sus partes 1.5.2. Sus principios y sus técnicas 1.5.3. Aplicación e interpretación; su consecuencia 2. Origen del derecho del trabajo 2.1. El trabajo como hecho social: breve reseña histórica 2.2. Nace el derecho del trabajo 2.3. Antecedentes argentinos 2.4. Las constantes a través de la historia 3. Fundamentos del derecho del trabajo 3.1. Moralizar la economía 3.2. ¿Por qué un derecho especial? 3.2.1. La persona del trabajador objetivada en el trabajo 3.2.2. Subordinación de la voluntad, desigualdad y dependencia laboral 3.2.2.a. La trascendencia teórica y práctica del concepto de dependencia 3.2.2.b. La construcción del concepto 3.2.2.c. El contenido de la matriz conceptual de la dependencia: los indicadores 3.2.2.d. El tratamiento jurídico consecuente de la relación de dependencia 3.2.3. La autonomía de la voluntad como problema 4. La finalidad y las funciones del derecho del trabajo 4.1. La finalidad: proteger al trabajador 13

4.2. Las funciones 4.2.1. Cohesiona socialmente 4.2.2. Integra el conflicto social 4.2.3. Función ambivalente 5. El orden público laboral y la estructuramixta de sus normas 5.1. El orden público 5.2. El orden público laboral 5.3. La estructura mixta de la norma laboral. Orden jerárquico y orden de prelación 5.4. La finalidad del orden público laboral 5.5. Las consecuencias de la transgresión de las normas imperativas 5.6. ¿Cómo incide el orden público laboral en el convenio colectivo y en el contrato individual? 5.7. De nuevo (y conclusivamente) sobre el concepto de orden público laboral 6. Contrato, ley y convenio colectivo para la definición de la estructura del derecho del trabajo 6.1. Repasar algunos conceptos básicos 6.2. El contrato: la paradoja de la liberación que somete 6.2.1. Las dos culturas jurídicas 6.2.1.a. La cultura romanista (el contrato y la cosa) 6.2.1.b. La cultura germánica (el estatuto y la persona) 6.2.1.c. La síntesis de las dos culturas 6.2.2. El contrato como forma 6.3. Intervención normativa directa del Estado 14

6.4. La autonomía colectiva: variante del sistema de fuentes 7. Estructura y partes del derecho del trabajo 7.1. Derecho individual y derecho colectivo del trabajo 7.2. Derecho procesal del trabajo 7.3. Derecho administrativo del trabajo 7.4. Relaciones con el derecho internacional público 7.5. Un concepto del derecho del trabajo 8. Autonomía del derecho del trabajo 8.1. La autonomía científica 8.1.1. Unidad de materia 8.1.2. Mínimo de extensión en su campo y esfera de competencia 8.1.3. Unidad de sistema 8.1.4. Densidad de doctrina 8.1.5. Especialización de las normas 8.2. Autonomía didáctica o docente 8.3. El alcance relativo de la autonomía del derecho del trabajo 8.4. La relación con otras ramas del derecho 8.4.1. Relaciones con el derecho civil 8.4.2. Relaciones con el derecho constitucional 8.4.3. Relaciones con el derecho de la seguridad social 9. Las fuentes del derecho del trabajo 9.1. Concepto y acepciones 9.2. Clasificación 15

9.2.1. Materiales y formales 9.2.2. Directas e indirectas 9.2.3. Escritas y no escritas 9.2.4. Enunciadas y omitidas 9.2.5. Generales y específicas 9.2.6. Originarias y derivadas 9.2.7. De elaboración estatal o privada 9.3. La estructura del sistema de fuentes 9.3.1. Dos enfoques metodológicos 9.3.2. La integración del sistema de fuentes 9.3.3. Las fuentes en particular 9.3.3.a. Fuentes del ámbito público a.1. La Constitución Nacional a.1.(i) Las garantías constitucionales a.2. La ley a.3. Las Constituciones provinciales a.4. La jurisprudencia a.5. Normas de derecho interno de elaboración mixta 9.3.3.b. Fuentes del ámbito privado b.1. El convenio colectivo de trabajo b.2. El contrato individual b.3. Los laudos arbitrales b.4. Los usos y las costumbres 16

b.5. La doctrina 9.3.3.c. Fuentes del ámbito internacional c.1. El proceso de universalización del derecho del trabajo c.2. Tratados de derechos humanos c.3. Tratados bilaterales y multilaterales c.4. Derecho de integración regional c.5. Convenios y principios fundamentales de la OIT 9.3.3.d. Los principios que forman parte del sistema de fuentes del derecho d.1. Los principios de justicia social d.2. La equidad d.3. La buena fe 9.4. La estructura desde una perspectiva sistémica-funcional 10. Los principios del derecho del trabajo 10.1. Los principios del derecho del trabajo; aspectos introductorios 10.2. Principio de protección 10.2.1. Fundamentos. Su incorporación al derecho positivo 10.2.2. Reglas específicas 10.3. Principios derivados 10.3.1. La irrenunciabilidad de derechos(o la preservación de la integridad y vigencia del ordenamiento y demás condiciones particulares) 10.3.1.a. Justificación 10.3.1.b. Consagración interpretación

en

el

17

ordenamiento

positivo.

Su

10.3.1.c. Excepciones 10.3.2. Continuidad (o la preservación del vínculo en el tiempo) 10.3.2.a. Sus manifestaciones 10.3.3. Primacía de la realidad 10.3.3.a. Justificación. Razones de su reconocimiento 10.3.4. Gratuidad de los procedimientos (sobre el modo de asegurar al trabajador la posibilidad de interponer sus reclamos) 10.3.5. Igualdad de trato y oportunidades (no discriminación arbitraria) 10.3.6. Ordenamiento jurisprudencial

regulatorio

específico.

Referencia

11. Las técnicas del derecho del trabajo 11.1. Desigualdad, intervención estatal y autonomía colec-tiva 11.2. Otros posibles destinatarios de la protección 11.3. El trabajador dependiente: tradicional destinatario de la protección 11.3.1. Técnicas limitativas de la autonomía de la voluntad 11.3.1.a. En su función constitutiva a.1. La regla de primacía de la realidad como modo de limitar la autonomía de la voluntad en su faz constitutiva a.1.(i) La imperatividad del tipo contractual 11.3.1.b. En su función reguladora (la inderogabilidad —relativa— de las normas laborales) b.1. Vinculaciones entre la limitación de la autonomía de la voluntad en su función reguladora y el orden público b.2. Restricción absoluta de la autonomía de la voluntad reguladora

18

b.3. Restricción relativa de la autonomía de la voluntad reguladora b.4. El supuesto de la disponibilidad colectiva b.5. La llamada disponibilidad individual b.6. El rol de la autonomía de la voluntad en la modificación de la relación de tra- bajo 11.3.1.c. En su función aplicativa c.1. La irrenunciabilidad de derechos c.1.(i) Los alcances de la irrenunciabilidad de derechos c.1.(ii) Los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios c.1.(iii) Los actos propios 11.3.2. Reglas de interpretación y aplicación del derecho del trabajo 11.3.3. Promoción de la auto tutela del trabajador 11.3.3.a. Acceso directo al beneficio (retaceado o no por el empleador) 11.3.3.b. El fortalecimiento de la posición del trabajador 11.3.3.c. La sanción al trabajador 11.3.4. Disuasión del fraude laboral 11.3.4.a. Técnicas que procuran neutralizar la intención de cometer fraude 11.3.4.b. Técnicas que intentan revertir el fraude cometido 11.3.5. Limitación de procedimentalización

los

poderes

del

empleador.

11.3.6. Técnicas de protección de los créditos del trabajador

19

Su

11.3.6.a. Tutela de la efectiva percepción y libre disposición de los créditos laborales 11.3.6.b. Privilegios y pronto pago 11.3.6.c. Solidaridad. Extensión de la responsabilidad, incluso a terceros no empleadores 11.3.6.d. Fondos de garantía 11.3.6.e. Cauciones 11.3.6.f. Inembargabilidad de sueldos e indemnizaciones 11.3.7. La tarifación 11.3.8. Preferencia por el contrato de tiempo indeterminado. Su conservación/continuidad 11.3.9. La presencia del sindicato en los lugares de trabajo 11.3.10. Inspección del trabajo 11.3.10.a. Control y fiscalización directos por parte del Estado 11.3.10.b. Control y fiscalización compartidos 11.3.10.c. Control y fiscalización delegados 11.3.11. Técnicas de composición de conflictos 11.3.11.a. Jurisdicción especializada 11.3.11.b. Procedimientos administrativos 11.3.11.c. Procedimientos de gestión colectiva 11.3.11.d. Procedimiento de quejas o reclamos 11.3.12. Técnicas de facilitación de acceso a la justicia y/o administración 11.3.12.a. La gratuidad a.1. Beneficio de gratuidad o pobreza 20

a.2. Beneficio de litigar sin gastos a.3. Carta poder a.4. Servicio de telegrama gratuito 11.3.13. Técnicas de facilitación probatoria 11.3.13.a. La prueba del contrato de trabajo 11.3.13.b. La prueba de otras circunstancias contractuales b.1. Presunciones b.2. Favor interpretativo 12. Evasión de normas laborales 12.1. Incumplimiento directo 12.2. Evasión: fraude a la ley y simulación ilícita. Algunos ejemplos significativos de estas figuras 12.2.1. La simulación ilícita 12.2.2. El fraude a la ley 13. Interpretación y aplicación del derecho del trabajo 13.1. Reglas de interpretación y aplicación proporcionadas por la teoría general del derecho 13.2. La exteriorización del principio protectorio: directivas específicas para la interpretación y aplicación de las normas laborales 13.2.1. Regla de interpretación de normas laborales.In dubio pro operario 13.2.2. Reglas de aplicación de normas laborales 13.2.2.a. La norma más favorable. Su ámbito de aplicación a.1. El deslinde de la unidad de comparación 13.2.2.b. La condición más beneficiosa. Su ámbito de aplicación 21

b.1. La condición más beneficiosa de origen legal y convencional Bibliografía Parte II El contrato de trabajo Capítulo I Concepto y elementos del contrato de trabajo

1. Notas introductorias 1.1. El contrato como expresión de libertad; el contrato como instrumento de sujeción 1.2. La relación de trabajo 1.3. Subordinación o dependencia como elemento esencial del contrato de trabajo 1.4. Sobre los sujetos del contrato de trabajo 1.5. La formación del contrato de trabajo y la determinación de su objeto 1.6. Los objetos ilícitos y prohibidos 1.7. La forma y la prueba del contrato de trabajo 1.8. Estabilidad laboral y duración del contrato de trabajo 1.9. De nuevo sobre los sujetos del contrato de trabajo: la intermediación laboral 2. El contrato de trabajo y la relación de trabajo 2.1. Conceptos. Interés de la distinción 2.2. Contrato de trabajo 2.2.1. Concepto 22

2.3. Relación de trabajo 2.3.1. El concepto; su origen y significación 2.3.2. Su tratamiento e implicaciones en el ordenamiento nacional 2.4. Presunción de la existencia del contrato de trabajo. La categoría de la dependencia 2.5. Contrato de trabajo y relación de trabajo; síntesis de sus relaciones 3. La celebración del contrato de trabajo 3.1. Una distinción inicial vinculada a la forma del contrato de trabajo 3.2. La expresión del consentimiento; sus manifestaciones expresa, tácita y presunta 3.3. Los vicios del consentimiento 3.4. Los límites a la libertad de contratación del trabajador y del empleador 3.4.1. La libertad de establecer la relación de trabajo y la imperatividad del tipo contractual 4. Elementos y caracteres del contrato 4.1. La dependencia, elemento caracterizador 4.1.1. El contenido de la matriz conceptual de la dependencia: los indicadores 4.1.1.a. Dependencia jurídica 4.1.1.b. Dependencia económica 4.1.1.c. Dependencia técnica 4.1.2. Los indicadores en concreto y su modo de empleo 4.1.3. Juicio de semejanza o aproximación

23

4.1.4. Eficacia del concepto de dependencia 4.1.4.a. La crisis del concepto 4.2. Otros caracteres del contrato de trabajo 4.2.1. La voluntariedad o libertad 4.2.2. La onerosidad de la prestación 4.2.3. Forma y denominación 4.2.4. Tracto sucesivo 4.2.5. La ajenidad 5. Sujetos de la relación individual del trabajo 5.1. El trabajador 5.1.1. Sujeto trabajador típico. Concepto 5.1.1.a. Auxiliares del trabajador 5.1.2. Capacidad 5.1.2.a. El concepto; tipología 5.1.2.b. Menores impúberes 5.1.2.c. Menores desde los 14 y menores de 18 años de edad 5.1.2.d. Mayores de 18 años y emancipados por matrimonio 5.1.3. Derechohabientes del trabajador (un sujeto atípico del derecho de trabajo) 5.2. El empleador 5.2.1. Concepto. Notas características 5.2.2. Personas físicas y personas jurídicas 5.2.3. Sujeto empleador plural 5.2.3.a. Conjunto de personas físicas 24

5.2.3.b. Conjunto de personas jurídicas. El grupo económico 5.2.4. El Estado empleador 5.2.5. Otros conceptos vinculados al sujeto empleador. Centros objetivos de imputación de responsabilidad: empresa, explotación y establecimiento 5.2.5.a. La empresa 5.2.5.b. El establecimiento 5.2.5.c. La explotación 5.3. Sujetos especiales. Casos dudosos 5.3.1. Relaciones de trabajo aparentes (excluidas por la causa-fin) 5.3.1.a. El trabajo benévolo, voluntario o de buena vecindad 5.3.1.b. Trabajo familiar b.1. Contrato entre padres e hijos menores b.2. Contrato entre padres e hijos mayores o emancipados o entre hermanos u otros familiares que contribuyen a un patrimonio b.3. Contrato entre padres e hijos mayores, hermanos u otros familiares directos que no contribuyen a un patrimonio o devenir común b.4. Contrato de trabajo de pupilos, hijos de crianza o criados b.5. Contrato de trabajo entre esposos legítimos b.6. Trabajo entre convivientes en aparente matrimonio 5.3.1.c. Trabajo de religiosos 5.3.1.d. Trabajo voluntario 5.4. Casos controvertidos por la índole de los sujetos o de la actividad

25

5.4.1. Trabajadores domésticos. Auxiliares no comprendidos en el estatuto particular. Supuestos de exclusión 5.4.2. Trabajadores profesionales 5.4.3. Transportistas. Choferes y fleteros 5.4.4. Taxis y remises 5.4.5. Figuras asociativas 5.4.5.a. El socio empleado 5.4.5.b. El socio de una cooperativa de trabajo 5.4.5.c. El director-empleado 5.4.5.d. Otros vínculos de naturaleza asociativa 6. Forma y prueba del contrato de trabajo y sus estipulaciones 6.1. La forma del contrato de trabajo 6.1.1. La libertad de formas para la celebración del contrato de trabajo. Excepciones 6.2. La prueba del contrato de trabajo 6.2.1. Deberes registrales y documentales 6.2.2. Otras cuestiones instrumentales y probatorias 6.2.3. Otras presunciones 7. Duración del contrato de trabajo 7.1. Preferencia legal por el contrato por tiempo indeterminado 7.2. Permanencia y continuidad 7.3. Permanencia y estabilidad 7.4. Tipología de la estabilidad; estabilidad propia e impropia 7.5. Los tipos contractuales 26

7.5.1. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado 7.5.1.a. El período de prueba y el contrato a prueba 7.5.2. El contrato de temporada 7.5.3. El contrato a plazo fijo 7.5.4. El contrato de trabajo eventual 8. El contrato de trabajo y otras cuestiones vinculadas al tiempo 8.1. La antigüedad en el servicio 8.2. La jornada de trabajo 8.3. El contrato a tiempo parcial 9. Contrataciones indirectas. Intermediación 9.1. La descentralización de las empresas y la legislación laboral 9.2. El tratamiento legal 9.2.1. Intermediación débil 9.2.1.a. El "hombre de paja" 9.2.1.b. La sociedad de trabajadores 9.2.1.c. El proveedor de personal permanente 9.2.1.d. El ayudante del trabajador 9.2.2. Intermediación con corresponsabilidad 9.2.2.a. El contratista o subcontratista 9.2.2.b. El cesionario de un establecimiento habilitado a nombre de un tercero 9.2.2.c. El caso de provisión de trabajadores para la cobertura de necesidades eventuales de la empresa usuaria 9.2.2.d. La subcontratación en la industria de la construcción 27

9.2.3. Intermediación fuerte 9.2.3.a. Los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica del empresario principal en sentido propio 9.2.3.b. Los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica conforme a la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 9.3. Otra modalidad contractual afín: el contrato de trabajo de grupo o equipo Bibliografía Capítulo II El intercambio salarial 1. Notas introductorias 1.1. El intercambio salarial 1.2. La prestación del trabajador 1.2.1. Una prestación singular 1.2.2. Cantidad y calidad del trabajo que se presta 1.2.3. Las condiciones de trabajo 1.3. La contraprestación del empleador; el salario 1.3.1. Definir el concepto 1.3.2. Sobre las fuentes de fijación del salario 1.3.3. La tutela del salario 1.4. Otros poderes, derechos, deberes 1.4.1. Los poderes del empleador 1.4.2. Otros derechos y deberes del trabajador 1.4.3. Los derechos inespecíficos 28

1.5. Las relaciones laborales especiales 2. La prestación del trabajador 2.1. El objeto del contrato de trabajo 2.1.1. Principio general 2.1.2. Trabajos permitidos 2.1.3. Determinación del objeto 2.1.4. Determinación del objeto con el paso del tiempo 2.1.5. La modificación del objeto 2.2. Servicios excluidos por el carácter ilícito o prohibido del objeto del contrato. Efectos 2.2.1. Objeto ilícito 2.2.2. Objeto prohibido 2.2.2.a. Prohibición parcial 2.3. El deber de trabajar, de recibir el trabajo, de dar ocupación 2.3.1. El deber de trabajar 2.3.2. Estar a disposición del empleador 2.3.3. Deber de trabajar con diligencia 2.3.4. Cumplir las órdenes e instrucciones 2.3.5. Prestación de auxilio en casos de peligro grave o inminente 2.3.6. Prestación de servicios en horas suplementarias en casos de peligro o accidente, fuerza mayor o exigencias excepcionales 2.3.7. El derecho de recibir el trabajo 2.3.8. El deber de dar ocupación 2.3.8.a. Deber de dar ocupación efectiva 29

2.3.9. Las invenciones laborales 2.3.9.a. Las invenciones de servicio o contractuales 2.3.9.b.Las invenciones de explotación o de em- presa 2.3.9.c. Las invenciones libres 2.4. Las condiciones de trabajo 2.4.1. Condiciones dignas y equitativas 2.4.2. La jornada laboral y los descansos 2.5. La jornada de trabajo 2.5.1. Razones que justifican la limitación del tiempo de trabajo 2.5.2. El concepto de jornada de trabajo 2.5.3. Régimen general 2.5.3.a. Jornada normal 2.5.3.b. Excepciones b.1. Directores y gerentes b.2. Trabajos por equipos b.3. Accidente ocurrido, peligro inminente o trabajos de urgencia b.4. Horas suplementarias 2.5.3.c. Jornada nocturna 2.5.3.d. Jornada insalubre 2.5.3.e. La flexibilización de la jornada y la "jornada promedio" 2.6. Los descansos 2.6.1. El descanso durante la jornada 2.6.2. El descanso entre jornada y jornada 30

2.6.3. Descanso semanal 2.6.4. Descanso anual. Vacaciones 2.6.4.a. Concepto, extensión, oportunidad de su otorgamiento 2.6.4.b. Pago de las vacaciones 2.6.4.c. Vacaciones y flexibilidad laboral 2.6.5. Licencias especiales 2.6.5.a. Razones personales del trabajador 2.6.5.b. Feriados y días no laborales 2.7. Higiene y Seguridad en el trabajo 2.7.1. El deber de seguridad del empleador 2.7.2. El cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo 2.7.3. Las consecuencias del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad 3. La contraprestación salarial. El deber de pagar la remuneración 3.1. Concepto de salario 3.1.1. El concepto de salario en general 3.1.2. Salario laboral y salario a los fines de la seguridad social 3.1.3. Prestaciones remuneratorias 3.1.3.a. Prestaciones salariales por su naturaleza 3.1.3.b. Prestaciones salariales por decisión legal 3.1.4. Prestaciones no remuneratorias 3.1.4.a. Indemnizaciones 3.1.4.b. Reintegro de gastos 31

3.1.4.c. Salario familiar 3.1.4.d. Beneficios sociales d.1. Beneficios sociales no remuneratorios d.2. Los beneficios sociales remuneratorios 3.2. Principios y caracteres del salario 3.2.1. Principios constitucionales 3.2.1.a. Retribución justa 3.2.1.b. Salario mínimo vital móvil 3.2.1.c. Igual remuneración por igual tarea 3.2.1.d. Participación en las ganancias de las empresas 3.2.2. Caracteres del salario 3.2.3. Fuentes de fijación del salario 3.2.4. Los salarios mínimos 3.3. Formas de pago del salario 3.4. Formas de determinación de las remuneraciones 3.4.1. Tiempo o rendimiento 3.4.2. Remuneraciones a destajo o por unidad de obra 3.4.3. Otras formas remuneratorias por rendimiento 3.4.3.a. Comisión individual y colectiva 3.4.3.b. Participación en las utilidades, habilitación 3.5. Prestaciones salariales principales y complementarias 3.5.1. El sentido de la distinción 3.5.2. Sueldo anual complementario 32

3.5.3. Gratificaciones 3.5.4. Participación en las ganancias 3.5.5. Viáticos 3.5.6. Adicionales 3.5.7. Premios 3.5.8. Salarios en especie 3.5.8.a. Uso de habitación o vivienda 3.5.8.b. Alimentos 3.5.8.c. Oportunidad de ganancias. Propinas 3.5.8.d. Ropa de trabajo 3.6. Tutela y pago de la remuneración 3.6.1. Por qué se tutela el salario 3.6.2. La protección supra-legal 3.6.3. 3.6.3. La tutela en la legislación nacional 3.7. Protección de la remuneración 3.7.1. Protección del crédito frente al empleador 3.7.1.a. Tiempo y plazos de pago a.1. Tiempo a.2. Plazo 3.7.1.b. Los lugares de pago 3.7.1.c. Forma e instrumentación del pago c.1. Forma del pago c.2. Instrumentación del pago. Prueba 33

3.7.1.d. Preservación de la integridad del salario d.1. Deducciones y descuentos d.2. Limitación a las deducciones, retenciones o compensaciones d.3. Recaudos legales de los descuentos d.4. Admisibilidad de los descuentos del empleador como agente de retención d.5. Compensaciones judiciales d.6. Daños graves e intencionales. Caducidad 3.7.1.e. Garantía del crédito. Responsabilidad solidaria 3.7.1.f. Fondo de garantía salarial 3.7.1.g. Extinción del crédito laboral g.1. Pago g.2. Acuerdos liberatorios g.3. Desistimiento g.4. Caducidad g.5. Prescripción del crédito 3.7.2. Protección del salario frente al propio trabajador 3.7.2.a. La finalidad de la protección 3.7.2.b. Adelantos 3.7.3. Protección del salario frente a los acreedores del trabajador 3.7.3.a. Protección legal 3.7.3.b. Los conceptos inembargables 3.7.3.c. Las porciones de inembargabilidad 3.7.3.d. Inembargabilidad de las remuneraciones en especie 34

3.7.3.e. Exclusiones a los límites de inembargabilidad 3.7.3.f. El caso del pluriempleo 3.7.4. La protección del salario frente a los acreedores del empleador 3.7.4.a. La fuente de regulación y los sistemas de protección del crédito laboral 3.7.4.b. Concepto y definición legal de privilegio 3.7.4.c. Caracteres de los privilegios laborales 3.7.4.d. Créditos laborales "prededucibles" 3.7.4.e. Créditos con privilegio especial. Concepto e.1. El asiento de los créditos garantizados con privilegio especial 3.7.4.f. Privilegio general. Concepto f.1. Asiento del privilegio general 3.7.4.g. Renunciabilidad del privilegio g.1. Ratificación 4. Otros derechos y deberes recíprocos de las partes que matizan el intercambio salarial 4.1. Los poderes del empleador 4.1.1. El poder de dirección 4.1.1.a. El concepto y los límites 4.1.1.b. Los contenidos del poder de dirección 4.1.2. El poder de variar las condiciones no esenciales del contrato.Ius variandi 4.1.2.a. Limitaciones delius variandi 4.1.2.b. Casuística delius variandi 35

4.1.2.c. La reacción del trabajador ante el exceso en el ejercicio deius variandi 4.1.3. El poder reglamentario 4.1.4. El poder disciplinario 4.2. Otros derechos de los trabajadores 4.2.1. Derecho a la promoción profesional y la formación en el trabajo 4.2.2. Derecho a la protección patrimonial de los bienes del trabajador 4.2.2.a. Reintegro de gastos realizados para el cumplimiento de la tarea 4.2.2.b. Reparación de daños en los bienes producidos como consecuencia de las tareas 4.3. Otros deberes del trabajador 4.3.1. Deber de fidelidad 4.3.2. Deber de obediencia 4.3.3. Deber de conservación y custodia de instrumentos y útiles de trabajo 4.3.4. Deber de responder por los daños causados con dolo o culpa grave 4.3.5. Deber de no concurrencia 4.3.6. Deber de someterse a controles razonables 4.3.7. Deber de dar preferencia al empleador en la explotación de sus inventos personales 4.4. Los comunes deberes de conducta en la ejecución del tra-bajo 4.4.1. Deber de buena fe 4.4.2. Colaboración y solidaridad 36

4.4.3. Exclusión de todo abuso del derecho 4.4.4. Los derechos fundamentales de la persona en el trabajo (o derechos inespecíficos) 5. Normas especiales y categorías especiales de trabajadores 5.1. Los estatutos especiales 5.1.1. Concepto 5.1.2. Razones de su presencia en el sistema normativo 5.1.3. Tipos de estatutos 5.1.4. Relación con la LCT y con otras normas laborales 5.1.5. El cuestionamiento de los estatutos especiales 5.2. Trabajo de mujeres 5.2.1. Fundamentos 5.2.2. Los antecedentes en la experiencia comparada 5.2.3. La protección de las mujeres en las normas internacionales del trabajo 5.2.4. La protección de las mujeres y el principio de igualdad: contenidos del debate 5.2.5. La igualdad de oportunidades y la negociación colectiva 5.2.6. Protección con motivo del embarazo y la maternidad 5.2.6.a. Fundamentos 5.2.6.b. Licencias 5.2.6.c. Estabilidad 5.2.7. Prohibición del despido por matrimonio: régimen jurídico. Su extensión al trabajador varón 5.3. Trabajo infantil y adolescente 37

5.3.1. Fundamentos de la prohibición del trabajo infantil 5.3.2. Edad mínima de admisión al trabajo y sus excepciones 5.3.3. La lucha contra el trabajo infantil 5.3.4. Régimen de protección de los adolescentes que trabajan 5.4. El contrato de aprendizaje 5.4.1. Concepto, naturaleza y características 5.4.2. Antecedentes en el derecho argentino 5.4.3. Regulación legal actual 5.5. El contrato de pasantía 5.5.1. Concepto, naturaleza y características 5.5.2. Antecedentes normativos en el derecho argentino anteriores al nuevo marco jurídico 5.5.3. Nuevo marco jurídico: ley 26.427 y decreto 1374/11 5.5.3.a. Características generales del régimen previsto en la ley 26.427 5.5.3.b. Funcionamiento del sistema de pasantías educativas en la ley 26.427 5.5.3.c. Características del régimen creado por el dec. 1374/11 5.6. Trabajadores con capacidad disminuida 5.6.1. Concepto 5.6.2. Directivas internacionales 5.6.3. Protección en el orden nacional 5.7. Los "teletrabajadores" 5.7.1. Concepto 5.7.2. Caracterización jurídica 38

5.7.3. Antecedentes en el derecho europeo 5.7.4. Encuadramiento normativo en el derecho nacional Bibliografía Capítulo III Alteraciones en el desarrollode la relación 1. Notas introductorias 1.1. Perdurabilidad del contrato de trabajo y preferencia por su continuidad 1.2. Las llamadas "suspensiones del contrato de trabajo" 1.2.1. El concepto 1.2.2. Los diversos supuestos; criterios distintivos 1.2.3. Los efectos de las "suspensiones del contrato de trabajo" 1.3. Transferencia del establecimiento y cesión del contrato 2. Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo 2.1. Las suspensiones en general 2.2. Las suspensiones dispuestas por el empleador 2.2.1. Suspensión disciplinaria 2.2.2. Suspensión por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo 2.2.3. Suspensión preventiva 2.2.4. Suspensión precautoria 2.3. La suspensión por enfermedad o accidente inculpable del trabajador 2.4. Suspensión por servicio militar y por desempeño de cargos electivos y gremiales 39

2.4.1. Servicio militar 2.4.2. Desempeño de cargos electivos 2.5. Desempeño de funciones gremiales 2.6. Otros supuestos de suspensión 2.6.1. Suspensión por mutuo acuerdo 2.6.2. Licencias 2.6.3. Suspensión por quiebra 2.6.4. Suspensión por huelga 2.6.5. Ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual (suspensión indirecta individual) 3. Las transformaciones del contrato de trabajo 3.1. Aspectos generales 3.1.1. Concepto y fundamento 3.1.2. Clasificación y terminología 3.2. La transferencia del establecimiento 3.2.1. Generalidades 3.2.2. El cambio de empleador 3.2.3. La continuidad de la relación de trabajo 3.2.4. La transmisión de las obligaciones 3.2.5. Responsabilidad solidaria 3.2.6. Despido indirecto con motivo de la transferencia 3.2.7. Particularidades de la transferencia transitoria 3.2.8. La transmisión en la quiebra del empleador 3.2.9. Transferencia a favor del Estado 40

3.2.10. Privatización de empresas públicas 3.3. La cesión del personal 3.3.1. Concepto y requisitos 3.3.2. Efectos de la cesión Bibliografía Capítulo IV La terminación del contrato de trabajo 1. Notas introductorias 1.1. La extinción del contrato; importancia del tema 1.2. Un sistema de estabilidad impropia 1.3. Sobre el régimen legal de la terminación del contrato de trabajo 2. El derecho a la estabilidad en el empleo 2.1. Concepto e importancia 2.2. Extensión temporal del derecho a la estabilidad 2.3. Tipos de estabilidad 2.3.1. Estabilidad propia 2.3.2. Estabilidad impropia 2.3.3. La validez constitucional del sistema de estabilidad impropia para el empleo público 3. La terminación del contrato de trabajo 3.1. Modos de extinción de la relación laboral 3.2. Clasificación de los modos de extinción. Cuadro 4. Extinción incausada por decisión del trabajador o con el concurso de su voluntad 41

4.1. La renuncia al empleo 4.1.1. Caracterización 4.1.2. Recaudos formales 4.1.3. Efectos jurídicos de la renuncia 4.1.4. La renuncia privada, la renuncia tácita y el abandono de trabajo. Remisión 4.1.5. La renuncia viciada, gratificaciones. Remisión

la

renuncia

negociada

y

las

4.2. Extinción por voluntad concurrente de las partes 4.2.1. Voluntad concurrente expresa 4.2.2. Voluntad concurrente tácita 4.2.3. El acuerdo extintivo oneroso. El retiro voluntario 4.3. Las gratificaciones por cese 5. Extinción decidida por el empleador o imputable a éste 5.1. La denuncia inmotivada del contrato de trabajo 5.1.1. El despido arbitrario: Caracterización. Tipos 5.1.2. La indemnización por despido 5.2. Incrementos indemnizatorios: indemnizaciones agravadas y sanciones especiales 5.2.1. Incrementos indemnizatorios. Cuadro 5.2.2. El despido arbitrario en situaciones especialmente protegidas por el legislador 5.2.3. El despido del representante sindical (opción) 5.2.4. Otros incumplimientos del empleador concomitantes al cese 5.3. La denuncia motivada del contrato de trabajo: la noción de "injuria grave" 42

5.3.1. Condiciones que debe reunir la extinción por "justa causa" de la relación laboral 5.3.1.a. Causalidad 5.3.1.b. Proporcionalidad 5.3.1.c. Contemporaneidad 5.3.1.d. Cumplimiento de recaudos formales 5.3.2. Denuncia motivada del empleador: despido con causa 5.3.2.a. Abandono de trabajo 5.3.2.b. Inasistencias reiteradas injustificadas 5.3.2.c. Pérdida de confianza 5.3.2.d. Despido por huelga 5.3.2.e. Delito e injuria 5.3.3. Denuncia motivada del trabajador: despido indi- recto 5.3.3.a. Falta de pago de salarios 5.3.3.b. Negativa de trabajo 5.3.3.c. El empleo no registrado y el desconocimiento de la relación laboral 5.3.3.d. Uso abusivo delius variandi 5.3.3.e. Violencia laboral 6. Extinción del contrato de trabajo por causas ajenas a la voluntad de las partes 6.1. Fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador 6.2. Muerte del trabajador 6.3. Muerte del empleador 43

6.4. Extinción por incapacidad o inhabilidad del trabajador 6.5. La extinción de la relación laboral por jubilación del trabajador 6.5.1. La jubilación del trabajador 6.5.2. El trabajador jubilado que vuelve a prestar servicios 6.6. La quiebra del empleador 7. Obligaciones derivadas de la extinción 7.1. Obligaciones comunes de las partes 7.1.1. La obligación de obrar de buena fe 7.1.2. La obligación de preavisar la extinción del contrato de trabajo 7.1.2.a. El preaviso 7.1.2.b. Supuestos en los que procede 7.1.2.c. Cómputo del preaviso 7.1.2.d. El incumplimiento de la obligación de preavisar: la indemnización sustitutiva de preaviso 7.1.2.e. Obligaciones de las partes durante el curso del preaviso 7.2. Obligaciones del trabajador 7.2.1. Otorgar recibo de los pagos efectuados por el empleador 7.2.2. Obligación de reintegrar los documentos y elementos de propiedad del empleador 7.2.3. Obligación de rendir cuentas 7.2.4. Obligación de guardar reserva 7.3. Obligaciones del empleador 7.3.1. Obligaciones remuneratorias 7.3.2. Obligaciones indemnizatorias 44

7.3.3. La obligación de entregar certificado de trabajo y aportes previsionales 7.4. Otros incumplimientos del empleador concomitantes al cese: sanciones especiales 7.4.1. El empleo no registrado o deficientemente regis- trado 7.4.2. La retención indebida de aportes previsionales o sindicales 7.4.3. La falta de entrega del certificado de trabajo y aportes previsionales 7.4.4. La falta de pago en término de la indemnización por despido 7.4.5. La afectación de otros derechos fundamentales del trabajador: el daño moral 7.4.6. El despido por motivos discriminatorios: el daño moral y la nulidad del despido 7.4.7. El despido discriminatorio del activista gremial Bibliografía Parte III Tutela administrativa y judicial de los derechos Capítulo Unico 1. Notas introductorias 1.1. Las normas laborales, el Estado y el interés social comprometido 1.2. La administración del trabajo 1.2.1. Producción de conocimiento, diseño de políticas, elaboración de reglamentaciones 1.2.2. Los conflictos individuales del trabajo 1.2.3. La fijación de los salarios

45

1.2.4. En el ámbito de las relaciones colectivas 1.2.5. Las funciones de inspección del trabajo 1.3. La justicia del trabajo 2. La administración del trabajo 2.1. Protección del trabajador y administración del trabajo 2.2. Definición y alcances 3. Las normas internacionales: una visión estratégica sobre la función que cumplen las administraciones de trabajo 4. La organización político institucional de la administración y sus funciones 4.1. El sistema de la administración del trabajo 4.2. Las funciones que cumple la autoridad administrativa la-boral 4.2.1. La generación de políticas laborales 4.2.2. La creación, interpretación y aplicación de las normas 4.2.2.a. En las relaciones individuales del trabajo en general 4.2.2.b. En las relaciones colectivas del trabajo 4.2.3. En la fijación de salarios 4.2.4. En la solución de los conflictos individuales y colec-tivos 4.2.5. Seguimiento, control de la aplicación de las normas y el juzgamiento ante su incumplimiento 5. La inspección del trabajo 5.1. Organización y distribución de las competencias 5.2. Fiscalización del trabajo no registrado 5.3. Los grupos especialmente vulnerables: un desafío permanente 5.4. Fiscalización de los recursos de la seguridad social 46

6. Los regímenes sancionatorios 6.1. El Régimen General de Sanciones por Infracciones Labo-rales 6.2. Régimen Infraccional de la Seguridad Social 7. Protección judicial de los derechos laborales 7.1. Competencia y organización del fuero del trabajo 7.2. El Ministerio Público Fiscal 7.3. Facultad para legislar en materia de procedimiento judicial 7.4. Principales características del procedimiento laboral y su relación con el procedimiento común 7.4.1. El impulso de oficio 7.4.2. Carga dinámica de la prueba 7.4.3. Inversión de la carga de la prueba 7.4.4. Inmediación entre el magistrado y la prueba 7.4.5. Concentración de las pruebas 7.4.6. Perentoriedad de los plazos procesales 7.4.7. Sentenciaultra petita 7.4.8. Limitación de los recursos 7.4.9. La ley de procedimiento laboral aplicable en Capital Federal 7.4.10. Expedientes, domicilios, documentos y firmas electrónicas o digitales 8. Prescripción de la acción 9. Caducidad Bibliografía Parte IV 47

El derecho colectivo del trabajo Capítulo I Introducción al derecho colectivo del trabajo 1. Los sujetos del derecho colectivo del trabajo; las categorías profesionales 2. Los intereses colectivos de las categorías profesionales y los intereses individuales 3. La representación de los intereses colectivos de las categorías profesionales 4. El conflicto colectivo, las medidas de acción directa y los modos de solución de los conflictos 5. La negociación colectiva y el convenio 6. Objeto y contenido consecuente del derecho colectivo del trabajo 7. Los intereses pluriindividuales 8. Otras funciones del derecho colectivo del trabajo Capítulo II Las organizaciones sindicales 1. El sindicato 1.1. El concepto 1.2. Objeto y características 2. La libertad sindical 2.1. Definición 2.2. El sujeto empleador y la libertad sindical 2.3. La conformación histórica de los contenidos actuales de la noción normativa de la libertad sindical 2.4. La regulación internacional de la libertad sindical 48

2.5. La libertad sindical y sus dimensiones individual, colectiva, positiva y negativa 2.6. Las libertades civiles fundamentales y la libertad sindical 2.7. La libertad sindical y la acción política 3. Tipos de sindicatos 3.1. Según el criterio en torno del cual se agrupan los trabaja-dores 3.1.1. Sindicatos horizontales 3.1.2. Sindicatos verticales 3.1.3. Sindicatos de empresa 3.2. Según el grado de agrupación 3.2.1. Sindicatos de primer grado 3.2.1.a. Uniones o asociaciones 3.2.1.b. Sindicatos en sentido propio 3.2.2. Entidades sindicales de segundo grado o federa- ciones 3.2.3. Entidades sindicales de tercer grado o confedera- ciones 3.2.4. Entidades sindicales de cuarto grado o centrales sindicales 3.3. Otros criterios distintivos 3.3.1. Desde la ideología sobre la que se han constituido 3.3.1.a. Anarquismo 3.3.1.b. Socialismo 3.3.1.c. Social cristiano 3.3.1.d. Comunista o Marxista 3.3.2. Desde su posición frente al Estado como sujeto político 3.3.2.a. Sindicalismo participativo 49

3.3.2.b. Sindicalismo confrontativo 3.3.2.c. Sindicalismo amarillo 3.3.2.d. Sindicalismo neocorporativo 3.3.3. Desde su ámbito geográfico de actuación 3.3.3.a. Sindicatos de actuación circunscripta a un país determinado 3.3.3.b. Agrupaciones sindicales por rama de actividad con actuación internacional 3.3.3.c. Organizaciones sindicales regionales 3.3.3.d. Centrales sindicales mundiales 4. El modelo sindical argentino. El marco normativo y sus antecedentes 4.1. El marco normativo y sus rasgos fundamentales 4.1.1. Las normas vigentes 4.1.2. Los rasgos fundamentales del modelo 4.2. Antecedentes legales del régimen sindical 5. Tipología sindical en el régimen legal argentino 5.1. Según criterios de agrupación (funcionales, territoriales) 5.2. Según grados 5.3. Criterios funcionales, territoriales, grados: la estructura sindical resultante 6. La representatividad como técnica 6.1. Unidad o pluralidad sindical; los criterios de reconocimiento de la representatividad 6.1.1. La cuestión de la representatividad 6.1.1.a. La representatividad suficiente 50

6.1.1.b. La representatividad mayor 6.2. La aplicación del criterio de la mayor representatividad en el régimen legal argentino 6.2.1. Organizaciones sindicales simplemente inscriptas 6.2.2. Organizaciones sindicales con personería gremial 6.2.2.a. Personería gremial y suficiente representatividad 6.2.2.b. Personería gremial y mayor representatividad; la disputa de personería 6.2.2.c. Los sindicatos de oficio, categoría o profesión y los sindicatos de empresa y la pretensión de obtener la personería gremial 6.2.2.d. La personería gremial y los órganos de control de la OIT 7. Libertad sindical individual positiva 7.1. El derecho individual positivo de fundar sindicatos 7.2. El derecho de afiliarse a sindicatos 7.3. El derecho de participar en las actividades internas del sindicato. La democracia interna 8. La libertad sindical individual negativa 8.1. El derecho de no afiliarse y de desafiliarse 8.2. Las cláusulas sindicales 8.2.1. Concepto y finalidad 8.2.2. Tipología 9. La libertad sindical colectiva positiva 9.1. Aspectos internos de la vida sindical 9.1.1. ¿De qué se trata? 9.1.2. El sistema electoral 51

9.1.3. El régimen disciplinario 9.1.4. Los órganos de las asociaciones sindicales 9.1.4.a. El órgano de dirección y administración 9.1.4.b. Los cuerpos deliberativos 9.1.4.c. La fiscalización y el control 9.1.5. El patrimonio 9.1.6. La disolución de los sindicatos 9.2. Aspectos externos 9.2.1. El plan de acción 9.2.2. Los derechos de información 9.2.3. La representación y acción sindical en la empresa 9.2.4. El derecho de fundar organizaciones de grado superior y de afiliarse a organizaciones internacionales 10. El encuadramiento sindical 10.1. Concepto y tipología 10.1.1. Concepto 10.1.2. Tipología 10.2. Los criterios de solución 11. La intervención estatal y la autonomía sindical 12. Las prácticas y actos antisindicales 12.1. Los actos antisindicales 12.1.1. La protección contra las prácticas desleales 12.1.1.a. Concepto 12.1.1.b. Enunciación 52

12.1.1.c. Acciones de reparación 12.1.2. La protección de los dirigentes sindicales contra las represalias del empleador 12.1.2.a. Los tipos de protección 12.1.2.b. Los modos de prevención y reparación b.1. La protección de los trabajadores que ocupan cargos de representación gremial b.2. El despido antisindical de un trabajador que no ejerce una función sindical 13. La libertad sindical y el régimen democrático Bibliografía Capítulo III El conflicto laboral colectivo 1. El conflicto laboral 1.1. Sus fundamentos 1.2. Ideología y conflicto 2. La tipología de los conflictos laborales 2.1. Conflictos individuales y colectivos del trabajo 2.1.1. El conflicto laboral individual 2.1.2. Los conflictos colectivos del trabajo 2.2. Conflictos colectivos de derechos y conflictos colectivos de intereses 2.2.1. Validez de la distinción en el nivel de los conflictos colectivos 2.2.2. Una clasificación no relevante en el campo de los conflictos individuales

53

2.3. Otra distinción: los conflictos colectivos y los conflictos pluriindividuales 2.4. Los conflictos laborales impropios 2.4.1. Los conflictos intrasindicales 2.4.2. Los conflictos intersindicales 3. Sobre la exteriorización de los conflictos colectivos 3.1. Los modos de exteriorización de los conflictos 3.1.1. El modo tradicional de exteriorización de los conflictos 3.1.2. Otros modos —nuevos y antiguos— de exteriorización de los conflictos 4. La huelga y otras medidas de acción directa 4.1. La huelga. Concepto y características 4.2. Las condiciones de legalidad o licitud de la huelga 4.2.1. Titularidad de la huelga 4.2.2. Los fines de la huelga y otras condiciones de su licitud 4.3. Otras medidas de acción directa 4.4. Algunos efectos de la huelga sobre la relación individual de trabajo 4.4.1. La huelga como causa de suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo 4.4.2. El pago de los salarios durante el ejercicio del derecho de huelga 4.4.2.a. Normalmente, el trabajador no percibe salarios durante la huelga 4.4.2.b. Pago de salarios en caso de huelga imputable al empleador 4.4.3. Enfermedad u otras causas de suspensión durante la huelga 54

4.4.4. Participación en una huelga ilegal; despido y ejercicio de la facultad disciplinaria 4.4.5. Sobre la reincorporación de los trabajadores despedidos con motivo de una huelga 4.5. Ellock-out 4.6. Limitaciones al derecho de huelga. La huelga en los servicios esenciales 4.6.1. Servicios esenciales para la comunidad. Concepto 4.6.2. Regulación legal 5. Los modos o métodos de composición o solución de los conflictos colectivos 5.1. La solución de los conflictos colectivos 5.1.1. La necesidad de encauzar los conflictos colectivos 5.1.2. Los modos de solución de los conflictos. Autocomposición y heterocomposición 5.1.3. La tipología de los modos de solución de los conflictos 5.1.3.a. Conciliación y mediación 5.1.3.b. El arbitraje 5.2. Régimen vigente en la Argentina 5.2.1. La ley de conciliación obligatoria 5.2.2. El arbitraje en la legislación argentina 5.2.3. Avances recientes en la autocomposición de los conflictos Bibliografía Capítulo IV La negociación colectiva y los convenios colectivos

55

1. El convenio colectivo de trabajo. Concepto, tipología y clasificación 1.1. Concepto y naturaleza jurídica 1.2. El convenio colectivo en el derecho positivo 2. Estructura de la negociación colectiva. Tipología convencional 2.1. Unidad de representación, unidad de contratación y ámbito del convenio colectivo de trabajo 2.1.1. Unidad de representación 2.1.2. Unidad de contratación y ámbito de aplicación del convenio 2.1.3. Tipología de los convenios según su ámbito funcional 2.1.4. Tipología de los convenios colectivos según su ámbito territorial 2.1.5. Tipología de los convenios según el grado de generalidad o amplitud de su aplicación 2.2. Las partes intervinientes en el convenio colectivo de trabajo 2.2.1. Parte trabajadora 2.2.2. Parte empleadora 3. El proceso de negociación colectiva. Deber de negociar de buena fe. Deber de información 3.1. El deber de negociar de buena fe, en general 3.2. El deber de informar 3.2.1. En la negociación por empresa 3.2.2. En los procedimientos preventivos de crisis y empresas concursadas 3.2.2.a. Para el caso del procedimiento preventivo de crisis 3.2.2.b. Para el caso de empresas concursadas 56

4. Forma, homologación, registro y publicación de los convenios colectivos de trabajo 4.1. Forma y homologación 4.2. Registro y publicación 5. Efectos de los convenios colectivos de trabajo. Su vigencia y aplicación 5.1. Efectos de los convenios colectivos de trabajo 5.2. Inderogabilidad. Disponibilidad colectiva 5.2.1. Sobre la inderogabilidad de las cláusulas de los convenios colectivos 5.2.2. Sobre la disponibilidad colectiva 5.2.3. Sobre la posibilidad de que las leyes deroguen convenios colectivos en vigencia 5.3. Vigencia y ultraactividad de los convenios colectivos de trabajo 5.4. Aplicación e interpretación de los convenios colectivos de trabajo 6. Los contenidos del convenio colectivo de trabajo. Clasificación de sus normas 6.1. Cláusulas normativas y obligacionales 6.2. Los contenidos de los convenios colectivos de trabajo en la Argentina en sus diversas rondas convencionales 6.2.1. Los contenidos tradicionales 6.2.2. Contenidos actuales 7. El rol del Estado en la negociación colectiva 7.1. Intervención estatal en la negociación 7.2. El rol del Estado en su condición de empleador. Los convenios colectivos de trabajo en el sector público 57

Bibliografía Parte V El derecho de la seguridad social Capítulo I Elementos introductorios de la seguridad social 1. Notas introductorias 1.1. Del derecho del trabajo al derecho de la seguridad social 1.2. Sobre la teoría general de la seguridad social 1.3. Los subsistemas de cobertura de contingencias sociales vigentes en la Argentina 2. Concepto y contenido de la seguridad social 2.1. Breve evocación histórica 2.2. Qué es la seguridad social 2.3. Los diversos subsistemas de la seguridad social 3. Objeto de la seguridad social 3.1. Caracterización del objeto de la seguridad social 3.2. La seguridad social y la familia 3.3. Estado, economía y políticas de seguridad social 4. Contingencias sociales. Concepto y clasificación 4.1. El concepto 4.2. Clasificación de las contingencias sociales 4.2.1. Origen biológico 4.2.1.a. Maternidad 4.2.1.b. Vejez 58

4.2.1.c. Muerte 4.2.2. Origen patológico 4.2.2.a. Enfermedad 4.2.2.b. Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales 4.2.2.c. Invalidez 4.2.3. Origen económico—social 4.2.3.a. Desempleo 4.2.3.b. Cargas de familia 5. Sujetos de la seguridad social 5.1. Construcción del concepto 5.2. Sujetos protegidos 5.3. El Estado 5.4. Entidades gestoras privadas 5.5. Los empleadores 6. Fuentes del derecho de la seguridad social 6.1. Constitución Nacional 6.2. Tratados internacionales, Declaraciones, Pactos Convenciones Internacionales con jerarquía constitucional

y

6.3. Leyes 6.4. Decretos y resoluciones de los entes gestores 6.5. Convenios de seguridad social 6.6. Convenios de corresponsabilidad gremial y los convenios colectivos de trabajo 6.7. Jurisprudencia y doctrina 59

7. Principios de la seguridad social 7.1. Universalidad 7.2. Integralidad 7.3. Solidaridad 7.4. Unidad 7.5. Subsidiariedad 7.6. Obligatoriedad 7.7. Igualdad 7.8. Inmediatez 8. Técnicas de la seguridad social 8.1. Una distinción relevante 8.2. Medios contributivos 8.2.1. El ahorro 8.2.2. El mutualismo 8.2.3. El seguro 8.2.4. El seguro social 8.3. Medios no contributivos 8.3.1. Asistencia 8.3.2. Servicio público 9. Prestaciones 9.1. El concepto 9.2. Presupuestos para su otorgamiento 9.2.1. Situación de necesidad 60

9.2.2. Hecho causante 9.3. Naturaleza jurídica 9.3.1. Naturaleza retributiva 9.3.2. Naturaleza sustitutiva 9.3.3. Naturaleza resarcitoria 9.3.4. Naturaleza asistencial 9.4. Clasificación 9.4.1. 9.4.1. Según su duración 9.4.1.a. Periódicas 9.4.1.b. Ocasionales 9.4.2. Según su forma de pago 9.4.2.a. En dinero 9.4.2.b. En especie 9.5. Prescripción y caducidad 10. Organización de la gestión de la seguridad social 10.1. Los diversos modos de gestión 10.2. La eficiencia en la administración del sistema 10.3. La organización administrativa de la seguridad social argentina 10.4. La justicia de la seguridad social 11. Financiamiento de la seguridad social Bibliografía Capítulo II Invalidez, vejez y muerte; el sistema de jubilaciones y pensiones 61

1. El régimen vigente; antecedentes y principales características 1.1. A modo de introducción 1.2. Antecedentes normativos 1.3. Principales aspectos del régimen jubilatorio vigente 1.3.1. Vigencia 1.3.2. Caracterización: Sistema Integrado Previsional Argentino 1.3.3. Ambito de aplicación 1.3.4. Lineamientos generales del Sistema Integrado Previsional Argentino. El régimen público de reparto 1.3.5. Principios fundantes del Sistema Integrado Previsional Argentino 2. Sujetos y obligaciones 2.1. Afiliados 2.1.1. Clasificación 2.2. Beneficiarios 2.3. Empleadores 2.4. Ente gestor: la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) 2.5. Organismo recaudador 3. Financiamiento 3.1. Aportes y contribuciones 3.2. Recursos adicionales 3.3. Mecanismos de cobro 4. Prestaciones 4.1. Cobertura de vejez 62

4.1.1. Requisitos para su otorgamiento 4.1.1.a. Edad 4.1.1.b. Tiempo de servicios 4.1.2. Prestaciones 4.1.2.a. Prestación Básica Universal (PBU) 4.1.2.b. Prestación Compensatoria (PC) 4.1.2.c. Prestación Adicional por Permanencia (PAP) 4.1.2.d. Prestación Anual Complementaria (PAC) 4.1.2.e. Prestación por Edad Avanzada (PEA) 4.1.3. Tramitación 4.2. Cobertura de la invalidez. Requisitos 4.2.1. Incapacidad legal 4.2.2. Regularidad de aportes 4.2.3. Procedimiento de reclamos 4.2.4.Quantumdel beneficio 4.3. Cobertura por fallecimiento 4.3.1. Requisitos 4.3.2. Beneficiarios 4.3.3.Quantumdel beneficio 4.3.4. Derecho a acrecer 4.4. Caracteres generales de las prestaciones 5. Lineamientos generales del sistema integrado previsional argentino. Síntesis final 5.1. Filosofía inspiradora 63

5.2. Sujetos intervinientes 5.3. Financiamiento 5.4. Prestaciones. Determinación inicial y movilidad 6. Régimen de pensiones no contributivas Bibliografía Capítulo III Contingencias derivadas de la alteración de la salud 1. Notas introductorias 1.1. El derecho a la salud 1.2. Diversos subsistemas 1.3. Accidentes y enfermedades inculpables. enfermedades profesionales. Distinción

Accidentes

y

1.4. Situaciones especiales 1.4.1. El accidentein itinere 1.4.2. Los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador. La fuerza mayor inherente al trabajo; la fuerza mayor extraña al trabajo 2. Cobertura frente a los riesgos del trabajo 2.1. Introducción al sistema legal vigente. Advertencias preliminares 2.2. Los objetivos de la LRT: la prevención de los riesgos y la reparación de los daños 2.3. Sujetos 2.3.1. Beneficiarios. Alcance del ámbito personal del régimen legal 2.3.2. El empleador 2.3.3. Aseguradoras de riesgos del trabajo. Contrato de seguro. Caracteres esenciales. Implicancias. Fuentes de financiamiento 64

2.4. Contingencias 2.4.1. Concepto de accidente de trabajo 2.4.2. Concepto de enfermedades profesionales 2.5. Prestaciones. Clasificación: en especie y dinerarias 2.6. Situaciones previstas y régimen legal de las prestaciones dinerarias 2.6.1. Estado de incapacidad temporaria 2.6.2. Incapacidad total y permanente (ITP) 2.6.2.a. De la incapacidad total permanente (ITP) provisoria 2.6.2.b. De la Incapacidad Permanente Total (ITP) definitiva 2.6.3. De la gran invalidez 2.6.4. Estado de incapacidad laboral parcial y permanente (ILPP) 2.6.4.a. Monto del beneficio a.1. ILPP definitiva igual o inferior al 50 % a.2. ILPP definitiva superior al 50 % (e inferior al 66 %) 2.6.5. El fallecimiento del trabajador. Beneficiarios (remisión) 2.7. Prestaciones en especie 2.8. Ley de riesgos del trabajo: principales reformas 3. El seguro de salud y el régimen de las obras sociales: los fines de la ley y las coberturas previstas 3.1. La atención de la salud en caso de enfermedades o accidentes inculpables 3.2. El sistema nacional de seguro de salud 3.3. El régimen legal de las obras sociales 3.3.1. Beneficiarios comprendidos 65

3.3.2. Clasificación de los agentes del seguro 3.3.3. Financiamiento y prestaciones 3.3.3.a. Financiamiento 3.3.3.b. Prestaciones 3.4. El hospital público y los beneficiarios del régimen de las obras sociales 4. Accidentes o enfermedades del trabajo y accidentes o enfermedades inculpables; síntesis comparativa 4.1. Compensación de los salarios caídos a causa del impedimento 4.2. Secuelas de la contingencia sobre la capacidad laborativa del trabajador 4.3. Consecuencias de la muerte del trabajador a causa del infortunio del trabajo 4.4. Continuidad o extinción del contrato de trabajo como consecuencia del infortunio del trabajador 4.5. Prestaciones médicas y farmacéuticas; otras prestaciones en especie Bibliografía Capítulo IV La cobertura de otras contingencias 1. Régimen de asignaciones familiares 1.1. Concepto de asignaciones familiares 1.2. Evolución histórica y normativa 1.3. Naturaleza jurídica 1.4. Régimen legal vigente. Subsistemas 1.5. Financiamiento 66

1.6. Enumeración de las prestaciones 1.6.1. Subsistema contributivo 1.6.1.a. Asignación por hijo 1.6.1.b. Asignación por hijo con discapacidad 1.6.1.c. Asignación prenatal 1.6.1.d. Asignación por maternidad 1.6.1.e. Asignación por nacimiento 1.6.1.f. Asignación por nacimiento de hijo con síndrome de Down 1.6.1.g. Asignación por adopción 1.6.1.h. Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal 1.6.1.i. Asignación por matrimonio 1.6.2. Subsistema no contributivo 1.6.2.a. Asignación por cónyuge 1.6.2.b. Asignación por hijo 1.6.2.c. Asignación por hijo con discapacidad 1.6.2.d. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal 1.6.2.e. Asignación Universal por Hijo para Protección Social 1.6.2.f. Asignación por Embarazo para Protección Social 1.7. Clasificación de las asignaciones familiares 1.8. Prescripción 2. Prestaciones por desempleo 2.1. Origen de la problemática 67

2.2. Régimen legal 2.2.1. Sujetos beneficiarios 2.2.2. Sujetos no comprendidos 2.2.3. Requisitos para la obtención de la prestación 2.2.4. Cobertura 2.2.5. Obligaciones 2.2.5.a. Obligaciones del empleador 2.2.5.b. Obligaciones de los beneficiarios 2.3. Suspensión de la percepción de las prestaciones 2.4. Extinción de la percepción de las prestaciones 2.5. Financiamiento Bibliografía Ultima Parte Capítulo Unico Las tendencias de transformación del derecho del trabajo 1. Un derecho en proceso de transformación 1.1. Planteo de la cuestión 1.2. La hipótesis de la redefinición compleja del derecho del trabajo 2. Enunciación de las tendencias 2.1. Evolución en las funciones del Derecho del Trabajo 2.2. Redefinición del centro de imputación subjetiva (o quién es el sujeto amparado) 2.2.1. La dependencia laboral y el debilitamiento de su faceta jurídica 68

2.2.1.a. Una categoría puesta a prueba 2.2.1.b. Una hipótesis acerca de su validez relativa 2.2.1.c. Subordinación jurídica; dependencia económica 2.2.1.d. Nuevas formas de ejercicio transformaciones de la contratación laboral

del

poder

y

otras

2.2.1.e. Heterogeneidad creciente del centro de imputación e.1. Desestandarización e.2. La "otra" heterogeneidad; la dualización y segmentación del mercado 2.2.1.f. Hacia la protección del trabajo autónomo 2.2.1.g. Pérdida dependencia

de

"representatividad"

del

concepto

de

2.3. El sistema de fuentes 2.3.1. Evolución del sistema de fuentes 2.3.1.a. La fisonomía del ordenamiento laboral según sus fuentes 2.3.1.b. Las tendencias en curso b.1. A la redistribución de los contenidos normativos b.2. La interacción entre las fuentes de distinta jerarquía (poder abrogatorio u orden de prelación) b.3. Régimen de concurrencia, articulación y sucesión entre fuentes de la misma especie b.4. La incorporación de nuevas fuentes; una pluralidad "acrecida" 2.3.2. "Procedimentalización" del Derecho del Trabajo 2.3.3. Sistema de fuentes, "procedimentalización" y el futuro del Derecho del Trabajo 2.4. Técnicas e instrumentos de protección 69

2.4.1. Mantenimiento/revisión de las técnicas tradicionales de tutela 2.4.1.a. ¿Otras técnicas? 2.4.1.b. Unas preguntas 2.4.1.c. Universalidad regulatoria o multiplicación y diversificación de regímenes de tutela 2.5. Discontinuidad laboral y tratamiento de las transiciones 2.6. Tutela de los derechos fundamentales inespecíficos en el trabajo 2.7. Las demandas de flexibilidad laboral y la intensidad del régimen de protección 2.8. Un derecho del empleo 2.9. Redefinición de los criterios de representatividad colectiva 2.10. Grado de internacionalización del sistema de protección laboral 3. Para terminar Bibliografía  

70

Parte I

Derecho del Trabajo; elementos introductorios y teóricos

Capítulo Unico(1)(2)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

1.1. SOBRE LA TEORÍA GENERAL Hemos de abordar en este capítulo lo que suele denominarse "la teoría general del derecho del trabajo". Su contenido no debe ser percibido, no obstante, como un ejercicio epistemológico ni mucho menos como un acto de diletantismo académico o intelectual. Bien por el contrario, esta obra es tributaria de la idea de que la teoría es un instrumento insustituible para comprender un objeto del conocimiento y, en particular, una cierta rama del derecho, desde que sólo sus proposiciones permitirán conocer por qué un derecho como éste deviene necesario, nace y se desarrolla, cuáles son sus fines y sus funciones, cuáles sus presupuestos sociológicos, económicos y jurídicos (sus fuentes materiales) y qué tipo de normas sirven para dar respuesta a esas necesidades. Desde luego, tratándose de un orden normativo, habrá que ver cuáles son las fuentes formales capaces de contener ese tipo de normas —qué propiedades les hacen útiles para cumplir esa función— y, desde luego, qué principios generales las informan y de qué técnicas se sirven esas normas para operar sobre la realidad. En otras palabras, una aproximación adecuada a la teoría permitirá comprender cómo es una cierta rama del derecho (en nuestro caso, el Derecho del Trabajo), cómo son y cómo funcionan sus normas, cómo se interpretan y se aplican; del tal modo, como tantas veces se ha dicho, la teoría es, también en el derecho,el instrumento de más amplia y perdurable validez y eficacia práctica.

71

1.2. DESIGUALDAD Y DEPENDENCIA LABORAL COMO EXPLICACIÓN CAUSAL

1.2.1. La construcción del concepto En este capítulo se podrá observar de qué modo la prehistoria de este derecho se presenta bajo la forma de un registro secuencial de la desigualdad como constante en la prestación del trabajo humano. Desigualdad que asume hacia fines del siglo XVIII una dimensión novedosa y singular que es producto de la convergencia de los fenómenos económicos y tecnológicos que configuraran la primera Revolución Industrial y, simultáneamente, de la exaltación de los derechos de libertad expresados en cuanto nos interesa en el advenimiento del contrato; figura jurídica ésta que, como pronto habría de comprobarse, resultó ser instrumento de libertad, pero al mismo tiempo de ominosa sujeción económica. Si la prestación de trabajo había tenido hasta entonces por títulos jurídicos los de la esclavitud , el vasallaje , lapertenencia a las corporaciones , el que habría de instalarse a partir de aquella instancia finisecular y que perduraría hasta nuestros días es el de ladependencia o subordinación laboral.He aquí el que podríamos considerar el primero de los conceptos fundantes de nuestra disciplina: larelación de dependencia constituye el modo específico que asume desde entonces la desigualdad en las formas prevalecientes de la contratación del trabajo humanoy cuyas exteriorizaciones más lesivas —de la libertad, de la dignidad, de la salud, de la vida misma del sujeto más débil, ciertamente el que trabaja— provocaran la reacción de los propios afectados, la evolución del pensamiento social y la consiguiente intervención del legislador, factores todos ellos que dieran lugar al nacimiento de un nuevo derecho concebido para suprimir o cuanto menos limitar aquellas lesivas exteriorizaciones y proteger de ese modo al trabajador afectado por ellas.

1.2.2. La dependencia como "llave" de acceso al derecho del trabajo No debe entonces llamar la atención que si la dependencia laboral, como expresión singular de un determinado tipo de desigualdad hubo de generar una cierta reacción social y política que se expresaría en una nueva rama del derecho, sea 72

precisamente la presencia de esa figura la que determine su aplicación. Por lo tanto, el reconocimiento del vínculo de dependencia en una concreta relación entre una persona que presta servicios y otra que los recibe y paga por ellos, es la primera y seguramente la más fundamental operación en la aplicación de ese derecho; dicho de otro modo, el trabajador necesita un amparo específico del derecho —el que provee el Derecho del Trabajo— cuando se vincula con otro sujeto que recibe y paga su prestación en esas específicas condiciones de desigualdad que hemos denominado"dependencia laboral". Esta es, por lo tanto, la "llave" que habilita el acceso a la tutela ofrecida por el derecho del trabajo. Naturalmente, habrá que examinar los modos propuestos por el pensamiento jurídico para comprender yreconocer esa condición, tarea que iniciaremos en esta primera parte de la obra por considerar que ése es un concepto teórico decisivo para la construcción y comprensión del ordenamiento laboral, pero lo desarrollaremos con mayor detalle en el próximo, dedicado al contrato de trabajo, del que la dependencia laboral es una nota esencial.

1.2.3. Ineptitud regulatoria de la autonomía individual en el trabajo dependiente De esa tan específica condición de desigualdad deriva un fenómeno que es "clave de bóveda" de la singular configuración que ha de tener el régimen jurídico que hubo de crearse en su consecuencia: se trata de la constatación de que el ejercicio conjunto de la autonomía de la voluntad por parte de quien presta su trabajo en relación de dependencia y quien recibe y paga esa prestación no se manifiesta, contrariamente al enunciado que antecede, como un supuesto de acuerdo bilateral de voluntades convergentes, sino más bien, y como consecuencia de la desigual distribución de los poderes de negociación entre esos sujetos, como uno de pronunciada unilateralidad patronal , a cuya voluntad el trabajador no tiene más alternativa que someterse si desea mantener la relación (y como es precisamente ese vínculo el que le sirve para proveer a su subsistencia y a la de su familia, difícilmente pueda querer otra cosa). Por decirlo de otro modo, lo que se constata es la radical ineptitud de la autonomía individual para establecer las condiciones del contrato de trabajo dependiente; un contrato así diseñado no ha de expresar una razonable y 73

equilibrada adjudicación recíproca de derechos y obligaciones sino, muy por el contrario, una muy sesgada entronización de los intereses de quien recibe el trabajo y consiguiente postergación de los de quien lo presta.

1.3. NORMAS

LABORALES: SU CONFIGURACIÓN, SU FUNDAMENTO Y SUS TÉCNICAS OPERATIVAS

1.3.1. La configuración de la norma laboral Desde luego, si como queda dicho, la dependencia laborales el presupuesto de aplicación del derecho del trabajo y laineptitud del acuerdo individual para establecer las condiciones de trabajo su más directa consecuencia, ese ordenamiento tendrá que servirse de otros instrumentos regulatorios —otras normas— para realizar sus fines. Habrá que ver, en consecuencia, cómo han de ser esas normas para servirlos, y es precisamente ese "modo de ser" de las normas laborales lo que será también objeto de estudio en este capítulo. Si el modo o técnica para operar sobre la realidad consiste, como efectivamente sucede, en establecercondiciones mínimas de trabajo (por ejemplo, un salario mínimo, una jornada máxima, unas ciertas condiciones de higiene y seguridad), sólo la norma imperativa —en tanto tal, no desplazable por trabajador y empleador en un ejercicio de autonomía de la voluntad— puede garantizar su vigencia en el marco de un vínculo desigual en el que, de otro modo, el prevaleciente poder del empleador podría hacerlas sistemáticamente a un lado. Nada justifica, en cambio, impedir un desplazamiento de la norma laboral en aras de la fijación contractual de mejores condiciones de trabajo; es por eso que la norma laboral tendrá, por definición, una estructura "mixta": ha de ser imperativa "a la baja" (esto es, prohibitiva de la pactación de condiciones menos favorables para el trabajador) y, en cambio, meramente supletoria a los efectos de su mejoración.

1.3.2. La limitación de la autonomía de la voluntad; manifestación del orden público laboral

74

La técnica contenida en esas normas consiste, pues, en producir una limitación de la autonomía de la voluntad,relativa, por cierto, puesto que como queda dicho, sólo opera "a la baja" (es por eso que decimos que las normas laborales son de imperatividad relativa). Hay que advertir, en cualquier caso, que en tanto se trata de una restricción impuesta por la ley al sistema de libertades consagrado en la Constitución Nacional —en este caso, a la libertad de contratación— ello sólo es aceptable cuando hay valores superiores que justifican restringir esa libertad. Y los hay, en efecto, en torno a estos vínculos como lo ha aceptado la conciencia jurídica universal. Esos valores están contenidos en otro de los conceptos fundantes del moderno Derecho del Trabajo como lo es el de orden público y, en lo que atañe específicamente a la problemática referida al trabajo en relación de dependencia, el de orden público laboral , que no es sino el componente "especializado" de aquel concepto. De ese modo, la relación de dependencia como presupuesto de aplicación, la ineptitud de la autonomía individual como instancia de distribución de derechos y obligaciones en el marco del contrato de trabajo, la norma laboral de inoperatividad relativa como instrumento aplicativo y el orden público laboral, como continente de los valores superiores del ordenamiento, tienen en conjunto una alta aptitud explicativa del sentido del derecho del trabajo, del que habrá que distinguir —y también lo haremos en este capítulo— sus fines, es decir sus objetivos y propósitos explícitos que no son otros que los de brindar amparo al sujeto más débil en las relaciones de producción, de sus funciones , entendidas como el modo en que el ordenamiento, más allá de sus específicos objetivos tutelares, actúa sobre la estructuración de las relaciones sociales (Jeammaud).

1.4. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

1.4.1. El papel de la autonomía colectiva Las normas laborales así concebidas son, no obstante, pura abstracción si no se examinan al interior de las fuentes formales que las contienen que, por otra parte, expresan los poderes sociales interesados en su consagración. Veremos pues de qué modo, en el 75

marco programático y operativo de la Constitución Nacional, el sistema de fuentes se basa fundamentalmente, de una parte, en la intervención del Estado —la ley es la manifestación paradigmática de esa intervención, pero la jurisprudencia y otras normas estatales de jerarquía inferior participan de ese mismo ámbito— y, de otra parte, en la autonomía de los trabajadores, los empleadores y, en su caso, de sus respectivos representantes. En relación con este orden autónomo, descubriremos aquí la significación de la acción colectiva de los trabajadores, de su representación por parte de los sindicatos, del poder de conflicto del que éstos disponen (poder del que carece un trabajador que actúa a título individual) y del espacio de relativo equilibrio que de tal modo se genera entre los trabajadores que actúan colectivamente y sus empleadores, a los efectos de negociar las condiciones de trabajo de aquéllos y, en particular, de mejorar los "mínimos" fijados en la ley. Advertiremos de qué modo la acción colectiva se convierte en una instancia de producción normativa (los convenios colectivos son, precisamente, el "producto terminado" resultante de ese proceso). Y el sistema de fuentes del derecho del trabajo pasa a girar en torno a un núcleo dominante formado por las leyes laborales y convenios colectivos del trabajo que han de operar la finalidad tuitiva del ordenamiento laboral.

1.4.2. La regla de norma mínima y el "corazón" del sistema de fuentes Recordemos que la ley es "imperativa a la baja", razón por la cual tanto el convenio colectivo como el contrato individual de trabajo deben, en principio, respetar (en beneficio del trabajador) los "pisos" que fija la ley; agreguemos ahora que el convenio colectivo también es, por los mismos fundamentos, "imperativo a la baja", restricción que, a su vez, impone al contrato individual de trabajo. ¿Qué es, pues, lo que puede pactarse en este último? Está muy claro: sólo condiciones de trabajo más favorables que las de la ley y, si se ha concertado un convenio colectivo aplicable al vínculo que estamos considerando, sólo condiciones más favorables aún que las del convenio. Por expresar de otro modo esa singular relación, habría que decir que en el Derecho del Trabajo, cada norma es "piso mínimo" para la norma de jerarquía normativa inferior: de ese modo, la ley, que expresa el poder normativo de la comunidad política, es piso mínimo para el convenio colectivo, expresión, a su vez, del 76

poder normativo de los grupos sociales; asimismo, el convenio colectivo es "piso mínimo" para el contrato individual, manifestación este último del poder normativo de los individuos. Acabamos de enunciar la regla de "norma mínima" que contribuye en medida significativa a explicar de qué modo se relacionan entre sí en el derecho del trabajo las normas de distinta jerarquía normativa. De tal modo, la ley, el convenio colectivo y, residualmente, el contrato individual conforman el "corazón" del sistema de fuentes del derecho del trabajo, enriquecido por los convenios internacionales del trabajo de jerarquía superior a las leyes y por los demás convenios y declaraciones de derechos humanos, incorporados por el art. 75, inc. 22, CN, al propio marco constitucional. Todo ello sin mengua del lugar que también ocupan las normas estatales de rango inferior y otras fuentes como la jurisprudencia, la doctrina, los usos y costumbres, etcétera.

1.4.3. Las relaciones entre las diversas fuentes del derecho del trabajo Ciertamente, no bastará examinar ese sistema de fuentes desde una perspectiva estática. Habrá que contemplar, y también lo haremos en este capítulo, la "fisiología" del sistema de fuentes, esto es, el modo en que esas fuentes se relacionan —concurren conflictivamente, se complementan o articulan de modos no conflictivo, se suceden en el tiempo, etc. Entre fuentes de jerarquía normativa distinta —precisamente, la ley, el convenio colectivo, el contrato individual— es aquella regla de "norma mínima", enunciada más arriba, la que tiene la mejor aptitud explicativa; la cuestión es bastante más compleja cuando se trata de resolver cuestiones de coexistencia de normas de la misma jerarquía normativa; tal, por ejemplo, el caso de normas legales entre sí o de varios convenios colectivos simultáneamente aplicables a la misma situación jurídica.

1.5. LA ESTRUCTURA Y OTROS ASPECTOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

1.5.1. Sus partes

77

Ese sistema de fuentes explica en su parte nuclear, la estructura del derecho del trabajo. Tras el estudio de la teoría general —que estamos iniciando con esta nota introductoria— dos partes diferenciadas formalizan la distinción más relevante: el derecho individual del trabajo, que se ocupa de las normas —de la ley, de los convenios colectivos— que regulan las relaciones individuales entre cada empleador y cada trabajador; y el derecho colectivo del trabajo, que se ocupa, a su vez, de ese aparato productor de normas constituido por la acción colectiva, la representación de los actores del fenómeno colectivo, el conflicto, sus medios de acción directa y de composición, el proceso de negociación colectiva y el convenio colectivo y sus efectos, como producto final de ese proceso; el derecho colectivo se ocupa, pues, del proceso de producción de las fuentes de origen colectivo. Mientras que el derecho individual del trabajo regula el trabajo en sí (por ejemplo, cuánto se trabaja, cuánto y cómo se paga por esa prestación, qué dimensión y periodicidad tienen los descansos, etc., y ello está contenido en las leyes y en los convenios colectivos), por otro lado, el derecho colectivo del trabajo nada dice sobre el trabajo en sí sino sobre el modo en que se constituyen los actores colectivos, y sobre cómo se relacionan, en términos de conflicto, negociación y, en su caso, de participación (se trata, entre otras, de las leyes que regulan la organización sindical, el conflicto y sus modos de composición y la negociación colectiva). El derecho colectivo se presenta, de tal modo, como un derecho instrumental : sus instituciones se encuentran al servicio de la producción de normas —los convenios colectivos— que tienen por destino incorporarse al entramado regulatorio del derecho individual del trabajo. El ordenamiento laboral se complementa, como veremos, con las normas e instituciones del derecho administrativo y administrativo-penal del trabajo, el derecho procesal del trabajo, correspondientes ambos a las instancias de aplicación administrativa y judicial de las normas laborales, y el derecho internacional del trabajo, este último referido también a una instancia de producción normativa; en este caso, la de las normas internacionales del trabajo, mayoritariamente concertadas en la OIT y a cuya elaboración concurren los estados junto a los empleadores y organizaciones sindicales de cada nación.

1.5.2. Sus principios y sus técnicas 78

El derecho del trabajo responde a una serie de principios generales que le informan y opera sobre la realidad mediante una pluralidad de técnicas entre las cuales la de limitar la autonomía de la voluntad es, como se expresó más arriba, sin dudas la más importante pero en modo alguno la única. Este capítulo se hace cargo de enunciar aquellos principios y de reconocerlos en las propias normas del derecho positivo; en relación con éstas, además de que esos principios están frecuentemente incorporados a ellas "a texto expreso", sirven para interpretarlas, para integrar o completar sus lagunas y para sugerir al legislador la orientación de las que se proponga dictar. También se han de enunciar las múltiples técnicas de que se sirve el ordenamiento laboral para realizar sus fines. Se advertirá que ellas remiten a las normas e instituciones más operativas del derecho del trabajo; cuando se las aborde al estudiarlas de modo específico, convendrá, a su v ez, volver a esta sección y reconocer en ellas las técnicas operativas que se ocupan de instrumentar.

1.5.3. Aplicación e interpretación; su consecuencia Hay que decir, finalmente, que este capítulo concluye con una sección dedicada a la interpretación y a la aplicación del derecho del trabajo. Huelga decir que no será difícil deducir los criterios para la realización de esa tarea de las ideas, los conceptos y las categorías que denotan al derecho del trabajo y que han sido objeto de examen y estudio a lo largo de esta primera parte de la obra, que concluye de ese modo.

2. ORIGEN DEL DERECHO DEL TRABAJO

2.1. EL TRABAJO COMO HECHO SOCIAL: BREVE RESEÑA HISTÓRICA En la historia de la humanidad siempre ha existido el trabajocomo esfuerzo (físico o intelectual) del hombre, que implica un proceso de contemplación y reflexión creativa, necesario para transformar la materia o colocarse en situación de servicio. Sin embargo, no siempre ha existido el derecho del trabajo . Para entender cuándo y por qué razón nace esta disciplina jurídica, se describirá, de manera 79

lineal y sintética, el recorrido del trabajo desde la Grecia clásica hasta los orígenes del capitalismo industrial. Siguiendo a Hopenhayn, puede afirmarse que el fundamento de la polis griega fue el esclavismo que, como tal y en tanto representaba la fuerza de trabajo ("irracional"), no era un tema digno de reflexión para los pensadores de allí y de entonces. Por otra parte, el destino de los esclavos y de su progenie sería, para los pensadores de la época, padecer dicha condición indefinidamente y continuar ejecutando los trabajos físicos de esfuerzo. De allí que para tales pensadores el trabajo manual fuese considerado verdaderamente despreciable. Ello, en contraste con el trabajo intelectual (racional y contemplativo), al que le asignaban un lugar de privilegio digno de su condición pensante y que mereciera, por tanto, la reflexiva ponderación de los filósofos clásicos, que se proyectó, incluso, más allá de sus límites geográficos y temporales, durante buena parte de la historia universal. Lo cierto es que este ideal platónico se transfiere más allá del hecho social del trabajo en sí mismo, en otro fenómeno no menos relevante: la proscripción política de quienes representaban la fuerza de trabajo manual (esclavos, comerciantes y artesanos de lapolis). Sin embargo, este desprecio de los clásicos por el trabajo manual contrasta con la exaltación que, en cambio, le rendían a esta clase de labor los pueblos delMedio Oriente, según se desprende de los textos sagrados. Así, la idea y la práctica de loscaldeos, de subsistencia a partir de los frutos obtenidos con las propias manos; o la idea con sentido social e histórico del trabajo que tenían loshebreos,no tan sólo como medio de producción, sino también de redención. Idea que conservó elcristianismoa través de su doctrina social y a la que añadió la visión del trabajo como castigo impuesto al hombre por Dios a causa del pecado original y la del arte de compartir fraternalmente los frutos del trabajo. En elMedioevo, en cambio, se rescata nuevamente la división entre trabajo físico y trabajo intelectual. Aunque, imbuidos del pensamiento judeo-cristiano de la dignidad de todo trabajo y del derecho-deber de trabajar de toda persona, hizo aparecer una nueva manera de producir: la propiedad feudal, con todo lo que ello implicaba; es decir, la desaparición de los latifundios (y, con ella, paulatinamente la de los esclavos); y una nueva relación de poder social que se anudaba entre elseñor, dueño de la propiedad, y elsiervo. 80

"Hacia el siglo VIII, al comenzar a imponerse esta sociedad basada en lazos de vasallaje, no era excepcional que hombres libres (propietarios de alodios) solicitaran voluntariamente convertirse en "hombres" de un amo:la independencia los amenazaba en su existencia, porque los privaba de protecciones"..."Esa estabilidad permite comprender que la pobreza haya podido ser en estas sociedades inmensa y general, sin que se planteara unacuestión social" (Castel). A partir del siglo XII los trabajadores del artesanado urbano se desprendieron totalmente de la servidumbre del señor, siendo el primer rol de los burgos "...aprovisionar a la corte señorial mediante el artesanado y el comercio" (Duby, citado por Castel). Aparecen así los denominadoscuerpos gremiales(que se desarrollaron durante varias centurias pero que tuvieron su auge en los siglos XII y XIII), a los que recién en el siglo XVIII se les daría el nombre decorporaciones. Siguiendo a Castel, puede describirse en qué consistían y cómo se caracterizaban estos cuerpos, a saber: • estaban organizados en comunidades autónomas de oficios. • tenían el monopolio de la producción. • producían a t ravés de tres clases de artesanos: 3 el maestro artesano (propietario de los instrumentos de producción); 3 uno o dos valets o compañeros ("asalariados" de tiempo completo, mediante casa y comida provistas por el maestro); 3 uno o dos aprendices (no retribuidos); • se producía (al menos en teoría) un ascenso de los aprendices a compañeros y de éstos a maestros (esto último, sólo hasta el siglo XIV). • no tenían competencia externa: poseían el monopolio del trabajo en la ciudad. • no tenían competencia interna, desde que las reglamentaciones: 3 limitaban el número de aprendices y compañeros (uno o dos); 3 no permitían acumular varios oficios; 3 se restringía y regulaba la compra de las materias primas (distribuidas equitativamente entre los distintos maestros). Como puede apreciarse, esta "...organización del trabajo no permitía el desarrollo de un proceso de acumulación capitalista. Para mantener el statu quo , había que bloquear las posibilidades 81

de expansión de cada unidad de producción, y también las del conjunto de la profesión y de las profesiones industriales en general" (Castel). La crisis de los cuerpos gremiales (a partir del siglo XIV) se debe, entre otras razones, a "...la hegemonía ejercida por los mercaderes sobre la producción, el desarrollo de una ‘protoindustria' rural y la creación de manufacturas por iniciativa del poder real" (Castel). Ello así, desde que (según el mismo autor), los mercaderes se constituyeron como organización "capitalista" (comercial - no industrial) que iría socavando la independencia de numerosos oficios y controlando a un centenar de "maestros obreros" que quedaron reducidos a la condición de destajistas. Pero nada cambia en el modo de producción, que subsiste. Irrumpe también el artesanado rural (origen del salariado rural), mediante los campesinos, que "...se encontraban entonces disponibles para trabajar a tiempo completo o, más a menudo, durante el tiempo muerto de los trabajos agrícolas, para los mercaderes de las ciudades que proporcionaban la materia prima" (Castel) que va mellando el sistema corporativo de estructura esencialmente urbana. Era el propio rey quien, mediante una carta patente, fundaba un establecimiento que tenía el monopolio de la fabricación de cierto producto en condiciones privilegiadas de fabricación y tomando como mano de obra a forzados e indigentes junto al trabajo femenino e infantil "...más dócil y menos exigente" (Castel). De allí que, como señala el mencionado autor, "...antes de la Revolución Industrial, el trabajo regulado y el trabajo forzado eran las dos modalidades principales de la organización del trabajo. Dos modalidades del ejercicio de la coacción cuya persistencia explica que al trabajo ‘libre' le haya costado tanto hacerse un lugar". Como respuesta a la insuficiencia de esta protoindustria, nace a partir de la segunda mitad del siglo XVII la Revolución Industrial , con dos características principales: el recurso a la máquina , que multiplicaba la productividad sin aumentar el número de trabajadores, y la reunión de los trabajadores en la fábrica , que permitía una mejor división del trabajo, una mejor vigilancia, la aplicación total del obrero a su tarea, y de tal modo, terminaba con los elementos contraproducentes del artesanado rural, que eran la dispersión geográfica, la independencia del trabajador (más ligado a su tierra que a su oficio), su distancia a las exigencias de la cultura industrial. Pero esta "revolución" no se limitó a prolongar la organización anterior, sino que se impuso "a partir de los límites que 82

había tocado la industria rural" dando lugar a un "verdadero proletariado naciente en ciertas concentraciones industriales: manufacturas, arsenales, hilanderías, fábricas, minas, fraguas" (Castel). Anne Robert Jacques Turgot, economista y político francés, fue designado en 1774 auditor general (una suerte de ministro de economía de la época) por Luis XVI. Sólo dos años permaneció en ese cargo, pero fueron suficientes para introducir reformas gravitantes en el sistema de producción que imperaba por entonces. De sus edictos ministeriales pueden rescatarse dos, ambos de 1776: el "Edicto sobre la supresión de los gremios de maestros y las comunidades de comercio, artes y oficios" y el "Edicto sobre la supresión de la corvée " (una imposición tributaria anacrónica). En ambos casos el fundamento fue la libertad de empresa como medio de supresión de las coacciones tradicionales, según su pensamiento filosófico: "Lo que el Estado le debe a cada uno de sus miembros es la destrucción de los impedimentos que obstaculizarían su industria o lo perturbarían en el goce de los productos que son su recompensa". "Un estado mínimo debía contentarse con suprimir las trabas al mercado y asegurar que quienes se consagraran libremente a su industria no vieran expoliados sus beneficios". Más tarde, Adam Smith escribiría en tal sentido: "La más sagrada e inviolable de todas las propiedades es la de la propia industria (por el trabajador), porque ella está en la fuerza y en la destreza de sus manos, e impedirle emplear esta fuerza y esta destreza de la manera que él juzgue más conveniente, mientras no le causa daño a nadie, es una violación manifiesta de dicha propiedad primitiva. Es una usurpación escandalosa de la libertad legítima, tanto de la del obrero como de la de quienes estarían dispuestos a darle trabajo" (ambas citas hechas por Castel). Por eso, este último, destaca que "...el verdadero descubrimiento que promueve el siglo XVIII no es el de la necesidad del trabajo, sino el de la necesidad de la libertad de trabajo. Esta implicaba la destrucción de dos modos de organización del trabajo hasta entonces dominante: el trabajo regulado y el trabajo forzado". El mercantilismo ha sido el motor principal de la actividad económica que caracterizó al Renacimiento , a través de la idea de progreso económico y adquisición de riquezas como un valor (sobrentendido entre los comerciantes que emergían a partir del siglo XIV) de utilidad social. El Renacimiento, que exaltó la voluntad racional del ser humano, no tan sólo por su conocimiento científico, sino por su aporte al perfeccionamiento técnico, sostenía que, por 83

fin, el hombre podía conocer y dominar la naturaleza. El espíritu individualista de la nueva burguesía ponía fin al espíritu corporativo medieval. Ideológicamente (ver Hopenhaym), durante los siglos XVII y XVIII, fueron Hobbes y Locke quienes pensaron a la sociedad y al hombre como funcionales al desarrollo del capitalismo, basados en la creencia de que el egoísmo y la propiedad privada eran esenciales a la naturaleza humana y sustentando estos principios como la base del homo economicus . Nace así el individualismo económico, funcional al capitalismo, en tanto erige a la propiedad individual y al orden jurídico por sobre el bien común. Fueron varios los tópicos tenidos en cuenta para valuar al hombre que trabaja como un factor de la producción muy barato que se adquiere en el mercado : su mecanización; su desarrollo dentro de la fábrica permite su control directo; se valoriza la eficacia y la reducción de los costos. Sostener de este modo al capitalismo implicaba, pues, la existencia de un ejército de desocupados, la pauperización del salario, condiciones de hacinamiento e insalubridad, explotación de niños y mujeres y jo rnadas sumamente extensas. Adam Smith es uno de los representantes más conspicuos de la concepción del homo economicus: es el egoísmo el que posibilita el bien común; situándose, así, en las antípodas de la ética puritana y de la doctrina social del bien común sostenida desde antiguo por la iglesia católica. Fue la filosofía alemana del siglo XIX, primero a través de Hegel y más tarde por medio de Marx, la encargada de asignarle al trabajo un sentido distinto. Así, Marx sostiene que las regulaciones básicas de la relación entre capitalistas y trabajadores determinan por sí mismas una relación de explotación. El trabajador deja de ser hombre para convertirse, simplemente, en una actividad abstracta sujeta cada vez más a las fluctuaciones del mercado laboral y de la discrecionalidad de los dueños del capital. Ello, en tanto que, al tiempo que la división del trabajo aumenta su poder productivo y facilita la acumulación de riquezas, empobrece al obrero reduciéndolo a un mero factor de producción. La economía política al estimar la naturalidad de este hecho, presupone al trabajo sólo en tanto fuerza y al trabajador en tanto cosa depositaria de esa fuerza. De este modo, el capitalista opta constantemente por adquirir a bajo costo la fuerza de trabajo o por prescindir de ella, mientras que el trabajador se halla compelido a vender la suya. 84

Desde la encíclica Rerum novarum (1891) hasta la encíclica Laborem excercens (1981) la doctrina social de la Iglesia Católica ha refutado, de manera sistemática, la visión instrumental de las teorías clásicas de la organización de la producción. Primero, sosteniendo la necesidad de conciliar a trabajadores y capitalistas para que la actividad productiva pueda desarrollarse dentro de un marco armónico de coexistencia, con deberes recíprocos, condenando la violencia y el incumplimiento de ambas partes de la relación laboral; y rescatando el principio indeclinable de que el trabajo no debe valorarse ni tratarse como una mercancía, sino como la expresión de la persona humana.

2.2. NACE EL DERECHO DEL TRABAJO Al introducir el punto anterior, se dijo que en la historia de la humanidad siempre ha existido el hecho social del trabajocomo esfuerzo del hombre, pero que, sin embargo, no siempre ha existido el derecho del trabajo , sino a partir delcapitalismo industrial y como respuesta al empleo masivo de trabajadores asalariados, fruto de ese capitalismo. El derecho del trabajo, como rama autónoma del ordenamiento jurídico es una de las consecuencias que trajo aparejadas la Revolución Industrial . Los cambios en la convivencia social introducidos por dicha revolución, produjeron modificaciones en las pautas fundamentales que regían hasta entonces. De allí que se hiciera necesario que la relación humana en el ámbito del trabajo tuviese una mayor precisión de las reglas entre las partes, con el fin de lograr una disminución de tantas desigualdades entre los dueños de los medios de producción y sus trabajadores. A este fenómeno social, hasta entonces inédito, se lo procuró encauzar jurídicamente recurriendo al contrato , como expresión de una pretensión de igualdad de ambos sujetos jurídicos de la relación laboral, basada en la libertad contractual y en el principio de autonomía individual de la voluntad. Igualdad y libertad que sólo podía entenderse desde lo formal, como una mera apariencia de tales valores, en tanto no hacía otra cosa que reproducir el eterno desequilibrio que anidaba en el poder social entre los dueños del capital y los asalariados.

85

Echar mano del contrato civil para encauzar el empleo masivo de trabajadores asalariados, fruto del capitalismo industrial, implicaba tanto como sumergir al trabajo en una lógica mercantilista. El capitalismo industrial enarbolaba la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad, imponiendo de ese modo las condiciones de trabajo. Así, en un primer momento, la relación jurídica laboral se edifica mediante el contrato del derecho común que, en nuestro país, implicaba una remisión necesaria a las disposiciones sobre locación de servicios y de obra (arts. 1623 a 1628, Cód. Civil) y bajo el aura del principio contractual civil por antonomasia: el de la autonomía de la voluntad y junto a él, otro que se deriva de aquél: el principio pacta sunt servanda. Tal como habrá de verse más adelante (ver infra, 6.2), se produce la paradoja del contrato: el trabajador en un pie de igualdad formal con su empleador, para zafarse de sus antiguas ataduras, liberándose de la esclavitud o de la servidumbre; y, al mismo tiempo (dado que la igualdad en la que se coloca al trabajador por medio del contrato es sólo formal) en el momento mismo en que el trabajador alcanza la libertad de contratar, se produce su propio sometimiento. La imposición de condiciones de trabajo harto desfavorables para el trabajador (jornadas extensas, salarios indignos, ambientes insalubres, explotación de mujeres y niños), provocó un grave deterioro de la vida humana no sólo en el orden económico, sino también en el espiritual y cultural (la cuestión social) que hacía cada vez más necesaria la intervención del Estado como restaurador y protector del equilibrio negocial ausente entre los trabajadores individualmente considerados (ver 6.3.). Un Estado que a través de sus normas comenzó tutelando el trabajo de las mujeres y los niños hasta extenderla a todos los trabajadores, cualquiera fuese su sexo y su edad .

2.3. ANTECEDENTES ARGENTINOS En los albores del siglo XX, en el derecho positivo argentino, se reconocen los antecedentes de la actual protección: la prohibición, en el ámbito de la Capital Federal, de realizar tareas por cuenta de otro en día domingo (1905), prohibición que luego se extendió a las provincias; la ley 9688 (1915) sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; el régimen sobre seguridad industrial, que prohíbe la fabricación, importación y venta de cerillas que 86

contengan fósforos blancos o amarillos (ley 11.127, 1921); la ley 11.278 (1923) que reguló la forma de pago del salario; la ley 11.338 (1926) que prohibió el trabajo nocturno en las panaderías; la ley 11.544 (1929) que regula la jornada de trabajo y que se halla aún vigente; la ley 11.729 (1934) que modificó los arts. 154 a 160 del Código de Comercio y que estableció ciertas reglas en los institutos principales del contrato de trabajo (hasta su sucesión, en 1974 por la Ley de Contrato de Trabajo); el decreto 33.302/45, que extendió el ámbito de aplicación personal de la ley 11.729. En los ‘40, se produjo lo que se ha dado en llamar la década de la explosión estatutaria, durante la cual se dictaron numerosos estatutos profesionales que regulaban actividades especiales como, por ejemplo, las desarrolladas por los trabajadores bancarios (ley 12.637, 1940), los trabajadores a domicilio (ley 12.713, 1941), los conchabadores (ley 12.789, 1942), los choferes particulares (ley 12.867, 1946). A partir de mediados de los cuarenta, con el advenimiento del peronismo, se construye el modelo histórico de relaciones laborales en la Argentina "...mientras se encontraba en curso un proceso de industrialización dedicado a la sustitución de importaciones, con fuerte protección (aduanera y no arancelaria) y subsidiado mediante un ventajoso sistema fiscal y cambiario, energía barata y apoyo crediticio con bajas tasas de interés, basado en la producción de bienes de consumo no duraderos y, en menor medida, de bienes simples de consumo duraderos, destinados exclusivamente al mercado interno" (Neffa, citado por Goldin, 1997). Sistema al que este último autor describe como de intensa intervención estatal; alto reglamentarismo normativo; un modelo sindical basado en una estrecha relación con el Estado, un régimen de sindicato único, una fuerte concentración sindical y una estructura interna vertical y popular. La legislación nacional de protección del trabajador fue más intensa aún, a través de decretos-leyes posteriormente confirmados por la ley 12.921. En 1949 la Convención Nacional Constituyente modificó la Constitución histórica (1853-1860), incorporando un capítulo completo a los derechos del trabajador, aunque terminó derogada por el régimen de facto en el año 1956. Luego, durante ese mismo régimen, en el año 1957 los constituyentes sancionaron el art. 14 bis o 14 nuevo, reconociendo los derechos sociales a favor de los trabajadores, tanto en el orden individual como colectivo y proveyendo derechos y garantías que alcanzaron a la seguridad social. Los mismos constituyentes ampliaron el ámbito de competencia del Congreso Federal, 87

atribuyéndole a este último la facultad de dictar el Código de Trabajo y de la Seguridad Social (art. 67, inc. 11) y que le permitiera sancionar, en 1974, la ley 20.744, que instituyó el régimen general de contrato de trabajo al que se denomina gráficamente LCT (Ley de Contrato de Trabajo). No fue menor la intervención del Estado argentino en el terreno del derecho colectivo del trabajo, a través de las primeras leyes que regularon la actividad sindical a comienzos del siglo pasado y que se consolidó en la década del 30. Este intervencionismo se hizo más marcado aún, a partir de mediados de la década del 40, pasando de una etapa de consolidación, a otra de franco fomento de dicha actividad. El sindicato se consolida, así, como el representante de toda una categoría indiferenciada de trabajadores, en el contexto de distintos regímenes legales que dieron marco a los derechos, garantías y privilegios de los que gozaron esas organizaciones gremiales (hoy, regidas por la ley 23.551) junto a la regulación de la negociación colectiva dispuesta por la 14.250 (1953). Buena parte de las normas tutelares fueron arrasadas por el gobierno usurpador de 1976, que "...niega y reprime la acción colectiva, asume la fijación de los salarios y reforma ‘a la baja' la legislación protectora" (Goldin, 1997). Aquel modelo histórico de mediados de los ‘40 entra en crisis a mediados de los ‘70 y se agota a mediados de los ‘80, para restaurarse nuevamente y de manera gradual y paulatina hasta nuestros días.

2.4. LAS CONSTANTES A TRAVÉS DE LA HISTORIA De todo lo expuesto puede colegirse que, cualquiera haya sido la forma en que el ser humano haya participado en el sistema productivo, sea a través de un contrato de vasallaje, de su participación en un cuerpo gremial o del papel que haya cumplido como asalariado (contrato civil o laboral mediante), ha resignado, siempre (en mayor o menor medida y con menor o mayor necesidad), parte de su libertad, en procura de protección y estabilidad, sin las cuales, dicha libertad hubiera sido menor aún. Resulta, asimismo, que dicha participación le ha valido (aunque con variantes, según la época y el lugar) una posición o status social. Posición dentro de la comunidad que lo hacía 88

merecedor de determinada protección, a la par que le permitía reconocerse socialmente con todos y cada uno de los otros con los que compartía esa protección. Este sentimiento de pertenencia que se pone en juego en el trabajo, implica a la gran mayoría de la sociedad, de allí su importancia cualitativa (en orden a la solidaridad que entraña y despliega) y cuantitativa (desde que resulta sumamente abarcador). De allí que, al decir de Castel, "...el salariado no nació de la libertad ni del contrato, sino de la tutela". Esta visión sumamente lineal de la historia del hecho social de trabajo y del origen del derecho singular que regula esta peculiar relación social de poder, permitirá ahora abordar con mayor facilidad el estudio del fundamento, la finalidad, las funciones y la estructura del derecho del trabajo.

3. FUNDAMENTOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

3.1. MORALIZAR LA ECONOMÍA En la lucha sempiterna entre Economía y Humanismo, tanto los defensores del orden establecido por la primera, cuanto sus detractores —que pretenden subvertirlo—, reconocen la primacía de aquélla. Es por ello que el humanismo ve al derecho del trabajo como un instrumento para someter las relaciones económicas a los valores morales (Supiot 1993). En otras palabras, se trata de moralizar a la economía, para despojarla de su idea mercantilista única y recurrente acerca del trabajo como objeto de transacción comercial. Esta es una realidad que aún hoy pervive en la relación desigual de poder entre trabajadores y empleadores. El predominio de la economía ha sido (y continúa siendo) tan fuerte que, ya en los albores de este nuevo derecho, se consagró un principio que impregna toda la disciplina y que tiende a despojar a la parte más fuerte de la relación laboral (el empleador) de su concepción del trabajo como puro objeto de transacción económica: "el trabajo no es una mercancía ". Esta es la síntesis del programa enunciado por el art. 427 del Tratado de Versalles (28 de junio de 1919), que en su Parte XIII, Sección I, diera nacimiento a la 89

Organización Internacional del Trabajo. Dicho artículo (que, junto a algunas otras normas y declaraciones del Tratado, fuera aprobado por la Argentina mediante la ley 11.722), dice textualmente: "Las altas partes contratantes, reconociendo que el bienestar físico, moral e intelectual de los trabajadores asalariados es de una importancia esencial desde el punto de vista internacional, han establecido, para llegar a este objeto elevado, el organismo permanente previsto en la Sección I y asociado al de la Sociedad de las Naciones. Ellas reconocen que las diferencias de clima, de costumbres y de usos, de oportunidad económica y de tradición industrial, hacen difícil alcanzar de una manera inmediata la uniformidad absoluta en las condiciones del trabajo. Pero, persuadidas como están de que el trabajo no debe ser considerado simplemente como un artículo de comercio , piensan que hay métodos y principios de reglamentación de las condiciones del trabajo que todas las comunidades industriales deberán esforzarse en aplicar, en cuanto lo permitan las circunstancias especiales en que puedan encontrarse. Entre esos métodos y principios, las Altas Partes Contratantes consideran ser de una importancia particular y urgentes, los siguientes: 1. - El principio director arriba enunciado, de que el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio...". Por esta misma razón, el objeto principal del contrato de trabajo es "...la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico..." (art. 4º, LCT). Ello es así, desde que el trabajo no es otra cosa que esfuerzo (físico o intelectual) y, ese esfuerzo, cuando es humano, implica un proceso de contemplación y reflexión creativa, necesario para transformar la materia o colocarse en situación de servicio. Se procura, de esta manera, la imposición de límites sustantivos o de contenido y de carácter externo al juego del "mercado de trabajo", justificados en la necesidad de defender los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad de la persona (M. Valverde y otros). El derecho del trabajo busca, de este modo, el equilibrio entre lo económico y lo social en la perspectiva de una idea de democracia económica (Jáuregui Atondo y otros).

3.2. ¿POR QUÉ UN DERECHO ESPECIAL?

90

Se ha visto cómo el derecho del trabajo procura limitar la preponderancia de la economía, pero todavía no está claro por qué habrá de justificarse un derecho especial si, en definitiva, la "civilización ", "...en el sentido histórico y más desconocido de este término... no es otra cosa que el imperio del derecho civil" (P. Legendre, en Supiot, 1993). Y, dado que ambas ramas del ordenamiento jurídico (la civil y la laboral) funcionan para "civilizar" las relaciones sociales sustituyendo en ellas las relaciones de fuerza por las de derecho (Supiot, 1993), podría llegar a pensarse que resultaría indistinto aplicar, bien el derecho del trabajo o bien, el derecho de las obligaciones propio del derecho común. ¿Cuál será, pues, la causa que justifique apartarse del derecho civil? O, lo que es lo mismo, ¿por qué un derecho especial? Se pueden hallar diversas maneras de responder, desde una perspectiva histórica, la pregunta del epígrafe. Se pueden encontrar, incluso, desde lo ideológico, distintas explicaciones que justifican, de manera más o menos fundada, el porqué de una rama jurídica especial como lo es el Derecho del Trab ajo. Sin embargo, todas las explicaciones, cualquiera que sea la perspectiva desde donde se las emita o el interés que las anime, confluyen, inexorablemente, en la necesidad (para quienes pretenden moralizar la economía) o en la conveniencia (para quienes defienden el orden económico establecido) de proteger o tutelar a la persona que trabaja . Entonces, desde que las relaciones de trabajo "comprometen la persona del trabajador" (Paul Durand, en Supiot, 1993), es obvio que el derecho de las obligaciones, a diferencia del derecho del trabajo, es incapaz de satisfacer los desafíos que le oponen ciertos fenómenos estructurales que singularizan las relaciones de producción, a saber: la objetivación del cuerpo humano , la desigualdad específica que las preside —llamémosle "dependencia laboral"— y la subordinación de la voluntad que se manifiesta en ella(Supiot, 1993), y, finalmente y seguramente como consecuencia de uno y otro fenómeno, la ineptitud de la autonomía de la voluntad como fuente de la atribución de los derechos y obligaciones en el seno de esa relación.

3.2.1. La persona del trabajador objetivada en el trabajo

91

La doctrina científica ha sido rica en expresiones que describen la razón de ser de este derecho especial. Más gráficas unas o más técnicas otras, todas resultan útiles para representar el eje en derredor del cual gira el derecho del trabajo. "Hay que decir que el trabajo es el hombre mismo, en su cuerpo y en su espíritu, y que no hay allí el objeto posible de un contrato de derecho civil" (Ripert, en Supiot, 1993). Esta verdad incontestable se repite, por parte de los autores, de manera diferente. Pero, en todo caso, poniendo el acento en el carácter inseparable de lo que bien podría denominarse, gráficamente "la representación dual": la persona del trabajador, por un lado; y, por el otro, el esfuerzo de su actividad productiva y creadora. Ambas, no son sino dos representaciones diferentes de una misma identidad. Así, pues, la persona y su actividad productiva y creadora, hacen del objeto del contrato de trabajo algo singular que, en ese marco, se intercambia o se transige. En otras palabras, el objeto de la prestación del trabajador, o sea, su cuerpo, es la piedra angular en la que el derecho positivo se asienta (Supiot, 1996). Trabajo y persona se confunden tan íntimamente, que hasta se ha llegado a afirmar que "...en realidad no existe el trabajo, sino hombres que trabajan", desde que el hombre "no pone en juego lo que tiene, sino lo que es " (Mengoni, en Supiot, 1996). Tanto es así, que al hombre que trabaja se lo ha llegado a denominar (denominación tan gráfica como detestable) "la máquina viva", según la expresión de Bialet Massé. A punto tal que "...es la propia persona del trabajador la que retirándose de la relación de trabajo, no deja más que el juego mecánico del intercambio de obligaciones, cuya insuficiencia se pone de relieve entonces" (Supiot, 1996). El ordenamiento positivo argentino se encuentra preñado de cláusulas legales que corroboran esta afirmación. Así, el carácterintuitu personaede las obligaciones asumidas por el prestador de tareas en el contrato de trabajo se colige fácilmente, si se repara en varias de las cláusulas de la LCT, cuando se advierte que el objeto principal del contrato de trabajo es "...la actividad productiva y creadora del hombre en sí"y que "Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico..." (art. 4º). La empresa no se entiende sino integrada por "medios personales" y el empresario o empleador sino relacionado con "los trabajadores" (arts. 5º y 26, respectivamente, LCT). El contrato de trabajo se concibe "siempre que una persona física" se obligue a prestar tareas en favor de otra 92

(art. 21). Otro tanto se repite en la concepción de la relación de trabajo (art. 22) y en la prestación "en forma personal" que es dable esperar del socio-empleado (art. 27). El objeto del contrato de trabajo es concebido como "la prestación de una actividad personal e infungible" (art. 37). Y como consecuencia del carácterpersonalísimo e insustituible de la prestación laboraldel contrato de trabajo, se establece la prohibición, para el empleador, de hacer discriminaciones arbitrarias (arts. 17, 81 y 172) y la de causar un "perjuicio moral" a sus dependientes (art. 66) cuidando "el respeto debido a la dignidad del trabajador" (art. 68). Se autoriza la posibilidad de ejercer controles personales del trabajador, pero "salvaguardando su dignidad" (art. 70). Se impone el deber de seguridad del trabajador (art. 75); como también, el reconocimiento de sus derechos sobre sus invenciones o descubrimientos personales (art. 82). Asimismo, se consagra el derecho del prestador de servicios a la remuneración, por el solo hecho de haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del dador de tareas (art. 103). Los descansos diarios (art. 197), semanal (art. 204) y anual —no compensables por dinero (arts. 150 y 162)—; las licencias que procuran atender un sinnúmero de contingencias sociales (arts. 158, 214, 215, 217); la protección de la maternidad y del matrimonio (arts. 177/186); de la mujer y de los menores (arts. 172/176 y 187/195); la consideración de la salud del trabajador (arts. 208 y sgtes.); la conformidad del trabajador para la cesión del contrato de trabajo (art. 229). Al tiempo de su extinción, se exige de los jueces la ponderación del carácter especial de las relaciones laborales a la hora de valorar las causas que la motivaron (art. 242). Y también por ese carácterintuitu personaeque hace que la otra representación del ser humano que trabaja sea el objeto del contrato, este último se extingue por la muerte del trabajador (art. 248); o por su incapacidad física o mental; o por su inhabilitación para cumplir las tareas para las que fue contratado (art. 254). Y se requiere la presencia personal del trabajador para dimitir a su empleo (art. 240) o para desistir de acciones y derechos (art. 277). Se comprende así, el porqué de esta rama especial del ordenamiento jurídico, en tanto implica una excepción al principio de inalienabilidad del cuerpo humano (Supiot 1996). Y se comprende, también por esta misma razón, lanecesidad de objetivar en el trabajo la persona del traba-jador . 93

3.2.2. Subordinación dependencia laboral

de

la

voluntad,

desigualdad

y

Tal como se verá más adelante al tratar sobre el contrato, se produce una paradoja: a una relación indudablementesubordinada al poder social del empresario, se la disfraza como coordinada (a través del contrato), para conjurar la pesadilla del trabajo forzoso que el derecho debe proscribir (Kahn Freund). Se trata de una ficción jurídica necesaria, como tantas otras a las que el Derecho —de fondo y de forma— acude con frecuencia en procura de resolver conflictos de otro modo insuperables. En suma, no existe, de parte del trabajador, una voluntad comprometida, sino sometida a otro; por ende, no se trata de la autonomía de la voluntad, sino de la subordinación de esta última: "En el contrato civil, la voluntad se compromete; en el contrato de trabajo, se somete" (Supiot, 1996). Ese sometimiento de la voluntad es vector de un tipo específico de desigualdad que da lugar a una problemática que el derecho común no está en condiciones de resolver; tipo que tiene su designación histórica — dependencia laboral— y que, por su significación teórica (y, como se sostiene en la introducción, por lo tanto, práctica) conviene conocer algo más ya a esta altura, sin perjuicio de darle más completo desarrollo más tarde, cuando estudiemos el contrato de trabajo del que es rasgo definitorio.

3.2.2.a. La trascendencia teórica y práctica del concepto de dependencia Como se expresó líneas arriba, no debe llamar la atención que si la dependencia laboral, como expresión singular de un determinado tipo de desigualdad hubo de generar una cierta reacción social y política que se expresaría en una nueva rama del derecho, sea precisamente la presencia de esa figura la que determine su aplicación . Por lo tanto, el reconocimiento del vínculo de dependencia en una concreta relación entre una persona que presta servicios y otra que los recibe y paga por ellos, es la primera y seguramente la más fundamental operación en la aplicación de ese derecho;dicho de otro modo, el trabajador necesita un amparo específico del derecho —el que provee el Derecho del Trabajo— 94

cuando se vincula con otro sujeto que recibe y paga su prestación en esas específicas condiciones de desigualdad que hemos denominado "dependencia laboral".Esta es, por lo tanto, la "llave" que habilita el acceso a la tutela ofrecida por el derecho del trabajo. Naturalmente, habrá que examinar los modos propuestos por el pensamiento jurídico para comprender y reconocer esa condición, tarea que iniciamos en este capítulo por considerar que ése es un concepto teórico decisivo para la construcción y comprensión del ordenamiento laboral, pero lo desarrollaremos con mayor detalle en el próximo, dedicado al contrato de trabajo, del que la dependencia laboral es una nota esencial.

3.2.2.b. La construcción del concepto Se dijo anteriormente que esta categoría básica del área fue diseñada para denotar conceptualmente los fenómenos que prevalecían cuando se la construyó (Goldin, 2001). Por ello es que ese mismo autor afirma que la construcción teórica del concepto de dependencia laboral fue "...el producto del reconocimiento inductivo de las notas que singularizaran históricamente el modo en que el típico trabajador industrial y el titular de la organización productiva se vincularon en el marco de la sociedad capitalista". Y que tal construcción "...se sirve de los contenidos fácticos que se reconocen en cada relación individual típica, se reproducen a modo de constante en las del mismo tipo y se transfieren inductivamente a niveles superiores de abstracción, configurando de ese modo una‘matriz' de referencia que no sería sino la proyección conceptual y abstracta de la figura material y concreta del trabajador subordinado típico". O, si se prefiere, el "...figurín de un trabajador subordinado reconstruido empíricamente" (D'Antonna, en Goldin, 2001). Resulta imprescindible, entonces, conocer cómo fue construida. ¿Cuál sería el imaginario colectivo del trabajador industrial de comienzos del siglo XX? ¿Cómo podría describírselo fisonómicamente? La respuesta sería: una persona vestida con un overol o mameluco, preferentemente de color azul. Asimismo, ¿cuál habrá sido el comportamiento de dicho trabajador, en ese tiempo? Por supuesto que tal persona no llegó hasta la fábrica ataviada de tal modo. Para que ello sucediese, debió golpear la puerta del establecimiento laboral tantas veces como fuese necesario entrar para comenzar una jornada de trabajo, a lo largo del tiempo en que 95

duró la relación. Cada vez que ingresó a la fábrica para comenzar su jornada, lo hizo a la misma hora. Una vez dentro de la planta, el trabajador cambia su ropa de calle por la de trabajo que, normalmente, le ha provisto con anterioridad el titular de la empresa. Ya cambiado para llevar adelante su jornada, se dirige al capataz, para que lo instruya o lo guíe en el tipo y modo de la tarea que habrá de realizar; y aquél, además, le imparte órdenes acerca del tiempo en que precisa terminado el producto de su trabajo, cuyo resultado no se verá sino hasta finalizar esa jornada, diez o doce horas después de haber ingresado; etc. Y esto ha sucedido, invariablemente, con todos y cada uno de los trabajadores de la misma fábrica y de todas las fábricas del mismo tipo. De este tipo de observaciones se extraen los elementos constitutivos de la dependencia, que habrán de vaciarse en lamatriz de referenciao que servirán para rellenar aquelfigurín de trabajador subordinado .

3.2.2.c. El contenido de la matriz conceptual de la dependencia: los indicadores Siguiendo, paso a paso, la ilación de esta idea, ladependencia laboral (un modo concreto y específico de trabajar en una relación singularmente desigual entre un sujeto que presta servicios y otro que los recibe y paga por ellos) cuenta con una réplica conceptual y abstracta ("matriz", "figurín" elaborada desde el pensamiento jurídico que se propuso reproducir conceptualmente aquel fenómeno con el objeto de hacer posible el cotejo (con esa réplica) de cada vínculo concreto de hoy, para establecer si este último "califica" o no como una relación de dependencia de modo de asignarle (o no) la tutela que el ordenamiento jurídico reserva para aquel que "sí califica". Claro está que ese cotejo caso por caso no puede basarse en definiciones puramente abstractas; requiere, por el contrario, que "reencarnemos" en datos de la realidad esa categoría abstracta que hemos construido. Datos de la realidad que son los que exhiben los vínculos dependientes (sólo a modo de ejemplo, sujeción a órdenes, cumplimiento de horarios, desempeño en el local del empleador, uso de procedimientos, materias primas y equipamientos provistos por este último, etc.). Esos datos de la realidad son los que servirán como indicadores de la existencia o ausencia dedependencia a los efectos de decidir la aplicación (si 96

existe) o inaplicación (si no existe) del derecho del trabajo. En el capítulo pertinente referido al contrato de trabajo examinaremos con más cuidado el método de reconocimiento de la dependencia a través de esos indicadores (método del haz de indicios); hemos de ver allí cómo se clasifican y utilizan esos indicadores a los efectos de decidir si un determinado vínculo concreto es o no es un contrato de trabajo denotado por una relación de dependencia.

3.2.2.d. El tratamiento jurídico consecuente de la relación de dependencia El observador de los tiempos previos a esta nueva disciplina jurídica, consciente de la realidad desigual —de ese desequilibrio de origen, de ese desajuste en la capacidad negocial entre trabajador y empleador—, responde a esos fenómenos con instrumentos normativos especiales que caracterizarán al derecho del trabajo naciente, capaz este último de crear, también, desigualdades, pero esta vez de orden jurídico y de sentido inverso. Desigualdades jurídicas en detrimento del empleador, que intentan restablecer el equilibrio perdido desde el origen mismo de la relación, en la que el prestador de servicios padecía (y continúa padeciendo) desigualdades económicas y sociales que lo colocaban en una situación harto desfavorable. Así, el art. 19 del texto originario de la LCT establecía que: "Las desigualdades que creara esta ley en favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".Esta norma, que fuera derogada por el art. 2º de la leyde facto 21.297, fue nuevamente sancionada por el art. 1º de la ley 26.592, e incorporada como art. 17 bis y con la misma redacción, al texto de la ley vigente. Para poner en equilibrio el fiel de la balanza, el derecho del trabajo se vale de principios y técnicas propios, particulares de la especialidad, sin por ello dejar de aplicar otros que sí toma del resto del ordenamiento jurídico.

3.2.3. La autonomía de la voluntad como problema Como queda dicho, la voluntad se somete, y de tal modo la autonomía de la voluntad, que se pretende expresión bilateral de 97

ambas partes de la relación laboral, es en la práctica una manifestación conspicua de unilateralidad patronal. Es el empleador el que impone de modo invariable sus intereses y, de tal modo, el contrato se exhibe como un mecanismo inadecuado, cuanto menos insuficiente, para asegurar una distribución razonable de los derechos y obligaciones entre ambas partes de la relación consecuente; esa desequilibrada ecuación determina que el empleador esté en capacidad de imponer condiciones de trabajo — salarios insuficientes, jornadas agobiantes, etc.— socialmente ominosas; unas condiciones de trabajo que una sociedad decente no debe tolerar. La autonomía de la voluntad es, pues, problemática en este ámbito de las relaciones de producción, de modo que "algo hay que hacer" con ella. No debe sorprender, por consiguiente, quelimitar la autonomía de la voluntadsea, precisamente, la más extendida de las técnicas del ordenamiento jurídico que surge para dar respuesta a lacuestión social.

4. LA FINALIDAD Y LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO

4.1. LA FINALIDAD: PROTEGER AL TRABAJADOR En tiempos cercanos a la llamada "primera Revolución Industrial", cuando el hombre trabajó para un semejante lo hizo sin mayores referencias regulatorias y con predominio de decisiones basadas en su propia capacidad negocial. Ya en ese período (como lo había estado antes y lo estaría con posterioridad) se encontró rodeado de circunstancias personales que lo indujeron a disponer de su capacidad y esfuerzo a favor de quien algo le daba a cambio. Las normas de derecho común entonces vigentes provenían de fuente estatal, las que, a su vez, habilitaban a los particulares, como acto de delegación expresa, a dictarse sus propias reglas; éstos quedaban obligados a los términos pactados como si fuera la "ley" misma y sólo se les imponían algunas pocas restricciones de orden público. Esta situación jurídica hizo posible la autorregulación del negocio bilateral; imperó un fuerte compromiso moral de sujeción y cumplimiento de los deberes asumidos. La misma realidad objetiva 98

exhibió que las cargas obligacionales nacidas en el seno de un esquema de "libertad" extrema (no absoluta) en que se hallaban los dos sujetos por igual, no guardaban relación de equivalencia entre los celebrantes del acuerdo. La experiencia multiplicó resultados asimétricos, de modo que aquello que en su individualidad pudo calificar de circunstancia, en la pluralidad representó una regla. La observación del escenario así planteado y la ponderación de las derivaciones personales permitieron detectar la presencia de un dato repetitivo que en algunos casos se acentuaba más que en otros: un mismo "pactante" —el empleador o dador de trabajo— estaba en mejor posición de hacer prevalecer sus pretensiones y apetencias sobre las del otro —el trabajador o quien prestaba el servicio— y de hecho así lo hacía. Se constató de esta manera que la supuesta paridad de fuerzas entre los contratantes no era tal y que la situación de predominio se acentuaba cuanto mayor era el apremio en obtener ingresos de la persona conchabada. Esa misma necesidad condicionaba sus decisiones, llevándolo a aceptar las propuestas laborales del otro. La mesa de concertación inicial se vio signada, en la mayoría de los casos, por una notoria disparidad de fuerzas. De un lado, un sujeto necesitado de generarse el sustento personal y familiar, y del otro, la empresa necesitada de contar con mano de obra adecuada para producir o prestar servicios. Entre ambas necesidades la diferencia se marcaba por las respectivas urgencias y posibilidades de resistir sin lograr su cometido, e incluso por los márgenes de reserva que se tenían hasta conseguir un sustituto. Además, en esta cuestión también habrían de confluir las leyes del mercado de oferta y demanda. Normalmente el número de personas necesitadas de trabajar es mayor que el número de puestos de trabajo disponibles. La desproporción resultante ejerció y ejerce una inevitable presión encubierta sobre la oferta de mano de obra, que se acentúa a medida que el desnivel se profundiza. Así visto, asumir obligaciones inequivalentes era una resultante de la conjunción de situaciones personales y de condiciones socioeconómicas imperantes en el mercado. Una vez celebrado el contrato, con el plexo obligacional así establecido, se transita por su etapa de ejecución, en la cual se configura una relación de jerarquía entre las partes, que coadyuva en la acentuación de las desigualdades.

99

El dador de trabajo, al ser responsable y titular del emprendimiento, cuenta a su favor con facultades organizativas y directivas que lo habilitan a tomar decisiones que el sujeto contratado debe acatar. Entonces, dos datos se reunían en la misma relación: la desigualdad negocial inicial y la subordinación en que se encontraba un sujeto respecto del otro. Principalmente las consecuencias físicas sufridas por las personas que trabajaban teniendo al contrato de nexo, en particular las mujeres y los menores, propiciaron la formación de una nueva rama del derecho que respondiera al estado de cosas descripto, como ya se estudiara al inicio de la obra. Antes de dictarse las primeras normas, fue evolucionando la conciencia social sobre la ne cesidad de proteger al sujeto contratado, hasta sistematizarse en el "derecho nuevo". El derecho del trabajo nace de tal modo para proteger y su estructura se asienta sobre la idea de auxiliar a un sujeto mayormente necesitado; por eso "el" principio fundante, como insistiremos luego, no pudo ser otro que el de protección. A partir de la institucionalización del nuevo orden jurídico, el principal sigue contando a su favor, aunque ahora asistido por un expreso re conocimiento legal, con potestades, facultades o derechos jerárquicos que podrá ejercer durante la vigencia del acuerdo. A ese cúmulo de derechos se encuentra sometido el trabajador, porque así surge del marco regulatorio de la relación. Lo que comenzó siendo de hecho continuó siéndolo de derecho. Cuando se habla de un trabajo subordinado, en el sentido de elemento calificador, se hace referencia precisamente a la situación jurídica en la que se encuentra inmerso el asalariado respecto de quien se obligare a darle ocupación efectiva. Esa situación jurídica se destaca por el contenido habilitante a favor de uno de los sujetos de poder decidir "per se" la organización y dirección de la empresa; queda a su cargo dar directivas de trabajo en diversas direcciones, al definir qué hacer, cómo hacerlo y cuándo hacerlo. Es un resorte privativo del titular responsable de la unidad productiva. Una vez impartida una razonable instrucción operativa el dependiente deberá cumplirla; caso contrario queda expuesto a las consecuencias de la facultad sancionatoria que también posee legalmente el empleador. Este cúmulo de factores que afloran con el cumplimiento del rol asignado a cada sujeto ha permitido a los observadores sociales detectar algunos datos de la realidad; denotan la persistencia de las desigualdades iniciales a la celebración y no sólo se mantienen sino que se remarcan durante la etapa de ejecución del contrato. La 100

lógica del sistema se sustenta en la desigualdad entre las partes, e implica un alto grado de resignación de libertad de la persona que trabaja (Ackerman, 2006). Aunque estos resultados se reflejaron desde siempre, en sus inicios contaron a favor con un marco normativo que en parte facilitaba la concreción de los desequilibrios. Las normas del derecho común al que estaba sometido el vínculo comenzaron a mostrar signos de insuficiencia regulatoria, al no captar la realidad del vínculo prestacional establecido entre personas con desigualdades negociales. Los sujetos, si bien considerados personas libres con capacidad jurídica para unir voluntades y dotar de contenido al vínculo, no necesariamente eran pares en sus fuerzas negociales. La constatación de esa manifestación de inequivalencia múltiple llevó al convencimiento de la necesidad de regular de diferente manera ese contrato que sirve de marco al sometimiento de una voluntad respecto de otra y compromete el esfuerzo humano, tanto físico como intelectual, a favor de quien lo recibe, dirige y retribuye. Esta percepción de la realidad motivó la elaboración de normas cuyo modo de operar fue distinto. Esas nuevas normas estuvieron llamadas a establecer desigualdades de signo contrario, como técnica de igualación o equilibrio frente a la dispar posibilidad de concretar las aspiraciones personales. El gobernante abandonó su rol de mero espectador de lo que ocurría en las relaciones entre privados (según el criterio de "dejar hacer, dejar pasar") para involucrarse desde la potestad estatal fijando contenidos indisponibles para los sujetos regulados. Se dictaron normas tendientes a evitar las consecuencias negativas que en el organismo del obrero generaban los excesos horarios, la falta de seguridad e higiene, la inequivalencia de las prestaciones. Esas normas iniciales constituyeron el germen del derecho del trabajo. Así fue el comienzo de un proceso todavía inconcluso, llamado a perdurar en permanente evolución mientras existan personas que trabajen para otros, más precisamente, mientras exista trabajo humano. Podrá observarse que desde el génesis de esta nueva rama del conocimiento jurídico estuvo presente el objetivo de preservar los intereses y la integridad psicofísica de la persona que trabaja, estando ínsito el espíritu protector a favor del sujeto que menores probabilidades tiene de hacer prevalecer sus gustos y preferencias por ostentar una inferior posición negocial. 101

Una vez establecido el ordenamiento laboral como rama específica del derecho, quedó plasmado en las normas positivas el espíritu protector de sus reglas, lo impregnó en sus diversas manifestaciones y lo orientó en las soluciones propiciadas. Esa esencia le asigna al sistema regulador el grado de particularidad que lo distingue de los demás ordenamientos vigent es. Esa protección que nuestra disciplina jurídica intenta asegurar, se traduce, por supuesto, en la preservación de la integridad psicofísica del trabajador (como antiguamente); pero, hoy también se proyecta en salvaguarda de su patrimonio, de su calidad de vida, y hasta de su propia intimidad y libertades, proveyendo reglas sobre higiene y seguridad en el trabajo, accidentes y enfermedades vinculados o no al trabajo, limitación de la jornada laboral, condiciones dignas y equitativas de labor, etcétera. Seguridad, tutela o protección que se traduce, más modernamente, en la noción de "trabajo decente ", que se ha convertido en el leit motiv de la OIT y que "...resume las aspiraciones de los individuos en lo que concierne a sus vidas laborales, e implica oportunidades de obtener un trabajo productivo con una remuneración justa, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para las familias, mejores perspectivas para el desarrollo personal y la integración social, libertad para que los individuos manifiesten sus preocupaciones, se organicen y participen en la toma de aquellas decisiones que afectan a sus vidas, así como la igualdad de oportunidades y de trato para mujeres y hombres". La Argentina se ha comprometido a promover la inclusión del concepto de trabajo decente en las políticas públicas nacionales, provinciales y municipales (art. 7º, ley 25.877). La protección de la persona que trabaja y la concepción que en torno al mismo se ha elaborado sobre trabajo decente, trasciende los derechos específicos (propios del trabajador en cuanto tal) para abordar, asimismo, los llamadosderechos no específicos , que son "...aquellos que se reconocen a toda persona , y no solamente a los trabajadores, pero que pueden sufrir menoscabo en el ámbito del trabajo como consecuencia de la subordinación jurídica del trabajador. Como cualquier persona humana un trabajador tiene derecho a la igualdad de trato, a la libertad ideológica y religiosa, a la libertad de conciencia, a la intimidad, a su propia imagen y derecho de expresión e información, y hoy existe acuerdo para considerar que todos ellos forman parte de la categoría de derechos fundamentales. Estos derechos se pueden ejercer tanto dentro como fuera del trabajo, y en ese sentido son diferentes de otros 102

derechos fundamentales que, como el de sindicación, de negociación colectiva o de huelga, son específicos de quienes trabajan dentro del ámbito de una relación laboral" (Bronstein).

4.2. LAS FUNCIONES Hoy, no sólo se le atribuye relevancia a la protección del trabajador, como finalidad que caracteriza, sin dudas, y por sobre toda otra cosa, al derecho del trabajo, sino, además, a las funciones más relevantes que cumple esta rama del ordenamiento jurídico. Funciones que son vistas como "...la contribución que el ordenamiento laboral ha aportado a la vida social, de acuerdo o al margen de los propósitos u objetivos de las distintas normas e instituciones que lo integran. Se trata aquí de indicar el papel que ha cumplido o puede cumplir el derecho del trabajo en el funcionamiento de sociedades históricas concretas" (M. Valverde y otros). De todas las funciones que cumple esta rama jurídica, pueden extraerse como principales las que se examinan en los próximos apartados.

4.2.1. Cohesiona socialmente La trascendencia del derecho del trabajo como rama especial del orden jurídico, estriba en que "...es la base jurídica sobre la que la gran mayoría de las personas obtiene su medio de vida" (Kahn Freund). Esto significa estar abarcados por un mismo estatuto legal que protege y a la vez permite a cada individuo identificarse socialmente con todos y cada uno de los otros con los que comparte esa protección. Así, el estatuto legal se convierte en un instrumento idóneo que procura darle uniformidad a los derechos de los trabajadores y, de este modo, reducir el individualismo negativo (Castel). La sociedad identifica a quienes participan de esta actividad humana de creación otorgándoles un statussocial. En otras palabras, se trata de la denominada incidencia afectiva (que se evidencia en lo que conocemos comoespíritu de cuerpo ) que tiene el derecho del trabajo sobre los seres humanos alcanzados por el ámbito de su aplicación personal; y cuyo fenómeno radica en "...el hecho de que las categorías jurídicas más 103

abstractas son capaces de suscitar sentimientos en las personas que clasifican y califican", porque estas categorías jurídicas que los incluyen son interiores a ellos y los compenetran (Supiot, 1996). Se comprende, así, que la "...problemática de la cohesión social no es la problemática del mercado; la solidaridad no se construye en términos de competitividad y rentabilidad" (Castel). Este hecho del trabajo (que, como se recordará, no es sino la otra cara de la "representación dual" del hombre) y que implica, para quienes prestan una tarea, la posibilidad de ser incluidos dentro del referido estatuto protector de carácter legal, provoca en los trabajadores un sentimiento de pertenencia muy fuerte por lo que se pone en juego en el trabajo: "la piel", "el corazón", "el alma", "el cuerpo", "la salud", "la mente"; en fin, la vida misma. Este sentimiento de pertenencia tiene alcances muy amplios, en tanto en el ámbito del trabajo se halla comprendida una gran mayoría de la sociedad. Por ello, la pérdida de un trabajo o la exclusión de la persona que trabaja, a la que se la coloca fuera de los márgenes del ordenamiento protector; es decir, del otro lado de la frontera del estatuto legal, es capaz de generar el sentimiento opuesto, tanto o más fuerte que el anterior. El hombre sin trabajo se convierte, a los ojos de la sociedad y a los suyos propios, en menos pleno, desde que ha perdido elstatussocial que aquella le garantizaba sobre la base de un valor sobreentendido del que ahora carece: el estado profesional por el que se lo interroga cada vez que debe llenar un formulario para contraer matrimonio o para solicitar un nuevo empleo; para obtener una tarjeta de crédito, llenar una ficha migratoria o simplemente registrarse en un hotel.

4.2.2. Integra el conflicto social Siempre y en toda sociedad han existido (y seguirán existiendo) conflictos de intereses de los que se derivan relaciones de poder en las que algunos mandan y otros obedecen. En la sociedad industrial, que da origen a este nuevo derecho, se descubre el conflicto entre capital y trabajo . De modo que, en relación con estos conflictos, pueden existir "...normas para resolverlos, pero no pueden existir normas para eliminarlos" (Kahn Freund). Es más, "...aun las verdades matemáticas de conclusiones inconmovibles, si tocasen de cerca los intereses y las preferencias 104

de los hombres, estarían también sujetas a la discusión, polemizándose con sus mismos guarismos" (Liebnitz, en Despontin, 1957). "La lucha de clases, en consecuencia, no es sino un combate violento y permanente librado entre los que ocupan una posición inferior en el orden social y los que, poseyendo privilegios y usufructuando ventajas, no quieren abdicar de su predominio sobre los otros hombres". "Cambian los escenarios, cambian los personajes, pero el drama continúa siendo el mismo: en la Edad Media, señores y vasallos ; en la Edad Moderna, nobles, burgueses y pueblo ; en la Edad Contemporánea, capitalistas y obreros ". "Alguna vez se ha afirmado, en efecto, que un hombre común del siglo XX vive en condiciones superiores a aquellas en que vivían los señores feudales del Medioevo. De cualquier manera, la evolución técnica ha producido tantos y tan variados medios de confort, que aunque disponga el trabajador contemporáneo de aquello que los reyes de antes no tenían, su inferioridad resulta chocante frente a lo que pueden poseer los capitalistas. Por eso, aunque nunca haya sido tan alto el nivel de vida popular, nunca ha sido también tan grande el contraste entre los hombres" (Russomano). Las relaciones de poder social se traducen en la subordinación de quien trabaja hacia el dueño del capital, que lo organiza y lo dirige; y las leyes están llamadas a regular de modo diverso ese poder social, pero nunca al punto de confundirlas con el poder social mismo que las precede. Por un lado, las normas legales demarcan el poder del empleador, poniendo límites a las facultades de este último y confiriendo un ámbito de mayor libertad a quien presta la tarea —relaciones individuales de trabajo— . Por otro lado, paralelamente, surge un poder colectivo que trasciende la esfera individual de la persona que trabaja y que confronta y acuerda con los empresarios, para establecer el equilibrio que el sujeto particular nunca ha tenido a la hora de negociar contractualmente — relaciones colectivas del trabajo —. Es así como queda limitada la libertad contractual, mediante una legislación tuitiva que permite al trabajador que, aun habiéndose sometido voluntariamente por el contrato individual de trabajo a cumplir con determinados comportamientos o prestaciones, pueda liberarse de tal compromiso, en la medida en que implique el desconocimiento de normas de carácter imperativo que impiden a los sujetos particulares regular de manera distinta y peor su relación de trabajo, fulminando con la nulidad tales cláusulas contractuales. De allí que el contrato individual de trabajo requiera, 105

necesariamente, de cláusulas legales y convencionales que regulan el conflicto de intereses planteado en el terreno individual. Contrariamente a lo que sucede en el derecho común —civil y comercial— en el que prima la autonomía de la voluntad individual. En otras palabras, el derecho del trabajo cumple la función de integrar el conflicto social, estableciendo un equilibrio en las relaciones individuales de poder entre trabajador y empresario, a través de los sindicatos, arbitrando los procedimientos necesa rios para que estos últimos, como sujetos colectivos y en defensa de sus representados, interactúen con los empleadores. Esta es, en síntesis, una de las funciones históricas del derecho del trabajo a la que los autores aluden a través de las más variadas denominaciones: racionalización de las relaciones sociales (Monereo); integración del conflicto social o juridificación del conflicto entre trabajo asalariado y capital (Palomeque); o racionalización jurídica de la cuestión social (Hepple) —todos los autores han sido citados en Jáuregui Atondo y otros—.

4.2.3. Función ambivalente Se han visto dos funciones principales que cumple el derecho del trabajo. Pero debe advertirse que dichas funciones tienen carácter ambivalente , en tanto cumplen un papel o prestan una utilidad para ambas partes de la relación jurídico-laboral. ¿Por qué se ha dicho que el derecho del trabajo cumple una función ambivalente ? Precisamente porque la función de integrar el conflicto entre capital y trabajo o entre quien manda y quien obedece —moralizando así la economía— al tiempo que "civiliza" el poder empresarial, lo dota de un cuadro jurídico de ejercicio que lo limita, sí, pero que al mismo tiempo lo legaliza (Supiot, 1993). Es por eso que el derecho del trabajo —de modo distinto, claro está— sirve a unos y a otros sujetos de la relación laboral; o, si se prefiere, a la economía y al humanismo. Se trata, por un lado, de legalizar la economía de mercado y, por la otra, de asegurar al trabajador condiciones dignas, hoy por hoy, en los términos del trabajo decente al que se ha hecho referencia más arriba.

106

5. EL ORDEN PÚBLICO LABORAL Y LA ESTRUCTURA MIXTA DE SUS NORMAS Habrá de verse, ahora, cómo fueron estructuradas las normas laborales que le dan sustento a la especialidad. Y es la necesidad de tutela del trabajador (por su incapacidad para procurársela por sí mismo en situación de desequilibrio negocial con su empleador), la que explica la intervención del Estado, primero; y, luego, el descubrimiento de la autonomía de la voluntad, en tanto se hace necesario contar con normas imperativas que no sean susceptibles de ser modificadas por la autonomía de la voluntad individual. Para ello, el derecho del trabajo provee al ordenamiento positivo de normas de estructura mixta . Esto significa: normas que resultan imperativas para los sujetos individuales, en la medida en que estos últimos intenten modificar en perjuicio del trabajador los límites mínimos o máximos consagrados por aquellas normas. Pero, por esa estructura mixta a la que se ha hecho referencia, las normas laborales pueden resultar, en cambio, dispositivas para la autonomía de la voluntad individual o colectiva, es decir, que tales normas permiten su desplazamiento por la autonomía de la voluntad, en tanto y cuanto las disposiciones del contrato individual o del convenio colectivo las modifiquen, pero esta vez en beneficio del trabajador; o sea, superando los límites máximos y mínimos consagrados por las normas, pero para mejora de la persona que trabaja. Si el derecho del trabajo no recurriese a este orden público laboral que encierra la idea de normas de tenor mixto (imperativas/dispositivas) y, por tanto, sus normas pudiesen ser desplazadas sin más por las disposiciones del contrato individual, el empleador siempre tendería al desplazamiento normativo en perjuicio del prestador de servicios, en tanto aquél resulta la parte más fuerte de la relación particular de trabajo y, por ende, impone su poder social sobre quien presta un servicio sujeto a la dirección y organización del empresario. Queda claro, pues, que este orden público laboral que provee al sistema jurídico normas de estructura mixta, resulta indispensable para garantizar valores que, en toda época y lugar resultan superiores a la libertad contractual y esenciales para toda sociedad: la protección de la persona que trabaja . Con el convencimiento de este valor superior, el Estado recurre a la norma imperativa, que cercena la libertad contractual en aras de ese valor superior que se impone sobre aquélla en procura de garantizar un trabajo decente, capaz de librar al trabajador de los lazos que lo sujetan a condiciones indignas para su condición humana. 107

Hecha esta aclaración, habrán de desarrollarse, seguidamente, los conceptos de orden público general y orden público laboral.

5.1. EL ORDEN PÚBLICO El orden público no es un concepto novedoso, a punto tal que el Código Civil en su texto originario recoge este concepto en algunos de sus preceptos. Así, el art. 5º lo hacía de la siguiente manera: "Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley deorden público ". Y, el art. 21, estableciendo que: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden públicoy las buenas costumbres". Ahora bien, si surge un concepto de orden público, es porque el análisis que lo introduce a la doctrina para su discusión, parte de la preexistencia de un orden privado , que es aquel dentro del cual impera la autonomía de la voluntad individual y en el que están interesados, principalmente, sólo los sujetos contratantes. El concepto deorden públicoha sido caracterizado desde antiguo por la doctrina, de la siguiente manera: "Todas aquellasleyes que por su fundamento reposan en concepciones consideradas por el legislador como esenciales a la existencia de la sociedad, tal cual es ella en el momento de dictarse, deben considerarse de orden público" (Llerenas, 1899, en Lanfranchi). Por su parte, para De Morais Filho (citado por Sussekind), orden público es "...lo que no puede ser derogado, renunciado por simple manifestación de voluntad de los particulares. Es aquello que el Estado juzga imprescindible y esencial para la sobrevivencia de la propia sociedad, al bien común y a la utilidad general. Siempre, en todos los tiempos, una cierta porción de actos humanos son tenidos como necesarios y obligatorios para esedesideratum". Con relación al distingo entre normas de orden público por un lado y de orden privado, por otro, se sostuvo que la diferencia se asienta en que, "...en las primeras, el interés de la sociedad colectivamente considerado excede a todo, la tutela del mismo constituye el fin principal del precepto obligatorio; es evidente que sólo de modo indirecto la norma aprovecha a los ciudadanos aislados porque se inspira, antes en el bien de la comunidad que no en el del individuo; y cuando el precepto es de orden privado sucede lo contrario: sólo indirectamente sirve al interés público, a la 108

sociedad considerada en su conjunto; la protección del derecho del individuo constituye el objetivo primordial" (Maximiliano, en Sussekind). Por estas consideraciones, elorden público general o absoluto,teniendo en mira el interés de la sociedad en su conjunto, se impone frente a todo tipo de modificación que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los sujetos contractuales hagan de tales normas, sea cual fuere el sentido que pretendan darle a sus cláusulas particulares, aun en la hipótesis más favorable para el trabajador. Por ejemplo, cuando las disposiciones legales les niegan efectos jurídicos laborales a los contratos de trabajo que tienen un objeto ilícito o las que regulan de manera imperativa e inconmovible cuestione s que hacen a la capacidad de los sujetos para contratar.

5.2. EL ORDEN PÚBLICO LABORAL Ahora bien, tal cual se anticipara, elorden público laboralparticipa de esa caracterización del orden público general,pero se diferencia de este último a partir de la estructura y contenido peculiar de sus normas, que impide al intérprete aplicar mecánicamente y de manera rígida los límites (mínimos o máximos) que las normas imponen a la autonomía de la volunta d. Es verdad que el derecho del trabajo resulta imperativo, en tanto impone límites a la libertad contractual y entraña una marcada intervención del Estado en ese ámbito que, generalmente, suele reservarse a la actividad privada. Y esta limitación e intervención se justifican en tanto —como se ha visto más arriba— el derecho del trabajo "interesa a la propia estructura de la colectividad", puesto que dicho ordenamiento disciplina, en busca de un equilibro del poder social, la manifestación creativa y transformadora del ser humano. Desde antiguo, se distingue entre normas imperativas (jus cogens ) y normas dispositivas (jus dispositivum ). Las primeras, en tanto su aplicación se impone "...de una manera absoluta, coactiva, a la voluntad de las partes"; y, las segundas, son las que contienen, implícitamente, una autorización a la voluntad privada, un poder de producir efectos jurídicos, dentro del ámbito de libertad o autonomía contractual de las partes, en tanto dicha libertad no exceda el límite impuesto por la norma básica de orden público (Lanfranchi). De infringirse este límite, el jus cogens se impone por sobre la voluntad 109

contractual de las partes, sustituyendo de pleno derecho dichas cláusulas por las normas infringidas. Esta es la base sobre la que se asienta la regla (también considerada principio) de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador que campea a lo largo de todo el ordenamiento positivo laboral y que, esencialmente, se halla recogida en el art. 12, LCT.

5.3. LA ESTRUCTURA MIXTA DE LA NORMA LABORAL. ORDEN JERÁRQUICO Y ORDEN DE PRELACIÓN

Más ajustadamente, puede decirse que la norma laboral posee una estructura mixta o relativa inderogabilidad(Goldin, 1986); esto es, que resulta imperativa respecto de las alteraciones in peius (en perjuicio) pero dispositiva para las alteraciones in melius (en beneficio). Se entiende que en perjuicio o en beneficio del trabajador. Por esa estructura mixta es que en esta rama singular del ordenamiento jurídico "...los conceptos de ‘orden jerárquico' y de ‘orden de prelación' no necesariamente coinciden en cuanto a sus manifestaciones concretas y sucede... que el orden de prelación transita en ciertas condiciones un camino inverso al orden jerárquico por ser ello propio de la naturaleza y estructura de las normas del trabajo y su relativa inderogabilidad" (Goldin, 1986). En otras palabras, a la hora de aplicar una norma, no necesariamente tendrá prioridad aquella que sea superior en el orden jerárquico, en tanto y en cuanto la norma inferior dentro de este mismo orden modifique a la de rango más alto en beneficio (in melius ) del trabajador. Como destaca Goldin (1986), ello es así "...simplemente porque la norma laboral es constitutivamente desplazable (no derogable) por fuentes de cualquier otro origen en cuanto brinden una protección mejor o más intensa al trabajador". La norma laboral de jerarquía superior lleva un mandato implícito para la norma laboral de jerarquía inferior. Es como si pudiese decirle: "desplazame cuando quieras, siempre y cuando la modificación que le introduzcas a mis contenidos mínimos resulte más favorable o beneficiosa para el trabajador... de lo contrario, te fulmino con la nulidad". La medida del campo de acción de la autonomía de la voluntad estará dada, recién, a partir del respeto a los mínimos inderogables que impone la norma laboral. La mentada estructura mixta o de 110

doble vía de la norma, en adelante, le permitirá desplazarla en pos de una mejora. Se trata del principio de norma mínima (consagrado, en España, en el art. 3.3. del Estatuto de los Trabajadores) y según el cual "Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas... deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario". En otras palabras, implica que cada norma del derecho del trabajo es tope o piso mínimo para las normas de jerarquía normativa inferior. De tal modo, la ley sólo podría ser desplazada por el convenio colectivo que estableciera condiciones más favorables para los trabajadores; a su vez, la autonomía individual "sólo habría de prevalecer sobre el convenio colectivo o la ley en la medida de que reconociera derechos superiores" (Goldin, 2003).

5.4. LA FINALIDAD DEL ORDEN PÚBLICO LABORAL El orden público laboral pretende garantizar, no la libertad "formal" "...como ha proclamado el individualismo mal entendido, sino la ‘libertad real', que consiste en ‘igualdad económica entre los factores: capital y trabajo'"; concluyendo de ahí que "el derecho del trabajo no es, en síntesis, un límite a la libertad de contratación, sino a la libertad de explotar el factor trabajo y constituye, a la inversa, la posibilidad de que exista una real libertad de contratación" (de la Cueva, en Lanfranchi). La finalidad de esta clase de normas estriba en "...evitar el abuso de la autonomía de la voluntad, haciendo que los individuos la disfruten en la medida en que su uso sea compatible con el interés social " (Sussekind). Por tal razón, y desde que al derecho del trabajo "...le interesa la conservación de la relación de empleo y que sean observadas las normas impuestas por el orden público" es que "...la nulidad de una cláusula no debe determinar la nulidad del contrato ni causar la terminación de la relación de trabajo" (Sussekind). Las normas imperativas "...que obligan y limitan a la autonomía de la voluntad individual, no son sólo las normas legales o públicas, sino también las de los convenios colectivos" en tanto "...de lo que se trata es de que lo que adquiera o gane un trabajador en un ámbito protegido, o, mejor dicho, a través o por medio de un mecanismo dispuesto para su protección (el de las normas públicas 111

o el de las autonomías colectivas) no pueda luego disponerlo válidamente en un ambiente no protegido o en ejercicio de un mecanismo (el de la autonomía individual) que no puede sino potenciar la desigualdad de su posición o su hiposuficiencia" (Ramírez Bosco, 2007). Entiéndase bien, no se trata de conculcar el derecho a la libertad contractual de los empleadores, sino que el espacio que aquella libertad ocupe dentro del marco de las relaciones individuales de trabajo, esté presidido por una conducta socialmente responsable, capaz de privilegiar al hombre como tal y en su función creadora y transformadora, como valor sustentable de una sociedad democrática. De allí que el Estado, como garante de esos valores, deba poner los límites necesarios para sellar los intersticios a través de los cuales la libertad contractual pretenda escurrirse para huir del marco que tutela las condiciones indispensables para un trabajo decente. El poder del empleador, entonces, ha sido demarcado a través de la regulación de las leyes que, de este modo, "...limitan la esfera del deber de obediencia del trabajador y extienden la de su libertad" — relaciones individuales del trabajo —; y, mucho más aún, a través de la "...creación espontánea de un poder social por parte de los trabajadores, que sirva de contrapeso al de los empresarios" (Kahn Freund) —relaciones colectivas del trabajo —. Es así como queda limitada la libertad contractual, mediante la "...legislación protectora de carácter ‘indisponible' ...El trabajador, ...aunque se comprometa, continúa libre para incumplir su promesa" desde que "el empresario no podrá exigir legalmente el cumplimiento de la prestación prometida " (Kahn Freund). De todo lo cual se sigue que no todas las normas laborales de orden público habrán de participar de los mismos efectos, en tanto la intervención de la norma estatal tiene en cuenta no sólo los motivos de orden general, sino, además, la razón de cada institución del derecho laboral, "...por consiguiente, en la interpretación de una norma legal, no puede prescindirse de su evidente ratio específica y tener únicamente en cuenta los principios generales de todo el ordenamiento, en lugar de armonizar ambos elementos" (Deveali, 1957). Y puesto que "...la mayor parte de las normas que integran el derecho del trabajo no son renunciables, no porque afecten el orden público o porque éste sea derecho imperativo, sino, porque mediante su calificación de orden público o su sanción con carácter imperativo, se sustrae del campo de la autonomía de la voluntad, la regulación de los negocios jurídicos 112

que a él se refieren, con el fin de proteger la persona humana, la libertad real, el interés de terceros o el de la colectividad " (Ferro, en Devali, 1957). Es cierto que "...la inderogabilidad que caracteriza la mayoría de las normas laborales, no siempre indica la prevalencia del interés general sobre el individual , sino que responde a menudo a la preocupación del Estado de remediar la situación de inferioridad del trabajador frente al empleador, atribuyendo carácter imperativo a normas que, en una situación de equilibrio, tendrían carácter meramente dispositivo" (Deveali, 1956). Por esta misma razón, Krotoschin afirma que el "...grado en que se reduce la autonomía de la voluntad es desde luego distinto según la realidad social que se contempla. Desde un punto de vista estimativo, tal reducción si bien puede ser justificable e incluso necesaria en determinada era de transición, no parece ser, por otro lado, digna de ser establecida como un principio inmutable. Sobre todo con respecto a las convenciones colectivas hechas por las organizaciones de ambos lados, el ámbito de la autonomía de la voluntad debería ser amplio. En cuanto a los convenios individuales, el peligro de que se infrinja el interés social es desde luego mayor, y se requieren por eso todas las precauciones para desbaratar los intentos de frustrar los fines del derecho laboral sobre este terreno". "Lo que es necesario —y el derecho hace necesario— es que se respete ese mínimo, pero fuera de esto, ni hay un interés general en que la autonomía de la voluntad pierda su imperio, ni ello sería funcional" (Ramírez Bosco, 2007). En otras palabras, la inderogabilidad, que hace al contenido de la norma "... debe ser admitida aun en el caso de no haber sido expresamente declarada por el texto legal; análogamente, en el caso de existir una disposición expresa en tal sentido —que proclame la inderogabilidad o el carácter de orden público de un texto legal— tal declaración debe ser interpretada y aplicada de acuerdo con la naturaleza de la ley y dentro de los límites propios de cada ordenamiento jurídico" (Deveali, 1956). En ese mismo sentido, Vázquez Vialard ha expresado que "...no es necesario que al efecto la ley se defina a sí misma como de orden público laboral, ya que el carácter surge de la materia; al contrario, no basta la manifestación que al efecto formule la norma, sino que es facultad del juez determinarlo en cada caso, si se da o no ese carácter".

113

5.5. LAS

CONSECUENCIAS DE LA TRANSGRESIÓN DE LAS NORMAS IMPERATIVAS

Ya se dijo que, de infringirse el límite establecido por las normas imperativas (jus cogens) , las cláusulas del contrato individual de trabajo se sustituyen de pleno derecho por las cláusulas legales o convencionales colectivas que fueron soslayadas. La LCT prescribe en tal sentido que: "Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas ...." (art. 7º). Y, en perfecta consonancia con lo dispuesto en esta última norma, el art. 13 dispone que: "Las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas" . Lo que distingue en este punto al derecho del trabajo del derecho común, "...es que mientras de acuerdo con los arts. 18 y 1039 del Código Civil, de un acto contrario a las leyes sólo puede tener vigencia la parte que no esté en infracción, y aún ésta a condición de que sea "separable" de la parte nula, conforme los arts. 7º y 13, en cambio, un contrato laboral con cláusulas nulas subsiste íntegro (salvo casos excepcionales), pero sustituidas sus partes nulas por lo que las leyes imperativas ponen en su lugar" (Ramírez Bosco, 2007). Esto es así en el derecho positivo, desde que el art. 46, LCT, sólo requiere para tener por expresado el consentimiento "...el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos".

5.6. ¿CÓMO

INCIDE EL ORDEN PÚBLICO LABORAL EN EL CONVENIO COLECTIVO Y EN EL CONTRATO INDIVIDUAL?

La LCT se encarga de dejar a salvo el aspecto dispositivo de la estructura mixta de la norma laboral. En torno a losconvenios colectivos (CCT), lo hace en su art. 8º, al prescribir que: "Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, 114

serán válidas y de aplicación". Y, respecto del contrato individual de trabajo, su art. 7º establece que: "Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas ", disponiendo la nulidad de dichas cláusulas y la sustitución de las mismas por las cláusulas legales o convencionales que fueron omitidas. En un orden jerárquico descendente (ley, convención colectiva de trabajo, contrato individual de trabajo), tal como se ha visto, no necesariamente habrá de prevalecer la norma de rango superior; "...puede suceder todo lo contrario —aplicabilidad de la norma menos fuerte— pero ello será así porque tal es lo propiciado por la misma norma superior. En última instancia ello es lo que se deriva de la propia naturaleza y efectos de la norma laboral: su carácter imperativo y su relativa inderogabilidad. Si la norma de jerarquía normativa inferior minora en perjuicio del trabajador las condiciones establecidas en la norma superior, aquélla es inválida, simplemente porque ésta es inderogable en tal sentido; si la norma de jerarquía normativa inferior contiene beneficios mejores, es válida y aplicable simplemente porque la norma laboral es constitutivamente desplazable (no derogable) por fuentes de cualquier otro origen en cuanto brinden una protección mejor o más intensa al trabajador" (Goldin, 1986). Siguiendo a Goldin (1986), puede decirse que los CCT complementan o suplementan a la ley. Es decir, contemplan situaciones o aspectos no previstos por esta última (complementariedad) o mejoran las variables dispuestas por el propio texto legal (suplementariedad). El art. 8º, LCT, prescribe que: "Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación" . Por su parte, el art. 7º de la ley 14.250 (texto ordenado 2004), en consonancia con aquél, declara la imperatividad de las normas legales, a menos que las cláusulas de las convenciones colectivas resultaran "...más favorables a los trabajadores...". Es la consecuencia que se deriva "...de la naturaleza y carácter de la norma laboral y su ínsita vocación de ser mejorada por medio de fuentes de inferior jerarquía". "Es cuestión que ha de establecerse en cada caso concreto si las normas del convenio colectivo relativas a determinadas instituciones vienen a articularse con la regulación 115

legal complementándola o suplementándola o directamente alterarla o modificarla" (Goldin, 1986). Luego, los CCT no sólo deben adecuarse a la ley, sino, antes aún, al ordenamiento constitucional, puesto que "Si el acto legislativo sólo es válido cuando se ajusta a la Constitución, con igual razón lo debe hacer el convenio colectivo que es fuente de derecho objetivo por habilitación de la ley formal..." (Goldin, 1986). Asimismo, el contrato individual de trabajo tampoco debe contener cláusulas menos favorables para el trabajador que las previstas legalmente, como consecuencia del mismo carácter imperativo de la norma laboral que se ha analizado anteriormente. Así, el art. 7º, LCT, ordena que "Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas". Y, el art. 13 del mismo cuerpo normativo sanciona a tales c láusulas con la nulidad de pleno derecho y la sustitución de estas últimas por aquéllas. Del mismo carácter imperativo de la norma laboral se deriva la irrenunciabilidad de los derechos allí reconocidos: "Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas..." (art. 12, LCT). Al decir de López (en Goldin, 1986), "La ley simultáneamente crea la laguna contractual (nulidad de la cláusula) y el remedio (integración: sustitución de la cláusula); sólo que no se trata de una integración supletoria, por mera carencia de normas contractuales (art. 12, LCT), sino de integración imperativa por eliminación e introducción forzosa de normas". Por el mismo carácter imperativo de la norma laboral, de inderogabilidad relativa, "La ley ulterior priva de efectos a las cláusulas del contrato individual anterior que resultan menos beneficiosas. En cambio, para nada comprometen la plena vigencia de esas otras cláusulas del contrato individual que continúan consagrando beneficios superiores a los de la nueva ley" (Goldin, 1986). Igualmente, el art. 8º de la ley 14.250 (t.o. 2004) dispone que: "Las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores. La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las 116

condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo".

5.7. DE

NUEVO (Y CONCLUSIVAMENTE) SOBRE EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO LABORAL

Ahora sí, una vez analizada la estructura de las normas del derecho del trabajo; así como también, la relación que existe entre los distintos tipos de fuentes, puede darse un concepto de orden público laboral . El orden público laboral es aquel orden que, por oposición al privado (donde impera la autonomía de la voluntad individual) y más allá de que se encuentre o no declarado formalmente en un texto legal, comprende normas que tienen como fundamento concepciones consideradas imprescindibles o esenciales por el legislador para la sobrevivencia de la propia sociedad tal cual se manifiesta en una época determinada (en tanto protege a la persona que trabaja, como sujeto creador, y disciplina derechos humanos fundamentales mediante un sentido de responsabilidad social que tiende a equilibrar esa peculiar relación de poder a través de una libertad real que ponga remedio a la relación de poder desigual entre trabajador y empleador); normas que exceden el interés de los particulares y que, para su preservación —en la que se halla interesado el Estado—, este último les asigna contenidos mínimos inderogables y las provee de un tenor mixto (que las distingue de las del orden público general),permitiendo que tales mínimos inderogables puedan ser mejorados por otras fuentes jurídicas de jerarquía inferior(convenciones colectivas o contratos individuales) e impidiendo que puedan ser empeorados por éstas, imponiendo en este último caso la nulidad de las cláusulas que lo infringen y sustituyéndolas de pleno derecho por las que fueron omitidas (base sobre la que se asienta la irrenunciabilidad de los derechos laborales), y que deben interpretarse y aplicarse dinámicamente, atendiendo, además, a la razón de ser o bien jurídico tutelado en cada institución jurídico-laboral, conforme a la concepción social de cada tiempo, a fin de determinar si las modificaciones legales son de las permitidas o de las prohibidas, en aras de conservar la relación de trabajo en la medida en que contenga el respeto de aquellos presupuestos mínimos .

117

6. CONTRATO, LEY Y CONVENIO COLECTIVO PARA LA DEFINICIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO DEL TRABAJO

6.1. REPASAR ALGUNOS CONCEPTOS BÁSICOS Ya se ha visto cómo tuvo su origen el derecho del trabajo , cuáles han sido los fundamentos sobre los que se apoyó para moralizar la economía, y cómo se ha llegado a la convicción (por necesidad o conveniencia) de proteger a la persona que trabaja . En ese sentido, se ha explicado la manera en que fueron resueltos los escollos con los que tropezaba el derecho común:la inalienabilidad del cuerpo humano como objeto de transacción(objetivándolo) yla subordinación de la voluntad del trabajador(disfrazándola como coordinada con la del empleador, a través del contrato) y la consecuente ineptitud regulatoria de la autonomía individual en las relaciones de producción; todos ellos elementos que justifican la existencia de un derecho es- pecial. También se ha comprendido que la finalidad de esta rama del derecho es la protección del trabajador ; y cómo el derecho del trabajo ha operado sus funciones de cohesionar socialmente e integrar el conflicto social , prestando unautilidad para ambas partes de la relación jurídico-laboral (función ambivalente) y asegurando el funcionamiento de la economía y la mejora de las condiciones de trabajo . Resta, ahora, analizar, secuencialmente, el proceso de construcción de la actual estructura del derecho del trabajo, lo que mal puede hacerse sin revisar tres piezas esenciales de su sistema de fuentes: el contrato, la ley y el convenio colectivo.

6.2. EL CONTRATO: LA PARADOJA DE LA LIBERACIÓN QUE SOMETE Al comienzo de este capítulo se vio que, desde que el mundo es mundo, ha existido siempre el trabajo humano. Sin embargo, la aparición del derecho del trabajo como rama especial del ordenamiento jurídico es relativamente reciente y surge como respuesta al empleo masivo de trabajadores asalariados, fruto del capitalismo industrial. A este fenómeno social, hasta entonces inédito, se lo procuró encauzar, jurídicamente, recurriendo a "...los principios ‘naturales' 118

de relación entre privados: el contrato...", permitiendo, así, considerar a ambos sujetos de la relación jurídica como seres libres e iguales (Baylos). Sin embargo, desde este punto de vista, la libertad del trabajador radica, entonces, en su consentimiento para ceder a otro su trabajo; o, lo que es lo mismo, en una igualdad sólo formal, generadora de una desigualdad sustancial. "El mecanismo contractual reproduce así las ‘desigualdades de los poseedores', y refuerza la ‘invisibilidad' de los poderes económicos y políticos que de hecho las determinan" (Baylos). En otros términos, y como ya fuera señalado antes, lo paradojal del contrato reside en que, por un lado, pone al trabajador en un pie de igualdad formal con su empleador, permitiéndole a aquél liberarse de sus antiguas ataduras de la esclavitud o de la servidumbre o la necesaria incorporación corporativa; y, al mismo tiempo —dado que la igualdad en la que se coloca al trabajador por medio del contrato es sólo formal, en virtud del predominio socioeconómico que el dador de trabajo tiene sobre quien realiza la tarea y que se refleja a la hora de negociar— en el momento mismo en que el trabajador alcanza la libertad de contratar, se produce su propio sometimiento. Recurrir al contrato como vehículo jurídico para canalizar el empleo masivo de trabajadores asalariados, fruto del capitalismo industrial, sumerge al trabajo, pues, en una lógica mercantilista, desde que, "...la variedad de trabajos puede fundarse en una misma categoría abstracta, del mismo modo que los productos del trabajo, todos distintos por su uso, se convierten en mercancías comparables desde el punto de vista de su valor ...la piedra angular de esta invención, como todas las del capitalismo, es la racionalización sobre la base del cálculo, que exige reducir siempre a números la diversidad de las cosas (y de las gentes)" (Supiot, 1996).

6.2.1. Las dos culturas jurídicas Siguiendo en este aspecto a Supiot, las dos culturas jurídicas sobre las que se asentó la relación individual de trabajo (al menos en la Europa continental y en buena parte de América Latina), han sido la romanista y la germánica, como síntesis entre el contrato y el estatuto o, si se prefiere, entre la cosa y la persona .

119

6.2.1.a. La cultura romanista (el contrato y la cosa) La primera de ellas, la romanista, era la que "...conocía lalocatio hominis , variedad del arrendamiento de cosas, mediante la cual una persona (dominus ) concedía temporalmente a otro, a cambio de una remuneración, el disfrute de un esclavo". Esta cultura jurídica conoció más tarde la locatio operarum , que se construyó "...sobre el modelo de la locatio hominis. El hombre libre, locat se , se arrienda a sí mismo, como el señor arrienda su esclavo, locat servum " (Supiot, 1996) Luego, inspirados en la ideología revolucionaria de 1789, buena parte de los códigos de la época procuraron acabar con la organización corporativa del trabajo, intentando, a través del contrato de arrendamiento de servicios heredado de la cultura romanista, "...afirmar la libertad individual del trabajador, atribuyéndole la capacidad de negociar su propia fuerza de trabajo", mediante este supuesto autónomo de contrato de arrendamiento al que se lo había sustraído de la categoría de arrendamiento de cosas (Supiot, 1996).

6.2.1.b. La cultura germánica (el estatuto y la persona) Por oposición a la cultura jurídica romanista, de carácter contractual, la proveniente del antiguo derecho germánico "...conocía, junto a la relación de trabajo servil, un contrato de vasallaje , por medio del cual un hombre libre se ponía al servicio de otro que le concedía a cambio protección, ayuda y representación. Este contrato hacía surgir un vínculo personal de fidelidad recíproca, que se emparentaba con los vínculos familiares, y hacía participar a quienes se unían por medio de él en una misma comunidad de derechos y de deberes" (Supiot, 1996).

6.2.1.c. La síntesis de las dos culturas Como producto o síntesis de estas dos culturas disímiles, la relación laboral dependiente, desde el punto de vista jurídico, nos muestra un producto híbrido, al que adscribe nuestro propio ordenamiento, que encuentra fundamente enel contrato (por un 120

lado) y el estatuto (por otro lado); o, si se prefiere, en un modo singular de articulación la cosa y la persona . La ley argentina, en efecto, gira en torno al objeto del contrato de trabajo como "...la actividad productiva y creadora del hombre en sí . Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico. .." (art. 4º, LCT). Si bien se observa que en el primer período de esa norma prevalece el aspecto personal del objeto del contrato por sobre la cosa, esto es, la óptica estatutaria que rescata la principalidad del hombre por sobre el fenómeno meramente contractual, en el último tramo, en cambio se apunta al fin económico del objeto de tal relación, y realza el intercambio de trabajo por salario (más propio de la categoría de las cosas), basada en una antigua lógica contractual. Por esa preeminencia del aspecto personal en el que el hombre se manifiesta en actividad creativa y transformadora, poniéndose en juego en cuerpo y alma, es que el contrato individual de trabajo no puede prevalecer como única fuente de derechos y obligaciones, sino que "...juega el rol de unacto-condición , que determina la aplicación de un conjunto sistemático de normas, al margen de la voluntad de las partes del contrato" (Georges Scelle, en Supiot, 1996). Dicho de otro modo, existe un conjunto de obligaciones que se impone, legal y convencionalmente, a todos los sujetos contratantes, más allá o más acá de la voluntad de estos últimos, por el solo hecho de incorporarse mediante un acuerdo a una actividad laboral que, por sus características, participa del tipo dependiente.

6.2.2. El contrato como forma La idea primera sobre el contrato como acuerdo de voluntades entre dos sujetos libres, más allá de una buena expresión de deseos y de brindarle al trabajador la posibilidad de reconocerlo como una persona jurídicamente capaz, no era otra cosa que la consagración de una libertad y de una igualdad meramente formales entre los dos sujetos de la relación de trabajo. La prescindencia del Estado respecto del contrato de trabajo, producto de la doctrina liberal y el respeto a la igualdad formal entre los contratantes motivó la gráfica expresión de Menger (citado por

121

Despontín, 1956): "La peor desigualdad es tratar igual a los desiguales ". "La doctrina individualista, una vez aplicada, abrió un campo propicio a los apetitos y las ganancias. Facilitó el desenvolvimiento del capitalismo y los débiles fueron dominados por los fuertes, inaugurando un régimen, hasta entonces desconocido, de esclavización económica sobre la base de la libertad política... el Estado, indiferente al destino de los individuos, confiado en la ley de la oferta y la demanda y en la ley de la fuerza y las necesidades, no interviene para reglamentar el trabajo y permite así la explotación del hombre por el hombre" (Russomano). La filosofía y la doctrina sobre las que se inspiró, para luego concretarse, la Revolución francesa de 1789, si bien arrasó con buena parte de los privilegios de las clases dominantes, a partir de la consagración de la libertad política, se expresó en el campo de las relaciones de producción bajo la forma de la libertad e igualdad contractuales, dando lugar, paradójicamente, al dominio y la explotación del hombre trabajador por parte de su empleador, en tanto el Estado liberal era incapaz de garantizar, en razón de su naturaleza abstencionista, el equilibrio negocial de las partes individuales y la dignidad de las condiciones en las que se llevaba a cabo la tarea. Hacía falta, entonces, que el Estado comenzara a intervenir para equilibrar estas desigualdades de origen.

6.3. INTERVENCIÓN NORMATIVA DIRECTA DEL ESTADO Por esa desigualdad (económico-social) de origen entre trabajador y empleador, que se remonta al génesis de esta disciplina jurídica, y puesto que la igualdad alcanzada a través del contrato era sólo formal, el Estado, consciente de esta realidad desigual, asume la tarea de intervenir en la relación individual de trabajo, creando desde las normas desigualdades artificiales en detrimento del empleador con el objeto de compensar las desigualdades naturales, de raíz económica y social que inclinan esa relación a favor de aquél, tarea que entre nosotros comienza a desplegarse a partir de los primeros años del siglo XX pero que, como vimos al comienzo de este capítulo, había tenido manifestaciones anteriores en los países que "habían llegado antes" a poner en evidencia la denominada "cuestión social". 122

No es de extrañar, entonces, que los sujetos comprometidos en la relación de trabajo —a diferencia de los que se hallan alcanzados por una relación civil o comercial— esperen "...que las leyes desempeñen un papel en la determinación de sus mutuos derechos y obligaciones...", en tanto "...el llamado contrato normalmente no es más queun documento en blanco que debe ser rellenado desde fuera..." y puesto que, "...en las relaciones laborales las normas deben asumir muchas de las funciones cumplidas por el contrato en las relaciones mercantiles" (Kahn Freund).

6.4. LA AUTONOMÍA COLECTIVA: VARIANTE DEL SISTEMA DE FUENTES En tanto el Estado comienza a desplegar su tarea de intervención normativa los trabajadores descubren que la carencia que padecen individualmente para negociar con su empleador, puede ser suplida por medio del poder acumulado de todos y cada uno de ellos, manifestado en lo que hoy se conoce como acción colectiva, que se sustenta en su capacidad de conflicto que tiene en la huelga su vector destacado. De este modo, se logra, ahora sí, una situación de relativa y contingente paridad frente al poder social desplegado por los empresarios. Este espacio de poder que tiende a equipararles con su empleador les permite contar con suficiente capacidad de negociación para acceder a otro producto normativo, resultante esta vez de la acción colectiva y autónoma de los propios trabajadores y, naturalmente, de los empleadores que se ven en la necesidad de negociar con aquella manifestación colectiva; se trata, obviamente delconvenio colectivo de trabajo,que también pone límites a la autonomía individual y brinda garantías, de manera obligatoria y generalizada, "como si fuese" la ley pero que, a diferencia de esta última, es el fruto por antonomasia de la autonomía colectiva, producto, como queda dicho, de la lucha y la negociación, de la negociación y la lucha. Algunos autores ensayan la aparición de lo colectivo como "reacción a un proceso de concentración de poder estatal " (Baylos). Se trata de "...tender hacia un sistema regulador de las relaciones laborales basado en la autonomía colectiva, en la discusión y el consenso (oposición-compromiso) libremente alcanzado y sostenido por los propios actores sociales, más que apuntalado en el formalismo contractual y en la coerción estatal" (Baylos). 123

Irrumpe, así, la autonomía colectiva como variante del sistema de fuentes que caracteriza a esta rama del ordenamiento jurídico, manifestación sin cuya consideración no es posible comprender el modo en que se organiza, en tanto rama jurídica, el derecho del trabajo.

7. ESTRUCTURA Y PARTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

7.1. DERECHO INDIVIDUAL Y DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO En mérito a lo expresado en los puntos anteriores, puede afirmarse que el llamado derecho individual del trabajo tiene por contenido las normas referidas que regulan derechos y obligaciones de las partes del contrato de trabajo y de la relación; y de tal modo se ocupa de las diversas alternativas que se suceden a lo largo de dicha relación, sea al tiempo de la celebración del contrato, de su ejecución o de las consecuencias que se derivan de su extinción. Por lo dicho anteriormente, el llamado derecho colectivo del trabajo, en cambio, "...estudia aquel conjunto de normas instrumentales, dictadas por el Estado, o por las propias organizaciones sindicales, y que regulan la actividad autónoma de producción jurídica relativa a las relaciones laborales." (Giugni). Derecho colectivo que se asienta, tradicionalmente, sobre los derechos de libertad sindical, de huelga, de negociación colectiva y de solución pacífica de los conflictos que se generan en ese ámbito. Como se señaló en la introducción, el derecho colectivo del trabajo constituye el marco jurídico del proceso de la acción colectiva (representación colectiva, conflicto, medios de lucha en los conflictos y de composición de los mismos, negociación colectiva y su producto, el convenio colectivo). Las normas que lo componen son, por consiguiente, las que regulan los criterios de organización de los sujetos colectivos (específicamente, la ley 23.551 de organización de los sindicatos y sus normas reglamentarias), las que regulan los diversos aspectos del conflicto laboral (en la Argentina, entre otras, las que se refieren al ejercicio del derecho de huelga en la prestación de servicios esenciales para la comunidad:ley 25.877 y decreto 272/06) y las que consagran instrumentos de composición de los conflictos colectivos, como la

124

conciliación obligatoria, ley 14.786), y la ley 14.250 de negociación colectiva (hoy, t.o. 2004), entre otras. Resta decir que el examen de esas normas pone en evidencia que en ellas, a diferencia de las que regulan las relaciones individuales del trabajo, nada se dice del trabajo en sí; se ocupan, en cambio, del modo en que se relacionan los sujetos colectivos — principalmente, la negociación y la lucha, pero también pueden concebirse otras formas de cooperación o participación— y, en especial, del modo en que parecen tener por propósito dominante el de hacer posible la elaboración autónoma de normas de origen colectivo —los convenios colectivos de trabajo— que una vez en vigencia, han de incorporarse al plexo regulador del derecho individual del trabajo. Es por ello que es válido decir que el derecho colectivo del trabajo configura algo así comoun "aparato institucional productor de normas" y que tiene carácter instrumental , en tanto, lograda esa finalidad normativa, asiste con esos productos al desarrollo y enriquecimiento del derecho individual. Ciertamente, no es eso lo único que "hace" el derecho colectivo del trabajo. Nos limitaremos a decir aquí que, además, crea sujetos políticos de envergadura notable (v.gr., las centrales sindicales) que inciden en la formulación de las políticas públicas. Además, crea mecanismos de representación y defensa de los sujetos individuales en la empresa; nos referimos en particular, claro está, a los llamados "delegados de personal". Pero todo ello, ha de ser objeto de ulterior examen.

7.2. DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO El derecho del trabajo está ligado estrechamente al derecho procesal —y es lógico que así sea—, en tanto aquel derecho de fondo necesita que el derecho adjetivo le procure las técnicas y los instrumentos necesarios para satisfacer procesalmente las necesidades de un vínculo jurídico tan singular. En otras palabras, de poco serviría el régimen de tutela, si a la hora de denunciar los incumplimientos que pueden derivarse de las relaciones laborales, los trabajadores o las organizaciones que los representan no contasen con un cuerpo adjetivo que pueda adecuarse a tan peculiares relaciones; un régimen procesal que evite que se tornen ilusorios los derechos y garantías reconocidos 125

por las normas estatales y por las que son producto de la autonomía colectiva. A lo ancho y a lo largo de la República, los procesos laborales cuentan con tribunales caracterizados por su particular versación en esta especialidad; y con leyes rituales de carácter singular que los regulan. Por de pronto, y como uno de tantos ejemplos que se han ido sucediendo en el tiempo en distintas jurisdicciones, cabe recordar que el fuero nacional del trabajo fue creado por el decreto-ley 32.347, del año 1944; cuerpo normativo que, a la par de dicha creación, proveía el primer ordenamiento positivo procesal de carácter especial y que luego fuera sustituido por la ley orgánica del fuero del trabajo de 1969 (Nº 18.345). Hay especialidad, pues, no sólo en los órganos encargados de resolver los conflictos, sino también en los procedimientos, como un reaseguro capaz de evitar que los derechos y garantías laborales degeneren en mera expresión de deseos.

7.3. DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO Al igual que el derecho procesal, el derecho administrativo del trabajo también se convierte en garantía de los derechos laborales haciéndose cargo de ese interés público que se halla ínsito en las normas autónomas y heterónomas que regulan la especialidad. La vinculación que el derecho del trabajo reconoce con elDerecho Administrativo del Trabajo, consiste en la tutela adjetiva que realiza esta última rama jurídica a través de la Administración Pública. Y esa protección adjetiva se canaliza a través de medios técnicos entre los cuales el del control o la fiscalización del cumplimiento de tales normas es, sin dudas, el más importante; de la policía o inspección del trabajo, en otras palabras. Derecho Administrativo del Trabajo es, pues, "...el conjunto de instituciones y normas que disciplinan la acción del Estado en el ejercicio de su función de garantizar y hacer efectivo el cumplimiento de los preceptos legales que con carácter imperativo y, por tanto, inderogables por la voluntad de las partes del contrato o de la mera relación de trabajo, hállanse dirigidos a resguardar y realzar, con mayor o menor grado de intensidad, el interés de la colectividad en la protección del trabajador en cuanto a su persona, a su capacidad de trabajo y a las condiciones vitales del bienestar 126

social" (Gottschalk). O bien, en palabras de Cavalcanti (citado por Gottschalk), "...el conjunto de normas y medidas por las cuales el Estado organiza y realiza la tutela contra tales riesgos constituye el derecho administrativo del trabajo que es, nada más, que uno de los tantos sectores en que se divide el derecho administrativo en general, que disciplina todos los actos de la Administración Pública"; y para lo cual el Estado ejerce su poder de policía, que no es otra casa que "todas las restricciones impuestas por el poder público a los individuos, en beneficio del interés colectivo, de la salud, del orden público, de la seguridad, y aún más, de los intereses económicos y sociales".

7.4. RELACIONES CON EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Existe una inseparable vinculación de la especialidad laboral con el derecho internacional público, en cuanto se vincula con este último a través de los Convenios y Recomendaciones emanados de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Convenios que, debe resaltarse, tienen jerarquía superior a las leyes. También, desde luego, por la inclusión de diversas garantías laborales en otras declaraciones, convenciones y tratados internacionales que en los términos del art. 75, inc. 22, CN, tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.). Por lo tanto, esta rama del ordenamiento jurídico, al igual que las otras dos (el derecho procesal del trabajo y el derecho administrativo del trabajo) también procura garantizar los derechos específicos y no específicos de los trabajadores, ya no tan sólo en el ámbito de cada Estado individualmente considerado, sino, también, en el marco de una economía globalizada, a fin de establecer ciertos estándares que mejoren e igualen las condiciones indispensables para un trabajo decente. Destácase en ese espacio internacional la Organización Internacional del Trabajo que es una agencia especializada de las Naciones Unidas, fundada en 1919 y que cuenta con un sistema de representación tripartito (único en las agencias de la ONU), en torno del cual los gobiernos, empleadores y trabajadores de los Estados que la integran fijan las políticas y programas a seguir. Y, en tal sentido, cabe destacar que en 1998, la Conferencia Internacional del Trabajo aprobó la Declaración de la OIT relativa a los Principios y los Derechos Fundamentales en el Trabajo, condición que atribuyó a los que están hoy contenidos en ocho convenios 127

internacionales, considerados consecuentemente "fundamentales", y que detallaremos más abajo, cuando examinemos los convenios de la OIT en tanto fuentes del derecho del trabajo. Por lo tanto, según reza la propia Declaración de la OIT (punto 2) "...todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización, de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objetos de esos convenios...". Esto se traduce en acciones relativas a temas concretos abordados por los aludidos convenios (algunos de los cuales serán motivo de un desarrollo ulterior en esta obra).

7.5. UN CONCEPTO DEL DERECHO DEL TRABAJO El conjunto de ideas, categorías y conceptos que venimos de examinar nos permite a esta altura ensayar la formulación de un concepto del derecho del trabajo que será, seguramente, más completo una vez que se agote el estudio de sus instituciones. Por ahora, en todo caso, se puede decir que el derecho del trabajo es la rama del orden jurídico que regula el contrato de trabajo (de la persona física que libremente decide prestar una tarea, por cuenta ajena y en relación de dependencia, dentro del ámbito laboral privado) asegurando la protección de la persona que trabaja mediante una doble vía, consistente en la producción de un conjunto sistemático de normas provistas de una estructura de tenor mixto que impone contenidos mínimos a respetar (orden público laboral), proveyéndole de una representación colectiva que actúe y negocie en su nombre; y cuyo cumplimiento procura garantizar mediante el control y la fiscalización de tales normas —y su eventual sanción— mediante un doble recurso: el reclamo ante la autoridad administrativa laboral o ante el propio fuero jurisdiccional; ambos de carácter especial .

8. AUTONOMÍA DEL DERECHO DEL TRABAJO El estudio anterior acerca del derecho del trabajo (su fundamento, su finalidad, su estructura y la estructura de sus normas) hace surgir, casi como una necesidad, la siguiente pregunta: ¿se puede 128

hablar de la autonomía del derecho del trabajo? Para responder a este interrogante debe practicarse un par de reservas previas a la explicación de algunos conceptos que intentan justificar su independencia. En primer lugar, señalar el carácter en todo caso relativo de la autonomía de una determinada rama del derecho. Volvemos sobre esta cuestión algo más adelante (infra,apartado 8.3.). En segundo lugar, los orígenes de la autonomía del derecho del trabajo deben bucearse en aguas más profundas que las de las razones que provienen de la producción científica, o de la necesidad pedagógica o didáctica de explicar separadamente de su tronco (el derecho común) institutos jurídicos diferentes; o simplemente porque posee un método de técnica jurídica distinta al empleado por el derecho civil, o, sencillamente, porque cuenta con principios y técnicas diversos a los de este último. Porque, más allá de los requisitos que se exigen para considerar autónoma a cualesquiera de las ramas del derecho y que habrán de analizarse a continuación, la del derecho del trabajo es, en buena medida, "...producto de la coyuntura histórica..." del "...dinamismo de la vida [que] precipitó aquella autonomía". "La sociedad crea este nuevo sector del derecho antes que el Estado" (Pérez Botija). Por supuesto que, sin perjuicio de reconocer —como fundamento del comienzo de la separación del derecho del trabajo— las razones sociales, económicas y políticas propias de la coyuntura histórica de la época y de la propia dinámica vital, justo es admitir, también, que esta rama singular del derecho "...venía a romper los moldes consagrados del público y privado; que, según vaticinios de Gierke, serviría de puente entre ambos, que como señalara Radbruch, amortiguaría las diferencias entre ley y contrato; que, en definitiva, habría de desgajar capítulos, hasta entonces apenas tratados por los juristas clásicos, preparando con ello los cimientos del nuevo derecho" (Pérez Botija).

8.1. LA AUTONOMÍA CIENTÍFICA El análisis que se realizará sobre la autonomía científica del derecho del trabajo, habrá de transitar por el recorrido que señalan los cinco requisitos que la doctrina clásica (ver Pérez Botija) parece exigir de una rama nueva del derecho para ser considerada como tal, liberándola así de su adscripción al derecho común y otorgándole su propio documento de identidad. 129

Tales requisitos son: 1) unidad de materia; 2) mínimo de extensión en su campo y esfera de competencia; 3) unidad de sistema; 4) densidad de doctrina; y 5) especialización de normas.

8.1.1. Unidad de materia Motivadas por las razones que ya se explicaron al analizar el fundamento y la finalidad del derecho del trabajo, se produjeron muchas investigaciones científicas provenientes de distintos campos de la ciencia jurídica y de otros campos del conocimiento en general, que resultaba necesario unificar sistemáticamente. Ya no era posible, pues, abordar el estudio de la materia a través de apéndices del derecho civil que giraban en derredor de la locación de servicios, estructurada en los códigos decimonónicos inspirados en el de Napoleón. Era necesario, y así se hizo, establecer una metodología distinta que diera unidad a una rama tan peculiar desde todo punto de vista. Estando de por medio "el hombre mismo, en su cuerpo y en su espíritu" (Ripert) en una verdadera relación subordinada que lo ligaba a su empleador, logran conmoverse las bases sobre las que se asentaba el viejo esquema contractualista, de cuño liberal, que bajo la apariencia de una libertad y de una igualdad (sólo formales) cuyo eje era el predominio absoluto de la autonomía individual de la voluntad, resultaba impotente para dar respuesta al nuevo fenómeno social. Existe una distinción tradicional, proveniente del derecho romano, que clasifica al derecho en público y privado y que ha perdurado hasta nuestros días. Y, como toda clasificación jurídica, no es ni buena ni mala, sino, en todo caso, puede resultar útil o inútil para interpretar y aplicar las normas en estudio. En aras de justificar la separación que se analiza y delinear qué clase de normas (de derecho público o de derecho privado ) son las que conforman el marco de referencia de esta nueva disciplina, Deveali (1956) ha expresado que "cuando algún grupo de normas representa un aspecto común de notable relevancia, resulta conveniente reunirlas, puesto que en esta forma es más fácil diferenciarlas de las que presentan otro carácter... Toda clasificación deja siempre algún caso dudoso, puesto que la demarcación entre los distintos grupos no puede ser nunca matemáticamente neta... Corresponde a la ciencia jurídica elaborar 130

los criterios de clasificación en forma de reducir al mínimo el número de los casos dudosos, pero la existencia de ellos no es suficiente para rechazar un criterio de clasificación, por lo menos hasta tanto se ofrezca otro criterio más exacto, que sirva para reducir las dificultades indicadas... lo que interesa únicamente es la utilidad que ella ofrece a la sistematización y elaboración jurídicas". Y, en ese orden de ideas, puede asegurarse que el derecho del trabajo está compuesto tanto por normas de derecho privado como por normas de derecho público ; calidad que, según el criterio de los diversos autores o de la óptica de la disciplina jurídica desde donde se las observe, varía según se tengan en consideración elementos tales como la naturaleza jurídica de los sujetos, los intereses protegidos; o el carácter inderogable de sus normas. Mientras alguno de ellos sostiene el carácter impreciso y contradictorio de la mentada clasificación del Derecho en público y privado, proponiendo clasificarlo, democráticamente, según la participación que el obligado haya tenido en la elaboración de los deberes que asume (Kelsen, en Deveali, 1956); otro (Cossio, citado en la misma obra por Deveali) se alinea con este último pensamiento democrático, pero añade que "no puede haber ninguna figura concreta del derecho positivo que sea puro derecho público o puro derecho privado, sino que siempre han de ser ambas cosas en mayor o menor proporción ". Pero, lo que le da unidad al derecho del trabajo (y de esto se trata este primer requisito exigido por la doctrina para considerar la autonomía de esta rama especial) no es el carácter público o privado al que pertenecen sus reglas, sino el objeto de tales reglas "...que concurren todas a la organización del trabajo dependiente" (Paul Durand, en Deveali, 1956). Habrá, pues, dentro del derecho del trabajo, normas de derecho privado y normas de derecho público que concurren a regular el trabajo dependiente. En lo que respecta a la unidad de la materia, entonces, puede decirse que el derecho del trabajo posee autonomía científica, porque existen principios comunes (extraños al derecho civil y comercial) en los que se inspiran las disposiciones normativas que lo regulan; o en principios que comparte con el derecho civil y comercial, pero que tienen una aplicación más amplia y orgánica. Y estos principios comunes a las normas laborales permiten un estudio orgánico y sistemático , capaz de individualizarlos con precisión y posibilitar una interpretación y coordinación de tales normas para que la finalidad que se proponen se realice plenamente (Deveali, 1956). 131

8.1.2. Mínimo de extensión en su campo y esfera de competencia El segundo de los requisitos que debe registrarse para justificar la autonomía de esta disciplina jurídica, es el alcance o extensión del ámbito personal que se halla destinada a regir. La finalidad primera y principal que persigue dicha rama jurídica es la de proteger a la persona física que trabaja ; descontando, a partir de este elemento conceptual, que debe tratarse, por supuesto, de trabajo humano ( por oposición al trabajo desplegado por el animal o por la máquina) de carácter creativo o transformador. Desde antiguo se repite que la materia en estudio abarca al trabajo libre, por oposición al forzoso. Tampoco sería sujeto de protección cualquier trabajador que en condiciones de libertad prestase servicios de carácter laboral, sino que, además, se requiere que dichos servicios sean prestados (¡y aquí está la clave del concepto!) en relación de dependencia . Es decir, resulta necesario que quien trabaja lo haga sujeto a las facultades que posee un tercero (trabajo por cuenta ajena —total o parcialmente ajena—), al cual se subordina y en tanto este último posea para sí las facultades de dirigir y organizar la empresa a la cual se encuentra incorporado el prestador de servicios. Por eso es que desentrañar, interpretar y aplicar el concepto de dependencia no es una cuestión de tono menor, desde que dicho concepto cumple un rol inclusivo/excluyente (Goldin, 2001) con todo lo que ello entraña: permitir toda la protección del ordenamiento jurídico laboral (rol inclusivo) o su expulsión de dicho ordenamiento (rol excluyente), y con ello, dejar a la persona que trabaja sujeta a las leyes del libre mercado. ¡Vaya si es un concepto trascendente! De allí deriva lahiposuficiencia del trabajador, que lo coloca frente al empleador en una situación de desigualdad que requiere de esa tutela tan característica de la especialidad como lo es el orden público laboral que ya se ha analizado. Ahora bien, ¿será sujeto de protección del derecho del trabajo cualquier trabajo humano, libre y dependiente? No, dado que, además, se excluye al trabajo dependiente prestado a través de una relación de empleo público, que se halla regida por el Derecho Administrativo y regulada por un estatuto legal de carácter especial. Por tanto, la labor dependiente de la que habrá de ocuparse el 132

derecho del trabajo es la prestada en el ámbito privado y que se encuentra regida, por ende, por un contrato de trabajo . Por ello, por definición, el solo empleo de la expresión "contrato de trabajo" , excluye la idea de "relación de empleo público". También en cuanto a denotar el alcance de la extensión y competencia de la especialidad laboral, resulta necesaria, no sólo una visión cualitativa del sujeto de protección, sino también una visión cuantitativa de los sujetos tutelados. En tal sentido intentando emular en este punto un trabajo (el de Ramírez Bosco, 2005) cabe recordar que en nuestro país, tomando en consideración el primer trimestre del año 2011, la población económicamente activa (PEA) —que es el conjunto de personas que tiene una ocupación o que sin tenerla la busca activamente y que está compuesta por la población ocupada más la desocupada— (según la Encuesta Anual de Hogares Urbanos —EAHU— año 2011, tercer trimestre, publicada por Instituto Nacional de Estadística y Censos, INDEC) asciende a un total de 16.451.000 personas, de las cuales 15.291.400 es la cantidad de personas ocupadas y 1.159.600 las desocupadas. De las personas ocupadas los asalariados son 11.585.589,8 personas, lo que representa un 75,7 % de las personas ocupadas y 70,42 % de la PEA. Dicho de otro modo, de cada diez personas que trabajan o intentan hacerlo, el derecho del trabajo se aplica a más de 7 de ellos.

8.1.3. Unidad de sistema Existen varios y sólidos principios que caracterizan al derecho del trabajo dándole una unidad de sistema. En esta misma obra se tratarán dichos principios, a los que se remite. Sin embargo, uno de ellos explica, mejor que ningún otro, la unidad del sistema. Sin lugar a dudas, el más conspicuo es el principio protectorio de la persona que trabaja. Y lo es porque, desde su creación, se convierte en el hilo conductor de todo el sistema, que privilegia este valor como esencial para la sociedad, por sobre cualquier otro que pasa a transformarse en subalterno, que impregna todas sus normas (de fondo y de forma) y que se explica por sí solo. Otro aspecto, esta vez de carácter instrumental, capaz de darle al sistema la unidad requerida para su independencia, es el carácter transaccional que subyace en el fondo de las normas laborales, 133

distanciando al derecho del trabajo del tronco común del derecho civil. ¿En qué consiste el llamado carácter transaccional ? Elcarácter transaccional del derecho del trabajo proviene de la denominada democratización del derecho , que consiste en "...la adaptación de los principios tradicionales a las nuevas exigencias de la vida moderna" (Deveali, 1956). Adaptación que se logra, en primer lugar, contemplando "...todas las situaciones especiales que pueden presentarse en la práctica". Pero, "...cuando la solución respectiva, según los principios generales, resultare dudosa, adopta sin más una solución de carácter transaccional , renunciando de esta manera al ideal de una aplicación exacta del derecho abstracto, en favor de una realización fácil y segura, si bien imperfecta, de sus principios. Podría pues hablarse de un derecho menos perfecto, en el cual la inevitable imperfección está compensada por las ventajas de la seguridad, de la claridad y de la facilidad de realización" (Deveali, 1956). La otra faceta del carácter transaccional del derecho del trabajo estriba en que, así como al decir de Kelsen "...la democracia es un compromiso permanente entre la mayoría y la minoría de los ciudadanos"... "la legislación del trabajo —expresión típica del fenómeno de la democratización del derecho— constituye una transacción, no solamente entre los principios del derecho abstracto y las necesidades de su aplicación concreta, sino también entre los intereses y aspiraciones de los que detentan los medios de producción y cuantos proporcionan su necesario concurso para la explotación de los mismos" (Deveali). Este carácter transaccional del derecho del trabajo (sobre el que volveremos en 11.3.7.) significa: a) por un lado, la renuncia a la aplicación exacta del derecho abstracto, en favor de una realización fácil y segura —si bien imperfecta— de sus principios, a través de un derecho menos perfecto en el cual la inevitable imperfección está compensada por las ventajas de la seguridad, de la claridad y de la facilidad de realización. Los sujetos jurídicos protegidos por estecarácter transaccionaldel derecho especial, son "...aquellos que se encuentran en estado de inseguridad material y a quienes se confiere, por tal razón, un aumento de seguridad jurídica: ésta compensa aquélla, en lo posible" (Josserand, en Deveali, 1956), tratando de "...evitar que la igualdad de los derechos permita al más hábil adueñarse d e la libertad del más débil" (Deveali, 1956); 134

b) por otro lado, implica una transacción entre los intereses y aspiraciones de los dueños de los medios de producción y los trabajadores de los cuales se sirven. Y este carácter transaccional tiene un fundamento y es que "la verdadera justicia consiste en la creación de igualaciones de libertad. No, pues, creación de igualdades, que son un término externo donde la creación se aniquilaría al ser alcanzada; sino creación de igualdades de libertad que significa igualación en cada punto de partida, creando esto y dejando libre a la creación después... Lo suyo que corresponde a cada hombre por ser hombre, es lo que a cada cual falta para estar en igualdad de condiciones con elalter ego con quien interfiere" (Carlos Cossio, en Deveali, 1956). Algunos ejemplos ayudarán a aclarar aún más el concepto. El trabajador renuncia, tal como se explicó, a la aplicación exacta del derecho abstracto, a través de un sistema que, frente a determinado daño (verbigracia: un accidente o un despido) establece una indemnización tarifada, que está legalmente prevista de antemano y por la que se repara el daño de manera global (por eso también se la denomina indemnización a forfait —en francés— o "forfataria" en su adaptación castellana). Si bien en estos casos la tarifa prevista suele ser menor a la que le hubiera correspondido de aplicarse las reglas del derecho común, la ventaja que obtiene el trabajador de este sistema transaccional consiste en que, acreditado el hecho dañoso, se lo releva de probar la determinación de su cuantía. En el caso del despido incausado, por ejemplo, acreditada la falta de causa, el trabajador no podrá pretender (como regla general) que su daño es mayor para exigir una compensación más allá de la tarifa; pero, igualmente, el empleador tampoco podrá pretender que el daño es menor o que lisa y llanamente no existe para disminuir o negar el monto de la tarifa preestablecida. De allí que se sostenga, tal como se dijo, que "...la inevitable imperfección está compensada por las ventajas de la seguridad, de la claridad y de la facilidad de realización".

8.1.4. Densidad de doctrina El derecho del trabajo asume el carácter de ciencia cuando los juristas "...quieren superar la fase de la pura interpretación de las leyes, buscando (además de los contenidos jurídicos de los 135

textos) el contenido del Derecho, que se revela a través de la norma pues tal estudio es superior al derecho positivo de cada país" (Russomano). Mientras el jurista "...se ocupa de la legislación existente en torno a cada instituto, el científico recoge los resultados obtenidos por la aplicación de tales institutos, verifica de qué manera el medio humano acepta o repudia las iniciativas tomadas y hasta qué punto esas iniciativas se adecuan a la realidad. Sólo así llegamos con algún éxito a la cumbre de los grandes principios y de las grandes realizaciones científicas. Y de esos postulados superiores deben ser deducidas las reglas del derecho positivo, destinadas a los hechos, aparentemente simples, que acontecen todos los días y de los cuales participamos" (Russomano). La ciencia del derecho del trabajo debe investigar (e investiga) no sólo el tenor de las disposiciones respectivas, sino, fundamentalmente, "...los resultados obtenidos, las reacciones del ambiente en que han sido aplicadas y las modificaciones que fue necesario aportarles. Esta investigación debe desarrollarse, pues, especialmente en el campo económico y social, utilizando principalmente los aportes de la estadística y de sus fuentes subsidiarias, y debe permitir fijar los principios que condicionan la acción que el Estado desarrolla en el campo de las relaciones laborales privadas y las reglas de las cuales tal acción debería conformarse para conseguir el máximum de beneficios con elmínimum de sacrificios" (Deveali, 1956). Hoy en día, no es necesario abundar en la existencia de densidad de la doctrina científica referida al derecho del trabajo.

8.1.5. Especialización de las normas Más allá de la calificación formal de "especiales" que puedan recibir las normas laborales, lo relevante será, huelga decirlo, el carácter protector que las anima, como consecuencia del fenómeno social encerrado en ese marco y que ha sido objeto de explicación en los apartados precedentes. Debe contestarse, entonces, qué tienen de especial estas normas como para diferenciarse, distanciándose así de las del derecho común. Las siguientes, son algunas de las características que las tipifican como especiales:

136

a) Son normas destinadas a la protección de la persona que trabaja. b) Las normas laborales reconocen disposiciones comunes cuyo ámbito de aplicación personal abarca a la generalidad de los trabajadores, y disposiciones especiales que sólo comprenden a cierta clase de relaciones laborales (Deveali, 1956) que, por sus características, se encuentran reguladas por leyes singulares; son los llamados estatutos profesionales, especiales o particulares (trabajadores a domicilio; trabajadores rurales; futbolistas profesionales; periodistas profesionales; viajantes de comercio; etc.). c) El contenido protector de estas reglas se logra a través de la coexistencia de dos clases de fuentes jurídicas de distinto rango: las normas de carácter estatal (heterónomas: desde que se imponen a la voluntad de las partes desde afuera de los sujetos de la relación laboral —trabajador y empleador—), por un lado; y, por el otro, normas autónomas (en tanto no dependen de ese poder estatal, puesto que son acordadas por los propios actores sociales: representantes de los trabajadores y empleadores) que, por el carácter erga omnes de estas últimas (de alcance abstracto y obligatorio similar al de las leyes), distinguen especialmente al sistema de fuentes que rige la especialidad por sobre cualquier otra rama del derecho. d)

En el fondo de estas normas transaccional de esta rama jurídica.

subyace

el carácter

e) El objeto de protección de sus normas (la persona que trabaja) en el que se halla interesada la sociedad misma, implica un mayor y más intenso intervencionismo estatal en el contrato de trabajo, pero no sólo de carácter sustancial —a través de las normas heterónomas por las que se lo regula— , sino, además, mediante un sistema de control y fiscalización permanentes (derecho administrativo del trabajo); en tanto es la sociedad misma la principal interesada en preservar el objeto de protección. f) Las normas de tan singular derecho son de orden público laboral (por oposición al orden privado, donde impera la autonomía de la voluntad individual) dentro del cual el Estado estructura normas, sobre la base de una técnica de contenidos mínimos a respetar, a las que provee de un tenor mixto (dispositivo para ser mejorados, pero imperativos para ser

137

empeorados) que las distingue, a su vez, del orden público general. g) Los contenidos mínimos inderogables que encierran consigo las normas en estudio, imponen la nulidad de las cláusulas que los infringen y su sustitución de pleno derecho por las que fueron omitidas (irrenunciabilidad de los derechos laborales). h) El incumplimiento de los contenidos mínimos indisponibles, entraña la posibilidad de un reclamo que puede canalizarse por una doble vía: a través de la autoridad administrativa laboral o del propio fuero jurisdiccional; ambos de carácter especial. i) Por último, dado que se trata de una rama jurídica singular, el derecho del trabajo "...según la clásica definición de Pablo, constituye...un derecho de excepción, que va en contra de los principios generales y que por lo tanto, no es susceptible de interpretación extensiva ni analógica " (Deveali).

8.2. AUTONOMÍA DIDÁCTICA O DOCENTE Existen sobradas razones, similares a las descriptas en los párrafos que han quedado atrás, como para justificar la separación didáctica o docente de la materia. Por ello basta una remisión al apartado anterior. Simplemente como un dato ilustrativo de la necesidad de separar didácticamente la materia, vale la pena recordar que la primera cátedra de derecho del trabajo de la Argentina, fue la creada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, siendo su primer titular el Dr. Juan Bialet Massé. "El 23 de marzo de 1907, el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho, resolvió incorporar la enseñanza de los contenidos de derecho laboral en tercer año, cuyo estudio había sido impuesto por Ley del Congreso de la Nación. La disciplina se estudiaría entonces bajo el nombre de Legislación Industrial y Agrícola. Más tarde, en 1918, se modificaría su primera denominación, convirtiéndose en Legislación Industrial y Obrera, transformándose, a su vez en 1946 en Derecho del Trabajo y de la Previsión Social" (Yanzi Ferreira). Ese criterio (el de reunir en una materia al derecho del trabajo y al de la Previsión Social) se mantiene en general hasta la actualidad en nuestras Facultades de Derecho. Sin embargo, a diferencia de entonces, el llamado derecho previsional —hoy Derecho de la Seguridad Social— ha alcanzado un mayor grado de desarrollo, 138

reivindicándose en general su autonomía en las diversas facetas. No obstante, siguen juntos en los programas de estudio, probablemente por la íntima relación práctica —no necesariamente teórica— que enlaza a ambos órdenes jurídicos debido al desarrollo que el Derecho de la Seguridad Social ha alcanzado en torno al trabajo dependiente, tal como se explica en el capítulo I de la parte V de esta obra.

8.3. EL

ALCANCE RELATIVO DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DEL

TRABAJO

Por las razones expresadas más arriba, resulta obvio que se encuentran reunidos todos los requisitos como para asegurar —tal cual se lo viene haciendo desde varias décadas atrás— que el derecho del trabajo es una rama autónoma del derecho común. Sin embargo, esto no significa, ni con mucho, que la secesión de este derecho especial, respecto del derecho civil, sea absoluta. Se afirma que la escisión que se observa entre uno y otro derecho no entraña una separación cabal, íntegra, completa, del derecho del trabajo con relación al civil, en tanto tal autonomía implica, más bien, una "...coordinación sistematizada de ramas jurídicas referidas a un punto de convergencia, que no excluye, sino por el contrario presupone, y en cierto modo impone, la más amplia coordinación con las otras disciplinas jurídicas" (Marc). Y por añadidura, como lo expresara en su tiempo Deveali (1956), "...la autonomía en el campo del derechoes un concepto relativo, en tanto existe una intrínseca unidad del derechopuesto que la especialización exagerada puede afectar la visión unitaria, la cual, a menudo ofrece una orientación mejor para la solución de las cuestiones especiales, que un estudio especializado circunscripto a la rama a que pertenecen. Por eso, es necesario insistir en que el derecho del trabajo no es un compartimento estanco, aislado del derecho común (civil y comercial) y de otras ramas del derecho.

8.4. LA RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO Aclarado ya que el derecho del trabajo disfruta de una autonomía relativa y no absoluta, pueden abordarse de manera inteligible los 139

vínculos que este derecho singular mantiene con otras ramas del saber jurídico.

8.4.1. Relaciones con el derecho civil La relación del derecho del trabajo con el derecho civil resulta tan obvia que, por de pronto, es bueno recordar que es de él del que proviene y del que se ha separado. A tal punto que, aunque no sea pacífica, existe una opinión sostenida por varios autores que señalan que buena parte de los principios que lo inspiran reconoce su antecedente en los viejos códigos del derecho común: la locación de servicios y el mandato, que permitieron la admisión de la teoría del riesgo profesional; o el principio de onerosidad de la prestación (art. 1627, Cód. Civil). El derecho del trabajo, lejos de aislar al individuo de la sociedad, procura integrarlo a ella de manera mayor y mejor, razón por la cual sus disposiciones derogan las del derecho común, que se convierte en un ordenamiento jurídico de aplicación supletoria. Esto significa que, más allá de que el derecho común contenga (de manera real o forzada) el germen que diera paso a esta nueva rama del ordenamiento, el derecho laboral necesitará abrevar de la savia del tronco del cual se ha escindido, desde que, hoy por hoy, la vinculación con el derecho civil resulta indiscutible a la hora de considerar (en todo o en parte) ciertas cuestiones como la referida a las leyes; o al modo de contar los intervalos del derecho; o a las personas e n general. De allí que el derecho civil, con relación al derecho del trabajo, adquiera carácter supletorio en todo aquello que excede las materias incluidas en la zona de reserva de este último y en la medida de la compatibilidad de sus cláusulas con las del derecho singular. Tal como expresa Livellara, la aplicación de las normas civiles que integran el derecho del trabajo, puede hacerse a través de dos tipos de procedimientos: la aplicación supletoria o la aplicación analógica . El mencionado autor cita como ejemplos de la primera la excepción de incumplimiento contractual, el abuso del derecho, la aplicación de algunas normas civiles en materia de responsabilidad laboral; la responsabilidad civil por infortunios laborales, el resarcimiento del daño moral, la cosa juzgada y la prejudicialidad. En tanto resultan ejemplos de la aplicación analógica ciertos conceptos propios del derecho civil que la doctrina y la 140

jurisprudencia especiales han ido adaptando a ciertos supuestos de responsabilidad del trabajador, tales como los daños que cause al empleador o el concepto de culpa grave o los de fuerza mayor o de caso fortuito. Anotamos, además, otros supuestos de aplicabilidad de las normas civiles al derecho del trabajo, como aquellos en los que la LCT efectúa una remisión directa (arts. 24, 95, 97 y 257), o una incorporación de normas civiles a las cláusulas de la LCT (arts. 32, 34, 35, 36, 38, 45, 46, 62, entre otros), o mediante la incorporación a la LCT de conceptos propios del Código Civil como la solidaridad (arts. 29, 30 y 31), la mora (art. 137), la interrupción de la prescripción (art. 257) y la fuerza mayor (arts. 219, 221 y 247).

8.4.2. Relaciones con el derecho constitucional Con independencia del desarrollo que habrá de realizarse al tratar de las fuentes del derecho del trabajo, interesa aquí señalar que esta última rama jurídica tiene (debe tener) una vinculación innegable con el Derecho Constitucional. Desde la antigua constitución histórica (1853—1860) ya el art. 14 contenía una referencia mínima a la materia, en cuanto garantizaba a todos los habitantes de la Nación el derecho "De trabajar y ejercer toda industria lícita" y "...de asociarse con fines útiles". La reforma constituyente de 1957 incorporó al texto de la Constitución histórica el art. 14 nuevo o 14 bis. Esta norma constitucional, impone al Congreso de la Nación un mandato inclaudicable, cual es el de que elprincipio protectoriose halle presente en todas las leyes laborales. Y lo hace en su proemio, de la siguiente manera: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...".Luego establece en su primer párrafo una serie de derechos y garantías vinculados al derecho del trabajo, prescribiendo: "...condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial". Para agregar en el párrafo siguiente "queda garantizado a los gremios: 141

concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". Y más recientemente los derechos humanos han venido a ocupar, en el texto constitucional, un lugar preponderante, desde que a partir de la reforma que introdujo en el año 1994 la Convención Nacional Constituyente, el art. 75, inc. 22 de la CN, atribuyó jerarquía constitucional a dos declaraciones y siete tratados, permitiendo la incorporación de nuevos tratados que ostenten la misma jerarquía, en la medida de su aprobación por el Congreso, mediante el voto de una mayoría especial. Antes de ello, el mismo inc. 22 atribuye a los tratados y concordatos jerarquía superior a la de las leyes; entre ellos —entiende pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia— se encuentran los convenios de la OIT ratificados por la Argentina. En pocas palabras, las leyes laborales no son sino la consecuencia del mandato imperativo de la Constitución Nacional que, antes que sugerir, ordena u obliga al Congreso federal a sancionar las leyes vinculadas al trabajo, teniendo como premisa fundamental el principio protectorio que emerge de sus cláusulas o de las que recogen los tratados internacionales a los que privilegia atribuyendo a algunos jerarquía constitucional y al resto, superior a las leyes. El derecho del trabajo se inscribe, pues, en el derecho constitucional, para reafirmarse en los temas esenciales de la protección del trabajo y aun en los derechos no específicos—los derechos fundamentales de todas las personas en tanto tales— a los efectos de su goce también en el ámbito de la empresa. Es que, como se ha señalado tantas veces, el trabajador es un ciudadano también dentro de la empresa y deben garantizársele también allí derechos tan sensibles referidos a su condición de persona, como por ejemplo, los derechos a la igualdad, a la intimidad y privacidad, al ejercicio pleno de su dignidad, a la no discriminación, a la libertad de expresión, de pensamiento, de culto, de elección de su orientación sexual, etcétera. Hay que decir finalmente, y sin perjuicio que el tema será nuevamente abordado en 9.3.3.a., que el art. 75, inc. 12, atribuye competencia exclusiva al Congreso de la Nación para dictar las normas de fondo en materia laboral (para dictar, dice expresamente, "el Código de Trabajo y Seguridad Social"). 142

8.4.3. Relaciones con el derecho de la seguridad social El derecho del trabajo guarda también relación íntima con el de la seguridad social, que encontró históricamente su mayor desarrollo precisamente en torno al contrato de trabajo, pese a que el derecho de la seguridad social no debiera limitarse a dar protección a los trabajadores dependientes y, en cambio, debería ofrecer amparo a todos los miembros de la sociedad cuando atraviesan por ciertas "contingencias sociales" esto es, por ciertas circunstancias o eventos de la vida que les privan de aptitud para acceder a los recursos de subsistencia (por ejemplo, vejez, invalidez, muerte, accidente o enfermedad, desempleo, etc.) o les generan cargas económicas adicionales (por ejemplo, obligaciones o cargas de familia, necesidades de atención médica o provisión de medicamentos, etc.). Esta inserción originaria y predominante de institutos propios de la seguridad social en el espacio del contrato de trabajo dependiente tiene, por lo menos, dos explicaciones. Desde el punto de vista histórico, es derivación del hecho de que, tras garantizar su tutela al trabajador subordinado, el legislador advirtió el estado de indefensión en que igualmente quedaba el trabajador en otros tiempos en la vida en los que no podía trabajar (por ser anciano, estar desempleado, enfermo, incapacitado por razones biológicas o sociales, etc.), y se propuso extender su amparo también a ellos. Desde el punto de vista financiero, el legislador encontró en el pago del salario del trabajador dependiente un "momento" económico en el que era posible "capturar" recursos (aportes del trabajador y contribuciones del empleador) imprescindibles para financiar la cobertura de la seguridad social, recursos que, en cambio, son de mucho más difícil acceso en el caso de los trabajadores autónomos y son prácticamente inexistentes en el caso de las personas que no tienen ingresos propios. Históricopolíticamente, se explica que "...la seguridad social tiene que ver en realidad, con ciertos derechos omitidos en las enfáticas declaraciones políticas del siglo pasado [el autor que se está citando se refiere al siglo XIX] debidas al liberalismo político y que recién aparecen en algunos documentos históricos correspondientes a nuestra época. Más concretamente tiene que ver con los llamados derechos económicos del hombre, es decir, con el derecho que todo ser humano tiene a un mínimo de vida 143

material estable y decorosa. Derechos del hombre hemos dicho y no del trabajador exclusivamente ..." (De Ferrari). Aquellas mutaciones en el lugar que ocupaban antiguamente los institutos jurídicos propios de la seguridad social, que se insertaban en un comienzo "como" pertenecientes (sin serlo) al derecho del trabajo y que aún hoy, aunque en menor medida, continúan poniéndose en cabeza del empleador, se explica porque "...más que una absorción, lo que se está produciendo en este momento, dentro del campo del Derecho Económico es un reordenamiento de institutos, pasando al dominio de la seguridad social aquellos que no pertenecían ontológicamente al derecho del trabajo por referirse nítidamente a derechos del hombre y no del trabajador y otros que estaban ‘en tránsito' en nuestro derecho, convertidos momentáneamente en obligaciones patronales por mandato de la ley" (De Ferrari).

9. Las fuentes del derecho del trabajo(3) Hemos examinado en las líneas precedentes el origen, el fundamento, la finalidad y funciones de las normas del derecho del trabajo y del ordenamiento del que forman parte. Hemos visto, en particular, las características que las singularizan y el orden de valores a los que responden. Prestamos una particular atención al modo de construcción del derecho del trabajo, desde la perspectiva del rol que allí juega el contrato individual, la intervención estatal y la autonomía colectiva como espacio de producción normativa. Cuando así procedíamos, decíamos estar delineando los rasgos tipificantes de la estructura del derecho del trabajo. En rigor, y no estamos hablando de cosas distintas, estábamos delineando la estructura básica de su sistema de fuentes, desde que son precisamente la ley, el convenio colectivo y el contrato individual las que la constituyen. Dedicaremos los apartados que siguen al estudio del sistema de fuentes en su conjunto, esto es, a la suma de instrumentos que contienen normas como las que describimos en secciones anteriores, el modo en que se relacionan entre sí y los principios que la informan.

9.1. CONCEPTO Y ACEPCIONES 144

Según se vio, el derecho del trabajo se caracteriza, entre otros aspectos, por el conjunto de normas, principios y reglas técnicas que fundamentan sus instituciones y lo dotan de particularidades que, a su vez, justifican su reconocimiento como rama autónoma del derecho. Es a partir del modo en que se relacionan estos contenidos básicos, configurando la estructura de la disciplina, que es posible establecer una suerte de "teoría general" cuyo estudio grupal facilitará la comprensión de la manera en que sus aspectos regulatorios operan sobre la realidad. En tal sentido, un buen punto de aproximación lo constituye, precisamente, el sistema de fuentes de regulación y su complejo entramado. Al abordar el análisis conceptual de la expresión "fuente" se llega a un primer resultado: es un vocablo multívoco. Habitualmente la doctrina se refiere sin distinción a la voz"fuente" ya sea cuando individualiza al órgano emisor titular de la facultad de normar conductas de terceros —por estar habilitados a dictar o concertar reglas de aplicación obligatoria (legislativo del ámbito público, autonomía colectiva, voluntad individual de las partes, etc.)— o cuando lo hace utilizando las denominaciones técnicas con que se identifica a determinados instrumentos normativos (ley, convenio colectivo de trabajo, estatutos profesionales, etc.). No obstante, esta ambivalencia deviene práctica al diseño del sistema general, por cuanto permite, por un lado, definir y delimitar las facultades regulatorias y auto regulatorias que admite cada ordenamiento, y por el otro, garantizar la validez y eficacia de tipo técnico mediante el cual los agentes sociales se manifiestan. Cualquiera que sea la posición inicial que se adopte, la cuestión girará, ineludiblemente, en torno a la relación entre la potestad normativa y la propia norma, considerada esta última como resultante de su ejercicio. El tándem recién citado se caracteriza por su relación recíproca a modo de auto justificación funcional mutua, y representa una de las manifestaciones que hace posible identificar a los sistemas democráticos de gobierno con predominio en la división tripartita de poderes y con pluralidad jurídica (Poder Legislativo/ley, Poder Ejecutivo/decreto, autonomía colectiva/CCT, voluntad individual/contrato). La determinación del grado de prevalencia entre los dos elementos de la relación divide a la doctrina. Autores como Justo López participan del criterio de identificar a las fuentes en sentido formal con las normas propiamente dichas (con apoyo en el texto del art. 1º, LCT), en tanto que Alonso Olea y Casas Baamonde (1997) se inclinan por vincularlas con el poder social del cual 145

emanan estas normas. Una tercera posición, que podría calificarse de instrumental y es propiciada por autores como Deveali, sostiene que "fuente" es todo aquello de donde el juez obtiene la regla para resolver un caso. La ventaja de presentar al término "fuente" como herramienta de resolución judicial de los conflictos de derecho radica en que se amplifican sus alcances, de tal manera que sin mayor esfuerzo admite integrar dentro de la categoría conceptual a los usos y las costumbres, la doctrina, la jurisprudencia y aun al propio contrato —como reflejo de la autonomía de la voluntad individual—, extremos éstos sobre los cuales permanece abierto el debate acerca de su admisibilidad y reconocimiento como fuentes de derecho. Este planteo doctrinario contribuye a definir los alcances del sistema, ya que de identificarse el concepto "fuente" con el de normas jurídicas, y en particular dado que se exige de éstas que sean generales y abstractas, algunas manifestaciones admitidas como tales dejarían de serlo, como es el caso de la jurisprudencia y la doctrina; incluso el contrato individual carecería de tal aptitud, con un doble efecto; por un lado resultaría contradictorio con el reconocimiento del art. 1º, LCT, y, por el otro, no se las podría invocar en oportunidad de resolverse cuestiones particulares. Al punto de desentrañar a cuál de estas posturas adhiere el ordenamiento general, cabe anticipar, según se verá en párrafos siguientes, que el sistema legal carece de toda definición o concepto de aquello que debiera entenderse por "fuente". No obstante, del análisis de los enunciados del art. 1º, LCT, puede deducirse que el legislador nacional adoptó al respecto una línea definida, al identificar a las fuentes mencionándolas por el tipo de norma (asimilación directa), con la única excepción de la voluntad de las partes (que remite al origen mismo y no al producto). Esta aparente excepción se justifica en el hecho de estar reconocida como fuente de regulación "del contrato "; por ende, no podría asumir tal condición el propio contrato. Por esta razón el legislador debería recurrir a la técnica de individualizar a su causa generadora directa, que no es otra que la voluntad individual de los sujetos. La excepción, que pareciera no ser tal, confirma la regla.

9.2. CLASIFICACIÓN El "beneficio" de toda clasificación estriba en el hecho de facilitar agrupamientos conceptuales basados en el discrecional uso de 146

criterios diversos, mediante asimilaciones y diferenciaciones. Las fuentes no escapan de esta técnica ni son una excepción. Es posible asociarlas de las siguientes formas que examinaremos a continuación.

9.2.1. Materiales y formales Las fuentes en sentido material evocan al conjunto de factores y antecedentes históricos, políticos, culturales, sociales, jurisprudenciales, etc., que convergen en el acto generador de normas jurídicas y las dotan de un contenido determinado. El estudio de estos aspectos le facilita al analista el captar y comprender la significación lógica de las decisiones adoptadas. Son hechos o circunstancias que enmarcan el entorno socio-institucional vigente durante el proceso de elaboración y que impregnan a cada precepto de particularidades propias de ese entonces. En el citado contexto participan de modo activo y con dispar incidencia, entre otros, las ideologías, las alternancias en el predominio entre los diferentes grupos de presión con intereses en juego, la conformación de la estructura de poder, la realidad económica de cada país, la evolución del derecho interno y el grado de integración en la comunidad internacional. Cada uno de ellos y en su conjunto dejará su impronta en la norma, la que se trasladará en el tiempo transportando datos de la realidad coyuntural que la viera nacer. Los constantes vaivenes legislativos y las contrastantes tendencias registradas en diversas etapas de la historia como país reflejan la significación que cabe asignar a este sentido de fuentes de regulación en el ámbito del trabajo como bien jurídico tutelado. En cambio, cuando la doctrina se refiere a fuentes en sentido formal, y como hemos visto al comienzo de esa sección, divide sus opiniones entre quienes aluden al órgano o agente productor de derecho objetivo y quienes se inclinan por asignar ese rol a la norma propiamente dicha como manifestación concreta del derecho); ello depende, según se señalara párrafos arriba, de la posición conceptual adoptada respecto del concepto "fuente" , y en su caso, del criterio que prevalece a la hora de priorizar un elemento dentro del binomio agente-norma. Las fuentes formales pueden tener origen en decisiones de las esferas estatales (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, autoridades 147

ministeriales, secretarías de Estado, etc.) o en la participación activa de agentes del ámbito privado y reflejada principalmente en la negociación colectiva (CCT) junto a la autonomía de la voluntad (contrato). En su conjunto sub-clasifican como fuentes nacionales e internaciones según el agente emisor y el ámbito de aplicación dispuesto. El maestro Deveali, hace ya tiempo, apuntó que entre ambas fuentes (formales y materiales) existe una relación de causa a efecto.

9.2.2. Directas e indirectas Es esta una clasificación particularmente válida para la tesis que adhiere a identificar a las fuentes con el agente emisor. Las fuentes directas incluyen a los órganos productores de normas que actúan con plena autonomía y conforme propia decisión (p. ej., el Poder Legislativo). Las indirectas, por el contrario, son expresiones que no crean normas imperativas, aunque participan del sistema regulador por concesión o delegación, al solo efecto de interpretar o esclarecer el contenido de una norma preexistente (p. ej., doctrina, jurisprudencia). Dentro de este esquema, los usos y las costumbres —si bien no clasifican en ninguna de las dos categorías— muestran algunas similitudes con las fuentes indirectas, según se verá en su apartado específico. Como bien señala Borrajo Dacruz (1996), el Estado representa la única fuente de producción jurídica originaria, en tanto que las asociaciones profesionales e incluso los sujetos del contrato gozan de las facultades dentro de los límites que el propio Estado o la norma heterónoma les reconocen. Así, a partir de las delegaciones expresas a favor de terceros se abandona el sistema monista del siglo XIX, caracterizado por el monopolio estatal como agente productor de normas, y se pasa al pluralismo jurídico, en el cual si bien el Estado conserva sus potestades normativas, ahora las comparte con agentes del sector privado y divide responsabilidades con organismos externos a los cuales les reconoce aptitudes normativas.

9.2.3. Escritas y no escritas 148

Por tradición cultural de los ordenamientos románicos, las normas en su mayoría responden a la forma escrita. En el sistema anglosajón la característica es la opuesta. De la escritura (siempre que sea clara y perdurable) surge una mayor seguridad jurídica, ya sea para los particulares, el propio Estado, los ciudadanos extranjeros y otros países. La adopción de formalidades brinda la dosis necesaria de conocimiento previo dado por la difusión de sus contenidos normativos, para luego poder exigir su cumplimiento. La única de las fuentes habilitadas, y sin perjuicio de las discusiones acerca del reconocimiento como tal, que no responde a esta característica es la de los usos y las costumbres, por tratarse justamente de comportamientos socialmente aceptados con la convicción de su obligatoriedad como norma, aunque no hayan sido positivizados.

9.2.4. Enunciadas y omitidas Respondiendo a diversas razones de política legislativa, los ordenamientos difieren entre aquellos que contienen un catálogo de fuentes que sirve a modo de reconocimiento a letra expresa y aquellos en los cuales se omite toda consideración a su respecto, o sólo contienen formulaciones amplias que habilitan únicamente a fuentes que reúnan determinadas características. La experiencia argentina se aproxima al primero de estos modelos, pues menciona solamente algunas fuentes en particular (art. 1º, LCT), a pesar de lo cual la doctrina es conteste en admitir la existencia de otras fuentes (omitidas o no enunciadas) con similares aptitudes regulatorias, entre ellas la Constitución Nacional, los tratados internacionales, los decretos, resoluciones y otras normas estatales y la jurisprudencia. Las fuentes expresamente mencionadas pueden responder a su vez a dos manifestaciones posibles: a) de aplicación directa: al tornarse exigibles sus contenidos sin restricciones, por no estar condicionada a ningún acto o circunstancia habilitante, y b) de aplicación indirecta o condicionada, que son aquellas otras que si bien integran el ordenamiento lo hacen en forma supletoria, y despliegan su función de fuente recién ante la ausencia de toda otra norma expresa. Se tornan operativas en los supuestos de lagunas del derecho, condición sin la cual continúan integrando el sistema pero sin tener efectiva aplicación. A pesar del papel secundario que se les asigna, cumplen una importante función integradora del derecho vigente al permitir a los magistrados contar siempre con 149

una fuente que sustente y dé fundamento suficiente a la resolución de casos particulares. En doctrina se controvierte sobre las razones que llevaron al legislador a enunciar parcialmente las fuentes posibles. Unos imputan defecto de técnica legislativa y otros, en cambio, respaldan la decisión de resaltar algunas de ellas o consideran innecesario referirse a todas. Ambos están contestes en admitir que en modo alguno se intentó agotar el listado, con lo cual la ausenciade precepto legal expreso no es óbice para cumplir con su rol regulador.

9.2.5. Generales y específicas Se denomina fuentes generales del derecho a las que tienen un ámbito de aplicación extendido, tanto sea territorial como personal. Su aptitud reguladora se expande al mayor número de vínculos que sea posible, dentro de su propia capacidad aplicativa (p. ej., la Constitución Nacional, los tratados internacionales asimilados que reúnan esta condición). Se caracterizan por su máxima aptitud abarcativa, de modo que sus previsiones rigen las conductas y situaciones dadas en todos los ámbitos del derecho, sin excepciones. En cambio, las específicas son aquellas fuentes cuyos contenidos son abstractos pero no generales, por lo que su exigibilidad y aplicabilidad quedan circunscriptas a un determinado ámbito, como pueden ser las relaciones laborales. Ahora bien, dentro de cada clasificación particular es posible también detectar la presencia de normas generales y específicas (de segundo nivel). En tal caso, las primeras tienen la aptitud de regular de manera genérica el mayor número de vínculos laborales que sea posible, salvo las exclusiones expresas. Es el caso de la Ley de Contrato de Trabajo cuyo ámbito de aplicación se extiende a todos los trabajadores dependientes, con exclusión sólo de los del ámbito público, los trabajadores del campo y los empleados del servicio doméstico. Análogo grado amplísimo de aplicabilidad tienen otras leyes laborales, como las de jornada, de riesgos del trabajo, de higiene y seguridad, etcétera. Por el contrario, son específicas las normas cuyo campo de regulación queda acotado a una determinada categoría profesional (arte, oficio o profesión) o cuya aplicación está limitada a un área territorial o a un sector de la industria o del comercio (es el caso, p. 150

ej., de los convenios colectivos, los estatutos profesionales, los laudos e incluso algunos convenios de la OIT). Existen diversos grados de especificidades, algunas más amplias, como es el caso de los convenios que pueden regir los derechos y las obligaciones de todo un oficio, aunque queden circunscripto exclusivamente a la categoría a la que se refieren, y otras más restringidas, como lo es la autonomía de la voluntad individual llamada a regir el vínculo obligacional existente entre un trabajador y un empleador, y que carece de aptitud para ser extendida a otro ámbito. En ciertas oportunidades lo general y lo específico se superponen en razón del ámbito de aplicación de las normas, surgiendo la alternativa de que una fuente llamada a regir en toda una jurisdicción (país) regule sólo el accionar de un oficio o una profesión o, que se regulen los derechos de todas las personas que trabajen en un ámbito geográfico acotado. En tal caso, podrá asignárseles el rótulo de "general" a aquellas fuentes reguladoras del mayor ámbito territorial y personal posible, y el de "específicas" a las llamadas a regir en un ámbito jurisdiccional acotado o aplicable a una determinada categoría de trabajadores. Mayormente se observa —aunque no necesariamente— una regla proporcional directa: cuanto más abstractos son los enunciados positivos, más amplio será el campo de aplicación De la Fuente; cuanto más acentuado es el grado de especificidades regulatorias, más acotado será su ámbito aplicativo.

9.2.6. Originarias y derivadas Las primeras son las que dan nacimiento y forma al ordenamiento, y proceden por potestad propia a la distribución de facultades normativas de ciertos agentes estatales o del ámbito privado (Poder Constituyente y Constitución Nacional). En cambio, son derivadas aquellas que cuentan con una habilitación expresa de las anteriores, las que fundamentan su legitimidad e imperatividad (ley, usos y costumbres, autonomía de la voluntad individual; incluso algunas fuentes contarían con una doble derivación como es el caso de los convenios colectivos de trabajo, por cuanto se los reconoce en la Constitución Nacional y en la ley que regula la negociación colectiva).

151

No obstante las consideraciones expuestas al inicio de esta clasificación, surgen dudas sobre la potestad originaria que se le atribuye al poder constituyente, ya que si bien representa el máximo eslabón en la cadena productora de normas —pues está habilitado a modificar, derogar o incorporar nuevos contenidos al texto de la Constitución Nacional—, su ejercicio se encuentra primero habilitado por una ley del Congreso de la Nación, la que a su vez le fija límites precisos a su poder discrecional, y demarca aquellos aspectos que quedan sujetos a reforma, así como también los contenidos que deben preservarse, sobre los cuales se veda toda alteración posible. Desde esta perspectiva, el poder constituyente no calificaría como originario al encontrarse condicionado, o la ley, en su caso, no debería considerarse fuente derivada por ser la que habilita y limita aquel factor productor supremo (art. 7º, ley 24.309).

9.2.7. De elaboración estatal o privada Contribuye principalmente a esta clasificación el proceso de elaboración de las normas y la naturaleza de los agentes que en él participan. La combinación de estos factores habilita diferenciar entre: a) fuentes de elaboración estatal, y b) fuentes de elaboración privada. En las primeras intervienen las distintas áreas funcionales del Estado con aptitud normativa, y se siguen los canales de formación constitucionalmente establecidos (leyes, decretos, resoluciones). A su vez, según sea el rol que asuma el Estado en la formación de las reglas, pueden calificarse de la siguiente manera: a.1) Normas de elaboración estatal directa: sus contenidos los fija la autoridad por potestad propia, sin intervención de terceros; a.2) Normas de elaboración supra estatal consensuada: la representación estatal junto a otros agentes de similar naturaleza concierta normas de aplicación general (tratados bilaterales o multilaterales, cuyo proceso de elaboración es del tipo contractual); a.3) Normas supranacionales de elaboración participativa mixta: en particular se refiere a los convenios de la OIT, cuyos contenidos son elaborados en asambleas con una representación tripartita (miembros estatales, representación de los trabajadores y de los empleadores); a.4) Normas de derecho interno de elaboración mixta: son decisiones adoptadas en el seno de comisiones o entes creados al solo efecto de regular determinados aspectos de la vida 152

laboral, integradas activamente con representantes estatales, de los trabajadores y empleadores (p. ej., Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital —art. 137,ley 24.013—, Comisión Nacional del Trabajo Agrario —arts. 85 y 86, ley 22.248—, Comité Consultivo Permanente de la LRT —art. 40, ley 24.557—, entre otros). Por su parte las normas de derecho interno de elaboración privada: (b) son las perfeccionadas por agentes extra/estatales del ámbito interno, según los mecanismos y límites establecidos por normas heterónomas. Dos son sus manifestaciones principales: b.1) elconvenio colectivo de trabajo, como expresión y reconocimiento de la autonomía de la voluntad colectiva y fruto de una mesa de concertación en la que intervienen sujetos de representación profesional colectiva, y b.2) elcontrato individual, representativo a su vez de la legitimación de que goza la autonomía de la voluntad individual, que habilita a trabajador y empleador a negociar ciertas condiciones de la relación dentro de límites impuestos por las normas de orden público, sean éstas internacionales o nacionales (tanto estatales como privadas). Las alternativas que presenta esta clasificación permiten apreciar en toda su magnitud el fenómeno de pluralidad jurídica, al compartirse la responsabilidad en el p roceso de elaboración de normas entre el Estado, los privados y determinados organismos supra-estatales. Se horizontalizan los mecanismos productores de reglas de aplicación obligatoria.

9.3. LA ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE FUENTES

9.3.1. Dos enfoques metodológicos Todas las fuentes clasificadas en el punto anterior admiten ser analizadas desde, al menos, dos enfoques metodológicos, si bien complementarios, distintos por naturaleza. El primero (particularizado), mediante una visualización basada en la singularidad propia de cada norma, técnica que facilitará la detección de las características intrínsecas, relacionadas con las competencias y la jerarquía del poder normativo del cual emana, a su ámbito personal y territorial de aplicación, a su fuerza vinculante respecto de los sujetos o categorías objeto de regulación, a sus 153

contenidos regulatorios específicos y a su maleabilidad para vincularse con otros preceptos. El segundo enfoque, de orden sistémico-funcional, pone el acento en la interrelación dinámica generada entre las distintas variantes que habilita el ordenamiento; esta vinculación necesariamente remite a los mecanismos convencionales arbitrados para dar respuesta a los múltiples conflictos posibles de suceder. Estas opciones no son excluyentes, sino que por el contrario se superponen y complementan. La recopilación de datos que ambas aportan permite describir las características principales de cada ordenamiento jurídico, información necesaria al momento de verificarse la evolución del derecho en cada latitud. El enfoque particularizado se centra primero en la distribución de los atributos normativos que generalmente se origina y se sustenta en un programa constitucional (así lo es en los tiempos actuales); de este programa emanan —en movimientos descendentes, salvo excepciones— reconocimientos a favor de ciertos agentes sociales o sectores del poder estatal para el dictado o la elaboración de normas llamadas a regular conductas de terceros. De allí que el diseño del sistema normativo de cada país dependa directamente de la formulación contenida en la norma superior habilitante. La citada concesión, que en oportunidades actúa a modo de delegación, genera modelos dispersos, difusos y amplios, u otros más concentrados, cerrados o limitados, con un sinnúmero de variables intermedias. A ello debe adicionarse un aspecto colateral como lo es la asignación de competencias en razón de la materia; resulta primordial la distribución de contenidos según las áreas jurisdiccionales y la calidad de los sujetos habilitados. Será la combinación de ambos la que brinde un perfil determinado al arquetipo elegido por cada sociedad; de él dependerán los espacios de decisión y libre determinación de los que dispondrán los niveles de inferior rango dentro del esquema de sujetos habilitados y de las esferas de autoridad local. Una vez definidas estas cuestiones funcionales programáticas, el enfoque singular gira en torno a las características intrínsecas de cada norma y permite el análisis en su individualidad, en tanto es una unidad indisoluble. Desentraña sus contenidos específicos — sin olvidar los antecedentes históricos que favorecieron su formación—, se ocupa de los aspectos temporales de vigencia, de los ámbitos personales y territoriales de aplicación y principalmente facilita la formulación de juicios de valor sobre sus dispositivos. 154

En cambio, el enfoque sistémico-funcional permite apreciar la dinámica del ordenamiento. Presenta las relaciones vinculares generadas en el interior del sistema una vez puesto en funcionamiento. Verifica de qué modo incide la incorporación de nuevas normas respecto del sistema preexistente, así como también cómo han de trascender las modificaciones de contenidos, sea por derogación o reforma parcial. La tarea es compleja, porque complejo es el sistema en razón de la pluralidad de sujetos que en él intervienen. En mayor o menor medida cada uno de ellos debe cumplir con el rol social que se le asignó y lo hará elaborando normas. Cada nueva norma, con su impronta a cuestas, repercutirá de modo diverso tanto sobre aquellas que le antecedieron como sobre las que le sucederán. El grado de incompatibilidad entre sí dará la medida de conflictividad jurídica, ya sea por extralimitación de facultades, por contradicción de los contenidos o por imprecisión de sus postulados. El vasto número de agentes habilitados, la heterogeneidad de aspectos regulatorios y el entramado de competencias conforman un escenario en el que el conflicto será el común denominador. Esta sola circunstancia exige del ordenamiento considerado como sistema, que provea de mecanismos de solución para dirimir las controversias que se suscitarán. Va de suyo que cada ordenamiento laboral tendrá sus propias particularidades conforme se distribuyan las responsabilidades funcionales y se dosifique la potestad normativa. En tal caso, la fisonomía del sistema será la resultante de un cúmulo de factores históricos, socio-económicos, culturales, ideológicos, etc.; en síntesis, su eficacia dependerá en buena medida de la relación coyuntural de fuerzas entre los distintos sectores sociales que inciden en los procesos de formación y transformación del derecho del trabajo en particular. El legislador, como factor de poder estatal, cuenta con alternativas posibles al momento de diseñar el sistema de fuentes; por ejemplo, puede valerse de un concepto descriptivo como única herramienta identificatoria (postura intermedia) individualizar por nombre propio a los agentes sociales o al tipo de normas con aptitudes regulatorias (postura restrictiva), u omitir toda mención dejando que la realidad social canalice naturalmente la cobertura de esta función (postura amplia). La técnica adoptada delineará al ordenamiento positivo. En la experiencia nacional, y circunscripta a ella, el plexo laboral adhiere a una postura restrictiva abierta, por 155

cuanto si bien carece totalmente de definición o concepto de lo que debiera entenderse por fuente de regulación, identifica en el primer artículo de su norma laboral general (LCT) a una serie de fuentes a las que individualiza por nombre propio.

9.3.2. La integración del sistema de fuentes Como se señalara, el ordenamiento laboral se vale de un listado de fuentes que han sido reconocidas como tales al mencionárselas por su denominación tipológica de norma, a excepción de la voluntad de las partes, en este caso por las razones explicadas. Esas menciones no agotan el prospecto disponible al admitirse la existencia operativa de fuentes no mencionadas pero igualmente integrantes del conjunto. Se debate sobre cuáles de ellas son las que califican como omitidas. La Constitución Nacional queda fuera de todo cuestionamiento, al igual que los decretos, las resoluciones y las demás disposiciones inferiores. Se duda, en cambio, respecto de la jurisprudencia, de la doctrina e incluso del contrato individual, manifestaciones de las cuales nos ocuparemos seguidamente. Junto a las fuentes expresamente reconocidas en la ley y a las omitidas aceptadas como tales, hay otras que conjugan sus efectos de modo supletorio o indirecto. Ellas son las encargadas de cubrir los vacíos normativos, y su aplicabilidad está condicionada a la justificación del supuesto de ausencia de otra norma laboral o de leyes análogas. El ordenamiento nacional admite como cobertura integradora a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, a la equidad y a la buena fe (art. 11, LCT). En resumen: el ordenamiento laboral nacional queda entonces integrado por las fuentes expresamente reconocidas, por aquellas otras omitidas en la norma per o aceptadas como fuentes y por las supletorias, que sólo operan en ausencia de las anteriores. En su conjunto conforman y dan un matiz definido al sistema.

9.3.3. Las fuentes en particular A los fines metodológicos se ha de partir del criterio clasificatorio que Deveali (1964) atribuye a Paul Durand e introduciendo algunas modificaciones se llega a la siguiente categorización: a) fuentes del 156

ámbito público, b) fuentes del ámbito privado, c) fuentes del ámbito internacional, d) fuentes integradoras. En este orden serán tratadas.

9.3.3.a. Fuentes del ámbito público Son manifestaciones potestativas del Estado canalizadas a través de diferentes órganos y poderes que lo conforman, a saber:

a.1. La Constitución Nacional Siguiendo a Kelsen, el análisis de las fuentes desde una perspectiva basada en las particularidades de cada norma debe comenzar, necesariamente, desde la Constitución Nacional, no sólo porque se ubica en el máximo nivel jerárquico dentro del ordenamiento de origen nacional, sino también por los imperativos que de ella emanan. Correlativo con esto último, sobresale dentro de la estructura productora general, las facultades del poder constituyente, quien aun actuando dentro de los límites impuestos por la ley, posee la capacidad jurídica de moldear y modelar la fisonomía del sistema de fuentes, mediante la asignación de potestades normativas a determinados órganos o agentes sociales, al establecer un orden jerárquico entre las diferentes normas y al coordinar los preceptos autóctonos con los internacionales, integrando de este modo el ordenamiento en su conjunto. Esta primera aproximación conduce al llamado proceso de "constitucionalización " de las garantías laborales. Al decir de Alonso Olea y Casas Baamonde (1997), el acceso de los principios básicos del derecho del trabajo a las constituciones es relativamente reciente y de extensión progresiva. En América Latina este proceso se inicia con la Constitución de Méjico de 1917. En la Argentina, la tendencia a incorporarlos expresamente tuvo una primera manifestación en la Constitución de 1949, para luego instalarse en la primigenia Constitución de 1853-1860 mediante la reforma de 1957. En ese año se incorporó al texto el art. 14 bis o nuevo y se ampliaron las facultades del Congreso de la Nación al concedérsele la atribución de dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, concesión que se inscribe como un antecedente del reconocimiento de la autonomía de la disciplina (Guisado, 2007). 157

La inserción de los derechos y las garantías laborales al texto constitucional puede entenderse como una técnica mediante la cual se logra hacer trascender los contenidos más relevantes de la materia —al menos así se los consideraba en el momento histórico de la reforma—, elevándolos a un grado de significación social superlativo. Sin embargo, su real sentido es algo más profundo. Representa un posicionamiento ético e ideológico que asume el Estado frente a los ciudadanos y a la comunidad de las naciones. Implica la asunción de un compromiso público e indelegable de respetar y hacer respetar los contenidos consagrados en la Constitución. Es una expresión de transformación social. La integración de las garantías sociales a la nómina de fundamentos básicos permite que se igualen, en cuanto a su reconocimiento, a los derechos civiles y políticos que le antecedieron en el programa y con los que ahora comparte una similar preponderancia dentro del ordenamiento. Todos ellos en su conjunto, incluidos los laborales, integran el plexo de derechos del que goza la ciudadanía en general. La concientización jurídica en asignarles una máxima consideración se ha generalizado en grado tal que para poder evaluar la calidad de la democracia existente en un país, la eficacia de los mecanismos de aseguramiento —dentro de determinados parámetros comparativos— constituye un buen indicador tanto para el observador externo, como para quienes en él habitan . El lucimiento a texto expreso implica asimismo, y de modo explícito, un reconocimiento institucional al trabajo humano como bien jurídico objeto de tutela; desde entonces se ha convertido en un especial centro de imputación de normas. De la decisión política de encaramar las garantías al máximo nivel normativo deriva una vasta gama de efectos consecuentes, detallados a continuación. a) Constituye en sí misma una opción axiológica, que a modo de reconocimiento jurídico ubica a estos contenidos entre aquellos principios sociales que conforman y definen el perfil de una sociedad organizada como nación. b) Derivado de ello, los postulados operan como directivas imperativas y ordenadoras que condicionan a las normas de rango inferior, y exigen que éstas actúen en concordancia con la protección emanada del citado reconocimiento y velen por la titularidad y el libre ejercicio de estos derechos. A partir de entonces, la validez, como acto imperativo, de toda norma que se dicte reglamentando las citadas garantías o que en el futuro se incorpore al ordenamiento interno, quedará supeditada a su grado 158

de cohesión con el programa constitucional vigente. Mediante la constitucionalización se logra conformar un núcleo de lineamientos básicos condicionante de toda norma posterior del orden interno. c) Siguiendo la fórmula utilizada en el artículo nuevo, al exigirse que por ley se proyecten los efectos protectorios sobre las diversas formas de trabajar, su efectivo cumplimiento queda primeramente registrado como uno de los deberes básicos a cargo del Estado. Al respecto, el responsable de ello debió abandonar su rol de gendarme para convertirse en sujeto activo, comprometido y obligado al dictado de normas que reglamenten su ejercicio. Del Estado liberal clásico del siglo XIX se pasa al Estado social del siglo XX, de allí la denominación de constitucionalismo social asignada a este nuevo período. En el artículo 14 bis se define e identifica no sólo el sujeto destinatario de las garantías (persona que trabaja, legitimada a exigir su cumplimiento) sino también a quien debe observar un hacer positivo velando por la consecución y el efectivo goce de esos derechos. d) Con su incorporación al texto se generalizan sus efectos, expandiéndose el ámbito personal y el territorial de aplicación. Como señalara Guisado (2007), la mayoría de los postulados del art. 14 bis, empero limitados a ciertos sectores y categorías profesionales, ya regían en la Argentina en tiempo anterior a la reforma. A partir de ella los beneficios se extendieron a todas las actividades laborales. Como se apreciará, de la estructura constitucional se puede extraer no sólo el reconocimiento formal de las fuentes del derecho del trabajo —desde la perspectiva reguladora de los órganos o agentes sociales a quienes se les reconoce aptitud normativa—, sino también las delimitaciones funcionales y el establecimiento de un orden jerárquico entre ellas. Serán precisamente estos lineamientos rectores los que darán forma y definirán la dinámica del sistema de fuentes en su conjunto. Esta función es la que ha dado pie para calificar a la constitución como "fuente de fuentes ". Su parte dogmática, la primera en el texto, participa en cuanto fuente principal; e inspirará a todas las normas que se dicten en el futuro e incluso servirá para revisar los contenidos de aquellas existentes al momento de su incorporación. El nivel de beneficio obtenido con la constitucionalización de las garantías laborales, que permitió que el ordenamiento del trabajo en su conjunto adquiriera una nueva dimensión social dentro del derecho nacional, se vio a su vez acentuado mediante la internacionalización de sus contenidos. Ambos mecanismos

159

coadyuvaron a realzar aún más su función reguladora en el contexto normativo, como se verá en apartados siguientes.

a.1.(i) Las garantías constitucionales De modo disperso en el texto constitucional podrán hallarse disposiciones que reconocen una serie de garantías y derechos, así como también otras mediante las cuales se distribuyen las competencias de los órganos del Estado y, a partir de la reforma de 1994, un tercer grupo utilizado para la habilitación aplicativa de ciertos instrumentos internacionales. En su conjunto, y extractando sólo aquellas que hacen a los fundamentos de la materia, forman una suerte de "programa" que caracteriza al sistema normativo del derecho del trabajo y de la Seguridad Social. Es preciso entonces referirse a estos contenidos. Entre ellos el art. 14 bis o "14 nuevo" trasciende sobre el resto. Es una norma cuya estructura habilita su estudio desde varias perspectivas, ninguna absolutamente autónoma: Podrá fraccionársela por párrafos tal como está redactada y a partir de ello distinguir las garantías que hacen al Derecho "Individual" del Trabajo (el primero); o al Derecho "Colectivo" del Trabajo (segundo) o las referidas a la Seguridad Social (tercero). Nada obsta a que el recorrido se inicie poniéndose el acento en la identificación de los sujetos beneficiarios de las garantías reconocidas, para llegar: a la persona que trabaja (primero), al gremio y el despliegue de la actividad sindical (segundo), y a la persona considerada como un ser social, e independientemente de su condición particular (tercero). En su caso, podrá abordársela categorizándose los enunciados por sus contenidos afines (laborales, sindicales, sociales). Se seguirá aquí la primera alternativa. Dos aspectos principales destacan el comienzo de la norma: a) el modo imperativo de su enunciado, al determinar la existencia de una imprescindible protección que se debe proporcionar por medio de "la ley", formulación ésta que delimita al sujeto obligado a cumplir el legado; esto es, el Estado —a través del Poder Legislativo— es quien debe satisfacer la manda protectoria; y, b) un posicionamiento ético, al adoptar un criterio igualador referido al objeto tutelado, en cuanto dispone queel trabajo en sus diversas formasgozará de la protección de las leyes. A partir de ello carecerá 160

de sustento constitucional formular diferenciaciones valorativas según el modo en que la persona exteriorice sus capacidades laborales, en tanto que todas ellas cuentan con una misma consideración social, y ello así, porque cualquiera que sea el modo de expresarse no es más que el hacer de una persona y en este caso, a no dudarlo, el sujeto objeto deprotección es la persona que trabaja. La ley, considerada como fuente de regulación, debe "asegurar" al trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor ". La amplitud de este enunciado ha permitido subsumir en él a los otros aspectos que a su continuación se enumeran (Bidart Campos, 1981). Le siguen en el texto referencias específicas relativas: (i ) al tiempo posible de trabajo: "jornada limitada " y "descansos y vacaciones pagados "; (ii) a la contraprestación del trabajador: "retribución justa ", "salario mínimo vital y móvil ", "igual remuneración por igual tarea " y "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección " (iii ) postulados que en modo directo o indirecto propician la continuidad del vínculo y con ello la permanencia en el puesto de trabajo: "protección contra el despido arbitrario " y "estabilidad del empleado público "; (iv ) cierra el primer párrafo el reconocimiento a las iniciativas sindicales vistas desde el plano individual con la "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción de un registro especial ". Esta última garantía se articula con los enunciados del segundo párrafo, cuyo titular es el "gremio " (sujeto de interés colectivo) a quien se le garantiza derechos específicos vinculados (i ) a la acción de negociar en representación de la categoría: "concertar convenios colectivos de trabajo "; (ii ) a los conflictos y a los medios de solución previstos: el "derecho de huelga " y "recurrir a la conciliación y al arbitraje "; (iii ) así como también referidos a la tutela de quienes actúan en nombre del conjunto: "Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo ". En estos dos primeros párrafos se concentran las garantías específicas del derecho del trabajo. El tercero está dedicado a la Seguridad Social. La especificidad del contenido de este último y la amplitud (cuantitativa) del sujeto legitimado a peticionar por su reconocimiento efectivo bien hubiera habilitado a "independizarlo" del texto que lo acompaña. Para la usanza de la época resultaban 161

inescindibles los contenidos del "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (como materia única), perspectiva ésta que con el tiempo muestra algunos indicios de variación, a partir de la consideración de constituir dos ramas autónomas del Derecho, no obstante admitirse, como venimos de hacerlo, los significativos puntos de contacto que las vinculan. Manteniendo una tesitura similar a los anteriores, en este tercer segmento de la norma se deja en manos del Estado el otorgamiento de los "beneficios de la seguridad social ", los que tendrán carácter de "integral e irrenunciable ". A la par de cualificarse las prestaciones a cargo del sistema, se identifica a letra expresa al sujeto de quien depende que las personas gocen efectivamente de las mismas. En tal sentido, el término "persona" (sujeto beneficiario) debe ser entendido desde su perspectiva como individuo, sin despojarlo de su condición de miembro integrante del grupo socialmente llamado "familia". Nuevamente se pone el acento en "la ley" como herramienta hábil para el establecimiento de aspectos específicos como lo son: "el seguro social obligatorio" , que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes"; las "jubilaciones " y "pensiones móviles "; la "protección integral de la familia "; la "defensa del bien de familia "; la "compensación económica familiar " y el "acceso a una vivienda digna ". Cada uno de estos aspectos basales, que fueran incorporados por la reforma del año 1957 al texto originario de 1853, será desarrollado "in extenso" en el curso de esta misma obra. Obre esta primera parte a modo introductorio y como presentación del tema. El solo enunciado de todas las garantías contenidas en el "14 bis" hace surgir nítidamente la significación que cabe asignarle a la norma en su conjunto, la que se acentúa aún más, si se la relaciona con el concepto de "trabajo decente"acuñado en el seno de la OIT (Somavía, 2000), en cuanto noción que rescata al trabajo como dimensión fundamental de las personas y en particular con la dignidad humana. De allí lo provechoso que puede ser su estudio. Pero no todos los contenidos constitucionales son dogmáticos. Existen otros aspectos afines también regulados. Así, por ejemplo, en el art. 75 puede hallarse una diversidad de temas, entre ellos: al consagrarse las atribuciones del Congreso Nacional, entre otras se le reconoce el de "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de 162

Minería, y delTrabajo y Seguridad Social..." (apartado 12) delimitándose de este modo la competencia para el dictado de normas reglamentarias o reguladoras (el estudio de esta cuestión deberá complementarse con lo dispuesto en los arts. 5º y 31, C.N.). En el apartado 19 se le asigna al Poder Legislativo Nacional proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento. Los apartados 22 y 23, son relevantes por sí mismos. El primero al habilitar expresamente la aplicación de instrumentos internacionales a los que se les asigna órdenes jerárquicos diversos. El segundo de ellos por apuntalar la garantía de igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. La mención de estos artículos y apartados no persigue el propósito de agotar el índice de normas constitucionales vinculadas a los contenidos específicos del derecho del trabajo y de la Seguridad Social, existiendo otras que igualmente deben ser necesariamente consultadas (ej., arts. 14 y 16) al encararse la tarea de contextualizar a las garantías sociales dentro del conjunto de derechos y deberes del que gozan las personas.

a.2. La ley En sentido material y entendida como norma estatal, cuenta con el potencial de representar una de las fuentes normativas de mayor predicamento en la estructura general del derecho, en cuanto constituye "la ley suprema para la Nación " (art. 31, C.N.) y, en particular, porque sobre ella recae la delicada responsabilidad de reglamentar el ejercicio de los principios, las garantías y los derechos reconocidos (art. 28, C.N.); de esta manera se satisface el mandato imperativo contenido en el art. 14 bis, párr. 1º. 163

De la premisa indicativa de que el trabajo en sus diversas formas deberá ser protegido por ley, nace el fundamento institucional de la facultad y obligación reglamentarista del Estado sobre estos temas. Visto desde esta perspectiva, la ley participa dentro del sistema como nexo necesario entre el precepto constitucional y la realidad emergente de los mercados. El dogma transita por un plano superior desde el cual atisba las transformaciones sociales, y será la ley, como herramienta técnico jurídica, la que torne operativo sus contenidos, cuidando siempre de no alterar el espíritu de los principios y las garantías ínsitas en la carta, pero asimismo, con el compromiso de captar las nuevas tendencias y los cambios sociales para atraerlas al fuero de regulación. Mediante la ley se coordina el programa constitucional tornándolo asequible para el titular de los derechos en él consagrados. Entendido de otro modo, los contenidos sustantivos de la plataforma garantista serían una mera proclama, si no fuese por la ley que traduce el concepto —como valor— en derecho ejercitable. Desde lo formal, leyes de distinta naturaleza y niveles integran el sistema nacional. En este contexto la LCT (código del trabajo, estatutos de los trabajadores o denominaciones afines en otros países) toma parte como norma general de amplio ámbito de aplicación. Se nutre de preceptos generales y abstractos con máxima pretensión regulatoria. No obstante, la insuficiencia de sus postulados (interpretada como limitación previsible), tornó necesario el dictado de otras leyes complementarias cuyo objeto es más acotado y se circunscribe a determinados aspectos de la relación laboral (p. ej., jornada de trabajo, seguridad e higiene, riesgos del trabajo, etc.), que en ciertas oportunidades se incorporan al texto de la ley general (p. ej., ley 24.700) y en otras mantienen su individualidad de origen. El prospecto se amplía con algunas otras normas sancionadas por el Congreso Nacional con el fin de brindar un marco regulatorio apropiado a ciertas actividades, que por presentar particularidades generan dificultades de tipo técnico en el contenido regulador general. A ellas se las denomina "estatutos profesionales". Responden a los desajustes lógicos que se generan porque la norma dictada con pretensión omnicomprensiva ha sido diseñada para un modelo de producción determinado, que no siempre se adecua suficientemente a las demandas de las diferentes actividades y manifestaciones del mercado. Atienden a la diversidad laboral.

164

No debe olvidarse que en el tipo genérico en estudio quedan comprendidas "otras leyes no laborales" que se integran con el propósito de reglamentar aspectos no vinculados directamente al contrato, pero también inciden sobre sus condiciones. Por ejemplo, entre un amplio espectro, las normas dictadas por las autoridades provinciales o municipales, que fijan los horarios de apertura y cierre de comercios. Una vez sancionada y vigente la ley (dentro de los límites y con los alcances previstos en la Constitución) se tornan imperativos sus contenidos y punible su inobservancia; estos aspectos en nada impiden apreciar su ductilidad como regla, aun cuando ha servido como mecanismo apto tanto para potenciar los efectos regulatorios como para atenuar los niveles de protección. Va de suyo que estas manifestaciones dependerán del escenario socio-políticoinstitucional vigente al momento de su elaboración (fuente en sentido material). En sentido formal y junto a las leyes debe integrarse el sistema con las disposiciones, las resoluciones, los decretos y los decretos de necesidad y urgencia, pues en tanto son manifestaciones emanadas de diversos niveles del poder público (p. ej., PEN, MTESS, AFIP, etc.) cuentan con aptitudes regulatorias de aspectos parciales de las relaciones laborales.

a.3. Las Constituciones provinciales Las provincias argentinas, manifestándose como poder autónomo, han dictado sus propias normas constitucionales. En sus contenidos pueden hallarse lineamientos básicos rectores de aspectos fundamentales que hacen al interés de las personas que habitan o desarrollan actividades en sus respectivos territorios, así como también especificaciones que definen la estructura funcional del gobierno y las atribuciones de ciertos órganos integrantes de los poderes públicos. En lo que aquí interesa, la regulación sancionada a favor de los ciudadanos se refleja en amplios enunciados, que en algunos casos reafirman los contenidos de la Constitución Nacional y en otros perfeccionan o integran la norma máxima. En estos preceptos, de jerarquía superior dentro de la jurisdicción, se reconocen derechos sociales a letra expresa; las manifestaciones registradas en los ordenamientos son variadas, y en general, detallado es el listado de garantías y estándares mínimos manifestados. 165

La esencia integradora del conjunto específico de fuentes laborales aconseja una debida coordinación y armonía entre los postulados incorporados a las constituciones provinciales y los derechos y las garantías contenidos en la Constitución Nacional, evitando, en la medida de lo posible, todo conflicto por concurrencia al máximo nivel e incluso posibles colisiones por contradicción o incompatibilidad con aspectos regulatorios propios de las leyes nacionales (p. ej., normas sobre jornada de trabajo). Al respecto, un interesante debate se abrió a partir del texto de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires al plasmarse el "principio" de progresividad (art. 39:3) junto a otros contenidos a los cuales se les asigna un similar rango. La progresividad o irregresividad se ha interpretado como la imposibilidad jurídica de desmejorarse las condiciones pactadas en el contrato individual, así como también las contenidas en normas de orden público anteriores, que a sus efectos obrarán como mínimos inderogables. Si así fuere, sin duda la progresividad pasaría a ser una de las herramientas técnicas más significativas del principio de protección, se resignificarían algunas de sus reglas, entre ellas la norma mínima, condiciones más beneficiosas, y necesariamente se tornaría abstracto todo planteo sobre renu nciabilidad de derecho. Discrepa la doctrina acerca de sus alcances. Para un sector, la progresividad de los niveles de protección se eleva efectivamente al rango de principio y dentro de éstos conforma el núcleo central más significativo de la disciplina. Otros autores, en cambio, disienten con la citada jerarquía y le brindan un tratamiento de técnica o refuerzo del fundamento protector. Por su parte un tercer grupo de opinión le resta toda virtualidad aplicativa aduciendo para ello y entre otras razones, que su reconocimiento cristaliza las iniciativas legislativas, condicionando las decisiones futuras frente a las demandas coyunturales del mercado. Propicia la discusión el hecho de que el texto de la Carta provincial confronte con el silencio de la Constitución Nacionaly de ley laboral general, toda vez que en ninguno de los dos plexos normativos se halle un enunciado del cual surja un indubitado reconocimiento. No obstante que para los defensores de la Carta Magna —más precisamente del enunciado del art. 14 bis— se puede extraer una base sustentatoria, en cuanto dispone que el trabajo en sus diversas formas "gozará de la protección de las leyes ". Se argumenta que a partir de estas expresiones dejaría de cumplirse con el citado imperativo de protección de admitirse que 166

una norma posterior desafecte beneficios anteriores para reducirlos en miras al futuro. En este sentido se pronunció Capón Filas (2003); quien sostiene que de aceptarse que la norma constitucional garantiza que las leyes asegurarán niveles adecuados de protección, carece de sentido que el nivel una vez logrado retroceda por una norma posterior, indistinto sea la fuente que intervenga. La cuestión se condiciona aún más de atenderse a los dos planteos constitucionales que subyacen implícitos subordinando además su reconocimiento pleno: a) La condición que pesa sobre la técnica protectoria a partir de los postulados del art. 5º, CN, al exigirse el sometimiento a un juicio previo de compatibilidad respecto de los derechos y las garantías reconocidos en la norma mayor, cotejo de cuyo resultado dependerá su validez. En la especie esa restricción inicial opera como una de las técnicas de que se vale el ordenamiento para la resolución de conflictos entre normas de diferentes niveles jerárquicos; b) Concomitante con lo anterior, la disposición provincial debe sortear a su vez, la distribución de competencias en razón de la materia que surge instituida en el art. 75, inc. 12, CN, sin soslayarse lo dispuesto en el art. 31.

a.4. La jurisprudencia La significativa ausencia de toda norma dentro del ordenamiento nacional que le reconozca tal carácter y en razón, particularmente, del modo de operar sobre la realidad cotidiana, ha propiciado que no sea pacífico el criterio de la doctrina sobre su registro como fuente. No obstante ello, aglutina un buen número de opiniones favorables, que no escatiman esfuerzos en resaltar la trascendencia de los pronunciamientos judiciales sobre las condiciones del contrato y como condicionantes del plexo normativo vigente. La opinión de los jueces adquiere mayor ascendencia cuanto más generalizado es el sostenimiento de un mismo criterio, dando muestra de una uniformidad que proporciona a los particulares la dosis necesaria de previsibilidad de las decisiones. Ello sin desconocer el valor cualitativo de algunos fallos aislados o aún no adscriptos como tendencia jurisprudencial sostenida, pero que se destacan por la doctrina que contienen. Sin embargo, la vigencia continua de un mismo enfoque interpretativo y la generalización de su adopción se anotan como aporte de los magistrados a favor de la denominada, en forma imprecisa, "seguridad jurídica". 167

La jurisprudencia se va formando en el tiempo, a medida que los jueces, a través de las sentencias, dan a conocer sus propios sentidos de la justicia para el caso determinado. Por lo general se trata de tribunales de la órbita pública internacional, nacional o provincial (de allí la calificación), aunque es notorio el avance de instancias privadas como medios técnicos de resolución de conflictos, pese a que su doctrina, de momento, no alcanza la significación social de aquéllos. A partir de la internacionalización han cobrado particular vigencia los fallos de los tribunales internacionales. El antecedente jurisprudencial dispersa sus efectos en variadas direcciones, a saber: a) constituye una guía de valor técnico orientativo útil para los particulares al permitirles medir los alcances y consecuencias de su accionar, b) contribuye con el legislador, quien abreva en sus considerandos para detectar hilos conductivos que den sentido lógico jurídico a las normas que elabora, c) para otros jueces, quienes en ocasiones, ya sea por respeto, por reconocimiento de autoridad o por cohesión institucional adhieren a las interpretaciones adoptadas por instancias superiores, o por acatamiento vinculante más acentuado en el caso de los fallos plenarios o acordadas de las cámaras, dentro de cada fuero, y d) para la comunidad internacional, al reflejar la posición interpretativa jurídica de la realidad que adoptan los tribunales nacionales en un momento determinado de la historia. En este punto la mayor repercusión se logra mediante los pronunciamientos de los máximos tribunales nacionales o provinciales, o en su caso, cuando se expiden sobre normas internacionales. El hecho de que existan normas positivas cuyos contenidos axiológicos revistaron primero en calidad de fundamentos de sentencias judiciales, obra a favor del reconocimiento del carácter de fuente que debe asignársele a la jurisprudencia, en particular para quienes, como Deveali, reconocen como tal a todo aquello que sirve al juez para resolver el caso particular, supuesto donde resalta la utilidad funcional del criterio de los magistrados. La interpretación que los jueces hacen del derecho escrito vigente se integra al ordenamiento adosada al propio texto, y sin ser una regla técnica transita implícita en el formato original del tipo adoptado. Como ejercicio: el agrupamiento de los criterios seguidos sobre un mismo tema, enmarcado en los períodos institucionales de gobierno, refleja con cierta nitidez los cambios tendenciales 168

operados en ellos, adecuaciones que de ninguna manera restan valor a su apreciación como fuente de inspiración múltiple.

a.5. Normas de derecho interno de elaboración mixta Son aquellas normas elaboradas por comisiones u órganos dotados, entre otras, de potestades normativas, cuyas disposiciones regulan determinados aspectos de la vida laboral; participan en la toma de decisiones los representantes estatales, de los trabajadores y empleadores en número diverso (p. ej., Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital; Comisión Nacional del Trabajo Agrario; Comité Consultivo Permanente de la LRT, entre otros).

9.3.3.b. Fuentes del ámbito privado Califican de este modo aquellas fuentes en cuyo proceso de elaboración intervienen activa y principalmente agentes o entes del ámbito privado. Esto no implica una total ausencia del Estado, quien de algún modo suele reservarse para sí atribuciones específicas, pero de hecho no debiera tener mayor incidencia en la producción de las normas, entendido esto último dentro de la mesa de concertación en la cual se da forma a los preceptos reglamentarios. Dos fuentes principales (ambas convencionales) y otras complementarias o accesorias integran este ítem. A ellas nos referiremos en los apartados que siguen.

b.1. El convenio colectivo de trabajo En este apartado sólo se señalarán algunas características del convenio como norma reguladora y se describirá someramente el ámbito negocial del que nace un contenido de aplicación acotada. Los demás aspectos regulatorios y formativos serán motivo de análisis in extenso en la sección de esta obra dedicada a las instituciones del derecho colectivo, a la cual se remite para completar el tema. El convenio colectivo en su aspecto instrumental es, en sí mismo, una norma —por lo general del ámbito interno— de origen privado, 169

de contenido imperativo, llamada principalmente a regular los derechos, las obligaciones y las condiciones laborales de trabajadores y empleadores de un sector profesional determinado, condicionando la voluntad y el accionar de los sujetos involucrados. La norma convencional nace como resultado de una instancia de negociación colectiva en la que estará representado el interés de los trabajadores —de la categoría profesional a la que ellos pertenecen— y de los empleadores de una actividad, oficio, arte o profesión. Serán directamente los sujetos interesados quienes, respetando ciertos límites, fijen los contenidos normativos a los que ajustarán sus respectivas conductas; de esta manera operan como un mecanismo de autorregulación consensuado, y ambas partes quedan obligadas por igual a los términos pactados por ellas mismas. En el campo laboral, la negociación colectiva constituye un idóneo mecanismo adaptado para la creación de normas sectoriales. La habilitación a negociar colectivamente es una de las técnicas de las que se vale el derecho del trabajo a fin de contrarrestar la disparidad de fuerzas perceptible en el pacto personal dentro del contrato individual. Al proyectarse el ámbito de negociación a un plano plural y colectivo se atenúan, razonablemente, las desigualdades en las condiciones de negociación de los sujetos participantes. En los contenidos normativos y, por ende, en los niveles de protección que resulten del proceso de negociación una vez acabado, se verán reflejadas las aptitudes para negociar de los agentes participantes. También se reflejará el escenario socioeconómico en el que fuera elaborado y las circunstancias coyunturales que en su conjunto determinarán la distinta intensidad de la capacidad negocial de ambos sectores y darán una fisonomía particular a cada unidad de concertación. El atributo de representación de los sujetos legitimados a negociar dependerá del rol que asuma el Estado en la especie y de las características del ordenamiento vigente. Desde la ausencia de un lineamiento predeterminado —quedando librada su conformación al criterio de los propios sujetos interesados— hasta el intervencionismo directo mediante el dictado de leyes especiales con distribución de atribuciones y competencias de los sectores sociales, serán los criterios que incidirán en mayor o menor medida sobre la integración de la mesa de negociación. En este segundo caso el legislador suele utilizar criterios diversos (p. ej., 170

representación unificada en cabeza de la entidad sindical más representativa —dato cuantitativo que dependerá a su vez de varios factores—; pluralidad negocial que habilita la participación de diversas entidades sindicales en representación proporcional, y, por el sector empresarial, de un solo empleador, un grupo de ellos o una entidad representativa del interés sectorial). El negociar colectivamente es un derecho reconocido a favor de los gremios que se ha consagrado en el orden jurídico por una doble vía, sustentándose en ambas el fundamento de su validez: a) como garantía constitucional (párr. 2º del art. 14 bis); b) como principio regido por normas internacionales (Convenios OIT 87, 98 y 154; pactos enunciados en el art. 75, inc. 22), a partir de lo cual se constituye en una fuente productora de normas objeto de especial promoción. El derecho de autoregularse mediante el procedimiento de negociación colectiva, representa un acto de delegación estatal expresa de las facultades legislativas en favor de los particulares, pues los habilita a dictarse sus propias reglas, a fin de regular aspectos sustanciales y específicos del interésprofesional que representan, acotados a la unidad de negociación que conforman. A través del convenio colectivo de trabajo, en cierto modo, se genera una instancia normativa intermedia entre la ley y el contrato individual, particularizándose los contenidos generales al adecuarlos a las necesidades sectoriales. De esta manera el ordenamiento se aprovisiona de variadas respuestas para hacer frente a las diversas demandas de protección. La eficacia de estas respuestas dependerá principalmente de dos factores: a) la amplitud de los contenidos, que brindará cobertura al mayor número de situaciones que se pretenda regular con estas fuentes, y b) dado que el primer factor por sí solo no es suficiente, resulta también imprescindible que esa variedad de fuentes tenga aptitud aplicativa, de modo tal que sus disposiciones efectivamente regulen el mayor número de personas posible dentro de la categoría profesional. El convenio, como norma, queda subordinado a los límites dispuestos en el ordenamiento legal interno e internacional. Es una norma de segunda generación, eslabón necesario en el tránsito de la generalidad de la ley al particularismo del contrato individual; ocupa un puesto intermedio en la cadena de fuentes, pero de prioritaria significación a la hora de ponderar y cuantificar el contingente de relaciones por ella regulado. Cuenta a su favor con que los contenidos adoptados son consensuados por quienes mejor conocen de las necesidades y características de cada sector. Se 171

deslinda la responsabilidad regulatoria del Estado, y sólo queda a cargo de este último establecer condiciones genéricas mínimas e intervenir activamente en aquellos sectores donde surgen inconvenientes con la conformación representativa de los intereses (a los que regula vía estatutos profesionales). La norma habilitante actúa como condicionante del resultado de la negociación. Cuanto más amplios resulten los espacios de disponibilidad dejados por la ley, mayor será la amplitud negocial que tendrán los sujetos negociadores y posiblemente más creativos se manifiesten a la hora de fijar contenidos. Por el contrario, cuanto más reglamentarista se torne la legislación estatal, más estrechos serán los márgenes de discrecionalidad por los cuales puedan transitar las iniciativas negociadoras. Históricamente el convenio colectivo de trabajo ha cumplido una función "mejorativa" de los niveles de protección; función que en estos tiempos se controvierte con la presencia de las cláusulas de "disponibilidad colectiva " al proyectarse como una técnica mediante la cual el ordenamiento legal habilita expresamente que determinados contenidos puedan ser objeto de negociación in peius en el marco de la concertación colectiva; en tal caso, puede tratarse de una cláusula amplia que deje a libre criterio de los sujetos el contenido a dar, sin ningún límite preestablecido, o fijando áreas de restricciones, que a modo de límite deban ser respetados en la negociación. Como sostuviera Carnelutti, el convenio colectivo tiene alma de ley y cuerpo de contrato. De la citada descripción es posible extraer dos aspectos centrales; por un lado el carácter negocial de los contenidos normativos y, por el otro, la fuerza vinculante de sus aspectos regulatorios. En ambos casos, tanto el ámbito procedimental como los efectos emergentes son fijados por una ley heterónoma. De esta manera, lo acordado en la mesa de negociación expandirá sus efectos en una doble dirección: a) respecto de los trabajadores y empleadores comprendidos en el ámbito personal y territorial de representación de los sujetos que participaron activamente, para quienes los términos del convenio colectivo entrado en vigencia son de aplicación obligatoria en el ámbito del contrato individual, y b) esos mismos términos repercutirán sobre intereses de terceros, ajenos a la representatividad de los sujetos negociadores (p. ej., la población consumidora). Estas implicancias han impuesto la adopción de algunos mecanismos de control a cargo de agentes del estado, sobre quienes recae la 172

responsabilidad de preservar, a través de sus decisiones, la vigencia del ordenamiento y la defensa del interés general de la ciudadanía. Del grado de discrecionalidad con que cuente el agente de control estatal y de su prudencia en la apreciación de contenidos heterogéneos dependerá el mayor o menor intervencionismo de la autoridad pública en un ámbito reservado particularmente a los sectores privados; no obstante, el Estado en oportunidades también asume el rol de sujeto n egociador cuando se conforma la unidad que comprende a los trabajadores del ámbito público. En la Argentina rigen ordenamientos diferenciales para ambos sectores. El procedimiento de negociación colectiva lejos de agotarse con el convenio colectivo de trabajo, se integra con una vasta gama de normas que se identifican por su mismo origen aunque se diferencien por sus respectivos ámbitos de aplicación y fuerza vinculante. En este escenario la convención colectiva es únicamente una de las manifestaciones posibles, por cierto la más conspicua. Junto a ella se inscriben, por ejemplo, los acuerdos salariales, los acuerdos de prestaciones no remuneratorias, las modificaciones parciales de un convenio, la incorporación de cláusulas articuladas a una norma convencional preexistente y los acuerdos de empresa, entre otros. En niveles superiores, son también manifestaciones análogas las que resultan de los procesos de diálogo social, como los acuerdos marco entre centrales sindicales y empresarias o los denominados "pactos sociales", en los que además de esas centrales participa también el Estado.

b.2. El contrato individual Es el ámbito que representa el respeto por la autonomía de la voluntad, ya sea en la faz constitutiva —toda vez que la decisión de celebrar el contrato es puro producto de la autonomía individual—, como en su aspecto regulatorio, reflejado en la posibilidad de fijar ciertas condiciones del contrato, en la medida en que se preserven los límites impuestos por las normas de orden público vigentes, según se viera en apartados anteriores de este capítulo (y se verá con más detalle en 11.3.1. y apartados siguientes). Se trata de una concesión que habilita a los dos sujetos del contrato para auto regularse como expresión de libre determinación, una vez garantizada la observancia de los mínimos imperativos. Del mismo modo que se reconoce la validez del acuerdo de voluntad constitutivo del contrato —las partes se vinculan en un acto de 173

libertad—, también se admite que sean los sujetos quienes en forma directa doten de contenido específico al vínculo por ellos concertado. Es una facultad normativa acotada y residual. El hecho de que del acuerdo de voluntades, como acto productor, sólo puedan emanar contenidos particulares, llevó a un sector de la doctrina a debatir sobre la calificación del contrato como fuente. Para quienes las fuentes se identifican con presupuestos generales y abstractos, el contrato dista de serlo; por el contrario se caracteriza por ser una norma particular, circunscripta al propio vínculo, e inoponible a terceros. Unicamente obliga a los propios pactantes, de allí que se la considere una fuente de obligaciones pero no de derecho. De nuevo aquí se pone sobre el tapete el concepto del instituto; en tal sentido, para aquellos que lo asimilan a una herramienta resolutiva de conflictos de derecho, el contrato es una fuente con aptitudes aplicativas que, además, debe reunir propuestas de mejoras respecto de las condiciones mínimas previstas en el ordenamiento heterónomo. En el régimen jurídico nacional esta discusión se disipa al estar expresamente asentado su carácter de fuente en la norma laboral general. Es la propia LCT, que en la especie participa como norma habilitante, la que reconoce aptitudes reguladoras a "la voluntad de las partes"; expresión ésta que puede ser interpretada como acuerdo bilateral o bien como manifestación unilateral de la voluntad (art. 66) y en ambos casos con similares efectos. Dentro de los límites y con los alcances impuestos por las normas de orden público, los sujetos son libres de pactar según se los permita su propia capacidad de negociación y las circunstancias que los rodean; existe a su favor una suerte de disponibilidad (direccionada) del ordenamiento para que ellos mismos sean quienes logren concertar fórmulas superadoras de los niveles de protección imperativos e incluso, para que puedan operar sobre temas no regulados. La ley 26.574 (B.O. 29/12/2009) al reformar el texto del art. 12, LCT, definió de modo expreso una cuestión en debate por la doctrina y la jurisprudencia, al establecer que la voluntad de las partes encuentre un límite parcial en sí misma, en tanto se califica como jurídicamente inválido a todo pacto que afecte en perjuicio del trabajador aquellas condiciones del contrato que tiempo antes hubieren sido acordadas entre trabajador y empleador. No hay dudas ahora de que, a partir del dictado de la citada norma, el espacio reservado a esta fuente se circunscribe a la mejora de los estándares de protección que provengan tanto de una disposición heterónoma de aplicación obligatoria como del propio 174

acuerdo celebrado entre los interesados directos. En el apartado numeral 10.3.1. y siguientes, que integra el capítulo dedicado a los principios del derecho del trabajo, y al cual se remite, se abordará esta cuestión con mayor detenimiento. La voluntad de las partes, representada por el contrato, se constituye en la última instancia de mejoría posible. Una vez que las normas estatales o privadas, nacionales e internacionales fijen los estándares mínimos o máximos, según el caso, le queda aún un resquicio a la autonomía de la voluntad para mejorar esos niveles; el logro de su cometido implicará la asignación de una preferencia aplicativa y el desplazamiento de las normas de jerarquía superior, en función del orden de prelación de las normas laborales que examinamos antes; no obstante, seguirá pesando sobre los contenidos de la concertación la sanción de nulidad para el supuesto de pactación in peius , a modo de garantía de preservación de la unidad y coherencia del ordenamiento en su conjunto. Antes de que el derecho del trabajo lograse su aceptación generalizada, el ordenamiento vigente regulaba el continente (la capacidad de los sujetos, las formas del acto, los términos de la propuesta y la eficacia de la aceptación, los efectos derivados del incumplimiento, la subordinación de los sujetos a los términos pactados, etc.) y quedaba a cargo de la voluntad individual la atribución de establecer los contenidos obligacionales, sin otros límites que aquellos impuestos por las normas del orden público provenientes del derecho común. La realidad demostró la ineficacia de esta técnica y justificó la conformación de un sistema de fuentes que respondiera a principios propios y se rigiera por mecanismos resolutorios apropiados a la red de vinculaciones posibles. Fue un cambio en el enfoque jurídico tipificante, una nueva cosmovisión de la realidad, la que justificó la creación de un ordenamiento con estructura propia, en el cual la voluntad de las partes dejó de tener la preponderancia de antaño y debió ajustarse a ciertos cánones considerados innegociables para la sociedad en su conjunto. Las normas estatales y los principios del derecho común regían los aspectos formales del contrato y la voluntad de las partes complementaba esos contenidos dándole sustancia al plexo obligacional.

b.3. Los laudos arbitrales 175

Haciendo frente a la posibilidad de controversias, el ordenamiento cuenta con mecanismos de resolución de conflictos de intereses. En el ámbito jurisdiccional interno se instituyó al arbitraje como una de las formas de heterocomposición de controversias, mediante la designación de un tercero facultado para dirimir los intereses contrapuestos de dos partes involucradas, que al no haber podido hallar una salida consensuada, supeditan voluntariamente la resolución de la cuestión a la decisión de un árbitro. Una vez que el tercero designado se expide, ese acto resolutivo, llamado "Laudo ", cuenta con fuerza legal vinculante para quienes se sometieron a la instancia, de cuyos términos no podrán sustraerse, salvo que medie alguna de las circunstancias procedimentales expresamente reguladas como motivos de impugnación. Ese laudo "colectivo", al incorporarse al convenio de la actividad o profesión, pasa a revistar en calidad de fuente reguladora, adquiriendo "fuerza de tal" según reza el art. 1º,LCT, y obligando por igual a los sujetos en disputa. Los aspectos complementarios del instituto se podrán consultar en el capítulo de derecho colectivo destinado a los conflictos y a sus medios de resolución.

b.4. Los usos y las costumbres Responden al tipo de fuente especial no escrita, que los distingue del resto del sistema. Se basan, precisamente, en la reiteración de conductas y comportamientos a conciencia de su obligatoriedad, sin que ese contenido haya sido plasmado en una norma positiva. La ausencia del dispositivo expreso no obsta a que los sujetos observen y respeten esa forma histórica en la convicción de que así corresponde hacerlo. A través del tiempo se traslada una mecánica tradicional que exige un comportamiento determinado y condiciona la libre voluntad presente y futura. Sus características propias y únicas hacen vacilar a la doctrina sobre su naturaleza jurídica como fuente de regulación; incluso quienes coinciden en concederle esa función, los ubican en una línea de poca significación dentro del conjunto. Esta desconsideración, reflejo en cierto modo del escaso uso práctico que la jurisprudencia le ha dado en los fundamentos de los fallos, sin embargo no condice con la técnica adoptada en los sistemas internacionales, en los cuales es alto el reconocimiento de sus facetas regulatorias. Su baja calificación tal vez resulte del hecho de 176

competir con normas escritas; es aquí donde subyacen cuestiones de preferencia aplicativa en los autores, que hacen prevalecer a lo escrito sobre lo no escrito, similar a lo que ocurre entre lo expreso y lo tácito. Sin demérito de estas notas cabe señalar que al modo en que formalmente fuera diseñada la estructura regulatoria nacional, y por el solo hecho de estar expresamente habilitados y disponibles como fuente, en el caso particular de ausencia de otra norma escrita se prioriza la aplicación de los contenidos basados en la costumbre por sobre los principios generales del derecho del trabajo, de la justicia social, la equidad y buena fe, que son llamados a operar en supuestos de vacíos normativos. Habría que repensar acerca de la solución que propicia esta situación jurídica. Más allá de la validez de las observaciones, los usos y las costumbres se encuentran sometidos a las mismas reglas de resolución de conflictos que las demás fuentes; particularmente en casos de concurrencia conflictiva, si lo más favorable estuviere expresado por la costumbre, ésta desplazará a todo otro dispositivo escrito, al no existir argumento jurídico para sustituir o inaplicar las reglas generales previstas. Los usos y las costumbres por lo general califican como fuente heterónoma porque a las partes del contrato les vienen dados y preestablecidos ciertos comportamientos considerados la manera correcta de hacer las cosas. Ello así, aunque nada impide que esos mismos sujetos sean quienes inicien una nueva corriente costumbrista que se trasladará a través del tiempo para que otros, a su vez, sean quienes los adopten con similar sujeción, e incluso que ellos mismos lo hagan. En este supuesto y para estos sujetos "fundadores", la fuente será del tipo autónomo. A través de la usual adopción del modo se configura un imperativo tácito que anida únicamente en la conciencia laboral de aquellos a quienes ese proceder costumbrista regirá en tanto norma aceptada. La significación que tuviera la costumbre tiempo antes de que se adoptara la forma escrita para las normas va mermando sensiblemente; se recuerda que en aquella primera etapa constituía el exclusivo mecanismo regulatorio. En la actualidad y salvo para situaciones demasiado particulares, los usos y las costumbres van perdiendo presencia dentro del sistema y les quedan reservados aquellos espacios regulatorios dejados libres por las normas escritas. Se va produciendo un paulatino desplazamiento, atizado por el anhelo de brindar 177

seguridad jurídica, muy propio de los ordenamientos que participan de la cultura escrita. En materia civil los usos y las costumbres en principio no constituyen fuente a no ser que las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente (véase art. 17, Cód. Civil, 2ª parte), aunque se admita de modo expreso en supuestos específicos, p. ej., arts. 950, 1504, 1556, 2268 y 2621 (Smith).

b.5. La doctrina Representa la opinión científica de autores especializados en determinado ámbito del conocimiento, en el caso el jurídico, y en tal carácter integra el listado de fuentes omitidas dentro del ordenamiento. Por lo habitual se le reserva un espacio complementario que contribuye sobre aspectos gnoseológicos de las normas, en particular referidos a su correcta interpretación. Sin perjuicio de que también se cuestionen sus condiciones como fuente, lo cierto es que poco se discute respecto de su reconocimiento como fuente de inspiración para los magistrados en oportunidad de fundamentar sus decisiones judiciales. De similar manera, el legislador suele valerse del criterio doctrinario para fundamentar las líneas políticas que particularizan las normas proyectadas. También valioso es el material extraído de los debates sobre aspectos regulatorios, puesto que de ellos suelen surgir aristas enriquecedoras de los textos positivizados, en particular cuando se hace presente la diversidad de ideologías. Si bien la doctrina en sí misma califica como fuente indirecta, debe igualmente reconocérsele su contribución como referencia de rigor técnico sobre aspectos que hacen al correcto entendimiento de las normas formales, entre los cuales debe incluirse el escenario socio-institucional vigente al momento de su elaboración (fuente material). Cierran este listado las resoluciones de los organismos paritarios (ley 14.250) y los reglamentos de empresas, normas éstas que serán estudiadas en capítulos siguientes.

9.3.3.c. Fuentes del ámbito internacional 178

c.1. El proceso de universalización del derecho del trabajo Con la incorporación de normas externas a la estructura nacional se abre una nueva y promisoria etapa en el recorrido evolutivo de la legislación laboral. Su desarrollo normativo brinda un matiz especial al proceso de formación constante. Esa estructura, que hasta principios del siglo XX estaba conformada exclusivamente por normas nacionales, a partir de entonces cobija manifestaciones jurídico/políticas de bastas implicancias, que alteran su fisonomía clásica con la recepción de contenidos de elaboración extra-jurisdiccional. En el momento histórico que nace un fenómeno complejo confluyen dos manifestaciones de fuerte contenido axiológico, si bien definidas y distinguibles unas de otras, íntimamente relacionadas entre sí: la "constitucionalización" y la "internacionalización" del derecho del trabajo; ambas representan novedosas facetas del progreso jurídico. Al respecto Ermida Uriarte, circunscribiéndose al período en que se generalizó el reconocimiento de la disciplina como rama autónoma, sostiene que la misma ya nació constitucional e internacionalizada. No obstante, todas las etapas anteriores dan muestra de las diversas resistencias, no siempre fáciles ni pacíficas, que hubo de vencer hasta su aceptación como tal, lo que otorga méritos suficientes para considerarlas eslabones necesarios en su maduración como rama autónoma . La creación de organismos internacionales cimentó la tendencia universalizadora, propiciada por la constitución de instancias legislativas supra-estatales productoras de normas. Esta nueva fuente de elaboración básicamente se sustentó en el reconocimiento expreso formulado por los países soberanos acerca de la validez de sus decisiones, a las que se sometieron voluntariamente (como manifestación de política legislativa), comprometiéndose a cumplir y hacer respetar sus contenidos mediante el dictado de normas locales que hicieran posible su aplicación en el orden interno, así como también, a implementar controles adecuados en garantía de su efectiva observancia. El acatamiento masivo de las disposiciones dictadas elevó la capacidad productora de normas a un plano superior y mediante la aplicación de sus postulados se homogenizan estándares mínimos de trabajo llamados a regir por igual en países con ordenamientos 179

en diverso grado de evolución. Se horizontalizan los efectos normativos, alcanzándose así el propósito perseguido con su implementación. Para que el efecto globalizador se vea reflejado en la realidad, es necesario en principio un acto de libre y voluntaria predisposición de cada país en adoptar como propios los contenidos de la norma internacional, para luego quedar sometidos a los mecanismos de incorporación previstos en los respectivos ordenamientos locales mediante reglas de compatibilización. La Declaración de Derechos y Principios Fundamentales de la OIT se constituye en una de las excepciones al citado mecanismo de incorporación (ver sobre este tema el apartado 9.3.3.c.5). En tal sentido cada Estado cuenta con el poder autónomo de establecer el grado de asimilación y jerarquía que se le asigna a cada norma externa, delineándose a partir de entonces las reglas ordinarias de solución de conflictos normativos a las que se verán sometidas. La decisión adoptada (de eminente contenido político jurídico) puede quedar asentada en una ley del Congreso e incluso en laConstitución Nacional, inscribiéndose hasta el presente algunas de las siguientes opciones: a) la supra-legalidad, condición que la Constitución Nacional atribuye a las normas de los tratados internacionales, en cuanto no sean aquellos a los que les atribuye directamente jerarquía constitucional; b) su equivalencia a las normas constitucionales, conformando un "bloque de constitucionalidad" (caso argentino, a partir de la reforma del año 1994, al incorporarse el art. 75, incs. 19, 22 y 23, una serie de convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos), y c) la supra-constitucionalidad. Como expresiones de esta última se anotan el art. 91, apart. 3º de la Constitución de los Países Bajos y el art. 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Una vez superadas las instancias previstas, los preceptos extraestatales se integran al conjunto de normas autóctonas, y conforman un sistema productor plurijurisdiccional. La instalación al plexo vigente al cual se adhieren les permite ampliar su efectivo espacio regulatorio: alcanzan por igual a los derechos y las obligaciones de los habitantes de cada país y a las relaciones laborales que en su interior se desarrollen. A su vez, gracias a su intervención se ensancha la base regulatoria de derechos y garantías laborales, profundizándose la diversificación de las competencias legislativas. No hay dudas de que el proceso de 180

"universalización" denota un cambio sustancial en los mecanismos reguladores. Si bien en las últimas décadas se acentuó la difusión de los contenidos básicos laborales (aunque no precisamente su elaboración) el procedimiento de incorporación de normas internacionales con asimilación de efectos constituye un mecanismo ya conocido, aceptado y estudiado por el derecho internacional desde larga data. Pero sólo ahora se ha universalizado la conciencia jurídica de los países que adhieren al sistema, en el convencimiento de que su adopción contribuye al propósito de realización de las personas que trabajan. En la experiencia nacional el proceso incorporacionista tuvo por efecto inmediato el incremento del número de garantías que pueblan la cúspide de la estructura piramidal de fuentes, y, de modo indirecto, la reducción de los márgenes de discrecionalidad con que contaban los agentes sociales productores de normas internas. La adopción de la nueva técnica se tradujo en un corrimiento conceptual de la potestad legislativa estatal, con indirecta afectación de la autonomía individual y colectiva local, al estrecharse sus respectivos márgenes operativos. El efecto expansivo se logró mediante la convalidación de contenidos sustantivos de las normas internacionales; en algunos casos, incluso, se les asignó una jerarquía superior a la ley nacional, con lo cual se los hace prevalecer sobre ésta, desplazándola en su aplicación, en el supuesto de concurrencia conflictiva. El constituyente ha diversificado el tipo de inserción de los preceptos externos al ordenamiento nacional según sea la naturaleza de sus contenidos. Respecto de los estándares universales instituidos a favor de la persona humana (Derechos Humanos) se los asimiló en rango a la Constitución; en cambio a otros instrumentos internacionales se los dotó de jerarquía supra legal. El hecho relevante de que los contenidos de la norma internacional adquieran carácter imperativo y puedan ser ejecutoriados en el interior de las naciones, dependerá en buena medida de una regla interna que determine el mecanismo de incorporación posible: éste puede ser automático, de admisión inmediata o directa, o en su caso, quedar condicionada su vigencia al dictado de una norma nacional que habilite su aplicación. El proceso, así visto, contribuye con dos nuevos aportes al estudio de las fuentes de regulación, ya sea en cuanto a 181

su"integralidad"(puesto que si bien la asimilación de normas internacionales existía en el pasado, en sus contenidos — generalmente de naturaleza diversa, tales como derechos civiles, políticos, económicos— se incrementó la consideración jurídica de las garantías laborales) y a la"globalidad"expresada con el aumento progresivo del número de países que adhieren a este sistema productor de normas, con lo cual es significativamente mayor la cantidad de relaciones reguladas por un mismo precepto, lográndose de esta manera el establecimiento de estándares mínimos cualquiera que sea la latitud de aplicación. Se articula un efecto igualador externo mediante la asimilación de intensidades protectoras. En ciertos aspectos, el proceso de universalización del derecho del trabajo es considerado una respuesta estructural apta a la globalización de la economía, de las finanzas e inversiones al plantear estas últimas una de las más serias amenazas que pesan sobre la vigencia efectiva de sus normas, técnicas y valores (Goldin, 2005). El paulatino abandono del sistema de exclusiva integración normativa interna se refleja en distintos ámbitos, particularmente en el ámbito jurisprudencial, donde se observa una mayor invocación de preceptos internacionales como fundamento de los fallos judiciales, aunque de modo selectivo y dependiendo de la instancia del tribunal interviniente. Es dispar la preferencia que brinda la Corte Suprema hacia los Tratados de Derechos Humanos respecto de los convenios de la OIT; no obstante la Corte ha hecho explícita y decisiva invocación del Convenio 87 de la OIT (en materia de libertad sindical) así como de los dictámenes de los órganos de control de esa organización internacional en su reciente sentencia en el caso "ATE c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social", en el que pusiera en cuestión la constitucionalidad del régimen sindical argentino. Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se nutre d e ambos instrumentos.

c.2. Tratados de derechos humanos La calificación convencional de "tratados de derechos humanos" alcanza a ciertas normas adoptadas por la comunidad internacional, mediante las cuales se regulan aspectos propios que hacen a la persona como ser trascendente, y fijan ideales de derechos civiles, económicos, sociales, políticos y también laborales. En ellos se 182

definen una serie de derechos inespecíficos, innominados, cuyo destinatario es toda persona por el solo hecho de ser tal, sin que se le deba exigir condición alguna a la hora de defender su titularidad. Exceden el marco de las relaciones laborales aunque incluyen en el listado aspectos vinculados a la profesión u ocupación. A fin de dotar de la mayor eficacia posible a los contenidos fundamentales fijados en estos instrumentos, la comunidad de las naciones, unidas por un interés general, ha intentado diversas técnicas de incorporación de estas normas a los ordenamientos locales, la mayoría de las cuales giraron en torno a la asignación de un rango relevante dentro de la estructura jerárquica normativa, con alternativas varias según se apuntara en el apartado 9.3.3.c.1. En la realidad institucional, se los ubicó en el máximo nivel y junto a la Constitución Nacional, siendo identificados por nombre propio en el segundo apartado del inc. 22 del art. 75 arriba mencionado. No obstante el dispositivo de asimilación, la equivalencia entre ambos conjuntos de normas no es exacta, pues queda establecido expresamente que a los citados instrumentos internacionales se los acepta siempre que no modifiquen la parte dogmática de la Carta Magna. Este posicionamiento se profundiza con la indicación de que debe entendérselos como "complementarios" de los derechos y las garantías reconocidos en ella, con lo cual se predefine la prioridad de aplicación a favor de los contenidos constitucionales nacionales. A este respecto las normas internacionales asimiladas deberán complementarse e integrarse con los principios constitucionales, incrementando su área regulatoria, pero en modo alguno podrán aminorar las garantías existentes al momento de su incorporación o las que se establezcan en el futuro con igual carácter. Superados los grados de complementariedad necesarios esos contenidos fundamentales de las personas perfeccionarán los ya existentes en el ordenamiento local, dotándolos de una estructura amplia y similar al de otros países del orbe. Las garantías se estandarizan brindando una carta de ciudadanía de equivalente significación cualquiera que sea el lugar de efectiva prestación. Constituye una visión cosmopolita de las relaciones laborales. Una de las principales características, derivada de su significación comunitaria, es el poder de inserción para llegar hasta el contrato individual, luego de traspasar los lineamientos vigentes del ordenamiento local. Transitan desde la esfera extra-estatal hasta instalarse en el contrato individual, donde regulan cuestiones básicas tales como la privacidad, la libertad de conciencia y opinión, 183

la igualdad de trato y oportunidades, la prohibición del trabajo forzoso e infantil, la libertad sindical, el derecho a la negociación colectiva y el honor de la persona que trabaja, entre otras. Los efectos regulatorios que se dictado accionan de manera directa empleador (incluido el Estado) pues dirección y organización al limitar potestades legales.

pretenden alcanzar con su sobre las facultades de todo inciden en sus facultades de el ejercicio discrecional de

c.3. Tratados bilaterales y multilaterales Constituyen mecanismos plurales de producción de normas, en los cuales participan los estados en forma directa en la mesa de concertación. Pueden suscribirlos los mandatarios de cada Estado parte o los funcionarios ad hoc que los representan. El calificativo de bilateral o multilateral dependerá del número de países intervinientes en la elaboración; no existe ninguna regla que limite la cantidad de participantes. Las primeras manifestaciones de este tipo se reflejaron en los tratados bilaterales, cuando los Estados comenzaron a fijar reglas de reciprocidad entre sí referidas a diversos aspectos institucionales, algunos de los cuales podía revestir naturaleza laboral como lo son, por ejemplo, el libre tránsito entre países fronterizos, los aspectos propios de la seguridad social, de cooperación o el reconocimiento de nacionalidades (Alonso Olea y Casas Baamonde) y por su trascendencia no puede dejar de mencionarse a los acuerdos de libre comercio, suscriptos por los gobiernos con el propósito de eliminar las barreras aduaneras y así poder ingresar productos de cada país sin pagar aranceles diferenciales.

c.4. Derecho de integración regional Como manifestación del proceso de internacionalización se inscriben las iniciativas de integración (regional o continental) registradas en las últimas décadas en algunas partes del mundo (p. ej., Comunidad Económica Europea, MERCOSUR). Las razones que llevaron a su implementación exceden largamente los aspectos laborales; no obstante, las cuestiones específicas de la 184

disciplina no permanecen ajenas al ámbito potestativo que en la nueva jurisdicción se crea. La intensidad regulatoria de sus normas y el marco jurídico al que se someterán los países miembros dependerán del grado de integración emprendido. De la misma manera que se establecen entidades bancarias únicas con facultades de acuñar y regular la circulación de moneda común, es posible que la facultad legislativa se concentre en un mismo "parlamento" comunitario, en cuyo seno se elaborarán aquellas normas de aplicación obligatoria dentro de cada uno de los países miembros; es absolutamente razonable pensar en una legislación social unificada. Esas reglas fijarán condiciones mínimas para todas aquellas relaciones laborales desarrolladas dentro de un marco jurisdiccional ampliado; también habrán de preverse los mecanismos de adaptación de las normas y costumbres locales y las consecuencias de los incumplimientos. El desplazamiento de la soberanía legislativa es más pronunciado, delegándose un cúmulo de facultades que son propias de cada Estado. Precisamente, los efectos del proceso de integración se identifican con la uniformidad de determinadas condiciones políticas, económicas y laborales, aunque bien pueden ser éstas sus causas. Más afín a la realidad institucional argentina es el MERCOSUR, proceso de integración en vías de concreción; en su acta fundacional suscripta en Asunción se dejó establecido el compromiso asumido por los países miembros de armonizar sus legislaciones, entre otras la laboral, fórmula ésta que lleva a evitar incompatibilidades manifiestas pero a la unificación legislativa. La carta socio laboral contiene una serie de principios y garantías que en poco difieren de los reconocidos en el ordenamiento interno. En la medida en que exista voluntad política de los Estados Miembros en concretar el proceso de integración, estará llamado a cumplir un papel primordial como elemento equilibrador de las garantías laborales contenidas en los ordenamientos locales. Si a ello se le suman las facetas protectoras de las economías del conjunto será dable esperar un desarrollo próspero y armónico en la región.

c.5. Convenios y principios fundamentales de la OIT 185

Al firmarse el Tratado de Versalles en 1919 que dio fin a la Primera Guerra Mundial, se creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT) con el propósito de preservar la paz en el mundo mediante la promoción de derechos laborales aplicables en el interior de aquellos países miembros que ratifiquen sus contenidos, con la convicción de que la paz universal y permanente es siempre posible cuando hay un progreso social con equidad. El fundamento de validez de sus normas y el reconocimiento de su competencia derivan de la naturaleza del instrumento que les diera origen y particularmente por el acatamiento generalizado de sus decisiones, amén de las decisiones estatales individuales de incorporarse en calidad de miembro activo (acto que implica aceptación de los principios y derechos enunciados en la Constitución y en la Declaración de Filadelfia —1944—, comprometiéndose con el propósito general) y de la ratificación posterior a cargo de las legislaturas locales. La OIT nació y funciona como un organismo supra-estatal, en cuyo seno se elaboran contenidos laborales considerados esenciales. De ella emana una regulación universal y homogénea. Se trata de un organismo especializado en temas laborales a quien se le reconoce la aptitud de crear normas que luego puedan ser acogidas por los países que adopten sus contenidos regulatorios. En principio no crea obligaciones directas para los estados parte, como sí ocurre en los tratados internacionales, sino que pone a consideración del concierto internacional la adopción de contenidos básicos. Una vez ratificados, esos postulados se integran al ordenamiento interno en calidad de norma de aplicación obligatoria. Como se vio, constituirá una determinación de orden interno y soberano de cada estado el precisar el orden jerárquico de esa nueva norma en el contexto del sistema nacional de fuentes. Los instrumentos normativos que elabora la OIT están dotados de distinta fuerza imperativa. En algunos casos es más acentuada, como ocurre con los convenios, y en otras, más atenuada, como ocurre con convenios de tipo promocional y más aún con las recomendaciones. En el año 1998 la OIT realizó un significativo avance al innovar su mecanismo productor de normas con la elaboración de la "Declaración de Principios Fundamentales", que evita las trabas aplicativas y burocráticas a las que se encuentran sometidas sus otras disposiciones al requerir de una posterior ratificación para entrar en vigencia. En ella se asentaron los fundamentos sociales 186

mínimos basados en valores comunes a la comunidad de los países. Esta declaración no requiere de ratificación estatal para regir con la misma intensidad, y representa la primera manifestación que opera de modo distinto a las demás fuentes clásicas del organismo. A partir de aquella fecha, todo país miembro, por su sola pertenencia (apartado 2do. de la Declaración), está obligado a cumplir con los derechos consagrados en ocho convenios, que agrupan cuatro capítulos de contenido trascendente en el ámbito laboral. Ellos son: a) Libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva: nº 87 (1948) y nº 98 (1949); b) Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio: nº 29 (1929) y nº 105 (1957); c) Abolición efectiva del trabajo infantil: nº 138 —edad mínima— (1973) y nº 182 —peores formas de trabajo infantil— (1999), y d) Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación: nº 100 — igualdad de remuneración— (1951) y nº 111 —discriminación— (1958). Para sus restantes normas, en particular los convenios, la ratificación constituye un acto estatal libre con efectos vinculantes para quien así se exprese. Una vez aprobado por ley de la nación el contenido regulatorio de las normas elaboradas por asamblea en la OIT, se incorpora al ordenamiento jurídico interno y desplaza a las normas legales, convencionales y contractuales que se opongan a sus lineamientos, pero sin menoscabar los niveles de protección previstos en las fuentes preexistentes que garanticen condiciones más favorables al trabajador (art. 19.8 de la Constitución de la OIT). Toda norma interna dictada posteriormente quedará condicionada en su validez a la observancia de los límites impuestos en el convenio ratificado, y sólo podrá proveer a su mejora.

9.3.3.d. Los principios que forman parte del sistema de fuentes del derecho Como ya se señaló, el contenido positivizado en el art. 11, LCT, opera hacia el interior del ordenamiento protector en calidad de dispositivo integrador, facultando al juez o al intérprete para que en el supuesto de configurarse vacíos normativos o lagunas del derecho, pueda valerse de los principios de la justicia social, de los generales del derecho del trabajo, de la equidad y la buena fe como fundamento de sus resoluciones. La adopción de este mecanismo previsor dota de la completitud que necesariamente debe tener un 187

sistema normativo pretendidamente auto-satisfactorio para dar respuestas adecuadas a una variada gama de situaciones posibles. Es por su intermedio que se logra ampliar en buen grado su propia capacidad de proporcionar soluciones aplicativas. En este punto corresponde formular una salvedad introductoria: la formulación del propio artículo y la función que en él se asigna inducen a instalar este conjunto temático en el estudio de las "fuentes " del derecho, para atender, en este caso a esa específica función integradora. Ha de reconocerse, no obstante, que en diferente contexto jurídico normativo bien podría tener un espacio reservado en el capítulo de los "principios del derecho del trabajo ", que examinaremos luego. Hecha la aclaración, se pasará entonces a la fundamentalidad de sus contenidos para apreciar, a partir del efecto adquirido, la magnitud del área de cobertura que así se alcanza.

d.1. Los principios de justicia social La interpretación literal de la norma citada pareciera circunscribir la utilidad e invocación de sus contenidos únicamente a las situaciones jurídicas caracterizadas por la ausencia de preceptos positivos aplicables al caso singular; no obstante, y similar a lo que acontece con las otras expresiones que le hacen compañía, en doctrina se acepta imbuirlos de un mayor radio de acción, admitiéndose la presencia de sus secuelas inspiradoras en todas las instancias de formación de normas, de interpretación de textos o de resolución de casos; esta ductilidad es posible y encuentra fundamento, precisamente, en la naturaleza dual de "principio" y "fuente" que les reserva el derecho. De seguirse los modos usuales de la expresión en análisis, puede decirse que refleja a una forma cualificada de la justicia, aquella que se relaciona con los aspectos sociales de la misma. Si bien es pertinente lo afirmado respecto de que no es posible concebir a la justicia sin su lado social, lo cierto es que hace ya un buen tiempo la expresión "justicia social" adquirió connotaciones específicas propias, no siempre fáciles de explicar. Desde Aristóteles, Ulpiano y la definición de "dar a cada uno lo suyo " hasta el presente, el vocablo "justicia" recorrió diversos senderos de los cuales fue tomando conceptos afines, acepciones y significados que responden a las distintas ideologías que se han servido de su cuño. En un momento de la historia se le añadió el adjetivo "social" y 188

desde entonces pareciera que difícil será separarlas o siquiera subdividirlas sin que una ejerza su influencia igualmente sobre la otra. Ya dejó de ser la simple justicia, la que sin embargo persiste en su identidad autónoma; indudablemente su significado se ha visto realzado a partir de esta nueva denominación. Si bien el estudio de la expresión y de sus alcances es propio de la filosofía o de la política social, en el citado art. 11, LCT, se invita a bucear en aspectos meta jurídicos en los que convergen la justicia social, la equidad y la igualdad con similar ascendencia e intensidad. Estas tres nociones, fuertemente imbricadas entre sí, presentan al menos dos facetas en común: a) comparten un aspecto ontológico, pues consideran al ser humano, en su dimensión de persona, un centro de imputación valorativo y de reconocimiento pleno, a tal punto que en su conjunto tienen por logro su perfeccionamiento como tal, y b) junto a otras manifestaciones, coadyuvan delineando la estructura moderna del sistema de fuentes, principios y técnicas al que fundamentan y particularizan, dotando de fisonomía propia al Derecho del Trabajo . De lo hasta aquí expuesto ya podrá apreciarse la trascendencia que adquiere el eje vincular interno existente entre estos dos elementos de las ciencias jurídicas reflejados en la disciplina. Es común que se estudie a la justicia social y su relación con el bienestar económico de la comunidad de trabajo, que se la identifique como herramienta mediante la cual se brinda protección a las personas económicamente débiles. Se la considera un ideal de convivencia, que brinda un orden fundamental a las comunidades políticas. Es atribuida como imperativo ético y jurídico a cargo del Estado a cuyo través se tiende hacia la igualación de los hombres en sociedad. Ese trato semejante a los miembros, en su calidad de personas sociales, se logra mediante la equidad, de manera que todos puedan realizar su propio plan de vida. Desde la perspectiva de las funciones del Estado, se lo señala como un fin primordial suyo, por ser el responsable primero de garantizar la libertad de realización de los ciudadanos. Asimismo, y para un sector de la comunidad, se la suele identificar con el bien común, puesto que da forma e inspira a un conjunto de expresiones conocido bajo el título de "doctrina social de la iglesia". En ese recorrido histórico que la justicia ha emprendido hace tiempo, el tránsito por el período del nacimiento del constitucionalismo social fue esencial en su proyección comunitaria, al incorporarse en la más alta jerarquía normativa estatal una serie 189

de derechos y garantías que hacen a su propia esencia y lo representan en el plano deóntico. Así fue que algunos principios fundamentales de la justicia social alcanzaron el máximo reconocimiento positivo. Dicho reconocimiento también halló un impulso especial al proclamarse en el Preámbulo de la Constitución de la OIT que "la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social". Esta fuerza, a su vez, cobró nuevos bríos con la Declaración de Filadelfia de 1944, que como enmienda de la carta constitucional de la OIT, reforzó el basamento expresado en ésta, al agregar de su parte que todos los seres humanos tienen derecho a perseguir su bienestar y desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, seguridad económica y en igualdad de oportunidades. Otro punto de análisis interesante se lo encuentra en el Pacto San José de Costa Rica, que incluye a la justicia social en el capítulo introductorio junto a la libertad personal, y considera que ambos objetivos deben ser consolidados dentro del cuadro de las instituciones democráticas, fundado principalmente en el respeto de los derechos esenciales del hombre. Precisamente de este enunciado surge, en consonancia con lo señalado con anterioridad por algunos autores, la influencia positiva que están llamados a ejercer los sistemas democráticos de gobierno en el desarrollo y la evolución de la justicia social en el mundo, al constituirse en escenario propicio para el logro de su efectiva consecución. A su turno, al suscribirse en San Salvador el Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se señala expresamente que el fundamento de los derechos en ella reconocidos nace como atributo de la persona, y los Estados Miembros se comprometen a adoptar medidas necesarias tendientes a lograr progresivamente su plena efectividad; entre esos derechos se inscribe el derecho al trabajo, que supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias. Para cerrar este acotado panorama normativo corresponde mencionar, ya en el orden interno, lo dispuesto en Preámbulo de la Constitución Nacional de 1853, donde se asume públicamente el propósito de "afianzar la justicia ", que si bien con una connotación posiblemente distinta de la actual, dejó sentando una base fundacional del significado que adquirió con posterioridad. Con la reforma de 1957 se perfiló un sesgo más acotado mediante la garantía de "retribución justa "; esta locución abre instancias 190

interpretativas sobre aspectos distributivos o conmutativos de la justicia relacionada esta vez con los ingresos del trabajador. Quedaría incompleta la referencia constitucional si no se atendiese al capítulo de atribuciones y deberes a cargo del Congreso de la Nación (en la redacción dada por la reforma de 1994), en cuanto "deberá proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social" , entre otras (art. 75, inc. 19). Justicia social, Derecho del trabajo y Derecho social representan en su conjunto a contenidos identificados estrechamente con los derechos del trabajador en tanto persona, y abren una perspectiva ontológica y axiológica de la que es difícil abstraerse. Esta base de sustentación, en miras a su utilidad interpretativa, coloca en justos términos y explica en su dimensión filosófica el enunciado que formula la ley laboral general al postular que el contrato de trabajo tiene por objeto principal la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y que sólo después media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico regulado por ley (art. 4º, LCT); se separan así dos planos diferenciables. No es casualidad entonces que distintas vertientes del pensamiento coincidan en considerar que el trabajo, o el esfuerzo del trabajador, no es una mercancía, pese a que perduran algunos intentos en subvertir el orden de los factores.

d.2. La equidad Es un vocablo derivado del latín aequitas significa "ecuanimidad, propensión a juzgar con imparcialidad y de acuerdo con la razón ". La equidad, considerada una pauta o norma de conducta personal, representa uno de los posicionamientos posibles que han de adoptar aquellas personas con responsabilidad de interpretar o aplicar las normas generales a las situaciones particulares. Se requiere de ellos un buen grado de moderación para "atemperar" el rigor de la letra de la ley, adoptando criterios de justicia, aunque en el caso no se identifique, necesariamente, con la "justicia" que deriva de las leyes. Por su intermedio se pretenden evitar resultados disvaliosos derivados de la aplicación inflexible de los preceptos generales. Se atiende a las particularidades de una situación dada y se adapta la aplicabilidad de la norma heterónoma a las necesidades de ese 191

caso. Como bien lo refirió Vázquez Vialard (1984), "nosetrata de corregir la norma sino de interpretarla razonablemente". Las obras enciclopédicas enseñan que para los antiguos filósofos, la equidad era otro camino por cual se llegaba a la justicia. Aristóteles participaba del criterio de asimilar ambos conceptos, a pesar de haber considerado que la equidad es mejor que la justicia. En ocasiones, el magistrado desde su lugar de trabajo percibe que la interpretación textual de la norma no le aporta la mejor solución para el caso a resolver, y es allí donde recurre a su leal saber y entender para adecuar los términos de la ley al asunto concreto. No modifica la letra, ni la corrige; únicamente ajusta su interpretación para que su aplicación práctica al caso concreto sea lo más ecuánime posible. Al emprender esta tarea se requiere de los jueces moderación y prudencia, para no desvirtuar el espíritu de la norma so pretexto de buscar aquello que personalmente se infiere como equitativo para el caso. En la ley laboral general se menciona a la equidad en el art. 11; sin embargo, logra su principal reconocimiento al encontrarse presente en el enunciado del primer párrafo del art. 14 bis, CN, al definir las garantías laborales a favor del trabajador, puesto que allí se exige que las condiciones de trabajo deben ser dignas y equitativas para su persona. Al decir de Bidart Campos (1981), es una cláusula tan amplia que por sí sola abastece un contenido, que a lo mejor hace superabundante otras partes del artículo". Con su designación se logran determinar las condiciones medioambientales de trabajo mediante un enunciado de estructura abierta, que se adecua a cada caso, a cada trabajador, a cada situación, con todos los correctivos requeridos por tal singularización. En diversos instrumentos internacionales se encuentra a la equidad cualificando garantías reconocidas a favor de las personas que trabajan. Por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que los Estados Partes se reconoce el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias, que le aseguren un salarioequitativoe igual por trabajo de igual valor. Similar lineamiento se siguió en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador—, al titular su art. 7º "Condiciones justas,equitativasy satisfactorias de trabajo", regulando específicamente el reconocimiento de un salarioequitativo. 192

En el orden interno, por citar algún ejemplo, en la Constitución de la Provincia de Chubut, en el capítulo dedicado al reconocimiento de los derechos sociales a favor del trabajador, expresamente se consigna el derecho a condiciones laborales equitativas, dignas, seguras, salubres y morales; es una muestra acabada de su presencia en distintos estratos normativos y vinculada, a su vez, a una diversidad de aspectos del quehacer laboral (aunque focalizado a condiciones de trabajo en general o a salarios en particular); con ello se confirma la apreciación doctrinaria que le depara un ámbito de actuación que exc ede largamente al de su función como fuente de integración.

d.3. La buena fe Es un principio tan básico como general aplicable en todo el derecho, sin distinción de ramas ni especialidades; por lo tanto, poco o nada distinto debe añadirse respecto de su proyección sobre las relaciones laborales que no se haya dicho antes referido a vínculos contractuales de otra naturaleza. Así como la buena fe informa a la teoría en su conjunto, de la misma manera encuentra campo propicio en el ámbito de los contratos en particular; no existe razón alguna para restarle virtualidad aplicativa dentro del contrato de trabajo propiamente dicho, pues es probable que en él encuentre mayores y más frecuentes oportunidades de manifestarse. Sin embargo, en doctrina no es pacífica la calificación de su naturaleza jurídica, ya que mientras para unos es una norma fundamental para la convivencia humana, para otros es un valor jurídico, o una regla de interpretación de los contratos, o también una regla general del derecho. Las diferencias reinantes no impiden que se destaque la importancia de su presencia en las conductas humanas, dado que su observancia facilita la necesaria y esperable armonía en las relaciones contractuales, y hace posible la realización personal, la concreción de los objetivos trazados por las empresas y, específicamente, la consecución de los fines propuestos por el ordenamiento tuitivo. La buena fe es una disposición del espíritu exigible por igual a los sujetos del contrato, sin mayor justificación respecto de la distinta intensidad que se pretende exigir de las partes según sea el rol asumido. Ambas, al unísono y en todo momento, deberán adaptar sus comportamientos a determinados estándares de conductas, los 193

que apreciados objetivamente permiten calificar el modo en que las obligaciones se cumplen o los derechos se ejercitan. Estos contenidos éticos no surgen positivizados de manera directa ni enunciados en norma alguna, pero son exigencias reconocidas como tales por el común de la gente y en la generalidad de los casos. Será el analista circunstancial, llamado juez, investigador, funcionario, etc., quien deba ponderar esas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que los hechos se producen, para poder justipreciar la realidad conductual en un escenario que presenta, no pocas veces, oportunidades de manifestarse plenamente o para apartarse de la regla. De difícil logro y escaso resultado constituirá el intento de elaboración de un listado de conductas exigibles frente a determinada circunstancia, por cuanto son inagotables sus previsiones frente al sinnúmero de alternativas posibles. El diccionario jurídico ilustra al respecto al identificar a la buena fe con el convencimiento existente en quien realiza un acto o hecho jurídico, de que éste es verdadero, lícito y justo. Se puede aportar un dato más, quizás innecesario por estar subsumido en la definición, y es que ese convencimiento surge siempre de una persona que asume un rol definido e intercambiable entre los sujetos del contrato. El deber de buena fe es mutuo y recíproco, constituye una actitud frente al otro. Cada uno a su modo debe tener la convicción de estar actuando correctamente en el cumplimiento de su respectivo débito. Complejo mas no por ello imposible, el ordenamiento aspira lograr una relación vincular basada en la lealtad recíproca, sustentada en comportamientos veraces y diligentes de ambas partes. En la Ley de Contrato de Trabajo se encuentran dos normas; una de ellas, titulada "principio de buena fe" (de contenido similar al del art. 1198, Cód. Civil), se ubica entre los dispositivos que encabezan el capítulo de los derechos y deberes de las partes, alejado por cierto del título en el cual se esboza el principio de protección y sus derivados. Se estima que ello sólo responde a una cuestión de técnica legislativa que no habilita a formular mayores deducciones a su respecto. Lo concreto es que el sustantivo "principio" está correctamente utilizado en esta oportunidad, no se incurre en el error de asimilar un principio con técnicas o con reglas, como ocurre en el art. 9º, LCT, cuando el rango de significación es distinto entre ellos. La otra presencia normativa se la halla en el enunciado del 194

art. 11 tantas veces citado, al reconocérsele, junto a otros principios, la aptitud integradora del ordenamiento para cubrir eventuales vacíos normativos. Dicho esto en el sentido de que no debe circunscribirse el marco operativo de esta norma de conducta únicamente a los supuestos de laguna del derecho; por el contrario debe exigirse y propiciarse su observancia en todo momento no sólo del contrato, sino en el que cada parte tenga oportunidad de manifestarse frente al otro o a terceros. Si bien los dos preceptos que la proponen a letra expresa se encuentran en diferentes títulos, es posible armonizar sus disposiciones, realzando de este modo la amplitud correspondiente al precepto que ambas contienen. El enunciado dentro del capítulo de derechos y deberes luce como postulado principal omnicomprensivo de todo comportamiento antes, durante o después del contrato. En cambio, la consideración de la buena fe como resorte integrativo del sistema no excluye aquella primera hipótesis de aplicación; por el contrario, la complementa al estar regulando sólo un presupuesto de posible configuración. Es una previsión para el caso particular, que en modo alguno exceptúa su exigibilidad en supuestos distintos a él. Por eso se sostiene que la buena fe se comporta como principio inspirador que excede los supuestos de vacíos normativos; es más, se estima que igualmente cumpliría su función aun en caso de ausencia del enunciado expreso. La buena fe, además de responder a planteos dialécticos, se traduce en actos concretos. Exclusivamente a modo de ejemplos y sin intención de agotar la lista, es posible señalar algunos supuestos que por lo común no dejan de ser ilustrativos: preavisar al otro la disolución del contrato cuando ello dependa de la voluntad unilateral, dar aviso oportuno de la imposibilidad física de concurrir a trabajar, evitar todo daño al cocontratante, cumplir en tiempo y forma las obligaciones de pago, ser veraces en las tratativas previas a la concertación del contrato, guardar reserva de los conocimientos específicos de la empresa adquiridos durante la relación, facilitar la reinserción del trabajador en un nuevo empleo y no obstaculizarlo mediante el aporte de información distorsiva sobre modales o conductas asumidas durante su desempeño, poner en funcionamiento la facultad disciplinaria sólo en supuestos de incumplimientos, someterse a los controles de egreso en la medida en que éstos preserven la dignidad de la persona, observar las obligaciones frente a los organismos de la seguridad social y

195

facilitar el oportuno goce de las prestaciones previstas en el sistema, no incurrir en supuestos de fraude o simulación dolosa. En síntesis, todo este conjunto de conductas bien podría resumirse en el respeto por los derechos del otro ; en esta categoría se incluyen no sólo los contenidos patrimoniales, sino principalmente aquellos otros derivados de la consideración como persona, por un lado, y como responsable de una unidad productiva que participa en la elaboración de bienes y servicios a favor de la comunidad, por el otro. Esta particular faceta debe complementarse, además, con actitudes positivas de los sujetos, porque obrarán de buena fe en la medida en que cada uno dé lo mejor de sí, sin retacear esfuerzos ni contraprestaciones, y cumpla las obligaciones en forma íntegra, esto es, de modo total y oportuno.

9.4. LA ESTRUCTURA DESDE UNA PERSPECTIVA SISTÉMICA-FUNCIONAL La multiplicidad de fuentes normativas y el número plural de sujetos o agentes habilitados a regular conductas hicieron necesario metodizar los vínculos relacionales que se generan entre sí, de modo tal de dotar al ordenamiento jurídico de la armonía organizativa necesaria que su funcionamiento demanda. De ese orden, junto a la completitud de los contenidos y a la autodeterminación de los mecanismos de solución de conflictos internos que debieron preverse, deriva un auténtico sistema regulador. Un sistema cuya estructura se caracteriza por un complejo entramado de disposiciones y competencias, signado por contenidos específicos que lo uniforman y lo particularizan, que contribuye a regular un área prestacional determinado donde el trabajo humano resulta ser el centro de imputación por antonomasia. Se forma un sistema incardinado, en el cual las normas superiores dan el fundamento de validez a las que de ellas derivan. En consonancia a lo señalado oportunamente por Goldin (2003), las características del citado sistema estarán dadas por la distribución de contenidos entre las distintas fuentes que lo conforman, en particular en el interior de un subconjunto formado por la Constitución Nacional, las normas internacionales (principalmente a partir de la reforma constitucional de 1994), la ley, el convenio colectivo y el contrato individual. Todas las demás suelen operar como auxiliares de éstas. 196

Dentro de la estructura vertebral los roles quedan bastante bien definidos. La Constitución Nacional es quien predetermina un orden jurídico social, fijando los contenidos esenciales de todo un programa axiológico garantista; es la que confiere unidad al ordenamiento. Las normas internacionales, a su vez, están llamadas a complementar y perfeccionar aquel orden basal; paralelamente cumplen la función específica de universalizar las garantías mínimas. La ley, en su función dinámica, se encarga de coordinar el orden superior delineado por aquellas dos primeras con la realidad regulada. Es un nexo necesario que hace llegar hasta el contrato los límites heterónomos. A su turno, el convenio colectivo de trabajo representa el nivel superior de manifestación de la autonomía de voluntad de los sujetos regulados, en quienes se delega la potestad de dictarse sus propias normas, válidas para una categoría o un sector determinado. Por último, el contrato individual, como manifestación de una voluntad individual condicionada por todo un esquema preestablecido, integra los espacios de discrecionalidad dejados por los niveles superiores. Es el eslabón más angosto de la cadena, el último baluarte en el que se reserva la facultad de mejorar los contenidos regulatorios previstos en las demás fuentes. La eficacia del sistema dependerá del modo en que se relacionan las normas entre sí, más precisamente, del modo en que el ordenamiento general defina las reglas de coordinación y de prelación dirimiendo los supuestos de concurrencia, ya sea conflictiva como no conflictiva. Estas reglas o estos poderes normativos se califican por niveles de protección, jerarquías y ámbitos temporales de aplicación. A partir de entonces es posible el trazado de un esquema representativo de la compleja interrelación que se verifica en el interior del ordenamiento. De esta manera podrán detectarse diversas vinculaciones horizontales y verticales, que por su multiplicidad deberán ensamblarse o entrarán en posible colisión. La relación horizontal podrá verificarse entre: a) fuentes del mismo tipo y jerarquía con similar ámbito (p. ej., ley vs. ley; CCT vs. CCT; contrato individual vs. contrato individual);

197

b) fuentes del mismo tipo de ámbitos diferentes (p. ej., ley general vs. ley especial), convenios colectivos de distintos ámbitos (p. ej., municipal vs. de empresa); Por su parte, en la relación vertical estarán presentes cuestiones de jerarquías diversas (p. ej., ley vs. decreto; convenio colectivo) acentuándose el predominio de la superior sobre la inferior en las normas de ámbito público (por ejemplo: ley, decreto, disposiciones, resoluciones). A las variables de relaciones tanto horizontales como verticales debe a su vez adicionárseles otros dos factores que confluyen al conjunto e inciden en las soluciones posibles: • el aspecto temporal, esto es, norma anterior y posterior; • el nivel de protección (in peius o in melius , progresividad o regresividad normativa, convencional o por autonomía de la voluntad). Como se ha visto, dentro de este sistema es posible que las fuentes coexistan en cierta armonía o que se vinculen conflictivamente. Martín Valverde aportó una clasificación de los distintos modos de relacionarse entre las fuentes, distinguiendo entre: - Supletoriedad: De dos o más fuentes, la de aplicación más amplia integra aquellos aspectos no regulados en las previsiones específicas, en tanto que sus disposiciones no resulten incompatibles con las particularidades del ámbito llamado a regir (CPCCN: procedimiento laboral; Derecho Común: Derecho del Trabajo, orden público/voluntad de las partes). - Subsidiariedad: Esta función se presenta cuando una disposición acude en ayuda provisoria (interinamente) a cubrir un vacío circunstancial observado en la instancia a quien habitualmente corresponde su regulación (ej.: aumentos de emergencia por decretos de necesidad y urgencia/CCT). Martín Valverde amplía este supuesto para los casos de previsiones llamadas a funcionar frente a determinados supuestos (negociación colectiva-solución de conflictos) La diferencia con el anterior radica en el carácter provisional de este último. - Complementariedad : Se configura cuando una norma es dictada con el objeto de aclarar o complementar un concepto de otra, reenvío o remisión mediante. Se aplican conjuntamente. 198

Se diferencia de las dos anteriores que en ella un precepto no desplaza al otro; entre ambos completan los aspectos regulatorios de una situación dada (ej., ley/decreto o CCT articulados). - Suplementariedad : Dos normas regulan la misma institución, en el mismo sentido: una norma fija límites mínimos o máximos y la otra —suplementaria— los mejora realizando con creces el propósito de la norma suplementada. Relaciones de concurrencia conflictiva: la multiplicidad de alternativas exacerba las posibilidades generadoras de conflictos en razón de la heterogeneidad de contenidos y de situaciones que en ella convergen, tales como supuestos de contradicción, superposición o concurrencia. Al decir de Del Castillo (1995) existen incompatibilidades entre lo dispuesto por las normas concurrentes, sea porque una dice exactamente lo contrario de la otra, o una de ellas propicia una solución y la restante una distinta. Las relaciones de concurrencia conflictiva obligan a que el ordenamiento general y en particular se aprovisione de técnicas de solución en respuesta a tan compleja problemática. Estos mecanismos de resolución responden, necesariamente, a diferentes reglas de derecho y técnicas aplicables según el tipo de conflicto a resolverse (ej.: criterio de jerarquía de normas, de preferencia aplicativa; de favor; de temporalidad). No se encuentra una regla única capaz de dar respuesta a tamaña demanda. A cada entrecruzamiento se le responde con un criterio adecuado a las características propias del conflicto suscitado. Partiendo de estos supuestos y añadiendo el modo en que se resuelve la situación de vacío normativo (el entramado de normas deja espacios de la realidad sin regular), es posible identificar junto a Babace (1995) cuatro tipos de conflictos genéricos, provocados por las razones antes apuntadas, partiendo de un presupuesto básico: en el derecho del trabajo no siempre la jerarquía normativa se aplica de la misma manera que en otras ramas del derecho. Así se tiene: • Una única norma de aplicación que admite diversas interpretaciones posibles, de modo que corresponde determinar el criterio a seguir para definir el alcance o significado de sus términos; • Conflicto que nace de la vigencia simultánea de un número plural de normas aplicables todas al mismo caso concreto, con 199

contenidos regulatorios distintos; se plantea el supuesto de colisión por concurrencia conflictiva de normas; • Contempla el supuesto de vigencia sucesiva de normas, de diferentes niveles de protección (vigencia sucesiva y divergencia de contenidos); • La integración del ordenamiento frente a eventuales vacíos normativos o lagunas del derecho, que impiden dar solución a la situación fáctica planteada. La resolución a esta problemática en parte se analizó en el punto 9.3.3.d, cuando estudiamos los principios integradores del sistema de fuentes; algunos elementos adicionales se encontrarán luego, en el apartado 13.

10. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Los planteos arriba mencionados ponen de relieve el eje vertebral formado entre las fuentes y los principios, toda vez que en ellos se asienta, principalmente, la eficacia regulatoria del ordenamiento. A partir de este extremo y del análisis de la relación simbiótica que nace de las fuentes y de los principios, será posible interpretar y comprender el modo en que opera el ordenamiento laboral sobre la realidad que capta. Los mecanismos de coordinación y prelación de normas podrán explicarse a partir del principio de protección y de sus derivados porque en estos encuentran su justificación. En sentido inverso, la estructura principal logrará su objetivo de verse traducida en reglas prácticas s iempre que las fuentes logren trasladar eficazmente sus contenidos y esencia hasta el destinatario final. En este sentido se abre el próximo eslabón de estudio. Ya vimos las fuentes, es tiempo ahora de abordar las cuestiones relacionadas con los principios, anticipando que en este tramo encontraremos puntos en común con aquellos primeros y en ello reside esa destacada complementariedad inescindible entre ambos.

10.1. LOS

PRINCIPIOS INTRODUCTORIOS

DEL

DERECHO

200

DEL

TRABAJO;

ASPECTOS

Previo al desarrollo de los contenidos específicos, es necesario referirse al concepto técnico que en este estudio se le asigna al término "principio"; ello se debe a la profusión de contenidos que bajo este rótulo informa en general la doctrina, al englobar manifestaciones no siempre afines y, en particular, al someter a un similar tratamiento a los valores sociales, las reglas y técnicas, cuando por razones metodológicas es apropiado distin guirlos. Aquí se partirá de la siguiente proposición: "no todo principio lo es sólo por ser así adjetivado" . Para que en realidad lo sea debe reunir una serie de requisitos y condiciones que, en primer lugar, lo diferencie de las técnicas de las que se vale el ordenamiento para lograr mayor eficacia (las que examinaremos luego, a partir del apartado 11). Esa idea fuerza central —el principio— se ubica en un plano superior al de los recursos instrumentales, quedando reservado a estos últimos un rol funcional que no por secundario deja de ser importante. Para calificar como tal es necesario que el contenido ideológico se asiente en valoraciones fundantes (definitorias de la identidad de cada una de las disciplinas), que sea inmanente a ellas, que surja inseparable de su esencia; en síntesis, que se constituya en un ineludible punto de partida del cual deriven los postulados fundamentales y en el que encuentre cohesión la estructura normativa. Ese punto de partida, por estrictas razones de lógica jurídica, debe ser irreductible, porque dejaría de ser principio si un concepto básico lo precediera y, con mayor razón, si precisara de otro que lo justifique o complete. Por lo tanto, para acceder al reconocimiento indubitado, ese concepto sustancial y primero ha de servir de sustento lógico y uniformador de todo el ordenamiento que con él se inicia. Es aquí donde varios de los criterios que suelen ser postulados como principios, no lo son en realidad. A medida que se avance en el estudio particularizado de esas premisas iniciales se apreciará la notoria ascendencia que en el derecho del trabajo ejerce el "principio de protección" sobre otros vectores también valiosos, a los que en muchos y en el mejor de los casos, hace lucir como derivados. Precisamente, ese principio de favor es uno de los pocos sobre los cuales la doctrina no discrepa; por el contrario, en general los autores coinciden en asignarle una función determinante dentro del sistema jurídico laboral. Más aun, corroborando la hipótesis abierta 201

a consideración, se señala que el objetivo inspirador de la materia en su conjunto está presente con similar intensidad tanto en los postulados del derecho individual como en las expresiones colectivas del trabajo. Al decir de Plá Rodríguez (1990) los principios son criterios formales aplicables en general a cualquier circunstancia de lugar y tiempo. Para Ramírez Bosco (2000) constituyen el fundamento de una rama autónoma del derecho, y precisamente son los que justifican su autonomía. MarioAckerman (2006) los caracteriza por su vocación de permanencia y universalidad. Cada uno de los rasgos remarcados por los citados autores realza la trascendencia del concepto, distinguiéndolo nítidamente de aquellos resortes técnicos que suele utilizar el sistema a fin de cubrir eficazmente determinadas contingencias o coyunturas de la realidad. Este es el punto de inicio. Estrechamente vinculada con lo anterior se presenta la asociación existente entre "fuente formal y principio" (clasificación que remite a la clasificación de fuentes del derecho), tema éste que también divide aguas en la doctrina a la hora de definir el origen de estos últimos. Para la corriente iusnaturalista, los fundamentos subyacen en una extensión distinta a la de las fuentes y, a su vez, surgen de la naturaleza de las cosas. Son las normas las que se inspiran en ellos. En cambio, desde la concepción iuspositivista, los principios se hallan contenidos en las normas, emanan de sus postulados y se reconocen como constantes que se advierten en sus textos y decantan de ellos. En la citada relación hay algunos puntos de contacto que en ocasiones dificultan su correcta individualización; por ejemplo: a) ambos conceptos se identifican con el inicio de algo, aquello de lo cual emanan o derivan otras ideas, sea que el instante primero se perfeccione como principio o como fuente de modo indistinto; se los postula por igual como el "origen" de las cosas, y b) una absoluta superposición conceptual se alcanza cuando el principio opera como fuente, en particular cuando lo hace como fuente formal, en cuyo caso la relación es tan estrecha que se subsumen sus respectivas características funcionales y se manifiestan en el plano de la realidad de una misma manera. El ordenamiento laboral es proclive a reconocer a los principios su calidad de fuentes, asignándoles expresamente esta función reguladora, ya sea al conferirles aptitudes integradoras (justicia social, buena fe) o cuando el propio texto constitucional los identifica a letra expresa como fundamento inspirador de todo el ordenamiento; en este caso, la Constitución Nacional, en tanto 202

fuente, positiviza al principio como premisa primera y última de la estructura normativa. En otro orden, existe coincidencia generalizada en identificar tres funciones atribuidas a los principios: a) informadora de todo o parte importante del ordenamiento, en tanto infunde a las normas un sentido u orientación específica, que el legislador debe tener en cuenta al abordar la tarea de elaborarlas; b) integradora-normativa, al poder acudirse a él como fuente supletoria en supuestos de vacío normativo, y c) interpretativa, en cuanto agente facilitador de una operación lógica valorativa del alcance de las normas aplicables (Podetti). Una referencia introductoria final: el derecho está perfeccionado en sí mismo como una unidad normativa lógica y admite en su conformación una multiplicidad de expresiones integradoras que dan adecuada respuesta a la diversidad de situaciones que a menudo se presentan. La norma general, por ser diseñada como tal, no siempre es apta para regular con equidad y justicia al caso concreto; esta circunstancia coadyuvó en el origen y la formación de distintas ramas del derecho, para así poder captar con propiedad esas distintas realidades. A partir de esta bifurcación es posible prever supuestos de colisión entre el contenido axiológico de un fundamento general y el de otro particular (ej.: reparación del daño en el ámbito civil y entre sujetos laborales). ¿Cuál de ellos debe prevalecer? Es un debate de difícil resolución. Un sector importante de la doctrina se inclina por priorizar los particulares sobre los generales en el convencimiento de que en los primeros se encuentran las directrices que identifican una rama del conocimiento jurídico, siendo ésta la expresión más próxima a la realidad regulada y la que mejor percibe los fenómenos comprendidos en su ámbito aplicativo. En cambio, otros no menos calificados se inclinan por hacer prevalecer a los generales sobre los particulares, por estar aquéllos dotados de contenidos valorativos uniformadores de todo el sistema y ser los que proporcionan identidad al derecho; consideran a esa identidad un factor en sí mismo preservable por identificar los lineamientos jurídicos de una comunidad en un momento histórico dado. Desde esta concepción, el derecho en su conjunto debe estar dotado de una necesaria armonía interna y una complementariedad que eviten las contradicciones flagrantes entre principios. Como enseña Plá Rodríguez (1990) los principios específicos no son exclusivos, pero de hecho no pueden aplicarse en todas las ramas. Incluso los que pueden compartirse con otras disciplinas, en 203

función de la ductilidad conceptual de la que gozan, se manifestarán en cada una de ellas de distinta manera. La buena fe es un ejemplo válido.

10.2. PRINCIPIO DE PROTECCIÓN En torno a él se forma el núcleo básico de conceptos que identifican a la disciplina y se articulan los mecanismos técnicos que hacen a su eficacia reguladora. Ya sea considerada una directriz política o una preferencia axiológica, se caracteriza no sólo por su función inspiradora, sino también por constituirse en el nexo inescindible que justifica el modo de operar de las normas laborales. Su adopción define una concepción filosófica en favor de la persona que trabaja; consecuentemente se revaloriza al trabajo en tanto resultante del esfuerzo humano. Se parte del presupuesto de satisfacer una demanda social que aconseja tutelar a quien gana el sustento poniendo su capacidad laborativa a favor de otro. Representa un grado de preferencia, similar al que adoptan otras disciplinas respecto de categorías de personas (pro reo, pro deudor ) que por distintas razones son protegidas con intensidades diferenciales. Esa preferencia da entidad a la disciplina, y su ausencia supondría la negación de ésta (Ackerman, 2006). Curiosidad legislativa: la ley laboral no lo identifica en ninguna de sus normas; hubo que inferirlo de los contenidos regulatorios. En cambio sus reglas sí encontraron un espacio positivo.

10.2.1. Fundamentos. Su incorporación al derecho positivo El tema ya fue abordado en el punto 4 de este capítulo, en ocasión de estudiar la finalidad del derecho del trabajo. Allí se explicaron, entre otras cuestiones, las razones que condujeron a la consagración normativa del principio de protección y las manifestaciones más recientes de la tutela reconocida a los trabajadores.

10.2.2. Reglas específicas 204

En general las legislaciones se valen de una técnica simplificadora para regular las principales manifestaciones inmediatas del fundamento protectorio antes de definir o conceptualizar lo que debe entenderse por tal, y dejan a cargo de los iuslaboralistas y de los magistrados su elaboración doctrinal. Por cierto, la producción literaria nacional e internacional es abundante y siempre conteste en destacar esa finalidad equilibradora del ordenamiento, mediante la corrección de desigualdades, con diferencias basadas sólo en matices apreciativos de las realidades y de los diferentes enfoques que admite. Tres reglas básicas y una complementaria adopta el ordenamiento como manifestación del principio, en pos de dar solución a conflictos normativos, según se viera en el capítulo anterior. Ellas son: a) interpretación divergente de una misma norma, cuya resolución transita por la regla del in dubio pro operario; b) concurrencia conflictiva de normas con aptitudes aplicativas, que adoptado la regla de la norma más favorable como solución posible; c) conflicto planteado por la sucesión de normas de contenido protector diverso, que arbitra la regla de la condición más beneficiosa, y d) previsión ante el supuesto de laguna del derecho, que establece un mecanismo de integración para dar respuesta adecuada al caso particular planteado. Para una cabal comprensión del modo en que operan las tres primeras reglas enunciadas sólo cabe remitirse al estudio abordado en el punto 13 de este mismo capítulo. Estas reglas básicas constituyen el mecanismo convencional, que aún luce idóneo, mediante el cual se canaliza la aplicación práctica del precepto rector, que deja de ser un mero enunciado dogmático para convertirse en una realidad tangible.

10.3. PRINCIPIOS DERIVADOS Los llamados principios derivados conforman un conjunto de contenidos —de orientaciones— adoptados por el ordenamiento, que en algunas oportunidades operan a su favor en forma directa y en otras, siempre teniendo al trabajador como beneficiario, en el entendimiento que al sostener las disposiciones regulatorias se protege de modo indirecto al sujeto destinatario de las normas tuitivas, y a la inversa, al ampararse puntualmente al destinatario de 205

las mismas, se colabora en hacer cumplir los objetivos sociales propuestos. Se manifiestan a modo de soportes técnicos articulados en apoyo del principio de protección que les sirve de enlace. Véanse estos adelantos: A través del mecanismo de la "irrenunciabilidad" el ordenamiento tiende a salvaguardar no sólo su propia integridad normativa, sino también aquellas mejores condiciones del contrato ingresadas mediante la voluntad de las partes, tornando indisponibles ciertos contenidos, algunos de los cuales son considerados mínimos sociales y otros mínimos contractuales; de este modo, logra mantener en constante vigencia los diversos niveles de protección. Como se anticipara en el apartado de fuentes (9.3.3.b.2) su radio de acción se amplió a partir de la sanción de la ley 26.574, al excluirse del negocio individual a las mejoras pactadas en forma directa entre trabajador y empleador (o bien, impuestas unilateralmente por este último). A su vez, la sustentación de la "continuidad " como objetivo primordial propuesto apunta a mantener vigente un vínculo relacional que necesariamente debe mediar entre el trabajador dependiente y el empleador para que operen los dispositivos protectores. Es el canal que posibilita la aplicabilidad de las normas, las técnicas y demás herramientas del ordenamiento tuitivo. Es un condicionante de su exigibilidad, de allí que se le asigne una trascendencia mayor. Recién después vendrá en consideración la cobertura a favor de las expectativas personales en cuanto a la permanencia en la empresa y de los beneficios que de ello emanan. La "primacía de la realidad ", por su parte, constituye otros de los mecanismos de custodia de la vigencia de las instituciones laborales y la aplicabilidad de sus dispositivos, contra todo intento de fraude, simulación o desenfoque del derecho en que incurran los sujetos del contrato. En cambio la "gratuidad " resulta un beneficio afín con los objetivos propuestos por las anteriores, puesto que al facilitar las vías de reclamo, actúa en apoyo de los derechos acordados por la ley, hace posible que se restauren las condiciones o los derechos que se hayan visto alterados y reinstala la vigencia y aplicabilidad del sistema normativo. Mediante la "progresividad ", el sistema de normas específicas resguarda sus propios contenidos mínimos, vedando toda posibilidad de acto dispositivo posterior, por cualquier medio que

206

fuere, que implique minoración de los estándares de amparo de que goza el dependiente. Por último, la "igualdad" en sus diversas facetas constituye un valor social digno de todo auspicio, ya que sólo su consecución hará libre al trabajador para poder dar lo mejor de sí en el seguimiento del objetivo de realización personal. El éxito de este logro coronará el fin inspirador del derecho del trabajo.

10.3.1. La irrenunciabilidad de derechos (o la preservación de la integridad y vigencia del ordenamiento y demás condiciones particulares)

10.3.1.a. Justificación Como se acaba de ver, el principio de protección es el inspirador y, a su vez, el fundamento sustancial de la rama del derecho convocada a cumplir una función social reguladora de un amplio sector de la población que obtiene el sustento al poner su capacidad de trabajo a favor de quien tiene la facultad de dirigirla. El ordenamiento dispuesto con tal fin establece condiciones mínimas que así se consideran en un contexto socioeconómico fuertemente influenciado por cuestiones culturales, de integración, de evolución de los procesos productivos, etc. Esas condiciones reflejan interiormente un contenido valorativo emparentado con el bien común, en oportunidades acorde a la coyuntura, que demanda de una estructura normativa para la preservación de los estándares decididos. Dentro de este esquema el principio de favor proporciona la arquitectura filosófica del ordenamiento tuitivo, valiéndose de una serie de técnicas que viabilizan y refuerzan la consecución de sus fines específicos en la realidad práctica. Una de estas técnicas ha sido la de limitar la autonomía de la voluntad, imponiendo restricciones legales que restan validez a ciertas estipulaciones del negocio individual. Este aspecto en particular será analizado a partir del apartado 11.3.1. de este mismo capítulo. Así presentado, debe acordarse con Ackerman (2006) en cuanto a que el fundamento de la irrenunciabilidad posiblemente sea el aspecto más relevante del principio protectorio o al menos uno de los principales. De este modo, en el derecho del trabajo y mediante 207

la adopción de técnicas restrictivas, se revierte la regla general del derecho común en cuanto a que los créditos patrimoniales en su mayor parte se encuentran disponibles para los sujetos del contrato, sin más trámite que la observancia de ciertas formalidades del acto y de la capacidad jurídica para concretarlo. La irrenunciabilidad, en sus aspectos intrínsecos, es una herramienta funcional de aquel principio tutelar cuya razón de ser es la de preservar la aplicación efectiva de las condiciones mínimas protectorias y evitar que estas condiciones sean desbaratadas por actos de disposición del sujeto protegido, sean éstos voluntarios o involuntarios. Pero al no existir un parámetro único que predetermine la intensidad de la protección necesaria para cada caso, queda la situación subordinada a decisiones de política legislativa, en cuyo ámbito se discutirán y fijarán los grados de disponibilidad admisibles, delimitándose el campo de discrecionalidad individual. Entonces los límites de amplitud con que cuenta la voluntad de los contratantes dependerán, de manera directa, de las directivas emanadas de los enunciados normativos. En su caso, el citado aseguramiento podrá verse a su vez reforzado en los supuestos de admitirse la progresividad garantida, para quienes la aceptan como técnica habilitada. Será entonces el legislador el encargado de delimitar los alcances de la irrenunciabilidad y sus formulaciones valdrán como parámetro habilitante o limitativo de las iniciativas individuales. De allí la trascendencia que se asigna a los términos normativos —a la decisión de la ley— que parecieran adquirir en la especie una dimensión diferente a la de otras situaciones. Resulta necesario entonces remitirse al estudio del art. 12, LCT.

10.3.1.b. Consagración en el ordenamiento positivo. Su interpretación Como se viera en el punto anterior, el texto legal es por lo general la fuente utilizada para definir los límites que operan sobre la autonomía de la voluntad de los sujetos del contrato. Precisamente, es a partir del diseño de la ley que se configura la extensión de la irrenunciabilidad, entendida ésta como técnica adoptada por el ordenamiento con el fin de preservar ciertos contenidos —ciertos derechos o beneficios— considerados mínimos. 208

Tal lo que sucedió con el art. 12, LCT, que llegó a constituirse en el objeto de intensos debates que se suscitaron a partir de las divergencias en la interpretación de su texto, relativas, precisamente, a la extensión de aquella condición de irrenunciabilidad en relación con las mejores condiciones pactadas en el contrato individual —mejores que las de las leyes o los convenios colectivos— aspecto sobre el cual esa norma no parecía pronunciarse, al menos de modo expreso. Así, desde una posición doctrinaria amplia se sostuvo que la irrenunciabilidad amparaba los derechos provenientes de cualquiera de las fuentes admitidas en la Ley de Contrato de Trabajo (De la Fuente, Capón Filas, García Martínez), mientras que desde una perspectiva de tono más restrictivo, basada en la literalidad de la norma, se defendió la tesis que por convención de parte era posible renegociar a la baja aquellas mejores condiciones del contrato individual incorporadas por acuerdo directo entre trabajador y empleador, en tanto que el contenido del nuevo negocio no contraviniese lo dispuesto en las normas de orden público laboral (Vázquez Vialard, Ramírez Bosco, Etala, Rodríguez Mancini, Justo López). También formaron parte de la citada contienda quienes encontraron un matiz diferenciador entre lo irrenunciable y lo indisponible (Álvarez), junto a otros enfoques intermedios que, a su vez, acentuaban la preocupación en las garantías de la libre expresión del consentimiento (Goldin, Fernández Madrid) Sin embargo, las razones que en particular mantenían vigentes estas controversias comenzaron a disiparse a partir de la promulgación de la ley 26.574 (B.O. 29/12/2009) que reformó el texto del art. 12, LCT, al disponer que: "Será nula y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos provenientes de su extinción ". Como se advierte, en la nueva redacción se incorpora como novedad una suerte de asimilación integradora del contrato individual de trabajo a las demás fuentes que se mencionan en la norma —y que ya eran admitidas en su anterior versión—, toda vez que aquellas mejoras producto de la autonomía de la voluntad pasaron a ser objeto de expresa e indubitada protección tornándose igualmente irrenunciables que los beneficios acordados por las leyes y los convenios colectivos. Por efecto consecuente, desde la modificación legislativa también pende la tacha de invalidez sobre 209

los acuerdos celebrados entre trabajador y empleador que afecten en perjuicio de los trabajadores mejores derechos por ellos mismos pactados, tal como si proviniesen de una norma de orden público laboral.

10.3.1.c. Excepciones La bibliografía clásica en la materia ilustra sobre algunos supuestos de excepción a la regla de la irrenunciabilidad; entre ellos, los acuerdos conciliatorios o transaccionales, la prescripción y la caducidad, el desistimiento de la acción y del derecho. Sin perjuicio que estos aspectos serán abordados en los capítulos correspondientes de esta obra, a los cuales se remite, adelantaremos aquí algunas breves consideraciones sobre esos casos. Los acuerdos conciliatorios o transaccionales , previstos en el art. 15, LCT, suponen la existencia de un conflicto al que las partes conscientemente aceptan ponerle fin por medio de recíprocas concesiones. El trabajador no renuncia a derechos reconocidos por su empleador sino a derechos litigiosos o dudosos (pretensiones). Además, para la validez de tal acuerdo, será necesario que la autoridad judicial o administrativa lo apruebe por resolución fundada que acredite que me diante él se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes (homologación). En el caso de la prescripción liberatoria , es decir, la que provoca al trabajador la imposibilidad de exigir el cumplimiento de un derecho por su previa inacción durante el lapso que prescribe la ley, se observan dos principios en pugna: el de irrenunciabilidad y el de seguridad jurídica. El legislador reconoce prevalencia al segundo de ellos, propio del derecho general y, con el objeto de poner fin a situaciones que de otro modo perdurarían inconclusas en el tiempo, considera prudente que el desinterés del trabajador puesto de manifiesto durante dos años desde que el crédito se encuentre en condiciones de ser reclamado, produce la pérdida del derecho a exigirlo. En la misma línea, aunque de efectos más duros que los de la prescripción toda vez que no es necesario que el deudor la oponga, la caducidad produce, de pleno derecho y por el transcurso del

210

tiempo fijado por la ley, la extinción del crédito (el juez la declara de oficio). Finalmente, el desistimiento por el trabajador de acciones y derechos, supone el abandono del proceso, en el primer caso, y la renuncia al ejercicio del derecho material, en el segundo. El desistimiento del proceso, en tanto acto procesal, se encuentra regulado por los códigos de procedimiento y requiere la conformidad del demandado puesto que, aunque pone fin al proceso, el trabajador queda habilitado para interponer nuevamente el reclamo en la medida en que la acción no se encuentre prescripta. Cuando lo que se desiste es el derecho, en cambio, esa conformidad no es exigida puesto que en lo sucesivo no se podrá iniciar otro juicio por el mismo objeto y causa. El juez, sin embargo, puede no admitir ese desistimiento debido a la naturaleza del derecho sobre el que recae (por ejemplo, si se tratara de un crédito reconocido por el empleador en la medida en que lo dispone la norma mínima). Dada la trascendencia del desistimiento, la ley impone para su validez que el mismo sea ratificado personalmente en juicio por el trabajador y que sea homologado por el juez.

10.3.2. Continuidad (o la preservación del vínculo en el tiempo) Interpretando las necesidades y ventajas de orden personal, económico-social y empresarial que su adopción conlleva, los ordenamientos modernos se han propuesto que la relación contractual perdure el máximo de tiempo posible. Ello podrá verificarse con sólo bucear en la estructura de la materia donde podrá verificarse que la prolongación de los vínculos laborales, además de representar un valor en sí mismo, se refleja de distintas formas, en todas ellas en grado de preferencia, al adoptarse dispositivos técnicos regulatorios que lo señalan como "objetivo" e inducen a su consecución. Así y entre manifestaciones que examinaremos, se comprobará que los contratos de larga duración gozan de nítida preferencia en relación con los contratos cuya terminación se encuentra determinada; esta predilección deriva de la formulación de una "regla" o "principio", adoptado con cautela por la teoría general de los contratos (art. 218, inc. 3º, Cód. de Comercio; art. 1181, Cód. Civil), para posteriormente alcanzar un relieve propio al insertarse 211

en al ámbito laboral; según esa regla, todo vínculo entre trabajador y empleador se entiende desde su inicio concertado por tiempo indeterminado, salvo excepciones. Ha de advertirse que el legislador idealiza un marco contractual que aspira a perdurar el máximo de tiempo, y, de ser posible, extenderse hasta que el dependiente pueda acceder a un beneficio jubilatorio y más allá inclusive. Es el posicionamiento en pos de la continuidad derivada de una elección sociológico-legislativa enmarcada en una sociedad determinada y en una etapa de la evolución de las ideas, que fue adoptada en beneficio de las personas que trabajan en relación de dependencia. La historia del hombre es la encargada de ilustrar sobre las diversas modalidades que adoptó esta regla. En una primera etapa de predominio de la autonomía de la voluntad, se justificaba la fijación de un tiempo de duración del vínculo en la necesidad de diferenciar al contrato de otros vínculos personales en los cuales lalibertad de quien trabajaba era un bien escaso o ausente. Con el correr del tiempo se fue forjando un concepto nuevo que hizo variar aquella tendencia, con la recepción de la indeterminación del plazo del contrato como un bien jurídico a tutelar; a partir de entonces, los ordenamientos en general propenden a favorecer la conservación del vínculo. Para ser claros: no es que la indeterminación del plazo del contrato garantice su continuidad. Se trata de que esa indeterminación expresa la mayor vocación de continuidad; en un contrato de duración indeterminada, la continuidad del contrato de trabajo no está necesariamente garantizada, pero al menos, es posible.

10.3.2.a. Sus manifestaciones Enunciamos a continuación diversas manifestaciones normativas que expresan su preferencia por la continuidad o conservación del contrato de trabajo: a) El criterio de continuidad opera en la realidad como una efectiva técnica de resolución frente a los supuestos de razonable duda que suelen plantearse en torno del mantenimiento o de la discontinuidad del vínculo; en tal caso y de acuerdo con las circunstancias, se debe estar a favor de la subsistencia del mismo. Tal lo que prescribe el art. 10 de la LCT, que expresa: "...en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato". 212

El único sostén que hace posible la aplicación del ordenamiento de protección. Desde esta perspectiva, la preservación del vínculo adquiere la condición como una regla —un principio— derivada del principio de protección; es una de las formas en que éste se manifiesta, sin desmerecer por ello la trascendencia que adquiere además en el plano interpretativo. b) Acentuando la premisa anterior, el ordenamiento cuenta con una presunción circunscripta al momento de la celebración del contrato de trabajo, mediante la cual ab initiose le presume celebrado por tiempo indeterminado, por ser ésta la modalidad contractual que mejor se adapta al objetivo tutelar propuesto. La técnica adoptada admite prueba en contrario, la que es puesta a cargo del empleador. c) Al habilitar los supuestos de excepción a la regla de la indeterminación, el sistema la condiciona por una doble vía: exige para tales casos la reunión de requisitos formales y, además, que datos objetivos de la realidad confirmen la necesidad de apartarse de la modalidad preferida (la del contrato por tiempo indeterminado). Unicamente el cumplimiento de los recaudos ad solemnitatem previstos hará posible constituir el tipo contractual adoptado; caso contrario los contrayentes quedarán unidos por un contrato de tiempo indeterminado. En tal sentido, la indeterminación y su caudal regulatorio subyace detrás de todo contrato, hace las veces de "red tendida" sobre la cual precipitarán los acuerdos de partes que no tipifiquen otras modalidades conforme los términos legales. La insuficiencia en la acreditación de los requisitos de excepción implicará que el vínculo subsista aunque revertido en el tipo de máxima vocación de continuidad —el contrato por tiempo indeterminado— generándose el desplazamiento del que fuera seleccionado por las partes. La informalidad se identifica con la regla —el contrato es por tiempo indeterminado— y los formalismos con las excepciones (las de las modalidades por tiempos predeterminados). d) En caso de tratarse de un contrato de objeto parcialmente prohibido —ver después en 2.2.2.a. del capítulo II de la segunda parte— la supresión de la parte prohibida no ha de perjudicar la continuidad de la parte válida del contrato, siempre que ello sea posible. e) Del mismo modo, cuando las partes han procedido con simulación o fraude y se detecta la realidad pretendidamente oculta, se anula la figura adoptada y el vínculo no se extingue; por el contrario, permanece vigente en su real configuración. A similar 213

solución se arriba en los supuestos de defectos de formas (art. 49, LCT) o por violación de contenidos de orden público; está previsto en este caso que lo acordado in fraudem legis sea sustituido por las normas que se pretendió eludir, y el vínculo prosigue de ese modo vigente, satisfaciendo la vocación de continuidad expresada en este principio. f) Preservar la continuidad del vínculo genera algunos "costos tutelares"; entre ellos, el reconocimiento delius variandien favor del empleador, que implica su derecho unilateral de introducir aquellos cambios necesarios en las condiciones del contrato que permitan su perdurabilidad en el tiempo. Deberá tratarse de modificaciones que posibiliten la continuidad del vínculo dentro de los límites que fija la propia ley (no modificar condiciones esenciales del contrato, no inferir daños al trabajador, responder a necesidades reales de la empresa y los procesos de producción). Se asume esta concesión como un mecanismo tendiente a evitar una eventual discontinuidad que derive de la inflexibilidad o rigidez de las condiciones del contrato que no sean consideradas esenciales. El silencio en derecho puede ser interpretado de distintas maneras; el ordenamiento laboral asume una posición restrictiva frente al del dependiente, impidiendo expresamente que se lo utilice como manifestación convalidante de la privación de un derecho o de la pérdida del puesto de trabajo. En custodia de la continuidad del vínculo se exige que la discontinuidad decidida por el trabajador o en la que él participe voluntariamente, sea producto de una manifestación expresa de su voluntad o, excepcionalmente, derive de comportamientos inequívocos, concluyentes y recíprocos del trabajador o de ambas partes de la relación (arts. 58 y 241, párr. 3º, LCT); en este último supuesto prima la expresión tácita de la voluntad por sobre las formas. g) La omisión de preavisar la finalización del contrato a plazo fijo, salvo en los supuestos de duración extremadamente corta, es considerado como una suerte de "invitación" de un sujeto hacia el otro a reconducir los términos pactados, para tornar el vínculo que tiene un plazo fijo en otro de tiempo indeterminado. En este supuesto, la falta de preaviso no es asumida por el ordenamiento como un incumplimiento, sino como expresión omisiva de una opción por la continuidad del contrato. h) Diversos supuestos de suspensión del contrato pueden ser considerados desde su aptitud para contribuir al mantenimiento y 214

continuidad de las relaciones de trabajo. Tal, por ejemplo, el caso de las suspensiones basadas en la actividad de representación o gestión sindical, que hacen posible que los contratos permanezcan inactivos, aunque vigentes, durante muchos años a la espera de que el titular retorne a su puesto una vez vencidos los términos de su licencia gremial. Similar efecto, aunque en distinto ámbito, se produce con la suspensión determinada por la pérdida de la libertad —la detención— del sujeto trabajador, pues se genera una prolongada pausa hasta que se decrete su excarcelación. Incluso la jurisprudencia reconoció aptitud jurídica a la voluntad de las partes para suspender los efectos del contrato (licencia mediante), aun en ausencia de norma expresa que los habilite, siempre en el entendimiento de que será posible reanudar el vínculo pleno una vez superadas las dificultades o necesidades circunstanciales del dependiente. i) Un supuesto de difícil explicación técnica fuera de la necesidad de afirmar este principio de continuidad del contrato de trabajo lo constituye la aceptación legal de la novación subjetiva, por la cual el vínculo mantiene su vigencia a pesar de que en la etapa de ejecución pueda modificarse la persona (física o jurídica) del sujeto empleador. Se admite la sustitución del sujeto dador de trabajo por otro que ocupará su mismo lugar (son los supuestos, entre otros, de transferencia del establecimiento o de cesión del contrato de trabajo) y este cambio no tendrá entidad suficiente para provocar, sin más, la discontinuidad del vínculo. Si bien el ordenamiento impone requisitos y condiciona los presupuestos posibles, lo hace en favor de preservar la continuidad de la relación. j) En el capítulo de extinción del contrato de trabajo se regulan distintas causales que le ponen término y que parecen precisamente, negar aquel principio. No obstante, son pocos los supuestos contemplados que eximen de responsabilidad indemnizatoria al empleador; son aquellos en los que interviene la voluntad o la responsabilidad del subordinado como determinante de la extinción. Esta técnica de imponer un costo de salida —una obligación indemnizatoria derivada de la ruptura por diversas causas—, bien puede interpretarse como una reacción del sistema normativo en contra de la discontinuidad provocada de la relación de trabajo; reacción que, naturalmente, no podría sostenerse en los casos de incumplimiento grave del sujeto protegido o en aquellos en los que éste ha participado de la decisión extintiva, prestando para ello su conformidad libre y voluntaria.

215

k) Fuera de estos supuestos, aunque vinculados estrechamente con algunos de ellos, se presentan situaciones jurídicas en los dos extremos de la relación en las que conviene detenerse. Al inicio del vínculo, aquel ideal de la indeterminación del plazo del contrato circula por un tramo de inestabilidad llamado "período de prueba". Mediante ese mecanismo, el ordenamiento ha cedido en su intensidad protectora para facilitar al trabajador la inserción en un puesto rentable con el fin último de desembocar en la continuidad pretendida. Bastante se ha discutido y se seguirá discutiendo sobre las bondades o desventajas de este dispositivo, pero lo cierto es que se ha incorporado en la norma general habilitando su uso masivo sin necesidad de requisitos previos ni de datos objetivos; es más, se presume que se transita por él desde la celebración misma del contrato . Si bien acotado a un tiempo de inicio (que ha variado según los períodos legislativos y es actualmente de tres meses en la Argentina), algunas de las disposiciones que lo regulan distinguen a este período de prueba del ulterior tiempo de "efectividad" en el puesto. Durante este primer tramo se genera una situación de fragilidad jurídica e incertidumbre personal para el trabajador, en contradicción con los objetivos propuestos mediante la regla de la continuidad. En el otro extremo del vínculo —aludimos ahora al tiempo de su extinción— se ubican las garantías de permanencia contenidas en los sistemas de estabilidad en el empleo, cuya intensidad depende de la posición adoptada por el legislador en el marco, ciertamente, del programa constitucional): desde la estabilidad absoluta que asegura la conservación del puesto e invalida el despido sin causa, hasta su variante relativa que legitima la extinción del contrato decida sin causa por el empleador, quien debe no obstante resarcir al trabajador despedido mediante el pago de una indemnización. En tales supuestos la continuidad encuentra en la estabilidad más o menos intensa un mecanismo de desaliento (por su invalidez o por su costo) de la decisión de poner término al contrato (y quebrar de ese modo el principio de continuidad) cuando no existe una justa causa que lo legitime. l) Por último, y a pesar de parecerab initiocontradictorio, es posible detectar manifestaciones de defensa de la continuidad del contrato de trabajo incluso dentro de las normas que regulan los contratos a término. Aun en aquellos supuestos donde la corta duración se impone como dato de la realidad ineludible (viabilizando su reconocimiento como excepción), el legislador pretende que 216

ambas partes respeten el tiempo convenido o el de posible duración de la eventualidad. Si alguna de ellas decidiere, sin motivo válido, anticipar la resolución del vínculo (respecto del vencimiento pactado) será pasible de afrontar consecuencias de tipo económico estipuladas en el ordenamiento (p. ej., art. 95,LCT, resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la resolución "ante tempus" además del pago de la indemnización por despido, cuando ésta procediere). Similar temperamento se sigue en los contratos por tiempo indeterminado de prestación discontinua —contrato de trabajo de temporada— en los cuales se garantiza al trabajador el derecho a completar la temporada en curso y, en el supuesto de despido injustificado durante ella, se establece su derecho de los daños y perjuicios inferidos por la ruptura del contrato antes de la finalización de esa temporada (art. 97, LCT).

10.3.3. Primacía de la realidad

10.3.3.a. Justificación. Razones de su reconocimiento La primacía de la realidad es una regla de derecho de singular significación en el Derecho del Trabajo. Por su intermedio se tiende a garantizar que la verdad material se refleje en los instrumentos que se firman y otorgan durante la vigencia del contrato, así como también que las calificaciones que efectúen los sujetos del contrato respondan objetivamente al tipo contractual y demás circunstancias del vínculo que les une. De lo que se trata es de lograr la sinceridad de los actos, y evitar que los contenidos tutelares queden sumergidos o desvirtuados por maniobras intencionales o desenfoques de la realidad verdaderamente sucedida. Se trata de evitar la elusión del derecho imperativo a través de la distorsión de los hechos realmente sucedidos. Así como hemos hablado de la imperatividad de las normas del derecho del trabajo, de lo que se trata aquí es de imponer algo así como la vigencia imperativa de la realidad y consiguiente supresión de los mecanismos que procuran ocultarla o disfrazarla. Este principio opera en apoyo del precepto inspirador de la disciplina, condicionando la eficacia de la autonomía individual al hacer depender sus efectos del grado de veracidad de los datos o 217

de los hechos a los que se refiere el ejercicio de esa autonomía. Esto es, en caso de discordancia entre la realidad y lo que se intenta mostrar o se pretende, prima, sin duda, la realidad verdaderamente sucedida. Si se tienen presentes, entre otros datos a considerar, los mayores costos generados por la aplicación de las normas laborales (comparado con otros ordenamientos), es dable suponer que en ocasiones se intentará colocarse al margen de su ámbito, utilizando mecanismos o artilugios para evadir las cargas patrimoniales que se devengan en un contrato de trabajo. Para hacer frente a esa posibilidad, el ordenamiento específico se vale de ciertos mecanismos técnicos para contrarrestar los efectos negativos que provocan dichos intentos y, también, de reglas para restablecer el estado de cosas alterado por ellos. A modo de prevención, se preanuncian en las normas "anti fraude" las variadas consecuencias que sufrirán sus mentores; con ello se pretende desalentar iniciativas elusivas, invalidarlas cuando pese a ello han sido producidas y restablecer la aplicación efectiva de las normas que se intentaron eludir. Las situaciones de apartamiento fraudulento de la realidad pueden presentarse bajo distinto ropaje. Se analizarán únicamente las situaciones más comunes. La relación laboral demanda la emisión de ciertos instrumentos cuya redacción es autoría de sólo uno de los sujetos — normalmente, el empleador, que es quien tiene el poder de documentación (léase, el poder de imponer la documentación)— o de ambos. En uno y otro supuesto, esos documentos son susceptibles de un eventual examen de veracidad. Si bien de inicio pesa sobre ellos una presunción de certeza a favor, nada obsta a que con posterioridad pueda cuestionarse válidamente su contenido demostrándose las inexactitudes de sus aserciones; en cabeza del impugnante queda la carga de la prueba. En tal caso, de ser exitosa la acreditación de la contradicción entre el contenido del acto y la realidad, ese documento debe entenderse desplazado por la realidad de los hechos verdaderamente sucedidos . Esta mecánica podrá seguirse incluso en aquellos casos en los que el trabajador impugnante haya intervenido en el otorgamiento del documento; puede cuestionarse la autenticidad del acto o su contenido, ya sea aduciendo que fue firmado en blanco, que se incorporaron expresiones inexistentes al momento de su suscripción, que existió vicio en la voluntad de uno de los sujetos participantes o, simplemente, que las aserciones del documento no 218

reflejan la realidad; de ser así, ha de entenderse que el trabajador no pudo negarse a su otorgamiento, precisamente en virtud de su menor capacidad de negociación. En este punto vale aclarar que la aplicabilidad de la regla de la primacía de la realidad no queda reservada, ni supeditada su invocación, sólo a los supuestos de mala fe manifiesta de una o ambas partes. Es suficiente para su reconocimiento que la materialidad de los hechos reales no se encuentre total o parcialmente reflejada en el contenido de lo actuado, independientemente de si hubo o no una intencionalidad aviesa en los sujetos intervinientes. Es probable, en efecto, que al celebrarse el acto exista entre los contrayentes el convencimiento de estar obrando conforme a derecho, pero de llegarse a demostrar que estaban imbuidos de una incorrecta percepción de la realidad, tanto sea referida a un aspecto del contrato como a la naturaleza misma de la relación debe en cualquier caso reivindicarse la prevalencia de lo realmente acontecido. De ello deriva la requisitoria de que en todo acto exista un reflejo exacto, o al menos lo más aproximado posible, entre lo formalizado y la realidad que se intenta expresar. Las inexactitudes o los desenfoques, aun en ausencia de intencionalidad fraudulenta o evasiva, tornan viable los recursos de esta regla. Con mayor razón se encontrará un ámbito propicio de regulación en casos en que se vislumbre un propósito deliberado de eludir la aplicación del sistema protector (simulación) o con el intento de ocultar un incumplimiento (fraude), ya sea al utilizar figuras contractuales no laborales, valerse de personas interpuestas, o consignarse datos no verdaderos o fechas no reales. Lo que aquí interesa es la detección y sanción de ese ánimo de encubrir el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando mediante ardid insincero se pretende ocultar una realidad que de otro modo sería pasible de reproche por implicar una inobservancia contractual en infracción al ordenamiento vigente. No se procede con franqueza sino que, por el contrario, se busca el engaño del otro o de un tercero. Este cuadro de situación meramente descriptivo permite visualizar un sinnúmero de alternativas en las cuales la regla de primacía de la realidad se conjuga con la de buena fe en todos aquellos casos en los que el proceder no es honesto o veraz. Ahora bien, si por el contrario el contenido formalizado coincide con lo acaecido, el documento será plenamente válido y, por ende, oponible entre las propias partes e incluso frente a terceros. Los efectos que de él emanen quedarán consolidados patrimonialmente 219

y los derechos y las obligaciones, delimitados en sus respectivos ámbitos. Excepto, naturalmente, en cuanto pueda entenderse que implica una violación alius cogens. Como cierre: la primacía de la realidad constituye una exigencia extrema de veracidad y de exactitud en las decisiones de tipificación del tipo contractual, de los alcances de los actos y de la naturaleza del vínculo, cuya inobservancia pone en funcionamiento mecanismos correctivos encargados de posicionar la situación en el lugar correcto (el de la verdad). La realidad induce los encasillamientos en derecho. La autonomía de la voluntad deberá acompañarla para no contradecirla. Reside en ello una de las técnicas más efectivas del ordenamiento laboral.

10.3.4. Gratuidad de los procedimientos (sobre el modo de asegurar al trabajador la posibilidad de interponer sus reclamos) La gratuidad de los procedimientos constituye un beneficio legal del que dispone el asalariado, sus derechohabientes y la entidad que lo representa, entre otros; su reconocimiento se propuso facilitar el acceso a los estrados judiciales, a distintas áreas de la Administración del trabajo, etc., permitiendo de este modo una eficaz y más oportuna defensa de aquellos derechos conculcados o en riesgo de serlo. Es, posiblemente, el ejemplo más nítido de una exigencia básica (Vázquez Vialard, 1984), de una técnica de regulación a la que suele denominarse "principio". El citado beneficio, en su faz práctica, consiste en la exención del pago de ciertas cargas o costos económicos (tasa de justicia, envíos telegráficos) que otras personas no dependientes deben afrontar en oportunidad de reclamar por sus derechos y que hasta el propio trabajador debe costear cuando brega por algún derecho que no se deriva ni se vincula con su situación laboral. Esta técnica tiene dos connotaciones bien definidas. Por un lado, constituye una dispensa a favor de las personas que trabajan y en defensa de sus derechos laborales. Su finalidad intrínseca es la de evitar que el trabajador se vea impedido de reclamar por un derecho suyo en razón de los costos que suele irrogar el acceso a la vía postal o jurisdiccional. Por otro lado, y en sentido indirecto, representa un mecanismo de auto-preservación del ordenamiento protector, pues allana el acceso a la justicia y al reclamo directo a fin de hacer posible la efectivización de sus contenidos regulatorios. 220

Por este medio se tiende a salvaguardar la vigencia y aplicabilidad de las normas de orden público, haciendo posible que la finalidad de la norma llegue efectivamente a realizarse. En la Ley de Contrato de Trabajo se lo identifica comobeneficiode favor limitado a los reclamos fundados en la misma ley, en los estatutos profesionales o en los convenios colectivos. No obstante ello, en algunas constituciones provinciales se le brinda el estatus dederecho,al formar parte del repertorio de garantías sociales reconocidas a las personas que trabajan. Mediante esta técnica se lo re-jerarquiza dentro del ámbito local; en algunos casos se amplía su aplicabilidad a las tramitaciones previsionales y gremiales y también suele extenderse su titularidad a las organizaciones sindicales.

10.3.5. Igualdad de trato y oportunidades (no discriminación arbitraria) El trato igualitario de las personas en situaciones similares constituye una aspiración generalizada en distintas latitudes, con realidades diversas. El derecho a la igualdad posiblemente haya sido el precursor de las garantías universales que conforman un núcleo fuerte reconocido como "derechos humanos"; de él gozan todas las personas por el solo hecho de serlo y sin exigírsele ninguna condición. Los derechos humanos, por su generalidad, se califican como derechos primarios o sustanciales; en cambio los derechos fundamentales del trabajador, por su especificidad al identificarse con la capacidad de obrar, se consideran derechos secundarios o formales (Valdés dal Re, 2003). Algo curioso ha pasado con la igualdad porque a pesar de estar expresada en un concepto único, ha experimentado mutaciones en su consideración general. Comenzó con el propósito de colocar a la persona en similar situación que otras frente a la ley, eliminando irritantes privilegios o concesiones de los que gozaban sólo algunos. Su proceso de evolución, a partir de la incorporación del principio de igualdad en los textos constitucionales, constituyó el punto de partida del cual derivó el también principio de igualdad de trato y oportunidades (Livellara, 2003), aunque en esta segunda manifestación se acotó el sujeto beneficiario en respuesta a las 221

necesidades de protección que demandaban ciertos "colectivos" específicos. Así, sus primeras expresiones estuvieron circunscriptas a la igualación de oportunidades de la mujer respecto del hombre y, específicamente, a la necesaria igualación de los salarios que perciben unas y otros, cuestiones raciales, de nacionalidad, origen étnico, religión, ideologías políticas, personas con discapacidades, o por motivos de edad, condición social o padecimiento de ciertas enfermedades (en general), para terminar prohibiendo todo tipo de discriminación en el empleo, aunque no responda a un dato predeterminado en especial. De la generalidad inicial (aunque de enunciado acotado) se pasó a la especificidad puntual, para retornar a la generalidad (de enunciado amplio). En todo este trayecto, la discriminación del género femenino concitó las mayores preocupaciones. El trato desigual que recibe la mujer no siempre responde a las mismas causas; se impone cierta dosis de prudencia a la hora de descalificar todo trato desigual, por cuanto en oportunidades se fundamenta en cuestiones de índole cultural (países de origen islámico), mientras que en otras se sustenta en preconceptos carentes de razones objetivas, como aquellos que la someten a u n nivel de ingresos distinto al que percibe el varón en el mismo puesto cuando ambos tienen una similar productividad. También se refleja en la injustificada limitación que la mujer encuentra para acceder a puestos jerárquicos o directivos de las empresas, entre otras. Esta situación motivó la sanción de normas protectoras del género, que en ocasiones la defienden con mayor intensidad en su función de madre que como mujer: horarios nocturnos, tareas insalubres o peligrosas, descansos intermedios en la jornada diaria, períodos de lactancia, estados de excedencia, licencias especiales por embarazo y maternidad, edad para acceder a los beneficios jubilatorios, establecimiento de un número mínimo de cargos o puestos que deben ser ocupados por mujeres —"cupo femenino" en Finlandia y España (en la Argentina fue implantado en la actividad política y gremial, pero a partir del fallo que dictara la Cámara Civil contra la empresa Freddo, quedó abierta la posibilidad de extender su proyección al plantel de las empresas privadas, con iniciativas legislativas en curso)— y últimamente normas sancionadoras del acoso sexual, que en sus inicios tuvo en miras proteger a la mujer para generalizarse posteriormente a la diver sidad de género. La siguiente etapa en los ciclos evolutivos estuvo signada por la concepción de la regla de la discriminación, patología social que 222

adquirió una significativa notoriedad y desplazó en la consideración general al precepto básico que la sustenta, dejándolo en un expectante letargo. Esta regla opera como límite a la arbitrariedad, imponiendo la necesaria e imprescindible existencia de razones objetivas que justifiquen el trato desigual. No se trata de igualar a todas las personas, lo cual constituiría en no pocos casos un notorio trato desigual o al menos un menoscabo de los derechos de otros. Como se infiere de lo hasta aquí expresado, la no discriminación no es equivalente a la igualdad total ante la ley, sino a la igualdad que se confiere a todo aquel que reúne los requisitos que cumplen otros en una misma situación (Zielinski, 1997). La discriminación puede encontrarse presente, encubierta o solapada en comportamientos o decisiones de muy variadas formas. Todas y cada una de estas exteriorizaciones causan un daño "en" y "a" la persona que lo padece, en virtud de lo cual el ordenamiento reacciona sancionando el proceder considerado socialmente disvalioso. En este punto la presencia del ordenamiento resulta gravitante, puesto que cuanto más eficaces sean sus dispositivos preventivos o sancionatorios más cercano estará el éxito de las campañas iniciadas contra la discriminación arbitraria. En los últimos tiempos fue notorio el incremento de las iniciativas comunitarias sobre las consecuencias que genera la discriminación en las personas y sus secuelas futuras. La comunidad de las naciones pareciera estar unida en la lucha contra el trato desigual, si bien no todas adoptan medidas con similar convencimiento ni con la misma intensidad. Esto lo demuestran los estudios de derecho comparado que permiten verificar que el más alto nivel de protección contra la discriminación fue alcanzado por los Estados que ratificaron convenios internacionales sobre discriminación en el empleo, en particular el 111 OIT.

10.3.6. Ordenamiento jurisprudencial

regulatorio

específico.

Referencia

La Constitución Nacional contiene una serie de postulados en los que la igualdad se constituye en un centro de imputación específico. Parte de un enunciado general y sumamente abarcativo, que resulta el pilar de sustento de todos los demás que se inscriben como 223

derivados de él (art. 16), y llega hasta considerar la particularidad de situaciones específicas, como el reconocimiento de los derechos civiles a favor de los extranjeros (art. 20), el vínculo igualitario entre remuneración y tarea (art. 14 bis), el acceso a cargos electivos y partidarios (art. 37), la obligación del Estado de promover la igualdad de oportunidades y posibilidades, dictando leyes que, entre otras, protejan la identidad y pluralidad de cultura (art. 75, inc. 19) y la responsabilidad del Congreso nacional de legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75, inc. 23). Finalmente el mismo programa constitucional provee una herramienta que se pretende eficaz destinado, entre otros cometidos, a defender un derecho lesionado por cualquier forma de discriminación, como es la acción de amparo regulada en el art. 43. A su vez, un buen número de disposiciones internacionales es portador de declaraciones globalizadas en defensa del principio de igualdad, algunas de las cuales, como hemos visto más arriba (9.3.3.c.) fueron incorporadas al texto constitucional a partir de la reforma de 1994. Los conceptos generales antes recordados, irradian sus efectos sobre la LCT. El principio de igualdad se encuentra ínsito en sus dispositivos; no obstante, el legislador ha querido regular con mayor intensidad tutelar algunas situaciones en particular al reprochar determinados tratos desiguales del empleador hacia sus dependientes. Se presupone en ellos la existencia de una desconsideración especial. La norma, en tales casos, reproduce el grado de desaprobación social que recae sobre ciertas conductas en situaciones especialmente protegidas, como la del despido incausado de la operaria embarazada o madre reciente, el de las personas que contrajeron o contraerán matrimonio en tiempo próximo, el despido del dependiente enfermo o accidentado con capacidades psicofísicas disminuidas y la desvinculación del representante sindical durante el tiempo de vigencia de su cobertura específica, supuesto éste regulado en la ley 23.551:7 y párr. 2º del art. 14 bis, CN. En la norma general se prohíbe todo trato discriminatorio por motivos de sexo, de raza, de nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (art. 17, LCT). Sin perjuicio de lo que puede deducirse del enunciado, en realidad existe un concepto sumamente amplio relativo a los presupuestos de discriminación descalificables en tanto tales, especialmente a partir de la sanción 224

de la ley 23.592, la que amplifica en forma abierta las causas admisibles de reproche de esta naturaleza. No resulta razonable que la consideración restrictiva de los enunciados permita que supuestos no contemplados en aquellas normas puedan afectar a un trabajador que quede, por esa consideración restrictiva, sin protección adecuada. El art. 81, LCT, vuelve sobre el tema y es, a su vez, portador de una doble particularidad: a) contiene un enunciado genérico que traslada al ámbito laboral el principio de igualdad previsto en el art. 16, CN, al disponer que el empleador debe dispensar a todos los contratados igual trato en identidad de situaciones; b) sin embargo, habilita aquellas diferenciaciones que respondan al propósito de bien común y se sustenten en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del obrero. Queda de tal modo asentada la exigencia de una razón objetiva, lo que hace posible que el empleador retribuya de mejor forma a quien mejor rinde, supuesto en el cual luce evidente la inexistencia de discriminación o trato desigual en el sentido descalificatorio del término. La obligación se circunscribe, por lo tanto, al trato igualitario que debe dispensarse a todos aquellos que se hallen en igual condiciones y circunstancias. A la inobservancia de esta regla básica, se la hace pasible de sanciones más gravosas por ser merecedora de reprobación especial. De la violación a la regla de la igualdad pueden derivar la nulidad absoluta del acto, privándoselo de todos sus efectos o, alternativamente, un más alto costo en la consecuencia indemnizatoria resultante. Ello dependerá del sistema al que adscriba el ordenamiento y de las pretensiones reparadoras perseguidas por la persona dañada según su propia decisión y convenienci a. Otras leyes que forman parte del ordenamiento laboral han incorporado dispositivos en favor de la igualdad. Entre ellas, conviene consultar los arts. 7º y 53 de la ley 23.551 (régimen de organización sindical) y la ley 25.212, que establece un régimen unificado de sanciones laborales y califica de "muy graves" a las derivadas de actos del empleador considerados discriminatorios. Naturalmente, hay que tener en cuenta también, en tanto norma general que trasciende el ámbito del derecho del trabajo pero ciertamente también lo incluye, la ley 23.592(B.O. 5/9/1988) de Penalización de Actos Discriminatorios, modificada parcialmente por ley 24.782. 225

Diversas normas fueron establecidas en el ámbito de la OIT con el propósito de lograr la ansiada igualdad de trato y oportunidades. Entre ellas, los Convenios nº 19 (sobre la igualdad de trato [accidentes del trabajo]), 100 (sobre igualdad de remuneración), 107 (sobre poblaciones indígenas y tribales), 111 (sobre la discriminación [empleo y ocupación]) y 156 (sobre los trabajadores con responsabilidades familiares), 169 (sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes); Recomendaciones nº 90 (sobre igualdad de remuneración) y 165 (sobre trabajadores con responsabilidades familiares). La Argentina ha ratificado todos los instrumentos mencionados aunque denunció el nº 107 con motivo de la ratificación del convenio 169. Como ya se viera, especial significación alcanzó esta garantía en la Declaración de OIT Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento (18/6/1998) que identificó a ocho convenios fundamentales del trabajo, incluyendo entre ellos al convenio 111, relativo a la Discriminación en materia de Empleo y Ocupación (1958) y al convenio 105, relativo a su vez a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. En los índices de jurisprudencia es posible hallar algunos fallos que se constituyen en hitos en el tratamiento de esta cuestión. Entre otros: "Ratto c. Productos Stani SA (CSJN, 26/8/1966, precedente del art. 81, LCT, LT, 14-321; DT, 1966-449); "Segundo, Daniel c. Siemens SA" (26/7/1986, ED, 119-631); "Fernández Estrella c. Sanatorio Güemes" (23/8/1988, LA LEY, 1990-C, 38; DT, 1989580); sala H de la CNCiv., en autos: "Fundación Mujeres en Desigualdad y otro c. Freddo S.A. s/amparo", 16/12/2002.

11. LAS TÉCNICAS DEL DERECHO DEL TRABAJO Tras examinar la problemática planteada por la denominada "cuestión social", el ordenamiento jurídico que nace para darle respuesta, las características de sus normas, las fuentes que las contienen y los principios a los que adscriben, es el tiempo de examinar de qué modo ese ordenamiento, esas normas, esas fuentes, operan sobre la realidad; en otras palabras, cuáles son las técnicas de las que se valen para satisfacer aquellos fines. Este enfoque nos obligará a hacer referencia a instituciones ya estudiadas (por ejemplo, algunas vinculadas con los principios del derecho del trabajo) pero también a otras por examinar en 226

instancias posteriores del estudio de la materia; es conveniente, por lo tanto, ir "mirando" ya esas normas a medida que se van desplegando las diversas técnicas y, correlativamente, volver a evocar el enfoque que aquí se aborda —el de las técnicas— cuando ellas sean más adelante objeto de particular consideración y estudio.

11.1. DESIGUALDAD, INTERVENCIÓN ESTATAL Y AUTONOMÍA COLEC-TIVA El tema de las técnicas del derecho del trabajo es central para la disciplina. La afirmación se explica si se recuerda, una vez más, que esta rama del Derecho, nacida para dar respuesta a la singular problemática que se originó a partir de la prestación masiva de trabajo dependiente, halló su especialidad no sólo en la identificación de los sujetos involucrados en su ámbito de aplicación (trabajadores y empleadores) y en el particular vínculo que los une (la relación de dependencia), sino también en su dominante finalidad protectora del sujeto débil de la relación —el trabajador— afectado por la marcada situación de inferioridad negocia l frente a su contraparte. Esa finalidad tuitiva que encarna el derecho del trabajo se ha corporizado en técnicas orientadas, precisamente, a obtener y mantener el equilibrio de posiciones que se presenta trastocado en el vínculo laboral dependiente o, cuanto menos, a articular mecanismos que atenúen esos desequilibrios o provean instrumentos que de algún modo compensen, corrijan, limiten o contengan aquella ineludible desigualdad. Puede decirse entonces que esas técnicas son, en definitiva, medios para remediar la desproporción inherente a las relaciones de trabajo, de modo de garantizar no sólo la adquisición de los derechos sino también su efectivo ejercicio y preservación. En ese sentido, cabe traer a colación el nuevo art. 17 bis de la LCT en cuanto establece que: "Las desigualdades que creara esta ley en favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación ". Esta norma, que bien expresa el concepto que intentamos explicar, formó parte del texto originario de la Ley de Contrato de Trabajo (1974), y si bien fue derogada por la ley de facto 21.297 (1976), fue nuevamente sancionada por el art. 1º de la ley 26.592(2010), e

227

incorporada con la misma redacción, al texto de la Ley de Contrato de Trabajo. En otro orden, cuando aborda este tema, la doctrina suele utilizar la expresión "medios técnicos" para referirse al conjunto de instrumentos utilizados por el ordenamiento jurídico con el fin de asegurar la efectividad del principio de protección. Nosotros hemos preferido, antes de ahora, hacer uso del término "técnicas ", en referencia a la tutela del trabajo dependiente para evitar la redundancia que aquella otra, de uso más frecuente, encierra. Es que, según la Real Academia Española, por técnica ha de entenderse al conjunto de procedimientos y recursos de los que se sirve una ciencia o un arte (y también la pericia o habilidad para usar de esos procedimientos y recursos), y por medio una cosa que puede servir para un determinado fin. Como se advierte, ambas palabras anuncian el carácter instrumental de los recursos, en este caso enderezados a la concreción de la finalidad protectora del derecho del trabajo, y, por ello, preferimos evitar la redundancia de aquel sintagma. Disquisiciones semánticas aparte, es lo cierto que de la efectividad de la protección depende en gran medida que el trabajo conserve su cualidad dignificante para quien lo realiza y su función como agente de cohesión social y de integrador del conflicto social. De allí que, frente a los cambios que se vienen produciendo en el mundo laboral, el derecho se vea obligado a recrear las técnicas tutelares de modo de amparar efectivamente, y no sólo en la bien intencionada letra de la norma, a sus tradicionales destinatarios, los trabajadores dependientes. En esa línea de pensamiento expresa Ackerman que las técnicas del derecho del trabajo son variables, contingentes y no identificables con el principio de protección ya que sólo son un modo de proteger. Por consiguiente, su ausencia no pone en cuestión la identidad de aquél y, agregamos, nada impide el recurso a mecanismos de protección provenientes de otras ramas del derecho que resultan, sin embargo, apropiados a los fines de concretar el declarado propósito de tutelarlo.

11.2. OTROS POSIBLES DESTINATARIOS DE LA PROTECCIÓN En este punto, y pese a que un abordaje más profundo de la problemática excede ampliamente el objetivo de esta obra, no puede pasarse por alto que, como se ha dicho, el ámbito personal de aplicación tradicional del derecho del trabajo ha sido el de 228

aquellos que prestan servicios en relación de dependencia y por cuenta ajena, es decir, el de las personas "instaladas" en un contrato de trabajo, sea éste típico o atípico, declarado al sistema o clandestino. Sin embargo, el estrecho grado de vinculación que existe entre el trabajo realizado, la supervivencia de quien lo realiza y la imposición unilateral de las condiciones por parte de quien requiere esos servicios —indicadores todos de la hiposuficiencia negocial y determinantes, en definitiva, de la necesidad de protección—, no constituyen datos exclusivos de los asalariados, sino comunes a un universo mucho más vasto, inclusivo de vínculos que desbordan el molde del contrato de trabajo, lo cual provoca interrogarnos acerca de quiénes son, o debieran ser, los destinatarios de la protección y cuáles los medios apropiados para garantizarla. La inquietud no es meramente académica si se piensa que hay otra serie de demandas cuya satisfacción se le reclama, desde distintos sectores, al Derecho del Trabajo, además de la tradicional de protección laboral y social de los trabajadores ocupados. En efecto, el trabajador, para subsistir, necesita incorporar su capacidad de trabajo a una organización empresaria ajena. No es difícil entender, entonces, que la permanencia y buena marcha de esa empresa resulten condición necesaria para el mantenimiento del puesto de trabajo y que se demande, en consecuencia, una normativa laboral que no se convierta en amenaza para la continuidad de las organizaciones productivas ni para el desarrollo de su capacidad competitiva. Se ha explicado, asimismo, en oportunidad de analizar la vinculación de nuestra materia con el derecho de la seguridad social (ver 8.4.3), que el salario ha sido siempre una "fuente atractiva" de ingresos para este último, toda vez que ofrece la posibilidad de que sobre él no sólo se calculen sino también se retengan las cotizaciones a los distintos subsistemas de la seguridad social. De allí que en ocasiones la preocupación y el interés se encuentren enfocados, aun desde la ley laboral, al sistema de seguridad social y, más precisamente, a su financiamiento. Eso sucede con algunas normas que constituyen claros instrumentos de lucha contra la evasión fiscal antes que de la protección del trabajador y aún a riesgo, en algunos casos, de subalternizar peligrosamente algún derecho de este último. Tal lo que acontece, por ejemplo, con la carga que impone al trabajador el art. 11.b. de la ley 24.013 (texto según ley 25.345) de remitir copia a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), no después de las 24 horas hábiles 229

siguientes de haber cursado la intimación al empleador a fin de que regularice su situación laboral; si así no lo hiciere el dependiente no tendrá derecho a la percepción de las indemnizaciones previstas en la ley para los diferentes supuestos de irregularidades registrales. No será difícil para el lector advertir que la identificación de los diferentes intereses tutelados determina no sólo el objeto de la protección sino también los recursos y procedimientos para su concreción, es decir, sus técnicas. Veámoslo con otro ejemplo: cuando el beneficiario de la protección es el trabajador, el derecho del trabajo, bien que con matices, ha procurado garantizar el goce efectivo de sus derechos y, primordialmente, su integridad psicofísica al interior de la empresa, desarrollando mecanismos adecuados a ese propósito. Diferente es el caso si los destinatarios del amparo son el empleo o el puesto de trabajo pues, en esos supuestos podría pensarse que la situación que a la ley le interesa preservar, alejada de la persona del trabajador y de la conservación de su ocupación, es la del delicado ajuste entre la oferta y la demanda del mercado de trabajo. En ese caso, el objetivo podría no ser ya el de dotar de más y mejores derechos al trabajador, sino por el contrario, el de precarizar su situación en aras de, por ejemplo, hacer menos oneroso su despido, contribuyendo de ese modo a la contratación de trabajadores más jóvenes.

11.3. EL

TRABAJADOR DEPENDIENTE: TRADICIONAL DESTINATARIO DE LA PROTECCIÓN

Ahora bien, sin perjuicio de que la referencia a esas proyecciones del tema de las técnicas de protección nos pareció aconsejable, la exploración de tales alternativas excede, como ya dijimos, nuestro cometido en esta ocasión. En razón de ello, abordaremos la temática desde la perspectiva tradicional, es decir, la de las técnicas de protección del trabajador dependiente. Recortado así el ámbito de nuestro estudio, diremos nuevamente que el derecho del trabajo surgió como una reacción contra el derecho individualista que preconizaba la absoluta libertad e igualdad de las partes, condición esta última que la realidad no confirma y pone en cuestión a la primera. La intervención estatal, concretada en un conjunto de normas heterónomas e imperativas, fue así un elemento nivelador y compensador de la autonomía de la 230

voluntad que operaba con el falso dato —al menos desde el punto de vista sociológico— de aquella igualdad. Esa regulación externa a los sujetos de la relación laboral determinó que el empleador, pese a su posición de poder, viera limitada su esfera de libertad contractual y ya no pudiese establecer unilateralmente las condiciones de trabajo. A la par de esa intervención del Estado, como ya se explicó antes, surgió el asociacionismo obrero con el objetivo de mejorar esas condiciones de trabajo a través de la acción colectiva. Así se concretaron los primeros convenios colectivos que, como la norma estatal, constituyen un poder normativo externo a las partes del contrato individual de trabajo y restringen también su teórica autonomía de la voluntad para regular la relación laboral. En suma, el Derecho del Trabajo, tradicionalmente vertebrado sobre la heteronomía de sus normas (las provenientes del Estado y las de la autonomía colectiva),procuró poner límites a la autonomía de la voluntad de las partes, de modo de impedir no sólo la unilateral imposición de condiciones por parte del empresario sino, como veremos, la renuncia de derechos por parte del trabajador. En lo que sigue, expondremos una suerte de inventario de técnicas de protección identificadas en diferentes dispositivos normativos que, aclaramos desde ahora, no tiene pretensión (tampoco podría tenerla) de ser una enumeración completa de instrumentos tutelares. Por el contrario, es el producto inacabado de una sistematización siempre abierta a incorporaciones y cambios. Así es que complementaremos la identificación de las técnicas con ejemplos provenientes de nuestro ordenamiento positivo escogidos con el propósito de lograr una mejor comprensión del tema.

11.3.1. Técnicas limitativas de la autonomía de la voluntad Decíamos en los párrafos previos que, desde sus orígenes, el derecho del trabajo operó sobre los fenómenos generados por una realidad de desiguales. De ese modo, transgrediendo los principios imperantes en la época de su aparición, desatendió los mandatos emergentes de la Revolución francesa y se estructuró sobre un dato esencial nunca más ignorado por la disciplina: el de dos personas —iguales y libres ante la ley— que se encuentran, sin embargo, en posiciones bien distintas a la hora de celebrar el contrato de trabajo. 231

Ello es así porque la situación de quien sólo posee su capacidad de trabajar frente a la de quien es titular de la organización en la que esa capacidad hecha trabajo necesita integrarse para producir bienes y servicios son, cuando menos, insuficientes para garantizar que el producto de esa negociación traduzca la real voluntad de quien necesita trabajar para vivir. No son en re alidad iguales y por eso mismo no tienen el mismo grado de libertad. El derecho del trabajo rompió esa fachada de igualdad y se hizo cargo de la realidad que quedaba al descubierto, centrándose en la desproporcionalidad negocial de los sujetos cuyos derechos, obligaciones y facultades en el marco de una relación de trabajo procuró regular. Desde ese lugar, a la vez que ensalzó la figura del contrato puso límite a la libre determinación de sus cláusulas. En otras palabras, ese sometimiento libremente consentido por el trabajador no debía conducirlo, a la vez, a aceptar las deficientes condiciones de trabajo que el empresario estaba en situación de imponer. La limitación de la autonomía de la voluntad es, aún hoy, uno de los instrumentos de protección centrales del derecho del trabajo y su vigencia obliga a ocuparnos con más detalle de los diversos planos en los que actúa. Nos resulta útil a ese fin, estructurar la exposición sobre la base de la distinción realizada por Blasco Pellicer según los diferentes ámbitos en los que la voluntad, y la consecuente necesidad de limitarla, actúan.

11.3.1.a. En su función constitutiva La regulación imperativa no es patrimonio exclusivo del derecho ni del contrato de trabajo; por el contrario, su presencia es habitual en vínculos de distinta naturaleza en los que el presupuesto de la igualdad de las partes no se condice con la realidad de los hechos. Sin embargo, el contrato de trabajo es una institución central de la disciplina y ello supone reconocer el papel creador de la autonomía de la voluntad que se manifiesta en el acuerdo de voluntades según el cual las partes componen sus intereses marcadamente contrapuestos. El contrato de trabajo es un tipo de negocio jurídico cuyo efecto consiste en la creación de una relación jurídica obligatoria. Desde la perspectiva kelseniana, el contrato engloba dos aspectos: de un lado, el acuerdo de voluntades generador de 232

derechos y obligaciones; del otro, el estado de derecho que resulta de ese convenio. Se trata, en definitiva, de dos funciones sucesivas: la constitutiva de obligaciones y la normativa reguladora de las condiciones de trabajo. En el ámbito de la primera de esas funciones de la autonomía — la constitutiva—, el empleado consiente, libremente, ceder su trabajo en cuanto se trata de lo único que posee. De ese modo, como explica Baylos, paradojalmente, mediante su conformidad, el trabajador entrega su libertad y se somete a otro sin coerción, en uso de su razón autónoma y solamente por ese consentimiento. Difícil misión la del contrato si se piensa que debe, de un lado, dar cuerpo a la idea de libertad personal del obrero y, en paralelo, a la de su dependencia en razón de la estrecha vinculación que existe entre él y el trabajo comprometido. Desde la perspectiva contractual puede decirse que cualquier persona es libre de decidir trabajar para otra, bajo su dependencia y a cambio de un salario, o no hacerlo. Lo que a esa persona, aun con la anuencia de su co-contratante, le está vedado hacer, es tratar a ese vínculo de dependencia como si no fuera tal. La autonomía individual de las partes no tiene aptitud para calificar al vínculo pues lo que para el Derecho resulta relevante es lo que el contratoesy no lo que las contratantesdeclaranque es.

a.1. La regla de primacía de la realidad como modo de limitar la autonomía de la voluntad en su faz constitutiva Como ya se explicó en el apartado 10.3. al hablar de los "principios derivados" del protectorio (o también llamados "soportes técnicos" articulados en apoyo de ese mismo principio), en el mundo de las relaciones laborales, aunque no sólo en él, opera la técnica de la primacía de la realidad. Ella significa reconocer preponderancia a los hechos por sobre las formas o apariencias. Si se admitiera lo que emana de una declaración formal aunque con ello se faltara a la realidad, sería muy sencillo burlar las medidas de protección previstas en el ordenamiento laboral pues para evadirlas bastaría darle al contrato de trabajo un nombre diferente, de seguro impuesto por el empleador gracias a su mayor poder de negociación, y así sustraer a la relación de la aplicación de normas que conllevan costos para la empresa. Si bien en nuestro derecho positivo, esta regla no tiene consagración genérica expresa, el recurso a la primacía de la 233

realidad subyace en varias normas laborales. Entre ellas, el art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo (al que nos referiremos con mayor profundidad en el punto 12 de este mismo capítulo) contiene una prevención general de los dos modos de evasión de normas imperativas laborales, al disponer que será nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley, en cuyo caso la relación quedará regida por la Ley de Contrato de Trabajo.

a.1.(i) La imperatividad del tipo contractual Vinculado a la función constitutiva de la autonomía de la voluntad, debe repararse en la imperatividad del tipo contractual como una de las manifestaciones de la regla de la primacía de la realidad toda vez que el contrato de trabajo no sólo es un contrato nominado sino también típico. En otras palabras, las obligaciones que lo definen se encuentran caracterizadas y disciplinadas por la ley de modo que, anudado el vínculo que las enlace, aquél no será otro que un contrato de trabajo dependiente, sin perjuicio del nomen iurisque las partes le hayan otorgado, con o sin la intención de ocultar la verdadera naturaleza del negocio jurídico celebrado. Como claramente lo ha expresado Justo López, el simple acuerdo (incluso presunto) sobre prestación onerosa de trabajo subordinado (cualquiera que sea la forma que asuma y el nombre que las partes den a su relación) configura negocio (contractual) constitutivo de la relación de trabajo tipificada por la Ley de Contrato de Trabajo. A título de ejemplo, por la rigidez del tipo contractual que importan y la consecuente limitación que prescriben a la autonomía de la voluntad en esta etapa constitutiva del vínculo laboral, señalamos algunas normas portadoras de tales restricciones. Entre otras, además del mencionado art. 14, LCT, los arts. 21 ("...habrá contrato de trabajo,cualquiera que sea su forma y denominación ...") y 22 de la misma ley tipifican separadamente al contrato y a la relación de trabajo y el art. 23 dispone que en caso de defecto de demostración de una razón atendible para la prestación gratuita de servicios, se presume su onerosidad y se la somete al régimen de la relación de trabajo típica.

234

11.3.1.b. En su función reguladora (la inderogabilidad — relativa— de las normas laborales) Más arriba se explicó que el contrato encarna la doble función de constituir la relación de trabajo obligatoria y la de regular su contenido. Y es en ocasión de fijar las condiciones de trabajo (de regular el contrato) cuando la autonomía de la voluntad de las partes tiene un papel marcadamente residual debido a que antes que a establecer esas condiciones, da lugar a la automática aplicación de las normas correspondientes al tipo de actividad contratada. Ello significa que la determinación de las prestaciones contractuales obedecen, en la generalidad de los casos, a lo prescrito por esas normas estatales y colectivas preexistentes y extracontractuales que intervienen el contrato como modo de proteger al trabajador, limitando no sólo la voluntad de las partes y los poderes del empleador sino restringiendo la libre aplicación de las leyes del mercado. Así es que queda vedada la celebración de acuerdos en virtud de los cuales las partes pacten condiciones de trabajo menos favorables que las previstas en las disposiciones normativas. Tal contrato constituiría inobservancia de normas imperativas que, por definición, no admiten el libre juego de la autonomía de la voluntad.

b.1. Vinculaciones entre la limitación de la autonomía de la voluntad en su función reguladora y el orden público Como seguramente el lector ya está en condiciones de advertir, de esa prohibición de pactar condiciones de trabajo menos favorables que las previstas en las normas, precisamente, se trata el orden público si se lo analiza desde la perspectiva de su función o efectos : de restringir la autonomía de la voluntad. Ahora bien, como ya se vio al estudiar el concepto de orden público (en el punto 5 de este capítulo), la limitación de la autonomía individual por normas de otras fuentes, admite distintos grados. Sin embargo, lo adelantamos, el tema ya no se vincula aquí con el orden público visto desde sus efectos sino de su contenido . En las líneas que siguen explicaremos esa afirmación.

235

b.2. Restricción absoluta de la autonomía de la voluntad reguladora En escala decreciente, la limitación de la autonomía de la voluntad es absoluta cuando nos enfrentamos con normas que no admiten, en sentido alguno, su modificación (es decir, ni siquiera toleran ser reformadas a favor del trabajador). Se las conoce como normas de derecho necesario o absolutamente imperativas y se caracterizan, entonces, porque la materia que ellas regulan resulta "inmune" a la acción de los actores colectivos o individuales. Se trata de normas, en definitiva, "intocables" salvo para el propio legislador que puede, incluso, derogarlas, siempre que con ello no se vulnere el orden constitucional. Constituyen ejemplos de normas de derecho necesario, entre otras, las que regulan la prescripción y los privilegios. El art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo establece el plazo de dos años de prescripción para las acciones provenientes de las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo, disponiendo expresamente que la norma tiene carácter de orden público y que el plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas. El art. 263 del mismo cuerpo legal, por su parte, dispone que los privilegios no pueden resultar sino de la ley. Bien vale la pregunta acerca de cuáles son los motivos del legislador para oponerse, por ejemplo, a que las partes pacten un plazo de prescripción más extenso que el previsto en la ley si con ello se mejora la posición del trabajador o que se acuerde un privilegio más extenso a favor del acreedor laboral. Se dijo antes que el orden público es ese conjunto de concepciones consideradas por el legislador como esenciales para la perdurabilidad de la propia sociedad, para el bien común y la utilidad general de quienes la conforman. Por ello, las normas de orden público general o absoluto tienen en mira el interés de la sociedad en su conjunto y no el de un sector de la comunidad en particular. Así se entiende, entonces, que la prescripción liberatoria, cuyo fundamento es la seguridad jurídica que impide que los conflictos humanos se mantengan indefinidamente latentes, sea aceptada por el ordenamiento laboral como manifestación del interés público considerado más prominente que el que justifica el principio de 236

favor al trabajador (en virtud del cual se podría, por ejemplo, ampliar los plazos prescriptivos).

b.3. Restricción relativa de la autonomía de la voluntad reguladora El impedimento de modificar las normas es relativo, en cambio, cuando se trata de dispositivos portadores de mínimos y máximos de derecho necesario que, a diferencia de los primeros, admiten la negociación colectiva e individual respecto de la materia que ellos regulan siempre que se respeten, precisamente, los límites allí establecidos. El ordenamiento positivo argentino —como ya se vio en el punto b.2. del 9.3.3.de este capítulo— contempla entre las fuentes del derecho individual del trabajo a la "voluntad de las partes" (art. 1º, inc. d, LCT). Sin embargo, y como producto de las exigencias del derecho protector, la limita. Dos normas, entre otras, ilustran sobre la restricción de la autonomía de la voluntad para regular el contrato de trabajo; ellas son, en primer lugar, la del art. 7º, LCT, que fulmina con nulidad aquellos pactos en los que se acuerden condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las leyes, convenios colectivos o laudos con fuerza de tales. Luego, el art. 13 de la misma ley avanza en igual sentido disponiendo, además de la nulidad de aquellas cláusulas contractuales que hayan modificado —en perjuicio del trabajador— normas imperativas, la integración automática del vacío que aquélla provoca con las normas objetivas (las de la ley o el convenio colectivo) aplicables según el tipo de actividad contratada.

b.4. El supuesto de la disponibilidad colectiva Sin embargo, existen algunas excepciones a la prohibición de la reformatio in peius (del empeoramiento) de los beneficios reconocidos al trabajador en las normas por otras de inferior jerarquía. El tema se vincula con la noción de disponibilidad colectiva. Con ese concepto se alude a ciertas normas legales que admiten su desplazamiento —aun peyorativo— a manos de la autonomía colectiva (Goldin). Este fenómeno normativo que se aparta de la 237

regla de la norma mínima —tradicional rector de la relación entre las fuentes de diferente jerarquía normativa como ya se vio en la introducción a este capítulo— pone de manifiesto el desplazamiento de contenidos antes claramente pertenecientes al ámbito de las leyes, al de la autonomía colectiva. Sin embargo, debe destacarse en relación con esta temática, que sin perjuicio que la norma legal admita su desplazamiento por la norma convencional, conserva su imperatividad de cara al ejercicio de la autonomía individual. Constituyen ejemplo claro de este fenómeno normativo, entre varios otros, los supuestos regulados por la ley 24.467 de pequeñas y medianas empresas en cuanto allí se prevé que por vía convencional se modifiquen las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de las vacaciones (art. 90) o bien que pueda establecerse el fraccionamiento de los períodos de pago del sueldo anual complementario siempre que no excedan de tres.

b.5. La llamada disponibilidad individual En la misma línea, pero llevado al extremo de su expresión, se identifica el fenómeno conocido como de individualización de las relaciones laborales, que algunos conciben como de recuperación del papel de la autonomía de la voluntad individual. Sin perjuicio de la intensidad que tal llamada recuperación pueda tener, es cierto que de acuerdo con este proceso, la autonomía individual deja de desempeñar un rol residual, limitado a los espacios no ocupados por las normas imperativas estatales y colectivas y de mejora de los mínimos y máximos necesarios, para pasar a reforzar las potencialidades del libre acuerdo de voluntades en la regulación de las condiciones de trabajo. Desde la perspectiva del sistema de fuentes del derecho laboral, el fenómeno se conoce como de disponibilidad individual. Es decir, el contenido de la norma legal, por propia disposición, admite su desplazamiento, aun peyorativo, a manos de la autonomía individual. Las inquietudes que esta tendencia genera seguramente se vinculan con el más conocido debate sobre "flexibilización" y "desregulación" aunque, para algunos, la situación no deba ser analizada como un regreso al mercado de trabajo autorregulado sino como un modo de responder más eficazmente a las diversas y cambiantes exigencias que genera el mundo del trabajo actual a la vez que a las expectativas y opciones individuales. Se habla así del

238

"redescubrimiento de la persona" a la vez que de la reivindicación de la función autorreguladora de su voluntad. Ciertamente, enfrentados a lo que tal proceso propone en el mundo de las relaciones de trabajo no puede ignorarse que, aunque se interpretase este fenómeno como uno en condiciones de permitir, eventualmente, la más ajustada adecuación del trabajo a la persona que lo realiza, una aproximación realista, muestra su permeabilidad a situaciones de pura imposición patronal cuando no hay real capacidad de negociación de parte del trabajador. Algunos ejemplos de normas del ordenamiento positivo argentino que admiten la disponibilidad a nivel individual de su contenido son: el art. 164 que prevé la posibilidad de que, a pedido del trabajador, el empleador acumule en los términos que la norma determina, períodos de vacaciones o bien la licencia por matrimonio con el descanso anual; el art. 223 bis que contempla el supuesto de que el trabajador, individualmente, aunque con homologación de la autoridad administrativa, pacte con su empleador la percepción de prestaciones no remunerativas en dinero en compensación por la suspensión de la prestación laboral con motivo de causas económicas.

b.6. El rol de la autonomía de la voluntad en la modificación de la relación de trabajo El contrato de trabajo es un vínculo en el que el factor temporal juega un rol protagónico en la medida en que alcanza su realización plena en el marco de una relación jurídica duradera durante la cual las prestaciones mutuas están destinadas a perpetuarse en el tiempo. El contrato de trabajo se distingue por su vocación de permanencia y como consecuencia de ello, es lógico que el contenido inicial de la relación laboral necesite adecuarse a las circunstancias cambiantes de la realidad social en la que esa relación se desarrolla. De allí la importancia que cobran las llamadas "vicisitudes" de esa relación, en el sentido de cambios o de alteraciones y los efectos jurídicos de esas modificaciones (sobre las alteraciones del contrato de trabajo, ver más adelante el capítulo III de la parte II). Entonces, si la relación laboral tiene como fuente principal a la autonomía de la voluntad de las partes, su modificación convencional también se encuentra sometida a dicha autonomía 239

individual y a su respecto se aplican las exigencias impuestas por el orden público laboral. Sin embargo, existen otras dos formas posibles de modificación de la relación obligatoria. Una de ellas se configura cuando esa facultad de cambio es concedida a una sola de las partes (por lo dispuesto en el propio negocio jurídico o porque el ordenamiento le concede esa facultad de manera exclusiva), v.gr., el ius variandi o facultad jerárquica del empleador de modificar elementos no esenciales del contrato de trabajo, prevista en el art. 66, LCT. La segunda, cuando la modificación se produce de manera automática por mandato de la norma (Blasco Pellicer), por ejemplo, cuando se produce un incremento salarial como consecuencia de un cambio de la norma convencional. Nos interesa en este apartado (dado que estamos estudiando la libertad contractual de las partes) referirnos sólo a aquellos cambios que se producen como consecuencia de la voluntad —unilateral o bilateral— de los sujetos del contrato. Desde la perspectiva unilateral, cuenta especialmente la modificación que pueda llevar adelante el empresario. Esta posibilidad está específicamente contemplada por el ordenamiento laboral argentino en el art. 66, LCT, que regula la facultad del empleador de modificar las formas y modalidades del trabajo. En la medida en que esa facultad sea ejercida dentro de los límites específicos que para su ejercicio la ley adiciona a los previstos para las restantes facultades jerárquicas (razonabilidad de la decisión patronal, alteración no sustancial de los términos de la ejecución contractual y ausencia de perjuicio material y moral para el trabajador) tendrá la aptitud de generar válidamente ciertas y determinadas modificaciones (ver sobre este tema, 4.1.2 del capítulo II de la parte siguiente de esta obra). Ahora bien, no siempre es sencillo deslindar el supuesto previsto en el referido art. 66 de otro con el que tiene innegables aspectos en común a la vez que sustanciales diferencias. Así, el denominado ius variandi es, como las restantes facultades jerárquicas, una facultad unilateral del empleador cuyo ejercicio, como acabamos de ver, posee la aptitud de definir algunas modificaciones. Sin embargo, esos cambios también pueden ser el resultado del acuerdo de voluntades de ambos contratantes. Como el lector advertirá, ambas situaciones, aunque distintas en su origen, convergen en un doble aspecto: de un lado, las dos (voluntad unilateral del empleador o bilateral de las partes) tienen 240

por efecto provocar una modificación contractual; del otro, ninguna de las dos escapa al "test de irrenunciabilidad" que, más allá de las diferentes líneas interpretativas (v. primera parte, punto 10.3.1.b.) deben sortear con éxito para constituir, desde la óptica contractual, un ejercicio lícito de la facultad jerárquica en el primer caso o un acuerdo novatorio válido en el segundo. En cualquier caso, nos parece útil completar esa descripción con la advertencia acerca de la existencia de numerosos casos en los que las modificaciones del contrato de trabajo se producen —en el inicio— como consecuencia de la imposición del empleador y, luego sin solución de continuidad y por transcurso de un tiempo sin que el trabajador exprese su opinión acerca del cambio que lo afecta, suelen ser considerados como expresión de la decisión conjunta de las partes. Cuestión compleja en la que no debe perderse de vista que cualquier cambio de la prestación laboral está en condiciones de ser introducido por vía del acuerdo de partes (siempre, obviamente, que se respeten los límites que imponen la irrenunciabilidad de derechos y los genéricos derivados de las reglas de los contratos como son la efectividad del consentimiento, ausencia de vicios, objeto lícito y determinado, y causa lícita y veraz), mientras que sólo algunos —los relativos a aspectos no esenciales— pueden serlo cuando son la expresión del ejercicio del ius variandi(los referidos a las formas y modalidades de la prestación de trabajo, en tanto no cambien aspectos sustanciales de los términos de la ejecución contractual y no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador). Lo que ocurre es que, como suele suceder, las situaciones no se presentan en el terreno de los hechos con la nitidez que, con mayor o menor éxito, alcanzan en el texto normativo. Y así, al lado de situaciones fácilmente encuadrables como manifestaciones legítimas del ius variandi (v.gr., cambio de lugar de trabajo dentro del local de la empresa sin que se verifique ningún fin persecutorio o discriminatorio) o, en el otro extremo, modificaciones inadmisibles en cualquier caso (disminución lisa y llana de remuneración sin reacomodamiento de ninguna otra variable contractual), se encuentra un continuo de supuestos de alteraciones contractuales que aunque no válidos como expresión del ius variandi serían inobjetables en el marco de un acuerdo de partes. De allí el esmero puesto por el empleador para demostrar la existencia de este último y, consecuentemente, la legitimidad de la modificación realizada. La situación descrita se vincula directamente con el silencio del 241

trabajador y su interpretación a los fines de considerar si ha operado el consentimiento tácito de las modificaciones contractuales, cuestión que no puede resolverse, en nuestra opinión, por aplicación del art. 919 del Código Civil pues por regla no existe obligación de expedirse sobre el cambio si ello no es expresamente requerido. Por otra parte, decíamos en la edición anterior de esta obra que, en estos casos, resulta de directa aplicación el art. 58 de la Ley de Contrato de Trabajo, que no admite la presunción de renuncia a derechos derivada del silencio del trabajador o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido. En efecto, la Ley de Contrato de Trabajo no admite presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho sea que se derive de su silencio o de cualquier otro modo "...que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido". De manera que la renuncia del trabajador no se presume y, en particular, el silencio no puede ser computado como elemento o indicio de presunción alguna en ese sentido. También aclarábamos que la salvedad contenida en el transcripto último período del art. 58 ("...que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido") habilita la admisibilidad de la expresión tácita de la voluntad de renunciar, en cuyo marco el silencio —inadmisible como elemento de una presunción de renuncia e insuficiente de por sí como forma de exteriorizar una voluntad—, puede constituir un elemento relevante en compañía de otras circunstancias concurrentes y exteriores que ilustran en conjunto una forma indirecta o tácita de la voluntad de renunciar (Goldin). Como ya se expuso en 10.3.1. y volveremos a tratar en 11.3.1.c.1.(i), en la actualidad y luego de la reforma del art. 12, LCT, introducida por la ley 26.574 (2009), pasaron a ser irrenunciables no sólo los derechos provenientes de normas imperativas (leyes y convenios colectivos) —como prescribía el artículo en su redacción originaria— sino también los derechos de fuente contractual. Podría decirse entonces que el legislador ha procurado la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador a través de la técnica de la indererogabilidad que aplica no sólo a las normas imperativas sino también a las cláusulas contractuales. En otras palabras, la reforma ha eliminado la posibilidad de que los derechos nacidos del contrato sean reducidos o suprimidos por acuerdos modificatorios in peius . Debe decirse que parte de la doctrina ha alertado sobre la petrificación de las condiciones contractuales que la norma, en su texto actual, genera y las consecuencias no deseadas que puede 242

acarrear a los propios trabajadores —derivadas de tal rigidez negocial— que podría inducir en algunos casos, incluso, a la extinción del contrato frente a la imposibilidad un funcionamiento normal de la relación.

11.3.1.c. En su función aplicativa Según se acaba de ver, con motivo de la celebración del contrato de trabajo se impone a las partes el contenido de sus cláusulas predeterminadas por las prescripciones legales y convencionales. Se genera así en cabeza de cada uno de los contratantes la serie de derechos, obligaciones y facultades que caracteriza la relación laboral y que habrá de ser actuada durante ella. Puede afirmarse que mediante la técnica de limitar la autonomía de la voluntad en el momento de constituir y regular el contrato de trabajo se procura asegurar el ingreso de los derechos laborales al patrimonio del trabajador. Sin embargo, esa garantía de adquisición de derechos a través de la imperatividad del tipo contractual y de la prohibición relativa de derogar normas deius cogens, no garantiza el goce efectivo de los mismos. Numerosas y variadas pueden ser las razones por las que el trabajador no disfrute, en los hechos, de la protección que, por mandato constitucional, deben garantizarle las leyes. Y, según sea el origen de tal desvío, será la técnica para corregirlo: a) trabajador y empleador pueden decidir de común acuerdo la eliminación de un determinado derecho integrante, hasta el momento de ese convenio, del conjunto normativo que regulaba la relación; b) el empleador, por sí solo, puede impedir el ejercicio efectivo de los derechos del dependiente, y c) aun este último, por su voluntad, podría decidir la pérdida de uno del que es titular. De lo que se trata entonces, en esta etapa aplicativa, es de asegurar la eficacia del sistema protector a fin de que no sea alterada por actuaciones unilaterales de las partes, o consensuadas por ellas, que desvirtúen o impidan el ejercicio de los derechos adquiridos. Y dado que en este apartado se está analizando, en particular, la autonomía individual corresponde abordar aquí aquellas técnicas que operan sobre ella, dejando a un lado, por ahora, otras herramie ntas que serán señaladas más adelante. Si el vínculo de trabajo dependiente es, por esencia, uno desigual, no es difícil entender que la parte que no ostenta poder, 243

abdique derechos incorporados a su patrimonio, sin otras alternativas que la de proceder de ese modo y con la finalidad de mantener su empleo. La renuncia de derechos, que puede afectar no sólo aquellos identificados con los mínimos y máximos necesarios sino también a otros derivados de la mejora de los topes que la norma mínima impone (por ejemplo, un salario más elevado que el que determina el convenio colectivo o una jornada de trabajo más corta que la máxima establecida en la ley) nos enfrenta directamente a la técnica de la irrenunciabilidad de derechos.

c.1. La irrenunciabilidad de derechos Ya se ha estudiado a partir de 10.3.1. la irrenunciabilidad de derechos del trabajador supone impedir que éste los abandone irrevocablemente. Este instrumento se explica con mayor facilidad si se lo vincula con la inderogabilidad inherente a las normas de derecho imperativo que, por definición están excluidas del campo de la autonomía de la voluntad. Puede decirse que así como la inderogabilidad procura limitar la autonomía de la voluntad al momento de la negociación, la irrenunciabilidad pretende prolongar esa limitación de la autonomía individual en la etapa en la que esos derechos ya adquiridos deben ser satisfechos. Se trata de una técnica que actúa quintándole efecto a la voluntad del trabajador destinada a privarlo de su beneficio.

c.1.(i) Los alcances de la irrenunciabilidad de derechos Ahora bien, ¿de qué beneficio hablamos?, ¿de uno ya incorporado al patrimonio del trabajador o de otro reconocido en una norma que le es aplicable? La cuestión alerta sobre una distinción que, con matices, han hecho algunos autores y se refiere a las diferentes situaciones que involucra la renuncia. En nuestra opinión no cabe duda en cuanto a que el de los derechos adquiridos, y, por tanto, exigibles, es el ámbito en el que esta técnica está llamada a operar (v.gr., el trabajador rehúsa percibir un salario ya devengado). El otro, el de la renuncia para el futuro de un derecho consagrado en una norma aplicable (por ejemplo, al declinar gozar de las vacaciones mínimas previstas en el convenio colectivo aplicable), es, en realidad, el terreno de la inderogabilidad de las normas mínimas, según se explicó en el apartado anterior. 244

Sin perjuicio de esa distinción, en nuestro derecho, ambas situaciones son encuadradas en el campo de la irrenunciabilidad. Al respecto, ya tuvo oportunidad de conocer el lector en 10.3.1.y 11.3.1.b.6., la reforma del art. 12, LCT, introducida por la ley 26.574 (2009), a partir de la cual pasaron a ser irrenunciables no sólo los derechos provenientes de normas imperativas (ley y convenio colectivo) —como prescribía la norma en su redacción originaria— sino también los derechos de fuente contractual. Pareciera ser que, de esta manera, el legislador ha puesto fin a la controversia instalada hasta entonces acerca del contenido y los alcances de la irrenunciabilidad (entres quienes entendían que sólo eran irrenunciables los derechos del trabajador consagrados en normas imperativas y quienes pensaban que todos los derechos del trabajador, aun los provenientes del contrato, lo eran), consagrando, decididamente, el criterio que más protege esos derechos, pues ha quedado eliminada, cuando menos desde la literalidad de la norma, la posibilidad de que los beneficios nacidos del contrato puedan ser suprimidos o reducidos por modificaciones contractuales in peius . Debe decirse que, con diferentes fundamentos, en los últimos años anteriores a la reforma normativa, la mayoría de los jueces había invalidado acuerdos peyorativos cuando verificaba que el trabajador se desprendía gratuitamente de sus derechos.

c.1.(ii) Los liberatorios

acuerdos

transaccionales,

conciliatorios

y

Como ya se vio en 10.3.1.c., los acuerdos transaccionales conciliatorios y liberatorios previstos en el art. 15, LCT, constituyen para algunos una excepción a la irrenunciabilidad de derechos. El supuesto requiere, sin embargo, de algunas precisiones para ser entendido en su verdadero alcance. La norma en cuestión alude a los acuerdos transaccionales, conciliatorios y liberatorios o, en otras palabras, a negocios que extinguen créditos laborales. Sin embargo, este tipo de acuerdos sólo puede recaer, como lo explicaba Justo López, sobre derechos litigiosos o dudosos de modo que lo que en definitiva se transa o concilia son pretensiones y no derechos reconocidos que, como tales, no podrían ser renunciados (en numerosos casos se encuentra en discusión, incluso, que las contendientes sean parte de un contrato de trabajo).

245

No obstante ello, no puede ignorarse que, al menos potencialmente y en caso de que así se lo definiera al final del juicio laboral, los que se encuentran en juego en este tipo de situaciones son los derechos del trabajador. Por esa razón el legislador ha dispuesto que la validez de tales acuerdos depende de que la autoridad judicial o administrativa resuelva, fundadamente, que con los mismos se alcanza una justa composición de los derechos e intereses de las partes; es decir, su validez depende de la homologación judicial o administrativa. Es importante destacar en este punto que la ley 25.345 de Prevención de la Evasión Fiscal incorporó tres párrafos al art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo. El nuevo texto normativo permite la intervención de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) para determinar si existen obligaciones omitidas y proceder en consecuencia, a la vez que declara inoponible a los órganos de recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas de seguridad social, los efectos de la cosa juzgada que derivan de la homologación judicial o administrativa de los referidos acuerdos. Como lo expresa la propia norma: no es oponible a los órganos de recaudación la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes ni a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos deriven para los sistemas de seguridad social. El dispositivo legal es, en este punto, armónico con los preceptos del Código Civil que regulan los efectos relativos de las transacciones (arts. 850, 851 y concs.) y puede impedir, por ejemplo, la pérdida de los derechos previsionales del trabajador. Ello así porque más allá de la finalización del proceso judicial o administrativo con un acuerdo homologado por la autoridad interviniente en el que "no se reconocen hechos ni derechos" (según una fórmula habitualmente utilizada que significa no definir por ejemplo, si el vínculo entre las partes existió o, en su caso, cuál era su naturaleza), la autoridad recaudadora podrá examinar y eventualmente perseguir al empleador que hubiera incumplido disposiciones de la seguridad social. El lector se preguntará cómo se entera la AFIP de estas situaciones. Pues bien, la misma ley dispone que la autoridad judicial o administrativa que no cumpliera con el deber de darle intervención en los supuestos que la norma individualiza quedará incursa en "grave incumplimiento de sus deberes como funcionario, pasible de sanciones y penalidades previstas para tales casos". 246

En otro orden, no puede dejar de hacerse mención de una particular interpretación que la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha hecho acerca de los efectos de la cosa juzgada sobre créditos que no formaron parte del acuerdo conciliatorio. En el plenario nº 137 "Lafalce" se fijó la doctrina según la cual la manifestación de la parte actora en un acuerdo conciliatorio en el sentido de que una vez percibida íntegramente la suma acordada en esta conciliación nada más tiene que reclamar de la demandada por ningún concepto emergente de la relación laboral que las uniera, hace cosa juzgada en juicio posterior donde se reclama un crédito que no fue objeto del proceso conciliado. Por último, corresponde mencionar aquí la reforma introducida por la ley 26.696 (2011) al art. 275, LCT, de directa incidencia en el tema que estamos tratando, ya que el legislador ha dispuesto que cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la acción judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta será calificada como "temeraria y maliciosa" y la suma adeudada devengará a favor del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelación, el máximo del interés contemplado en el artículo (o sea, un interés de hasta dos veces y media al que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales). Si bien, como ya se dijo en párrafos anteriores, los acuerdos recaen sobre derechos litigiosos o dudosos, su homologación por la autoridad competente los convierte en créditos indiscutibles y, por tanto, exigibles al deudor, cuya conducta, en caso de incumplimiento, es considerada temeraria, maliciosa y generadora de un incremento considerable de los importes debidos

c.1.(iii) Los actos propios Desde otra perspectiva, y más allá de las dificultades que a la hora de su definición presenta la teoría de los actos propios, es lo cierto que ella se asienta sobre el principio general que impone a todos los sujetos observar un comportamiento coherente, como derivación de la buena fe. La cuestión a debatir es si los derechos del trabajador forman parte del ámbito operativo de esta doctrina o, en otros términos, si 247

es válido que se declare la inadmisibilidad de una pretensión del trabajador por considerarla contradictoria con otra conducta suya precedente. Al respecto, parece importante destacar que aunque consolidada la doctrina de la que hablamos en el ámbito del derecho privado, su extrapolación al campo de nuestra disciplina habrá de tener en cuenta las particularidades, emergencias económicas o erosiones sociales (Morello-Stiglitz) que gravitan sobre las relaciones laborales y sin cuyo cómputo no sería admisible su recepción razonable. Así es que el operador habrá de ser sumamente prudente a la hora de decidir su aplicación en el ámbito de las relaciones de trabajo con debida ponderación de las circunstancias en las que se produjo el acto anterior que se pretende vinculante, entre las que asume papel relevante la definición acerca de si existieron realmente otras opciones legales y fácticas para el trabajador.

11.3.2. Reglas de interpretación y aplicación del derecho del trabajo Decidimos incluir a las reglas de interpretación y aplicación del derecho del trabajo en el inventario de técnicas porque ellas configuran un conjunto de directivas que activan la protección de los derechos del trabajador en el ámbito de las fuentes normativas de este derecho, ya sea al momento de aplicación de sus normas (dando pautas, por ejemplo, para definir cuál de ellas es la más favorable al trabajador), o de su interpretación. Sin embargo, la trascendencia y particularidades del tema nos inclinan a abordarlo separadamente en el punto 13 de este capítulo adonde remitimos al lector.

11.3.3. Promoción de la auto tutela del trabajador

11.3.3.a. Acceso directo al beneficio (retaceado o no por el empleador) Se hace referencia aquí a un grupo de técnicas por las cuales se procura incentivar al trabajador para que, sin necesidad de acudir a 248

la instancia judicial o administrativa, goce efectivamente de los derechos que el ordenamiento jurídico laboral le garantiza, pese al incumplimiento del empleador o aun en casos en los que éste no se hubiese configurado. Algunos de estos supuestos operan a través de la "auto aplicación" de normas (o, podría decirse, por medio de normas autoejecutables) es decir, sin que resulte necesario, siquiera, un requerimiento expreso del dependiente dirigido a su patrón a dichos fines. Al respecto, cabe recordar, como ejemplo, la norma del art. 136 de la Ley de Contrato de Trabajo que prevé en su párr. 1º y como refuerzo de la garantía resultante de la solidaridad que imponen los arts. 29 y 30 de la misma ley, que a solo pedido del trabajador, el empresario principal solidario deba abonarle las remuneraciones y otras prestaciones dinerarias con fondos que tenga a su disposición, de propiedad del contratista (y empleador del trabajador que así lo requiere) y aunque éste no hubiera dejado de cumplir las obligaciones a su cargo. Como queda en evidencia, la norma contiene un instrumento, en este caso de tutela del salario, a disposición del trabajador para cuando estime oportuno utilizarlo. En otro orden, el art. 207 de la Ley de Contrato de Trabajo prescribe, para el caso que el empleador no otorgara el descanso compensatorio en tiempo y forma a aquel trabajador que hubiera prestado servicios en los días de descanso semanal, la facultad de este último de hacer uso por sí mismo de ese derecho. En este caso la norma impone una exigencia al trabajador, cual es la de comunicar formalmente al empleador con una anticipación no inferior a veinticuatro horas al ejercicio efectivo de su derecho. Sin embargo, la norma incluye un estímulo adicional: el incremento del 100 % de la remuneración correspondiente a esas jornadas de descanso que, sin embargo sólo será percibido si el trabajador goza de este último de manera real (en otras palabras, no puede escindirse el goce efectivo del descanso del recargo remuneratorio). En la misma línea, el art. 157, LCT, dispone que si hubiese vencido el plazo para comunicar al trabajador el comienzo de las vacaciones sin que el empleador le hubiese cursado el aviso, el dependiente hará uso de ese derecho previa notificación fehaciente de ello, de modo que el descanso concluya antes del 31 de mayo. La ley procura que el trabajador goce efectivamente las vacaciones y por ello, no sólo le permite tomarlas directamente sino que le impide compensar el descanso con dinero (o sea, que le paguen, aparte, los días de vacaciones que no tomó). 249

11.3.3.b. El fortalecimiento de la posición del trabajador En este caso la técnica consiste en reforzar la posición del trabajador (o, si se quiere, su estabilidad en el empleo) a fin de disminuir la vulnerabilidad que la caracteriza y así intentar que ella no constituya un obstáculo para que el dependiente procure activamente el ejercer efectivamente sus derechos. Quizás el ejemplo más claro de este tipo de instrumento sea el del sistema de regularización del empleo no registrado previsto en el Capítulo I del Título II —arts. 7º a 17— de laley 24.013, cuyo impulso es colocado en cabeza del propio trabajador afectado por la clandestinidad de la relación laboral. Según dispone la ley, el empleado que se encuentre en esa situación tiene la facultad de intimar a su empleador de modo fehaciente para que en el plazo de treinta días éste registre la relación o enmiende su registro defectuoso. Si el empresario así lo hiciere será eximido de pagar las indemnizaciones previstas en la misma ley (arts. 8º, 9º y 10). Ahora bien, lo que interesa destacar aquí es que la norma, con la finalidad de reforzar la protección del dependiente que ha cursado de modo justificado a su empleador una intimación de esta naturaleza, dispone que el trabajador que hubiese sido despedido sin causa justificada dentro de los dos años computados a partir del momento en que hubiera remitido la indicada intimación, tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones que le correspondieren como consecuencia del despido (art. 15, párr. 1º). La ley presume, sin admitir prueba en contrario, que el despido en este caso se produjo como represalia del empleador a la intimación al "blanqueo" del trabajador. La duplicación de las indemnizaciones tendrá lugar también cuando fuere el trabajador el que hiciere la denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, salvo que la causa invocada no tuviera vinculación con las previstas en los arts. 8º, 9º y 10 y que el empleador acreditara de modo fehaciente que su conducta no tuvo por objeto inducir al trabajador a colocarse en situación de despido (art. 15, párr. 2º). Como se advierte, el fortalecimiento de la posición del trabajador se logra a través de la mayor dificultad —en este caso económica— que se le genera al empleador que, como represalia, decide prescindir de los servicios del trabajador que lo intimó a regularizar la relación de trabajo. 250

Ahora bien, por una disposición reglamentaria, en el sistema que se viene de describir, el trabajador se hace acreedor a las indemnizaciones por inexistencia o deficiencia en la registración sólo en caso de que la intimación al empleador haya sido cursada mientras se encuentra vigente la relación de trabajo. En los hechos, ese requisito determina que en numerosos supuestos, producto de los avatares del intercambio telegráfico, el empleador quede notificado de la intimación a la regularización con posterioridad a que la comunicación del despido ha sido notificada al trabajador. Como consecuencia de ello, el trabajador total o parcialmente en negro pierde el derecho a la percepción de las indemnizaciones de la Ley de Empleo. Para sanear, de algún modo, esa situación, la ley 25.323dispuso en su art. 1º que la indemnización derivada del despido se incrementa al doble cuando se trata de una relación laboral que al momento del despido no está registrada o lo está de modo deficiente, aclarando que ese agravamiento indemnizatorio no se acumula a las reparaciones previstas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la ley 24.013.

11.3.3.c. La sanción al trabajador Aunque ciertamente son poco comunes, se registran algunos casos en antiguas normas estatutarias, en las que se procura que el trabajador goce efectivamente de un beneficio so pena de sufrir una sanción. Tal lo que sucede, por ejemplo, en el régimen de los choferes particulares en el que se dispone que en caso de que el empleado no denuncie ante la autoridad de aplicación —dentro de los quince días de vencido el año— que no le han sido otorgadas sus vacaciones anuales, sufrirá la misma consecuencia que su empleador, es decir una multa, o, en su defecto, el retiro de la licencia profesional durante el término de un mes (art. 14, ley 12.867). En otro orden, el régimen de los radiocabletelegrafistas procura preservar la salud de los operadores imponiendo una jornada máxima de seis horas diarias. En ese esquema, dispone que el empleador quedará eximido de pagar el sueldo cuando fuese correspondiente a servicios por otro cargo de la misma naturaleza en exceso de esa jornada o durante licencias o francos (art. 33, dec.-ley 14.954/46). En suma, se intenta que el operador no trabaje más allá del número de horas por encima del cual se considera que 251

su salud se resiente, disponiéndose que ese trabajo prestado en exceso de la jornada máxima pueda no ser retribuido.

11.3.4. Disuasión del fraude laboral Dado que en el punto 12, adonde remitimos, se abordarán de modo más completo las diferentes maneras que puede asumir la evasión de las normas laborales, todas ellas enfocadas, en definitiva, a evitar los costos que la aplicación de estas últimas generan al empleador, sólo señalaremos aquí las técnicas ideadas por el ordenamiento jurídico para disuadir al principal de incurrir en acciones fraudulentas.

11.3.4.a. Técnicas que procuran neutralizar la intención de cometer fraude Observamos que en este caso la ley opera identificando al acto fraudulento que, mediante el ocultamiento de la figura del trabajador, del empleador o de ambas, pretende evitar la efectiva aplicación de las normas que regulan la creación, desenvolvimiento y extinción de la relación de trabajo. Tal lo que sucede, por ejemplo, en los diversos supuestos de intermediación en la contratación laboral, interposición de personas y utilización de figuras no laborales para encubrir el vínculo laboral dependiente. Decimos que estas normas, verdaderas cláusulas "anti-fraude", se adelantan al acto fraudulento pues actúan poniendo en evidencia, desde el inicio, la maniobra (describiéndola) y desarticulándola, frustrando de modo anticipado el resultado buscado. Y lo hacen a través de la identificación adecuada de los sujetos del contrato de trabajo, neutralizando así la estrategia de ocultamiento, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que en varios casos disponen, entre quien utiliza la prestación del trabajador, y por eso es considerado como su verdadero empleador, y el empleador aparente, en relación con todas las obligaciones emergentes de las normas laborales y las que se derivan del régimen de la seguridad social. A título de ejemplo y sin perjuicio que toda esta temática será abordada de modo más extenso en el punto 9 del capítulo I de la 252

segunda parte de esta obra, cabe recordar aquí al art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto establece que los trabajadores contratados por terceros para prestar servicios en otra empresa serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. Por aplicación del principio de primacía de la realidad la ley aparta al empleador que no es tal (y por eso la doctrina y la jurisprudencia suelen aludir a él como el hombre de paja), aunque no lo libera de responsabilidad, y reconoce la relación directa entre los trabajadores, que supuestamente se desempeñaban para él, y el empresario principal. El art. 27, LCT, por su parte, procura evitar la utilización de figuras contractuales societarias con el fin de encubrir un verdadero contrato de trabajo. El "socio-empleado" es aquel que integrando una sociedad presta a ella toda o parte principal de su actividad en forma personal y habitual, con sujeción a instrucciones "...que se le imparta o pudiera impartírseles..." y, a su respecto, la ley dispone que si se verifican esos extremos, se lo considerará dependiente de la sociedad de que forma parte, aun cuando su prestación personal hubiera sido comprometida en el contrato social. De este modo el ordenamiento laboral procuró terminar con la práctica espuria que, tomando como base la incompatibilidad entre la posición de socio y la de trabajador dependiente, evitaba la aplicabilidad de las normas laborales con el solo reconocimiento al trabajador de una mínima participación en el capital societario.

11.3.4.b. Técnicas que intentan revertir el fraude cometido No obstante la existencia de mecanismos legales orientados a desalentar los intentos de cometer fraude a través de la frustración anticipada del resultado buscado, se verifica, con frecuencia, la existencia de acciones del tipo de las combatidas. Así, para el caso de no lograr éxito en su intento disuasivo, el ordenamiento prevé algunos mecanismos para persuadir al empleador de revertir las irregularidades cometidas. Un claro ejemplo de esta categoría lo constituye el Capítulo I del Título II de la ley 24.013, dedicado a la regularización del empleo registrado que preveía, en el inicio, dos regímenes de regularización: uno permanente e inducido (actualmente vigente) y otro transitorio y espontáneo (cuya vigencia cesó el 30 de junio de 1992 —art. 41, ley 24.073—). En virtud de este último, conocido 253

como "blanqueo", y por efecto de la presentación espontánea del empleador, el trabajador quedaba regularizado y aquél eximido no sólo del pago de las indemnizaciones que hubieran correspondido por aplicación de los arts. 8º, 9º y 10 de la ley 24.013, sino también de los aportes, contribuciones, multas, recargos e intereses adeudados incluyendo obras sociales, emergentes de la falta de registro o del registro insuficiente o tardío. En otras palabras, si el empleador regularizaba la situación en el plazo previsto en aquel régimen transitorio, se le perdonaban todas sus deudas con el sistema de la seguridad social respecto del trabajador declarado. El régimen permanente actúa a partir de la intimación al empleador por parte del trabajador o de la asociación judicial que lo represente a fin de que registre debidamente la relación laboral. Si aquél no da satisfacción al requerimiento de regularización dentro de los trei nta días deberá abonar al dependiente las indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de la ley 24.013 (por omisión de registro, por falsa fecha de ingreso y por falso monto de las remuneraciones respectivamente), además de las que pudieran corresponder en razón del despido y su duplicación conforme lo dispone el art. 15 de la misma ley. Si el empleador, en cambio, cumpliera la intimación en el plazo legal, será eximido del pago de las indemnizaciones mencionadas.

11.3.5. Limitación de los poderes del empleador. Su procedimentalización Desde el punto de vista jurídico, la característica más saliente del trabajo asalariado es el menoscabo de la libertad individual que el mismo entraña para el trabajador. Otro modo de poner límite a ese perjuicio se consolida a través de la restricción de las atribuciones del empleador, circunscribiéndolas a lo estrictamente necesario para la ejecución del contrato de trabajo. El derecho reconoció los poderes del empleador y ese reconocimiento hizo factible, además de su legitimación, su limitación. Y lo cierto es que más allá del fundamento que en definitiva justifique esa atribución al principal de las facultades jerárquicas —de dirección, de organización y disciplinaria—, debe quedar en claro que su reconocimiento obedece a la necesidad de organizar la empresa y no a la de privilegiar el interés personal del empresario. 254

Según explica Baylos Grau, con la expresiónprocedimentalización se alude a diferentes condicionamientos impuestos al ejercicio del poder de dirección y de administración del empleador, de manera que existe el compromiso de respetar determinados procedimientos institucionalizados en los que intervienen los trabajadores destinatarios de la decisión o sus representantes para garantizar que se tenga en cuenta el interés individual o colectivo sobre el que ha de incidir el ejercicio del poder empresarial. Se trata, por esa vía, de concretar un "contrapoder" cualificado por la producción de normas. En nuestro ordenamiento positivo, el denominado procedimiento preventivo de crisis regulado en el Capítulo 6 del Título III de la ley 24.013 (arts. 98 a 105) puede encuadrarse en esta categoría, en la medida en que se trata de un procedimiento que el empleador debe seguir por ante la autoridad administrativa y con participación de los representantes de los trabajadores, cuando su decisión sea la de suspender o despedir a un porcentaje determinado de empleados por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas.

11.3.6. Técnicas de protección de los créditos del trabajador Como explica Supiot, el reconocimiento del cuerpo humano en la relación de trabajo no sólo condujo a plantear el problema de los riesgos que se corren en la ejecución de la tarea sino también el de la subsistencia del trabajador. Y así, la idea de seguridad física en el trabajo se prolongó naturalmente en la de seguridad económica, derivando en un principio general de garantía de ingresos del empleado por añadidura al principio de seguridad física. Aunque el tema será abordado con profundidad en los puntos 3.6. y 3.7 del capítulo II de la parte siguiente de esta obra, sólo identificaremos aquí algunas de las herramientas de la verdadera batería que constituye la minuciosa regulación contenida en la Ley de Contrato de Trabajo, puesta al servicio de hacer operativas las garantías de percepción íntegra, oportuna y cómoda del salario, las indemnizaciones y otros créditos laborales a la vez que la de su libertad de disposición.

255

11.3.6.a. Tutela de la efectiva percepción y libre disposición de los créditos laborales Sin ignorar que la mayoría de las disposiciones que contemplaremos en este apartado constituye, en definitiva, expresión de la técnica sobre la que se vertebra gran parte del sistema protectorio laboral —la limitación de la autonomía de la voluntad—, nos ha parecido útil reconocer su desarrollo en el esta área específica. Si pasamos rápida revista a la Ley de Contrato de Trabajo, observaremos que su Capítulo IV (arts. 124 a 149) estructura un régimen particularmente minucioso de protección de la intangibilidad del salario del trabajador frente a su empleador. Establece, por ejemplo, que el pago debe efectuarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador o acreditación en cuenta bancaria o institución de ahorro oficial y que, sin embargo, es facultad de la autoridad administrativa imponer con exclusividad alguna de esas formas para determinadas empresas, explotaciones, o establecimientos, zonas y épocas a la vez que establecer controles para garantizar la integridad y oportunidad del pago. Vinculado a este último aspecto, la ley establece que, en todos los casos, la mora en el pago de las remuneraciones se producirá de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazos indicados. Uno de los métodos más eficaces para garantizar la integridad de los créditos del trabajador es la determinación de la ineficacia de los pagos insuficientes, considerados como pagos a cuenta del total adeudado, y la facultad del empleado —sin necesidad de efectuar una reserva previa en tal sentido— de efectuar el reclamo de las sumas adeudadas dentro del plazo de prescripción. Como puede apreciarse, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del derecho civil (v. arts. 744 y 746, Cód. Civil), en el laboral, el pago al trabajador de créditos derivados de las relaciones de trabajo no tiene efecto liberatorio en tanto no sea completo. En suma, el trabajador no está obligado a recibir pagos parciales y todo pago insuficiente que se le realice es considerado pago a cuenta (art. 260, LCT). Se contempla asimismo la garantía de intangibilidad del salario autorizando sólo de modo limitado los adelantos de haberes y prohibiendo las retenciones, compensaciones y deducciones salvo las excepciones expresamente previstas en la ley (arts. 124/135, LCT). Respondiendo a precisas razones de seguridad jurídica la Ley de Contrato de Trabajo también regula todo lo concerniente a la instrumentación de los pagos laborales, a fin de velar no sólo por el 256

efectivo ingreso de las sumas al patrimonio del trabajador sino también por la correcta imputación de las mismas (arts. 138/144). Además, no queremos dejar de señalar en este apartado el supuesto particular de pago al trabajador en juicio. Según la norma laboral (art. 277, LCT) y salvo las excepciones que otros artículos de la misma ley prevén, la cancelación de los créditos del trabajador reclamados en el juicio debe hacerse efectiva mediante depósito bancario a la orden del tribunal interviniente y giro judicial personal a favor del obrero o sus derechohabientes (es decir, el trabajador no podría otorgar mandato a su abogado para que el cheque se expidiera a nombre de este último). En otro orden, el mismo dispositivo legal, si bien autoriza el denominado pacto de cuota litis, lo limita al 20 % de la suma que perciba el trabajador y lo somete, para su validez, a la ratificación personal del obrero y a la homologación judicial. Por último, y como ejemplo de modo de garantizar la libre disposición del salario, resta recordar que si bien la remuneración del trabajador puede serle pagada en dinero o en especie (alimentos, habitación, ropas, etc.), el salario mínimo vital y móvil debe ser satisfecho en su totalidad en dinero y, en otros casos, el empleador no podrá imputar los pagos en especie a más del 20 % del salario básico profesional que el trabajador tenga derecho a percibir, garantizándole de ese modo que un alto porcentaje de su remuneración sea abonado en dinero efectivo, asegurando de ese modo la libertad de consumo.

11.3.6.b. Privilegios y pronto pago La de los privilegios es una técnica, por cierto, no exclusiva del ámbito de nuestra materia, tendiente, en este caso, a garantizar la percepción de los créditos por parte del trabajador en los casos en que éstos concurren con los de otros acreedores del empleador (por ejemplo, en la quiebra o concurso de este último, o en el supuesto de una ejecución particular). El mecanismo opera reconociendo al trabajador un derecho de ser pagado con preferencia a otros acreedores. Esa preferencia se rige por la Ley de Contrato de Trabajo, el Código Civil y por la ley concursal. Como es sabido, no todos los privilegios son de igual categoría ni tienen idéntico alcance. Algunos de ellos, los generales, recaen sobre la totalidad de los bienes del empleador (por ejemplo, el crédito proveniente de indemnización por despido) mientras que los especiales califican al 257

crédito con relación a determinados bienes en particular (el mismo crédito por indemnización derivada del despido goza de privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado los servicios el trabajador o que sirvan para la explotación de que aquél forma parte). Otra manifestación del principio de protección es el denominado "pronto pago" de los créditos laborales ante el concurso o la quiebra de su empleador. Mediante este mecanismo se procura que el trabajador obtenga de modo preferente y expedito el cobro de esos créditos. Se trata de una prelación temporal para lo que se afecta el resultado de la explotación o la liquidación final de determinados bienes. En la actualidad, su regulación se encuentra en la ley 26.086,modificatoria de la 24.522.

11.3.6.c. Solidaridad. Extensión de la responsabilidad, incluso a terceros no empleadores En este caso la efectiva percepción de los créditos por parte del trabajador se procura mediante la ampliación del número de responsables solidarios de esos pagos. Los supuestos son variados y no todos requieren de modo insoslayable la presencia de fraude para tornarse operativos. Por mencionar sólo algunos ejemplos de esta técnica recordamos que, en algunas hipótesis, la norma consagra como deudor solidario de los créditos del dependiente al beneficiario de los servicios prestados por él aunque no se trate del empleador propiamente dicho. Tal lo que acontece con las empresas usuarias que responden solidariamente con las empresas de servicios eventuales por todas las obligaciones laborales que se generen a favor del trabajador eventual, así como por los aportes y contribuciones con destino a los organismos de la segurida d social, si no los hubieran retenido de los pagos que efectúan a las empresas usuarias (art. 29 bis y 75 a 80, LCT). Por su parte, el art. 30 se ocupa de la figura del contratista a los fines de establecer la responsabilidad solidaria entre él y el empresario principal que contrata o subcontrata sus servicios, en relación con las obligaciones contraídas por aquél con los trabajadores que para él se desempeñan así como con el sistema de seguridad social en caso de que la contratación o 258

subcontratación tengan por objeto trabajos o servicios "...correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento...". El art. 228, LCT, por su parte, prescribe la responsabilidad solidaria entre el transmitente y el adquirente del establecimiento transferido "respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaran a aquél". En la misma línea, una norma extra laboral, la ley 11.867 de transferencia del fondo de comercio, establece que realizado el remate y existiendo oposición, el rematador que hiciera pagos o entregas al vendedor quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos y hace extensiva esa responsabilidad al comprador, vendedor, martillero o escribano por el importe de los créditos que resulten impagos como consecuencia de aquellas faltas y hasta el monto del precio vendido.

11.3.6.d. Fondos de garantía Se trata de instituciones de garantía, con ciertos rasgos afines con el seguro social, constituidos para afrontar la insuficiencia patrimonial del empleador de modo de liberar al trabajador del riesgo que aquélla implica. Se dice de ellos que representan una nueva rama cuyo origen es el riesgo de la empresa erigido como contingencia social, destinados a funcionar como sistema subsidiario y no alternativo de los privilegios. Existe en la Argentina una ley en virtud de la cual se creó el denominado "Fondo de garantía de los créditos laborales" (ley 23.472 de 1986), hasta hoy no reglamentada. Según esa norma el fondo deberá financiarse con una contribución a cargo de los empleadores y su finalidad será la de afrontar el pago de las acreencias de los trabajadores que dejaran de abonarse por insuficiencia patrimonial del empleador no sólo en el caso de hallarse concursado o en quiebra sino también en el de imposibilidad de pago judicialmente establecida. La Ley sobre Riesgos del Trabajo contempla una especie de este instrumento para protección de los créditos de los damnificados y lo lleva a la práctica a través de dos fondos. El de garantía, destinado a abonar las prestaciones del sistema cuando sea declarada la 259

insuficiencia patrimonial del empleador autoasegurado o no asegurado obligado a otorgarlas, y el de reserva destinado a pagar o a contratar las prestaciones a cargo de las Administradoras de Riesgos del Trabajo que éstas dejaran de abonar como consecuencia de su liquidación.

11.3.6.e. Cauciones Permiten asegurar el cumplimiento de las obligaciones que el empleador contrae respecto de sus trabajadores dependientes por medio de la afectación de determinados bienes o del depósito de efectos públicos u otros papeles de crédito realizables al precio de su cotización. De esa naturaleza es la obligación que la Ley Nacional de Empleo impone a las empresas de servicios eventuales, disponiendo la no devolución de las sumas o valores caucionados en el caso que la empresa fuera sancionada con la cancelación de la habilitación para funcionar y su destino al pago de deudas laborales y con los organismos de la seguridad social (arts. 78/80, ley 24.013; 15, dec. 1694/06).

11.3.6.f. Inembargabilidad de sueldos e indemnizaciones En razón de la naturaleza alimentaria que revisten los ingresos del trabajador, esta restricción apunta a protegerlos de las pretensiones de sus propios acreedores. El mecanismo legal consiste en disponer la prohibición de embargar sueldos e indemnizaciones laborales o limitar la porción salarial pasible de ser embargada. Así, los arts. 120 y 147, LCT, prescriben, respectivamente, la prohibición de embargar el salario mínimo vital, salvo deudas alimentarias, y la embargabilidad de los créditos laborales en cuanto excedan de ese importe según las proporciones que la reglamentación determine (v. dec. 484/87). En el mismo esquema, finalmente, la ley prohíbe la cesión o afectación a terceros por cualquier derecho o título de las remuneraciones, asignaciones familiares y cualquier otro crédito emergente de la relación laboral, devengado o a devengarse que tenga derecho a percibir (art. 148, LCT). 260

11.3.7. La tarifación Deveali explicaba que el derecho del trabajo, en lugar de acudir a unos pocos principios generales y abstractos, cuya aplicación concreta depende de los jueces y es, por tanto, generadora de pleitos muchas veces extensos y de resultados inciertos, se propuso contemplar todas las situaciones especiales que podían presentarse en la práctica, y cuando la solución respectiva resultaba dudosa (según esos principios generales), adoptó una solución de tipo transaccional, renunciando de esa manera al ideal de una aplicación exacta del derecho abstracto, a favor de una realización fácil y segura, si bien imperfecta, de sus principios. Cuando aludimos a la tarifación hacemos referencia a aquellas soluciones normativas en las que se prescinde de las situaciones individuales, singularmente consideradas y se asume la inevitable imperfección que ello supone a cambio de ventajas tales como la seguridad de los derechos, la claridad y la facilidad de realización. En otras palabras, a algunos les corresponderá algo más de lo que podrían esperar, y a otros, algo menos respecto de una determinación particularizada. Con esa finalidad, el derecho del trabajo acude a menudo a las tarifas, aplicando un denominador común a ciertas categorías de casos suficientemente análogos aunque no idénticos. Es precisamente la existencia de diferencias —si bien no sustanciales— en algunos de los individuos que componen esa generalidad, la que genera reclamos por cierto grado de injusticia en las reparaciones reconocidas en los casos particulares. Ello así porque por más perfecta y detallada que pretenda ser, la tarifa no podrá evitar el inconveniente de otorgar algo más a algunos y algo menos a otros. Lo mismo sucede cuando se fijan salarios relacionadoscon las calificaciones profesionales. Por otra parte, con las tarifas no siempre se busca exclusivamente adecuar su monto al daño efectivo que se presenta en cada situación. Tal lo que sucede, por ejemplo, con las indemnizaciones por despido y sustitutiva de preaviso en las que la tarifa representa un promedio entre los casos en los que el daño efectivamente existe y aquellos en los que no existe. Se trata de indemnizaciones de carácter transaccional pues, por un lado, se reconoce el derecho a la reparación por un monto cuyas 261

bases de determinación están definidas por la ley (tiempo de servicio y salario), con independencia de la prueba e incluso de la existencia del daño (que presume sin admitir prueba en contrario) y, a cambio de esa certeza, la ley pone un tope máximo a la indemnización por la cual se reparan los daños contractuales derivados de la ruptura sin justa causa por parte del empleador (o por el despido indirecto justificado del trabajador), alejándose así de la reparación integral (para la que el trabajador debería probar no sólo la existencia del daño sino los restantes presupuestos de la responsabilidad civil). Las indemnizaciones no constituyen, sin embargo, el único ejemplo de tarifación. Debemos considerar otros casos como por ejemplo, las vacaciones, cuyo número de días se define de acuerdo con la antigüedad del trabajador (art. 150, LCT), y la licencia por enfermedad, cuya duración depende no sólo de la antigüedad en el servicio sino también de que el trabajador tenga o no cargas de familia (art. 208, LCT).

11.3.8. Preferencia por el contrato de tiempo indeterminado. Su conservación/continuidad El derecho del trabajo se hace cargo del carácter insustituible y alimentario que generalmente tiene para el trabajador la remuneración que percibe como contraprestación por los servicios que presta. Por consiguiente, procura que la relación resista el paso del tiempo y las diferentes vicisitudes que se puedan presentar a lo largo de su existencia, de modo de asegurarle el mantenimiento del contrato hasta el momento en que se encuentre en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio. No por obvio debemos dejar de decir que la indeterminación del plazo se consagra a favor del trabajador quien, con su sola voluntad, puede poner fin cuando quiera a la relación. El empleador, en cambio, aunque también puede terminar el contrato de trabajo cuando lo desee, está obligado al pago de una indemnización a favor del trabajador cuando ejerce esa potestad sin una causa que la justifique (de eso se trata el sistema de estabilidad relativa impropia que rige en el ordenamiento argentino y que Ud. estudiará con más detalle en el punto 2 del cap. IV de la segunda parte de esta obra). Vinculado al tiempo de duración del contrato de trabajo, el ordenamiento laboral argentino consagra como regla la de su 262

indeterminación. El contrato de trabajo típico es, por imposición legal, el de duración indefinida, es decir, el que se celebra para durar (arts. 90, LCT; y 27, ley 24.013), salvo que la naturaleza del trabajo desempeñado, y no la voluntad de las partes, condicione esa duración, en cuyo caso el contrato de trabajo podrá ser por tiempo determinado. La directiva que sienta el art. 10, LCT, en punto a que en caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato va más allá de la regla de conservación que rige genéricamente en materia contractual dirigida a preservar la expresión de autonomía de la voluntad en su faz constitutiva, para abarcar supuestos de subsistencia del contrato en los que esa sola regla interpretativa no bastaría. Por ejemplo, eso es lo que sucede, como habrá oportunidad de estudiar, con el régimen de nulidades en la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto sólo impone la nulidad del contrato en los casos de objeto ilícito y total o parcialmente prohibido que resulte incompatible con la prosecución del vínculo. En los restantes supuestos, la nulidad sólo afectará a las cláusulas inválidas que resultarán por eso simultáneamente excluidas y sustituidas de pleno derecho por las normas imperativas.

11.3.9. La presencia del sindicato en los lugares de trabajo Es indudable la relevancia del rol del sindicato como guardián del efectivo cumplimiento de las normas imperativas en los lugares de trabajo a la vez que como representante, transmisor y canalizador de los intereses de sus representados. Más allá de las particularidades del sistema argentino de representación de los trabajadores en la empresa (tema que será abordado en el punto 9.2.3. del capítulo II de la parte IV de esta obra), los llamados delegados de personal tienen, de acuerdo con los arts. 40, 43 y 53, ley 23.551, el derecho de verificar el cumplimiento de normas legales o convencionales (aunque sólo pueden actuar como veedores), a participar de las inspecciones que disponga la autoridad administrativa del trabajo, a reunirse periódicamente con el empleador o sus representantes y a presentar por ante ellos las reclamaciones de los trabajadores (en este último caso, con autorización de la asociación sindical respectiva). 263

11.3.10. Inspección del trabajo Si bien se suele identificar esta institución como una específicamente orientada a garantizar el efectivo cumplimiento de la normativa laboral (y de allí que la incluyamos entre los instrumentos protectorios), no deben olvidarse sus funciones educativas y de asesoría. En nuestro país se alude al servicio de inspección del trabajo como "policía del trabajo". Entre otras competencias del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad de la Nación, como verá en el capítulo único de la tercera parte, se encuentra la de entender en el ejercicio del poder de policía en el orden laboral como autoridad central y de superintendencia de la inspección del trabajo y coordinar las políticas y los planes nacionales de fiscalización y, en especial, los relativos al control del empleo no registrado.

11.3.10.a. Control y fiscalización directos por parte del Estado Las competencias genéricas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se complementan con las normas que establecen la estructura organizativa del ministerio. En ella, tienen especial relevancia a los fines que aquí comentamos, la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social, dependiente de la Secretaría de Trabajo y de la Dirección Nacional de Fiscalización, entre cuyos objetivos se encuentra el de ejercer las funciones propias de la autoridad de aplicación del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social, creado por la ley 25.877, destinado al control y fiscalización de las normas del trabajo y de la seguridad social.

11.3.10.b. Control y fiscalización compartidos Se hace referencia en este apartado a supuestos en los que la actividad de control y fiscalización no es realizada exclusivamente por la autoridad administrativa sino en conjunto con otras entidades que no pertenecen a los cuadros de la administración, 264

generalmente, las organizaciones sindicales. Por ejemplo, el decreto 1183/96 y la resolución 1029/96 prevén la posibilidad de que el Ministerio de Trabajo reciba la colaboración de las asociaciones sindicales con personería gremial en las tareas de fiscalización del trabajo no registrado. En ese caso, a propuesta de la asociación sindical, designará los "controladores laborales" en el número de uno por cada provincia. En la misma línea, el decreto 628/05 prevé entre los objetivos de la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social, la de promover, con miras a la detección del trabajo no registrado, la participación coordinada y la colaboración de las entidades representativas de los trabajadores y empleadores. El art. 16 del decreto 334/96 reglamentario del art. 28, apdo. 1º de la ley 24.557, habilita a los trabajadores y a sus representantes gremiales a controlar el deber de afiliación del empleador a la administradora de riesgos del trabajo y el pago de la cuota. La misma técnica se identifica en el art. 30, párr. 2º, LCT, en razón de que la norma pone en cabeza del empresario principal la carga de controlar el efectivo cumplimiento de las obligaciones que sus contratistas y subcontratistas tienen con sus trabajadores dependientes. Sin embargo, la técnica no se agota en la colaboración con la tarea de control y fiscalización pues, a los fines de lograr el desempeño efectivo de esa actividad, la ley dispone la responsabilidad solidaria del empresario principal en caso de incumplimiento de esas obligaciones emergentes de la relación de trabajo y de la seguridad social.

11.3.10.c. Control y fiscalización delegados En escala decreciente de intervención estatal en materia de control y fiscalización del cumplimiento de normas se encuentran aquellos regímenes en los que el estado delega esa actividad en otras entidades. Tal lo que acontece, por ejemplo, en el sistema de riesgos del trabajo, en el que las denominadas ART son las encargadas de controlar la ejecución de los planes de acción (que deben establecer para cada una de las empresas o establecimientos considerados críticos) y de las normas de seguridad e higiene y de denunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo que es el órgano que tiene a cargo la constatación y determinación de la gravedad de los 265

incumplimientos, la fijación del monto del recargo y la gestión del pago de la suma resultante (arts. 4.1. y 4.4.; 5. 2. y 31.1.a, de la ley 24.557).

11.3.11. Técnicas de composición de conflictos La conflictividad laboral se compone de diversos tipos de contienda que requieren, a su vez de diferentes medios de resolución. Sin perjuicio de que su aceptación no es unánime, es bastante aceptada la clasificación que distingue los conflictos individuales de los colectivos y la que diferencia al conflicto de intereses o económico del de derecho o jurídico. La necesidad de compatibilizar la protección del sujeto débil de la relación laboral con la imparcialidad y la defensa de los derechos de ambas partes de la contienda además de las características particulares del conflicto individual de trabajo, marcado por la urgencia económica, la desigualdad y la imperiosa necesidad de realización expeditiva de los créditos, alertan sobre la importancia que reviste a los fines de la adecuada protección de los derechos del trabajador, la formación y la pericia de los magistrados y funcionarios encargados de dirigir los procesos en los que se ventilan estos conflictos. Pasaremos aquí rápida revista aquí a los modos de solución de las controversias individuales, toda vez que lo referido a los mecanismos de solución de los conflictos colectivos será abordado en el capítulo IV de la parte IV de este manual.

11.3.11.a. Jurisdicción especializada En un sistema como el argentino que descansa sobre la idea de orden público laboral, la técnica de la limitación de la autonomía de la voluntad y la norma imperativa, el ámbito natural de solución de los conflictos individuales de trabajo es la justicia (Goldin). En ese esquema, reviste fundamental importancia que los principios sustanciales se proyecten al ámbito adjetivo y que el proceso sea un instrumento realizativo del derecho de fondo. Por lo mismo, se ha revelado como prioritaria la creación de un fuero especial en el que los directores del proceso resulten ser jueces especialmente versados en la materia sobre la que deben decidir.

266

11.3.11.b. Procedimientos administrativos Puede admitirse que el conflicto se someta antes que al proceso judicial a un tratamiento conciliatorio ante la Administración del trabajo. Sin embargo, puede suceder también que esa instancia administrativa previa sea obligatoria, es decir, constituya una condición para el acceso a la instancia judicial (en algunos casos con el objetivo principal de descomprimirla). Como ya se vio con anterioridad, sea en el ámbito de la Administración Pública o en el de la jurisdicción, las partes en conflicto pueden arribar a un acuerdo con aptitud para poner fin al pleito en la medida en que la autoridad interviniente lo homologue, esto es, dicte una resolución fundada que acredite que mediante tal acto se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes (art. 15, LCT). Siempre que tal modo de finalización del conflicto signifique su equilibrada composición con resguardo de la efectiva vigencia del orden público laboral y no sólo un modo de suprimirlo, con la finalidad de descongestionar los Tribunales y la Administración, el mecanismo transaccional posee la ventaja de llevar una más rápida solución, atenta a las urgencias del trabajador, especialmente en aquellos casos en los que, dada la manera como se presenta el conflicto, no exista certeza razonable acerca de que sus pretensiones alcancen éxito.

11.3.11.c. Procedimientos de gestión colectiva Del mismo modo, también puede admitirse que el conflicto se someta antes que a los tribunales de justicia a alguna instancia de solución de conflictos confiada a la gestión colectiva. Tal el caso de las comisiones paritarias previstas en el art. 16 de la ley 14.250. Aunque no utilizado frecuentemente, este instrumento sirve a los fines de componer controversias individuales originadas en la aplicación de la convención colectiva. En caso que el procedimiento se instara, a pedido de cualquiera de los interesados, y se lograse la conciliación, ésta ostentaría carácter de cosa juzgada. Para el caso que fuera necesario ejecutar el acuerdo alcanzado, será competente la justicia laboral del lugar de celebración de aquél.

267

11.3.11.d. Procedimiento de quejas o reclamos Se trata de modos de solución extrajudicial de los conflictos individuales. Instalados en las empresas, estos mecanismos, cuentan con la ventaja de evitar que la controversia se instale y resuelva en la faz terminal de la relación laboral. Al actuar en etapas iniciales del conflicto, previenen su agravamiento y buscan su composición, generalmente a través de su sustanciación en diferentes niveles jerárquicos, preservando la continuidad del contrato de trabajo.

11.3.12. Técnicas de facilitación de acceso a la justicia y/o administración Se consideran dentro de esta categoría los medios que aseguran al trabajador o a sus derechohabientes el acceso a la instancia judicial o administrativa, cuando en el reclamo de sus derechos se ven obligados a transitar esas vías. El propósito es impedir que la carencia de medios económicos se constituya en el motivo por el cual el trabajador o sus derechohabientes no transite ese proceso en razón de su onerosidad.

11.3.12.a. La gratuidad En oportunidad de estudiar las derivaciones del principio de protección, se incluyó a la gratuidad de los procedimientos como uno sus "soportes técnicos", enderezado a permitir el sostenimiento y exigibilidad de los contenidos normativos (ver antes en 10.3.4.). Constituye una de las bases del derecho procesal del trabajo que, por un lado, garantiza al trabajador el acceso al proceso sin trabas y, además, lo coloca a resguardo de los resultados adversos que pudieran derivar de él. La Ley de Contrato de Trabajo, en su art. 20, recepta este beneficio para el trabajador o sus derechohabientes en los procedimientos judiciales o administrativos laborales que incluye, expresamente, la imposibilidad de afectar su vivienda al pago de las costas. Es de destacar que la ley reconoce este favor independientemente de la condición patrimonial de los beneficiarios. 268

Por su parte, la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo dispone la gratuidad del procedimiento por ante las comisiones médicas para el damnificado, incluyendo traslados y estudios complementarios (art. 21.4). Sin embargo, la gratuidad no se ha manifestado de igual modo en todos los procesos ni con los mismos alcances.

a.1. Beneficio de gratuidad o pobreza Algunos ordenamientos refuerzan el alivio económico que la gratuidad supone con un beneficio por el cual se exime al trabajador de pagar toda tasa y sellado fiscal (por ejemplo, art. 20, ley 11.653 que regula el procedimiento judicial laboral en la Provincia de Buenos Aires) además de relevarlo del pago de costas o gastos judiciales hasta que mejore de fortuna (art. 22 de la misma ley). Se trata de un beneficio que la ley reconoce al trabajador o sus derechohabientes más allá de su real situación patrimonial. La presunción creada por el art. 22 de la ley provincial es iuris tantum , por lo que sólo queda desplazada mediante prueba de que con posterioridad al pronunciamiento recaído en el proceso ha mejorado de fortuna, hecho éste que opera como condición suspensiva a cuyo acaecimiento se supedita la posibilidad de que quede expedita la acción del vencedor encaminada al cobro compulsivo de las costas.

a.2. Beneficio de litigar sin gastos Otros ordenamientos, como el contenido por la ley 18.345que regula el procedimiento ante la justicia nacional del trabajo, recorta los alcances del beneficio y sólo exime al trabajador y sus derechohabientes de las tasas que gravan las actuaciones judiciales (art. 41) pero no excusan al trabajador del pago de las costas cuando éstas deban imponérseles, más allá de ciertas limitaciones. Sin embargo, queda a salvo para ellos la posibilidad de tramitar y obtener el beneficio de litigar sin gastos, en cuyo caso el incidente se desarrolla conforme las normas del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 78 a 86). El que obtuviere el beneficio estará exento, total o parcialmente, de las costas o los gastos judiciales, hasta que mejore de fortuna. 269

a.3. Carta poder Como otra manifestación de la regla de la gratuidad las leyes procesales arbitran los medios para que el trabajador no deba efectuar erogaciones con motivo de su representación en juicio (los gastos que implica la necesidad de una escritura pública). Así la ley provincial 11.653 prevé que los trabajadores desde los dieciocho años y sus derechohabientes podrán estar en juicio y hacerse representar por mandatario, abogado o procurador mediante simple carta poder con firma autenticada por secretario o funcionario judicial de los Tribunales de Trabajo (art. 23). El beneficio no se extiende, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires a asociaciones profesionales ni a los empleadores y terceristas. La ley 18.345 prevé un beneficio similar de otorgamiento del poder ante la Secretaría General de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo o ante el secretario del juzgado en el que se hubiera radicado la causa (arts. 36, ley 18.345 y 57, ley 23.187) pero, a diferencia de la norma provincial, contempla asimismo la posibilidad de que el trabajador se haga representar por la asociación profesional habilitada legalmente para hacerlo (art. 35), en concordancia con lo previsto los arts. 23, inc. a) y 31 a) de la ley 23.551 y 22 del decreto r eglamentario 467/88.

a.4. Servicio de telegrama gratuito La ley 23.789 prevé un servicio gratuito de telegrama (con las características del colacionado) y carta documento en todo el país para los trabajadores dependientes, los jubilados y los pensionados. En el caso de los primeros, el servicio podrá ser utilizado en caso de tener que enviar cualquier comunicación dirigida a su empleador vinculada con su contrato o relación de trabajo, a su obra social — en caso de conflicto— y a la AFIP con copia del requerimiento previsto en el inc. b) del art. 11 de la ley 24.013.

11.3.13. Técnicas de facilitación probatoria De un lado, el derecho procesal es un instrumento del que se vale el derecho sustancial y, como tal, reconoce reglas que vienen dadas 270

a partir de este último; del otro, el legislador, para asegurar la operatividad de las restantes normas contenidas en un determinado ordenamiento, incorpora reglas de procedimiento a la ley de fondo cuya validez constitucional no puede ser puesta en tela de juicio en la medida en que dicha inclusión se encuentre inescindiblemente vinculada con la materia objeto de regulación y su propósito sea el resguardo del cumplimiento de los propósitos contenidos en la ley sustancial. Ello así porque la desigualdad que caracteriza al vínculo de trabajo dependiente (que, como vimos, el ordenamiento trata de contrarrestar), se proyecta también en el proceso. Tal lo que acontece, entre otras áreas, en el terreno probatorio, "ya que al ejecutarse el contrato de trabajo, de modo general, en la empresa que es sede del poder patronal y el ámbito de su dominio, el trabajador, a diferencia del sujeto del proceso civil, debe arrancar la prueba de ese ambiente hostil sujeto a la presión del patrono" (Sarthou). Haciéndose eco de ese desequilibrio en la capacidad para producir prueba, el legislador concibió normas que morigeran la situación de desventaja en que se encuentra el trabajador y procura de ese modo la realización del efecto jurídico buscado por la legislación de fondo.

11.3.13.a. La prueba del contrato de trabajo La ley deja a las partes en libertad de elegir los medios más adecuados para la celebración del contrato de trabajo (libertad de formas) y complementa esa libre elección con una igualmente amplia libertad de prueba de su existencia (arts. 48 y 50, LCT) pues no rigen a ese respecto limitaciones del tipo de las previstas en el Código Civil (ver sobre este tema el punto 6 del capítulo I de la parte II). Pero además, la simplificación de la prueba del contrato de trabajo se logra, en el ordenamiento argentino, a través de la presunción legal contenida en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, claramente orientada a facilitar a los trabajadores su prueba. Aunque no corresponde en este capítulo realizar el despliegue conceptual más amplio que el tema merece, sólo diremos aquí que desde esta norma se han abierto dos líneas doctrinarias y jurisprudenciales de interpretación: para una de ellas, la constatación de la prestación de servicios determina la 271

presunción de que han sido prestados en relación de dependencia, quedando en cabeza del supuesto empleador la prueba de que el vínculo responde a una causa no laboral; la restante, en cambio, considera que la presunción sólo opera cuando el trabajador acredita el carácter dependiente de esos servi cios, criterio este último que restringe considerablemente la significación probatoria de la norma en cuestión.

11.3.13.b. La prueba de otras circunstancias contractuales

b.1. Presunciones Como vimos, la ley acude en auxilio del trabajador a la hora de probar la existencia del contrato de trabajo con una presunción iuris tantum a su favor contenida en el art. 23 de la LCT. Sin embargo, existen otras presunciones legales enderezadas a facilitar la prueba de algunos extremos contractuales o situaciones acaecidas durante el transcurso o extinción de la relación. De ese modo, el trabajador que en la contienda judicial es el sujeto procesal favorecido, queda relevado de probar el hecho presumido, aunque deba probar al que está en la base de la presunción y permite ponerla en funcionamiento. Es de destacar, además, que en estos casos las presunciones requieren ineludiblemente, como marco necesario para su operatividad, la acreditación previa del contrato de trabajo. Tal, por ejemplo, el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo que determina la presunción de verdad, salvo prueba en contrario, de las afirmaciones del trabajador con relación a las circunstancias que deben constar en los asientos del libro laboral correspondiente a la actividad de que se trate, en caso de que el empleador no exhibiera el instrumento de registro ante el requerimiento judicial o administrativo o, directamente, no cumpliera con la carga de llevarlo (el trabajador puede probar por este medio, por ejemplo, la fecha de ingreso y egreso y su remuneración). El art. 57 de la misma ley dispone que si el empleador guarda silencio ante la intimación hecha de modo fehaciente por el trabajador relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, se presumirá en contra de aquél la exactitud o veracidad de las afirmaciones vertidas 272

por el empleado en la intimación no contestada y relativas, precisamente, al cumplimiento o incumplimiento de esas obligaciones y sus circunstancias.

b.2. Favor interpretativo Nos referimos a directivas que operan en materia de interpretación de los hechos y de las pruebas a favor del trabajador. Existe un consenso bastante extendido en cuanto a que la regla in dubio pro operario (a la que nos referiremos en extenso en el apartado 15) sólo se aplica en el terreno de la interpretación de las normas. Sin embargo, la promulgación de la ley 26.428,modificatoria de la Ley de Contrato de Trabajo, devolvió a su art. 9º, segundo párrafo su texto original. Así es que en la actualidad la regla de favor no sólo es aplicable en el terreno de la hermenéutica normativa sino también en el de "...la apreciación de la prueba en los casos concretos". En el mismo sentido, se detectan otros dispositivos portadores de este tipo de mandato cuyo destinatario, vale decirlo, es el juez, encargado de interpretar las circunstancias fácticas y los elementos de prueba en juicio. El art. 10, LCT, dispone que en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato de trabajo y el 61 de la misma ley impone a los magistrados encargados de valorar los formularios adoptados por el empleador que, en cada caso, los aprecien a favor del trabajador cuando en los mismos se hubieran insertado declaraciones o cantidades, cancelatorias o liberatorias por más de un concepto u obligación, o diferentes períodos acumulados.

12. EVASIÓN DE NORMAS LABORALES Con la claridad a la que nos tenía acostumbrados, Justo López explicaba que la idea de evasión de normas jurídicas se asocia directamente con las normas imperativas o de orden público que constriñen la autonomía de la voluntad. Por el contrario, hay otro tipo de normas, las dispositivas, cuyo desplazamiento ha sido expresamente previsto por el legislador, razón por la cual, a diferencia de las primeras, no ofrecen un terreno fértil para la propagación de fenómenos evasivos. 273

Por otra parte, es evidente que el principal interesado en evadir las normas imperativas dictadas a favor del trabajador no es este último (que se beneficia con ellas) sino su empleador, quien, en la generalidad de los casos, procurará a través de ese incumplimiento disminuir o, directamente suprimir, los costos que le genera la aplicación del ordenamiento laboral.

12.1. INCUMPLIMIENTO DIRECTO La evasión de normas tiene en común con otros supuestos de antijuridicidad, el incumplimiento. Sin embargo, el fenómeno evasivo se compone, además, de elementos específicos que lo distinguen, por ejemplo, del incumplimiento de la obligación en sentido estricto. En este último caso, si bien el obligado incumple, no intenta colocarse fuera del ámbito de aplicación de las normas que lo responsabilizan por ese acto antijurídico (v.gr., el empleador que concede menor número de días de vacaciones que el correspondiente al trabajador de acuerdo con su antigüedad). La mayor parte de los casos de incumplimiento directo de normas por el principal se da a través de los supuestos de incumplimiento del contrato de trabajo. Contrato que, como a esta altura ya se ha explicado, en razón del papel residual que le cabe la autonomía de la voluntad en el marco del orden público laboral, sólo puede contener cláusulas convenidas por las partes que no avancen en sentido peyorativo sobre los derechos mínimos inderogables, además de las que se integran con las restantes fuentes (ya sea por sustitución automática de cláusulas nulas o bien porque las partes expresaron su consentimiento sólo respecto de lo esencial del objeto de contratación). No por obvio debemos dejar de mencionar que el trabajador también puede incurrir en incumplimientos contractuales directos (v.gr., ausencia o falta de puntualidad injustificadas).

12.2. EVASIÓN:

FRAUDE A LA LEY Y SIMULACIÓN ILÍCITA. EJEMPLOS SIGNIFICATIVOS DE ESTAS FIGURAS

ALGUNOS

Quien intenta evadir normas lo hace porque está obligado a cumplirlas y, determinado a no hacerlo, pretende simultáneamente 274

no caer en la situación jurídica de responsabilidad consecuente al incumplimiento (Justo López). Para evitar la consecuencia desfavorable, el evasor procurará que su infracción no se vea como tal y montará, con esa finalidad, una situación diferente de la que activa la norma que, precisamente, trata de eludir. Un caso típico es el del empleador que pretende no ser identificado como tal a fin de evadir, de ese modo, la aplicación de normas que le imponen por esa condición, deberes, obligaciones y cargas no sólo respecto del trabajador sino también del sistema de seguridad social. Puede intentar concretar su propósito de diferentes maneras pero cualquiera de ellas, si logra éxito, alcanza el objetivo de que el evasor no cumpla la norma laboral imperativa y quede, no obstante ello, a salvo de las consecuencias en el plano de la responsabilidad. Siguiendo con nuestro ejemplo, y sin perjuicio de que luego desarrollaremos con mayor profundidad las figuras que ahora sólo esbozamos, el empleador puede proponerse pasar desapercibido a través del ocultamiento de la relación de trabajo dependiente bajo la fachada de un vínculo de naturaleza diferente. Está claro que si su plan triunfa, no sólo él resultará ajeno al ordenamiento laboral, sino también el trabajador, que aparecerá como sujeto de un contrato civil, comercial o de otra naturaleza. Sin embargo, su propósito también puede concretarse sin necesidad de esconder o camuflar al trabajador quien, por el contrario, será perfectamente identificable. En este segundo supuesto el intento evasivo centrará su esfuerzo en el ocultamiento del verdadero empleador a través de la adjudicación de sus cualidades inherentes a otro sujeto que no es quien, en los hechos, se apropia de los frutos de los servicios prestados por aquél y los paga. En el primero de los casos descriptos estamos en presencia de una simulación ilícita; en el segundo, como más adelante veremos, en uno de fraude a la ley.

12.2.1. La simulación ilícita Se simula ilícitamente cuando se arma la apariencia de una situación distinta de la real. Si esa apariencia logra engañar, no se 275

detectará incumplimiento de normas porque ellas aplicables al acto disimulado y no al simulado y visible.

resultan

Se ha dicho, con la intención de identificar los supuestos de simulación ilícita, que el negocio simulado quiere producir una apariencia, es ficticio, no querido. Apartado el velo engañador queda el negocio en su verdadera esencia, en su realidad desnuda y escueta (Ferrara). La simulación ilícita es, en suma, un medio de eludir normas imperativas ocultando su violación y, en el ámbito de nuestra materia, puede darse tanto por actos bilaterales como unilaterales (del empleador o del trabajador). El ejemplo típico de simulación laboral ilícita es el que pone —de modo genérico— el art. 14, LCT: adopción de figuras contractuales no laborales. En él encuadra, precisamente, el supuesto al que aludíamos en párrafos anteriores. Lamentablemente, es frecuente el recurso a figuras como la locación de obra, e incluso de cosas, al contrato de agencia y a otras más complejas para disimular la existencia de la relación de trabajo dependiente. El referido art. 14 dispone de modo genérico que el acto simulado es nulo (así se ha entendido pese a que la norma alude solamente al contrato). En razón de su nulidad, el acto simulado desaparece y queda al descubierto el acto real. Por otra parte, y dado que el acto ilícitamente simulado tenía por finalidad eludir las normas imperativas, eliminado aquél resultan aplicables estas últimas. Como dijimos antes, la simulación ilícita puede darse tanto en actos bilaterales como de una sola de las partes y la Ley de Contrato de Trabajo contiene varias normas que llevan soluciones para diferentes supuestos particulares. A título de ejemplo de prevención especial para los casos de simulación ilícita bilateral, elegimos al art. 23 que se hace cargo de la simulación mediante la adopción de figuras contractuales no laborales al declarar aplicable la presunción que contiene también en esos casos y siempre que no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio. Del mismo modo, el art. 21 caracteriza al contrato de trabajo por la estipulación de las prestaciones típicas de la relación de trabajo "cualquiera que sea su forma o denominación" sin que interese si la falsa denominación fue dada por error de las partes o propiamente por intento de simulación ilícita toda vez que, como dijimos en a.1. (i) del punto 11.3.1., la tipicidad laboral es imperativa. Entre otros casos de actos simulados ilícitos unilaterales que reciben tratamiento en la Ley de Contrato de Trabajo se encuentran 276

los de simulación por abuso de firma en blanco (art. 60) y simulación documental (art. 61), ambos destinados a aparentar la acabada s atisfacción de los créditos laborales.

12.2.2. El fraude a la ley Se dijo en el comienzo de este capítulo que la evasión de normas laborales tiene dos vías posibles de concreción: la de la simulación ilícita que tratamos en párrafos anteriores y la del fraude a la ley a la que dedicaremos las líneas que siguen. Quien defrauda a la ley, la transgrede, pero no oculta esa transgresión; por el contrario, aprovecha imperfecciones o aspectos no previstos por la norma imperativa para, rodeo mediante, esquivarla y lograr el fin que la previsión legal, precisamente, procura evitar. Es decir, los negocios fraudulentos son el producto de la elección de diversos medios jurídicos que, combinados de manera inteligente aunque aviesa, buscan la obtención de resultados por lo menos equivalentes a los que la ley prohíbe, por lo general, un fin económico contrario a la ley (Ferrara). En el ámbito de nuestra materia la intención será, por regla, la de dejar al trabajador (también al sistema de seguridad social) sin medios de cobrar lo que se le debe. A diferencia del negocio simulado que es ficticio, el fraudulento es real y sobre esa realidad, aparentemente lícita, que se exhibe abiertamente, se estructura toda la estrategia evasiva que conduce a la violación indirecta u oblicua de la ley. Pero, vale la pena aclararlo, cuando se habla de un objeto o fin evasivo no debe entenderse que la configuración del fraude a la ley y su prueba exijan la existencia y la demostración de una intención subjetiva de evadir normas. Lo que cuenta, en definitiva, es la sustracción a la ley, no la intención de hacerlo. El negocio fraudulento (o la combinación de ellos) es una realidad jurídica aunque, como explicaba el maestro Justo López, a esa realidad sólo se corresponda una ficción económica. Y es esta noción de ficción o irrealidad económica la que mejor contribuye a explicar los ejemplos más significativos de la figura fraudu- lenta.

277

En ese orden, es nuevamente el art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo, el que no sólo menciona la técnica evasiva que constituye el fraude a la ley sino que la ejemplifica con un solo pero significativo supuesto: el de la interposición de persona. El ejemplo legal es lo suficientemente amplio como para incluir diferentes hipótesis de interposición fraudulenta de un tercero entre el trabajador y el empleador, todas las cuales tienen en común que la responsabilidad que debería asumir el verdadero empleador recae sobre el tercero interpuesto (v. arts. 27 a 31, LCT). La persona interpuesta (individual o colectiva según los casos) se caracteriza por carecer de medios económicos proporcionados a su actuación jurídica; por ello, cuando contrata y asume responsabilidades de esa naturaleza no lo hace con su propio poder económico sino con el de otro que será quien pague el importe de los salarios (el costo de la mano de obra que le suministran) más una retribución por los servicios del tercero. Tal lo que acontece en el caso de la interposición del llamado "hombre de paja" o "testaferro" que, en razón de no ser un verdadero empresario y no reunir las calidades que le son propias (capital, solvencia, organización, etc.) es apartado de la relación laboral (aunque ello no signifique liberarlo de responsabilidad) para reconocer el vínculo directo entre el trabajador que supuestamente se desempeñaba para el falso empleador, y el empresario principal. Es de destacar que, de modo genérico, el art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo prevé para el acto fraudulento el mismo efecto que para el simulado: su nulidad y la aplicación de la Ley del Contrato de Trabajo a la relación. Sin embargo, esta afirmación requiere de una aclaración adicional para ser comprendida en su verdadero alcance. En realidad, el acto fraudulento no siempre es totalmente nulo sino que su invalidación es sólo parcial. Por ejemplo, en el caso de fraude por interposición de persona, sólo es nula la interposición, con la consecuente exclusión del sujeto interpuesto. La relación constituida por el contrato fraudulento, en cambio, se convierte, por disposición de la ley, en una relación regida por ella (art. 14). Como adelantamos, existen otros supuestos de interposición de persona —individual o colectiva— que serán abordados en particular en el apdo. 9 del capítulo I de la segunda parte de esta obra. Se verán allí diferentes dispositivos especialmente diseñados para fulminar actos fraudulentos cometidos a través de la contratación indirecta de trabajadores. 278

Sólo resta aquí hacer mención de algunas otras disposiciones destinadas a la prevención particular de situaciones de fraude distintas de las generadas por la interposición fraudulenta de persona. Tal el caso de la prevención del fraude por fragmentación de la antigüedad (arts. 18 y 19, LCT) o las dedicadas a prevenir actos antijurídicos en ocasión de la extinción del contrato de trabajo, en particular en los casos de embarazo, maternidad y matrimonio del dependiente así como también el de su renuncia al empleo (arts. 178, 181, 182, 240 y 241, LCT).

13. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Como lo adelantamos al abordar las técnicas del derecho del trabajo (v. 11.3.2) hay una serie de reglas de aplicación e interpretación del derecho laboral que activa la protección de los derechos del trabajador en el ámbito de las fuentes normativas del trabajo, ya sea al momento de la aplicación de sus normas o de su interpretación. Al respecto, y como ya se dijo en oportunidad de desarrollar el tema relativo a las fuentes del derecho del trabajo, nuestra disciplina se caracteriza por la abundancia de normas de diferente naturaleza y origen, entre las que se encuentra la que marca una diferencia relevante con otras ramas del derecho, esto es, el convenio colectivo. La aplicación de la norma laboral a un caso concreto requiere, como sucede en cualquier otra área del ordenamiento jurídico, de un proceso en el que será necesario determinar cuál es la norma aplicable y, una vez definido este aspecto, fijar su sentido a través de la interpretación (puede darse, no obstante, el proceso inverso cuando, para definir la norma aplicable es necesaria una previa tarea hermenéutica para definir, por ejemplo, su ámbito personal de aplicación). Arribar a la conclusión acerca de cuál es, en definitiva, el derecho aplicable a una situación concreta en el ámbito de las relaciones del trabajo puede demandar una compleja faena como consecuencia, precisamente, de que el operador se encontrará con esa pluralidad de normas válidas para regular la misma relación a la que aludíamos al principio. Del diferente tipo de vinculaciones entre las distintas fuentes normativas, atendiendo su orden jerárquico así como el de prelación, se ha dado cuenta en el apartado 9.4. de este 279

capítulo. Daremos en lo que sigue algunas precisiones acerca de las directivas específicas de nuestra disciplina.

13.1. REGLAS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN PROPORCIONADAS POR LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Cuando se interpreta una norma (laboral o de otra naturaleza), no siempre es recomendable atenerse estrictamente a su letra, especialmente si por ese camino se conduce a una solución irracional o meramente formal, desentendiéndose de lo que la fuente (el legislador, las partes que suscribieron el convenio colectivo, etc.) quiso significar en realidad. Los diferentes métodos interpretativos aplicables al derecho del trabajo no difieren de los utilizados en el derecho civil de modo que las palabras deberán ser aprehendidas en su sentido propio y con sus implicancias técnicas, sin desentenderse del espíritu ni de la finalidad de la norma, con especial atención del texto normativo en el que inserta y el ordenamiento jurídico al que pertenece. Además, el intérprete no puede omitir considerar las circunstancias imperantes en el momento de su aplicación ni la proyección de la decisión sobre aquéllas. Así es que coincidimos con lo que expresaba Justo López en cuanto a que los procedimientos interpretativos de las normas de origen estatal que componen el derecho del trabajo no son diferentes de los que se utilizan para la interpretación de otras normas. Son distintos, en cambio, los principios que orientan esa interpretación porque ellos expresan la finalidad especial que gobierna la regulación en materia laboral. Del mismo modo, la teoría general del derecho proporciona al operador del derecho del trabajo una serie de directrices, comunes a otras ramas de la ciencia jurídica, para resolver los conflictos de aplicación de normas que se generan a raíz de que dos leyes concurren simultáneamente a regular una misma situación de manera diferente. Debe quedar en claro que el supuesto no es uno de esos en los que si bien existe más de una ley ellas se articulan armoniosamente (relaciones de supletoriedad, complementariedad, subsidiariedad y suplementariedad, referidas en 9.4. de este capítulo). Por el contrario aludimos a casos en los que la concurrencia normativa es conflictiva, es decir, casos en los que las normas se "disputan" la solución para el caso. 280

Como decíamos, la teoría general se hace cargo de estos supuestos con reglas muy precisas para determinar qué norma ha de prevalecer. En primer lugar, debe considerarse que la última ley deroga a la anterior, salvo que la última fuera general y la anterior especial, en cuyo caso se mantiene al lado De la Fuente posterior general, la anterior especial, a menos que la ley general contenga alguna expresa referencia a la especial o que se configure manifiesta repugnancia entre las dos en caso de que subsistieran ambas. El ordenamiento positivo laboral argentino provee, no obstante, sus propias directivas tanto en materia de aplicación como de interpretación de normas y a ellas nos referiremos en las líneas que siguen.

13.2. LA

EXTERIORIZACIÓN DEL PRINCIPIO PROTECTORIO: DIRECTIVAS ESPECÍFICAS PARA LA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS LABORALES

La discusión sobre la autonomía y el carácter del derecho del trabajo no sólo tiene relevancia en el plano académico. Por el contrario, estos aspectos influyen directamente sobre los criterios que orientan la interpretación y la aplicación de las normas laborales. Es bastante común que al referirse a estas reglas, quien las estudia tienda a confundirlas. Pensamos que ello sucede por más de una razón: en primer lugar por la similitud de las denominaciones de cada una de ellas, todas portadoras de la idea de favor al trabajador (in dubio pro operario o en caso de duda a favor del trabajador, la norma más favorable y la condición más beneficiosa), lo que se encuentra plenamente justificado habida cuenta que todas ellas constituyen claras manifestaciones del principio de protección. En otro orden, porque no siempre se alcanza a distinguir con claridad el ámbito de aplicación respectivo. Como veremos, el in dubio pro operario actúa en el plano de la interpretación del derecho e involucra en su actuación a una sola norma cuyo sentido debe discernirse entre los que emergen de la tarea interpretativa. Las dos reglas restantes, en cambio, nos enfrentan siempre a una pluralidad de normas y refieren situaciones en las que es necesario definir cuál es la norma aplicable en una situación concreta.

281

13.2.1. Regla de interpretación de normas laborales. In dubio pro operario El carácter especial del derecho del trabajo, que se distingue del derecho común, entre otras cosas, porque parte del dato de la desigualdad existente entre los sujetos del contrato de trabajo y procura revertirla, implica una primera consecuencia de notable trascendencia: el rechazo del principio admitido en el derecho privado según el cual los casos dudosos deben resolverse a favor del deudor. Ello así en razón de la aceptación del propósito de esta rama del derecho consistente en dar amparo al sujeto más débil de la relación que, por razón de su debilidad se encuentra, por regla general, en la posición de acreedor (Deveali). Ello justifica la regla delin dubio pro operario, generalmente antagónica con aquella del derecho civil, toda vez que es el trabajador la parte económicamente débil. Si bien como ya se explicó en b.2. del punto 11.3.13. de este mismo capítulo, ha sido minoritaria la opinión de quienes consideraron aplicable el in dubio pro operario a la valoración de la prueba producida en juicio y mayoritaria la de los que han expresado que con él no se pueden alterar los hechos que se discuten en el pleito ni las reglas de la carga probatoria, la situación hoy es diferente. Ello así en virtud de que a partir de sanción de la ley 26.428 (B.O. 26/12/2008), el art. 9º, LCT, ha sido modificado, disponiéndose que "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". En lo que aquí interesa, es decir, el in dubio pro operariocomo regla de interpretación del derecho, corresponde poner de relieve que, como su propio enunciado lo anuncia, la regla sólo opera en caso de duda, es decir cuando la vacilación del juez acerca del sentido de la norma aplicable, luego de actuados los métodos hermenéuticos tradicionales, le impide emitir juicio. Se trata de un último recurso frente al deber de pronunciarse del magistrado, en virtud del cual, cuando una misma norma admite más de una interpretación, debe escogerse aquella que resulte más beneficiosa para el trabajador.

282

13.2.2. Reglas de aplicación de normas laborales Trataremos en los apartados siguientes las dos directivas de aplicación de las normas laborales que derivan directamente del principio de protección y que, adelantamos, no desplazan las reglas que provee la teoría general del derecho sino, por el contrario, se ensamblan con ellas.

13.2.2.a. La norma más favorable. Su ámbito de aplicación Mucho se ha escrito acerca de si la regla de la norma más favorable pertenece a la categoría de los principios, de las técnicas o es una exteriorización del principio de protección con directa incidencia en el sistema de fuentes. Nosotros nos inclinamos por considerar que se trata de una técnica —concretada en una regla— que hace operativa la protección en el ámbito de las fuentes del derecho del trabajo, dejando a la vera, aquella norma cuya aplicación favorezca menos al trabajador. Sin embargo, esta regla tiene un ámbito de actuación precisamente delimitado, pues no en cualquier caso el operador podrá elegir, entre todas las normas que regulan una determinada situación, aquella que se presente como más favorable al trabajador. Partiendo de la base del complejo sistema normativo que caracteriza al derecho del trabajo, descrito en esta obra en más de una oportunidad, veremos que a diferencia de lo que suele suceder en otros ámbitos del derecho, en los cuales la colisión entre las diferentes normas se resuelve por la derogación (o inaplicación) de la más antigua a manos de la más nueva, en el nuestro, las normas que concurren a regular una misma situación conviven en el ordenamiento pues son igualmente válidas y vigentes. Es en este tipo de situaciones en las que actúa, junto a las reglas de aplicación provistas por la teoría general del derecho (ver en este capítulo en 13.1.) la regla de la norma más favorable, que puede ser enunciada como la que se emplea en caso de que existan dos o más normas vigentes que no toleran su aplicación conjunta para una misma situación de hecho, en cuyo caso debe ser aplicada la que resulte más favorable al trabajador.

283

El ordenamiento laboral argentino contempla expresamente esta directiva de aplicación en el art. 9º, párr. 1º de la Ley de Contrato de Trabajo que textualmente dice: "...en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo". Aunque el enunciado de la regla sea relativamente sencillo, su aplicación concreta depara algunas complejidades no siempre fáciles de sortear para el operador jurídico. En primer lugar se presenta la cuestión referida al ámbito de aplicación de la regla, pues si bien no hay duda acerca de que su actuación se reserva para los supuestos de concurrencia conflictiva de normas, no existe acuerdo entre los doctrinarios y los jueces que han estudiado el tema, sobre si la directiva es igualmente operativa para los casos de conflicto de normas que poseen el mismo rango jerárquico (v.gr., dos leyes) y para aquellos en los que las normas involucradas tienen diferente jerarquía (v.gr., una ley y un convenio colectivo). En otro orden, genera no pocas dificultades la definición de aquello que debe ser comparado a los fines de decidir cuál es la norma más favorable, en otras palabras, la unidad de comparación que permita extraer esa conclusión. Con relación al primero de los interrogantes, compartimos la opinión de quienes afirman que el ámbito específico de aplicación de la regla de la norma más favorable es el del conflicto de normas de igual rango jerárquico (entre nosotros, el más común es el que involucra dos leyes en sentido formal como son la LCT y el estatuto especial). Es que cuando la disyuntiva se plantea entre normas de rango jerárquico diverso la solución se obtiene por aplicación de la regla de la norma mínima y no por recurso a la de la norma más favorable aunque, debe decirse, pese al diferente mecanismo, el resultado sea en ambos casos la aplicación de la solución que más favorece al operario. La regla de la norma mínima es la que dispone que cada norma laboral es piso mínimo para la norma de jerarquía normativa inferior (v.gr., los beneficios consagrados en la ley constituyen el piso mínimo que la convención colectiva no puede desconocer). Veamos cómo funciona: en el caso de dos leyes que regulan de modo diferente una misma situación, la determinación de la más favorable define su aplicación y, simultáneamente, la postergación de la menos conveniente que, no por ello, pierde su vigencia en el 284

ordenamiento jurídico (se la desplaza en la aplicación para el caso particular pero no se la deroga). En el supuesto de incompatibilidad entre normas de distinta jerarquía la situación de la que resulta desplazada difiere. En estos casos es la mayor fuerza normativa De la Fuente jerárquicamente superior la que resuelve el conflicto porque será ella, la aplicable salvo que la de rango inferior consagre una protección más intensa al trabajador. Esto sucede por la propia naturaleza de la norma laboral, de imperatividad relativa que admite ser desplazada por la inferior jerárquica que contenga mejores beneficios. Desde otro ángulo la norma de rango inferior nunca podría ser aplicada en caso de desmejorar la situación del dependiente pues se trataría de una norma inválida (arts. 7º, 8º, 13, LCT; 6º y 7º, ley 14.250), no sólo desplazable. Como el lector advertirá, aunque en ambos procesos se aplica la norma que reconoce el mejor nivel de beneficio al trabajador, los procesos para arribar a ese resultado son diferentes: en un caso — el de normas de igual nivel jerárquico— se produce un cotejo del que resulta el desplazamiento de una de las dos; en el restante, la colisión se resuelve por aplicación del orden jerárquico que, a esta altura ya sabemos, en razón de la naturaleza de la norma laboral, no significa afirmar que la norma prevaleciente sea la de mayor rango.

a.1. El deslinde de la unidad de comparación El otro aspecto vinculado a la regla de la norma más favorable que genera mayores vacilaciones a la hora de su aplicación, es el de la unidad de comparación para definir cuál es el texto normativo que más favorece al trabajador. En otras palabras, ¿qué es eso que el operador jurídico debe comparar para definir cuál es la norma más favorable? Más allá de las diferencias, la doctrina coincide en señalar que son tres los mecanismos para lograr esa definición. Uno de ellos, el atomista o de la acumulación , implica el "desguace" de las normas comparadas para tomar de cada una de ellas las partes más favorables, ensamblarlas y conformar una nueva norma con lo mejor de cada una de las componentes. Si bien este sistema está en condiciones de reconocer el mayor nivel de beneficio, es por demás proclive a quebrar la economía y 285

armonía internas de las normas provocando su desnaturalización. Por lo demás, el sistema de atomización no tiene concreción en ordenamientos normativos. El conglobamiento simple , por su parte, consiste en comparar dos regímenes en su conjunto, o en bloque, quedando vedada la posibilidad de aplicar simultáneamente ambas normas como ocurriría si se aplicara el sistema anterior. Según este método se aplica uno sólo de los textos normativos comparados, en su totalidad. Si bien el sistema resguarda el equilibrio interno de las normas, se le critica que pueda conducir a comparar heterogeneidades. Finalmente, el conglobamiento por instituciones u orgánicoconsiste en comparar el conjunto de reglas de cada una de las normas que regula a la institución laboral sobre la que debe hacerse el test de favorabilidad. Como se advierte, configura una solución intermedia que evita la desmembración de las normas a la vez que la comparación de aquello que no es comparable. Y ése es, precisamente, el criterio que proporciona el art. 9º de la Ley de Contrato de Trabajo cuando dice que la determinación habrá de hacerse "...considerándose la norma o conjunto de normas que rige cada una de las instituciones del derecho del trabajo". Las preguntas son, entonces, qué es una institución y cuáles son cada una de ellas. Varias definiciones han procurado precisar los alcances de esta palabra ciertamente ambigua, en función de la aplicación de la regla de la norma más favorable y así se ha dicho que ella corresponde a los "títulos" del ordenamiento normativo, los "grandes temas" del derecho del trabajo o los "capítulos" que integran la regulación del contrato de trabajo, Aporta claridad al tema la definición proporcionada por Goldin quien, lejos de confeccionar un inventario de instituciones del derecho del trabajo, la identifica genéricamente como el conjunto conceptual menor que evite escindir lo inescindible y que no lesione su economía interior o, dicho de otro modo, el conjunto no tan amplio que se apropie de la inmovilizante rigidez del conglobamiento total, ni tan reducido que incorpore la negativa condición atomista de la tesis de la acumulación. Resta decir en relación con la regla de la norma más favorable que tal como lo anuncia el primer párrafo del art. 9º de la Ley de Contrato de Trabajo, su aplicación queda limitada a los casos de duda. Duda que, debe ser aclarado, afecta la decisión acerca de 286

cuál es la norma más favorable desde la perspectiva de cada institución en su conjunto. No debe existir vacilación, en cambio, para que la directiva se torne operativa, acerca de que frente a determinado evento concurre más de una norma independiente y apta para regularlo.

13.2.2.b. La condición más beneficiosa. Su ámbito de aplicación Ya dijimos en el inicio que existe cierta dificultad conceptual para distinguir la regla de la norma más favorable y la de la condición más beneficiosa. Un primer intento por deslindarlas debe apuntar a que, por lo general, se recurre a la primera de las reglas en la hipótesis de concurrencia normativa, es decir, de la existencia de normas que permanecen simultáneamente en el ordenamiento jurídico; en el segundo, en cambio, subyace un supuesto de sucesión de normas que se eliminan las unas a las otras. Puede decirse asimismo que mientras la norma más favorable tiene por objeto determinar cuál de las vigentes y aplicables conviene al trabajador, la de la condición más beneficiosa tiende a mantener una situación particular más ventajosa al trabajador pese a la desaparición De la Fuente normativa a cuyo amparo la obtuvo. No se trata aquí de "resucitar" una norma derogada sino sólo de conservar las mejores condiciones obtenidas gracias a ella. Plá Rodríguez la definía como aquella que supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida en que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que debe aplicarse. Sala, por su parte, ha expresado que esta regla debe reservarse para expresar que las nuevas normas deben respetar las condiciones contractuales ya existentes. Sin embargo, la regla que analizamos posee proyecciones más complejas que las que, a simple vista, pudieran inferirse a partir de esa definición. Como advierte Ackerman, ya no se discute la legitimidad jurídica de que, como consecuencia de una modificación legislativa o la sustitución de un convenio colectivo, las condiciones establecidas en las normas más nuevas resulten menos favorables que las de sus predecesoras. No admitirlo implicaría tanto como afirmar la existencia de legislación o negociación colectiva unidireccionales. 287

Ahora bien, aunque no existen fundamentos serios para proscribir las reformas legislativas o convencionalesin peius, cuanto interesa analizar aquí es en qué modo afectan esas modificaciones peyorativas de las normas extracontractuales de eficacia general a los contratos celebrados al amparo de dispositiv os normativos más ventajosos para el trabajador.

b.1. La condición más beneficiosa de origen legal y convencional A fin de dar respuesta a ese interrogante ha sido común la distinción según el origen de la condición más beneficiosa. Al respecto, en general se coincide en cuanto a que si la condición más beneficiosa es producto de la autonomía de la voluntad de las partes o de un reconocimiento unilateral del empleador es inmune a los cambios que llevan las normas estatales o convencionales posteriores. En nuestro ordenamiento positivo la regla de la condición más beneficiosa contractual ha recibido consagración expresa a través del art. 8º, parte 2ª de la ley 14.250 que, en su parte pertinente, expresa: "La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo". Otras observaciones merecen los supuestos en los que el mayor beneficio tuvo su origen en una norma de eficacia general (ley o convenio colectivo). En ese caso, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia consideran, en la actualidad, que no puede pretender mantenerse la condición más beneficiosa de fuente normativa general (ley o convenio colectivo) frente a otras normas posteriores de igual eficacia, a no ser que la ley o el convenio colectivo posteriores y peyorativos establecieran expresamente el mantenimiento de aquélla. Como señala Ackerman, se han expresado cuatro órdenes de fundamentos para esta posición: evitar el bloqueo de la negociación colectiva, de la limitación de la política laboral y de la complicación de la planificación de las empresas; por último; se considera que generaría dos categorías de trabajadores según la fecha de ingreso. Quienes opinan lo contrario, se basan en la llamada teoría de la incorporación según la cual las condiciones de los convenios 288

colectivos (fundamentalmente respecto de ellos se ha desarrollado esta posición) se incorporan definitivamente a los contratos individuales de quienes se encuentran en actividad y sólo pueden ser modificadas por las normas convencionales posteriores si mejoran la posición del trabajador. Según los partidarios de esta posición sólo a los trabajadores contratados con posterioridad a la reforma normativa les debe ser aplicada esta última.

BIBLIOGRAFÍA •

Puntos 2 a 8

BAYLOS GRAU, ANTONIO , Derecho armar,Ed. Trotta, Madrid, 1991.

del

trabajo:

modelo

para

BEATTY, JACK,El mundo según Peter Drucker , Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1998. BRONSTEIN, ARTURO , Retos Actuales del derecho del trabajo, DT, 2005-B, 1367. CASTEL, ROBERT , Las metamorfosis de la cuestión social, Ed. Paidós, Lanús, Provincia de Buenos Aires, 1997. DE FERRARI, FRANCISCO , Autonomía y evolución del derecho del trabajo, DT, 1963-497. DESPONTÍN, LUIS A., ¿Qué es el trabajo? Sus conceptos: asalariado o participación en los beneficios de la empresa. Las "relaciones humanas" como solución de los problema,Gaceta del Trabajo (G.T.), Editorial Bibliográfica Argentina, t. 35, 1956, p. 42. DESPONTÍN, LUIS A ., El derecho del trabajo a comienzos del siglo, G.T., t. 37, 1957, p. 7. DEVEALI, MARIOL.,Lineamientos de derecho del trabajo,Ed. TEA, 3ª ed., Buenos Aires, 1956. —Orden público e inderogabilidad de las normas laborales,DT, 1957-352. GIUGNI, GINO,Derechosindical,Servicio de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1983. GOLDIN, ADRIÁN,Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el derecho del trabajo,DT, 1986-B, 931. 289

—El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina,Eudeba, 1997. —Las fronteras de la dependencia,DT, 2001-B, 2036. —Las tendencias de transformación del derecho del trabajo: Hipótesis sobre un destino complejo(2003), Departamento de Humanidades, Universidad de San Andrés. GOTTSCHALK, EGON FÉLIX,Derecho administrativo del trabajo. Concepto, naturaleza jurídica y límites de la fiscalización del trabajo, DT, 1955- 641. HOPENHAYN, MARTÍN,Repensar el trabajo,Ed. Norma, Buenos Aires, 2001. JÁUREGUI ATONDO, RAMÓN; MOLTÓ GARCÍA, JUAN IGNACIOyGONZÁLEZ DE LENA, FRANCISCO,Un futuro para el trabajo en la nueva sociedad laboral,Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004. KAHN FREUND, OTTO,Trabajo y derecho,Ed. Centro de Investigaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España, Madrid, 1987. KROTOSCHIN, ERNESTO,Tratado práctico de derecho del trabajo,2ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1962. LANFRANCHI, CÉSAR,La noción de orden público en derecho del trabajo,DT, 1960-158. LIVELLARA, CARLOS ALBERTO,Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo,DT, 2005-B, 1171. MARC, JORGE ENRIQUE,La sustantividad del derecho laboral,G.T., t. 10, 1949, p. 15. MARTÍN VALVERDE, ANTONIO; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, FERMÍNyGARCÍA MURCIA, JOAQUÍN,Derecho del trabajo, 6ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, España. PALOMEQUE LÓPEZ Y ÁLVAREZ DE LA ROSA, MANUEL , Derecho del trabajo, 5ª ed., Ed. Centro de Estudios Ramón Areces SA, Madrid, España. PÉREZ BOTIJA, EUGENIO,La autonomía del derecho del trabajo,DT, 1965-369. PODETTI, HUMBERTO A ., Un destino para el derecho del trabajo,DT, 1997-B, 1717. 290

RAMÍREZ BOSCO, LUIS , Tratado de derecho del trabajo, dirigido por MARIO E. ACKERMAN , t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005; La Ley, Buenos Aires, 2007. RUSSOMANO, MOZART VÍCTOR , Fundamentos trabajo , DT, 1955-385.

del

derecho

del

SOMAVÍA, JUAN, Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, Programa presentado en 1999 ante la Conferencia Internacional del Trabajo. SUPIOT, ALAIN , Crítica del derecho del trabajo, Informes y Estudios, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España, Madrid, 1996. — ¿Por qué un derecho del trabajo?, Documentación Laboral, nº 39, 1993-1-11. SUSSEKIND, ARNALDO,De la Irrenunciabilidad en el Derecho del Trabajo, G.T., 1957, t. 36, p. 1. UNSAIN, ALEJANDRO M., Contratos guerra, DT, 1943- 469.

de

marinos

en

tiempo

de

VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Tratado de derecho del trabajo, t. 2, capítulo IV, apartado D, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. YANZI FERREIRA, RAMÓN PEDRO,Juan Bialet Massé, primer catedrático del derecho del trabajo y sus continuadores en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Comunicación en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, 23 de junio de 2004. •

Puntos 9 y 10

ACKERMAN , MARIO , Tratado de derecho del trabajo , ts. 1 y 2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. ALONSO OLEA , MANUEL y CASAS BAHAMONDE , MA. EMILIA , Derecho del trabajo , Ed. Civitas, Madrid, España, 1990. ALVAREZ , EDUARDO , Autonomía individual y renunciabilidad de derechos, DT, 1988-A, 895. ALVAREZ MAGLIANO , MA. CRISTINA y FERA , MARIO S., El derecho del trabajo según la Corte Suprema de Justicia de la Nación , Ed. AdHoc, Buenos Aires, 2002.

291

BABACE , HÉCTOR , "Particularismo de las fuentes en el derecho laboral", en Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995. BARBAGELATA , HÉCTOR HUGO , El particularismo del derecho del trabajo , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995. BIDART CAMPOS , GERMÁN J., Principios constitucionales de derecho del trabajo (Individual y colectivo) y de la Seguridad Social en el art. 14 bis , en TySS, año 1981-481, Ed. El Derecho. BORRAJO DACRUZ , EFRÉN , Introducción al Derecho del Trabajo,Ed. Tecnos, Madrid, 1996. BRONSTEIN , ARTURO , Cincuenta años de derecho del trabajo en América Latina , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 15 y sigtes. CAÑAL , DIANA R., Controversias en el derecho laboral, Ed. Quorum, Buenos Aires, 2004. CAPÓN FILAS , RODOLFO E., Protección constitucional del trabajo , en el número especial del suplemento de Derecho Constitucional publicado en abril de 2003 por Ed. La Ley con motivo del 150º aniversario de la Constitución Nacional, p. 77. DE LA FUENTE , HORACIO , Renuncia de derechos y modificaciones del contrato de trabajo, LT, XXXIV-1. ERMIDA URIARTE , OSCAR , "La Constitución y el derecho laboral",en Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995. ETALA , CARLOS , El orden público laboral, la revisión del contrato y el vicio de lesión, LT, XXXIV-1. GARCÍA MARTÍNEZ , ROBERTO , La irrenunciabilidad y el orden público laboral, DT, XLVIII-A. GIORLANDINI , EDUARDO y JUAN C ., Principios del derecho , Equipo Federal de Trabajo. GOLDIN , ADRIÁN O., Las tendencias de transformación del derecho del trabajo, Monografías Jurídicas, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003. —La protección del trabajo en la encrucijada , DT, 1999-B, 2469. 292

—Los convenios internacionales de trabajo; su impacto en la jurisprudencia y legislación argentina, DT, 2005-B, 1531. —Sobre las causas de la inefectividad del derecho social; el caso argentino", DT, 2005-B, 1045. —Contrato de trabajo y renuncia de derechos, Ed. Hammurabi, 1987, y Acuerdos modificatorios del contrato de trabajo en perjuicio del trabajador: injusta amenaza y lesión subjetiva , LT, XXXIV-401. —Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el Derecho del Trabajo. Lineamientos para una investigación, DT, 1986-B, 931. GUIBOURG , RICARDO , La equidad en el derecho del trabajo, LT, XXXIII-B-620. GUISADO , HÉCTOR , ponencia nacional en las Jornadas en homenaje a los 50 años de existencia de la Asociación Argentina del derecho del trabajo, realizadas en Buenos Aires, en septiembre de 2007; se puede consultar en el libro de ponencias publicado por la Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 105 y sigtes. KATZ , ERNESTO , La obligación de tratar de un modo igual a los iguales en igualdad de circunstancias , DT, 1958-694. KAZUO SUGENO , informante oficial en el XV Congreso Mundial de derecho del trabajo y de la Seguridad Social realizado en Buenos Aires, en septiembre de 1997, señaló en su informe y a modo de conclusión de que: "el tipo de discriminación más importante y que genera una gran preocupación social y esfuerzos en materia legislativa, es la discriminación sexual". LIVELLARA , CARLOS ALBERTO , Derechos y garantías de los trabajadores incorporados a la Constitución Nacionalreformada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003. LÓPEZ , JUSTO ,Ley de Contrato de Trabajo comentada , t. 1-135, Ediciones Contabilidad Moderna, 1977. MAZA , MIGUEL A., en Tratado porACKERMAN M.), t. 1-419.

de

derecho

del

trabajo (Dir.

—La irrenucibilidad de los créditos laborales", 1ªed., RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2010.

293

MARTÍN VALVERDE , ANTONIO , Concurrencia y articulación de normas laborales , Revista de Política Social, julio-septiembre de 1978, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. MARTÍNEZ VIVOT , JULIO , La discriminación laboral. discriminatorio , Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000.

Despido

MONSALVO, MANUEL R., La irrenunciabilidad y su nuevo límite , Compendio Jurídico nº 42: julio 2010, 1ª ed., Errepar, Buenos Aires, 2010, p. 123 y sgtes. PLÁ RODRÍGUEZ , AMÉRICO , Los principios del derecho del trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1990. — "Los principios del derecho del trabajo ¿Constituyen una fuente del derecho?" en Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995. PÉREZ DEL CASTILLO , SANTIAGO , "La jerarquía de las fuentes en el derecho laboral" en Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1995. SAGÜÉS , NÉSTOR P., "Constitucionalismo social", en Tratado de derecho del trabajo (Dir. VÁZQUEZ VIALARD ), t. 2-645, Ed. Astrea, 1984. RAMÍREZ BOSCO , LUIS , Para una introducción al Derecho del Trabajo , Universidad, Buenos Aires, 2000, p. 87. RODRÍGUEZ MANCINI , JORGE , Derechos fundamentales y relaciones laborales , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004. — "Remuneraciones" en Tratado de derecho del trabajo y la Seguridad Social (Dir. por VÁZQUEZ VIALARD ), t. 4-740. SANGUINETTI RAYMOND , WILFREDO , Globalización, derechos fundamentales del trabajo y ciudadanía social, Equipo Federal de Trabajo, año I, Revista nº 7, ps. 3/24. SMITH , JUAN CARLOS , voz "Fuentes del Derecho", Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XII-714. TOSCA , DIEGO M., Alcance del principio de irrenunciabilidad en el Derecho del Trabajo, en Colección de Análisis Jurisprudencial, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004.

294

—Acuerdos individuales en disminución de salarios, remuneraciones futuras, no adquiridas aún, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004-2. VALDÉS DAL RE , FERNANDO , Los derechos fundamentales de la persona del trabajador , ponencia oficial en XVII Congreso Mundial de derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Uruguay, 2003. VÁZQUEZ VIALARD , ANTONIO , Validez de los acuerdos modificatorios de las condiciones de trabajo fundadas en derechos nacidos de normas no imperativas , LT, XXXIV-241. —Tratado de derecho del trabajo , ts. 1 y 2, Ed. Astrea, 1984. VILLASMIL PRIETO , HUMBERTO , Las relaciones laborales en la era de la mundialización. Una Visión de la OIT, San José de Costa Rica, 2002. ZIELINSKI , TADEUSZ , Discriminación en el empleo , ponencia oficial en el XV Congreso Mundial realizado en la Argentina en 1997. •

Puntos 11 a 13

ACKERMAN,MARIOA. (Dir.),TOSCA,DIEGOM. (coord.),Tratado de derecho del trabajo, t. I, "Teoría general del derecho del trabajo", Ed. Rubinzal-Culzoni , Santa Fe, 2005. ACKERMAN , MARIO A., El llamado "principio" protectorio y la valoración judicial de la prueba en los pleitos laborales,RDL, 2007-1, 253. ALIMENTI , JORGELINA F., Hacia un reconocimiento de las técnicas jurídicas de protección del trabajo dependiente, TySS, 2001-1028. —Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina, DT, 2004-B, 1465. ALONSO OLEA , MANUEL y CASAS BAAMONDE , EMILIA , Derecho deltrabajo, 14ª ed., Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho del Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, 1995. ALONSO OLEA , MANUEL , Trabajo libre y trabajo dependiente enEstudios sobre Derecho individual de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali , Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979, ps. 156 y 157. 295

ALVAREZ , EDUARDO , Autonomía individual e irrenunciabilidad de derechos, DT, 1988-A, 893. ALVAREZ , EDUARDO y POLLERO , DANIEL E., Aspectos que en los hechos condicionan a la autonomía de la voluntad del trabajador, en especial en períodos de crisis. Tendencias actuales. Primacía de la subordinación económica sobre la dependencia jurídica, DT, 2004-1625. BAYLOS GRAU , ANTONIO , Igualdad, uniformidad y diferencia en el derecho del trabajo, Revista de Derecho Social, nº 1, p. 1998. —Derecho del trabajo: modelo para armar, Ed. Trotta, Madrid. BLASCO PELLICER , ANGEL , La individualización de las relaciones laborales, Consejo Económico Social, Departamento de Publicaciones, Madrid, 1995. BORDA , GUILLERMO A., Tratado de derecho civil. Contratos II, 4ª ed., Ed. Perrot, Buenos Aires, 1979. BRONSTEIN , ARTURO S., Consideraciones informal, TySS, 1998-945.

sobre

el

sector

CARINCI,FRANCO;TREU,TIZIANOyTAMAJO,RAFAELE,Diritto del lavoro,2ª parte "Rapporti di lavoro subordinato", Ed. UTET, Torino, 1988. D'ANTONA,MASSIMO, La subordinazione e oltre. Una teoria giuridica per il lavoro cha cambiaenLavoro subordinato e dintorni.Comparación e prospettive, dirigida por PEDRAZZOLI ,MARCELLO , Societá editrice el Mulino, Bologna, 1989. DEVEALI , MARIO , Subordinación jurídica y necesidad de amparo en las relaciones de trabajo, nota al fallo "Marchelli c. Caballero Vieyra", CCiv. Cap., 30/10/1952, DT, 1953-53. DE LA FUENTE, HORACIO,Renuncia de derechos laborales. Reforma de la Ley de Contrato de Trabajo, La Ley del 24/9/2010, p. 1. DÍAZ AZNARTE , MARÍA TERESA , Los difusos condición más beneficiosa, DT, 2007-A, 7.

contornos

de

la

ETALA, CARLOS ALBERTO; FERNÁNDEZ MADRID; JUAN CARLOS y GOLDIN, ADRIÁN,Irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, en Diálogos de doctrina del Diario La Ley del 23/5/2011. GOLDIN , ADRIÁN , El futuro del derecho del trabajo (o un nuevo desafío para el derecho y la equidad), DT, 1997-B. 296

—Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el derecho del trabajo (lineamientos para una investigación), DT, XLVI-B, 931. —Sobre las causas de la inefectividad del derecho social; el caso argentino, DT, 2005-B, 1045. —Acuerdo modificatorio del contrato de trabajo en perjuicio del trabajador; injusta amenaza y lesión subjetiva, LT, XXXIV-401. GUISADO,HÉCTOR,La regla de la "condición más beneficiosa",DT, 2007-A, 375. HUECK , ALFRED y NIPPERDEY , H. C., Compendio del derecho del trabajo, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963, trad. por Miguel Rodríguez Piñero y Luis E. de la Villa. ICHINO , PIETRO , Opinión de un jurista sobre los argumentos laborales de los economista, Revista Internacional del Trabajo, vol. 117, 1998, nº 3. LÓPEZ , JUSTO; CENTENO, ROBERTO O . y FERNÁNDEZ MADRID , JUAN CARLOS ,Ley de Contrato de Trabajo comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, 2ª ed., Buenos Aires, 1987. LÓPEZ , JUSTO , Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo, LT, XXX- 193. KROTOSCHIN , ERNESTO , Tratado práctico de derecho del trabajo,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977. MOLERO MARAÑON , MARÍA LUISA , Sobre la inminente necesidad de revisar el concepto de empresario en su dimensión jurídicolaboral, Relaciones Laborales, nº 7, año XVII, abril 2001. MONTOYA MELGAR , ALFREDO , Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del derecho deltrabajo, TySS, 1999-581. NEFFA , JULIO CÉSAR , Transformaciones del proceso del trabajo y de la relación salarial en el marco de un nuevo paradigma productivo, Estudios del Trabajo nº 5, primer semestre 1993. OJEDA AVILÉS , ANTONIO , El principio de la condición beneficiosa, Revista de Política Social, nº 134, p. 7.

más

PALOMEQUE LÓPEZ , MANUEL CARLOS , El trabajo autónomo y las propuestas de refundación del derecho del trabajo,Relaciones Laborales, año 2000-I.

297

—La función y la refundación del derecho del Trabajo,en Relaciones Laborales nº 13, año XVI, julio 2000. PASCO COSMOPOLIS , MARIO , El principio protector en el proceso laboral, TySS, 2001-193. PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO , Los principios del derecho del trabajo,Ed. Depalma, 2ª ed. actualizada, Buenos Aires, 1978. PEDRAZZOLI , MARCELO , Las nuevas formas de empleo y el concepto de subordinación o dependencia", DT, 1989-B, 1481. PERUGINI , EDUARDO R., La dependencia laboral, DT, XLII-A, 88. PODETTI,HUMBERTO,Un destino para el derecho del trabajo,DT, 1997-B, 1713. RAGUZA , AZUCENA B., Articulación y concurrencia de normas convencionales en la ley 25.877. Criterios de preferencia,DT, 2004-B, 1183. RAMÍREZ BOSCO , LUIS , La concurrencia de la LCT con los estatutos profesionales, RDL 2003-2, 29. RAMÍREZ GRONDA , JUAN D., Tratado de derecho del trabajo (Dir. por MARIODEVEALI) , 2ª ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 1971. RASO DELGUE , JUAN , Derecho del trabajo, Seguridad Social y Relaciones laborales: hacia una teoría de los círculos,Revista de Derecho Laboral, nº 190. RENTERO JOVER , JESÚS y PUCCIARELLO , MARIANA BEATRIZ , Trabajo voluntario y contrato de trabajo, DT, 2003-B, 1357. RIVERO LAMAS , JUAN , El empleo y las relaciones laborales en el umbral del siglo XXI: una perspectiva comparada, DT, 1998-A, 647. RIVERO LAMAS , JUAN , Poderes, libertades y derechos en el contrato de derecho de trabajo, RDL, oct.-dic. 1996, p. 545. RODRÍGUEZ MANCINI , JORGE , Orden colectivas de trabajo, DT, 1973-5.

público

y

convenciones

—Alternativas y temas en la reforma laboral en materia de la relación individual, TySS, marzo 1998, p. 170. RODRÍGUEZ MANCINI , JORGE y FONTANA , BEATRIZ , Sobre el objeto del derecho del trabajo, DT, 2001-B.

298

SIMITIS , SPIROS , ¿El derecho del trabajo tiene porvenir?,Revista del Trabajo, enero-julio 1997, p. 11.

aún

SIMÓN , JULIO , Rebaja de salarios, el silencio del trabajador y acuerdo de partes, DT, 2005-A, 251. SPOTA , ALBERTO G., Instituciones del derecho civil-Contratos,vol. V, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979. SUPIOT , ALAIN , Introducción a las reflexiones sobre el trabajo,Revista Internacional del Trabajo, vol. 115 (1996), nº 6. —¿Por qué un derecho del trabajo?, Revista Documentación Laboral, nº 39, año 1993-1, p. 11. —Crítica del derecho del trabajo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, España, Madrid, 1996. VALDÉS DAL-RE , FERNANDO , Descentralización productiva desorganización del derecho del trabajo, DT, 2002-A, 685.

y

VALVERDE , ANTONIO MARTÍN; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, FERMÍN yGARCÍA MURCIA , JOAQUÍN , Lecciones de derecho del trabajo,Servicio de Publicaciones de la Universidad de Oviedo, Sevilla, 1990. VALVERDE , ANTONIO MARTÍN , Concurrencia y articulación de normas laborales, Revista de Política Social, nº 119, Madrid, 1978, p. 5. VÁZQUEZ VIALARD , ANTONIO (Dir.), Tratado de derecho del trabajo,t. II, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. —Aplicación de los principios generales del derecho del trabajo, con especial referencia al de irrenunciabilidad,DT, XLVIII-A, 545.  

299

CAPÍTULO II

El intercambio salarial(4)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

1.1. EL INTERCAMBIO SALARIAL En las páginas anteriores hemos procurado estudiar al contrato de trabajo —verdadero centro neurálgico de imputación del derecho del trabajo— desde la perspectiva de su noción, sus elementos básicos, su duración y su vocación de perdurar. Es el tiempo ahora de hacernos cargo de su finalidad, de su contenido, de su objeto en suma. Como sucede en todo otro negocio jurídico bilateral y sinalagmático, el objeto del contrato de trabajo es el de hacer posible un intercambio de prestaciones entre dos sujetos particulares que ya hemos identificado —el trabajador y el empleador— intercambio cuyo núcleo consiste sin duda, de un lado, en la puesta de la capacidad de trabajo de uno de ellos a disposición del restante y, de otro, en el pago de la contraprestación salarial.

1.2. LA PRESTACIÓN DEL TRABAJADOR

1.2.1. Una prestación singular Se trata, pues, de estudiar cuánto desde el derecho pueda decirse, en primer lugar, de la prestación del trabajador y del conjunto de los derechos y obligaciones recíprocas que contribuyen a definirlo.

300

Una obligación de hacer que habrá que examinar con cuidado pues como es propio de ellas, es inseparable de la humana dimensión del prestador. Y no es cualquier obligación de hacer. Pues para materializarla, el trabajador debe normalmente incorporar toda su condición personal —su cuerpo mismo, dice Supiot— al ámbito de otro, debe hacerlo en muy asimétricas condiciones de poder, debe subordinarse a la voluntad de otro (porque para eso le contratan y esa es, por otra parte, ineludible derivación de aquella asimetría), y debe procurar que ese vínculo perdure puesto que es frecuentemente de allí que obtiene la provisión de los recursos para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia.

1.2.2. Cantidad y calidad del trabajo que se presta En ese marco tan sofisticado y crítico habrá que determinar la cantidad y la calidad de la prestación del trabajador. En cuanto a la cantidad, la misma habrá de medirse en tiempo (a una cierta unidad de tiempo —mes, día, hora— corresponde un cierto importe remuneratorio) o en rendimiento (a una cierta unidad producida, o vendida, o servicio prestado, corresponde un cierto importe remuneratorio); en verdad, en última instancia se mide siempre en tiempo , pues las unidades consideradas en los sistemas de remuneración por rendimiento (por ejemplo, las que se consideran en las contrataciones a destajo) tienen inexorablemente —incluso en la propia LCT— una referencia temporal de última instancia (cuando se fijan las tarifas del destajo, dice el art. 112 de la LCT, habrá que asegurar que ellas permitan que el importe que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido para esa misma jornada por el convenio colectivo de aplicación). Si de la calidad de la prestación se trata, estará definida en primer lugar por la que se ha comprometido contractualmente y que, muy probablemente, se exprese en la categoría profesional del trabajador, si se ha tenido en cuenta al contratar, y en las aptitudes con la que éste cuenta, que el empleador cree o cuanto menos pretende conocer. Habrá que ver, pues, en qué medida esa categoría y esas calificaciones definen el tipo y calidad de la prestación, en qué medida —plena, sólo meramente parcial— están expresadas en el contrato, de qué modo, si expresadas originalmente de modo sólo parcial, se completan para hacer 301

posible su cumplimiento y, tratándose de un vínculo destinado a prolongarse en el tiempo, en qué medida puede esa prestación "fluir" —adecuarse, transformarse, cambiar de contenidos— a medida que cambian los tiempos, la tecnologías, los saberes, las demandas, las propias aptitudes del trabajador. Habremos estado viendo, pues cómo ha de ser la prestación del trabajador y deberemos ver también comono debe ser;ello nos obligará a volver sobre categorías como las deltrabajo prohibidoy deltrabajo ilícitoy sobre las consecuencias de infringir esas formas desviadas de prestación. En torno al deber principal de poner el trabajador su capacidad de trabajo a disposición del empleador, hemos de considerar otros deberes —y los derechos consiguientes— que contribuyen a precisarlo: el trabajador ha de hacerlo con diligencia, deberá cumplir las órdenes pertinentes que se le impartan, prestar auxilio en casos de peligro grave o inminente. El empleador, a su vez, tiene la obligación de dar ocupación adecuada y efectiva y recibir de modo oportuno la prestación que se pone a su disposición. Veremos en consecuencia los contenidos de esos deberes y, obviamente, de los derechos correlativos.

1.2.3. Las condiciones de trabajo ¿A qué condiciones materiales (de trabajo) está sujeta esa prestación? En el marco del "estándar" constitucional —condiciones dignas y equitativas de labor— este interrogante deriva en una categoría conceptual, precisamente la de las denominadas "condiciones de trabajo", que están más directamente vinculadas con la materialidad de la prestación en sí y que la ley tiende a reglamentar de modo minucioso con el objeto de preservar la vida y la salud del trabajador. Una de esas "condiciones" es la que se vincula con el tiempo de trabajo —la jornada de trabajo— que define la cantidad que se presta , y en esa definición plantea y resuelve condiciones extremadamente sensibles vinculadas con la protección del trabajador; se trata de los límites de la jornada de trabajo, íntimamente relacionada con la preservación de la vida, la salud, el descanso, la higiene y la seguridad y, por añadidura, la vida familiar, la educación constante y el esparcimiento, la vida cívica y social (el "tiempo de la ciudad"); la dignidad del trabajador en suma. Habrá que examinar pues los límites de la jornada normal 302

—la diurna, la nocturna y la mixta— así como los de la jornada insalubre, y sus respectivas exclusiones, excepciones y matices. Contracara de la jornada de trabajo —y, por lo tanto, también una de aquellas condiciones— hemos de estudiar los tiempos del descanso. Veremos de qué modo se descansa durante la propia jornada en la que se trabaja, entre jornada y jornada, al fin de cada semana, tras el transcurso de un año. Otras interrupciones — licencias, feriados, no laborales— se manifiestan de modo análogo a los descansos (son tiempo en que no se trabaja) pero su finalidad no es la misma: en este caso, razones religiosas, familiares, evocativas, patrióticas, formativas (que no el propio descanso reparador) les dan fundamento y precisamente por ello, las consagra la ley. En la medida en que, como expresamos antes, la prestación del trabajador es inseparable de su íntegra condición humana, entre las más relevantes de las condiciones de su prestación están aquellas que se vinculan con la preservación de su salud, de su higiene, de su seguridad. Es la instancia, pues para proceder al estudio de esas condiciones, minuciosamente reguladas en la ley y en sus reglamentaciones de diverso tenor, estrechamente vinculadas, por otra parte, con el régimen de prevención y cobertura de los riesgos del trabajo que hemos de examinar luego (parte V, capítulo III). Es que toda afección de la salud física o psíquica que derive de las condiciones de higiene y seguridad imperantes en los lugares de trabajo ha de configurar, por definición, accidentes del trabajo o enfermedades profesionales pues se suscitan, como lo define el régimen de los riesgos del trabajo "por el hecho o en ocasión del trabajo". A esas normas —a las que establecen las condiciones de higiene y seguridad y al régimen de los riesgos del trabajo— se remite el genérico deber de seguridad previsto en el art. 75, LCT, que prescribe que el empleador está obligado a cumplir; así como también, pues, apuntan a los mismos fines, a observar las pausas y limitaciones de la duración del trabajo establecidas en la ley que, si de un lado dan, como se expresó antes, "la medida" del trabajo, de otro se vinculan estrechamente también con la preservación de la salud del trabajador.

1.3. LA CONTRAPRESTACIÓN DEL EMPLEADOR; EL SALARIO

303

1.3.1. Definir el concepto Examinado hasta aquí de ese modo uno de los términos centrales del intercambio salarial —el de la prestación del trabajador y los derechos y obligaciones que contribuyen a definirlo— es el turno de examinar el otro, su contrapartida o contraprestación principal: el salario del trabajador.Procuraremos destilar un concepto elemental y suficientemente expresivo: es salario todo lo que el trabajador recibe como contraprestación de la puesta de su capacidad laboral al servicio del empleador e implica para el trabajador alguna forma de incremento patrimonial. De donde deriva como inexorable corolario que no es salario todo aquello que, aunque pagado por el empleador al trabajador, responda a otra causa: sólo a modo de ejemplos, las prestaciones de seguridad social, respecto de las cuales el empleador actúa como "agente pagador" (v.gr., ciertas asignaciones familiares), los rubros que compensen gastos incurridos en interés del empleador y de la prestación de la tarea, las prestaciones que se pretendan resarcir perdidas, como la del trabajos (indemnizaciones por despido) , descansos no efectivamente ejercidos (indemnización por vacaciones no gozadas), etcétera. Ese modo de definir el concepto remuneratorio —lo que lo es y lo que no lo es— se sustenta en la función del salario: lo es, si retribuye la prestación (o la puesta a disposición) e implica para el trabajador un incremento patrimonial; no lo es si, aunque se devengue en oportunidad de la prestación del trabajo dependiente, se propone una función distinta (atender una necesidad producida por una contingencia social, resarcir un daño o pérdida o compensar un gasto, por ejemplo). Si tal es el enfoque más "conceptual" del salario, habrá que admitir también que hay pagos que realiza el empleador al trabajador que no son salario , desde que no son contraprestación de la puesta de la capacidad del trabajador a disposición del empleador, pero a los que la ley les llama "remuneración" y les trata como si lo fueran; es el caso, entre otros conceptos de los "salarios de enfermedad" que el trabajador recibe durante el tiempo en que se encuentra impedido como consecuencia de una enfermedad inculpable o de los salarios de vacaciones, que percibe el trabajador durante su descanso anual; téngase presente, en efecto, que en ninguno de esos casos, el trabajador está en ese tiempo "a disposición del empleador". Y hay pagos que son, en el más estricto sentido, salario, pues el trabajador los recibe como contraprestación de su "puesta a 304

disposición" e implican para aquél un incremento patrimonial y, sin embargo, la ley trata estos conceptos "como si no fueran salario"; es, por ejemplo, lo que hace con algunos de los denominados "beneficios sociales" previstos en el art. 103 bis de la LCT que consideraríamos de naturaleza remuneratoria si la ley no hubiera hecho la opción contraria. Sea que un cierto pago que el trabajador recibe de su empleador sea considerado salario por su intrínseca función o porque la opción de la ley haya sido la de tratarlo "como si lo fuera", se trata de una determinación de la máxima relevancia. No sólo porque como ya dijimos es, en el intercambio salarial, la principal contraprestación de la principal prestación del trabajador , sino porque, por decisión de la propia ley, es sólo sobre lo que es salario que se determinan otros créditos laborales que tienen al salario como base : por ejemplo, las indemnizaciones por despido, la retribución de las vacaciones, el trabajo extraordinario (las horas extras), etcétera. Y correlativamente, es sólo sobre lo que es salario que se calculan y liquidan los aportes (de los trabajadores) y las contribuciones (del empleador) que se destinan a la financiación de los diversos subsistema de seguridad social: régimen jubilatorio de cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, régimen de obras sociales, de cobertura de la contingencia de atención de la salud; régimen de asignaciones familiares, de cobertura de la contingencia de cargas de familia, etcétera. El salario es, pues, un concepto extremadamente relevante tanto a los efectos estrictamente laborales como a los efectos de servir de base para la determinación de los aportes y contribuciones para financiar la seguridad social. ¿Se trata de un concepto único y unívoco, o hay un concepto de salario "a los fines laborales" y otro diverso "a los fines de la seguridad social". Si preferimos enfatizar los (a nuestro juicio) dominantes elementos comunes, diremos que hay un único concepto de salario que, no obstante, tiene algunos matices cuando se trata de utilizarlo como base para liquidar los aportes y contribuciones a la seguridad social; otros preferirán enfatizar esos matices diferenciales, para concluir que hay un salario "laboral" y otro "previsional" o de "seguridad social". En todo caso, en este capítulo examinaremos esos matices.

1.3.2. Sobre las fuentes de fijación del salario 305

Veremos seguidamente cuáles son los estipulaciones constitucionales en materia salarial y en ese marco constitucional examinaremos cuáles son las fuentes de fijación de los salarios, cuáles los criterios para determinar su monto (por tiempo, por rendimiento), cuáles sus formas de pago (en dinero, en especie) y cuáles los diversos tipos remuneratorios; entre estos últimos, cuáles podemos considerar componentes principales del salario y cuáles meramente accesorios y complementarios. En cuanto a cuáles son las fuentes de fijación de los salarios, hemos de advertir que la ley se limita a inducir la fijación del salario mínimo absoluto —el salario mínimo vital y móvil— que es la mínima remuneración que tiene derecho a percibir un trabajador dependiente en una jornada legal de trabajo cualquiera que sea su perfil profesional (su oficio o profesión, el sector en el que se desempeña, su grado de formación o especialización). Por encima de este mínimo absoluto, no es normalmente la ley la fuente en la que se fijan las remuneraciones de la mayoría de los trabajadores, sino las diversas manifestaciones de la autonomía: los convenios colectivos (producto de la autonomía colectiva) , para los trabajadores incluidos en el ámbito de representación de los sindicatos, y el contrato individual de trabajo (autonomía individual) en el caso de los trabajadores no alcanzados por convenios colectivos de trabajo sea, por ejemplo, por no haberse constituido aún un sindicato que los represente o que, por su nivel jerárquico, sea del tipo de trabajadores que normalmente no se sindicalizan. La ley tiene, no obstante, un rol relevante en el caso excepcional de ciertas categorías profesionales que, aun susceptibles de contar con representación sindical, carecen de poder de conflicto como para instar la celebración de convenios colectivos de trabajo en las que se fijen sus condiciones de trabajo, incluso salariales. Es lo que sucede con los trabajadores del campo y los trabajadores a domicilio, para fijar cuyos salarios la ley impone respectivamente la constitución Comisión Nacional de Trabajo Agrario y de las comisiones de salarios del trabajo a domicilio, que no actúan como manifestaciones de autonomía sino en cumplimiento de la imposición de la ley; es también el caso de los trabajadores del servicio doméstico, cuyas remuneraciones son fijadas periódicamente por el Ministerio de Trabajo. Hay que decir, finalmente, que en los casos —también excepcionalísimos— en los que no hay remuneración fijada en 306

ninguna de esas fuentes, su cuantía será fijada por los jueces, teniendo en cuenta diversas circunstancias del caso.

1.3.3. La tutela del salario Si la ley no es, como queda dicho, una fuente de las más relevantes en la fijación de las remuneraciones, si lo es en cambio en el cometido de asegurar su pago y en la tutela de su percepción integral por parte de los trabajadores. De tal manera, la ley protege al trabajador respecto de su empleador, de modo de que éste pague el salario de modo debidamente documentado y bajo adecuado control administrativo, en lugares y tiempo oportunos, libres de retenciones, descuentos o compensaciones impropios. También le protege al trabajador contra su propia debilidad y de tal modo le inhibe de pedir o aceptar adelantos excesivos, ceder ni afectar a terceros sus créditos, o formular cualquier tipo de renuncias de derechos. Finalmente, la ley protege también los salarios contra los acreedores del trabajador, asegurando la inembargabilidad o la embargabilidad sólo limitada de sus créditos y también contra los acreedores de su empleador, de modo de hacer posible la percepción preferente de sus créditos.

1.4. OTROS PODERES, DERECHOS, DEBERES El intercambio salarial está sujeto, finalmente, a otro conjunto de poderes, deberes y derechos de ambos que se examinarán en la última parte de este capítulo.

1.4.1. Los poderes del empleador Los poderes del empleador no son, por cierto una creación de la ley. El empleador goza de ellos como inexorable derivación del vínculo de dependencia y del carácter asimétrico que esa idea expresa. No es, sin embargo, irrelevante que el derecho se haga cargo de ellos; los reconoce, es cierto, pero al propio tiempo les pone límites, les "civiliza", les torna compatibles con el esquema tutelar que el ordenamiento se propuso diseñar. De ese modo, se explicitan los poderes del empleador de organizar la empresa, de 307

dirigirla y, como consecuencia, de hacer otro tanto con los procesos de trabajo y con los trabajadores que los protagonizan, de modificar unilateralmente ciertas condiciones del contrato de trabajo, de aplicar sanciones disciplinarias, entre otros más que son derivación de los que venimos de enunciar. Y sin solución de continuidad los sujeta a límites y condiciones tales como la necesidad de adecuarse en su ejercicio a criterios de funcionalidad y razonabilidad, a respetar la dignidad del trabajador y sus derechos, a no inferirle daños morales ni materiales, a preservar las condiciones esenciales de los contratos, a evitar el ejercicio abusivo de los derechos, etcétera.

1.4.2. Otros derechos y deberes del trabajador Junto a esos poderes, consideraremos otros derechos del trabajador como el de acceder a la promoción profesional y a la formación, a la protección de sus bienes y a la reparación de los daños que el trabajador pudiere sufrir en ellos por el hecho o en ocasión del trabajo. También deberes del propio trabajador, como los de fidelidad y obediencia, de conservar y custodiar instrumentos de trabajo de los que se sirve, de responder por los daños inferidos al empleador con dolo o culpa grave, de no incurrir en concurrencia desleal, de someterse a los controles que el empleador puede llevar a cabo en ejercicio de su recordado poder de dirección. Y, por cierto, los deberes de conducta comunes a ambas partes, como los de buena fe, colaboración, diligencia y solidaridad.

1.4.3. Los derechos inespecíficos Párrafo aparte dedicaremos, por fin, a una nueva generación de derechos del trabajador que han adquirido creciente y universal vigencia (a mérito de la jurisprudencia, de las leyes, de la doctrina científica) en los últimos años. Son los derechos fundamentales que corresponden al trabajador en tanto persona humana (y, por lo tanto,derechos no específicamente laborales ) pero que adquieren singular materialidad cuando se exteriorizan y se ejercen en los lugares y en los tiempos de trabajo: son los derechos de intimidad, de privacidad de la correspondencia electrónica, de opinión y expresión, a la libertad ideológica y religiosa, a la objeción de conciencia, derecho a la preservación de la propia imagen, al honor 308

y a la reputación, a la igualdad de trato y a no ser objeto de discriminación, libertad de elección de la propia orientación sexual, al cumplimiento de deberes familiares, restricciones en el tratamiento de los datos sobre el asalariado, evaluación de datos genéticos, prevención de excesos en el uso de nuevas tecnologías de control laboral, los exámenes médicos y otros controles del empleador, entre otros de análoga significación.

1.5. LAS RELACIONES LABORALES ESPECIALES En las últimas líneas de este capítulo nos ocuparemos de las relaciones laborales especiales, cuyos intercambios salariales presentan, en algunos aspectos, características singulares. En algunos casos, esos particularismos se expresan en regulaciones diferenciadas y en otros, por el contrario, ha sido precisamente la decisión política de someterlos a regulaciones especiales la causa de su singularidad; es el caso, por cierto, de las categorías reguladas en los denominados estatutos profesionales, ya examinados cuando estudiamos las fuentes del derecho del trabajo (ver antes en a.2. del 9.3.3.a. del capítulo dedicado a la teoría general), que volveremos a considerar ahora ya no desde la perspectiva de su condición de fuentes sino desde las particularidades de sus respectivos intercambios salariales. Es, desde otra perspectiva, el caso de los regímenes especiales previstos para el trabajo de las mujeres, de los niños y de los adolescentes, como para los contratos con fines formativos (contratos de aprendizaje y de pasantía ); en otros casos, no existen regulaciones orgánicas específicas, sino más bien algunas disposiciones destinadas a promover la contratación de ciertas categorías de personas (los trabajadores con capacidad disminuida, por ejemplo). Finalmente, hemos de considerar una categoría menos tradicional (los teletrabajadores ), de implantación creciente en la práctica de las relaciones laborales, aunque no regulada aún de modo diferenciado en nuestro país.

2. LA PRESTACIÓN DEL TRABAJADOR

309

2.1. EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO

2.1.1. Principio general El objeto de los contratos en general es la prestación prometida por las partes, la cosa o el hecho sobre los que recae la obligación contraída y cuya condición de validez está determinada por el Código Civil en el art. 953. Norma ésta que el art. 1167 del mismo cuerpo legal declara aplicable a los contratos, y que se puede sintetizar en que el objeto debe ser determinado o determinable; posible, lícito y de conformidad con la moral y a las buenas costumbres. Sentado en términos generales un concepto del objeto de los contratos, resta examinarlo en el específico contexto de un contrato de trabajo. Para ello debemos realizar algunas aclaraciones previas desde los principios generales del derecho de las obligaciones, para luego considerar el concepto en el marco de nuestra disciplina. El diseño normativo civil consagrado en el pensamiento liberal del siglo XIX ubicaba a la relación jurídica entre el trabajador y empleador en el contrato de locación de servicios o de obra, como aproximación y resabio del alquiler de las cosas del derecho romano, cuando no había distinción entre el arriendo de los objetos y el de los esclavos, quienes realizaban los trabajos y eran considerados "cosas" (res). ElCódigo Civil designa indistintamente al arriendo de cosas o al de servicios personales (art. 1463, Cód. Civil). De esa manera, la única distinción consiste en sustituir el término "cosas" por "servicios" homologándose la posibilidad que una persona puede ser objeto de alquiler, aun cuando nos esforzáramos por argumentar que el objeto de este contrato es "el servicio" o "la obra", porque este hacer es imposible separarlo de la persona que lo presta o realiza. En esa relación, aparece un sujeto, en principio libre, que se obliga a una prestación que consiste en un virtual darse a sí mismo; es decir, un ser humano con toda su integridad, física y psíquica, que se pone a disposición de otro. Resigna libertad, no tanto por su voluntad, sino por la necesidad que tiene su origen en la pobreza, falta, carencia, indigencia, del hombre arrojado a una realidad que le impone buscar los bienes para satisfacer sus necesidades. Es cierto que la naturaleza se los brinda, pero lo hace en un estado no apto para el consumo, por lo que debe consagrarse a una más profunda búsqueda y diligencia para participar en el 310

aprovechamiento de los recursos (Justo López). Tales condiciones, como ya se explicara, generan dependencia del trabajador con respecto al dador de trabajo, que es quien posee los bienes de producción y puede pagar por la fuerza física e intelectual que se le ofrece y lo diferencia de cualquier otra figura civil. La constricción física y subordinación consiguientes, en razón de las cuales la voluntad del trabajador, más que comprometerse, se somete, hacen necesaria protección jurídica especial (Supiot), a fin de garantizar un trabajo digno o si se prefiere, decente. En tales términos, cabe concluir que la obligación comprometida que es objeto del contrato en nuestra disciplina exige un tratamiento específico y una delimitación conceptual de lo que se considera trabajo.

2.1.2. Trabajos permitidos En la tarea de acceder a esa delimitación conceptual, leemos en el primer párrafo del art. 4º de la LCT que "constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste a favor de quien tiene la facultad de dirigirla mediante una remuneración". Como se explicara en capítulos anteriores esa prestación de trabajo se materializa en un contrato o relación de trabajo (sobre el deslinde de estos conceptos, releer el punto 2 del capítulo anterior). La prestación mencionada no es de "dar" sino de "hacer", extremo que no puede presentar ningún tipo de dudas frente a los términos claros de los arts. 574 y 625 del Cód. Civil (Krostoschin, 1965), y en su cumplimiento el trabajador despliega toda su energía física e intelectual. Por lo tanto, no se trata de la entrega de una cosa, a pesar de que el empleador se apodera de los frutos del trabajo de quien realiza aquella prestación; se trata entonces de una prestación de servicios personal que, por añadidura, se califica valorativamente con la afirmación de que "el trabajo no debe ser considerado una mercancía" (Tratado de Paz de Versalles, 1919) y que se expresa en términos legales (ahora en el ordenamiento nacional) en la idea de que "el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley" (art. 4º, párr. 2º, LCT). Desde esa perspectiva, si el objeto del contrato de trabajo, como el de todo contrato, consiste en las prestaciones a que se obligan 311

las partes, el del contrato de trabajo que registra entre sus características la de ser bilateral o sinalagmático (porque contiene obligaciones recíprocas) y, a su vez, oneroso (porque la obligación de una de las partes tiene su contraprestación compensatoria en las obligaciones de la otra parte), aquella prestación del trabajador — aquel hacer— genera la obligación del empleador de pagar la correspondiente remuneración.

2.1.3. Determinación del objeto Ha de preguntarse en consecuencia qué es en realidad lo que paga el empleador, pues aún si el trabajo expresa, como se recordara antes, una actividad productiva y creadora del hombre en sí (según art. 4º, LCT, citado) habrá que admitir que el empleador paga algo más que también es de su interés y que normalmente se corresponde con la cantidad y la calidad de trabajo que recibe. La cantidad de trabajo se vincula con el tiempo de labor, cuando su remuneración se fijapor tiempo y con el rendimiento o las unidades de producto o de servicio producidas o realizadas, cuando su remuneración se establece por rendimiento (veremos luego con más detalle en 3.4.), al examinar las formas de determinación de la remuneración). En ambos supuestos esas prestaciones —esa cantidad de prestaciones— se despliega a lo largo de lajornada de trabajo cuyos límites se fijan legalmente no tanto en función de la cantidad producida sino de la salud del ser humano que trabaja y su necesidad de descanso. La Constitución Nacional, como hemos visto, prescribe la protección legal del trabajador y, en lo que ahora nos interesa, específicamente la debida limitación de su jornada de trabajo el que en todo caso debe prestarse bajo condiciones dignas y equitativas (art. 14 bis, C.N.). En ese marco limitado en el tiempo, el trabajador debe cumplir su labor de buena fe, con diligencia y criterio de colaboración y solidaridad (arts. 62 y 63, LCT). El trabajador cumple con la obligación a su cargo y gana el derecho a cobrar la contraprestación prestando servicios efectivos o, por lo menos, sólo poniendo su fuerza de trabajo a disposición del empleador (art. 103, LCT), por todo el tiempo que transcurra la jornada laboral legal (art. 197, LCT), aunque el principal no la utilice. Ha de decirse que el trabajador ha puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador siempre que aquél no pueda disponer de su actividad en beneficio propio, tema que examinaremos con más atención 312

cuando nos ocupemos en particular de la jornada de trabajo y de las remuneraciones . La calidad de trabajo, a su vez, se relaciona con la calificación contractual —la categoría profesional— que las partes han tenido en cuenta al contratar. De ese modo, la calificación personal del trabajador sólo es determinante (esto es, sólo define el contenido de la prestación) si ha sido tenida en cuenta al momento de la contratación. A modo de ejemplo; si el trabajador es —porque ha alcanzado ese nivel de formación— un oficial albañil, prestará servicios como tal y percibirá la remuneración que es propia de esa categoría, si ha sido contratado para desempeñarse como oficial albañil. Pero si, en cambio, aún siendo oficial albañil, lo han contratado para trabajar como ayudante pintor, aquella calificación personal no tenida en cuenta al contratar, no definirá el objeto de su contrato. La prestación del trabajador es, en ese marco, personal e infungible; desde esa perspectiva, queda claro que el trabajador es un sujeto único e insustituible, es decir que en esa obligación de prestar servicios no puede ser reemplazado por otro. Este elemento subjetivo es complementado por otro, esta vez objetivo, en cuya función el contrato de trabajo debe tener un objeto cuanto menos parcialmente determinado y en todo caso determinable. Si bien el art. 37, LCT, parece admitir el contrato de trabajo de objeto (totalmente) indeterminado, ello es en verdad inadmisible porque así lo pone en evidencia el art. 46 de la propia LCT que para la expresión del consentimiento requiere al menos "...el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación..." (menos que ello, por lo tanto, no basta) y porque el contrato de objeto totalmente indeterminado es un supuesto que la realidad de la experiencia contractual no convalida y que en la improbable hipótesis que algún empleador lo pretendiera —un contrato en el que el trabajador debería hacer tanto y cómo al empleador se le ocurriera— contrariaría elementales principios de la libertad (Fernández Madrid).

2.1.4. Determinación del objeto con el paso del tiempo El objeto del contrato de trabajo, inicialmente determinado sólo en parte (frecuentemente, como se explicara, apenas en lo esencial), deberá irse completando con el tiempo. Identificada la categoría del trabajador, ella habrá definido cuáles son las tareas que a un tal 313

trabajador le compete y cuál la retribución mínima que le es propia: sea porque ello está así determinado de modo taxativo en el convenio colectivo o, en su defecto (en el improbable supuesto de que no exista un convenio colectivo aplicable en la empresa o de que el trabajador sea uno de los que no están incluidos en el mismo) porque ello sea lo que las partes acuerden. En este último caso —ausencia de una categoría convencional y de su consiguiente "piso" salarial— la fijación de la categoría, el salario y la jornada de trabajo habrán de quedar en manos de la autonomía contractual, sujeta, desde luego, a las condiciones mínimas impuestas por la ley (v.gr., al mínimo retributivo absoluto del Salario Mínimo Vital y a los límites de la jornada diaria y semanal que examinaremos luego). Va sin decirlo que, salvo en los supuestos excepcionalísimos en los que el trabajador cuenta con cierto poder de mercado (por ejemplo, personal de dirección de trayectoria reconocida o técnicos altamente calificados), esa autonomía contractual suele expresar más bien la unilateral voluntad del empleador y la inevitable aquiescencia del trabajador. Quedarán, aun así, muchas cuestiones de detalle a definir para completar el objeto del contrato de trabajo y será normalmente el empleador, en ejercicio de su poder de dirección y de la consecuente atribución de especificar los detalles de ejecución de la prestación, el que las irá definido.

2.1.5. La modificación del objeto El objeto del contrato de trabajo, configurado gradualmente de tal modo, no permanecerá inmutable. El contrato de trabajo, se ha dicho antes, es de tracto continuo y perdura en el tiempo. La prestación comprometida por el trabajador debe ser en todo momento adecuada a las necesidades funcionales de la empresa y deberá irse adaptando a las transformaciones que experimente la empresa, sus procesos de trabajo, su base tecnológica y los requerimientos de los mercados de productos. Como veremos luego más en detalle al estudiar los poderes del empleador, ciertas condiciones no esenciales del contrato de trabajo —probablemente muchas de las que fijara el propio empleador en ejercicio de su poder directivo— podrán modificarse por su sola y unilateral voluntad, en ejercicio de su denominado "ius variandi". 314

Otras condiciones del contrato —las que no puedan modificarse mediante el ejercicio de aquel poder— sólo podrán alterarse por la concurrente voluntad de ambas partes; sobrevendrán entonces acuerdos novatorios expresos o tácitos que irán contribuyendo al proceso de evolución del objeto del contrato de trabajo. Acuerdos que, por otra parte, plantearán frecuentemente cuestiones de no fácil resolución jurídica. Por ejemplo, la de saber en qué medida son válidos los acuerdos que establezcan un abatimiento de mejores condiciones de trabajo antes fijadas o acordadas en el contrato individual; naturalmente, se trataría de "rebajas" que en cualquier caso no afectarían los mínimos establecidos en las leyes y en los convenios colectivos aplicables, pues de los contrario seríanindudablemente inválidas por transgredir las disposiciones imperativas establecidos en esas normas generales. ¿Son acaso irrenunciables las condiciones más favorables establecidas en el contrato de trabajo, como sin duda los son las disposiciones de las leyes y de los convenios? En caso afirmativo, ¿deben instrumentarse esos acuerdos necesariamente de modo expreso o el asentimiento del trabajador puede resultar de formas tácitas de expresión de su voluntad? ¿Basta el silencio del trabajador como expresión de esa aquiescencia? Son todas ellas cuestiones que examinamos antes, cuando consideramos el tema del principio de irrenunciabilidad (ver antes en b.6. del punto 11.3.1. del capítulo dedicado a los elementos teóricos). Lo cierto es que de una u otra manera, el objeto del contrato de trabajo estará en constante fluencia, en permanente tensión de adaptación a exigencias cambiantes (de las empresa, de los procesos de trabajo, de los mercados y la demanda); decisiones unilaterales del empleador, acuerdos de diverso modo de concreción, hasta indefinibles modificaciones de hecho que son ineludible consecuencia de nuevas circunstancias materiales que no admiten sino la consecuente adaptación de las conductas. Desde luego, las atribuciones unilaterales del empleador son tanto más amplias cuanto másflexiblesson las normas y otras instituciones laborales; de allí, entre otras razones, las recurrentes demandas empresarias deflexibilidadlaboral, tema este que al que hacemos referencia general en b.5. del punto 11.3.1. de la primera parte y alusiones particulares a medida que vamos recorriendo las diversas instituciones del derecho del trabajo.

315

2.2. SERVICIOS

EXCLUIDOS POR EL CARÁCTER ILÍCITO O PROHIBIDO DEL OBJETO DEL CONTRATO. EFECTOS

Hemos procurado examinar en los párrafos anteriores qué es el objeto del contrato de trabajo desde la perspectiva de las prestaciones del trabajador, cómo se determina, cómo fluye. Debemos examinar ahora cómo no puede ser ese objeto. Los servicios excluidos son aquellos ilícitos o prohibidos y por ser tales no pueden constituir el objeto del contrato de trabajo (art. 38, LCT).

2.2.1. Objeto ilícito La ley considera ilícito el objeto cuando el mismo fuese contrario a la moral y a las buenas costumbres. En estos casos el contrato será nulo y de nulidad absoluta y no dará derecho a las partes a reclamo recíproco alguno derivado de un vínculo que merece tan severo juicio de reproche; en rigor, si se tiene en cuenta el elevado concepto de trabajo que dimana del art. 4º de la LCT, puede sostenerse que si la prestación es contraria a la moral y a las buenas costumbres, en realidad no hay trabajo y por lo tanto, tampoco un contrato de trabajo merecedor de la tutela de la ley. Sin embargo, si tales actividades estuviesen toleradas, consentidas o reguladas por las leyes, las ordenanzas municipales o los reglamentos de policía, el contrato ha de considerarse válido —por decisión de la ley, no se lo considerará de objeto ilícito— y las obligaciones legales y convencionales que de él derivan, serán plenamente exigibles. Se trata, por ejemplo, del caso en que las normas provinciales o municipales toleren el ejercicio de la prostitución por considerar a ese ejercicio (o a sus misma tolerancia) como un mal menor y, por lo tanto, conveniente o cuanto menos inevitable para la sociedad; en un caso tal, sería injusto privar de tutela a quien en ese contexto queda sujeto en su ejercicio a una relación de dependencia.

2.2.2. Objeto prohibido Constituye contrato de trabajo de objeto prohibido aquel en el que las normas vedan el empleo de determinadas personas o en determinadas tareas, épocas o condiciones (art. 40, LCT). Se trata, por cierto, de las prohibiciones que responden al específico objeto 316

de proteger al trabajador. En tales casos, se entiende que esa prohibición de contratar está dirigida al empleador; es criterio implícito en el ordenamiento el de que el trabajador necesita trabajar y carece, por lo tanto, de opción aun en el caso de que la alternativa laboral disponible se encuentra prohibida; por consiguiente, a pesar de la consiguiente nulidad del contrato que es necesaria consecuencia de la prohibición legal, el trabajador tiene igualmente derecho a requerir a su empleador el cumplimiento de todas las obligaciones que la ley laboral pone a su cargo. La solución responde a la lógica más rigurosa: si la prohibición tiene por objeto asegurar la protección del trabajador, sería altamente contradictorio despojarlo de la tutela como consecuencia de la violación de la protección concebida precisamente para protegerlo; podrá decirse también que, nulo el contrato de trabajo , estamos en presencia en todo caso de una relación de trabajo que, como se viera en el capítulo pertinente, atrae sobre sí la protección de la ley a favor del trabajador involucrado. En todo caso, así "lo quiere la ley", esa relación de trabajo debe cesar; en los hechos, ello ha de suceder cuando la autoridad administrativa —la inspección del trabajo— actuando en los límites de su competencia detecte el contrato de objeto prohibido y, en ejercicio de sus facultades, induzca a las partes a ponerle término o cuando alguna de las partes de esa relación de trabajo acate la prohibición legal y la concluya. Sea quien fuere quien tomare esa iniciativa, el trabajador tendrá también derecho a las indemnizaciones que derivan de la extinción del vínculo; recuérdese que la prohibición estaba dirigida al empleador y que este deberá hacerse cargo de la totalidad de los derechos del trabajador derivados de su prestación, incluso de aquellos que sean consecuencia de la extinción del vínculo. El empleador es considerado responsable del anudamiento de la relación y en consecuencia, es responsable también de su extinción.

2.2.2.a. Prohibición parcial El objeto prohibido del contrato de trabajo puede manifestarse de modo sólo parcial; ello sucede cuando sólo una parte de la prestación se encuentra afectada por la prohibición legal. Para explicar mejor el supuesto, consideremos a modo de ejemplo el caso de un menor cuya jornada de trabajo es parcialmente diurna y (lo que está prohibido a su respecto), parcialmente nocturna; 317

siempre a modo de ejemplificación, sería el caso de una jornada que se inicia a las 17 horas y concluye a las 23. En un caso tal habrá que suprimir aquella parte de la prestación que se encuentra prohibida y procurar la continuidad del vínculo en relación con aquella parte que no sea objeto de reproche legal, siempre que tenga sentido la prosecución del vínculo configurado de ese modo y no se afecten los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación. En el caso que hemos utilizado a modo de ejemplo, o bien el contrato continúa sólo en su parte diurna y entonces sólo con una extensión de 3 horas (v.gr., de 17 a 20 horas), o bien se despliegan la totalidad de las 6 horas en horario diurno (v.gr., de 14 a 200 horas). Esa modificación del objeto del contrato concebida para suprimir su parte prohibida no debe, sin embargo, afectar los derechos adquiridos por el trabajador en el curso de la relación. Por lo tanto, si en el ejemplo del que nos hemos servido la jornada queda reducida a un total de 3 horas, ello no debe significar una reducción correlativa en la remuneración pactada; si, en cambio, se modifica el horario de trabajo (es el caso del redespliegue de la jornada, que en lo sucesivo, por ejemplo, transcurre de 14 a 20 horas) esa modificación sólo es aceptable si el trabajador presta su consentimiento. Como es obvio, esta preocupación de la ley por la continuidad, siempre que ella sea posible, del contrato de objeto parcialmente prohibido, está inspirada en el principio de continuidad o conservación del contrato de trabajo. Si esa continuidad no es posible (porque, por ejemplo, al empleador "no le sirve" el contrato de trabajo limitado a una prestación de 3 horas, o redesplegado en otro horario, o es el trabajador el que no consiente ese redespliegue, el contrato tendrá que extinguirse y el empleador, que fuera destinatario exclusivo de la prohibición transgredida, deberá pagar las indemnizaciones que deriven de esa extinción.

2.3. EL

DEBER DE TRABAJAR, DE RECIBIR EL TRABAJO, DE DAR OCUPACIÓN

2.3.1. El deber de trabajar En ese marco, aquélla —la de poner su capacidad de trabajo a disposición del empleador y prestar consecuentemente el servicio 318

comprometido— constituye la obligación principal del trabajador; sus correlatos son el derecho del empleador a recibir el trabajo y el deber de proporcionar al trabajador ocupación efectiva. Esos deberes nucleares conllevan otros más bien accesorios, tales como el de cumplir su prestación con diligencia, colaboración y fidelidad, cumplir las órdenes e instrucciones, prestar auxilio a su empleador en caso de peligro grave o inminente aunque ello implique realizar estas tareas en hora suplementarias.

2.3.2. Estar a disposición del empleador El trabajador cumple su deber de trabajar poniendo su capacidad de trabajo a disposición el empleador, esto es, estando a la espera de órdenes es instrucciones del empleador y realizando en consecuencia el trabajo convenido en las condiciones pactadas al celebrar el contrato y de acuerdo con las indicaciones —las especificaciones— formuladas por el empleador en ejercicio de su poder de dirección.

2.3.3. Deber de trabajar con diligencia El trabajador tiene la obligación legal de prestar el servicio con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean (art. 84, LCT). Como deudor de la prestación de trabajo, el dependiente debe realizarla conforme lo exigiere la naturaleza de la obligación, en los términos del art. 512 del Cód. Civil. Es claro que el cumplimiento de este deber contiene elementos internos de la persona, como sus esfuerzos, cuidados y dedicación, que se exteriorizan mediante el rendimiento eficiente en términos de calidad y cantidad de trabajo. Extremos estos que contribuyen a la productividad de la empresa pero no la determinan de modo exclusivo, porque esa productividad no sólo se compone del aporte del trabajador, sino además de otros factores ajenos, como el modo de organización del trabajo y los medios tecnológicos con que se cuente.

2.3.4. Cumplir las órdenes e instrucciones 319

El trabajador debe observar las órdenes e instrucciones que le impartan el empleador o sus representantes, sobre el modo de ejecución del trabajo. A su vez, la norma le exige conservar los instrumentos o útiles que se le provean para la realización del trabajo, sin que asuma responsabilidad por el deterioro que los mismos sufran derivados de su uso. El deber de obediencia del trabajador se corresponde, como contrapartida, con la facultad de dirección del empleador, que debe realizarse dentro de lo legítimamente previsto. Esta legitimación se entiende en su doble aspecto subjetivo y objetivo: el primero se vincula con el reconocimiento del sujeto que imparte la orden, sea el empleador, sus representantes o persona designada por éstos, es decir quien está facultado para ello; el segundo se relaciona con la licitud de la orden impartida, es decir que no afecte la moral y las buenas costumbres, no constituya un delito o infracción, ni entrañe la privación en perjuicio del trabajador de sus derechos laborales indisponibles.

2.3.5. Prestación de auxilio en casos de peligro grave o inminente El trabajador está también obligado a prestar los auxilios que se requieran en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa. La exigencia legal que se desprende del genérico deber de colaboración del trabajador condiciona, no obstante, la exigibilidad de esta obligación a razones excepcionales —del tipo de los siniestros o de los hechos catastróficos y no del mero propósito de lograr niveles extraordinarios de producción— y puede determinar que el trabajador deba prestar incluso trabajos ajenos a su calificación profesional.

2.3.6. Prestación de servicios en horas suplementarias en casos de peligro o accidente, fuerza mayor o exigencias excepcionales Por regla general, el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, a cuyos 320

efectos ha de juzgarse su comportamiento sobre la base del criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma (arts. 4º, inc. b, de la ley 11.544 y 203, LCT).

2.3.7. El derecho de recibir el trabajo El empleador tiene la facultad de recibir el trabajo realizado por el trabajador y utilizarlo para la satisfacción de los fines de la empresa. Cuando se explicó el concepto de la dependencia laboral o se puso especial énfasis en la idea de que la titularidad originaria de los frutos o resultados de la prestación del trabajador corresponden al empleador por cuenta de quien se realizan. Se trata de la apropiación originaria de los frutos del trabajo por parte del empleador, que los adquiere a título oneroso, a cambio de la remuneración que se obliga a pagar al trabajador. Estos derechos, no obstante, pueden en algunos casos entrar en colisión con otros, susceptibles según el supuesto de nacer y permanecer en cabeza del trabajador, como son los derechos de propiedad intelectual.

2.3.8. El deber de dar ocupación El empleador debe dar al trabajador ocupación efectiva y adecuada a la categoría contractual del trabajador. Si como reza al art. 4º de la LCT: "...el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí..." el empleador debe permitir la realización de esa elevada finalidad humana, la que no se satisface sólo con el pago y consecuente percepción del salario.

2.3.8.a. Deber de dar ocupación efectiva La ley establece que el empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva de acuerdo con su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber (art. 78, párr. 1º, LCT). Este deber del empleador se relaciona, como se infiere del párrafo anterior, con el deber de respetar la dignidad del trabajador y sus intereses personales. La acreditación de la violación de este 321

deber no requiere que se demuestre un perjuicio objetivo, y es exigible cualquiera que sea el tipo de prestación a la que el trabajador se encuentre obligado, con la excepción de algunas labores en las que la ocupación efectiva no es condición necesaria de la contratación, como sucede, por ejemplo, en el caso de los médicos o profesionales que realizan guardias pasivas y están a la espera de ser requeridos, quienes ganan su remuneración por el solo hecho de estar a disposición. La ocupación que el empleador debe dar debe ser adecuada, entendiéndose por tal aquella que se ajusta a lo pactado y es, por lo tanto, compatible con la calificación o categoría contractual tenida en vista al momento de contratar. Si el trabajador se desempeña de modo transitorio en tareas que corresponden a categorías superiores a la que le es propia, tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente por el tiempo de su desempeño. Esas tareas superiores a las de su categoría se reputarán definitivas cuando desaparecidas las causas que dieron lugar a la suplencia, el trabajador continuase en el desempeño de aquéllas, o tran scurrieran los plazos que se fijen al efecto en los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo. El empleador se exime del deber de ocupación efectiva cuando hubiese motivos fundados. Es el caso de las suspensiones disciplinarias, por falta de trabajo o fuerza mayor; también el de supuestos tales como dificultades económicas, carencia de materias primas, roturas de maquinarias o situaciones similares.

2.3.9. Las invenciones laborales La ley la define a toda invención humana como aquella que permita transformar materia o energía para su aprovechamiento por el hombre (art. 4º, inc. a, ley 24.481). La citada ley es la Ley de Patentes de Invenciones y Modelos de Utilidad (con las modificaciones de las leyes 24.572 y 24.603, cuyo texto ordenado es por el decreto 260/96) que regula las invenciones de todo los géneros y ramos de la producción, y confiere a sus autores los derechos y obligaciones que derivan de esa ley. En esa norma se establece como principio la nulidad a toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que esa ley le confiere y se dispone que en caso de controversia con respecto al grado de participación de los trabajadores en la elaboración de la invención y su derechos a compensación, resuelve la autoridad de aplicación (en el caso, el 322

Instituto Nacional de Propiedad reglamentario de la ley 24.481).

Industrial

(decreto

260/96,

En el marco y contexto de una relación de trabajo dependiente, pueden darse tres tipos de invenciones: 1) las de servicio o contractuales; 2) las de explotación o de empresa, y 3) las invenciones libres.

2.3.9.a. Las invenciones de servicio o contractuales Estas son las que producen los trabajadores específicamente contratados para dedicarse al estudio o la investigación que permitan alcanzar esos resultados (por ejemplo, cuando una empresa de computación contrata a un ingeniero en sistemas para la creación de programas —software —). En estos casos, la prestación consiste precisamente en realizar las tareas de investigación previstas, y aunque el trabajador-inventor conserva el derecho moral (a ser nombrado y reconocido como autor), el titular económico de lo creado es el empleador. A este último pertenecen, por lo tanto, las invenciones o descubrimientos, fórmulas, diseños, materiales y combinaciones que se obtengan habiendo sido el trabajador contratado con tal objeto (art. 82, párr. 3º, LCT). Puede pactarse, previamente, alguna compensación adicional por la invención, además de la remuneración convenida (se trataría de un premio o incentivo de indudable condición salarial) pero la titularidad del invento o descubrimiento, se insiste, ha de corresponder al empleador. En cualquier caso, es la propia ley la que reconoce una remuneración suplementaria si el aporte personal del trabajador en la obtención del resultado (la invención) y su importancia para la empresa y el empleador excede de manera evidente el contenido explícito o implícito de su contrato o relación de trabajo (art. 10, inc. b, ley 24.481).

2.3.9.b. Las invenciones de explotación o de empresa En éstas, la invención es el producto de la ejecución misma del proceso productivo, sea por las instalaciones, los métodos y procedimientos de la empresa, sin que ello implique distinguir al trabajador o trabajadores que intervinieran en ese desarrollo. En principio, son invenciones anónimas y su propiedad, por lo tanto, corresponde al empleador. Sin embargo, la ley 24.481 establece 323

que el trabajador, que no tuviere por objeto total o parcial, la realización de actividades inventivas, tiene en esas hipótesis el derecho a una compensación económica justa.

2.3.9.c. Las invenciones libres Las invenciones libres pertenecen al trabajador, aunque hayan nacido con motivo de su actividad laboral. La diferencia con las anteriores radica en que si bien esas invenciones surgen en ocasión de las tareas realizadas, el trabajador no fue contratado con ese objeto, como ocurre con las invenciones de servicio o contractuales. Es decir, las invenciones o descubrimientos personales del trabajador son de propiedad de éste, aun cuando se haya valido de instrumentos que no le pertenecen. Aun siendo esas invenciones ("libres") de la exclusiva titularidad del trabajador, la dispone que el empleador deberá ser preferido en igualdad de condiciones a los terceros, si el trabajador decidiese ceder de los derechos a la invención o descubrimiento de tal modo realizados.

2.4. LAS CONDICIONES DE TRABAJO Son las obligaciones, emergentes de la relación de trabajo, vinculadas al cumplimiento de las prestaciones recíprocas a cargo de las partes así como a las formas y las modalidades de su ejecución, orientadas en todo caso a asegurar la dignidad y decencia del trabajo a cuya prestación se obliga el trabajador. Específicamente, se refiere a los horarios y jornadas de trabajo, a los descansos (incluyendo las pausas diarias, semanales, anuales) a las condiciones ambientales y demás de higiene y de seguridad en el trabajo.

2.4.1. Condiciones dignas y equitativas El mayor logro del constitucionalismo social ha sido la incorporación de los derechos sociales en la Constitución Nacional, a fin de que sus postulados no queden en manos de las coyunturas políticas y puedan ser dejadas sin efecto fácilmente por el legislador común. En términos de principios forman parte de un proyecto 324

constitucional que nos proyecta como nación civilizada y cumple uno de los postulados señalados en el preámbulo por el constituyente de 1853 en el sentido de "promover el bienestar general". Después de la frustrada Constitución de 1949, finalmente en 1957 se incorporó el art. 14 bis que, en la parte que interesa, garantiza al trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor". Esta garantía se proyecta sobre las normas procurando la protección del ser humano que trabaja mediante la imposición de condiciones de labor seguras e higiénicas a fin de que como consecuencia de la prestación de servicio no se le genere un daño en su integridad psicofísica.

2.4.2. La jornada laboral y los descansos Pieza esencial de la prestación laboral en tanto uno de los términos básicos del intercambio salarial, lo constituye el tiempo durante el cual se despliega esa prestación. No estamos hablando de la duración del contrato de trabajo (extensión temporal durante la cual hay tiempos en los que se está efectivamente a disposición del empleador, tiempos de descanso, tiempo en los que simplemente no se trabaja), que examinamos antes en el punto 7 del capítulo anterior. Se trata, ahora al interior del contrato o de la relación laboral, de la extensión temporal del trabajo en sí, del específico tiempo durante el cual el trabajador se encuentra de modo efectivo a disposición del empleador. El tiempo de trabajo —la jornada de trabajo— es una dimensión esencial que define la más estricta materialidad de la prestación del trabajador; es que en algunos casos es ese tiempo —esa jornada— el que da "la medida" misma del trabajo que se presta (ello cuando el trabajo se retribuye en proporción al tiempo durante el cual el trabajador se encuentra a disposición del empleador) y en otros delimita el espacio en que tienen lugar las prestaciones cuya medición (en este caso por unidad de producción o rendimiento) determinará la contraprestación salarial. En consecuencia, dedicaremos las próximas líneas al estudio de la jornada de trabajo, a sus límites impuestos como se verá desde la lógica dominante de la protección del trabajador y a los descansos, que son ineludible contracara del tiempo de la prestación y completan el tiempo vital del trabajador. Por la importancia de ambos temas, y aun cuando forman parte del genérico capítulo de las "condiciones de trabajo", le dedicaremos a cada uno de ellos — 325

jornada de trabajo; los descansos— sucesivos apartados (2.5 y 2.6).

2.5. LA JORNADA DE TRABAJO

2.5.1. Razones que justifican la limitación del tiempo de trabajo La idea motora que concluyó en uno de los acuerdos internacionales más importantes del derecho universal del trabajo fue poner límites al tiempo o jornada de trabajo. El Convenio 1 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre límites de la jornada de labor, aprobado en la Argentina por la ley 11.726 y consecuentemente ratificado, se elaboró sobre la idea de proteger la salud del trabajador, pues no se trata de la simple limitación de la jornada al máximo de ocho horas diarias, sino de la consagración de la indemnidad psicofísica de las personas que trabajan. Es que, movidos por la necesidad, para los trabajadores es determinante la cantidad a percibir en concepto de remuneración y si ésta no alcanza para satisfacer sus necesidades, sacrificarán su salud con el objeto de obtener un mejor ingreso, ofrendando lo más valioso que poseen: su cuerpo, su salud, su vida. Sin embargo, el rendimiento psicofísico tiene un límite y si ése no se respeta, el trabajador se expone a riesgos ominosos (concretamente: accidentes por fatiga, sueño, falta de concentración por cansancio, etc.) que comprometen su salud en lo inmediato y su capacidad para proveerse en el futuro. La lucha tendiente a introducir límites a la jornada de trabajo fue en un primer momento simplemente un modo de circunscribir los abusos del empleador, más tarde una manera de adecuar el tiempo al salario y viceversa, y posteriormente una forma de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo. Hoy se concibe la reducción de la jornada también como una estrategia en la lucha contra el desempleo, esto es, un modo de distribuir y racionar mejor el trabajo disponible. En todo caso, la idea subyacente que se mantuvo desde siempre es que la limitación de la jornada se propone preservar la salud y evitar la fatiga, sin mengua de la necesidad de no afectar la posibilidad de acceder al de ingreso necesario para una vida digna.

326

2.5.2. El concepto de jornada de trabajo Para la definición del concepto de jornada de trabajo se utilizan tres criterios diferentes: 1) el legal o reglamentario. Está dado por lo que definan las leyes o los reglamentos; 2) el nominal. Referido al tiempo en que el trabajador se encuentre a disposición del empleador, y 3) el efectivo. Es el tiempo concreto en que se presta trabajo efectivo. La legislación nacional adoptó el nominal que es, en definitiva, el que surge de los convenios de la OIT (específicamente del Convenio 30, referido a comercios y oficinas) y que en el orden interno se refleja para todas las actividades en general en la Ley de Contrato de Trabajo. Según ese criterio, se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio.Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada, con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador (art. 197, párrs. 1º y 2º, LCT). La definición legal que se reproduce en el párrafo precedente se vincula con el concepto de remuneración definido en el art. 103, LCT, en cuanto se tiene por salario el que se paga como consecuencia del contrato, aunque no se presten servicios efectivos, por la mera circunstancia de encontrarse la capacidad de trabajo del trabajador a disposición del empleador. En esos términos, la jornada de trabajo comienza desde que el trabajador ingresa al establecimiento y finaliza cuando se retira, configurando tiempo de trabajo todo aquél en que se encuentre a disposición del empleador, aunque se encuentre inactivo y a la espera de órdenes y siempre que no lo utilice en su propia ventaja. El tiempo del traslado al trabajo no forma parte de la jornada; si se dispusiera lo contrario, sería muy difícil el acceso al empleo de toda persona que se encuentre más distante del lugar de trabajo apetecido (en cualquier caso, no es un tiempo irrelevante desde la perspectiva del derecho de la tutela; como ya vimos, la Ley de Riegos del Trabajo considera accidente del trabajo aquel que se produce en el trayecto entre el domicilio del trabajador y su lugar de trabajo).

2.5.3. Régimen general 327

La Ley de Contrato de Trabajo determina que la extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación y se regirá por la ley 11.544 (vigente desde 1929), y su decreto reglamentario 16.115 de 1933, con exclusión de toda disposición provincial en contrario. Esa restricción respecto de las disposiciones provinciales obedece a una razón histórica. Las provincias había regulado la jornada de trabajo antes de que lo hiciera el legislador nacional.

2.5.3.a. Jornada normal La ley nacional de jornada de trabajo que rige para todo el país dispone que la duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas (8) diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, para toda persona ocupada por cuenta ajena en explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fin de lucro (art. 1º, párr. 1º, ley 11.544). Es decir, que la jornada máxima se aplica tanto para las relaciones empleo privado cuanto para las relaciones de empleo público, sean estas últimas nacionales, provinciales o municipales. Es interesante señalar que la disyuntiva "o" entre la jornada diaria y la jornada semanal fue incorporada por el legislador nacional que tomó de ese modo distancia del Convenio 1 de la OIT (1919), que separa el límite diario del semanal por la copulativa "y", con lo cual el límite diario no puede en ningún caso ser alterado más allá de las 8 horas. En el régimen nacional, en cambio, la disyuntiva "o" da lugar a un diseño más flexible, en cuyos términos es posible exceder el límite diario en tanto no se exceda el semanal de las 48 horas. Esa posibilidad fue limitada luego por el decreto reglamentario a un máximo de una hora diaria, de modo que la jornada de trabajo puede alcanzar hasta un máximo de 9 horas diarias, siempre que no exceda el indicado tope semanal. La ley reconoce al empleador la facultad de distribuir las horas de trabajo y diagramar de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, sin necesidad de previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento de los trabajadores y control por parte de la inspección del trabajo. La única valla infranqueable en ese esquema de disponibilidad que se le reconoce al empleador reside en la exigencia de que entre el cese de una jornada y el comienzo de la siguiente medie una pausa no inferior a doce (12) horas. 328

2.5.3.b. Excepciones La ley 11.544 reconoce las siguientes excepciones al indicado régimen de limitación de la jornada: 1) directores y gerentes; 2) trabajos por equipos; 3) accidente ocurrido, peligro inminente o trabajos de urgencia, y 4) horas suplementarias.

b.1. Directores y gerentes La ley 11.544 en el inc. a) de su art. 3º, exceptuaba de los límites legales de la jornada de trabajo a "...los empleos de dirección y vigilancia". La ley 26.597, publicada en el B.O. del 11/6/2010, modificó esa disposición, disponiendo que sólo se admitirá como excepción al régimen legal de jornada de trabajo el caso de los directores y gerentes, consagrando de ese modo una excepción más restrictiva, limitada exclusivamente a esos trabajadores jerárquicos. La reforma legislativa puso fin de ese modo a una antigua y prolongada discusión doctrinaria —originada también por el decreto reglamentario 16.115/33—, relativa a qué debía entenderse por empleos de dirección y vigilancia y a la diferenciación que se efectuaba entre vigilancia superior e inferior, incluyendo en esta última a los serenos y vigiladores. Ello así pese a que el Convenio 1 de la OIT (1919) dispone que puede excederse la jornada máxima en los casos de personas "que ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza" (art. 2º), en una clara alusión al personal jerárquico. La cuestión a decidir era, en suma y bajo la vigencia de la ley anterior, si la excepción al régimen legal de jornada era extensiva al personal de vigilancia subalterna. En la actualidad, como dijimos en el comienzo de este apartado, la ley 26.597 no deja dudas acerca de que la excepción al régimen legal de jornada aplica solamente a empleados jerárquicos de la categoría de directores y gerentes.

b.2. Trabajos por equipos 329

En algunas actividades el tipo de equipamiento técnico requiere una atención continua que no admite interrupciones (procesos de "fuego conti nuo"). En éstas, los horarios deben adecuarse a ese modo de funcionamiento y la forma de organizarlos en relación con el personal empleado para ese tipo de tareas supone un régimen especial; se trata, por ello, de otro de los supuestos que hacen excepción a los límites ord inarios de la jornada de trabajo. Este sistema se fue extendiendo a distintas actividades, ya no porque éstas requieran esa atención continua, sino por razones vinculadas con el modo de organización del trabajo o bien por conveniencia de carácter económico. El sistema que se utiliza en todas esas hipótesis se denomina trabajo por turnos o por equipos, y consiste en una forma de distribuir las horas de trabajo en períodos más extensos que el normal, conforme a los criterios de organización y métodos de ejecución de las tareas decidido por el empleador, y que, por sus singularidad requiere autorización del órgano de aplicación respectivo. La Ley de Contrato de Trabajo asimiló el trabajo por equipo al que se realiza por turnos rotativos, que supone alternar tres equipos de trabajo en turnos sucesivos (el de la mañana, el de la tarde y el de la noche), que rotan semanalmente. Cada equipo presta sucesivamente servicios por la mañana, por la tarde y por la noche. Este régimen rotativo de jornada de trabajo no debe ser confundido con el contrato de trabajo por equipo regulado por el art. 102, LCT, que constituye una modalidad contractual totalmente desvinculada de la cuestión de la distribución del tiempo de trabajo (ver antes en 9.3. del capítulo anterior). El régimen de trabajo por equipos o turnos que ahora estamos examinando exhibe, por otra parte, una serie de particularidades: a) no rige para el turno nocturno la jornada especial de 7 horas prevista para el trabajo nocturno que examinaremos luego y se pueden alcanzar, por lo tanto, las 8 horas propias de la jornada diurna normal de trabajo; b) no se somete la jornada a un tope máximo semanal sino a uno trisemanal de 144 horas, no pudiendo excederse de 56 horas en cada semana del período, y c) el descanso semanal se otorga a los trabajadores al término de cada ciclo de rotación y dentro del funcionalismo del sistema.

b.3. Accidente ocurrido, peligro inminente o trabajos de urgencia 330

La tercera excepción al régimen ordinario de la jornada de trabajo se refiere a supuestos en que se suscitan circunstancias excepcionales, transitorias y ocasionales tales como accidentes ocurridos o inminentes o en caso de trabajo de urgencia a efectuarse en las máquinas, herramientas o instalaciones, o en caso de fuerza mayor; en esos casos, el apartamiento de los límites de la jornada no debe exceder de la medida necesaria para evitar que un inconveniente serio ocurra en la marcha regular del establecimiento (art. 3º, inc. c, ley 11.544); esas circunstancias no deben ser imputables al empleador. La LCT establece a su vez como regla que las horas suplementarias (a las que nos referiremos enseguida) no son obligatorias para el trabajador, salvo casos de peligro o accidentes ocurridos o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la empresa, juzgado su comportamiento con criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma (art. 203, LCT).

b.4. Horas suplementarias Son las que exceden del límite máximo de la jornada legal. A diferencia de las que se consideraran en el apartado anterior, éstas no son obligatorias para el trabajador, pero tampoco el principal está compelido a incorporarlas a pedido del trabajador pues, como vimos, la facultad de distribución de las horas de trabajo le es privativa. En caso de que el trabajador acepte realizar tareas en horas suplementarias el empleador deberá —medie o no autorización— abonar al trabajador un recargo del 50 % calculado sobre el salario habitual, si esas horas suplementarias se prestan en días comunes, y del 100 % en días sábados después de las 13 horas, domingos y feriados (art. 201, LCT). Ha generado debate el supuesto en el que las partes, a través del convenio colectivo o del contrato individual, establecieran un límite menor a la jornada legal de trabajo, y se dieran el caso de que el trabajador cumpliera tareas en exceso del tiempo pactado. Se trata de saber si ese tiempo, superior al pactado pero no a la jornada máxima legal, debe ser considerado suplementario y pagado, por lo tanto, con los recargos indicados; la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo mediante el fallo plenario "D'Aloi" respondió negativamente a ese interrogante. Como el supuesto considerado en el mencionado plenario se referiría en particular a una jornada menor pactada en el contrato individual, otros fallos entienden que si la jornada reducida ha sido pactada en un convenio colectivo, el desempeño que la 331

excede debe considerarse tiempo suplementario y pagarse con recargo. Hay que decir, finalmente, que las normas reglamentarias fijan un máximo de horas suplementarias que el trabajador puede realizar sin que sea necesario recabar la autorización de la autorida d de aplicación; actualmente, ese tope está fijado en 3 horas diarias, 30 mensuales y 200 horas anuales (decreto 484/00). En cualquier caso, deberán observarse los tiempos mínimos de los descansos diarios (no menos de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente) y semanales; a estos últimos nos hemos de referir luego.

2.5.3.c. Jornada nocturna La jornada legal nocturna es la que se cumple entre la hora veintiuna (21) de un día y la hora seis (6) del día siguiente y no debe exceder de siete (7) horas. A diferencia de la jornada diurna, la ley establece un límite diario, pero no su correlato semanal, razón por la cual en el caso de la jornada nocturna no podría aceptarse una distribución desigual en la semana del tipo de la que sí es posible en el caso de la jornada diurna. Puede decirse que en el caso de la jornada nocturna se justifica un menor tiempo de trabajo y un límite diario más estricto, porque la labor en ese turno aumenta la fatiga, además de conllevar trastornos de sueño y en las relaciones sociales del trabajador que se desempeña en esos horarios. Como se explicó antes, esa limitación no tiene vigencia cuando se recurre al sistema de los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos. La remuneración por las siete (7) horas de jornada nocturna no debe ser inferior a la que corresponde a la jornada diurna completa (de 8 horas). Si se alternan horas diurnas con nocturnas (la jornada mixta), cada hora de trabajo nocturno equivaldrá a 1 hora y 8 minutos de la diurna. En caso, por ejemplo, de que el trabajador desempeñe jornadas normales de ocho horas, el empleador deberá pagar por cada hora nocturna trabajada, ocho minutos de exceso como tiempo suplementario afectado al correspondiente recargo del 50 % o del 100 % según corresponda. Hay que decir, finalmente, que se entiende por trabajo nocturno aquel que se desarrolla entre las veintiuna (21) horas de un día y las seis (6) horas del día siguiente. Sin embargo, en el caso de los menores —para los cuales el trabajo nocturno se encuentra 332

prohibido— se entiende por tal el que tenga lugar entre las 20 horas de un día y las 6 horas del siguiente. El art. 173, LCT —que prohibía el trabajo nocturno de las mujeres, de conformidad con los convenios 4 y 41 de la OIT— fue derogado por el art. 26 de la ley 24.013 (norma que, además, aprobó la denuncia de los mencionados convenios de la OIT), por lo que aquella prohibición ha perdido toda vigencia.

2.5.3.d. Jornada insalubre En el caso de jornada insalubre de trabajo —aquella que se realiza en lugares en los cuales la viciación del aire o su compresión, emanaciones o polvos tóxicos permanente que pone en peligro las salud de los trabajadores— la duración del trabajo no debe exceder de seis (6) horas diarias o treinta y seis (36) horas semanales. En el régimen argentino, la insalubridad debe ser declarada por la autoridad de aplicación con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico y perdurará hasta que esa calificación sea dejada sin efecto por la misma autoridad si desaparecieran las circunstancias que dieron lugar a aquella declaración. Dicha decisión administrativa, sea que declare, deniegue o deje sin efecto una declaración anterior relativa a la insalubridad está sujeta, agotada la vía administrativa, a revisión judicial. Establecida la insalubridad de un determinado lugar de trabajo, corresponderá ajustar la jornada al límite horario indicado, sin disminución de las remuneraciones (en otras palabras: la reducción de la jornada normal de 8 horas diarias o 48 horas semanales a esta jornada reducida de 6 horas diarias o 36 horas semanales no dará lugar a reducción salarial alguna). En caso de jornada mixta insalubre, es decir, cuando un mismo trabajador alterne horas de trabajo prestadas en ambiente insalubre y otras en un ambiente que no haya merecido calificación tal, cada hora trabajada en el lugar nocivo será equivalente a una (1) hora y veinte (20) minutos de trabajo prestado en lugares no insalubres. Cuando el trabajador se desempeña más de tres (3) horas en un lugar declarado insalubre, ha de considerarse que la jornada merece íntegramente esa calificación; en tal caso, el trabajador que allí se desempeña no podrá exceder la recordada jornada reducida de 6 horas diarias o 36 semanales.

333

2.5.3.e. La flexibilización de la jornada y la "jornada promedio" Una de las primeras leyes que instrumentara las políticas de flexibilidad laboral dominantes durante la década (la denominada Ley Nacional de Empleo 21.043) habilitó la posibilidad de que los convenios colectivos establecieran modos de cómputo de la jornada sobre la base de promedios. Ello haría posible que, siempre que un convenio así lo estableciera, los límites diario (de 8 horas) y semanal (de 48 horas) de la jornada de trabajo no debieran verificarse necesariamente cada día o, en su caso, cada semana, sino sobre la base de un promedio a establecerse en un determinado período de tiempo (v.gr., un trimestre, un semestre, un año) fijado en el convenio respectivo. De tal modo, por ejemplo, si el convenio del que se tratara tomara en consideración un período semestral, podría admitirse un desempeño diario de hasta 12 horas durante tres meses, siempre que durante los tres meses restantes la jornada de trabajo no excediera de 4 horas diarias y, en consecuencia, el promedio resultante no superara las 8 horas diarias. El régimen establecido por aquella norma exhibe, en comparación con otros análogos vigentes en varios países europeo, un grado de flexibilidad inusual, ya que no fija un plazo máximo para establecer el promedio (se entiende, en cualquier caso, que no debería superar un período máximo de un año), ni un límite diario máximo (aunque la jornada diaria no puede superar las 12 horas por día, pues de otro modo se afectaría el descanso legal mínimo de doce horas entre la terminación de una jornada y el comienzo de la siguiente). Un régimen de jornada de trabajo de las características indicadas permite a las empresas hacer un uso intensivo de su fuerza de trabajo durante los tiempos en que así lo requieren los mercados de productos o servicios en los que operan, compensándolo promedialmente con desempeños correlativamente menores durante otros espacios temporales del período tomado en consideración. En el marco de un régimen de ese tipo, la empresa paga durante todo aquel período (tanto en las etapas de jornada más extensa como en las de jornada reducida) la remuneración que corresponde a una jornada ordinaria de labor, y elude de ese modo el pago de horas extras con sus recargos que de otro modo debería afrontar en los períodos de prestación más intensa. Desde esa perspectiva, el régimen es altamente ventajoso en términos 334

económicos para la empresa en la que se aplica. En cambio, no siempre es así para el trabajador que debe en ciertos períodos afrontar jornadas laborales muy extensas y, por ello, tal vez extenuantes y para quien las alteraciones en la extensión de la jornada pueden afectar negativamente su vida personal. Resta insistir en la idea de que ese tipo de jornada (jornada promedio, "modulada" o "flexible") sólo es viable cuando el convenio aplicable en la empresa así lo dispone, y por lo tanto, cuando ha sido concertado con el sindicato que representa a los trabajadores que en ella se desempeñan. Numerosos convenios acordados durante los '90 e incluso algunos celebrados en los últimos años (se trata, en su mayoría, de convenios colectivos de empresa) han habilitado esa modalidad, que se encuentra por consiguiente vigente en un número no desdeñable de empresas, en su mayoría grandes o medianas-grandes.

2.6. LOS DESCANSOS El descanso en una primera acepción significa quietud, reposo o pausa en el trabajo o fatiga y en la segunda, causa de alivio en la fatiga y en las dificultades físicas o morales (del Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española). El concepto en el derecho del trabajo debe relacionárselo con el reposo para la recuperación física y psíquica de la fatiga producida por la realización de la labor y es, por lo tanto, contrapartida de esa determinante prestación en el denominado "intercambio salarial". Aquella precisión semántica y conceptual, en cualquier caso, no debe separarse de la idea de que el trabajador no es una máquina que necesita combustible para seguir dando su energía para la producción, sino que es un ser humano que, además de su recuperación psico-física en sí misma, necesita gozar de su tiempo libre para dedicarlo a la familia, al esparcimiento, al deporte y realizar todo tipo de actividades que demande su vida en sociedad y como hombre libre. Cabe recordar en esta instancia que al formularse el concepto de jornada laboral se le calificó como todo el tiempo que está a disposición del empleador "en tanto no puede disponer de su actividad en beneficio propio", incluyendo situaciones de inactividad, salvo que ésta se produzca por decisión unilateral del trabajador. Podría puesacontrario sensuinterpretarse que cuando el trabajador dispone de su actividad en beneficio propio o se encuentra inactivo por su propia decisión, estaríamos 335

entonces en su tiempo de descanso. Tiempo éste, en principio, indisponible e insusceptible de compensarse en (cambiarse por) dinero, pues la alternativa contraria afectaría la finalidad higiénica y social del instituto. Veremos seguidamente que el trabajador ha de descansar: 1) durante la jornada; 2) entre jornada y jornada; 3) al cabo de cada semana de trabajo (descanso hebdomadario), y 4) al cabo de cada año (las vacaciones anuales). Estudiaremos a continuación cada una de esas manifestaciones del descanso del trabajador.

2.6.1. El descanso durante la jornada Se trata de las pausas que tienen lugar dentro de la jornada, sea para el almuerzo, el refrigerio del trabajador, la simple reposición de energías o recuperación del esfuerzo o la higiene, por ejemplo, cuando se trabaja con elementos contaminantes. Estas pausas no integran la jornada de trabajo en sí y, por lo tanto, no generan derecho a remuneración, siempre que el trabajador no se encuentre durante ellas de algún modo aún a disposición del empleador (lo que puede suceder, por ejemplo, cuando el trabajador está obligado a permanecer durante el almuerzo en su puesto de trabajo y hacer desde allí una función pasiva de vigilancia o atención). Hay que decir que estas pausas no están previstas en la ley. Están, en general, consagradas en los convenios colectivos de trabajo o, directamente, por usos y costumbres vigentes en las empresas. En cambio, sí se encuentra contemplado en la ley el descanso al mediodía del art. 174 para el caso de mujeres que desarrollen actividad de mañana y de tarde, pausa también contemplada para los menores (art. 191, LCT). Hay otros supuestos, como el de las pausas diarias por lactancia del art. 179 de la LCT, en cuyos términos la madre cuenta con dos lapsos de treinta (30) minutos para amamantar al niño dentro del horario de trabajo durante un año a contar desde el nacimiento; norma ésta que estuvo pensada para establecimientos que contaran con salas maternales, pero esta condición —la de la habilitación de salas maternales— aún no ha sido reglamentada; precisamente por ello, la exigencia de aquellas pausas suele sustituirse por la reducción de una hora en la jornada.

2.6.2. El descanso entre jornada y jornada 336

La ley establece que entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra, deberá mediar una pausa no inferior a doce (12) horas. Cabe evocar también aquí los factores higiénicos y sociales (vida familiar, esparcimiento, educación, etc.) señaladas cuando se definió la institución del descanso de los trabajadores, por lo que también este tiempo entre dos jornadas sucesivas no puede ser invadido ni por la extensión de horas suplementarias, ni por las jornadas máximas sobre la base de promedios que pudieran incorporarse por convenio colectivo de trabajo (ver antes en 2.5.1.e.), ni puede esa pausa mínima ser compensada en dinero.

2.6.3. Descanso semanal También llamadohebdomadario(o del séptimo día), fue reconocido por la primera norma laboral nº 4661 del año 1905, aunque regía sólo en el ámbito de Capital Federal y en territorios nacionales. Allí sólo se reconocía el descanso dominical; posteriormente, en el año 1932 mediante la ley 11.640, se extendió el descanso semanal a los días sábados después de las 13.00 horas. Esas normas fueron derogadas por la ley 18.204 que reguló de manera uniforme para todo el país la prohibición de trabajo desde las 13.00 horas del día sábado hasta las 24.00 horas del día domingo. La LCT dispone exactamente la misma prohibición (art. 204), aunque establece una salvedad para los casos de excepción previstos en el art. 203: peligro o accidente ocurrido o inminente, o exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa y otras situaciones previstas en las leyes o las reglamentaciones (se trata de supuestos de prestación de servicios a la comunidad en días festivos, como transportes, gastronomía, hospitales, recreación, establecimientos comerciales autorizados a atender al público durante el fin de semana y otras actividades que no admitan interrupción) Esas e xcepciones son en todo caso inaplicables para los menores de 16 años (art. 206, LCT). Esa prohibición de trabajar —ese derecho al goce del descanso— no conllevará disminución de la remuneración que corresponde al trabajador. Se entiende que el trabajador remunerado con sueldo mensual percibe salario por todos los días del mes (incluso los que corresponden a los descansos semanales; en cambio, los trabajadores "jornalizados" (cuya remuneración se fija por día o por hora) no reciben remuneración por los días de descanso semanal. 337

Cuando se apliquen esas excepciones (esto es, cuando el trabajador deba prestar servicios el sábado por la tarde y/o el domingo) tendrá derecho a un descanso compensatorio de la misma duración que el empleador deberá otorgar durante la semana siguiente. Si no lo hiciere, el trabajador tendrá derecho a hacer uso por sí de ese derecho "a partir de la semana subsiguiente", en cuyo caso tendrá derecho a percibir el salario habitual correspondiente al tiempo del descanso, con más un recargo del ciento por ciento (100 %) de ese salario. En opinión del autor, si el trabajador no procede del modo indicado, esto es, si no hace uso efectivo de ese descanso, su desempeño durante el que debiera haber sido su descanso semanal se retribuirá como trabajo extraordinario (como horas suplementarias) y, por lo tanto, con el recargo consiguiente (como se trata de horas y días inhábiles, pues son las del sábado después de las 13 y del domingo, esas horas extras se pagan con el recargo del 100 % previsto para tal evento). Existe debate acerca de si el trabajador tiene derecho a tomar por sí su descanso compensatorio por todo el plazo de la prescripción (2 años) o si se trata de un plazo de caducidad en cuyos términos debe necesariamente tomarlo durante (la semana subsiguiente). Un sector de la doctrina (Fernández Madrid y Carcavallo, entre otros) propicia el criterio restrictivo (debe necesariamente tomarlo durante la semana subsiguiente, pues de otro modo el sentido de la institución podría desnaturalizarse por vía de la acumulación de francos). Sin embargo, esta interpretación restrictiva sería menos favorable al trabajador, quien sufriría un detrimento económico con apoyo en una distinción que la ley no realiza (y, diría Carcavallo, se estaría creando un plazo de caducidad extra legem ).

2.6.4. Descanso anual. Vacaciones

2.6.4.a. Concepto, otorgamiento

extensión,

oportunidad

de

su

La licencia anual —las vacaciones— es un descanso más prologado y tiene por finalidad que el trabajador que ha prestado servicios durante una parte significativa del año pueda reponer sus fuerzas, disfrutar del tiempo libre, gozar de la vida familiar, dedicar más tiempo al esparcimiento y la recreación, hacer uso de 338

facilidades turísticas que esté en condiciones de sufragar o que su entidad sindical haya puesto a su disposición. En el régimen argentino, la extensión de las vacaciones se determina en función de la antigüedad del trabajador en el empleo y, en concreto, ha de gozar de un período mínimo y continuado de 14 días cuando la antigüedad no exceda de 5 años; 21 días cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no exceda de 10 años; de 28 días cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20 años; y 35 días cuando la antigüedad exceda de 20 años (art. 150, LCT). Es condición para su goce completo la de haber trabajado al menos la mitad de los días hábiles del año calendario al que se refieren esas vacaciones (si no hubiera completado ese desempeño mínimo, tendrá derecho al cabo del año a un día de vacaciones por cada 20 días de trabajo efectivos). Se computarán como hábiles los días feriados en los que el trabajador deba normalmente prestar servicios, y como efectivamente trabajados aquellos en que el trabajador no preste servicios por estar en ejercicio de una licencia legal o convencional (v.gr., si está impedido de prestar servicios por una enfermedad inculpable o por un accidente del trabajo). El empleador deberá conceder las vacaciones entre el 1º de octubre del año al que se refieren las mismas y el 30 de abril del año siguiente, debiendo el empleador notificar al trabajador las fechas entre las que ha de transcurrir las de este último, con una anticipación no menor de 45 días. Si vencido el plazo para notificar la fecha de goce de las vacaciones el empleador no lo hubiere hecho, el trabajador, previa notificación fehaciente, ha de quedar habilitado para hacer uso de ese derecho por sí, de modo que las vacaciones concluyan antes del 31 de mayo. Si no lo hace, pierde su derecho a vacaciones y también a la retribución que corresponde a las mismas, puesto que las vacaciones no son compensables en dinero; por lo mismo, el trabajador no puede negociarlas (renunciar o desistir de ellas) a cambio de la percepción de una suma de dinero. En rigor, la única hipótesis en la que el trabajador puede acceder a una compensación económica por vacaciones no gozadas la constituye el supuesto de que su contrato de trabajo se extinga por cualquier causa antes de haber accedido al derecho de gozar las de ese año o antes de haberlas gozado; en tal caso tendrá derecho a una compensación equivalente al salario correspondiente a un período de descanso proporcional a la fracción del año trabajada. La autoridad de aplicación puede autorizar su concesión en un período distinto cuando las características especiales de la actividad 339

de que se trate así lo requieran. Cuando no se otorguen de forma simultánea a todos los trabajadores del establecimiento o empresa y, por el contrario, se acuerden individualmente o por grupo, el empleador deberá proceder en forma tal que a cada trabajador le corresponda el goce de éstas por lo menos en una temporada de verano cada tres períodos. Si un matrimonio se desempeña a las órdenes del mismo empleador, éste debe otorgarles las vacaciones a ambos cónyuges en forma conjunta, siempre que ello no afecte el normal desenvolvimiento del establecimiento. La licencia anual comenzará en día lunes o el siguiente hábil si aquél fuese feriado, o al día siguiente de aquel en que el trabajador goce del descanso semanal compensatorio.

2.6.4.b. Pago de las vacaciones La retribución correspondiente al período de vacaciones debe ser satisfecha a la iniciación de las mismas. Para los trabajadores remunerados con sueldo mensual, la retribución por cada día de vacaciones se calculará dividiendo el sueldo por 25 (art. 155, inciso a, LCT). Si se trata, en cambio, de un trabajador remunerado por día u hora (jornalizado) se abonará por cada día de vacaciones el importe que le hubiere correspondido percibir al trabajador en la jornada anterior a la fecha en que comience en el goce de las mismas. Si la jornada habitual fuere superior a la de 8 horas se tomará como jornada la real, en tanto no exceda de 9 horas. Cuando la jornada tomada en consideración sea, por razones circunstanciales, inferior a la habitual del trabajador, la remuneración se calculará como si la misma coincidiera con la legal. El salario a destajo, comisiones individuales o colectivas, porcentajes u otras formas variables de remuneración se pagarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el año que corresponda al otorgamiento de las vacaciones o, a opción del trabajador, durante los últimos 6 meses de prestación de servicios.

2.6.4.c. Vacaciones y flexibilidad laboral Las tendencias de flexibilización que denotaran el debate laboral de los ‘90 alcanzaron también al régimen de las vacaciones, pero exclusivamente en el caso de las pequeñas empresas. La 340

ley 24.467 de pequeñas y medianas empresas estableció que los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña empresa (sólo la pequeña, entendiéndose por tal la que ocupa a menos de 40 trabajadores y no excede un cierto monto de facturación anual) pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, aviso y oportunidad de goce de la licencia anual ordinaria, excepto en cuanto a la exigencia de que el trabajador pueda gozar de sus vacaciones en temporada de verano al menos en una oportunidad cada tres períodos. En ese marco, no se admite tampoco la reducción de los plazos mínimos de vacaciones fijados por la ley en relación con la antigüedad del trabajador y si bien es posible fraccionar las vacaciones, estas deben en cualquier caso tener una duración mínima de 6 días laborables continuos; tampoco puede dejarse sin efecto la obligación de pagar las vacaciones antes de su inicio.

2.6.5. Licencias especiales Las licencias examinadas en los párrafos anteriores tienen en común, en su diversa dimensión temporal (diaria, semanal, anual) el conjunto de finalidades —higiénicas, sociales, familiares— que es propia de la noción deldescanso.El ordenamiento laboral prescribe, además, otro conjunto adicional de licencias con objetivos específicos —otrosobjetivos— durante las cuales el trabajador es relevado de la obligación de prestar el servicio en tanto en la mayoría de los casos percibe igualmente su remuneración (o, digámoslo con más precisión), una suma equivalente a la remuneración, toda vez que en realidad esos pagos, como se verá más adelante, no satisfacen cabalmente el concepto de la remuneración.

2.6.5.a. Razones personales del trabajador Estas licencias se vinculan con ciertas situaciones personales del dependiente. Tuvieron su origen en convenios colectivos y se incorporaron luego a la legislación, donde hoy se encuentran; nada impide que en relación con las mismas situaciones los convenios colectivos reconozcan beneficios superiores (en la práctica, muchos convenios así lo hacen). En la Ley de Contrato de Trabajo se reconocen las siguientes licencias por razones personales del 341

trabajador: a) nacimiento de hijo, dos días corridos; b) matrimonio, 10 días corridos; c) fallecimiento del cónyuge o de la persona con la que estuviese unido, de hijos, o de padres, tres días corridos; d) fallecimiento de un hermano, un día (en los supuestos a, c y d deberá computarse necesariamente al menos un día hábil, cuando la licencia coincidiera con días domingo, feriados o no laborales), y e) para rendir examen en la enseñanza media o universitaria (referidos a los planes de enseñanza oficiales o autorizados por organismos provincial o nacional competentes), dos días corridos por examen, con un máximo de diez días por año calendario (en este último caso, el beneficiario deberá acreditar ante el empleador haber rendido el examen mediante el certificado correspondiente). La ley no regula sobre la necesidad y modo de justificar los restantes supuestos de licencia que venimos de ver; no obstante, parece razonable sostener que el empleador tiene derecho a exigir la acreditación de los hechos determinantes del derecho a obtener esas licencias, en defecto de la cual, la ausencia del trabajador se reputaría injustificada. Hay también licencias especiales en algunas leyes particulares. Por ejemplo: a) nº 20.596, licencia deportiva; b) nº 25.054 bomberos voluntarios; c) nº 22.990, donantes de sangre, y d) nº 23.691, cuando se deba concurrir a citaciones a tribunales o por trámites administrativos.

2.6.5.b. Feriados y días no laborales Los feriados son días en los que la ley impone una obligada inactividad, normalmente para celebrar o conmemorar episodios o gestas históricas o religiosas. Los trabajadores que se encuentran en relación de dependencia perciben su salario pese a que la ley les releva de prestar servicios con el objeto de que puedan participar en la celebración o conmemoración. Además de los feriados, la legislación prevé también los llamados "días no laborables" que responden análogos propósitos (conmemoración o celebración religiosa o histórica), aunque se diferencian de los días feriados en que en aquéllos (los no laborables) el empleador puede optar por llevar a cabo su actividad o no hacerlo; en uno u otro caso, el trabajador tendrá derecho a la percepción de sus ingresos. Los feriados nacionales, fijados por la ley 21.329, modificada por las leyes 22.655 y 24.445, son los siguientes: el 1º de enero, Viernes Santo, 1º y 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 y 25 de diciembre. Los feriados 342

correspondientes a Viernes Santo, 1º de mayo, 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 17 agosto, 8 y 25 de diciembre deben celebrarse estrictamente en su propia fecha; en cambio los restantes, con excepción de los correspondientes al 17 de agosto y al 20 de junio, se trasladan al día lunes anterior si "caen" en martes o miércoles o al lunes siguiente si caen en jueves o viernes. Los feriados del 20 de junio y del 27 de agosto, a su vez, se trasladan al tercer lunes del mes respectivo. Habría que agregar como feriado nacional el que corresponda al día que se realiza el Censo Nacional de Población y Vivienda (ley 24.254). También son feriados los 2 días del Año Nuevo Judío (Rosh Hashana) y el Día del Perdón (Iom Kipur) (leyes 24.571 y 25.151); el día del Año Nuevo Musulmán (Hégira), el día posterior a la culminación del ayuno (Id-Al-Fitr) y el día de la Fiesta del Sacrificio (Id Al-Adha) (ley 25.151), días en los que quienes profesan esas religiones no prestarán servicios e igualmente percibirán sus remuneraciones. El Jueves Santo, finalmente, es considerado día no laborable (ley 24.445).

2.7. HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO

2.7.1. El deber de seguridad del empleador Debemos recordar que en el contrato laboral dependiente, las partes están obligadas activa y pasivamente no sólo a lo que resulta expresamente del contrato, sino también a los comportamientos que sean consecuencia del mismo (art. 62,LCT). Las facultades reconocidas al principal deben ejercerse con carácter razonable, funcional y no deben perjudicar al trabajador, como así tampoco deben constituir un abuso del derecho (arts. 64, 65, 66 y 68 de la LCT). La ley reconoce al principal la dirección y organización de la empresa y en ese diseño mantiene una relación vertical con el trabajador, quien en reciprocidad exige el cumplimiento de su derecho a que se le garantice efectivamente su indemnidad física y psíquica. Deber de seguridad que se encuentra garantizado por el derecho positivo que exige al empleador el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo y la observancia de las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal (art. 75, párr. 1º, LCT); pausas y limitaciones que son, precisamente, las que venimos de estudiar bajo los acápites de la jornada de trabajo y los descansos. 343

2.7.2. El cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo No sólo el empleador debe acatamiento a las medidas de higiene y seguridad en el trabajo; su cumplimiento corre también por cuenta del trabajador, pues su inobservancia (v.gr., no utilizando elementos de protección como guantes, antiparras, casco, etc.) puede justificar la aplicación de sanciones disciplinarias y en caso de reiterarse pueden incluso llegar a justificar un despido con justa causa. El empleador, como titular de la organización empresaria a quien se le reconoce las facultades de organizar y dirigir la empresa, tiene todas las posibilidades a su alcance para realizar actividades preventivas a fin de evitar las consecuencias dañosas que se pueden derivar de la labor que despliega y en la que el personal a su cargo y bajo sus órdenes. Debe cumplir y controlar que se cumpla efectivamente con las reglas de seguridad e higiene. Cuando como consecuencia del incumplimiento de las normas preventivas se derivaren accidentes o enfermedades para el trabajador, el empleador es responsable de las consecuencias dañosas que se produzcan en ocasión del trabajo por faltar al deber de indemnidad. El derecho positivo regula las condiciones de higiene y seguridad en todos los establecimientos y explotaciones mediante la ley 19.587. La norma ofrece pautas básicas para el cumplimiento de sus objetivos, que son los de proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores, prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos puestos de trabajo, estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral. La Ley de Riesgos del Trabajo (LRT, nº 24.557), también se propuso crear un marco preventivo involucrando a los sindicatos y promoviendo la negociación colectiva laboral con el objeto de mejorar medidas y regulaciones relativas a las medidas de prevención y a las prestaciones reparadoras (art. 1º, LRT). La misma ley, en cumplimiento de la función preventiva, obliga tanto a los empleadores y trabajadores como a las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) a la adopción de medidas las legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (arts. 4º y 31, LRT).

344

2.7.3. Las consecuencias del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad El incumplimiento de las normas de higiene y seguridad pueden dar motivo a sanciones, por parte de la autoridad de aplicación a través del poder de policía, en caso de constarse alguna inobservancia de las obligaciones que le son exigidas legalmente al empleador. También pueden activar la actuación de la representación sindical que en cumplimiento de sus objetivos defenderá los intereses de los trabajadores relacionados con las condiciones de vida y de trabajo procurando remover los obstáculos que dificulten la realización plena del obrero (arts. 1º, 2º y 3º de la ley 23.551 de Asociaciones Profesionales de Trabajadores). En el ámbito individual posibilita que el trabajador retenga su prestación mediante el ejercicio de la regla de la excepción de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus); es decir, abstenerse de cumplir la obligación a su cargo hasta tanto la otra parte, no se allane a cumplir la suya. También se ha pensado en la posibilidad de que, en su caso, el trabajador opte por extinguir el contrato con justa causa (Vázquez Vialard), invocando un incumplimiento grave que no consienta la prosecución del vínculo. Por su parte, la Ley 24.557 sobre Riesgos del Trabajo modificó la redacción original del art. 75 de la LCT, que establece el deber de indemnidad y en su segundo párrafo dispuso que los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del primer apartado de esta norma, se regirán por las disposiciones que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones establecidas en la mencionada ley de infortunios laborales. Las previsiones de la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) establecen que en caso de incumplimiento de la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, y que como consecuencia de esa inobservancia se derivaren daños, el empleador deberá pagar al Fondo de Garantía de la LRT, una multa, que se graduará en función de la gravedad del incumplimiento, con un tope máximo de $30.000 (art. 5º, LRT).

345

3. LA CONTRAPRESTACIÓN SALARIAL. EL DEBER DE PAGAR LA REMUNERACIÓN

El deber de pago de la remuneración en el contrato de trabajo es una de las obligaciones principales del empleador (contraprestación esencial) que debe cumplir en forma íntegra y oportuna, conforme a las exigencias de las leyes y de las convenciones colectivas de trabajo (arts. 74 y 103 de la LCT).

3.1. CONCEPTO DE SALARIO

3.1.1. El concepto de salario en general Debemos aclarar previamente que comúnmente se utilizan distintas expresiones para identificar el salario desde la doctrina, la legislación y hasta inclusive la Constitución Nacional. Por ejemplo, se dice "remuneración", "retribución", "contraprestación", etc., para significar lo mismo. Por ello, sin entrar a desentrañar las posibles diferencias semánticas entre esos conceptos, se utilizarán todos ellos como sinónimos. El salario es, desde una perspectiva jurídica, la ventaja patrimonial que se recibe como contraprestación del trabajo subordinado (Justo López). Por "ventaja patrimonial" debe entenderse que el salario no sólo puede expresarse en dinero, sino también en especie, mediante la entrega de alguna cosa susceptible de apreciación pecuniaria o simplemente en la "ocasión de ganancia", como sucede cuando el trabajador recibe propinas. El Convenio de la OIT, sobre protección del salario (nº 95), norma supralegal (según debe entenderse después de la reforma constitucional del año 1994), define que: "...el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" (art. 1º). La ley nacional entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. La norma no exige la prestación de servicio efectivo; el 346

empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél durante el tiempo que se extienda la jornada legal o pactada (art. 103, párr. 2º y art. 197, párr. 1º, LCT).

3.1.2. Salario laboral y salario a los fines de la seguridad social Es conveniente realizar la distinción entre salario laboral y salario a los fines de la seguridad social (o salario previsional) porque ambos conceptos suelen confundirse y a poco que se observe se verá que cumplen finalidades diferentes. El primero, el salario laboral, es el señalado conceptualmente en este capítulo y se encuentra regulado expresamente en la LCT. Sirve para saber cuál es la contraprestación debida como consecuencia del contrato de trabajo y la base remuneratoria para el cálculo de los demás conceptos que integran el crédito laboral. Por ejemplo, es el que se utiliza como base para calcular el monto correspondiente a determinados institutos típicos del derecho del trabajo, como las horas extras, el sueldo anual complementario, las vacaciones, la indemnización por preaviso y la del despido, etcétera. En cambio, el salario previsional, es el monto sujeto a los aportes y contribuciones destinados a los organismos de la seguridad social (v.gr., ANSeS (SIPA), Obra Sociales, etc.). Por ejemplo, la ley que regula el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), señala de modo explícitolos rubros que se tendrán en cuenta para el cálculo de los aportes y contribuciones y cuáles quedan excluidos de ellos: según el artículo 6º de la ley 24.241, son remuneración todo los ingresos "...que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuera la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia". En cambio, en los términos del art. 7º no se consideran remuneración "...las 347

asignaciones familiares, las indemnizaciones derivadas de la extinción del contrato de trabajo, por vacaciones no gozadas y por incapacidad permanente provocada por accidente del trabajo o enfermedad profesional, las prestaciones económicas por desempleo, ni las asignaciones pagadas en concepto de becas. Tampoco se consideran remuneraciones las sumas que se abonen en concepto de gratificaciones vinculadas con el cese de la relación laboral, en el importe que exceda del promedio anual de las percibidas anteriormente en forma habitual y regular". Aunque, como queda dicho, se trata de conceptos diversos y con funciones que también lo son, hay que decir, en cualquier caso, que la mayoría de los conceptos que son o no son salario desde la perspectiva laboral también lo son (o no lo son) a los fines de la seguridad social. Hay, no obstante, algunos matices o diferencias. Por ejemplo, los salarios sólo tributan a la seguridad social a partir de un monto mínimo (con anterioridad a la ley 26.417 que derogó toda referencia al MOPRE, ese monto mínimo era el equivalente a 3 veces el valor de ese módulo previsional, y hasta un tope máximo (75 veces el MOPRE) (ley 24241, art. 9º); los salarios inferiores a ese mínimo (seguramente corresponden a prestaciones a tiempo parcial) y los que exceden el tope máximo son, sin duda alguna, remuneración a los efectos laborales pero no lo son a los de la seguridad social. En la actualidad todas las referencias al módulo previsional (MOPRE) han quedado reemplazadas por una determinada proporción del haber mínimo garantizado a que se refiere el art. 125 de la ley 24.241 (art. 13, ley 26.417).

3.1.3. Prestaciones remuneratorias

3.1.3.a. Prestaciones salariales por su naturaleza A lo largo de la relación laboral el trabajador puede recibir distintos tipos de pagos o entrega de bienes y no por ello deben necesariamente ser considerados remuneración. El criterio diferenciador para saber cuando una prestación es remuneratoria radica en dos elementos esenciales que se desprenden del concepto explicado en el párrafo anterior y hacen a su naturaleza. Uno es la determinación de si lo que se entrega es una retribución por los servicios prestados por el dependiente (contraprestación), y 348

el otro es si esa entrega constituye una ganancia (ventaja patrimonial) para el trabajador.

3.1.3.b. Prestaciones salariales por decisión legal La ley trata como si fueran remuneratorios algunos pagos que por su naturaleza pueden no ser salariales. Por ejemplo, el pago de salarios caídos por accidentes y enfermedades inculpables, la retribución de las vacaciones que efectivamente se gozan, las licencias y permisos especiales. Estos pagos no son contraprestación de la actividad realizada ni de la puesta de la capacidad del trabajador a disposición del empleador, pues en los ejemplos mencionados el trabajador no hace ni lo uno ni lo otro. En estos casos, la ley, por razones de política legislativa, impone al empleador el pago de conceptos cuya naturaleza es más afín a las prestaciones de la seguridad social y, no obstante, decide tratarlas como si fueran salario.

3.1.4. Prestaciones no remuneratorias Con las salvedades a las que nos venimos de referir (conceptos no salariales que, no obstante, la ley trata como si lo fueran) todo otro concepto que reciba el trabajador de su empleador y que no encuadre en su naturaleza (retribución por los servicios prestados o ventaja patrimonial que recibe el trabajador en un contrato de trabajo) no tendrá carácter salarial, no estará sujeto a los aportes y contribuciones de la seguridad social y no serán computables para calcular otros conceptos salariales. Veremos a continuación algunas de esas prestaciones que no tienen naturaleza salarial.

3.1.4.a. Indemnizaciones Las prestaciones indemnizatorias a cargo del empleador cumplen una finalidad resarcitoria y por tal razón no constituyen salario. Estas reparaciones pueden cubrir una contingencia social (riesgo o carga) del trabajador o su familia, puesta "en cabeza" del empleador, o bien pueden reparar el perjuicio causado por un incumplimiento patronal o se proponen punirlo. Prestaciones de 349

este tenor tienen naturaleza no remuneratoria sin importar que para su cálculo se tome como pauta el salario, como frecuentemente esta previsto en la ley (es el caso, por ejemplo, de las indemnizaciones por despido, o por vacaciones no gozadas).

3.1.4.b. Reintegro de gastos Es la devolución de los gastos en que incurrió el trabajador y que, por lo tanto, no implican para este último una ganancia pues con esos importes se solventan consumos efectuados en interés del empleador o del cumplimiento de la tarea, y que, por lo tanto, no estaban a su cargo. A fin de evitar que se utilice la denominación de "reintegros de gastos" o "viáticos" (estos últimos, los que insume el desarrollo de tareas fuera de la empresa, tales como transportes, alojamiento, comidas) para identificar la entrega de sumas que no tengan esa finalidad, se exige que los mismos hayan sido justificados mediante comprobantes que respalden los consumos que se dicen realizados. De lo que se trata es de evitar que tras el rótulo de "reintegros de gastos" o "viáticos" se encubran prestaciones que son en verdad remuneratorias, con el objeto, por ejemplo, de evadir el pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social; por tal razón, la inexistencia de comprobantes o de aquella finalidad (compensar realmente gastos irrogados en interés del empleador o de la prestación de la tarea) determina que esos importes sean considerados remuneración.

3.1.4.c. Salario familiar Su causa no reside en los servicios que presta el trabajador sino en la circunstancia de que el mismo acredita tener bajo su responsabilidad ciertas "cargas" familiares definidas en la ley. Es, por lo tanto, una prestación de la seguridad social, que se financia con recursos provenientes de las contribuciones de los empleadores al sistema de seguridad social.

3.1.4.d. Beneficios sociales 350

Son prestaciones en especie de origen legal. La ley determina que algunos pagos no dinerarios que llama "beneficios sociales", no sean considerados remuneratorios ni acumulables, ni sustituibles por dinero; dice de ellos, en cambio, que pertenecen más bien a seguridad social. Los otorga el empleador a sus trabajadores por sí, o por medio de terceros prestadores. La ley incluye bajo esta designación conceptos como los servicios de comedor en la empresa, los reintegros de gastos médicos, odontológicos y de medicamentos (contra la presentación de comprobantes), la provisión de ropa de trabajo, el reintegro documentado de gastos de guardería y/o sala maternal, la provisión de guardapolvos y útiles escolares, etc. (art. 103 bis, LCT). La doctrina y la jurisprudencia han debatido su naturaleza jurídica. Se ha entendido que es una forma de "desalarización" (el tratamiento de un concepto en verdad salarial "como si no lo fuera") y, en el caso de alguno de ellos (particularmente, los vales alimentarios y los de almuerzo) se han planteado cuestionamientos de orden constitucional por su incompatibilidad con los principios del Convenio 95 de la OIT y la vulneración del concepto de "salario justo" (art. 14 bis). Temas sobre los cuales se hizo eco el legislador introduciendo una modificación mediante la ley 26.341 (B.O. 24-122007) que devolvió carácter remuneratorio a las prestaciones de vales de almuerzo, tarjetas de transportes, vales alimentarios y canastas de alimentos. Por su parte, Corte Suprema de Justicia de la Nación, en oportunidad de fallar la causa "Perez c. Disco" (Fallos 332:2043), estableció, en relación a los vales alimentarios, que constituyen para el trabajador una "ganancia" y que cualquier otra distinción es sólo "ropaje". Y agregó que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan y que el artículo 103 bis inc. "c" no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste.

d.1. Beneficios sociales no remuneratorios Los beneficios sociales que se mantienen como no remuneratorios según la ley son: 1) los servicios de comedor de empresas, sean propios o a través de concesionarios; 2) reintegro 351

de gastos médicos o farmacéuticos, en la medida en que los mismos estén documentados; 3) provisión de ropa de trabajo o cualquier otro elemento de indumentaria o equipamiento provisto al trabajador exclusivamente para el desempeño de su tarea; 4) Reintegro de gastos de guarderías y sala maternal, en los que desembolsen los trabajadores con hijos de hasta 6 años, cuando la empresa no contare con esas instalaciones y siempre que esos gastos estén documentados; 5) provisión de útiles escolares y guardapolvos, al comienzo del curso lectivo para los hijos del trabajador; 6) cursos y seminarios de capacitación o especialización para el trabajador, y 7) los gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador debidamente documentados.

d.2. Los beneficios sociales remuneratorios Como vimos, con la modificación legal que venimos de evocar, algunos de los beneficios que antes la ley consideraba "no salariales" recuperaron su condición salarial, quedando entonces definitivamente reconocidos como remuneración los vales de almuerzo, las tarjetas de transportes, los vales alimentarios y las canastas de alimentos. A partir de entonces, los empleadores, debieron pagar dichas prestaciones, ahora en su condición de salario, manteniendo el nivel de ingresos en los términos que esta ley establece, sea que el otorgamiento de esas prestaciones proviniera en su origen de disposiciones convencionales, contractuales o de la voluntad unilateral del empleador.

3.2. PRINCIPIOS Y CARACTERES DEL SALARIO El contrato de trabajo es sin duda un contrato conmutativo, pero esta relación de intercambio no debe entenderse en el sentido que rige en cualquier contrato en el cual el precio es estrictamente proporcional a la cantidad del bien o servicio suministrado (tal como por ejemplo, en el caso del servicio de energía eléctrica se paga exactamente lo que indica el medido r). El derecho de trabajo se ha apartado de la concepción contractual civilista para adecuar la proporcionalidad de la contraprestación a las condiciones personales y patrimoniales del dador y el prestador del trabajo. El trabajador no entrega ningún objeto patrimonial sino que se da a sí mismo; el trabajo es en rigor el hombre mismo en 352

situación de actuar y es por ello que la función del derecho del trabajo es evitar que el hombre sea tratado igual que las cosas. Por esa razón, quien presta el servicio compromete su capacidad de trabajo y con ello su vida misma, ya que no puede escindir su persona de la tarea que realiza. Esta visión se preocupa más por las necesidades del trabajador y mucho menos por el valor del trabajo que él ha provisto. Precisamente por ello se han sentado principios en materia salarial que se apoyan en ideas fundamentales que informan sobre su contenido y la caracterizan de manera particular.

3.2.1. Principios constitucionales El art. 14 bis de la Constitución Nacional incluye al salario en el repertorio de los derechos que las leyes deben proteger asegurando al trabajador retribución justa, salario mínimo vital móvil, igual remuneración por igual tarea y participación en las ganancias de las empresas.

3.2.1.a. Retribución justa Es un principio que responde a la idea de suficiencia, mediante la entrega de una cantidad de dinero que alcance para afrontar la subsistencia del trabajador y su familia. Se propone la satisfacción de las necesidades básicas compatibles con un nivel de vida digno. La justicia del salario se determina en primer lugar por una estimación económica consistente en un juicio de valoración del trabajo y su resultado; en segundo lugar, que es el primero en términos valorativos la exigencia de que el salario proporcione el sustento de una vida digna del trabajador y su familia; por último, presupone que se tengan en cuenta en las condiciones económicas de la sociedad y su incidencia en las de la empresa.

3.2.1.b. Salario mínimo vital móvil Es la mínima cantidad que debe percibir en efectivo un trabajador dependiente sin cargas de familia en su jornada legal de trabajo. Así lo define el art. 116, LCT, que agrega que esa suma debe asegurar 353

alimentación adecuada, vivienda digna educación, vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión. El Consejo Nacional del Salario Mínimo Vital y Móvil y la Productividad, integrado por igual número de representantes de las entidades representativas de trabajadores y empleadores (16 por cada sector) y presidido por un funcionario del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social se encarga periódicamente de ajustar el salario mínimo y vital mediante el voto de sus miembros y, en caso de empate, el voto dirimente del representante estatal. El salario mínimo vital se expresa en valores mensuales, diarios u horarios y por ninguna causa pueden abonarse salarios inferiores a los así fijado, "...salvo los que resulten de reducciones para aprendices o menores, o para trabajadores de capacidad manifiestamente disminuida o que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación..." (art. 119). El Salario Mínimo Vital es inembargable (decreto 484/87), salvo por deudas alimentarias. Es importante destacar, en relación al salario mínimo vital y móvil, que a partir de la sanción de la ley 26.598 (B.O. del 6/7/2010) ya no rige la prohibición que establecía el art. 141 de la Ley de Contrato de Trabajo (hoy derogado por la ley mencionada) de tomarlo como índice o base para la determinación cuantitativa de ningún otro instituto legal o convencional, lo que significaba que el salario mínimo vital y móvil no podía ser módulo de ninguna fórmula indemnizatoria o de otro tipo.

3.2.1.c. Igual remuneración por igual tarea Tiene por fin impedir discriminaciones arbitrarias en materias de salarios. Criterio en línea con el del Convenio 100 de la OIT, que el legislador incorporó a la LCT, estableciendo en su art. 81 la igualdad de trato en identidad de situaciones. En los términos de esa norma, se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza. No, en cambio, cuando el diferente trato responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a las tareas por parte del trabajador (art. 81). La plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor se extiende expresamente a la trabajadora mujer, en especial en los supuestos en que su estado civil se altere 354

en el curso de la relación laboral por razones de embarazo, maternidad o matrimonio (art. 172, LCT). De manera general, también debe entenderse aplicable la Ley Antidiscriminatoria (nº 23.592), cuyo amparo no pierde el sujeto por el hecho de haber concertado un contrato de trabajo. Criterio que, si bien en votos divididos en relación con sus efectos, asumió de manera unánime la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que esta norma protectoria de la igualdad y no discriminación resultaba aplicable a las relaciones laborales (caso "Álvarez c. Cencosud", Fallos 333:2306).

3.2.1.d. Participación en las ganancias de las empresas Son formas de ingresos de los trabajadores a través de la distribución de las utilidades de la empresa. No ha tenido demasiado desarrollo en nuestro país —la cláusula constitucional no ha sido objeto de una genérica reglamentación— y la experiencia más extendida que se verificó en esta materia fue la de los denominados Programas de Propiedad Participada, en cuya realización se distribuyeron acciones resultantes de la venta de las empresas del Estado en el proceso de privatización (ley 23.696).

3.2.2. Caracteres del salario El salario posee caracteres distintivos que resultan de los conceptos y principios desarrollados hasta ahora. Son ellos: 1. Igualdad : Como se señaló respecto al art. 14 bis el principio de no discriminación nos lleva a la idea de que no deben hacerse diferencias arbitrarias y sólo se admiten distinciones por razones objetivas, como ejemplo premiar la mayor laboriosidad. 2. Suficiencia : El salario debe alcanzar para solventar las necesidades mínimas de subsistencia del trabajador y su familia. 3. Inmutabilidad : El salario debe mantenerse inalterable a lo largo de la relación y tiene mínimos fijados por ley o convenios colectivos, que imponen "pisos" por debajo de los cuales no se pueden pactar; el empleador no puede modificar unilateralmente la remuneración del trabajador, salvo que se trate de una modificación mejorativa. 355

4. Conmutatividad : El carácter conmutativo implica por un lado el mantenimiento de cierta proporcionalidad entre el valor de trabajo y la tarea realizada; por el otro, la ajenidad en los riesgos económicos de la empresa y, por ende, de los beneficios, en razón de que el trabajador no se apropia del resultado del proceso productivo. 5. Justicia : La determinación del salario justo, que es un mandato constitucional, garantiza una vida digna del trabajador y su familia. 6. Continuidad : El salario es permanente y continuo porque nace de una obligación de tracto sucesivo. 7. Alimentario: Al ser el salario el único recurso de subsistencia del trabajador, se derivan numerosas herramientas de protección a fin de garantizar que el salario no sufra detrimento alguno ni pueda impedirse ni dificultarse su percepción. Esas herramientas son, entre otras, la de la fijación de un nivel mínimo, la inembargabilidad relativa de esas remuneraciones, la mora automática y el goce de privilegios de cobro respecto de otros acreedores.

3.2.3. Fuentes de fijación del salario El salario tiene por fuente original el intercambio comprometido entre las partes; lo que llamamos, el intercambio salarial; a su interior, el salario es la prestación a cargo del empleador. Sin embargo, siguiendo la lógica de funcionamiento de las fuentes jurídicas del derecho del trabajo, en el ya evocado marco de la Constitución Nacional y de los convenios internacionales (recordamos antes incidentalmente el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario), la norma heterónoma de rango superior —la ley— interviene sobre el contrato restringiendo la autonomía de la voluntad y estableciendo un piso mínimo absoluto, constituido por el también evocado salario mínimo vital. En la fijación de los salarios esa es, en principio, la única intervención legal con alcance general. Por encima de ese mínimo absoluto, la fijación de los salarios corre por cuenta de la autonomía . La estructural relación de desigualdad entre el trabajador y su empleador determinó que la fuente dominante de fijación de los salarios sea el espacio de la denominada autonomía colectiva cuyo producto normativo son los convenios colectivos de 356

trabajo. De ese modo, la amplísima mayoría de los trabajadores cuyas categorías se encuentran colectivamente representadas por un sindicato encuentra sus salarios mínimos —los denominados básicos profesionales— en los convenios colectivos que les son aplicables. Laautonomía individual—lo que trabajador y empleador pueden pactar en su contrato de trabajo— tiene, a su vez, también una función relevante en el sistema de fijación de los salarios: en el caso de los trabajadores alcanzados por los convenios colectivos de trabajo, el contrato individual puede mejorar las remuneraciones básicas fijadas en esos instrumentos y de ningún modo afectarlos en perjuicio del trabajador. Claro que hay también trabajadores no amparados por convenio colectivo alguno. Esa situación —la de los trabajadores "fuera de convenio"—está generalizada entre los trabajadores no representados por sindicatos por tratarse de empleados jerárquicos, trabajadores de dirección o vigilancia, personal de confianza, etc. En estos casos, las remuneraciones se fijan directamente en sus contratos individuales de trabajo; las remuneraciones de estos trabajadores suelen ser superiores a las de los "trabajadores de convenio", precisamente por su carácter tendencialmente jerárquico y consiguiente mayor "poder de mercado" (muchas veces, no obstante, esa hipotética mayor capacidad de negociación de estos trabajadores —de algunos de ellos, al menos— es desmentida por la realidad, y sus remuneraciones tienden a caer o cuanto menos a incrementarse en medida menor que las de los trabajadores incluidos en convenios colectivos). Por cierto, hay también trabajadoresfuera de convenioque carecen de toda connotación jerárquica o de confianza y que están en esa precaria situación en razón de que sus respectivas "categorías profesionales" (ver luego el concepto el capítulo introductoria al derecho colectivo del trabajo) no han logrado aún organizar su representación colectiva; estos trabajadores suelen tener como única garantía o piso el salario mínimo vital, que no necesariamente han de ver mejorado en su contrato individual. Excepcionalmente, los jueces también podrán determinar salarios cuando en un cierto caso ellos no hubieran sido fijados en ninguna de las fuentes que venimos de considerar (la ley, los convenios colectivo, los contratos individuales). En los hechos, igual situación puede producirse en aquellos supuestos en que la remuneración hubiera sido pactada en un contrato individual, pero por haberse eludido la forma escrita, la parte interesada no estuviere en 357

condiciones de probar su monto. En tales casos, el juez habrá de fijar el monto de los salarios, para lo que deberá atender a la importancia de los servicios y demás condiciones en que se prestan los servicios, así como también al esfuerzo y a los resultados de la tarea realizada (art. 114). Decíamos más arriba que el salario mínimo vital constituye,en principio, la única intervención legal con alcance general.Y dijimos que ello era así en principio, porque sí hay otras intervenciones del legislador en materia salarial, que tienen lugar, en general, en aquellos supuestos en que se trata de categorías profesionales que carecen de suficiente poder de negociación como para obligar a sus empleadores a fijar sus salarios en convenios colectivos. Es el caso, por ejemplo, de los trabajadores permanentes del campo y de los trabajadores del servicio doméstico, entre otras categorías. En el primero de estos supuestos, las remuneraciones se fijan en las Comisiones de Trabajo Agrario, cuya formación es impuesta por la ley; en el caso restante, es el Ministerio de Trabajo el que fija periódicamente las remuneraciones de los empleados domésticos, también por así haberlo dispuesto la ley que regula el desempeño de esos trabajadores.

3.2.4. Los salarios mínimos Las consideraciones precedentes nos permiten sintetizar el esquema de los mínimos salariales en las siguientes categorías: a) el salario mínimo vital que, como se explicó líneas arriba, es la mínima retribución en dinero a que tiene derecho todo trabajador dependiente mayor de edad sin cargas de familia en su jornada legal de trabajo, no importa cuál sea su oficio o perfil profesional; b) el salario mínimo o básico profesional, que es la mínima retribución a que tiene derecho un trabajador en función de la categoría profesional a la que pertenece. En general, estos salarios se encuentran fijados en los convenios colectivos de trabajo o, excepcionalmente, en otras fuentes de fijación de los salarios profesionales como son las Comisiones de Trabajo Agrario o las de Trabajo a Domicilio; c) el salario mínimo garantizado , que es el fijado por normas o estatutos especiales que garantizan un ingreso mínimo aunque no se preste servicios durante un período determinado 358

(semana, quincena, mes, etc.), y están relacionados con desempeños intermitentes o con interrupciones en razón del tipo de actividad. Por ejemplo, antes de mecanizarse la actividad portuaria, a los estibadores se les reconocía el derecho a la percepción del un mínimo de 18 jornales mensuales aunque en el período considerado no hubiesen alcanzado a desempeñarse ese número de jornales; también en la industria de la carne rigió en algún momento un régimen de salarios garantizados. Aunque algo distinto, es también el caso de trabajadores remunerados a comisión (el caso, por ejemplo, de los viajantes de comercio) que tienen derecho a la percepción de un monto mínimo garantizado en concepto de comisiones —el salario mínimo garantizado— aunque las comisiones devengadas por las ventas concertadas en el período considerado no le permitiesen alcanzar eses valor.

3.3. FORMAS DE PAGO DEL SALARIO Las remuneraciones deben ser satisfechas en dinero o en especie y, en este último caso, puede ser habitación, alimentos, oportunidad de obtener beneficios o ganancias u otros supuestos de pagos en especie. En cualquier caso, las remuneraciones que se fijan en los convenios colectivos de trabajo —los salarios profesionales— deben fijarse en su totalidad en dinero y el empleador que acordare con su dependiente el pago de una parte de su salario en especie, no podrá imputar los pagos en especie a más del 20 % de aquellos salarios de convenio. Desde luego, ello no significa que los pagos en especie no puedan superar el valor del 20 % de esos salarios; implica, en cambio, que cuanto menos el 80 % de los salarios de convenio deben pagarse en dinero. La ley garantiza al trabajador que obtenga necesariamente esa porción del salario básico en dinero, a fin de garantizarle la libertad de elegir dónde gastar sus ingresos. De lo que se trata es de evitar la utilización del sistema del trueque (truck system) utilizado en el siglo XIX en Europa y vigente aún hoy en América Latina y hasta en algunas regiones de nuestro país, consistente en entregar al trabajador (a cuenta del salario), objetos, mercaderías o vales dotados de capacidad de compra de ciertas provisiones en determinados locales frecuentemente de propiedad del empleador. Esos instrumentos, en efecto, no pueden ser 359

utilizados en otros comercios, consagrando de tal modo la cautividad del trabajador en el ejercicio de sus consumos. Honrando el concepto de remuneración, la ley dice, en particular, que las prestaciones complementarias que el empleador paga al trabajador —sean en dinero o en especie— integran el salario, con excepción de ciertos conceptos que el propio legislador identifica en los incs. a) a d) del art. 105 de la LCT; se trata de los retiros de socios-gerentes de sociedades de responsabilidad limitada a cuenta de las utilidades del ejercicio, de los reintegros de gastos sin comprobantes por uso de automóvil sobre la base de kilómetro recorrido, de los viáticos de viajantes de comercio acreditados mediante comprobantes y del comodato de casa-habitación de propiedad del empleador ubicados en barrios o complejos circundantes al lugar del trabajo, o la locación, en los supuestos de grave dificultad para el acceso a la vivienda. Naturalmente, tampoco constituyen remuneración los "beneficios sociales del art. 103 bis de la LCT ni otros conceptos "no remuneratorios" como los que examináramos líneas arriba.

3.4. FORMAS DE DETERMINACIÓN DE LAS REMUNERACIONES

3.4.1. Tiempo o rendimiento El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo. La fijación del salario por tiempo implica que a una unidad de tiempo —mes, día, hora— corresponde una unidad de remuneración (por ejemplo, $ 3000 por cada mes, $ 120 por cada día de trabajo, $ 15 por cada hora de trabajo). El sueldo es la remuneración que se paga habitualmente por mes de trabajo, consistente, precisamente, en una suma fija por el período mensual del que se trata, sin que importe la cantidad de días calendario que tenga el período mensual considerado. Otros trabajadores, denominados habitualmente "jornalizados" perciben remuneraciones fijadas por día o por hora de trabajo. En el caso de la determinación de la remuneración por resultado o rendimiento, este es, precisamente, el criterio que define el monto de la remuneración. En este tipo de remuneración, a una unidad de producto elaborado o vendido o servicio prestado, corresponde una cierta unidad de remuneración. Diversas son las remuneraciones 360

por resultado o rendimiento; entre ellas, las comisiones individuales y colectivas, la participación en las utilidades individual (denominada h abitualmente "habilitación") o colectiva, los premios o adicionales, las remuneraciones a destajo o por unidad de medida . La remuneración por rendimiento responde al interés empresarial de conseguir mejores rendimientos en la utilización de la fuerza de trabajo induciendo al trabajador a comprometer un mayor esfuerzo (que conlleva una remuneración correlativamente más alta), con la finalidad de mejorar la productividad y/o la rentabilidad de los procesos.

3.4.2. Remuneraciones a destajo o por unidad de obra Precisamente por ello, la remuneración por rendimiento puede dar lugar a una sobreexigencia de esfuerzos del trabajador —capaz incluso de poner en riesgo su salud— motivada por el deseo de alcanzar una remuneración suficiente. Con el fin de evitarlo, el art. 112, LCT, establece que para formular las tarifas del destajo (en gruesos términos, la unidad de remuneración que corresponde a cada unidad de producto elaborado o vendido o de servicio prestado) habrá que tener en cuenta que el importe el trabajador perciba en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva de trabajo de la actividad (en su defecto, al salario vital mínimo) para igual jornada. De lo que se trata, pues, es de establecer una media de rendimiento en una jornada de trabajo con un ritmo y esfuerzo normal y adecuado, de modo que en una prestación normal el trabajador pueda en esa jornada alcanzar ese nivel remuneratorio suficiente, sin perjuicio de la posibilidad de que en ese mismo tiempo de trabajo pueda lograr un rendimiento superior y, por lo tanto, una remuneración más elevada. Por otra parte, el empleador debe asegurar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de modo de permitir la percepción de salarios en tales condiciones y debe responder por la supresión o reducción injustificada de trabajo.

3.4.3. Otras formas remuneratorias por rendimiento

361

3.4.3.a. Comisión individual y colectiva La comisión consiste en una unidad de remuneración que el empleador paga al trabajador en un porcentaje determinado sobre el precio de venta de las unidades vendidas, o por cada unidad vendida, o su medida (por peso, metro o volumen); este último criterio, no obstante, no es aceptable en el caso de los viajantes de comercio, puesto que su estatuto especial lo prohíbe de modo expreso o en un porcentaje determinado sobre el precio de venta de las unidades vendidas. El art. 108, LCT, establece que cuando un trabajador sea remunerado a comisión, esta se liquidará sobre las operaciones concertadas; ello significa que el trabajador ganar su remuneración por el hecho de la concertación de la operación, con prescindencia de si la misma luego se ejecuta efectivamente. Las comisiones pueden fijarse de modo individual o colectivo. En la comisión individual el trabajador devenga su remuneración sobre la base de las operaciones que él mismo concierta o que conciertan ciertos trabajadores que se encuentran bajo su supervisión (por ejemplo, el jefe de un equipo de ventas que recibe un cierto porcentaje —digamos, el 3 %— sobre el precio de las mercaderías vendidas por los integrantes de su equipo, cada uno de los cuales recibe a su vez una comisión —por ejemplo, el 7 %— sobre el precio de las operaciones que cada uno ha concertado). Las comisiones colectivas se fijan generalmente en aquellos supuestos en los que no es posible determinar con precisión la participación de cada uno de los trabajadores en las ventas que realiza la empresa, por lo que las comisiones se determinan sobre la totalidad de las operaciones realizadas por la misma (v.gr., una comisión del 15 % sobre el precio de todas las mercaderías vendidas en el período), monto en el que los trabajadores incluidos en el sistema concurren y participan en la proporción asignada a cada uno de ellos en función de su categoría profesional y de la incidencia estimada o presunta de su participación en la generación del resultado colectivo. Las comisiones pueden ser directas o indirectas. Las comisiones directas las percibe el trabajador que intervino en el negocio. Las comisiones indirectas las percibe un tercero (es el caso del jefe de equipo ejemplificado más arriba) o el propio trabajador por las operaciones que realice el empleador con clientes de la zona geográfica o listado de clientes que corresponda a un trabajador determinado. 362

El trabajador o quien lo represente tendrá derecho a inspeccionar la documentación que fuere necesaria para verificar las ventas del período considerado. El ejercicio de este derecho podrá ser ordenado, a petición de parte, por los órganos judiciales competentes.

3.4.3.b. Participación en las utilidades, habilitación Otro modo de retribuir al trabajador en función de su rendimiento consiste en vincular su remuneración con las utilidades de la empresa (un cierto porcentaje de ellas). Esta remuneración sólo puede configurarse comocomplementaria; su carácter aleatorio —el ejercicio puede no arrojar utilidades o sólo utilidades menores que den lugar a una participación insuficiente— por lo que el trabajador ha de tener derecho, en cualquier caso, a la percepción de la remuneración principal, que debe necesariamente satisfacer los mínimos exigibles (los salarios básicos del convenio y, en su defecto, del salario mínimo vital o, en su caso, la garantía salarial establecida —por encima de esos mínimos— en su contrato individual). A diferencia de las comisiones, en las que la remuneración se fija en proporción directa de las ventas de la empresa, la participación en las utilidades requiere, precisamente, establecer el resultado económico del ejercicio, esto es, el balance de los ingresos producidos y de los egresos irrogados (también puede resultar, dice Justo López, de dos mediciones del patrimonio neto efectuadas al comienzo y al cabo del período considerado). La participación en las utilidades puede ser individual, y en tal caso se le denomina tradicionalmente "habilitación", colectiva. La primera de ellas —habilitación— se otorga con frecuencia a empleados jerárquicos. En el caso de la participación colectiva en las utilidades, de modo análogo a cuanto sucede en el caso de las comisiones colectivas, los trabajadores incluidos en el sistema concurren y participan en la proporción asignada a cada uno de ellos en función de su categoría profesional y de la incidencia estimada o presunta de su participación en la generación del resultado colectivo (en este caso, de las utilidades del ejercicio). En uno y otro caso, el régimen de participación en las utilidades no convierte en socio al trabajador, porque éste no participa de las pérdidas. En este caso el trabajador o quien lo represente tendrá derecho a inspeccionar la documentación que fuere necesaria para verificar las utilidades del ejercicio. El ejercicio de este derecho 363

podrá ser ordenado, a petición de parte, por los órganos judiciales competentes.

3.5. PRESTACIONES SALARIALES PRINCIPALES Y COMPLEMENTARIAS

3.5.1. El sentido de la distinción El carácter principal o complementario de un cierto componente del salario depende, ciertamente, del modo en que está concebida la remuneración de una cierta categoría profesional (por ejemplo, en un convenio colectivo de trabajo) o de un cierto o determinado trabajador. De tal modo, una remuneración por rendimiento (como por ejemplo, una comisión sobre las ventas o una remuneración por unidad de obra), puede ser principal si es en ese tipo remunerativo que está basada las estructura remuneratoria y, por consiguiente, las expectativas de un cierto trabajador, o meramente complementaria si en nuestro caso ha de considerarse principal un sueldo mensual fijo u otra remuneración medida por tiempo de trabajo (v.gr., por hora o día), complementada por una remuneración por rendimiento. Claro está que si la remuneración por rendimiento es principal, el trabajador ha de tener derecho en cualquier caso a la percepción de los mínimos salariales en vigencia (el salario básico o garantizado del convenio, el salario mínimo vital o, por encima de éste, el salario garantizado en el contrato individual) si se trata de un trabajador no amparado por un convenio. Algunos tipos remuneratorios sólo pueden ser complementarios por su forma de pago, por los períodos de su liquidación o por su carácter aleatorio. Tal el caso, por ejemplo, de las remuneraciones en especie, toda vez que la ley impone la necesaria principalidad del salario en dinero; es por ello que la ley exige que las remuneraciones de la convenciones colectivas deban expresarse, en su totalidad, en dinero, y que el empleador no pueda imputar los pagos en especies a más del 20 % del total de esos "básicos" o mínimos del convenio (art. 107 de la LCT). Tal también el caso, ya evocado, de la participación en las utilidades, que normalmente sólo han de liquidarse al cabo del ejercicio anual y que, por otra parte, podrían no devengarse (si, por ejemplo, la empresa arroja pérdidas). Tales también los casos de remuneraciones como los 364

premios (que podrían no ganarse) o las gratificaciones, que en ciertas condiciones podrían no devengarse y, en todo caso, suelen liquidarse por períodos anuales. Examinaremos a continuación algunos de los conceptos remuneratorios que normalmente revisten carácter complementario (condición que, reiteramos, pueden también investir, según el caso, las diversas formas de remuneración por rendimiento que examinamos líneas arriba, según el "papel" que jueguen en la concreta estructura remuneratoria del trabajador).

3.5.2. Sueldo anual complementario Es el aguinaldo, consistente en un salario mensual más por año calendario (el número trece) y se paga en dos cuotas, con vencimiento respectivo el 30 de junio y el 31 de diciembre. Para su cálculo se tiene en cuenta el 50 % de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de cada uno de los semestres. En caso que se produzca la extinción del contrato por cualquier causa, el trabajador tiene derecho al sueldo anual complementario de manera proporcional al salario devengado en la parte del semestre trabajado.

3.5.3. Gratificaciones Es un pago (en principio) discrecional del empleador que éste paga al trabajador de manera voluntaria y espontánea, y suele no estar vinculado con el resultado del negocio. A modo de ejemplo, es el pago que el empleador resuelve acordar en festejo de un aniversario de la empresa o de una circunstancia extraordinaria de la vida de la misma. En principio, debe ser considerado remuneración, salvo que se demuestre que obedece a una causa ajena a la prestación del servicio. El pago de la gratificación de manera regular y habitual debe entenderse como una demostración de voluntad del empleador de incorporarla de manera permanente al salario. No importa la denominación que le haya dado el empleador, pues por el principio de primacía de la realidad y por ese rasgo de habitualidad en el pago, la gratificación se torna exigible en períodos ulteriores salvo, desde luego, que su pago respondiera en su momento a razones 365

extraordinarias que no se repiten o que se vinculara en su origen a ciertas condiciones que no se cumplieran en períodos ulteriores.

3.5.4. Participación en las ganancias Es una prestación típicamente complementaria, en razón de su carácter aleatorio —la empresa no necesariamente ha de generar ganancias— y la periodicidad extendida (normalmente anual) de su determinación. La examinamos líneas arriba en su calidad de remuneración por rendimiento y allí nos remitimos.

3.5.5. Viáticos El viático es el importe que el empleador entrega al trabajador para solventar aquellos gastos que ocasiona el cumplimiento de la prestación de servicio, frecuentemente, desarrollado fuera de la empresa. Consiste en el pago de transporte, alojamiento y demás gastos en que incurriera el trabajador en interés de la prestación de su servicio y que no significa para él incremento patrimonial alguno. Desde esa perspectivael verdadero viático no es remuneración. El legislador estableció, no obstante, que losviáticos serán considerados como remuneración, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes. Se sigue de ello que en la parte cuyo gasto no se acredite mediante comprobantes, el conceptoque se pretendeviáticono lo es en realidad; en tal hipótesis la ley entiende que el importe así denominado encubre una contraprestación adicional del trabajo prestado —remuneración, en suma— en la medida en que carece de respaldo instrumental su pretendida condición de compensación de un gasto realizado en interés del empleador. La ley, sin embargo (art. 106, LCT) admite que el convenio colectivo libere a las partes de acreditar el gasto efectivo mediante comprobantes. Se tratará, probablemente, de aquellos casos en que las partes que conciertan un convenio colectivo entiendan que la realización del gasto es inexorable —normalmente, el gasto no puede dejar de realizarse— por lo que exigir su acreditación mediante comprobantes resulta sobreabundante y ha de generar una carga administrativa innecesaria (es, por ejemplo, el caso de aquellos trabajadores que necesariamente han de pernoctar fuera 366

de sus hogares y, por lo tanto, deberán inevitablemente pagarse comidas y al ojamientos).

3.5.6. Adicionales Los adicionales son prestaciones complementarias que se agregan a la remuneración principal y se otorgan con fundamento en alguna condición. Es el caso, por ejemplo, del "adicional por antigüedad", que se reconoce en la medida en que se cumple una cierta condición de antigüedad en la empresas (por ejemplo, un 1 % adicional por cada año de antigüedad en la empresa). También los que pudieren pagar por la realización de ciertas tareas riesgosas, o en lugares distintos del habitual de trabajo, o por tareas que demanden mayor esfuerzo o compromiso o responsabilidad, etcétera.

3.5.7. Premios Los premios son pagos que se realizan con el objeto de estimular al dependiente a incrementar su esfuerzo o su compromiso con la empresa. Un ejemplo de este tipo de pagos son los premios por asistencia, por puntualidad, por productividad, etcétera.

3.5.8. Salarios en especie Como lo señalamos antes, los salarios pueden pagarse en dinero o en especies; en este último caso, los salarios en especies constituyen necesariamente una remuneración complementaria puesto que, como vimos, el empleador no puede imputar esos pagos a más del 20 % del total de la remuneración. Entre las prestaciones salariales en especies, las más habituales son las que se realizan en uso de habitación, alimentos, oportunidad de obtener ganancias y ropa de trabajo.

3.5.8.a. Uso de habitación o vivienda En algunas relaciones de trabajo, por las características de la labor (v.gr., encargados de edificio), el empleador entrega al 367

trabajador para su utilización durante el tiempo de prestación del servicio, una vivienda en el mismo lugar en el que ha de llevarse a cabo esa prestación. A esta entrega se le asigna carácter remuneratorio porque constituye una ventaja económica para el trabajador, que de otra forma tendría que desembolsar dinero de sus ingresos para afrontar el costo de una vivienda. Hay que tener en cuenta, no obstante, que en muchos casos la utilización de la vivienda no es sólo tal ventaja económica, sino también una condición de trabajo a la que debe sujetarse el trabajador; ello es así en aquellos casos en que el alojamiento del trabajador en el propio lugar de trabajo es de interés del empleador y consecuentemente el trabajador tiene, al propio tiempo, el derecho de usar esa vivienda pero también la obligación de hacerlo. En estos casos, la vivienda no deja por ello de ser una remuneración en especie, pero esa simultánea obligación no podrá dejar de ser considerada a la hora de su necesaria apreciación pecuniaria a los efectos de establecer otros créditos emergentes de la relación laboral o de determinar la base para el pago de los aportes y contribuciones destinados a la financiación de la seguridad social. Finalmente, téngase presente que el art. 105, inc. e) de laLCT considera prestación complementaria no salarial al "comodato de casa habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación en los supuestos de grave dificultad en el acceso a la vivienda.

3.5.8.b. Alimentos Es una forma de pago remuneratorio que sustituye gastos que normalmente debe realizar el trabajador con sus propios recursos, e implica, precisamente por ello, un incremento patrimonial y, en consecuencia, una remuneración para el trabajador. Cabe recordar que por decisión legislativa instrumentada en los incs. b) y c) del art. 103 bis, LCT, se habían introducido los vales alimentarios, canastas de alimentos y vales de almuerzo provistos por agencias especializadas, estableciéndose —contra natura— su naturaleza no salarial. Luego de generar algunos embates constitucionales, la ley 26.341 restableció la auténtica naturaleza — remuneratoria— de esos instrumentos. Ha de tenerse en cuenta, no obstante que el art. 103 bis, inc. a) de la LCT, considera aún "no 368

remunerativos" —beneficios sociales— a los servicios de comedor de la empresa que proporcionan alimentación a sus dependientes.

3.5.8.c. Oportunidad de ganancias. Propinas La contraprestación salarial, en lo que se relaciona con la propina, consiste en una combinación de dos prestaciones del empleador. Una de ellas, una obligación "de hacer", consiste simplemente en "dar trabajo" de un tipo muy especial en cuyo desempeño se genera la oportunidad del trabajador de obtener una ganancia consistente en la recepción de reconocimientos económicos —propinas— que el cliente suele entregar (es el caso, por ejemplo, de actividades como la gastronomía, el acarreo de maletas en sitios de transporte, los casinos, las playas de estacionamiento, etc.). Junto a aquella obligación de "hacer", el empleador asume también la de "no hacer", que consiste en no impedir al empleado la recaudación de la propina ni apropiarse de ella. En estos casos, la prestación remuneratoria del empleador consiste en otorgar a su dependiente la "oportunidad de obtener una ganancia" que se efectiviza en las propinas en dinero que otorgan los clientes. Es condición de legitimidad de esta remuneración en especie que las propinas no hubieren sido prohibidas por el empleador, que puede entender que su dación conspira contra la recta prestación de los servicios a cargo del dependiente (si, por ejemplo, genera preferencias por unos clientes en detrimento de otros o de los intereses del propio empleador). El contenido jurídico del concepto no se determina por la liberalidad del tercero que entrega la propina, sino por la "ocasión u oportunidad de ganancia" de la que goza el trabajador cuando el empleador permite que se la reciba en su establecimiento. Por ello, es una "prestación en especie" y la "especie" consiste, precisamente, en la ocasión de ganancia ; a ésta, en consecuencia, no puede tampoco imputarse más del 20 % del salario básico del convenio. En función de su reconocimiento legal como remuneración debe verificarse que la recepción de propinas es habitual y no meramente esporádica o accidental; cierto es que la habitualidad no puede ser comprobada en cada caso individual, sino que cabe presumirla en función de las características de cada clase de actividad impuestas por los usos sociales.

369

3.5.8.d. Ropa de trabajo La entrega de ropa de trabajo se encuentra prevista en algunos convenios colectivos de trabajo y es considerada remuneración cuando reemplaza a las que de otro modo el trabajador hubiera debido adquirir con sus propios recursos; de ese modo, la ropa provista por el empleador implica para el trabajador un ahorro y, por consiguiente, un incremento patrimonial. Hay que decir, sin embargo, que la ley 24.700 agregó el art. 103 bis al texto de la LCT estableciendo en su inciso c) que: "la provisión de ropa de trabajo y de cualquier otro elemento vinculado a la indumentaria y al equipamiento del trabajador para uso exclusivo en el desempeño de sus tareas" constituye un beneficio social y carece, por lo tanto, de naturaleza remuneratoria. Hay que señalar, no obstante, que al constituirse de este modo en un beneficio social no es sustituible en dinero (así lo prescribe el citado art. 103 bis), por lo que en caso que el empleador reemplace esta entrega por la de una suma en dinero equivalente, el concepto así efectivizado recuperaría su condición de remuneración complementaria.

3.6. TUTELA Y PAGO DE LA REMUNERACIÓN

3.6.1. Por qué se tutela el salario La remuneración constituye la base económica de la existencia del trabajador y su familia. De esa circunstancia deriva la necesidad de asegurar firmemente su pago y consiguiente percepción, de modo que llegue a manos de aquél efectivamente y, en principio, sin disminución. El resguardo no tiene solamente una finalidad patrimonial, en cuanto contribuye a la circulación de los recursos, al consumo y consecuentemente a la producción y a la generación de riqueza. El salario compromete, además y centralmente, otros valores; el trabajador, en efecto, como miembro de la sociedad no sólo intercambia bienes y servicios con sus semejantes, sino que está comprometido en el desarrollo de su vida social y familiar, 370

especialmente en la crianza, educación y mantenimiento de sus hijos para el desarrollo de un proyecto de vid a digno. Tales circunstancias subsumen en sí el carácter alimentariodel salario y con ese atributo bastaría para justificar su tutela efectiva (Allocati). El trabajador, ante todo, pretende un ingreso económico para la obtención de aquellas cosas que le permitan satisfacer sus necesidades elementales y las de su familia. En concreto, necesita obtener los recursos para sufragar esa manutención y su opción lícita para obtenerlos es el trabajo que le permite el acceso a la contraprestación salarial.

3.6.2. La protección supra-legal Además del art. 14 bis de la Constitución Nacional cuya incidencia en la protección del salario examinamos más arriba, cabe mencionar, en tanto norma de jerarquía superior a la ley, el Convenio sobre protección del salario (nº 95) de la OIT, del año 1949, ratificado por la Argentina mediante el decreto-ley 11.594/56. Adicionalmente, tras la adjudicación de jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos (art. 75, inc. 22, C.N.) se enriqueció el plexo normativo de normas fundamentales que refuerzan la tutela del salario como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. II y XIV); la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 7º, 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5º); la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11).

3.6.3. La tutela en la legislación nacional Haciéndose cargo de las singulares circunstancias económicas y sociales en que se encuentran los trabajadores, el legislador dispuso de modo expreso, minucioso y circunstanciado la tutela de las prestaciones salariales, las indemnizaciones y otros beneficios que se derivan del contrato de trabajo. En definitiva, las garantías tutelares que protegen el salario en la LCT se refieren a los medios 371

de pago; al lugar y al plazo de su pago, a su exigibilidad y mora consiguiente, a los descuentos y retenciones permitidos y a los que no lo son, a la instrumentación del pago, a la inembargabilidad de los salarios y a la prohibición de cesión de los mismos. En cuanto a los medios de pago la ley dispone que las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial. El legislador, además, modificó el texto original de laLCT reglamentando el pago mediante una entidad bancaria. Estableció que la cuenta especial tendrá el nombre de "cuenta sueldo" y bajo ningún concepto podrá tener límites de extracciones, ni costo alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada (art. 124, LCT, modif. por ley 26.590, B.O. 5/05/2010). No obstante, se mantiene el último párrafo del artículo citado que establece que en todos los casos, el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo.

3.7. PROTECCIÓN DE LA REMUNERACIÓN Existen formas de protección del salario que la doctrina desde antiguo clasificó de manera subjetiva. De tal modo, el salario ha de protegerse:a) contra el empleador; b) contra el mismo obrero y su familia; c) frente a los acreedores del obrero; d) frente a los acreedores del empleador. Dice lo mismo en otros términos la doctrina alemana cuando destaca que la protección tiene por función: 1) Restringir las disminuciones unilaterales dispuestas por el empleador; 2) limitar las disminuciones convenidas dentro de la relación laboral entre empleador y trabajador; 3) asegurar la recepción de la remuneración también con respecto de terceros; 4) otorgar privilegios al crédito del trabajador para que se pague con preferencia a otros créditos concurrentes, en caso de insolvencia del deudor de la remuneración.

3.7.1. Protección del crédito frente al empleador

372

La ley establece mecanismos con el objeto de asegurar que el trabajador perciba su remuneración efectivamente, resguardando el régimen de pago, su tiempo y lugar, su instrumentación, sus períodos, los plazos y todo otro recaudo que asegure que la retribución ingrese en el patrimonio del trabajador de forma íntegra y oportuna.

3.7.1.a. Tiempo y plazos de pago

a.1. Tiempo El salario debe abonarse íntegramente en días hábiles, durante las horas de prestación de servicios fijadas previamente por el empleador. Las remuneraciones accesorias o complementarias deben abonarse juntamente con la retribución principal, salvo cuando el tipo de remuneración requiera que la liquidación deba realizarse en períodos diferentes (cierre del ejercicio contable, balance, etc.) como por ejemplo, en el caso ya estudiado de la participación en las utilidades. Cuando el día de pago coincida con la fecha que corresponda a un día no laborable, se deberá realizar el pago día hábil inmediato posterior y dentro del horario prefijado. El empleador no puede fijar más de 6 días de pago; si excepcionalmente necesitare una mayor cantidad de días, deberá requerirlo y justificarlo ante la autoridad de aplicación. Cuando se hubiera fijado más de un día de pago, deberá comunicarse con anterioridad al personal el orden en que percibirá su remuneración en los días correspondientes. La autoridad de aplicación podrá ejercitar el control y supervisión de los pagos realizados a los trabajadores en los días y horas previstos a tal efecto. En cuanto a los períodos de pago, la ley establece que el pago debe hacerse efectivo al vencimiento de cada mes calendario; en el caso del personal remunerado por jornal o por hora, el pago se efectuará al cabo de la semana o de la quincena; finalmente, en el caso del personal remunerado por pieza o medida, se le pagará al cabo de cada semana o quincena respecto de los trabajos concluidos en esos períodos, y una suma proporcional al valor del

373

resto del trabajo realizado, pudiendo el empleador retener como garantía una cantidad no mayor de la tercera parte de dicha suma.

a.2. Plazo Los salarios deben pagarse dentro de los 4 días hábiles del vencimiento de los períodos mensuales o quincenales y dentro de los tres días hábiles del vencimiento del período semanal (art. 128, LCT). La mora se produce de forma automática (art. 137, LCT), siempre que quede demostrado que el trabajador concurrió a recibir el pago o envió una persona que lo hiciera por él. A partir de entonces procede el cómputo de los intereses. Se entiende, en cambio, que la producción automática de la mora no justifica por sí la ruptura del contrato de trabajo por parte del empleador; para que el incumplimiento en el pago del salario configure injuria y legitime el despido indirecto del trabajador (arts. 241 y 246, LCT) este deberá previamente intimar de modo fehaciente al empleador, no para constituirlo en mora (que ha operado de modo automático), sino por aplicación del principio de buena fe y para dar oportunidad al empleador para que proceda a subsanar su incumplimiento. La ley 26.593 (B.O. 26/5/2010) incorporó el art. 255 bis a la Ley de Contrato de Trabajo; esta última norma dispuso que en los casos de extinción, cualquiera que sea su causa, el pago de las remuneraciones e indemnizaciones correspondientes, se efectuará dentro de los plazos previstos en el art. 128 de la misma ley, computados desde la fecha de extinción de la relación laboral. Ello significa que las indemnizaciones deberán abonarse juntamente con los salarios dentro del cuarto o tercer día hábil contado a partir de la terminación del contrato, según que la remuneración del trabajador sea mensual, quincenal o semanal.

3.7.1.b. Los lugares de pago El pago de los salarios debe hacerse en el lugar en que el trabajador realiza su prestación; se prohíbe hacerlo en sitios donde se vendan mercaderías o se expendan bebidas alcohólicas como negocio principal o accesorio, con excepción del personal que trabaja en los mismos. La norma procura asegurar al trabajador la 374

libre disponibilidad de la retribución y evitar su uso indebido en consumos realizados en dichos lugares, que frecuentemente pertenecen al propio empleador.

3.7.1.c. Forma e instrumentación del pago

c.1. Forma del pago El pago debe efectivizarse personalmente al trabajador o a quien él indique. Cuando se encuentre imposibilitado de concurrir personalmente a recibir el pago, podrá hacerlo un familiar u otro trabajador acreditado por una autorización suscripta por aquél. En estos casos, el empleador tiene la facultad de exigir la certificación de la firma de dicho instrumento, que podrá ser efectuada por la autoridad administrativa laboral, judicial o policial del lugar o escribano público.

c.2. Instrumentación del pago. Prueba El salario debe pagarse, bajo pena de nulidad, con dinero en efectivo o cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por éste o quien él indique. También se admite la acreditación del salario en cuenta abierta a nombre del trabajador en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial. Esta modalidad tiene por finalidad dar mayor seguridad al pago, evitar el fraude, facilitar el control y garantizar el ingreso íntegro a los trabajadores. Este sistema se hizo obligatorio para las empresas, que deben abonar los salarios a través de una cuenta especial denominada "pago de remuneraciones" a nombre del trabajador, abierta en un banco que posea cajeros automáticos a nombre del trabajador, sin costo adicional, ubicada a no más de dos kilómetros de distancia del lugar donde el beneficiario cumpla con su efectiva prestación de trabajo, y a no más de diez k ilómetros en zonas no urbanas o rurales. Esta modalidad de pago no sustituyó la obligación del empleador de entregar recibo. El depósito en cuenta corriente o caja ahorro queda suficientemente acreditado mediante la documentación 375

obrante en la entidad bancaria o con la constancia que ésta entrega al empleador.

3.7.1.d. Preservación de la integridad del salario

d.1. Deducciones y descuentos La ley prohíbe toda deducción, retención o compensación que rebaje el monto de las remuneraciones (art. 131, LCT). Esa prohibición está dirigida al empleador y tiene por finalidad asegurar que el trabajador reciba su remuneración de manera íntegra. Comprende también los descuentos, retenciones o compensaciones por entrega de mercaderías, provisión de alimentos, vivienda o alojamiento, uso o empleo de herramientas o cualquier otra prestación en dinero o en especie. La ley prohíbe además la imposición de multas al trabajador así como toda deducción, retención o compensación que pretenda efectuarse por vía de ellas al monto de las remuneraciones.

d.2. Limitación compensaciones

a

las

deducciones,

retenciones

o

La ley laboral admite, de manera excepcional, que pueda deducirse, retenerse o compensarse, hasta un 20 % del "monto total de la remuneración en dinero" cuando resulte de: a) adelanto de la remuneración hecha con las formalidades legales; b) retenciones de aportes jubilatorios y obligaciones fiscales a cargo del trabajador; c) pagos de cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales o provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulte de su carácter de afiliado a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o miembros de sociedades mutuales o cooperativas, así como por servicios sociales y demás prestaciones que otorguen dichas entidades; d) reintegro de precios por la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de mercadería de que sean acreedores entidades sindicales mutualistas o cooperativas; e) pago de cuotas de primas de seguros de vida colectivos del trabajador o su familia, o planes de retiro y subsidios aprobados por 376

la autoridad de aplicación; f) depósitos en cajas de ahorro de instituciones del estado nacional, de las provincias, de los municipios, sindicales o de propiedad de asociación profesionales de trabajadores, y pago de cuotas por préstamos acordados por esas instituciones al trabajador; g) reintegro del precio de compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su empleador, y que corresponda a la empresa en que presta servicios; h) reintegro del precio de compra de mercadería adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando fueren exclusivamente de las que se fabrican o producen en él o de las propias del género que constituye el giro de su comercio y que se expenden en el mismo; i) reintegro del precio de compra de vivienda del que sea acreedor el empleador según planes aprobados por la autoridad competente.

d.3. Recaudos legales de los descuentos El Convenio 95 de la OIT establece que solamente se deberán permitir los descuentos de los salarios de acuerdo con las condiciones y dentro de los límites fijados por la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral. Reconoce a la autoridad competente la función de considerar cuáles serán los instrumentos más apropiados que hayan de observarse para poder efectuar dichos descuentos. La ley nacional aplicable, haciéndose eco de tales parámetros, despliega recaudos precisos, para que proceda los descuentos, a saber: a) requiere autorización legal porque se trata de una norma imperativa e indisponible, es decir, irrenunciable por parte del trabajador; b) un límite porcentual (20 %) de retención del monto total de la remuneración en dinero si la autoridad de aplicación no fija un porcentual distinto; c) exige el consentimiento expreso del trabajador, salvo en aquellas deducciones, retenciones o compensaciones que provengan del cumplimiento de las leyes, estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo; d) debe existir autorización previa del organismo competente, y e) el porcentaje limitativo previsto en el precedente inc. b) puede ser aumentado por resolución fundada de la autoridad de aplicación. La autoridad de aplicación está facultada para implantar los instrumentos de control apropiados, que serán obligatorios para el empleador, en los casos de reintegro de precio por: a) la adquisición de viviendas o arrendamientos de las mismas, o por compra de 377

mercadería de que sean acreedores entidades sindicales mutualistas o cooperativas; b) compra de acciones de capital, o de goce adquirido por el trabajador a su empleador, y que corresponda a la empresa en que presta servicios; c) compra de mercadería adquiridas en el establecimiento de propiedad del empleador, cuando fueren exclusivamente de las que se fabrican o producen en él o de las propias del género que constituye el giro de su comercio y que se expenden en el mismo; d) compra de vivienda de la que sea acreedor el empleador según planes aprobados por la autoridad competente. En tales supuestos se requerirá la observancia de las siguientes condiciones: a) que los precios de las mercaderías no sean superiores al corriente en plaza; b) que el empleador o vendedor, según los casos, acuerde sobre los precios una bonificación razonable al trabajador adquirente; c) que la venta haya existido en realidad y no encubra una maniobra dirigida a disminuir el monto de la remuneración del trabajador, y d) que no haya mediado exigencia de parte del empleador para la adquisición de tales mercaderías (art. 134, LCT).

d.4. Admisibilidad de los descuentos del empleador como agente de retención El empleador debe actuar como agente de retención de los aportes del trabajador a la seguridad social. En tal función el empleador debe descontar de las remuneraciones del trabajador un porcentaje (actualmente, el 11 %) con destino al sistema jubilatorio. Además, está obligado a denunciar al trabajador beneficiario del SIPA, que reingresó a la actividad, bajo apercibimiento de multa. En caso que el empleador no practique las retenciones correspondientes se presume que conocía el reingreso del trabajador y que es beneficiario del sistema previsional. También actuará el empleador en esa función de agente de retención respecto de los aportes del trabajador con destino al régimen de las obras sociales (3 %), al INSSJP (3 %) y de la cuota de afiliación a la asociación profesional de trabajadores (porcentaje variable) y de los importes que corresponda pagar al trabajador en concepto de Impuesto a las Ganancias sobre los salarios Para ese único fin, las retenciones se practican sobre el salario bruto mensual, al solo efecto de hacer posible el cobro del impuesto.

378

d.5. Compensaciones judiciales La compensación judicial es posible siempre que exista una demanda, una reconvención y que la sentencia reconozca créditos recíprocos a los litigantes. En todo caso, es admisible dentro de los límites de embargabilidad de los créditos a compensar.

d.6. Daños graves e intencionales. Caducidad Dentro de las excepciones a la prohibición de efectuar retenciones a las remuneraciones, cabe señalar el supuesto en que el trabajador hubiera causado daños graves e intencionales (se descartan los supuestos de responsabilidad por culpa) en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo. Una vez producido el daño, el empleador podrá retener más del 20 % de las remuneraciones del trabajador, que deberá consignar judicialmente a las resultas de las acciones que resulten pertinentes. La acción de responsabilidad caduca a los noventa días. Los daños normales o producidos por accidentes involuntarios no legitiman descuento alguno en los haberes del trabajador; tal, por ejemplo, en los casos de roturas de la mercadería que el empleado transporte o manipule. Alguna diferencia de interpretación jurisprudencial ha suscitado el supuesto del trabajador que retiene indebidamente fondos de su empleador. Se trata, en efecto, de saber si el empleador se encuentra o no habilitado a interceptar una suma equivalente de los salarios, con fundamento en el carácter ilícito de la conducta del dependiente. En este caso, parece apropiado aplicar analógicamente la solución prevista para los supuestos de daños graves e intencionales en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo que examináramos al comienzo de este apartado.

3.7.1.e. Garantía del crédito. Responsabilidad solidaria Una de las formas en que la ley laboral garantiza el crédito del trabajador frente a su empleador que en calidad de contratista o intermediario suministra servicios a terceras empresas, es el derecho de ese trabajador de exigir al empresario principal solidario al que su empleador suministrara servicios, que retenga de lo que 379

debe pagar a este último el importe adeudado al trabajador en concepto de remuneraciones u otros derechos apreciables en dinero provenientes de la relación laboral y haga efectivo su pago (art. 136, LCT). El empresario principal solidario también podrá retener de lo que adeude a los "intermediarios o contratistas" los importes que estos últimos adeudaren a los organismos de seguridad social. Dentro de los quince (15) días de efectuada la retención, deberán depositar su importe a la orden de los organismos correspondientes. Esta retención procederá aunque los contratistas o intermediarios no adeudaren a los trabajadores mismos concepto alguno. Como puede advertirse esta facultad del trabajador consagrada en el art. 136, LCT, complementa las disposiciones que consagran la responsabilidad solidaria del empresario principal (v.gr., arts. 29 y 30 de la LCT) y refuerza la garantía establecida por éstas en favor de los trabajadores. Hay que decir que la norma opera sin necesidad de promover actuaciones judiciales u otro tipo de gestión extrajudicial o interpelatoria. Sin embargo, se ha considerado necesario el conocimiento del reclamo (y del pago consiguiente) por el contratista, puesto que se trata de un pago realizado por un tercero que, ulteriormente, puede dar lugar a la compensación de deudas y de créditos entre los distintos empresarios.

3.7.1.f. Fondo de garantía salarial Frente a las situaciones de insolvencia del empleador el legislador nacional ha buscado formas de garantizar el cobro del crédito del trabajador. Una de las diversas formas de garantizar el crédito del trabajador es la de la creación de un fondo que afronte el pago del crédito en caso de insolvencia o cesación de pagos del deudor. Este modelo fue incorporado por la ley 23.472 en octubre de 1986, que creó un Fondo de Garantías Salariales, que operaría ante la sola imposibilidad de pago por parte del empleador, liberando de ese modo al trabajador de la necesidad de sujetarse al complejo régimen de los privilegios del sistema concursal. Lamentablemente, ese régimen nunca fue reglamentado y es por ello que, pese al largo tiempo transcurrido desde su sanción, nunca fue puesto en práctica.

3.7.1.g. Extinción del crédito laboral 380

g.1. Pago El pago es una de las formas de extinción de las obligaciones (art. 724 del Cód. Civil), pues con él se cumple con la prestación debida. Si el pago que efectúa el empleador es incompleto, su importe se considera como entregado a cuenta del total adeudado, aunque el trabajador lo reciba sin reserva, quedándole a éste abierta la acción para reclamar la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la prescripción —2 años— (art. 260, LCT). De esta manera, la Ley de Contrato de Trabajo, apoyada en el principio de irrenunciabilidad, se aparta del Código Civil que dispone que el recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos (art. 624 del Cód. Civil). La norma laboral que venimos de evocar protege tanto al trabajador que aun sabiendo que el pago es incompleto, se abstiene de expresar reserva del saldo pendiente por temor a ser objeto de represalia, como a aquel otro que desconoce que tiene derecho a un importe mayor y sólo con posterioridad lo advierte.

g.2. Acuerdos liberatorios Otra forma de extinción de los créditos laborales son los acuerdos liberatorios, transaccionales o conciliatorios, que ponen fin a los conflictos individuales del trabajo, sea que se realicen en sede administrativa o judicial. Cierto es que bajo la apariencia de tales acuerdos, pueden disimularse renuncias de derechos que afecten las garantías de irrenunciabilidad con las que la ley protege al trabajador, razón por la cual las normas laborales —en especial, el art. 15, LCT— extreman los recaudos exigibles en este tipo de acuerdos. La transacción es definida en el Código Civil como el acto jurídico bilateral por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas. En ausencia de esa condición de los créditos —su carácter litigioso o dudoso— los acuerdos transaccionales en materia laboral son inadmisibles; si se tratara de derechos reconocidos, en efecto, la transacción importaría en verdad una violación del principio de irrenunciabilidad 381

de tales créditos. Para evitarlo, el recordado art. 15, LCT, sujeta la validez de estos acuerdos a que los mismos se lleven a cabo con intervención de la autoridad judicial o administrativa, la que debe establecer y declarar en resolución fundada que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes. Luego de ese control, la homologación administrativa o judicial del acuerdo le otorga la autoridad de cosa juzgada entre las partes que lo hubieren celebrado. En consecuencia, si la autoridad administrativa o judicial no lo homologa, el acuerdo no ha de ser oponible al trabajador, que podrá, en cuanto tenga derecho, reclamar el pago de los créditos insatisfechos. En caso de que se hubiese producido algún pago con motivo de ese acuerdo, el mismo no tendrá efectos cancelatorios y, en todo caso, se le tendrá como pago a cuenta del total adeudado por aplicación del ya explicado art. 260, LCT. La doctrina advierte que la transacción es una institución cuyos alcances deben ser interpretados en forma restrictiva, de modo tal que en caso de duda acerca de si un determinado crédito no expresamente mencionado forma parte del negocio transaccional, debe entendérselo como no incluido. En igual sentido debe interpretarse el pago realizado en consecuencia de tales acuerdos, pues la ley impone que no podrá retenerse, deducirse o compensarse suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones. Resta recordar, no obstante, que la jurisprudencia ha concedido cierta amplitud a los efectos de los acuerdos liberatorios en los que en forma ritual el trabajador expresara que: "nada más tendrá que reclamar por la relación laboral que lo uniera ni proveniente de su extinción", extendiendo también a esa fórmula la autoridad de la cosa juzgada; naturalmente, ello sólo ha de ser así cuando el acuerdo ha sido homologado del modo y en los términos antes explicados. Resta decir que en los términos del recordado art. 15, LCT, reformado por el art. 44 de la ley 25.345, la autoridad de cosa juzgada que la homologación administrativa o judicial otorga al acuerdo conciliatorio, transaccional o liberatorio sólo alcanza a las partes que lo celebraran, pero no les hace oponibles a los organismos encargados de la recaudación de aportes y contribuciones destinados a los sistemas de seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos 382

habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para la seguridad social.

g.3. Desistimiento El desistimiento de la acción y del derecho es una forma de extinguir el crédito laboral dentro del proceso. La diferencia entre ambos es que mediante el desistimiento de la acción se renuncia a la pretensión procesal y no al derecho alegado, razón por la cual se requiere la participación de ambas partes para que ese desistimiento sea viable (la contraparte puede tener interés en la prosecución del proceso hasta su conclusión, con el objeto de obtener un pronunciamiento conclusivo acerca del derecho reclamado). En cambio, el desistimiento del derecho afecta a su propia vigencia por lo que una vez deducido, en lo sucesivo, no se podrá promover otro proceso por el mismo objeto y causa; es decir, que con el desistimiento del derecho queda afectada la vigencia misma de la obligación y, consecuentemente, de toda acción en relación con ella. En el derecho del trabajo, en el que impera el principio de irrenunciabilidad, parece un contrasentido admitir el desistimiento del derecho una vez iniciado el trámite judicial. La ley laboral de fondo exige la ratificación personal en juicio del trabajador y, tal acto requerirá de homologación judicial (art. 277, párr. 2º, LCT). La exigencia de esta verificación y control judicial tiene por fin asegurar que el desistimiento de acciones y derechos, propio de la técnica procesal, sea expresado con garantías de imparcialidad, de manera libre y procurando evitar la voluntad se encuentre viciada. Pese a esos recaudos, no parece claro que esta alternativa legal no esté en manifiesta contradicción con el recordado principio de irrenunciabilidad.

g.4. Caducidad La caducidad extingue el derecho por el sólo transcurso del tiempo. Implica para el titular del crédito la extinción plena del derecho y, en consecuencia, de la acción que lo protege. Si se trata de los derechos del trabajador, este instituto es dudosamente compatible con el principio de irrenunciabilidad. La única garantía 383

que ofrece el ordenamiento laboral es que no puede haber otros "modos" (supuestos) de caducidad que los que resultan de la ley (art. 259, LCT). Entre ellos encontramos la del derecho de impugnar la sanción disciplinaria; si esa impugnación no se verifica dentro de los treinta (30) días de que aquélla fuera notificada (art. 67,LCT); la de la acción del empleador contra el trabajador por daños graves e intencionales en los talleres, instrumentos o materiales de trabajo, pasados 90 días de su producción (art. 135, LCT); la omisión de traba de embargo en el plazo de seis (6) meses sobre bienes afectados a un privilegio que hubieran sido sacados del establecimiento (art. 269, LCT). Entre los que aparecen en la ley de manera implícita, podemos identificar el reclamo de crédito horarios para la formación profesional (último artículo s/nº del Capítulo 8 sobre formación profesional incorporado en la LCT mediante ley 24.576); la pérdida por parte del empleador del derecho al período de prueba si no se registra al trabajador al inicio de la relación (art. 92 bis de la LCT); la falta de comunicación oportuna del trabajador que se tomará las vacaciones por sí, ante la falta de otorgamiento del empleador (art. 157, LCT); el goce de las vacaciones cuando se agota el año, una vez vencidos los plazos previstos legalmente; cuando no se hace uso del derecho de acumular la tercera parte del período de vacaciones anterior (arg. art. 164, LCT); si no se reincorpora la madre luego de vencidos los plazos de licencia por maternidad y no comunica en el plazo de 48 horas de antelación pierde el derecho a gozar de la excedencia (art. 186, LCT); la pérdida del derecho de gozar el descanso compensatorio semanal cuando no se hiciere uso en la semana subsiguiente (art. 207, LCT); vencidas las licencias otorgadas para desempeño de cargos previstos en la ley y no se retoma el trabajo en el plazo de treinta (30) días en que se reserva el puesto, se extingue el derecho a reincorporarse (arts. 214, 215 y 217, LCT).

g.5. Prescripción del crédito Las acciones relativas al cobro de créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo y de disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo prescriben a los dos (2) años (art. 256, LCT). Esta norma se refiere solamente a la prescripción liberatoria, es de orden público y el plazo no puede ser modificado por 384

convenciones individuales o colectivas. Las reglas generales se rigen por las disposiciones del Código Civil. En síntesis, para que opere la prescripción se deben dar tres requisitos: 1) inactividad del deudor durante el tiempo fijado; 2) cumplimiento del plazo legal, y 3) oposición oportuna del deudor a la acción del acreedor. La prescripción no opera de pleno derecho y hasta que el deudor no la oponga, por más que haya transcurrido el plazo previsto, ella no se configura, sin que los jueces puedan suplir de oficio la inactividad. El deudor debe oponer la defensa de prescripción en la primera presentación en juicio en que se reclama el crédito y siempre que no hayan existido actos que interrumpan o suspendan el cómputo de la prescripción. Por ejemplo, cuando el trabajador intima fehacientemente antes de iniciar la acción, opera la "suspensión" de la prescripción durante un año. Esa intimación cuenta con aptitud de paralizar el tiempo transcurrido, impidiendo que continúe el curso normal de la prescripción, sin que se inutilice el tiempo que hubiese pasado; una vez cesada la causa que dio origen a esa suspensión, se reanuda el conteo del plazo, añadiéndose el tiempo anterior. En cambio, en los supuestos de "interrupción" del cómputo, se borra el tiempo transcurrido sin que sea posible acumular el período anterior. Por ejemplo, con la interposición de la demanda se interrumpe el cómputo de la prescripción, inclusive en caso de demanda defectuosa. En caso de cesar el motivo que da origen a la interrupción, se reanuda el cómputo del plazo como si nunca hubiese transcurrido, quedando "borrado" el período corrido en el lapso anterior a la interposición de la demanda. La ley laboral incluye también a la reclamación ante la autoridad administrativa, como supuesto de "interrupción" del cómputo de la prescripción por el lapso del trámite en dicha sede, y hasta un máximo de seis (6) meses (art. 257, LCT). La presentación ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, cuyo trámite administrativo es requisito previo a la presentación de una demanda judicial, suspende el plazo de prescripción por el término de seis (6) meses (art. 7º de la ley 24.635 y art. 257 de la LCT, al que aquél se remite).

3.7.2. Protección del salario frente al propio trabajador

385

3.7.2.a. La finalidad de la protección La protección del salario frente al propio trabajador tiene por finalidad evitar que su limitado poder de negociación y el estado de necesidad que habitualmente le aflige ponga en peligro su propia subsistencia del trabajador y la de su familia. El orden público laboral limita la libertad de disponer de sus créditos, utilizando mecanismos como el principio de irrenunciabilidad o la prohibición de cederlos. De tal modo, la ley prescribe que "las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones familiares y cualquier otro rubro que configuren créditos emergentes de la relación laboral, incluyéndose las indemnizaciones que le fuesen debidas con motivo del contrato o relación de trabajo o de su extinción no podrán ser cedidas ni afectadas a terceros por derecho o título alguno", siendo nula cualquier cesión total o parcial por título alguno (art. 148, LCT). Ello no impide que al momento de iniciar un reclamo judicial el trabajador pueda celebrar con su letrado un pacto de cuota litis que será válido en la medida en que no exceda el tope del veinte por ciento (20 %) autorizado por ley y ratificado personalmente por el trabajador y homologado por la autoridad judicial.

3.7.2.b. Adelantos La posibilidad de que el empleador conceda al trabajador adelantos del salario está limitada ya que aquéllos no pueden, en principio, exceder del 50 % de la remuneración correspondiente a no más de un período de pago. Esa restricción tiene por objeto preservar al trabajador de su propia imprevisión y, por consiguiente, de consumos irreflexivos que luego podrían privarlo de otros más necesarios. Sin embargo, esa limitación al 50 % cede ante razones de especial gravedad y urgencia (v.gr., enfermedades u otros infortunios del trabajador o de su familia, gravámenes sobre la vivienda o similares), hipótesis en la cual se podrá superar aquel límite. En tal caso, si se acreditare dolo o un ejercicio abusivo de esta facultad por parte del empleador, el trabajador podrá exigir el pago total de las remuneraciones que correspondan al período de pago, sin perjuicio de las acciones a que hubiera lugar (art. 130, párr. 4º, LCT). La instrumentación del adelanto se encuentra sujeta a control de la autoridad de aplicación. El recibo debe ajustarse en su forma y contenido a los requisitos previstos legalmente. El 386

principal no sólo deberá acreditar la entrega del adelanto, sino también la solicitud del dependiente y la condición de especial gravedad y urgencia que justificara adelanto superiores.

3.7.3. Protección del salario frente a los acreedores del trabajador A fin de preservar el ingreso mínimo indispensable para la subsistencia del trabajador y su familia, el legislador estableció mecanismos que limitan el cobro compulsivo por parte de los acreedores de aquél, restringiendo los embargos al salario. Esta limitación no forma parte del sistema de tutela del trabajador frente a su empleador sino ante terceros ajenos a la relación laboral; la finalidad, no obstante, es también la de asegurar al trabajador una vida digna o cuanto menos la posibilidad de satisfacer sus necesidades básicas, que no podría afrontar si sus propios acreedores pudieran afectar indiscriminadamente su salario.

3.7.3.a. Protección legal El Convenio 95 de la OIT (1949) dispone que el salario no podrá embargarse o cederse sino en la forma y dentro de los límites fijados por la legislación nacional. También determinaque el salario deberá estar protegido contra embargo o cesión en la proporción que se considere necesaria para garantizar el mantenimiento del trabajador y de su familia. En el ámbito nacional, esa protección se encuentra regulada por la LCT y un decreto reglamentario particularmente referido a esta cuestión (nº 484/87).

3.7.3.b. Los conceptos inembargables El salario mínimo y vital es inembargable en la proporción que establece la reglamentación salvo por deudas alimentarias, También son inembargables las demás remuneraciones e indemnizaciones debidas al trabajador o sus derechohabientes en las proporciones previstas en la reglamentación, salvo por alimentos.

387

Son inembargables las indemnizaciones por enfermedades profesionales y accidentes de trabajo, las que no pueden ser afectadas tampoco por gastos judiciales. El art. 11 de la Ley de Riesgos del Trabajo (nº 24.557) establece que las prestaciones dinerarias del sistema "gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son además irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas". En esa línea, cabe extender por analogía el criterio mencionado a los salarios por enfermedad inculpable por los períodos previstos en el art. 208 de la LCT, pues el bien jurídico protegido se vincula también con la salud del trabajador y la consiguiente necesidad de que el ingreso económico previsto para el caso llegue sin afectación, ante la contingencia que le impide cumplir con su prestación. Las prestaciones establecidas en el régimen de asignaciones familiares (24.714) que corresponden por hijo, hijo con discapacidad, prenatal, ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal, maternidad, nacimiento, adopción y matrimonio son, asimismo, inembargables, como también lo son las prestaciones correspondientes al SIPA, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas.

3.7.3.c. Las porciones de inembargabilidad En los términos del decreto 484/87 los embargos son aplicables sobre los importes retributivos brutos que superen el Salario Mínimo y Vital (SMV) y no deben contar para la formación del porcentaje máximo del veinte por ciento (20 %) en dinero que rige como tope de los descuentos. Esa inembargabilidad hasta el monto del SMV se extiende también al Sueldo Anual Complementario. Los salarios superiores al SMV están sujetos a los siguientes límites de embargabilidad: remuneraciones no superiores al doble del SMV mensual, hasta el diez por ciento (10 %) del importe que excediere de este último; retribuciones superiores al doble del salario mínimo vital mensual, hasta el veinte por ciento (20 %) del importe que excediere de este último. Los porcentajes embargables se deben calcular sobre el importe en bruto de las remuneraciones en dinero. Esta solución ha merecido su crítica porque al tomarse en cuenta el importe salarial sin los descuentos autorizados por las leyes, se incrementaría proporcionalmente la porción en efectivo atrapada por el embargo, la cual se estaría calculando sobre importes que el trabajador no ha de percibir. 388

Las indemnizaciones derivadas de la extinción de la relación de trabajo (preaviso, despido, etc.) deben considerarse en su conjunto. Las indemnizaciones debidas al trabajador o a sus derechohabientes con motivo del contrato de trabajo o su extinción serán embargables en las siguientes proporciones: indemnizaciones no superiores al doble del SMV mensual, hasta el diez por ciento (10 %) del importe de aquélla; indemnizaciones superiores al doble del SMV mensual, hasta el veinte por ciento (20 %) del importe de aquéllas. La reglamentación sobre la embargabilidad de los créditos del trabajador no contiene previsión alguna sobre los intereses. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia se han inclinado mayoritariamente por sostener que por revestir carácter accesorio del capital, deben seguir su misma suerte. Es decir, los intereses resultan inembargables en igual proporción que el capital .

3.7.3.d. Inembargabilidad de las remuneraciones en especie A los efectos de la determinación de los importes sujetos a embargo sólo se tendrán en cuenta las remuneraciones en dinero y sólo en la medida en que esa porción supere el importe equivalente al Salario Mínimo y Vital, que es inembargable en su totalidad. Los salarios en especies son inembargables y no deben ser estimados para el cálculo de la porción embargable (art. 2º del dec. 484/87), ya que el salario en especie es inembargable. En estos casos se ha entendido que si se admitiese computar también al salario en especie quedaría desvirtuada la finalidad de asegurar al trabajador el mínimo de disponibilidad de dinero en efectivo para solventar el mantenimiento de un nivel razonable de consumos.

3.7.3.e. Exclusiones a los límites de inembargabilidad Los límites de embargabilidad no se aplican en el caso de reclamos por deudas de alimentos o litis expensas, porque se considera que los deberes alimentarios familiares prevalecen sobre la protección del salario del trabajador. La obligación de proporcionar alimentos es la carga que tienen los padres respecto de su prole y comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, 389

habitación, asistencia y gastos por enfermedad. La obligación de prestarse alimentos entre cónyuges subsiste aunque mediare separación personal. Tiene por objeto mantener el nivel económico del que gozaron durante su convivencia y para fijar su monto deben tenerse en cuenta los recursos de ambos cónyuges. En todo caso, las cuotas por alimentos o litis expensas deben ser fijadas de modo que permitan la subsistencia del alimentante.

3.7.3.f. El caso del pluriempleo Para el caso de que el trabajador tenga más de un empleo (supuesto no previsto legalmente) cabe preguntarse si para aplicar el límite de inembargabilidad deben sumarse las remuneraciones que tenga el trabajador en cada vínculo. Hay que decir que la ley no contempla este criterio, y a juicio de quien escribe estas líneas no debería distinguirse lo que la ley no distingue, por lo que habría que considerar separadamente a esos efectos la remuneración que el trabajador percibe de cada uno de sus empleadores.

3.7.4. La protección del salario frente a los acreedores del empleador Cuando el empleador incurre en cesación de pagos aparecen en escena sus acreedores con la pretensión de cobrar sus créditos. En esos casos, el patrimonio del deudor, que es la prenda común de todos los reclamantes (par conditio creditorum ) suele no alcanzar para solventar la totalidad de las deudas y, como ya hemos visto (en 11.3.6.b. de la primera parte) sólo la ley puede crear prioridades o ventajas a favor de unos créditos sobre otros, ya que al deudor le está vedado disponerlas por sí mismo. Ese derecho a ser pagado con preferencia a otros acreedores (en este caso del empleador) es lo que se denomina "privilegio". La conformación de un privilegio a favor de los trabajadores para el cobro de sus créditos ha sido una de las primeras medidas de protección de que hayan gozado éstos, aún antes de la existencia del derecho del trabajo como rama autónoma. El tratamiento preferencial dado por el legislador a la satisfacción del salario, está destinado a proveer a la manutención del trabajador y de su familia, toda vez que la fuerza del trabajo que presta constituye su única 390

fuente de subsistencia. Desde el punto de vista social, se ha observado que la insuficiencia de los bienes de la patronal para cubrir el crédito de sus dependientes afecta a la comunidad, pues —como se ha dicho— la paz social se pone en peligro cuando no son satisfechas las demandas de los trabajadores. Ya vimos también que el salario por el trabajo realizado es pagado de modo diferido, pues el empleador lo abona, habitualmente, luego que el dependiente ha prestado servicios durante un mes. De esa manera aquél se apodera de los frutos del trabajo realizado por el trabajador, sin que se le requiera caución real, ni garantía suplementaria por el salario que debe y paga al terminar el mes, configurándose una situación diferenciada de la de cualquier otro acreedor que usualmente suele requerir alguna garantía respecto de otros bienes dados en el comercio (v.gr., garantía hipotecaria o prendaria, etc.). El trabajador no pone en la actividad económica de la empresa ningún objeto material sino su cuerpo, su fuerza física, su vida a cambio de un ingreso para su subsistencia; entonces, el fin social y el carácter alimentario del crédito justifican que el salario sea solventado de manera preferente a otros créditos .

3.7.4.a. La fuente de regulación y los sistemas de protección del crédito laboral La ley no establece un sistema integral de privilegios aplicable a los créditos provenientes del contrato de trabajo, sino uno múltiple. Así es que, además del Régimen de Contrato de Trabajo, rigen simultáneamente el Código Civil y la Ley Concursal 24.522. Mientras el Convenio 95 de la OIT, ratificado por el decretoley 11.594/56, estableció un sistema de privilegios, el Convenio 173 de la OIT, ratificado mediante la ley 24.285 (B.O. de diciembre de 1993), junto con la Recomendación 180 que lo complementa, instauró un sistema de garantía, concretado normativamente en nuestro país desde tiempo antes a través de la sanción de la ley 23.472 que, en octubre de 1986, creó un Fondo de Garantías Salariales con el fin de operar con simplicidad y agilidad ante la sola imposibilidad de pago, sin entrar en la complejidad del sistema concursal que establece otros requisitos propios y sin la aleatoria causalidad de los privilegios de los distintos créditos que concurren. Sin embargo, este sistema de Fondo de Garantías se encuentra neutralizado por falta de reglamentación. 391

3.7.4.b. Concepto y definición legal de privilegio La ley, al otorgar privilegios, también denominados prioridades (Kemelmajer de Carlucci), deroga excepcionalmente el principio de la igualdad de todos los acreedores, reconociendo a algunos de ellos una ventaja o preferencia, que les permitirá hacer prevalecer sus créditos con carácter preponderante con respecto a los demás.

3.7.4.c. Caracteres de los privilegios laborales Los caracteres de los privilegios laborales son destacables por su particularidad; son ellos: la legalidad; la exclusividad; la renunciabilidad relativa; la accesoriedad; la transmisibilidad; la indivisibilidad y su carácter restrictivo: •Legalidad : los privilegios sólo pueden ser creados por la ley. •Exclusividad : sólo gozan de privilegio los créditos enumerados en la ley. •Renunciabilidad : los privilegios laborales son renunciables. •Accesoriedad : no son derechos personales, ni reales y sólo se manifiestan como una cualidad de ciertos créditos. •Transmisibilidad : el acreedor puede transmitir el crédito con los privilegios y los cesionarios y sucesores de los acreedores pueden ejercerlos como los mismos cedentes. •Indivisibilidad: significa que el objeto sobre el que recae el privilegio está afectado al pago de la acreencia. •Carácter restrictivo : el privilegio debe ser interpretado con carácter restringido y no puede ser extendido a los créditos no mencionados por la ley.

3.7.4.d. Créditos laborales "prededucibles" Los créditos "prededucibles" son créditos contra el concurso surgidos de las obligaciones contraídas por el responsable de la administración de la masa activa y pasiva (el síndico o coadministrador) con posterioridad a la declaración del estado 392

concursal. Los titulares de estos créditos suelen ser identificados como acreedores de la masa, por oposición a los del fallido, respecto de los cuales gozan de prioridad. Se trata de los denominados "gastos de conservación y justicia". Cuando no alcanzan los fondos para satisfacer los créditos "prededucibles", la distribución se hace a prorrata entre los acreedores del concurso. El pago de estos créditos debe hacerse cuando resulten exigibles y sin necesidad de verificación. Son créditos "prededucibles" los sueldos, jornales y demás retribuciones que se devenguen con motivo de la continuación de la actividad empresaria así como también los incrementos registrados sobre las indemnizaciones.

3.7.4.e. Créditos con privilegio especial. Concepto Los privilegios especiales son los que recaen sobre un bien o un conjunto determinado de bienes de propiedad del empleador. Se confiere este tipo de privilegio a las remuneraciones debidas al trabajador por seis (6) meses y las indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo. Deben incluirse además los intereses, el reajuste por depreciación monetaria (en su caso) y las costas. a) Remuneraciones : La Ley de Concursos y Quiebras no define a la "remuneración", por lo que la primera aproximación a ese concepto es la definición que provee la Ley de Contrato de Trabajo (art. 103), es decir la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, cualquiera fuese la forma de su determinación (por tiempo, por rendimiento, por unidad de obra, comisiones, habilitación, gratificaciones, participación en las utilidades, premios) e incluyéndose las prestaciones complementarias que se solventen en dinero, especie, habitación, alimentación o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias. La falta de inclusión expresa en la LCQ de esos supuestos, no puede ser interpretada como una opción del legislador en el sentido de su exclusión, pues la regla está definida por la propia norma al expresar "los créditos por remuneración debida". En definitiva, el lapso de seis meses puede comprender también lo que corresponda por vacaciones y el sueldo anual complementario además de lo debido durante las licencias 393

especiales; enfermedades y accidentes inculpables; retribución de horas suplementarias y de días de descansos no gozados. b) Asignaciones Familiares : Este concepto no constituye una contraprestación por la tarea que realiza el trabajador, sino que el derecho a su cobro le es reconocido por estar comprendido en alguna de las situaciones amparadas por la ley de asignaciones familiares, como figura típica de la seguridad social que atiende las cargas de familia, contingencias ajenas al contrato de trabajo. c) Indemnizaciones laborales : La norma menciona a las indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, incluyendo las indemnizaciones agravadas, falta de preaviso y fondo de desempleo. Al respecto, se ha dicho que en este tipo de créditos no rige límite temporal alguno y deben ser pagados incluyendo los intereses sin ningún tipo de cercenamiento. d)Fondo de desempleo:Es indudable que la expresión no se refiere a un instituto de la seguridad social, sino a la suma que perciben los trabajadores de la construcción regulados por el estatuto especial, llamado "Régimen laboral de la industria de la construcción" (ley 22.250) .

e.1. El asiento de los créditos garantizados con privilegio especial Quedan afectados al privilegio especial asignado a los créditos más arriba mencionados las mercaderías, materia prima y maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde el trabajador haya prestado servicios o que sirvan para su explotación. Es decir, quedan excluidos del privilegio especial, todos aquellos elementos que se encuentren en otros establecimientos en que no haya prestado sus servicios el trabajador y sólo contará sobre éstos con un privilegio general. En cuanto a los bienes inmuebles, sólo se encuentran alcanzados con esta preferencia aquellos créditos de los trabajadores ocupados en la edificación, reconstrucción o reparación del edificio, obra o construcción.

394

3.7.4.f. Privilegio general. Concepto El privilegio general es la preferencia que recae sobre la generalidad de los bienes del deudor y sólo puede invocarse en situaciones concursales. Esto significa que no mediando concurso o quiebra del deudor, el acreedor no puede hacer valer el privilegio general. Cabe destacar que, en caso de concurso, una vez liquidados los bienes sobre los que recae el privilegio especial, los saldos sin pagar, gozarán del privilegio general. Los créditos con privilegio general sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes (para preservar la otra mitad a los quirografarios), una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos por gastos de conservación y de justicia y los privilegiados y por la parte que exceda de aquella proporción (50 %), los demás créditos participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados. La norma que regula los privilegios generales de los créditos prevenientes del trabajo abarca cualquier crédito que surja de la relación entre el trabajador y el empleador, pues la enumeración que detalla es al solo título enunciativo. En ella se mencionan, específicamente, los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes por indemnizaciones de accidentes de trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral. Deben incluirse los intereses por el plazo de dos (2) años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso. En estos supuestos no rige la limitación temporal de los seis (6) meses que rige para los créditos con privilegio especial.

f.1. Asiento del privilegio general El privilegio general recae sobre todos los bienes del deudor, tanto muebles como inmuebles. Es diferente del privilegio especial en cuanto, como vimos, este último se asienta sobre uno o determinados bienes del deudor .

3.7.4.g. Renunciabilidad del privilegio 395

La LCQ 24.522 derogó el art. 264, LCT, que establecía la irrenunciabilidad de los privilegios laborales, mediara o no concurso. Ahora los trabajadores pueden sumarse al resto de los acreedores quirografarios porque se acepta legalmente la renuncia a su privilegio, para que puedan participar en el acuerdo preventivo. La renuncia debe ser expresa y no se presume; en consecuencia, si se hubiese omitido invocar el privilegio al momento de la verificación, esa omisión no podría ser interpretada como renuncia a la preferencia. La renuncia al privilegio laboral no podrá ser inferior al veinte por ciento (20 %) del crédito. Con la reforma, el acreedor laboral está en condiciones de participar activamente en la solución concordataria del concurso preventivo y de convertirse en un acreedor quirografario integrante del Comité de Acreedores con la finalidad de defender la fuente de trabajo.

g.1. Ratificación El trabajador debe expresar personalmente la renuncia al privilegio en una audiencia, ante el juez del concurso. La ley exige la citación a esa audiencia de la asociación gremial legitimada, salvo que el trabajador no se encontrare alcanzado por el régimen de Convenio Colectivo, en cuyo caso no será necesaria.

4. OTROS DERECHOS Y DEBERES RECÍPROCOS DE LAS PARTES QUE MATIZAN EL INTERCAMBIO SALARIAL

4.1. LOS PODERES DEL EMPLEADOR La dependencia que caracteriza el vínculo laboral se determina por un prevalente poder de hecho del que está dotado el empleador y que la ley asume y reconoce, aunque le pone límites con el fin de "civilizar" el vínculo y evitar las formas arcaicas de autocracia patronal. La inevitable sumisión de la voluntad del trabajador al poder de mando del empleador, explica la intervención del derecho, que procura objetivar el vínculo laboral, de modo de hacer residir la justificación de ese poder en los fines y funciones de la empresa; en su virtud, los poderes de organizar y dirigir la empresa adquieren un 396

sentido funcional que los explica pero también les orienta, les da sentido y, en ese marco, les morigera. En definitiva, los poderes del empleador provienen más de la propia naturaleza del vínculo que de la ley, a la que en realidad preceden; la ley, no obstante, les reconoce y al propio tiempo los limita. En tal sentido, y como el lector ya tuvo oportunidad de conocer en 3.2.2.d y 11.1. de la primera parte de esta obra el legislador entendió necesario reafirmar en el nuevo art. 17 bis de la LCT, que "Las desigualdades que creara la Ley de Contrato de Trabajosólo se entenderán como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación".Esta norma formó parte del texto originario de laLey de Contrato de Trabajo (1974), y si bien fue derogada por la ley de facto21.297 (1976), fue nuevamente sancionada por el art. 1º de la ley 26.592 (B.O. 21/5/2010), e incorporada con la misma redacción, al texto actual de la Ley de Contrato de Trabajo. Ciertamente, el ordenamiento reconoce también al fenómeno colectivo como contrapeso al poder del empresario; la autonomía colectiva sirve también a la construcción de un cierto y relativo equilibrio entre el capital y el trabajo por medio del reconocimiento del conflicto, de la libertad sindical, de la autonomía colectiva y de su producto normativo (el convenio colectivo). Ley y autonomía colectiva son pues, instrumentos del sistema jurídico para el encauzamiento de los poderes del empleador. Poderes que el ordenamiento de tal modo reconoce y regula y que examinaremos en las próximas líneas.

4.1.1. El poder de dirección

4.1.1.a. El concepto y los límites De ese modo, la ley regula las facultades del empleador de dirigir y organizar la empresa. Esos poderes del empleador que se traducen en el goce de atribuciones suficientes para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento, y fijar sus objetivos no son absolutos y, como se explicó antes, sólo se justifican en la medida en que respondan a las necesidades propias de la actividad, a "los fines de la empresa", a "las exigencias de la producción" y siempre 397

que se ejerzan de modo razonable y funcional, evitando perjudicar al trabajador; se trata de ese sentido finalista y funcional del poder del que hablábamos en el párrafo anterior. El ejercicio de esos poderes debe, además, realizarse de tal forma que no resulte en un abuso del derecho; por el contrario, debe procurar el respeto debido a la dignidad del trabajador y la preservación y mejora de sus derechos personales y patrimoniales (arg. arts. 64, 65, 66 y 68 de laLCT). Dicho en otras palabras: la realización de las funciones de la empresa y la persecución de sus fines (condiciones que legitiman el ejercicio de los poderes del empleador), no subalternizan en modo alguno la necesidad de preservar la dignidad del trabajador y procurar la mejora de sus derechos personales y patrimoniale s.

4.1.1.b. Los contenidos del poder de dirección En ejercicio de esos poderes, compete al empleador organizar y dirigir las prestaciones de sus dependientes de modo de "alinearlas" con los procesos de trabajo que se llevan a cabo en la empresa, en el marco de los límites genéricos ya evocados (funcionalidad, razonabilidad, adecuación a los fines de la empresa) y, desde luego, de los límites específicos que imponen las leyes, las disposiciones de los convenios de aplicación y, desde luego, los términos del contrato que liga a cada trabajador con aquél. En ese cometido, el objeto del contrato de trabajo es de una singular configuración, desde que al contratar se le determina frecuentemente sólo en lo esencial (del art. 46 de la LCT), y si bien tiende a "llenarse" más tarde mediante la identificación de la categoría profesional tenida en cuenta al contratar, las leyes y los convenios de aplicación, quedan, aun así, muchas cuestiones de detalle a definir para completarlo; detalles que ha de ser normalmente el empleador, en ejercicio de su poder de dirección y de la consecuente atribución de especificar los detalles de ejecución de la prestación , el que las irá definiendo. Junto a ese "poder de especificar los contenidos del contrato de trabajo", el poder de dirección contiene también el de efectuar diversos controles referidos o relacionados a los contratos de trabajo que vinculan al empleador con sus dependientes; entre otros, los controles de asistencia, puntualidad, rendimiento, seguridad de los bienes de la empresa y de las personas que en 398

ella se desempeñan o que a ella concurren, etc. También, por cierto, los controles de salud que el empleador tiene el derecho y también el deber de efectuar al trabajador, con el objeto de prevenir los riesgos laborales y constatar en diversas instancias las aptitudes del trabajador. Controles que, una vez más, la ley reconoce y les subordina a las genéricas condiciones de ejercicio que examináramos líneas arriba: finalidad de la empresa, funcionalidad, razonabilidad. Pero prevé además condiciones específicas, vinculadas con la preservación — también recordada— de los derechos de los trabajadores: deben salvaguardar la dignidad del trabajador, practicarse con discreción, efectuarse por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal (y, por lo tanto, no discriminatorios), y deben ser puestos en conocimiento de la autoridad de aplicación, de modo que esta pueda controlar la observancia de aquellas condiciones (arts. 70 y 71 de la LCT); la autoridad de aplicación, en efecto, está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador (art. 72). Los controles del personal femenino deberán estar reservados exclusivamente a personas de su mismo sexo, y el empleador no podrá, en ejercicio de esos controles, obligar al trabajador a manifestar sus opiniones políticas religiosas o sindicales. Como resulta obvio, todas estas restricciones están dirigidas a asegurar la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador en tanto persona humana los que, como tantas veces se ha dicho, no deben perder vigencia tras las puertas de la empresa. Volvemos más adelante sobre este orden de derechos (4.4.4.).

4.1.2. El poder de variar las condiciones no esenciales del contrato. Ius variandi Una de las manifestaciones típicas de la facultad de dirección es la posibilidad de introducir cambios de manera unilateral respecto de la forma y modalidades de la prestación del trabajo, facultad conocida como ius variandi.El derecho del trabajo tolera esos cambios —esa potestad unilateral del empleador— siempre y cuando no importen un ejercicio irrazonable o disfuncional, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Se trata, como es fácil advertir, de los límites genéricos impuestos a los poderes de empleador que 399

hemos considerado en línea anteriores —funcionalidad, razonabilidad, preservación de los derechos del trabajador— y de alguno más específico, como el que se refiere a la preservación de las modalidades esenciales del contrato. Este derecho —el ius variandi— se justifica en la inteligencia que el empleador debe poder adaptar su esquema productivo a las necesidades cambiantes de la actividad de que se trate. Estas variaciones pueden obedecer a factores económicos, organizacionales o tecnológicos que requieran cambios en los procesos de trabajo o que se refieran, entre otras cuestiones, el perfeccionamiento y cualificación de los trabajadores. Cambios que, en todo caso, habrán de subordinarse a la categoría o calificación del trabajador que, precisamente, constituye una de las modalidades esenciales del contrato de trabajo.

4.1.2.a. Limitaciones del ius variandi En principio, el empleador puede mudar tanto la forma, el tiempo, el modo y hasta el lugar del cumplimiento de las prestaciones, en tanto ello no llegue a configurar una novación de los elementos esenciales del contrato. En particular, las condiciones de admisibilidad del ejercicio delius variandi son las siguientes: •La razonabilidad, o llamada "limitación funcional": Los cambios que se introduzcan deben responder a las necesidades de la producción (pauta objetiva) y no a la mera arbitrariedad o capricho (elemento subjetivo inaceptable). •El cambio no debe alterar los elementos esenciales del contrato: Otro de los lindes es la llamada "limitación contractual" impuesta por las condiciones esenciales —las tenidas en vista al contratar— como el salario, el tiempo de trabajo o la calificación contractual, condiciones éstas que no deben ser objeto de alteración. En algunos casos se admiten matices menores en la variación de condiciones tales, pero no deben ser de una envergadura tal que se traduzca en una mutación de lo esencial del contrato. •La indemnidad del trabajador : También llamada la "limitación de previsión", que intenta preservar los intereses legítimos del trabajador a fin que las mutaciones que se produzcan no violen o lesionen sus intereses materiales o morales, ni pongan en riesgo 400

su salud o valores de análoga jerarquía. Es decir, que no sufra daños en su persona ni en sus bienes.

4.1.2.b. Casuística del ius variandi Los casos que la jurisprudencia ha considerado son innumerables y la doctrina ha intentado sistematizarlos tomando como referencia las hipótesis más comunes. Entre ellos, se pueden destacar algunos a título ilustrativo, en razón de su frecuencia y su importancia práctica: tales son los cambios del lugar de trabajo, de las tareas, de la categoría profesional, de los horarios o del tipo de jornada, etcétera. Por ejemplo, el lugar de trabajo es normalmente elegido por el empleador; éste es el que fija dónde debe el trabajador realizar su prestación. Sin embargo, si el empleador decidiera trasladar al trabajador, la validez de esa decisión estará condicionada por la necesidad funcional de la empresa y la situación personal del dependiente afectado. El primer aspecto (el funcional) se satisface cuando el cambio responde una necesidad propia de la explotación; el segundo (el modo en que el cambio afecta la situación personal del trabajador) con la idea de indemnidad; esto es, que el cambio no le cause al trabajador perjuicios tales como, por ejemplo, que se le resten horas de descanso porque arribar al nuevo lugar le insume más horas de traslado. Distinta situación se presenta en los casos en que los lugares de prestación de las tareas son necesariamente variables, porque es una modalidad propia de la tarea la de su ejecución en diferentes lugares, circunstancia que el trabajador conoce desde el comienzo de la relación (tal es, por ejemplo, el caso de las empresas de limpieza o vigilancia, o las que realizan prestaciones o "services" a domicilio". La validez de los cambios en estos casos quedará, no obstante, sujeta a que se cumplan las demás condiciones. Es decir, por ejemplo, las de razonabilidad y funcionalidad. Salvo en esos supuestos, en que la prestación se lleva a cabo inevitablemente en lugares diversos, esto es, sin una cabal justificación como esa, no se podría pactar anticipadamente que el empleador pueda cambiar sin restricciones de lugar de prestación de las tareas, pues ello quedaría vedado por el principio de irrenunciabilidad. En el caso de los cambios en las tareas asignadas que, en principio, no constituyen un elemento esencial del contrato, pueden 401

sin embargo, afectarse los intereses del trabajador si cambios tales significan una variación en la calificación contractual (categoría) de aquél, hipótesis que configuraría un cambio inadmisible. En el supuesto que el cambio de tareas implique una asignación de una categoría superior a la precedente (movilidad funcional vertical ascendente), su viabilidad se encuentra condicionada a la aceptación del trabajador: su promoción no constituye un derecho del empleador, por lo que aquél puede oponerse; se trata también en este caso de la variación de una condición esencial del contrato que el empleador no puede alterar unilateralmente. También la jornada de trabajo constituye una modalidad esencial del contrato, dado que determina la cantidad de trabajo recibido por el empleador; no puede por lo tanto, en principio, ser objeto de modificaciones unilaterales (ejercicio del ius variandi) , salvo situaciones de emergencia y con carácter transitorio. Tampoco puede ser objeto de mutación el horario diurno por el nocturno o viceversa (aunque en esta última hipótesis la cuestión parece más dudosa por el hecho de que el horario diurno es el tiempo en el que normalmente se realizan todas las actividades. Sin embargo, si la jornada fue pactada originalmente para ser cumplida en horario nocturno, un cambio unilateral sería igualmente abusivo en la medida en que podría afectar intereses personales del trabajador. En igual sentido, desborda elius variandila pretensión de mudar de horario fijo a horarios rotativos. No, por el contrario, si el cambio fuese de jornadas rotativas a turno fijo diurno, pues, en principio, esa fijación de la jornada en horarios que igualmente estaba obligado a aceptar no podría considerarse perjudicial para el trabajador. La jornada legal de trabajo constituye una jornada máxima, pero no mínima, por lo que una reducción de la jornada dispuesta unilateralmente por el empleador (por ejemplo, 6 horas diarias en lugar de 8 no constituiría, en principio, un exceso en el ejercicio del ius variandi , salvo que el trabajador pudiere sentirse perjudicado por no poder en jornada tal completar tareas que le dan sentido a su prestación profesional). Distinta es la situación cuando la reducción de la jornada va acompañada por una rebaja proporcional de la retribución, pues modificación tal le infiere perjuicio al reducir el régimen de ingresos que tuvo en vista al contratar. En cuanto al lugar de trabajo, habrá que examinar en cada caso en qué medida el cambio constituye una modificación esencial del contrato (por ejemplo, si la calidad del nuevo espacio exterioriza una manifiesta degradación del trabajador, aunque no se 402

hubiere alterado su categoría ni su remuneración). Cuestión especial es la del traslado que produce daño al trabajador en razón de la mayor distancia de su hogar (mayor tiempo, costo más alto del traslado, disminución de los tiempos de descanso, etc.) En estos casos, si el daño inferido fuera sólo patrimonial, podría cauterizarse con una compensación económica adicional; ella ha de ser insuficiente, empero, cuando el problema que afecta al trabajador es el de la alteración de su régimen de vida, el descanso, el contacto familiar, o las tareas educativas o de esparcimiento que realice al cabo de su jornada laboral.

4.1.2.c. La reacción del trabajador ante el exceso en el ejercicio de ius variandi Si el empleador incurre en un exceso en el ejercicio del ius variandi (la medida es irrazonable o disfuncional, altera condiciones esenciales del contrato o provoca daño moral o material al trabajador), éste puede optar por una de estas dos reacciones posibles: a) considerarse en situación de despido indirecto, o b) accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En el primer caso, el trabajador imputa al empleador y será el juez el que deberá evaluar si la pretensión modificatoria de aquél fue excesiva o irrazonable o dañosa. En el caso restante, la ley acuerda al trabajador la opción de accionar por el procedimiento sumarísimo, persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. Si así lo hiciere, el empleador no puede innovar —debe restablecer— las condiciones de trabajo originales hasta que recaiga sentencia definitiva, salvo que los cambios que impusiera sean generales para el establecimiento o sección (arg. art. 66, LCT; conf. ley 26.088). La doctrina entiende que la norma que impide innovar al empleador cuando su dependiente a accionado reclamando el restablecimiento de las condiciones alteradas, no exige la acreditación de la "verosimilitud del derecho"; y "el peligro de la demora" como sucedería en toda otra medida cautelar, sino que le ha de bastar con denunciar la variación de las condiciones, para que el juez haga lugar a la medida en que al no causar estado y ser provisoria, podría eventualmente el juez revocar si el empleador demuestra que la medida es de carácter general. Una tercera alternativa por la que podría optar el trabajador —no expresamente legislada— es la de oponerse al cambio que el 403

empleador pretende imponer y retener su propia prestación (en ejercicio de la exceptio inadimpleti contractus) hasta que el empleador deponga su pretensión. Hay que decir, no obstante que la posibilidad de ejercicio de esta defensa no ha sido aceptada pacíficamente por la doctrina laboral; en este caso —el del exceso en el uso del ius variandi— tal vez pueda discutirse el derecho del trabajador de retener su prestación en tanto dispone de la opción de accionar por el restablecimiento de las condiciones alteradas, supuesto en el cual puede obtener el inmediato reconocimiento judicial de su derecho a que no se innoven —se restablezcan— sus condiciones de trabajo. Cuestión delicada es la que plantea el caso en que el empleador impone un cambio en las condiciones de trabajo que, en tanto acto unilateral, configura un exceso en el ejercicio del ius variandi, y el trabajador las acata de hecho y durante un período más o menos extenso guarda silencio y no las impugna. Es que silencio y acatamiento tal pueden implicar en algún caso una tácita expresión de la voluntad de consentir el cambio, supuesto en el cual, una vez consentido, no se trataría ya de un acto unilateral del empleador. En otros casos, sin embargo, ese silencio y ese acatamiento pueden ser sólo expresión del estado de necesidad del trabajador y del temor a ser objeto de represalias (la peor de todas, el despido), supuesto en el cual mal podría considerársele inequívoca y concluyente (tácita, por tanto) la expresión de su consentimiento. Se trata de una cuestión en que la jurisprudencia dista de ser pacífica y que, a nuestro juicio, habrá que evaluar con suma cautela en cada caso, para establecer si omisión de oponerse a la modificación del contrato por parte del trabajador estuvo condicionada por algún vicio de la voluntad por error, dolo, violencia, intimidación o simulación, o del propio acto jurídico en sí (lesión subjetiva), por haberse hecho explotación de la "necesidad, ligereza o inexperiencia" del trabajador.

4.1.3. El poder reglamentario La LCT no tiene una regulación expresa referida al poder reglamentario. Sin embargo, se pueden encontrar en su articulado referencias expresas a tal contenido (arts. 68 y 180, LCT). Dicho poder consiste en la facultad del empleador de fijar por escrito uno de los denominados "reglamentos de empresa". Este tipo de instrumento constituye normalmente una forma general, 404

escrita y ordenada de fijación en un texto y para el conjunto de los trabajadores de la empresa, de las órdenes y decisiones que el empleador puede legítimamente adoptar "caso por caso" por encontrarse incluidas en el conjunto de sus poderes de dirección. Tratándose, como queda dicho, de las órdenes, instrucciones y decisiones que el empleador tiene, en cualquier caso, el poder de adoptar, su exteriorización en un reglamento escrito no sólo no constituye de suyo un exceso de poder sino, por el contrario, una clarificación de las reglas de juego que previenen su formulación contingente y discrecional y ofrecen la garantía y certidumbre que resulta de su formalización y conocimiento. Claro está que mediante este instrumento el empleador no puede introducir cambios que alteren condiciones esenciales del contrato. No se trata de una fuente jurídica del vínculo laboral, sino sólo una expresión del poder de dirección del empleador, que el trabajador ha de acatar en virtud del deber de obediencia y en la medida en que se ejerza dentro de sus límites.

4.1.4. El poder disciplinario La facultad de dirección se manifiesta de manera más intensa mediante el poder disciplinario que constituye un instrumento concedido al empleador para urgir de modo coactivo el cumplimiento de las obligaciones genéricas que surgen del vínculo laboral (art. 62, LCT). Ante un incumplimiento contractual del trabajador, éste puede ser pasible de sanciones disciplinarias. Se trata de un poder exclusivo del empleador, el trabajador no cuenta con una acción de cumplimiento similar para el caso de que el empleador no cumpla con su débito. Esta asimetría en la relación de poder entre las partes requiere de una severa regulación restrictiva del uso del poder disciplinario el que, por tanto, se encuentra sujeto a un control estricto a fin de evitar todo abuso de poder. En esa lógica, la LCT establece que el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador. La ley no precisa el tipo de sanciones aplicable y sólo una de ellas se encuentra expresamente regulada; se trata de la suspensiones por razones disciplinarias, que el empleador puede aplicar hasta en un máximo de 30 días por año aniversario (se computan desde la primera suspensión), que se encuentra sujeta a los recaudos de justa causa, plazo fijo y 405

notificación fehaciente impuestos por la ley a todas las suspensiones dispuestas por el empleador (ver luego en 2.2.1. del capítulo III de esta parte de la obra). Si bien la mencionada —suspensión disciplinaria— es, como queda dicho, la única que ha sido objeto de regulación expresa, hay pacífico consenso en el sentido de que el empleador puede también aplicar sanciones "morales" —llamados de atención, apercibimientos, amonestaciones— cuyo grado de severidad depende de los énfasis que el empleador disponga imponerles. En cuanto a sus efectos económicos, las más gravosas son ciertamente las suspensiones, desde que el trabajador no trabaja ni percibe remuneración durante su transcurso. El poder disciplinario se encuentra sujeto a una serie de principios o requisitos de legitimidad. Son ellos: a) la proporcionalidad que debe existir entre la falta cometida y la sanción aplicada; b) la razonabilidad y funcionalidad, a fin de evitar todo abuso de derecho (requisito, como vimos, común al ejercicio de todos los poderes del empleador); c) la contemporaneidad entre la falta y la decisión sancionadora. Se entiende contemporánea toda sanción que se adopte en forma inmediata pues si así no se procede podría el trabajador entender que su falta ha sido considerada y consecuentemente perdonada. El concepto de la contemporaneidad o inmediatez depende de las circunstancias del caso y, en función de ellas, del criterio de razonabilidad; por ejemplo, de las diligencias necesarias para establecer la comisión y autoría de la falta. De tal modo, si el empleador decide instruir un sumario para hacer esa indagación, se entenderá oportuna la sanción que se adopte tan pronto ese instrucción hubiere concluido. Cuando el empleador toma conocimiento tardío de la transgresión, la idea de inmediatez ha de juzgarse a partir del momento de la toma de conocimiento. d) la no discriminación, con el fin de evitar que la medida encubra un trato diferente respecto a igual hecho en idénticas circunstancias llevado a cabo por otros trabajadores; e) la no duplicación de sanciones ante un mismo hecho (elnon bis in idem ) que es un principio tomado de la teoría general del derecho penal.

406

Como se expresó antes, si la sanción consiste en una suspensión disciplinaria debe, además de su justa causa, tener un plazo fijo y expreso, esto es, traducir certidumbre acerca del día de comienzo y conclusión de la medida; ciertamente, no es válida una fórmula de suspensión de plazo incierto, como, por ejemplo, "hasta nuevo aviso". Correlativamente, no son admisibles las sanciones que consistan en una modificación del contrato de trabajo (las razones disciplinarias no justifican el ejercicio del ius variandi), ni tampoco las multas (art. 131, LCT). La prohibición de la aplicación de multas responde a la idea de que el ordenamiento laboral admite que el trabajador no trabaje e igual, en ciertos supuestos, perciba la remuneración o una suma equivalente (el caso de la enfermedad o el accidente), o bien que no trabaje y, por lo tanto, no perciba una contraprestación salarial (es el caso, precisamente, de la suspensión disciplinaria o del ejercicio de la huelga); de ningún modo acepta, en cambio, que el trabajador trabaje y no reciba su correspondiente contraprestación y la multa, hasta su monto, conllevaría ese efecto. La sanción disciplinaria debe ser notificada por escrito al trabajador, y debe indicar de modo claro cuál es la transgresión imputada y cuál la sanción que se impone; se trata, obviamente, de una garantía imprescindible para que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa. A esos efectos, el trabajador, una vez impuesto de la sanción que se le aplicara, puede dentro de los treinta días cuestionar la procedencia de la medida y el tipo o extensión de la misma, para que se la suprima, se la sustituya por otra o se la limite. Si no lo hace dentro del plazo indicado, que constituye un verdadero plazo de caducidad, ha de entenderse que la misma queda firme y consentida (art. 67, párr. 2º). En la práctica, se ha entendido que basta con que el trabajador dentro del plazo mencionado exprese fehacientemente en comunicación dirigida al empleador las razones de su disconformidad, para que tenga expedita la vía judicial, que podrá promover dentro del plazo mayor de dos (2) años en que definitivamente prescribirá la acción respectiva (art. 256, LCT).

4.2. OTROS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

407

4.2.1. Derecho a la promoción profesional y la formación en el trabajo El trabajador puede exigir se le dote de información y capacitación adecuada para cumplir eficientemente con sus tareas. El derecho del trabajo reconoce este derecho y, en consecuencia, quien asume el rol de dirigir el proceso productivo tiene el deber de formar y promover profesionalmente a sus dependientes. La Constitución asigna al Congreso de la Nación la función de proveer por medio de la ley a la formación profesional de los trabajadores (art. 75, inc. 19), derecho reconocido también por normas internacionales de derechos humanos con rango constitucional (art. 75, inc. 22), tales como el Pacto Internacional de Derecho Económicos Sociales y Culturales (art. 6.2 y art. 7º); 2) Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5º, incs. e y v); 3) Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 10, a); 4) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XII); 5) Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 26.1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26). La Argentina ha ratificado, por otra parte, el Convenio 142 sobre "Desarrollo de los Recursos Humanos" de la OIT que, a mérito de lo establecido en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, tiene jerarquía superior a la de la ley. En el plano legal, la ley 24.576 incorporó a la LCT el Capítulo VIII en la LCT, que cuenta con siete (7) nuevos artículos, no numerados, bajo el acápite "De la formación profesional". Tales normas reconocen la promoción profesional y la formación en el trabajo, en condiciones igualitarias de acceso y trato, como derecho fundamental de los trabajadores y las trabajadoras. Por formación en el trabajo se entiende aquella capacitación que el trabajador recibe del empleador por fuera del sistema formal de educación, con el objeto de mejorar las aptitudes para su desempeño laboral y de acceder a cargos superiores. El empleador es el sujeto obligado a la implementación de acciones de capacitación profesional, con participación de los trabajadores y compromiso de asistencia de los organismos competentes al Estado. Hay que decir, no obstante, que mediante la negociación colectiva se incorporaron sistemas de capacitación estimulados por 408

incentivos salariales para aquellos que realicen cursos, o para los que obtengan certificados por haberlos complementado. Según lo establece la ley, las organizaciones sindicales tienen derecho a recibir información respecto de las innovaciones que se introducen en la empresa en materia tecnológica, organizacional y de toda otra que tenga relación con la planificación de acciones de formación y capacitación; accedido al conocimiento de algunas de estas novedades, el sindicato puede solicitar al empleador la implementación de planes de formación profesional para la mejor adecuación del personal a las nuevas tecnologías. Razón por la cual se puede concluir que estas normas tienen carácter operativo y que una vez satisfechas las condiciones de exigibilidad deben cumplirse como toda otra obligación de hacer.

4.2.2. Derecho a la protección patrimonial de los bienes del trabajador En el cumplimiento de la prestación laboral el trabajador puede incurrir en gastos o hasta incorporar bienes de su propiedad para la satisfacción adecuada de su trabajo. En tales circunstancias, el empleador se encuentra obligado a mantener indemne al trabajador respecto de daños que pudiere sufrir como consecuencia del trabajo realizado. El derecho positivo impone ese deber al empleador y en consecuencia reconoce el derecho del trabajador a exigir el reintegro de gastos incurridos o daños sufridos en la prestación de los servicios.

4.2.2.a. Reintegro de cumplimiento de la tarea

gastos

realizados

para

el

La ley reconoce aquellas erogaciones que el trabajador deba realizar de manera imprevista y que no hayan sido anticipadas por el empleador. Es evidente que no se trata de gastos particulares del trabajador efectuados en su propio interés, sino de aquellos en que éste deba incurrir para dar adecuado cumplimiento a su prestación. Es, por ejemplo, el caso de la compra de un repuesto necesario para reparar el vehículo asignado al cumplimiento de la tarea, o la utilización de un medio de transporte alternativo más costoso cuando el traslado por los medios habituales para la ejecución de la 409

tarea ha devenido inaccesible por una huelga imprevista del transporte público.

4.2.2.b. Reparación de daños en los bienes producidos como consecuencia de las tareas Otra situación es la que se presenta cuando el trabajador sufre un daño en sus bienes por el hecho o en ocasión del trabajo. La ley (art. 76, LCT) reconoce en tal caso el derecho del trabajador al resarcimiento de los daños sufridos, a cuyo efecto debe demostrar la introducción de la cosa de su propiedad, el daño y la relación causal. El empleador sólo podrá eximirse de responsabilidad, si acredita la culpa del trabajador, pues se trata de una responsabilidad objetiva. La norma no distingue qué tipo de bienes protege, pues a diferencia de los casos de "reintegro" que examinamos en el apartado anterior, no requiere que tengan alguna relación con la tarea.

4.3. OTROS DEBERES DEL TRABAJADOR

4.3.1. Deber de fidelidad El deber de fidelidad está íntimamente relacionado con principios morales que se exteriorizan en el deber contractual de buena fe y una actitud honesta frente al principal. Se relaciona, en particular, con la obligación de reserva o secreto. El dependiente, en efecto, tiene acceso a información confidencial de la empresa con motivo de la prestación de sus tareas en el establecimiento; conoce información relativa a técnicas de producción, estrategias de mercado, o al lanzamiento de nuevos productos que pueden servir a los intereses de la competencia. El deber de fidelidad está regulado expresamente por la Ley de Contrato de Trabajo y por una normativa especial (ley 24.766) relativa a la confidencialidad de productos que estén legítimamente bajo control de una persona. La transgresión del deber de fidelidad podría alcanzar gravedad tal que podría configurar el delito de "revelación de secreto profesional"; esta figura penal incrimina a toda persona que accede a información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, y devela un 410

secreto cuya divulgación sin justa causa pueda causar daño (art. 156 del Cód. Penal).

4.3.2. Deber de obediencia El deber de obediencia es el resultado lógico del poder de dirección que ostenta el empleador en el seno de la empresa. El trabajador debe cumplir con las órdenes e instrucciones que el empleador o sus representantes le impartan sobre el modo de ejecución del trabajo. El trabajador está obligado a realizar la labor sin contradecir las instrucciones recibidas, aunque considere que las tareas deben llevarse a cabo de manera distinta. Sin embargo, tal limitación no puede avanzar sobre razones que afecten la dignidad de la persona, que comprometan su seguridad, que sean contraria a la moral o buenas costumbres, o violatorias de la ley, etcétera. La orden debe ser impartida por quien esté legitimado para hacerlo (elemento subjetivo) limitada al "modo de ejecución del trabajo" y debe, además, ser lícita (elemento objetivo). Sería inadmisible que el trabajador deba obedecer órdenes de un tercero ajeno a la empresa y no autorizado por ella o deba llevar a la práctica un acto contrario a la ley. El trabajador se encuentra, por lo tanto, legitimado para resistir el cumplimiento de una orden con esas características de ilegitimidad e ilicitud, aunque corra por ello el riesgo de ser objeto de sanciones disciplinarias, y hasta de despido por desobediencia. En definitiva, de llegarse hasta ese extremo, será el juez quien evalúe la legitimidad de unas y otras conductas.

4.3.3. Deber de conservación y custodia de instrumentos y útiles de trabajo El deber de conservación y custodia de instrumentos y útiles de trabajo no es sino derivación de los deberes de conducta en la ejecución del trabajo (buena fe, colaboración y solidaridad). En cualquier caso, el trabajador, aún obligado a la conservación y custodia de los instrumentos y útiles de trabajo, no tiene responsabilidad por los daños que sufran esos útiles por su mera utilización, salvo que esos elementos se deterioren por haber sido 411

usados en tareas ajenas a las asignadas en la empresa o que los daños ocasionados sean el producto del dolo o de la culpa grave del trabajador.

4.3.4. Deber de responder por los daños causados con dolo o culpa grave El trabajador es responsable ante el empleador por los daños que cause a los intereses de éste, por dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones. El trabajador queda, por lo tanto, exento de responsabilidad si el daño se produce accidentalmente o por simple culpa, por negligencia o imprudencia. La expresión "daños a los intereses" que utiliza la ley para tipificar este deber es muy amplia, aunque queda claro que se refiere a daños patrimoniales; en este sentido, la norma requiere la intención del trabajador de provocar el daño y también la culpa rayana con el dolo, que serían aquellos supuestos en que la ley exige un comportamiento determinado a fin de evitar una consecuencia dañosa para el empleador y ese comportamiento es intencionalmente omitido. En estos supuestos, el empleador que pretende obtener el resarcimiento de los daños, puede retener y debe consignar judicialmente hasta un máximo del 20 % de la remuneración, a la resultas de las acciones pertinentes que debe necesariamente iniciar dentro del plazo de caducidad de 90 días.

4.3.5. Deber de no concurrencia El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste. Se trata del deber de no concurrencia o competencia desleal cuya transgresión se configura sin necesidad de tener que demostrar la producción de afectación o daño efectivo; es que la ley (art. 88, LCT) considera la mera posibilidad de afectación de esos intereses "negociaciones" que pudieran afectar los intereses del empleador, por lo que para ser objeto de reproche basta que el trabajador exponga de este modo a riesgos a los intereses de su empleador. Se trata, por ejemplo, del trabajador que ofrece en venta en su propio interés o en el de un tercer proveedor, mercadería que compite con la que comercializa 412

su empleador; más grave aún, por cierto, si la ofrece a los propios clientes de este último.

4.3.6. Deber de someterse a controles razonables Cuando examinamos, párrafos más arriba, el poder de dirección del empleador (en 4.1.1.) vimos que éste puede ejercer ciertos controles sujetos a los límites y recaudos allí señalados. Asegurado el respeto de esos recaudos, el trabajador tiene, a su vez, el correlativo deber de someterse a esos controles . El empleador también está facultado a constatar el estado de salud del trabajador en caso de ausencia por enfermedades inculpables; en esos supuestos, el trabajador se encuentra obligado a someterse al control que efectúe el facultativo designado por el empleador.

4.3.7. Deber de dar preferencia al empleador en la explotación de sus inventos personales Por regla, las invenciones libres que como vimos antes (en 2.3.9.c.) son aquellas que surgen de la actividad del dependiente que no fue contratado para realizar trabajos de investigación y aunque se haya valido de instrumentos que no le pertenecen, son de propiedad del trabajador. Cuando éste decidiese ceder los derechos sobre sus invenciones o descubrimientos libres, el empleador deberá ser preferido en igualdad de condiciones a los terceros.

4.4. LOS

COMUNES DEBERES DE CONDUCTA EN LA EJECUCIÓN DEL

TRABAJO

Toda relación contractual genera obligaciones para las partes. En el vínculo laboral se dan tanto obligaciones de prestación como otras de conducta. Se trata de derechos y deberes que pueden surgir de lo pactado en forma expresa, o también implícitamente, tanto del contrato o de la naturaleza de las obligaciones contraídas. Por tener el contrato de trabajo un carácter bilateral y sinalagmático, ambas partes están obligadas al cumplimiento de 413

esos deberes y, naturalmente, al ejercicio de los derechos correlativos (del derecho a que su contraparte —empleador o trab ajador— cumpla con su propio deber de conducta).

4.4.1. Deber de buena fe Es desde esa perspectiva que el art. 63, LCT, prescribe que las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, "estándares" estos análogos en su modus operandi al del "buen padre de familia" del derecho común, aunque referidos en nuestro caso a la específica condición de sujetos del contrato de trabajo. Esta recíproca lealtad de conducta exige que el comportamiento se mantenga en todas las instancias de la relación, desde su comienzo, durante su desarrollo y hasta su conclusión. Como queda dicho, ambas están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de la ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (art. 62, LCT). Este deber de conducta sigue los lineamientos del art. 1198 del Código Civil según el cual los contratos deben celebrarse interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los conflictos que se susciten los jueces deben verificar si las partes obraron con honestidad, respeto a su contraparte, y tal como lo hubiera sido esperable de un buen empleador o de un buen trabajador. En el marco de esos "estándares", la jurisprudencia estableció algunas pautas acerca de cuáles conductas se adecuan a ellos, criterios que fueron reseñados por Fernández Madrid. En los términos de esa experiencia jurisprudencial, actuar de buena fe implica: 1. Evitar todo abuso de derecho y cuidar de no frustrar los valores protegidos legalmente, manteniendo recíproca lealtad. 2. Actuar con claridad, teniendo en mira la subsistencia del vínculo, no su disolución. 3. No guardar silencio frente a los reclamos de la otra parte. 414

4. Acordar siempre a la otra parte la posibilidad de que se enmiende el error en que pueda haberse incurrido o se remedie el da ño causado. 5. Tratar de que la contraparte obtenga un resultado útil de su prestación. 6. Evitar cualquier ejercicio caprichoso o negligente de los derechos propios, que precisamente por ello devienen irregulares o antifuncionales. 7. Tener presente y aceptar que el deber de prestación está condicionado por valores superiores vinculados con la persona del trabajo o con el recto ejercicio de sus derechos. 8. Excluir el empleador toda actividad que tienda a perjudicar la persona del dependiente y alterar fundamentalm ente su condición laboral. 9. Evitarse la aplicación de criterios discriminatorios.

4.4.2. Colaboración y solidaridad Las obligaciones que resultan de la ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, de los términos del contrato y de aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, sean expresos o implícitos, deben ser apreciados bajo los criterios de colaboración y solidaridad, que están impregnados de una visión humanista de la relación de trabajo. Esta, en efecto, no sólo tiene por objeto la elaboración de bienes y servicios sino también, en lo individual, hacer posible la actividad productiva y creadora del hombre en sí (art. 4º, LCT) y en lo social, contribuir al desarrollo del bienestar de la comunidad en su conjunto.

4.4.3. Exclusión de todo abuso del derecho Como hemos visto en apartados anteriores, el empleador, aún sujeto a los límites a la autonomía de la voluntad impuestos por la legislación laboral, se encuentra en una dominante posición de poder reconocida incluso por la propia ley que exige prevenir que pueda incurrir en un ejercicio abusivo de sus derechos. Esa prevención se encuentra desde ya hace tiempo incorporada a texto expreso al derecho común; se trata art. 1071 del Cód. Civil (modif. 415

por ley 17.711), que prescribe que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En ese mismo sentido hubo de alinearse el art. 68, LCT, en cuanto impone al empleador que en el ejercicio de las facultades y poderes que les son propios cuide satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho .

4.4.4. Los derechos fundamentales de la persona en el trabajo(o derechos inespecíficos) Junto a los derechos y obligaciones específicamente laborales que hemos estudiado en los apartados precedentes, el intercambio salarial aparece sujeto en los últimos años de modo creciente a un conjunto adicional de derechos y consiguientes obligaciones, que tuvieron menor desarrollo en el mundo del trabajo en etapas precedentes. Se trata de los derechos fundamentales de las personas en tanto tal y no, por lo tanto, derechos y obligaciones derivados específicamente de la recíproca condición de empleador y trabajador pero, en este caso, en cuanto la persona trabaja y reivindica su ejercicio en el lugar y tiempo de trabajo. Son éstas de las que estamos hablando, garantías relacionadas estrictamente con la dimensión personal del trabajador, como las de intimidad, opinión y expresión, libertad ideológica y religiosa, preservación de la propia imagen, no discriminación, cumplimiento de deberes familiares, restricción en el tratamiento de los datos sobre el asalariado, evaluación de datos genéticos, prevención de excesos en el uso de nuevas tecnologías de control laboral, preservación de la privacidad de la correspondencia electrónica, entre otras. Se trata, de la revalorización de la condición personal del trabajador en el marco del contrato de trabajo que tiene como una de sus consecuencias —también como una de sus causas— el acentuar la importancia de los derechos personalísimos en la esfera individual (del Rey Guanter). ¿Cómo explicar esta tendencia de exaltación de derechos fundamentales, precisamente en tiempos de demandas de flexibilidad laboral y fuerte resistencia a cualquier forma de valorización de la lógica de protección? Sostiene Jeammaud que se 416

trata de la reacción del ordenamiento jurídico a nuevos datos contextuales que acentúan el estado de sujeción laboral, relacionados con la utilización de tecnología y con nuevas formas de gestión empresaria que se proponen someter al trabajador a valores que no necesariamente ha de compartir (los "valores y cultura de la empresa"), el escrutinio cada vez más riguroso de las condiciones personales del trabajador al momento del ingreso durante su desempeño (no sólo aptitudes y nivel de formación, también aspectos de su personalidad y de su vida privada), el desarrollo de las tecnologías para diversas formas de control ejercidas sobre el personal y el de las comunicaciones electrónicas y las posibilidades de injerencia en su privacidad, la multiplicación de los empleos en que se asume la representación de la empresa y el contacto directo con los clientes, etc. La expansión de los poderes empresariales, siguiendo la lógica de sus propias demandas de flexibilidad, y los procesos de intelectualización, desmaterialización y desestandarización del trabajo que aparejan formas novedosas de control, desbordan los alcances de los instrumentos más tradicionales de la tutela y hacen necesario modos más refinados y diversos para preservar la dignidad del trabajador, expresada esta vez en sus derechos personalísimos, crecientemente agitados por los rigores impuestos por esas nuevas formas de vinculación. Se trata, pues, de un nuevo orden o rango de derechos que se suman hoy a los derechos y obligaciones laborales "históricos" (son los que examinamos en párrafos anteriores) que la jurisprudencia y la doctrina vienen exaltando en los últimos años. Entre nosotros, múltiples son, en efecto, las sentencias que se han ocupado de modo más o menos reciente de cuestiones tales como los derechos de los trabajadores a su intimidad o privacidad (en cuestiones como el uso del correo electrónico y el derecho del trabajador a no sufrir injerencia en sus comunicaciones, los exámenes médicos y otros controles del empleador, el derecho del trabajador de elegir libremente su orientación sexual, etc.); el derecho a la propia imagen (y a que el empleador no la use contra su voluntad); el derecho a la libertad de culto y a la objeción de conciencia; el derecho al honor y a la reputación; el derecho a la igualdad de trato y a no ser objeto de discriminación, etc. En cualquier caso, como vimos líneas arriba, esos derechos fundamentales de la persona son muchos más y probablemente tengan en los próximos años un desarrollo creciente.

417

5. NORMAS ESPECIALES Y CATEGORÍAS ESPECIALES DE TRABAJADORES

5.1. LOS ESTATUTOS ESPECIALES

5.1.1. Concepto Si bien hay una tendencia a establecer reglas comunes a todo tipo de contratos laborales —como una garantía de la igualdad—, la evolución del derecho del trabajo se caracteriza, desde siempre, por cierta diversificación , que se manifiesta en la presencia de estatutos especiales para determinados grupos de trabajadores (Krotoschin). Aunque algún autor engloba bajo el nombre de estatutostanto a los regímenes especiales provenientes de leyes, como a los que emanan de convenios colectivos, la doctrina en general reserva esa denominación para los regímenes de fuente legal. Llamaremos entonces estatutos a las leyes especialesaplicables sólo a determinadas relaciones laborales en particular .

5.1.2. Razones de su presencia en el sistema normativo Estas leyes especiales proliferaron en nuestro país en la década de 1940, período histórico en el que, por un lado, la regulación general del contrato de trabajo sólo comprendía a los trabajadores del comercio y, por otro lado, la negociación colectiva estaba muy poco desarrollada, por lo que los estatutos asumían el papel regulador que, más modernamente, pasaron a cumplir los convenios colectivos (Ackerman). La ley 14.250 (del año 1952) reguló estos convenios y favoreció notablemente su desarrollo, con lo cual, a partir de esa época, se redujo en forma considerable el ritmo de creación de nuevos estatutos (aunque muchos de los anteriores fueron modificados o sustituidos por otros). Algunos estatutos tienen su razón de ser en las particularidades intrínsecas de ciertas actividades (por ejemplo, el trabajo agrario o el marítimo), que exigen el dictado de un régimen jurídico 418

diferenciado (al menos en algunos aspectos) del ordenamiento común del trabajo. Pero también se han sancionado estatutos para regular ciertos ámbitos profesionales cuyas características no parecen diferir sustancialmente de la generalidad, sin que se adviertan motivos de peso que justifiquen esa diversificación normativa, la que aparece más bien como un simple producto de la influencia ejercida por los sectores interesados sobre el poder político de turno para obtener un régimen privilegiado.

5.1.3. Tipos de estatutos Algunos estatutos contienen una reglamentación integral de la relación laboral. Tal es el régimen del servicio doméstico (categoría profesional tradicionalmente excluida de las principales leyes generales) y el de los contratistas de viñas y frutales. Estos estatutos pueden catalogarse como"cerrados" , en tanto constituyen regulaciones herméticas, exclusivas y excluyentes (al menos, en principio) de los preceptos de las leyes comunes. El resto de los estatutos, en cambio, no han sido dictados con la pretensión de regular en forma completa la relación laboral, sino apenas con la intención de disciplinaralgunos aspectosde ella (p. ej., extinción del contrato, remuneración, etc.). A estos estatutos, por contraposición a los anteriores, los podemos denominar"abiertos", dado que su régimen tolera (o, más exactamente requiere) su integración con los preceptos compatibles de la LCT y otras leyes de alcance general. En otras palabras, las normas de las leyes generales colman los vacíos de los regímenes especi ales. En estos casos, se dice que existe una relación de complementariedad entre estos cuerpos normativos, dado que los preceptos generales complementan a los especiales en los aspectos no contemplados por éstos, siempre y cuando resulten compatibles. La dificultad se presenta en aquellos aspectos en que existe superposición entre los preceptos de los estatutos y los de las leyes generales, en la medida en que unos y otros regulan de manera diversa las mismas situaciones. En tales supuestos se dice que hay una relación de concurrencia conflictiva de normas . Como ya se vio antes (en 13.1. de la primera parte de esta obra) para resolver este tipo de conflictos (entre leyes generales y especiales) suele recurrirse al principio de especialidad (lex 419

especialis derogat legi generali ). Sin embargo, esta regla no es de aplicación estricta en el derecho del trabajo, pues aparece matizada por el principio de norma más favorable , que puede conducir a la aplicación acumulativa de ambas normativas (Krotoschin). Más abajo volveremos sobre estas cuestiones. Los estatutos cerrados son, como dijimos antes, los que rigen a los trabajadores domésticos (dec.-ley 326/56) y a los contratistas de viñas y frutales (ley 20.589). Los estatutos abiertos son todos los demás, es decir: los de trabajo a domicilio (ley 12.713); médicos, odontólogos y farmacéuticos (dec.-ley 22.212/45); empleados administrativos de empresas periodísticas (dec.-ley 13.839/46); periodistas (ley 12.908); radiotelegrafistas (dec.-ley 14.954/46); personal aeronáutico (dec.-ley 16.130/46); conductores particulares (ley 12.867); encargados de edificios (ley 12.981); personal de establecimientos de enseñanza privada (ley 13.047); viajantes del comercio e industria (ley 14.546); ejecutantes musicales (ley 14.597); trabajadores marítimos (arts. 891 a 1017/5 del Cód. de Comercio y leyes 17.371 y 20.094); jugadores profesionales de fútbol (ley 20.160); trabajadores de la industria de la construcción (ley 22.250); peluqueros (ley 23.947); trabajadores agrarios (ley 26.727); y trabajadores de las pequeñas empresas (Título III de la ley 24.467). Este último régimen tiene una particularidad que lo distingue de todos los demás, pues su ámbito de aplicación no se define en función de la actividad o profesión del trabajador (como ocurre con los otros estatutos), sino en razón del tamaño de la empresa (medido a su vez por la cantidad de trabajadores y por el nivel de facturación de la organización productiva).

5.1.4. Relación con la LCT y con otras normas laborales Como dijimos más arriba, la coexistencia de leyes generales (la LCT y otras de similar alcance, como la ley de empleo o la de jornada de trabajo) y especiales (los estatutos), plantea a veces problemas de difícil solución. Ya hemos dicho que, comúnmente, este tipo de cuestiones se resuelven con arreglo al principio de especialidad (según el cual la ley especial prevalece sobre la general). Sin embargo, como también anticipamos, esta regla no es de aplicación estricta en

420

nuestra disciplina, ya que aparece atemperada por el principio de norma más favorable . Con el fin de resolver esos conflictos, la LCT estableció una"norma de colisión" en su art. 2º, que, en el primer párrafo de su texto originario disponía lo siguiente: "En los casos de actividades regladas por estatutos o regímenes particulares, leyes generales y/o especiales, las disposiciones de esta ley serán aplicables cuando contemplen situaciones no previstas en aquéllos o consagren beneficios superiores a los establecidos por los mismos, considerándose en particular cada instituto del derecho del trabajo" . El segundo párrafo relativizaba al anterior, al establecer que: "En ambas circunstancias la vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta" . Ahora bien, la ley 21.297 de 1976 modificó el precepto transcripto, ya que suprimió el primer párrafo y el comienzo del segundo (donde decía "en ambas circunstancias" ). De ese modo, desapareció el enunciado expreso que otorgaba prelación a la LCT sobre los estatutos, en los dos supuestos referidos (cuando la ley general contemple situaciones no previstas en los estatutos o consagre beneficios superiores). Pero a pesar de la eliminación de ese enunciado, el texto subsistente del art. 2º sigue delimitando la relación entre la LCT y los estatutos. Aunque la nueva redacción ya no menciona literalmente a estos últimos, es evidente que continúa refiriéndose a ellos porque habla de la "naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate" y del"específico régimen jurídico a que se halle sujeta" . Asimismo, la LCT sigue siendo indudablemente una ley general y, como tal, tiene vocación para regir cualquier caso que no sea de excepción, es decir, que no encaje en ninguna de las categorías taxativamente excluidas de su ámbito de aplicación (Justo López). Ahora bien, si existe un régimen jurídico específico que contemple el caso a resolver, lo primero que debe hacerse es un juicio de compatibilidad entre ese régimen y el de la LCT. Si hay incompatibilidad, debe desecharse este último (aunque sea más favorable para el trabajador) y aplicarse el del estatuto. En cambio, deben aplicarse las normas de la LCT si ellas son compatibles con las del régimen específico (y también con la naturaleza y modalidades de la actividad) y, además, contemplan situaciones no 421

previstas en éste o las resuelven de manera más favorable para el trabajador. Puede decirse entonces que el juicio de compatibilidad tiene prioridad, pero no excluye la ulterior aplicación del principio del régimen más favorable, en la medida en que no haya incompatibilidad (Justo López). Como se desprende del texto en comentario, este juicio esdoble , dado que debe verificarse si existe una compatibilidadfáctica (con la naturaleza y modalidades de la actividad) yjurídica (con el específico régimen jurídico). Tanto el examen de compatibilidad como la ulterior aplicación de la norma más favorable deben efectuarse de acuerdo con el criterio del conglobamiento por instituciones (ver a.1. en 13.2.2.a. de la primera parte de la obra). En conclusión: las normas de la LCT que superan el juicio de compatibilidad, resultan aplicables a las actividades regidas por estatutos "abiertos" , tanto cuando contemplan situaciones no previstas en ellos, como cuando consagran beneficios superiores. Pero es importante aclarar que estas reglas son totalmente válidas en tanto y en cuanto se trate de estatutos anteriores a la sanción de la LCT . Si el régimen especial es posterior a la ley general , debe examinarse, ante todo, si aquél contiene alguna "norma de colisión" y, en caso afirmativo, debe estarse a esa directiva. Así, el estatuto del peluquero dispone expresamente que será aplicable la LCT en tanto establezca "mayores beneficios" (art. 3º de la ley 23.947). En cambio, el estatuto de los contratistas de viñas y frutales establece que sus disposiciones revisten carácter excluyente, de manera que se define a sí mismo como estatuto "cerrado". En un punto intermedio se ubica el estatuto de la industria de la construcción, en tanto establece que sus disposiciones"excluyen las contenidas en la LCT en cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contempladas (sic) en la presente ley" , pero aclara que "en lo demás, aquélla será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen jurídico específico" (art. 35 de la ley 22.250). Una regla similar encontramos en el nuevo estatuto de los trabajadores agrarios, pues dispone que la LCT"será de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga al régimen jurídico específico establecido en la presente ley" (art. 2º, inc. b, de la ley 26.727). Si el estatuto posterior a la LCT carece de "norma de colisión"(tal es el caso del régimen laboral de las pequeñas empresas), las 422

disposiciones de la LCT sólo serían aplicables, previo juicio de compatibilidad, a las instituciones no reguladas por la normativa especial. En cambio, en los aspectos contemplados por ambos regímenes, debe prevalecer el del estatuto, en virtud de la regla que otorga primacía a la ley posterior y especial. Esta es la solución que respeta la voluntad legislativa, ya que al haber un régimen general preexistente, el dictado de una regulación especial posterior traduce la intención del legislador de apartarse de aquél y reglar de modo distinto las situaciones a las que se refieren las nuevas normas.

5.1.5. El cuestionamiento de los estatutos especiales Esta diversificación normativa podría considerarse cuestionable a la luz de la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional). Sin embargo, la jurisprudencia ha desestimado estas objeciones. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que esa garantíano impone una reglamentación uniformede los distintos contratos laborales (Fallos: 263:545: 290:356; 295:585 y 308:857) y que la conveniencia de que la naturaleza y medida de los beneficios reconocidos a los trabajadorespuedafigurar ennormas uniformes o la imposibilidad de que ello se consiga porque las peculiaridades de la actividad laboral no permiten esa unidad, constituyenenfoques de política legislativa, cuya desventaja o acierto escapan a la consideración del Poder Judicial (Fallos: 238:60; 290:245; 306:1964). En el mismo orden de ideas, la Corteprecisó que la circunstancia de que las leyes establezcan regímenes distintos de indemnización, con referencia a diferentes actividades, no autoriza la invocació n de la garantía de la igualdad ante la ley para uniformarlos, pues se trata de puntos librados a la prudencia legislativa, sin relación con la garantía mencionada, en tanto no se demuestren discriminaciones por razón de hostilidad o injusto privilegio (Fallos: 238:60). En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional de España, al sostener que el hecho de que el Estatuto de los Trabajadores de ese país haya establecido un elenco de casos que considera como relaciones laborales de carácter especial, no viola la garantía de igualdad ante la ley (art. 14 de la Constitución Española) y que las vicisitudes de ese tipo de relaciones "es un problema que se mueve dentro de la pura legalidad ordinaria" (STC 79/1983).

423

En resumen, no es contrario a la garantía de igualdad que el legislador establezca regulaciones específicas para las distintas categorías profesionales, en tanto y en cuanto las distinciones sean razonables y no encubran una discriminación arbitraria. En cambio, la conveniencia o inconveniencia de esa diversidad, es una cuestión de política legislativa, que escapa, como regla, al control judicial. No obstante lo sostenido y ahora en ese plano de la prudencia legislativa, parecería que algunos estatutos especiales carecen actualmente de justificación, ante la existencia de un cuerpo normativo general (la Ley de Contrato de Trabajo y otras de similar alcance) que abarca a la mayoría delos trabajadoresen relación de dependencia del sector privado, y la efectiva posibilidad que tienen los gremios de obtener beneficios superiores a los de ese régimen general por vía de la negociación colectiva.

5.2. TRABAJO DE MUJERES

5.2.1. Fundamentos Frecuentemente se ha vinculado la idea del trabajo de las mujeres con el advenimiento del maquinismo, sin tener en cuenta que, en realidad, la mujer ha trabajado a la par del hombre desde tiempos remotos. Sin embargo, es cierto que el maquinismo produjo una importante transformación en materia económica, pues creó una nueva fuente de trabajo que trajo como consecuencia la incorporación masiva al sistema productivo de las mujeres y los niños, quienes dejaron el taller doméstico para desempeñarse en la fábrica, con la finalidad de aumentar los magros ingresos del hogar. Esta etapa, conocida como Revolución Industrial presentó, básicamente, dos cambios fundamentales. Uno de ellos fue el vinculado a la técnica de producción que pasó a ser serial; el otro, se manifestó en una forma de trato diferente pues el concepto de "comunidad" fue reemplazado por el de "contrato", por lo que se produjo una disociación de ciertos aspectos de la vida de la empresa y la relación laboral quedó reducida, por lo tanto, a un simple contrato de intercambio (Vázquez Vialard). Las precarias instalaciones y la intensidad del ritmo a que se sometiera el desempeño de las trabajadoras significaron 424

sumergirlas en deficientes condiciones de labor y exponerlas a graves peligros en su salud. Por otra parte, ha de decirse también que éstas fueron objeto de notables discriminaciones en materia salarial, ya que percibían salarios muy inferiores a los que los empresarios pagaban a los trabajadores del sexo masculino. Esta circunstancia generó una fuerte competencia entre hombres y mujeres que comenzó a evidenciarse en el desplazamiento de aquéllos por éstas en el acceso al trabajo (Martínez Vivot). Asimismo, cabe resaltar que el proceso de acumulación de capitales generado como consecuencia de la Revolución Industrial ocasionó una desnaturalización de las relaciones sociales, en virtud de los excesos incurridos en el trato dado a los trabajadores de ambos sexos. Si bien esa situación alcanzó a todos, fueron sin lugar a dudas, las mujeres y los niños quienes sufrieron una mayor afectación física y moral. Esta es la razón por la cual la legislación laboral tuvo sus primeras manifestaciones en normas destinadas a proteger a esos sectores más desvalidos: las mujeres y los niños, consagrándose de este modo, el punta pie inicial de un sistema de protección que luego abarcó a todos los trabajadores y que constituye hoy el moderno "Derecho del Trabajo". En ese marco, se impone decir algo más acerca de las razones que tradicionalmente han sido señaladas para fundar la necesidad de una protección legal diferenciada de la mujer trabajadora. La primera de ellas, que hizo que su protección se originara juntamente con la de los menores que trabajaban, fue la "debilidad física". En efecto, se han alegado, además, cuestiones fisiológicas y relativas a la propia contextura de la mujer para argumentar que ésta no se hallaba en condiciones naturales de realizar determinados trabajos, considerados pesados, o desempeñarse durante jornadas agotadoras que terminarían siendo nocivas para su salud, en particular si se repara en su condición de madre. Es así que se prohibió el empleo de mujeres para llevar a cabo ciertas actividades y se estableció un régimen que tuvo especialmente en cuenta lo relativo a la jornada de trabajo. Estas razones inspiraron el dictado de las siguientes disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo: el art. 176 que prohíbe el empleo de mujeres en tareas insalubres, peligrosas y penosas; el art. 175 que prohíbe encargar la ejecución de trabajos a domicilio a mujeres ocupadas en algún local u otra dependencia de la empresa y el art. 174 que contempla un descanso diario al mediodía (de 2 horas aunque se prevé su reducción o supresión si 425

se dan las condiciones previstas en la norma) para las mujeres que cumplan tareas en horas de la mañana y de la tarde. Por otra parte, se han invocado razones morales sustentadas en que ciertas tareas no parecen apropiadas para la mujer, según un criterio de valoración que responde al medio y las circunstancias de cada época; razones éstas que se encuentran particularmente relativizadas en la actualidad. También se han esgrimido razones de tipo familiar y cultural, pues la función materna de la mujer que debe o quiere realizar tareas fuera del hogar, tiene dos facetas para su preservación, una vinculada a la necesidad de conservar el espacio y tiempo para cumplir con su rol familiar imprescindible para la sociedad, y la otra, evitar que esta circunstancia implique una discriminación que impida o perjudique su desarrollo en el trabajo externo al hogar (Centeno). En esa línea protectora de la mujer se dictó la ley 26.485 (B.O. 14/4/09) que propone promover y garantizar el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia (art. 2 inc b).Esta ley prescribe qué debe entenderse por violencia a la que define como "toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, así como también su seguridad personal". Asimismo, considera violencia indirecta a "toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón" (art. 4). Luego de establecer los distintos tipos de violencia que quedan alcanzados en la definición legal (art. 5), la ley prevé las diferentes modalidades en que esos tipos de violencia pueden manifestarse; entre las cuales aparece la"violencia laboral"(art. 6 inc c) que es"aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral el quebrantamiento del derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral". A través del dec. 1011 (B.O. 20/7/2010) se han determinado cuáles son las conductas, actos u omisiones que pueden considerarse constitutivos de discriminación o de hostigamiento 426

psicológico en el ámbito laboral. Asimismo, se establece el modo en el que debe aplicarse el principio de igual remuneración por igual tarea en el marco de los convenios internacionales que protegen a la mujer contra actos de discriminación. A su vez, estipula los principios que deben tenerse en cuenta en oportunidad de celebrarse o modificarse una norma convencional (en el marco de la negociación colectiva de trabajo) y declara aplicables, en los casos de denuncia de discriminación por razón de género, los principios generales establecidos en materia de prueba en el Convenio 111 OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación) de 1958 y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, nº 198.

5.2.2. Los antecedentes en la experiencia comparada En este sentido, como disposiciones circunscriptas, en principio, a la protección de las mujeres cabe destacar las de reducción de la jornada de trabajo, las medidas de higiene y seguridad industrial, la prohibición del trabajo nocturno, el salario mínimo, etcétera. Fue la legislación inglesa la que se reconoce como precursora en la materia. En efecto, en 1842 se dictó la Coal Mining Act , que comenzó a ampliar el campo de la legislación tuitiva en materia de trabajo, y por primera vez equiparó las mujeres a los niños en la protección del trabajo subterráneo. En 1850 se limitó la jornada de las mujeres para ciertas industrias, y en 1878 se extendió aquella limitación a todos los establecimientos industriales de motor mecánico. En Francia, la protección de las trabajadoras tuvo inicio con los decretos de 1848. En Alemania, con la Gewerbeordnung, norma única para todo el Imperio, dictada en 1878, se introdujeron las primeras disposiciones protectoras del trabajo de la mujer. En cuanto a la protección de la maternidad, las primeras normas sobre dicha temática se dictaron en Suiza, por medio de una ley federal que estableció una reserva de ocho semanas, antes y después del parto, durante las cuales las mujeres no podían ser admitidas en el trabajo de las fábricas. También puede citarse el tratado firmado en 1904 entre Francia e Italia, en el que ambos países se comprometieron a organizar un 427

servicio de inspección, especialmente en las regiones de gran desarrollo industrial, para hacer cumplir las leyes relacionadas con el trabajo de mujeres. Todas esas disposiciones podrían ser reputadas insuficientes en nuestros días, pero en su momento fueron fundamentales para mitigar el impacto que el nuevo estado de cosas infería a los trabajadores más desvalidos Si bien se debatió, ya por aquellos tiempos, si era necesario que el Estado se interesara en reglamentar con carácter general el trabajo de los adultos o si por el contrario, con sustento en los principios del liberalismo, debía abstenerse de hacerlo y dejar la cuestión librada a la determinación de los agentes económicos, nadie pudo negar la conveniencia de que interviniera en el caso de las mujeres y los niños, claramente visualizados como los "más débiles" y, en consecuencia, merecedores del máximo de protección.

5.2.3. La protección de internacionales del trabajo

las

mujeres

en

las

normas

En el ámbito internacional, el problema se convirtió en una constante preocupación a partir del 1º Congreso para la protección legal de los trabajadores, reunido en Zurich en 1897. Por ello, en la Conferencia Inaugural de la OIT, celebrada en Washington en 1919, dos convenios se refirieron al tema del trabajo de mujeres, ellos fueron el nº 3 (relativo al empleo de mujeres antes y después del parto) y el nº 4 (concerniente al trabajo nocturno de las mujeres), en relación con esta última cuestión, debe, no obstante, señalarse que años después, en 1948, se suscribió el Convenio 89 que revisó el Convenio 4 y estableció la posibilidad de que la prohibición de trabajo nocturno de las mujeres se suspendiera por una decisión de gobierno, previa consulta a las organizaciones interesadas de trabajadores y empleadores. En 1951 se dictó el Convenio 100, que apuntó a evitar la discriminación de la mujer respecto del varón en lo que hace al aspecto remuneratorio, en tanto, claro está, dicha diferencia se sustentara en razones de sexo y no en cuestiones vinculadas a parámetros objetivos, tales como: la calificación, la contracción al trabajo, etcétera.

428

Al año siguiente, se celebró el Convenio 103 sobre protección a la maternidad, respecto del cual se realizarán algunas acotaciones más adelante. En 1958 se sancionó el Convenio 111 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación, complementado por una Recomendación que lleva igual número. Aquél es más amplio que el Convenio 100, ya que apunta a contrarrestar todo tipo de discriminación, no sólo la remuneratoria, imponiendo a los Estados que lo ratifiquen, la obligación de adoptar y aplicar, en cooperación con los interlocutores sociales, una política nacional orientada a eliminar la "discriminación en el empleo". Posteriormente, en 1981, el Convenio 156 estableció pautas acerca de la igualdad de oportunidades y de trato a la que deben acceder los trabajadores (de ambos sexos) cuando tengan responsabilidades familiares. Como consecuencia de la polémica suscitada por la relación entre la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres y el principio de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación — contenidos ambos en los instrumentos internacionales de la OIT— el Consejo de Administración de la OIT decidió llevar la cuestión a la Conferencia Internacional del Trabajo de 1989, culminándose en la Conferencia de 1990, con la aprobación de un protocolo que revisó el Convenio 89 y la adopción del Convenio 171 y la Recomendación 178 sobre trabajo nocturno, aplicables a los trabajadores asalariados. Este protocolo sobre el Convenio 89 previó que las excepciones a la prohibición del trabajo nocturno no serán de aplicación cuando se trate de mujeres embarazadas (al menos, ocho semanas anteriores y ocho semanas posteriores al parto) y, además, que podrán autorizarse excepciones a la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres mediante la conclusión de acuerdos con las organizaciones de empleadores y trabajadores, a nivel de rama de actividad o profesión determinada o en uno o varios establecimientos. Por su parte, el Convenio 171 sobre trabajo nocturno, se dictó para responder a la opinión expresada por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones en el estudio sobre el Convenio 111, en el sentido de que la promoción de la igualdad podría efectuarse mediante la generalización de la prohibición del trabajo nocturno también a los hombres, al considerárselo perjudicial para todos los trabajadores. Asimismo, el último convenio mencionado prevé la adopción de medidas para asegurar una alternativa al trabajo 429

nocturno de las mujeres embarazadas y para las ocho semanas anteriores y posteriores al parto. Además de los convenios precisados que se ciñen específicamente al supuesto de trabajo de mujeres, existen una serie de recomendaciones (nº 4 de 1919 sobre la protección de las mujeres y niños contra el saturnismo; nº 12 de 1921 sobre la protección de las mujeres antes y después del parto —agricultura— ; nº 13 de 1921 sobre el trabajo nocturno de las mujeres en la agricultura; nº 19 de 1952 sobre la protección a la maternidad; etc.) que también persiguen su protección. Tanto los convenios como las recomendaciones que ha dictado la OIT denotan su intensa labor a efectos de asegurar los derechos fundamentales de la mujer, en cuanto trabajadora y en cuanto madre, procurando afianzar la igualdad de oportunidades, evitando toda suerte de discriminación y persiguiendo que los Estados Miembros promocionen su elevación cultural y su formación profesional.

5.2.4. La protección de las mujeres y el principio de igualdad: contenidos del debate Sin embargo, aproximadamente a partir de mediados de los ‘70 esa corriente fuertemente protectoria comenzó a ceder terreno por el surgimiento de otro principio relevante, relativo también al trabajo de las mujeres, que es el de su sustancial igualdad jurídico-laboral en relación con los hombres, que se expresaba hasta entonces en la necesidad de eliminar las discriminaciones que se advertían especialmente en la faz remuneratoria. Desde esa lógica, se entendió que la mejor protección que se le podía dispensar a la mujer era asegurarle un tratamiento igual al que se le otorgaba al trabajador varón, sin perjuicio, desde luego, de la adecuada preservación de su función maternal, tanto desde la perspectiva biológica como social. Se puso en tela de juicio la relación entre la constitución física de la mujer y la prestación de determinados trabajos, así como también las razones culturales y las pautas morales que llevaron, en su momento, a excluirla de determinadas actividades o del trabajo en ciertos horarios. Es así que años más tarde, en 1991, se derogó, a través del art. 26 de la ley 24.013, la prohibición de trabajo nocturno a que se refería el art. 173, LCT y, consecuentemente, fueron 430

denunciados los Convenios 4 y 41 de la OIT que establecen la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres y que habían sido ratificados por nuestro país. En esa lógica, se reconoció la capacidad de las mujerespara realizar prácticamente todas aquellas tareas que, en principio, estaban destinadas, de modo casi exclusivo, al hombre. Coincidentemente, se advirtió que no servía ya al interés de las mujeres la ostentación de una protección legal diferenciada en materia laboral, pues ese tratamiento derivaba en el menoscabo de sus ingresos y de sus posibilidades en el mercado de trabajo, por lo que se entendió que convenía más a sus intereses que se igualaran sus derechos con los acordados al trabajador del sexo masculino, evitándose adjudicarle instancias de tutela que en lugar de favorecerlas, las postergaban en el mercado de trabajo; excepción hecha, como es obvio, de aquellas estrictamente vinculadas a la maternidad. Se evidenció así una evolución en el derecho del trabajo que abandona, como eje central, la idea de "protección diferenciada de la mujer" a una más moderna de "promoción de la igualdad", objetivo que, frente a los tratos discriminatorios que persisten, aún no se ha alcanzado. Es así que sus derechos han sufrido modificaciones sustanciales pues se la dejó de considerar como mujer-objeto, cuya protección estaba dirigida a tutelar su rol de madre y esposa y se le reconoció su condición de mujer-individuo. Ese cambio, influenciado en gran medida por los fallos dictados por el Tribunal Comunitario Europeo y por los debates internacionales que se suscitaron en el ámbito de la OIT, importó reconocer no sólo que se le debe garantizar las mismas oportunidades que al varón en el acceso al empleo, sino también que se debe evitar el establecimiento de normas diferenciales, a excepción de aquellas que resulten ineludibles para preservar su posibilidad de gestación en un plano de igualdad. Varias pueden ser las alternativas para propender hacia esa igualdad de trato y/o eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer en el ámbito laboral: una de ellas, considerar como discriminatoria toda disposición que, ya sea por exclusión o por inclusión de derecho, sólo comprenda a uno de los sexos y excluya al restante, o analizar el campo de aplicación de una norma, por principio protectoria, cuyas excepciones permiten visualizar la vulneración de los principios que ella enuncia.

431

Nadie discute la conveniencia de adoptar medidas deacción positiva , es decir aquellas que no se agotan en meros enunciados favorables al trabajo femenino, sino que implican la implementación de una determinada acción a fin de equilibrar el acceso al empleo en condiciones similares a las del trabajador varón, que tienden a eliminar las desigualdades estructurales de hecho y otorgan un trato de prioridad o preferencia a favor de la mujer para lograr una real igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. En cambio, las que se ponen en cuestión son aquellas conocidas como de "discriminación inversa " o "discriminación positiva", pues pueden terminar postergando a los sujetos —en este caso, a las mujeres— que se proponen proteger. De lo hasta aquí expuesto, es posible afirmar que el debate se encuentra planteado en estos términos: o se mantienen las medidas de acción positiva (discriminación positiva) para todas las mujeres o se procura igualar la protección de la mujer a la del hombre, manteniéndose sólo aquellas protecciones a favor de la mujer vinculadas con la maternidad. En ese contexto, se advierte que el entusiasmo con que fueron recibidas las acciones de discriminación positiva, en los años setenta y ochenta, fue diluyéndose hacia los ‘90. Desde esta nueva lógica, sólo resultarán válidas y necesarias aquellas medidas de acción positiva que tienen por objeto eliminar los prejuicios y equilibrar las desigualdades existentes; en especial, las vinculadas con la igualdad de oportunidades para el acceso al empleo de la mujer. En tanto, aquellas medidas que impliquen un acto de discriminación inversa, provocarán tensión en el grupo afectado y generarán consecuencias negativas en menoscabo de quienes, hasta entonces, se beneficiaron con ella, por lo que debe reservárselas exclusivamente para supuestos extremos, entendiendo por tales aquellas situaciones en las que las medidas de acción positiva neutra, que no importen discriminación, hayan sido empleadas sin éxito en el logro del objetivo perseguido que es, claro está, garantizar el principio de igualdad de trato y de no discriminación entre los sexos.

5.2.5. La igualdad de oportunidades y la negociación colectiva 432

Resulta trascendente el rol de la negociación colectiva con el fin de lograr la mentada igualdad de oportunidades para el acceso en el empleo. Hay que decir, no obstante, que existen —en el ámbito convencional—, disposiciones que atentan contra dicho objetivo. Algunas de ellas, si bien no suponen una evidente y directa discriminación de la mujer, provocan sin embargo, y como efecto no deseado, su discriminación indirecta. Ello se evidencia esencialmente en cuatro aspectos: a) los beneficios de licencias concedidos a la mujer por maternidad o adopción, suelen acompañarse con adicionales remuneratorios a cargo del empleador, que irrogan a éste mayores costos que se derivan del contrato de trabajo; b) los adicionales salariales como el plus por antigüedad pueden discriminar a la mujer alcanzada por el ámbito del convenio, ya que ésta suele computar menos tiempo de servicio que el varón, por presentar una mayor discontinuidad en su vida laboral como consecuencia de la asunción de responsabilidades familiares, de su ingreso tardío al mercado de trabajo, etc.; c) la distinción entre tareas y funciones masculinas y femeninas que aparece ya desde el uso del lenguaje y que se manifiesta concretamente en la descripción de algunas tareas, para las que se utiliza, bien el masculino (por ej, peluquero, casero, jardinero, etc.), bien el femenino (niñera, costurera, mucama, etc.), y d) la prohibición de desempeñarse en ciertas funciones que algunos convenios detallan exhaustivamente, haciéndose eco de la prohibición legal de realizar tareas penosas, peligrosas e insalubres (conf. art. 176, LCT). Digamos finalmente, a modo conclusión, que el objetivo de mantener equilibradas las garantías de igualdad y no discriminación en relación con la mujer, tanto en el ámbito legal como convencional que encontramos plasmado en el art. 172 de la LCT, no resulta de simple realización y requiere un serio análisis previo a su implementación, ya que, en numerosas ocasiones, la pretendida "igualación de derechos" se vuelve abstracta en la práctica y la mujer es objeto de diversos actos de discriminación, muchos de ellos generados por las mismas normas que supuestamente pretenden protegerla.

5.2.6. Protección con motivo del embarazo y la maternidad

433

5.2.6.a. Fundamentos Cabe destacar que ha sido (y sigue siendo) una constante preocupación del derecho del trabajo la protección de la mujer en oportunidad de ser madre, tutela dirigida a resguardar no sólo a la mujer en tal condición sino también a sus hijos, a quienes se les debe asegurar un crecimiento y desarrollo adecuado y normal. En este orden de ideas, diversas medidas sobre tutela de la mujer embarazada y de la madre se incluyen en el Convenio 103 de la OIT sobre protección a la maternidad, ya citado. Nuestra Ley de Contrato de Trabajo ha hecho propias algunas de esas medidas: el descanso obligatorio instrumentado por una licencia pre y post parto (art. 177); la facultad de ausentarse por un tiempo mayor en el supuesto de enfermedad originada en el embarazo o el parto (art. 177in fine ); el otorgamiento de descansos diarios por lactancia (art. 179, párr. 1º); la instalación de salas maternales (art. 179, in fine ); la posibilidad de rescindir el contrato luego de concluida la licencia posterior al parto, con derecho a una compensación especial (art. 183, inc. b) y de quedar en situación de excedencia (art. 183, inc. c); la prohibición de despedir a la mujer por motivo del embarazo y parto (arts. 178 y 182). La adopción de éstas y otras medidas demuestran el énfasis puesto por la legislación nacional en proteger a la trabajadora frente a la maternidad, de modo de preservar su salud y la de su hijo, así como también la subsistencia de su puesto de trabajo.

5.2.6.b. Licencias Como se expuso anteriormente, nuestra Ley de Contrato de Trabajo establece la prohibición para la mujer de trabajar durante un lapso anterior y otro posterior al nacimiento, períodos que han sido fijados, en principio, en 45 días cada uno; se le concede a la mujer, no obstante, la posibilidad de optar por reducir el período anterior al parto a 30 días, acumulándose el saldo a la licencia posterior, de modo tal que pueda gozar del total de 90 días previsto para esta situación. Esta última solución se aplica también al supuesto de parto prematuro (conf. art. 177), caso en el que el menor tiempo de licencia anterior al parto ha de sumarse a la licencia posterior, hasta completar aquellos 90 días. Si bien no se contempla expresamente la hipótesis de atraso del parto , es criterio 434

generalizado que, en tal caso, no corresponde reducir el plazo de la licencia posparto. Nótese que la norma asimila los conceptos de "prohibición de trabajar" y "licencia" para referirse a ese lapso de 90 días durante el cual la trabajadora deberá ausentarse de su empleo. Durante ese tiempo, la trabajadora ha de percibir una prestación —asignación por maternidad— de monto equivalente a su salario, cuyo pago corre por cuenta del sistema de seguridad social (régimen de asignaciones familiares). Se trata, en consecuencia, de una licencia paga (aunque lo que se paga durante su transcurso no es salario, sino, como dijimos, una prestación de la seguridad social). Es condición del otorgamiento de esta licencia, que la trabajadora comunique su embarazo de manera fehaciente (es decir, de modo en que pueda acreditar que efectivamente lo hizo), consignándose en el certificado médico que presente a su empleador, la fecha probable de parto. Este recaudo es necesario, entre otros motivos, para calcular a partir de qué fecha deberá gozar la trabajadora de la licencia previa al parto y hasta qué momento hará uso de la licencia posterior al mismo. Concluida esta última, la trabajadora podrá optar entre tres alternativas: a) continuar su trabajo, reincorporándose a sus tareas el primer día hábil posterior a su finalización (art. 183, inc. a); b) rescindir el contrato de trabajo, haciéndose acreedora a una compensación por tiempo de servicio, equivalente a una cuarta parte de la que correspondiera fijar para el caso de despido injustificado (art. 183, inc. b); o, c) quedar en situación de excedencia (art. 183, inc. c), en cuyo caso puede, siempre que cuente con una antigüedad de un año en la empresa (art. 185), postergar voluntariamente su reintegro al trabajo por un período no inferior a tres meses ni superior a seis. Durante este tiempo, que no se computará como tiempo de servicio (art. 184, in fine ), la relación laboral sigue vigente suspendiéndose los dos efectos principales: la prestación de servicios y el pago de la remuneración. Además, durante este lapso la trabajadora no podrá formalizar un nuevo contrato con otro empleador, pues si lo hiciera quedaría privada de la facultad de reintegrarse una vez concluido el período de excedencia (art. 183, inc. c). Si opta por esta última posibilidad, la trabajadora debe comunicar su decisión dentro de las 48 horas anteriores a su finalización (art. 186). Finalizado el período de excedencia, el reingreso de la trabajadora (art. 184) se puede producir en el mismo cargo que desempeñaba o en otro superior o inferior, de común acuerdo entre 435

aquélla y el empleador. Si no fuere admitida, deberá indemnizársela como si se tratara de un despido injustificado, salvo que el empleador demostrare la imposibilidad de reintegro; en este caso, se aplicará la indemnización prevista por el art. 183 para el supuesto de rescisión del contrato. Se entenderá que la trabajadora opta por dicha indemnización si no se reincorpora luego de vencida la licencia posparto y no comunica que se acoge a la excedencia (art. 186).

5.2.6.c. Estabilidad Como se apuntó precedentemente, son varias las razones por las cuales la comunicación del embarazo resulta de vital importancia. En efecto, esa comunicación adquiere relevancia también para gozar de la garantía de estabilidad prevista por el art. 177, LCT, que, en verdad, no prevé una prohibición de despido sino sólo un agravamiento de sus consecuencias, consistente en el pago de una indemnización adicional equivalente a un año de remuneraciones, además de la que corresponda por el despido injustificado. Como puede advertirse entonces, el régimen de estabilidad de la trabajadora embarazada sigue siendo uno de "estabilidad impropia". Con relación al despido de la mujer embarazada o que acaba de dar a luz, el art. 178 del citado cuerpo legal, establece además una presunción en el sentido de entender que el despido dispuesto entre los 7 y ½ meses anteriores y los 7 y ½ meses posteriores al mismo sin invocación de causa o mediante invocación de una que luego no logra probarse, obedeció a razones de maternidad o embarazo siempre, claro está, que la trabajadora haya cumplido con la carga de notificar su embarazo o, en su caso, el nacimiento. Esta presunción, que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, opera también en los supuestos de despido indirecto, al menos en el criterio de la jurisprudencia prevaleciente en la Ciudad de Buenos Aires y en la provincia del mismo nombre. Se ha entendido que esa presunción no opera en el caso de contratos de duración predeterminada (tal el caso del contrato a plazo fijo o del eventual), ya que estas modalidades tienen prevista de antemano su terminación; en rigor, lo que no opera es la presunción, pero si la trabajadora demuestra que el despido estuvo motivado por su estado de embarazo, ha de tener igualmente

436

derecho a la percepción de la recordada indemnización adicional equivalente a un año de remuneraciones. Más difícil ha de ser pronunciarse acerca de si dicha estabilidad rige para el caso del despido de la mujer embarazada ocurrido durante el período de prueba, cuestión en la que la doctrina y la jurisprudencia no han sido unánimes. Por un lado, un sector de la doctrina (Confalonieri y Rodríguez Mancini) aduce que la intención del legislador fue la de no incluir la tutela durante el período de prueba, al no incluirse una expresa disposición que dejara a salvo el derecho de la trabajadora de acceder a la protección del art. 178, LCT, si denunciaba el embarazo en el lapso mencionado. En sentido contrario, un número significativo de resoluciones judiciales ha interpretado el silencio de la norma como un elemento que permite reconocer la procedencia de aquella indemnización y, con distintos fundamentos, han declarado discriminatorio el despido producido por tal causa aun durante dicho período. Otra postura es la sostenida por Pirolo quien considera que, aunque resulta inaplicable aquella presunción, si la trabajadora hubiera cursado la notificación dando cuenta de su estado de gravidez se genera el derecho a la garantía en el empleo, con fundamento en las disposiciones internacionales sobre discriminación; este autor destaca la ausencia de un impedimento expreso contenido en nuestro derecho interno que impida aplicar las normas protectoras de la LCT a cualquier modalidad contractual. Adviértase, finalmente, que la admisión de una tutela excesivamente intensa durante este período, que lleve a presumir todo despido de una trabajadora embarazada como una consecuencia de ese estado, en lugar de considerarlo motivado en una hipotética falta de idoneidad de la trabajadora —sometida al proceso de evaluación—, la expondría, sin lugar a dudas, a sufrir situaciones de discriminación indirecta en la etapa previa al contrato, como lo es la de la selección del personal, vulnerándose de esta manera la tan mentada igualdad de oportunidades.

5.2.7. Prohibición del despido por matrimonio: régimen jurídico. Su extensión al trabajador varón Constituye una preocupación del legislador, la de brindar protección contra todo acto discriminatorio motivado en decisiones 437

del trabajador vinculadas a la constitución de su familia. Desde esa perspectiva, se procuró desde hace muchas décadas impedir el despido por causa de matrimonio y, en especial, evitar la discriminación de la que eran víctimas, principalmente, las trabajadoras que solían ser despedidas al contraer enlace con el objeto de evitar las consecuencias que el nuevo estado civil pudiese ocasionar a la empresa para la cual prestaban sus servicios. En sentido amplio, la prohibición del despido por causa de matrimonio prevista en el art. 180, LCT, debe considerarse como una aplicación concreta del precepto programático que, en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, impone la "protección integral de la familia". En sentido estricto, la norma aparece como una forma de protección de la mujer trabajadora en su calidad de esposa, ello sin perjuicio, como se verá, de que sus alcances, por obra de la jurisprudencia, no se limiten al personal femenino. Es así que, si el empleador despide a una trabajadora por causa de su inminente o reciente matrimonio deberá abonarle una indemnización agravada equivalente a un año de remuneraciones, que se acumulará a la indemnización común por despido arbitrario a la que tuviere derecho (art. 182, LCT). Ese resarcimiento especial resulta procedente incluso en supuestos de matrimonios anunciados y no concretados, dado que lo que la ley protege es el deseo y la voluntad certera de contraer matrimonio aunque éste posteriormente se frustrare. Dado que la prueba de que el despido se debe al matrimonio es normalmente muy dificultosa, la ley establece una presunción: se considera que la medida responde a la causa mencionada cuando, mediando aviso fehaciente de la trabajadora producido en tiempo oportuno, fuese dispuesta sin invocación de causa o no fuese probada la que se invocare, dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al enlace (art. 181). Ahora bien, cabe preguntarse si este régimen protectorio, que se encuentra dentro del Título VII de la LCT, correspondiente a Trabajo de Mujeres, debe aplicarse también al trabajador varón. En relación con la posibilidad de aplicar al trabajador varón esta tutela, contenida dentro del Título VII de la LCT relativa al trabajo de mujeres, se impone traer a colación el fallo plenario 272 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (en autos "Drewes Luis A. c. Coselec SA") donde se estableció que "en caso de acreditarse que el despido del trabajador varón obedece a causas de matrimonio, es procedente la indemnización del art. 182 de la 438

LCT". El fundamento central que inspiró esa doctrina plenaria es el principio de igualdad, pues se entendió que en caso de circunscribirse esa protección al personal de sexo femenino se estaría consagrando una discriminación en razón del género. Si bien en ese fallo plenario no se sentó doctrina acerca de si la presunción del art. 182 era también aplicable al supuesto de despido del empleado varón, es criterio prevaleciente en la jurisprudencia de la Ciudad de Buenos Aires el de que si el trabajador del sexo masculino invoca que su despido tiene relación con el matrimonio debe ser juzgado con criterio restrictivo y, por ende, que aquél tiene a su cargo la prueba de la causal invocada. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido, en cambio, que si la norma no efectúa distinciones de género no habría razón para realizarlas y, por consiguiente, la presunción resultaría aplicable tanto para la mujer como para el varón.

5.3. TRABAJO INFANTIL Y ADOLESCENTE

5.3.1. Fundamentos de la prohibición del trabajo infantil La realidad del pasado, como la del presente, marca la necesidad de reglamentar la participación de las personas menores en actividades laborales. Los ejemplos son numerosos. Desde la época de la Revolución Industrial, a partir de 1820 los telares de algodones de Inglaterra utilizaban niños para trabajar. En la actualidad, aún existen diversas actividades rurales que continúan requiriendo a menores para las cosechas —tabaco, algodón, etc.—, sin perder de vista la elocuencia de las imágenes urbanas de niños que recolectan cartón para su venta, que desde hace un tiempo se observan en la Capital Federal. Con mayor o menor intensidad, siempre se trató de regular normativamente esta situación. Uno de los primeros antecedentes se encuentra en Inglaterra en la Moral and Health Act de 1802, que limitaba a doce horas la jornada de trabajo de los niños y prohibía el trabajo nocturno en los pueblos. En 1819, la Cotton Mills Act extendió esa prohibición a los establecimientos de la ciudad destinados al hilado de algodón y estableció, por primera vez, un límite de edad para el trabajo de los niños, fijándolo en los 9 años. 439

En nuestro país la primera norma sancionada en esta materia fue la ley 5291 de 1907, que estableció diferentes tipos de prohibición para el trabajo de los niños: absoluta para los menores de 10 años y relativa para los menores de 12, sólo en establecimientos industriales; además prohibió el trabajo nocturno de los menores de 16. Con el transcurso del tiempo, se hizo ostensible la utilización de niños en actividades ilícitas, que merecen el común calificativo de ser expresión de "las peores formas de trabajo infantil": prostitución, tráfico de estupefacientes, etc. La magnitud de este fenómeno provocó la preocupación de la comunidad internacional, que advirtió la necesidad de crear un marco normativo para proteger al niño y reprimir penalmente este tipo de actividades.Este propósito quedó plasmado en diversos instrumentos jurídicos internacionales. Así, en el ámbito de la ONU, la Asamblea General aprobó en 1989 la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyos arts. 19 y 33 expresamente imponen a los Estados la obligación de adoptar todo tipo de medidas para proteger al niño de aquellas formas de abuso. Mediante el Protocolo facultativo de laConvención "relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía" de 2000, se tipifica como delito este tipo de actos y se dispone la obligación de los Estados de incluirlos en la legislación penal de cada país y establecer penas adecuadas a su gravedad (arts. 2º y 3º). A su vez, la Organización Internacional del Trabajo adoptó en 1999 el Convenio 182, "sobre las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación". En el art. 3º se definen esas modalidades y en el art. 5º se impone a los Estados el deber de adoptar medidas tendientes a su supresión. De nuevo en el ámbito de la ONU, en la Sesión Especial a favor de la Infancia de la Asamblea General de las Naciones Unidas, celebrada en mayo de 2002, se conformó una estrategia —un programa para el Milenio— destinado a proteger a la infancia.

5.3.2. Edad mínima de admisión al trabajo y sus excepciones Para la fijación de los límites de edad para la admisión en el trabajo gravitan distintas circunstancias, como las realidades culturales, sociales y económicas de cada país. Ello explica la variedad de tratamientos que se ha dado a esta cuestión en las 440

distintas naciones, así como también la evolución normativa que condujo al marco actual, a nivel internacional y nacional. Atendiendo a las circunstancias propias derivadas de la actividad laboral en el mundo, la Organización Internacional del Trabajo determinó en el Convenio 138 "sobre la edad mínima de admisión al empleo", un límite que no sólo contempla un elemento biológico temporal (la edad) sino que incorpora también otro vinculado a la educación. La confluencia de ambos es el parámetro para la determinación de ese límite, pues establece que "la edad mínima... no deberá ser inferior a la edad en que cesa la obligación escolar, o en todo caso, a quince años...". Esta pauta general admite excepciones basadas en diversos criterios. Uno de ellos contempla la situación de los Estados Miembros vinculada a la "...economía y medios de educación...": cuando éstos "...estén insuficientemente desarrollados...", permite fijar un límite de admisión en "...una edad mínima de catorce años..." (art. 2º, inc. 4). No obstante, les impone la obligación de informar en cada una de sus memorias "...que aún subsisten las razones..." invocadas para acogerse a esta opción (art. 5º, inc. a). Otra excepción es el trabajo realizado en "...las empresas familiares o de pequeñas dimensiones que produzcan para el mercado local y que no empleen regularmente trabajadores asalariados...", el cual queda excluido del límite fijado por el Convenio (art. 5º, inc. 3). Cuando las condiciones laborales presenten ciertas características que entrañen un riesgo para la salud de la persona menor, su seguridad y moralidad, el piso de edad de admisión se eleva a 18 años (art. 3º, inc. 1), pero se autoriza la reducción de ese umbral a 16 años cuando se encuentren "plenamente garantizadas" aquellas condiciones (art. 3º, cit., inc. 3). Nuestra legislación ha seguido los lineamientos generales expuestos en ese instrumento internacional. Así, la ley 20.744 (sancionada en 1974, dos años antes de la entrada en vigor del Convenio 138), estableció originariamente como edad de admisión la de 14 años (art. 187, LCT). Recién en 1996 la Argentina ratificó ese Convenio y, para no entrar en conflicto con sus disposiciones, se acogió en ese momento a la opción prevista en el citado art. 2º, inc. 4, que, como dijimos, permitía adoptar transitoriamente una edad mínima de 14 años. Finalmente, la ley 26.390 de 2008 elevó esa edad a los 16 años, con un período de transición que se

441

extiende hasta el 25 de mayo de 2010, durante el cual la edad mínima es de 15 años. La prohibición de trabajar a los menores de 16 años reconoce una excepción, ya que las personas entre 14 y 16 años pueden, con autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción, trabajar en empresas cuyo titularsea su padre, madre o tutor, en jornadas que no superen las 3 horas diarias y 15 semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres y cumplan con la asistencia escolar (art. 189bisLCT). A fin de evitar que, en razón de los fenómenos de descentralización productiva, los niños terminen trabajando para terceros (y no para sus padres o tutores), el mismo precepto dispone que no se otorgará esa autorización cuando la empresa se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa.

5.3.3. La lucha contra el trabajo infantil La Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Organización Internacional del Trabajo en 1998, incluyó la eliminación del trabajo infantil como uno de los cuatro principios fundamentales que los Estados Miembros de la OIT se comprometen a respetar, independientemente de que hubiesen ratificado o no los convenios correspondientes. Pero antes de esa declaración existía ya una actividad desarrollada por esa organización internacional para erradicar el trabajo infantil. En efecto, a partir de 1992 se han ido desarrollando una serie de programas, proyectos e investigaciones destinados a combatir el trabajo infantil, tales como el Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC), SCREAM Alto al trabajo infantil (Defensa de los derechos del niño a través de la educación, las artes y los medios de comunicación), Programa Infocus sobre el Trabajo Infantil, Programa de Información Estadística y Seguimiento en materia de Trabajo Infantil (SIMPOC), Comprender el trabajo de los niños (Understanding Childrens's Work — UCW). Como punto culminante de toda esta labor se puede destacar la instauración del Día Mundial contra el Trabajo Infantil, que se celebró por primera vez el 12 de junio de 2002. En nuestro país, el decreto 719/00 creó la Comisión Nacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (CONAETI), con el objeto 442

de coordinar, evaluar y dar seguimiento a los esfuerzos en favor de la prevención y erradicación del trabajo infantil. En esta Comisión confluyen los representantes de los Ministerios nacionales designados en el documento de creación, representaciones de organizaciones sindicales y empresariales, y organismos internacionales. La CONAETI ha desplegado desde su creación diferentes planes y programas nacionales para la erradicación del trabajo infantil, tales como el Programa Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil Rural, el Programa para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil Urbano en la República Argentina, el Programa "Luz de Infancia" para la Prevención y Erradicación de la Explotación Sexual Comercial Infantil, el Programa de Formación e Información Sistémica en materia de Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil, el Plan Nacional para la Prevención y Erradicación del Trabajo Infantil, etcétera.

5.3.4. Régimen de protección de los adolescentes que trabajan La reforma constitucional de 1994 surge como el primer hito para destacar en este punto, ya que hasta entonces no existía en la Constitución Nacional ninguna referencia precisa y expresa al trabajo de las personas menores, situación que se modificó al adjudicarse jerarquía constitucional a los instrumentos jurídicos internacionales mencionados en el párr. 2º del art. 75, inc. 22. De ahí que el régimen de protección de esas personas no sólo quedó definido en el texto constitucional, sino que además se ampliaron significativamente las áreas de tutela superándose la regla de igualdad que se podría extraer, hasta aquel entonces, de los arts. 14 bis (igual remuneración por igual tarea) o del 16 (todos los habitantes son iguales ante la ley). Así, como contrapartida de los deberes impuestos a los Estados, se reconoce el derecho de los niños y adolescentes a la protección contra "la explotación económica y social" y el empleo "en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal" (art. 10, punto 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). También se protege al niño "...contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, 443

espiritual, moral o social..." (art. 32, punto 1 de la Convención de los Derechos del Niño). Otro efecto que se deriva de la reforma constitucional es la asignación a los convenios de la OIT de un rango superior a las leyes, conforme lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la CN. En el ámbito de la organización internacional y dentro del régimen de protección de las personas menores se encuentran los Convenios 77, 78 y 124, los cuales establecen la obligación de realizarles exámenes médicos en forma periódica, la exigencia de idoneidad del profesional que los practique y que esos exámenes no deben generarle gastos al menor o a su tutor. Además, el Convenio 77 impone al empleador el deber de "...archivar y mantener a disposición de los inspectores del trabajo, el certificado médico de aptitud para el empleo, el permiso de trabajo o la cartilla de trabajo, que pruebe que no hay objeción médica al empleo de conformidad con lo que prescriba la legislación nacional...". A los Convenios anteriores se agrega el nº 52 sobre las vacaciones pagadas, cuyo art. 2º, punto 2, estipula que los "menores de dieciséis años, incluidos los aprendices, tendrán derecho, después de un año de servicio continuo, a vacaciones anuales pagadas de doce días laborables, por lo menos", regulación que no fue alterada por el Convenio 132 sobre la misma temática (este último no ratificado por nuestro país). Siguiendo con el orden normativo derivado de la reforma, se encuentra la Ley de Contrato de Trabajo, que a partir del art. 187 regula el trabajo de los adolescentes. Así, la LCT permite a los mayores de 16 años celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las condiciones previstas en los arts. 32 y siguientes (art. 187) y los faculta para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo (art. 33; ver, más arriba, lo atinente a la capacidad del trabajador 5.1.2. del capítulo I de la parte segunda). En cambio, les prohíbe trabajar durante más de 6 horas diarias o 36 semanales (art. 190), así como también la prestación laboral en horario nocturno (art. 190) o en tareas penosas, peligrosas o insalubres (art. 191). Sin embargo, la jornada de las personas menores de más de dieciséis (16) años, previa autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción, podrá extenderse a ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales. En cualquier caso, sobre estos temas, remitimos, en este mismo capítulo a lo dicho sobre jornada de trabajo (2.5.). 444

En materia de licencia anual, la LCT fija un lapso mínimo de 15 días, ligeramente mayor al de los demás trabajadores (art. 194) (cuyo período mínimo de vacaciones se encuentra fijado en 14 días). También establece una presunción de dolo del empleador (en los términos del art. 1072 del Cód. Civil) respecto de los accidentes de trabajo o enfermedades sufridos por las personas menores a causa de la realización de tareas prohibidas o efectuadas en condiciones que signifiquen infracción a sus requisitos. En principio, esta presunción no admite prueba en contrario; sin embargo, en los casos en que el accidente o enfermedad obedecieran al hecho de encontrarse circunstancialmente el trabajador en un sitio de trabajo en el que fuera ilícita o prohibida su presencia, sin conocimiento del empleador, éste podrá probar su falta de responsabilidad (art. 195). Como se puede apreciar de esta breve reseña, el régimen de protección de las personas menores es vasto y muy rico, lo que obedece a las lamentables circunstancias objetivas en que se desarrolla a menudo su actividad laboral, lo que ha generado la reacción tutelar de los Estados, tanto a nivel nacional como internacional, expresada normativamente.

5.4. EL CONTRATO DE APRENDIZAJE

5.4.1. Concepto, naturaleza y características Según la clásica definición de Krotoschin, el contrato de aprendizaje es aquella modalidad contractual por la cual una parte (el empleador), se obliga a enseñar un oficio a la otra, de manera práctica y metódica, haciéndola trabajar durante un determinado tiempo en su fábrica, taller u oficina, y esa otra parte (denominada "aprendiz") se compromete a prestar el trabajo con el fin de aprender un oficio y convertirse en un trabajador calificado. En sentido similar, la Recomendación 60 de la OIT sobre aprendizaje (1939) lo define como el "sistema en virtud del cual el empleador se obliga por contrato a emplear a un joven trabajador y a enseñarle, o hacer que le enseñen metódicamente un oficio, durante un período previamente fijado, y en curso del cual el aprendiz está obligado a trabajar bajo el servicio de dicho empleador". 445

La doctrina ha debatido mucho sobre la naturaleza jurídica de este contrato. Así, se lo ha calificado como un "contrato de trabajo especial", como una "locación de obra", como un "contrato mixto" (esto es: en parte de trabajo, en función de las tareas a las que se obliga el aprendiz, y en parte de locación de obra, en virtud de la obligación que asume el patrono de enseñar) o incluso como un "contrato sui generis"(ya que no guardaría una estricta relación con el contrato de trabajo tradicional ni podría encuadrarse en ningún otro contrato del derecho privado). Pero lo cierto es que la regulación actual del contrato de aprendizaje (art. 1º de la ley 25.013, modificado por su similar 26.390) ha quitado interés a ese debate, por cuanto le asigna naturaleza laboral, al denominarlo "contrato de trabajo de aprendizaje". No obstante afirmar que se trata de un contrato de trabajo, es posible reputarlo "especial", ya que reconoce una regulación jurídica propia y algunas diferencias con el contrato de trabajo típico. Entre éstas, cabe resaltar la facultad de dirección del patrono que se encuentra más restringida en el contrato de aprendizaje, pues sólo se emplea al aprendiz para trabajos que se encuentren vinculados con el oficio que constituye el fin de esa enseñanza. Por otra parte, la principal obligación del empleador no es el pago de la remuneración sino la de enseñar y no deben primar los intereses empresariales en el trabajo que se encarga al aprendiz sino su educación profesional.

5.4.2. Antecedentes en el derecho argentino En la Argentina fue recién con el dictado del decretoley 14.538/44 que se receptó la figura del "contrato de aprendizaje", al organizarse el aprendizaje industrial y reglamentarse el trabajo de menores creándose, en el ámbito de la Secretaría de Trabajo, la Dirección de Aprendizaje y Trabajo del Menor. Se definió al aprendiz como el menor entre 14 y 18 años que, previa autorización de la Secretaría de Trabajo y Previsión, complementaba su trabajo, de carácter formativo, con la asistencia a los cursos de aprendizaje correspondientes. Este contrato apenas tenía algunas exigencias subjetivas como "asegurar al menor la enseñanza efectiva de un oficio o trabajo determinado previamente" y que "los trabajos que el menor realice tengan, en lo posible, una graduación y metodización que respondan al desarrollo de los procesos técnicos en la actividad u 446

oficio que constituyan un aprendizaje y contemplen, a la vez, su edad y su fuerza cívica; que la enseñanza teórica que se imparta en los cursos sea un complemento del trabajo ejecutado, incluyéndose a la vez, aquellos conocimientos indispensables para su formación cultural y moral" (art. 40 del decreto-ley citado). Como puede advertirse, las directivas del decreto constituían más una expresión de deseos que una verdadera regulación del contrato. La LCT tampoco estableció una disposición concreta sino que remitió a "las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten" (art. 187), esquema que se mantuvo a pesar de las sucesivas reformas experimentadas por ese cuerpo legal. En la evolución del tema de la formación profesional en la Argentina no puede obviarse que, al compás de las nuevas políticas macroeconómicas, a partir de 1991, comenzó a implementarse una profusa normativa sobre el particular. Piedra angular resultó ser la ley 24.013 (de diciembre de 1991) que planteó como uno de sus objetivos, el de "incorporar la formación profesional como componente básico de las políticas y programas de empleo" (art. 2º, inc. e). En el marco de dicha ley, se destacaba particularmente el contrato de trabajo-formación (posteriormente suprimido por la ley 25.013), el que, sin ser propiamente un contrato de aprendizaje, presentaba sí una afinidad con él, pues ambos presentaban el mismo objetivo: la formación de un joven no titulado. Más tarde, en el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social (de julio de 1994) se acordó la necesidad de proceder a regular el contrato de aprendizaje. Meses después se dictó la ley 24.465 (de marzo de 1995) por la que se reguló, por primera vez con alcance general (se aplica a toda actividad), el contrato de aprendizaje dirigido a menores y mayores hasta los 25 años. A diferencia de lo que ocurría en el derecho comparado, la citada ley y su decreto reglamentario 738/95 especificaron el carácter no laboral de la vinculación, cuidando en su texto de no hacer referencias que pudiesen usarse para poner en cuestión esa calificación; se hablaba allí, en efecto, de "empresario" y no de "empleador", de "compensación" y no de "remuneración", y de "período de receso" en lugar de "vacaciones pagas". Sin perjuicio de ello, la mención a las negociaciones colectivas como encargadas de regular ciertos aspectos del contrato, el imperativo de que la compensación no fuera inferior al mínimo del CCT aplicable a la tarea desempeñada y la designación del Ministerio de 447

Trabajo como autoridad de aplicación, dejaban traslucir una incongruencia que llevó a la doctrina mayoritaria a criticar la solución propugnada, reivindicando la naturaleza l aboral de este contrato.

5.4.3. Regulación legal actual Con posterioridad, se dictó la ley 25.013 (de 1998), que significó una sustancial mejora con relación a aquella regulación de la ley 24.465, porque reconoció —de manera explícita— el carácter laboral del vínculo (art. 1º). Se advierte allí, asimismo, la exigencia de una mayor cantidad de recaudos que procuran evitar las distorsiones causadas por su uso fraudulento, así como también, de estar a los antecedentes parlamentarios de dicha ley, una importante preocupación por el deterioro fiscal que causaban las exenciones de aportes y contribuciones, derivación del pretendido carácter no laboral con que la normativa anterior calificaba al aprendizaje. Luego se dictó la ley 26.390 (B.O. 25/6/2008) cuyo art. 22 mantuvo la redacción del art. 1º de la ley 25.013, aunque modificó la edad mínima para la celebración de este contrato que fijó en 16 años (edad ésta que rige desde el 25/5/2010, pues hasta esa fecha la edad mínima había sido la de 15 años, según lo dispuesto en la cláusula transitoria —art. 23 de la citada ley—). Como dijimos más arriba, el objeto central del contrato de aprendizaje es la enseñanza comprometida, es decir, la formación teórico-práctica, la cual debe ser descripta, con precisión, en un programa que puede extenderse desde tres meses a un año y que debe guardar una estrechísima relación con el plazo contractual (Rodríguez Mancini-Confalonieri). De ello se desprende que no sería adecuada una duración del contrato que exceda el tiempo que demande la formación del aprendiz, porque ésta es la causa del contrato. La razón por la cual se han establecidos límites (mínimo y máximo) es la de ajustar, en cada caso concreto, el plazo al tiempo que demandará la formación del aprendiz. El régimen persigue la inserción en el mercado laboral del joven de entre 16 y 28 años que se encuentra desocupado (es indiferente que haya tenido un trabajo anterior o que el contrato de aprendizaje represente su primer empleo). El contrato de aprendizaje constituye una de las pocas excepciones al principio de libertad de formas que rige en materia 448

de contratación laboral, ya que se exige la forma escrita para su celebración. La norma prohíbe la contratación como aprendices de aquellos que hubieran tenido una relación previa con el mismo empleador y dispone que una vez agotado el plazo legal máximo, no puede celebrarse un nuevo contrato de aprendizaje con el mismo aprendiz. De allí que si el empleador es el mismo y no hubiera llegado a completarse el plazo máximo, en principio, sería posible su reiteración. En cambio, no sería viable una nueva contratación si el tope legal se hubiese cumplido. En tanto, si el empleador no fuera el mismo, no habría inconvenientes para una nueva contratación, aun cuando se hubiera agotado el tope legal en el contrato anterior (Rodríguez Mancini-Confalonieri). También se establecen topes para la contratación de aprendices. En efecto, la norma dispone que los aprendices no pueden superar el 10 % de los trabajadores contratados por tiempo indeterminado en el establecimiento en el que haya más de 10 trabajadores contratados bajo esta última modalidad contractual. Cuando el total de trabajadores ocupados por tiempo indeterminado no supere los 10 trabajadores o el empresario no posea personal en relación de dependencia, puede contratar un aprendiz. Lajornada de trabajode los aprendices no puede superar las 40 horas semanales, incluidas las correspondientes a la formación teórica, aplicándose respecto de las personas menores las disposiciones que rigen su jornada laboral. El texto de la norma, al no fijar un tope diario, permite una distribución desigual de la jornada diaria de trabajo, a condición de que se respeten las normas de descanso entre jornada y jornada y las restricciones que establece la ley 11.544. Para los menores rigen las limitaciones del art. 190, LCT (Aronna - Gerez - Jovtis). Con respecto a laremuneración, no hay una referencia expresa en la norma que regula este contrato. Sin embargo, no hay duda alguna de que corresponde remunerar también el tiempo dedicado a la formación práctica, que se traduce en el trabajo que el menor presta en la empresa. Por aplicación de los principios generales, esa remuneración no podrá ser inferior a los salarios básicos fijados por convenio colectivo o, en su caso, al salario mínimo vital (conf. art. 117, LCT). En lo que concierne a laextinción del contrato, se impone al empleador el deber de preavisar con 30 días de anticipación la terminación del contrato o, en su defecto, abonar la indemnización 449

sustitutiva del preaviso, consistente en medio sueldo mensual. Este contrato se extingue por el cumplimiento del plazo pactado, en cuyo caso el empleador no está obligado al pago de ningún resarcimiento, excepto la indemnización sustitutiva del preaviso en el supuesto de que se hubiese omitido su otorgamiento. En las demás hipótesis de extinción que sean susceptibles de una indemnización (p. ej., despido sin causa) rige lo dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo. Ahora bien, en el caso de rupturaante tempus, y aunque la norma no ha establecido de manera expresa una reparación, como sí lo hizo el art. 95, LCT, al regular el contrato a plazo fijo, se ha interpretado que dicha disposición debe ser aplicada de modo analógico. En consecuencia, resulta procedente, además de la indemnización por antigüedad, el pago de una indemnización por daños y perjuicios (Rodríguez Mancini-Confalonieri), pues en definitiva se trata de un contrato a plazo fijo que reviste una connotación especial (Litterio). Por otra parte, se prevé que, al finalizar el contrato, el empleador tiene el deber de entregar al aprendiz un certificado suscripto por el responsable legal de la empresa, que acredite la experiencia o especialidad adquirida en el curso de la relación. El empleador está obligado, en principio, a certificar sólo la práctica adquirida por el aprendiz en el establecimiento, salvo que los conocimientos teóricos que el aprendiz obtuvo hayan sido suministrados por un centro de capacitación de la empresa, en cuyo caso, la certificación que debe extender será práctica y teórica. Se estipula la conversión del contrato de aprendizaje en uno por tiempo indeterminado en el caso de incumplimiento, por parte del empleador, de las obligaciones a su cargo, como consecuencia jurídica (sanción) derivada de la inobservancia de alguna de las condiciones estructurales de la figura, lo que ocurrirá cuando no se celebrara por escrito, o se concertara por un plazo superior al legal o no se observare la finalidad formativa. Esta conversión tiene origen legal pero también puede tener un origen judicial o convencional. La conversión judicial se produce en aquellas hipótesis de recalificación del contrato o relación que realicen los jueces laborales en virtud de la facultad que poseen de conceptualizar jurídicamente el vínculo, cualquiera que sea su forma y denominación. Tiene sustento normativo en los arts. 14, 21, 22 y

450

23, LCT y configura una práctica judicial extendida en los tribunales laborales. No caben dudas de que las partes tienen poder jurídico para convertir un contrato de aprendizaje en otro por tiempo indeterminado (conversión convencional) y, en cambio, no a la inversa. Esta conversión por acuerdo de partes podrá ser expresa o tácita; en este último caso, la prueba de la transformación debe ser contundente. La norma dispone una restricción en el uso de esta modalidad contractual, ya que prohíbe su utilización por parte de las cooperativas de trabajo y las empresas de servicios eventuales.

5.5. EL CONTRATO DE PASANTÍA

5.5.1. Concepto, naturaleza y características La pasantía constituye "una extensión orgánica del sistema educativo" que se traduce en el "conjunto de actividades formativas que realicen los estudiantes en empresas y organismos públicos, o en empresas privadas con personería jurídica, sustancialmente relacionadas con la propuesta curricular de los estudios cursados en unidades educativas, que se reconoce como experiencia de alto valor pedagógico, sin carácter obligatorio" (art. 2º, ley 26.427. En similares términos se encuentra definida en el art. 1º del Anexo I del decreto 1374/11 que crea el régimen de pasantías educativas para el nivel secundario del Sistema Educativo Nacional). Esta figura contractual fue introducida en nuestro derecho con rango legal en el año 1998 al sancionarse la ley 25.013, pero la modalidad reconoció una significativa aplicación de la mano de sus dos inmediatos antecedentes, el decreto 1547/94 y, en especial, su similar decreto 340/92, complementado por el decreto 93/95, aplicable a la incorporación de pasantes universitarios a la Administración Pública Nacional. Algunos sectores, defensores de su utilización, han señalado que la pasantía genera una serie de beneficios tanto para los pasantes como para las empresas. Aducen que, los primeros pueden complementar la formación profesional desarrollando en un ámbito real de trabajo (empresa u organismos públicos o privados) tareas que impliquen una práctica de aquellos conocimientos que han 451

adquirido o que se encuentran adquiriendo, por hallarse aun en proceso de aprendizaje, e ingresar, de este modo, al mundo laboral con una formación plena. Ello les permitiría asimismo corroborar la vocación, conocer y manejar tecnologías actualizadas, y probarse en el desempeño de tareas propias de la profesión elegida. Afirman que, por su parte, las empresas pueden acceder a mano de obra en plena capacitación, cerciorarse de su aptitud, terminar de formarla con rasgos de su propia filosofía empresaria y así, de considerarlo conveniente, incorporarla definitivamente a su organización. Pero lo cierto es que la figura ha sido, en numerosas oportunidades, implementada con la finalidad de abaratar la mano de obra y eludir el pago de las contribuciones a la Seguridad Social, encubriendo verdaderas relaciones de trabajo subordinadas. Es así que, la jurisprudencia resolvió en gran cantidad de ocasiones, que cuando no se advierta la presencia de los requisitos a los que debe ajustarse una verdadera pasantía, la actividad del "pasante" debe ser encuadrada dentro del régimen general que regula la prestación de tareas a favor de un tercero, consideración que prevé en forma expresa el régimen instituido por la ley 26.427 (art. 19). Por decisión del legislador, el contrato de pasantía no constituye contrato de trabajo, del que difiere por su finalidad formativa siempre que se trate de una pasantía genuina y no de un mero recurso para ocultar una relación laboral. La línea divisoria con ésta es, no obstante, verdaderamente frágil, pues los puntos de contacto con las relaciones subordinadas son muchos: el que contrata es un empleador, se realizan las actividades cumpliendo pautas y directivas, se reconoce una compensación de tipo económica por la prestación, etcétera. El eje de legitimidad de la contratación a través del sistema de pasantías se asienta sobre la existencia efectiva de la finalidad formativa que le da origen y justifica su condición de contrato "no laboral"; se trata, en definitiva, de la realización de prácticas supervisadas que tengan relación con la formación del pasante y cuenten con el control y organización de la institución educativa, no bastando el mero cumplimiento de los recaudos formales. Entonces, podemos concluir que frente a una controversia suscitada en torno a la naturaleza de las tareas prestadas en el ámbito de una empresa u organismo, quien aduce que la relación se enmarca en la denominada "situación de pasantía", tiene la carga de acreditar esa situación, pues de lo contrario, las tareas quedarán incluidas en el régimen general. 452

En síntesis, se puede sostener que la pasantía se caracteriza porque: 1) existe subordinación entre el pasante y el beneficiario; 2) se reconoce la percepción de una suma de dinero en carácter no remunerativo en calidad de asignación estímulo; 3) es un contrato de carácter formal, pues la ley impone la firma de un instrumento con características determinadas y precisas; 4) tiene un ámbito personal restringido, pues la ley se encarga de determinar quiénes pueden celebrarla; 5) es atípica, ya que no genera un vínculo laboral entre el pasante y el organismo o empresa en que aquél preste servicios; 6) es autónoma porque se rige exclusivamente por las específicas disposiciones que la regulan; 7) es de duración determinada, ya que se celebra con un plazo que debe ajustarse a los mínimos y máximos previstos en la norma respectiva.

5.5.2. Antecedentes normativos en el derecho argentino anteriores al nuevo marco jurídico El contrato de pasantía ofrecía varias alternativas en nuestro derecho. Era posible reconocer, entre las diversas disposiciones dictadas sobre la temática que nos ocupa, la existencia de tres tipos de pasantías: 1. Pasantía educativa , que se encontraba regida por la ley 25.165. Esta era aplicable exclusivamente a estudiantes universitarios o terciarios, preveía una duración no inferior a 2 meses ni mayor a 1 año y una jornada máxima de 5 días a la semana y 4 horas diarias. A través del decreto de necesidad y urgencia 487/00, de dudosa constitucionalidad, se reformó el art. 11 de la mencionada ley y se aumentó su duración máxima a 4 años y la jornada a 6 horas diarias. 2. Pasantía educativa no contemplada en la ley 25.165,figura que fue regulada por el dec. 340/92 y destinada a jóvenes estudiantes que cursaban en instituciones del sistema educativo nacional (públicas o privadas) en tanto contaren con una edad mayor a los 16 años, a los que se les requería la presentación de un certificado médico, expedido por autoridades sanitarias 453

oficiales, que acreditaba que el interesado podía realizar la actividad exigida en cada caso. 3. Pasantía de formación profesional para estudiantes desocupados , fue instituida por el art. 2º de la ley 25.013 y el decreto reglamentario 1227/01. Alcanzaba a estudiantes desocupados entre un mínimo de 15 años y un máximo de 26 años. Este contrato, a diferencia de los anteriores, no requería la intervención de la entidad educativa o autoridad educativa sino del visado del Ministerio de Trabajo. Su extensión era acorde con el nivel de calificación a obtener y, en ningún caso, podía superar los 2 años ni ser inferior a 3 meses. Preveía una jornada, salvo autorización administrativa, de 6 horas. Las disposiciones precedentemente aludidas constituían un plexo normativo desordenado que, en la práctica, generaba superposiciones y dificultades interpretativas, circunstancias éstas que llevaron al dictado de la ley 26.427.

5.5.3. Nuevo marco jurídico: ley 26.427 y decreto 1374/11

5.5.3.a. Características generales del régimen previsto en la ley 26.427 Frente al confuso, complejo y criticado régimen normativo dictado en materia de pasantías, se dicta, como se señalara, la ley 26.427 que dispuso derogar ciertas normas (ley 25.165, art. 2º de la ley 25.013, decreto 340/92,decreto 93/95 y sus normas reglamentarias y complementarias y art. 7º del decreto 487/00 — conf. art. 22 —) e instrumentar un nuevo régimen de pasantías educativas en el marco del sistema educativo nacional destinado a estudiantes de la Educación Superior (Título II, Capítulo V, ley 26.206), de la Educación Permanente de Jóvenes Adultos (Título II, Capítulo IX, ley 26.206) y de la Formación Profesional (Título III, Capítulo III, ley 26.058), en todos los casos para personas mayores de 18 años de edad (art. 1º), es decir un régimen que alcanza sólo a estudiantes de la educación superior, terciaria o universitaria. Estas pasantías se llevarán a cabo en empresas y organismos públicos, o empresas privadas con personería jurídica, con excepción de las empresas de servicios eventuales aun cuando 454

adopten la forma de cooperativas (art. 1º). La resolución conjunta MTESS-ME 25/09 y 338/09 se encargó de definir en su art. 2º a los sujetos habilitados para contratar pasantes en el marco de la ley 26.427 y dispuso que por "empresas y organismos públicos" debía entenderse los detallados en el art. 8º de la ley 24.156 y modif. y a los organismos públicos estatales y no estatales provinciales y municipales; en tanto por "empresa privada con personería jurídica" debe entenderse a la empresa cuyo titular sea una persona física o jurídica inscripta regularmente en la AFIP y que contemporáneamente con el desarrollo de la pasantía tenga una dotación de personal en relación de dependencia por tiempo indeterminado igual o superior a un empleado. Los objetivos que la ley 26.427 detalla en sus arts. 3º y 4º apuntan a lograr que los pasantes valoren el trabajo y realicen prácticas complementarias a su formación académica, a fin de facilitarles la futura inserción en el mercado de trabajo y de generar mecanismos fluidos de conexión entre la producción y la educación. Estos contratos, como se anticipara, no constituyen contratos de trabajo, pues el régimen previsto en la citada ley 26.427 no le otorga carácter laboral al vínculo que se genera entre los pasantes y la empresa u organismo en el que se desempeñen (art. 12, párr. 1º). A diferencia de lo previsto por las normas anteriores que estipulaban que las pasantías no creaban vínculo jurídico alguno entre el pasante y la empresa, la nueva ley reconoce la existencia de un vínculo aunque no llegue a precisarlo. Se procura evitar la utilización de la figura con fines de fraude, por lo que se estipula que "no puede ser utilizada para cubrir vacantes o para la creación de empleo nuevo, ni tampoco para reemplazar al personal de las empresas y organismos públicos o privados (art. 12, párr. 2º). No obstante, ese desconocimiento expreso del carácter laboral del vínculo que formula la ley, se le aplican a la figura por ella regulada, disposiciones, tales como las leyes 19.587, 24.557, 23.660, todas ellas propias y específicas de las relaciones de trabajo dependientes. En efecto, dispone el art. 14 que las pasantías deberán desarrollarse en ámbitos que tienen que reunir las condiciones de higiene y seguridad dispuestas por la ley 19.587 y normas reglamentarias y que las empresas u organismos deben incorporar obligatoriamente a los pasantes al ámbito de aplicación de la ley 24.557 (Ley de Riesgos del Trabajo) y normas reglamentarias. 455

Por su parte, el art. 15,in fine, prevé que se le debe otorgar al pasante una cobertura de salud cuyas prestaciones serán las pre vistas en la ley 23.660. Se reconoce el pago de una suma de dinero, de carácter no remunerativo, en concepto de asignación estímulo que debe calcularse sobre el salario básico previsto para la categoría asimilable en el convenio colectivo aplicable a la empresa y ser proporcional a la carga horaria de la pasantía, no pudiendo aplicársele a ésta, en el supuesto que los hubiere, los gastos administrativos correspondientes a la implementación de las pasantías educativas ni en todo ni en parte. En caso de haber más de un convenio aplicable, debe tomarse en cuenta el más favorable para el pasante. En el supuesto de actividades que no cuenten con convenio colectivo, se aplicará para el cálculo de dicha asignación el salario mínimo, vital y móvil en forma proporcional a la carga horaria de la pasantía, incluyendo los adicionales que resulten compatibles con la naturaleza de la pasantía (conf. arts. 15, párr. 1º; 16, reglamentado por art. 9º de la resolución conjunta MTESSME 825/09 y 338/09). También se encuentra prevista la forma en que deberá ser calculada la asignación estímulo cuando los trabajadores de la entidad en la que deba cumplirse la pasantía perciban remuneraciones variables (art. 9º de la resolución conjunta MTESS-MT 825/09 y 338/09). Se castigan los incumplimientos con la conversión del contrato de pasantía en un contrato de trabajo por tiempo indeterminado . Es así que el art. 19 expresamente prevé que en caso de "incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los requisitos o características que tipifican a esta especial relación, la pasantía educativa perderá el carácter de tal y será considerada contrato laboral por tiempo indeterminado", rigiendo, en tal supuesto, todas las sanciones e indemnizaciones que correspondan para la relación laboral no registrada. No se prevén, en cambio, las consecuencias derivadas del cierre o del cese de la actividad de la empresa o del organismo en que el pasante se desempeña, ni tampoco los casos de ruptura anticipada o injustificada del vínculo por parte del empresario, supuestos en los cuales estaría abierto cuanto menos, el reclamo de daños y perjuicios (Litterio). Al igual que los contratos de trabajo se exige su registración . Dispone el art. 11 que las empresas y organismos deben comunicar los acuerdos y convenios suscriptos a los organismos de la seguridad social y tributarios, de conformidad con lo establecido por el art. 19 de la ley 25.013 y acreditar a los pasantes ante la 456

unidad educativa correspondiente (conf. art. 14). Asimismo, seimpone la conservacióntanto de los acuerdos como los convenios, así como también la necesidad de estructurar un legajo por cada pasante, asignar los docentes guías y supervisar el cumplimiento de los aspectos formativos de las tareas de los pasantes (conf. art. 10). Cabe destacar, por otra parte, que la ley elimina el uso del período de prueba del art. 92bisde la LCT en los contratos por tiempo indeterminado que prosigan a una pasantía educativa (art. 12, párr. 2º). Los pasantes recibir,todos los beneficios regulares y licencias que se acuerden al personal en los convenios colectivos de trabajo y en la prácticas empresariales en tanto resulten compatibles con la naturaleza no laboral de la pasantía (art. 15, párr. 2º, reglamentado por art. 11 de la citada resolución MTESS-ME 825/09 y 338/09).

5.5.3.b. Funcionamiento del educativas en la ley 26.427

sistema

de

pasantías

A efectos de implementar este sistema, las autoridades de las instituciones y organismos de conducción educativa reconocidos deberán diseñar un proyecto pedagógico integral de pasantías a nivel institucional, como marco para celebrar convenios con las empresas u organismos en los que se aplicará dicho sistema (art. 5º). Por su parte, el docente guía por parte de la institución educativa y el tutor, por parte del organismo o empresa deben elaborar, de manera conjunta, un plan de trabajo que determine el proceso educativo del estudiante para alcanzar los objetivos pedagógicos, plan que se incorpora al legajo individual de cada pasante y debe serle fehacientemente comunicado a éste (art. 17). Las autoridades de las instituciones u organismos educativos deben poner en conocimiento de la comunidad educativa los convenios de pasantías —cuyos requisitos prevé el art. 6º — suscriptos con organismos públicos o empresas privadas y del alumnado, los procedimientos, requisitos, vacantes, criterios de asignación y plazos para postularse. Las instituciones universitarias, en el marco de su autonomía y autarquía definirán los criterios sobre la asignación de los postulantes a las pasantías, ello en función de pautas objetivas conforme lo dispone el art. 7 de la 457

mencionada ley , con el fin de evitar la discrecionalidad o arbitrariedad en la elección del pasante y procurar, de este modo, la igualdad de oportunidades proclamada en la propia ley (art. 7º, reglamentado por art. 5º de la resolución MTESS-ME 825/09 y 338/09). Aquellos estudiantes que fueran seleccionados para realizar las pasantías deben suscribir un acuerdo individual con los firmantes del aludido convenio. Ese acuerdo individual que contendrá las específicas condiciones de la pasantía educativa y en el que se harán constar, como mínimo, los requisitos que estipula el art. 9º, debe instrumentarse conforme las pautas establecidas en el convenio (art. 8º). La resolución MTESS-ME 825/09 y 338/09 en su art. 6º dispuso que en los acuerdos individuales previstos en el art. 9º de la ley 26.427 deberá constar una declaración jurada de la entidad relativa al convenio colectivo de trabajo que aplica a su personal que realiza tareas asimilables a las que desarrollará el pasante. Las actividades que desarrollarán los pasantes pueden llevarse a cabo en las instalaciones de las empresas u organismos, o en los lugares que éstas dispongan según el tipo de labor a desarrollar (art. 14). Se fija un cupo máximo de pasantes que ha sido determinado por el art. 14 de la resolución MTESS-ME 825/09 y 338/09 que reglamenta la ley en una escala que tiene especialmente en cuenta el plantel total de trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indeterminado (art. 21). En cuanto a la duración y carga horaria de las pasantías, la ley 26.427 estipula que deben definirse en el convenio mencionado en su art. 6º, en función de las características y complejidad de las actividades a desarrollar, por un plazo mínimo de 2 meses y máximo de 12, con una carga horaria semanal de 20 horas (art. 13). Si bien la ley no estableció un tope diario, de esa circunstancia se encargó la reglamentación que lo estableció en 6 horas con 30 minutos (art. 7 de la referida resolución conjunta). Cumplido el plazo máximo de duración previsto en la ley, se permite la renovación de la pasantía a favor del mismo pasante, por hasta 6 meses adicionales , supuesto en el cual debe firmarse un nuevo acuerdo individual entre todas las partes (art. 13). Las partes firmantes extenderán, en todos los casos, a los pasantes un certificado de pasantía educativa en el que conste la duración de la pasantía y las actividades desarrolladas y asimismo, 458

extenderán a los docentes guías y a los tutores, a su solicitud, certificaciones de las funciones cumplidas , indicando la cantidad de pasantes y el tiempo de dedicación (art. 18). En cuanto al contralor del debido cumplimiento de la ley 26.427 para que no se alteren sus objetivos, el art. 19 primer párrafo, pone esta función a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y SeguridadSocial, quien deberá, conforme lo prevé el art. 12 de la aludida resolución reglamentaria, verificar una serie de circunstancias allí enumeradas y, en caso de incumplimiento por parte de la empresa u organismo, labrará las actas de infracción e impondrá las sanciones que resulten aplicables. Sin perjuicio de ello intimará, cuando corresponda, a registrar el contrato como uno en relación de dependencia desde el inicio de la pasantía desarrollada en fraude a la ley. Sin embargo, esta disposición debería interpretarse en un juego armónico con las previsiones del Pacto Federal del Trabajo y con las de la ley 25.877 que reconocen facultades inspectivas a las autoridades laborales de las distintas jurisdicciones, ya que resultaría absurdo pensar que en una jurisdicción local la autoridad administrativa puede ejercer el control de los trabajadores dependientes y no el de los pasantes, máxime cuando la propia ley determina la conversión de ciertos contratos de pasantías en contratos de trabajo por tiempo indeterminado, en el supuesto, de incumplimiento por parte de la empresa de alguno de los requisitos o características que tipifican a la especial relación de pasantía educativa (Litterio). Atento el carácter excepcional del régimen, en caso de duda se entenderá que la relación habida entre el alumno y la empresa u organismo es de naturaleza laboral , aplicándosele el régimen de la LCT y las normas complementarias (art. 19, párr. 2º). El control que efectúe el Ministerio de Trabajo, cobra una especial relevancia. En efecto, no debemos olvidar que muchas veces los contratos de pasantías encubrieron verdaderos contratos de trabajo y así debieron resolverlo los jueces con frecuencia. No obstante, corresponde poner de relieve la valoración que debe efectuarse en caso de duda, pues la actual regulación determina que debe reputarse como laboral el vínculo, ello más allá de la forma que hubiere asumido la contratación. Por otra parte, la ley prevé el control y fiscalización que debe realizar la autoridad educacional (Ministerio de Educación) respecto de los objetivos de la pasantía para adquirir conocimientos dentro del área propia de formación e instrucción, a través de prácticas que 459

le permitan al pasante una más fácil inserción en el medio de trabajo. La ley 26.427 prevé, en efecto, controles a nivel educativo. De tal modo, establece por un lado la necesidad de revisiones "muestrales" de carácter periódico por parte del Ministerio de Educación que permitan mejorar en forma integral la gestión de las pasantías educativas; y por otro, controles ante las denuncias de irregularidades en el cumplimiento de la pasantía en lo que hace a las responsabilidades de los sujetos intervinientes (art. 20).

5.5.3.c. Características del régimen creado por el dec. 1374/11 Como se expuso con anterioridad, la ley 26.427 derogó al decreto 340/92 y produjo, de ese modo, un vacío legal en el ámbito del nivel secundario del Sistema Educativo Nacional regulado por la Ley de Educación Nacional 26.206 y modif.; y por la Ley de Educación Técnico Profesional 26.058 y sus modif., que el Poder Ejecutivo vino a cubrir con el dictado deldecreto 1374/11. Este régimen implementado por el mencionado decreto 1374/11 se encuentra delineado esencialmente en el Anexo I, siendo sus principales aspectos los que se mencionan a continuación: a) Define a la pasantía como la "extensión orgánica de la Educación Secundaria en cualesquiera de sus orientaciones y modalidades, a empresas e instituciones de carácter público o privado para la realización por parte de los alumnos, de prácticas relacionadas con su educación y formación, de acuerdo con la especialización que reciben, bajo organización, control y supervisión de la unidad educativa a la que pertenecen y formando parte indivisible de la propuesta curricular, durante un lapso determinado" (art. 1º). b) Establece que la pasantía no genera entre el estudiante y la institución pública o privada donde se lleve a cabo la misma ninguna relación laboral, aunque los pasantes deben contar con los beneficios y prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo, como ocurre con los pasantes que se encuentran amparados por la ley 26.427 (art. 3º). c) Alcanza a estudiantes regulares de la educación secundaria mayores de 16 años. Dispone que los alumnos que aspiren a 460

ingresar al Sistema, en resguardo de su salud psico-física, deberán presentar un certificado médico expedido por las autoridades oficiales que acredite que se pueden realizar las actividades exigidas en cada caso y, además, quienes cuenten con dicha edad y hasta los 18 años, deberán tener una autorización escrita de sus padres o representantes legales (art. 13). d) Prevé un cupo de pasantes en cada establecimiento en función del total de trabajadores regulares que desempeñen tareas en el mismo (art. 4º). e) Estipula que las instalaciones o ámbitos habituales de trabajo de las organizaciones oferentes donde los alumnos realizarán las pasantías deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad de acuerdo con las normas de las leyes 19.587 y 24.557 y demás disposiciones de carácter jurisdiccional que tiendan a salvaguardar la salud psico-física de los mismos (art. 7º). f) Contempla, a fin de promover la realización de pasantías, la firma de Acuerdos Marco de Cooperación —cuyo modelo se encuentra adjuntado como Anexo II del citado decreto 1374/11— entre las autoridades educativas nacionales o jurisdiccionales y los entes colectivos u organizaciones oferentes que faciliten el contacto y colaboración entre sus asociados o dependencias de los mismos y las unidades educativas (art. 8º). g) Instituye un Convenio/Acta Acuerdo de Pasantías que deberán firmar las organizaciones oferentes, a fin de poder participar en el régimen, con la autoridad jurisdiccional que corresponda que deberá contemplar las condiciones que se detallan en el modelo que se adjunta como Anexo III del referido decreto y un Convenio/Acta Individual de Pasantías que deberán formalizar con las unidades educativas y cada uno de los pasantes o sus representantes legales, de conformidad con las pautas y condiciones mínimas que se detallan en el modelo que se adjunta en el decreto como Anexo IV (art. 9º). h) Determina que los conocimientos, habilidades y destrezas que deberá alcanzar el alumno al término de su pasantía, así como también el instrumento de evaluación de la misma, las condiciones de ingreso y el régimen de asistencia y normas de comportamiento, corresponderá a la jurisdicción pudiendo ésta delegarla en las unidades educativas, debiendo en todos los 461

casos corresponderse con los respectivos planes de estudio (art. 10). i) Su extensión máxima será de 6 meses, tendrán una actividad máxima de 20 horas reloj semanales y como mínimo durarán 100 horas reloj. Deberán realizarse durante los últimos 2 años de formación secundaria y requerirán que el pasante mantenga su condición de alumno regular. Perdida esa condición y notificada de esa circunstancia la empresa o institución cesará automáticamente la relación de pasantía (art. 12). j) Fija las obligaciones a cargo de las instituciones y empresas públicas o privadas, oferentes de pasantías, entre las que menciona: otorgar a los pasantes los beneficios con que cuenta el personal tales como transporte, comedor y tiempos de descanso; otorgar beneficios cuando sean acordados previamente en los Protocolos y Convenios Individuales de Pasantía tales como refrigerio, estímulos para traslados y viáticos, gastos educativos; extender al finalizar la pasantía los certificados que acrediten el período de su asistencia, las funciones que desempeñó y actividades realizadas; etc. (art. 16). k) Consagra una serie de obligaciones a cargo de las autoridades educativas jurisdiccionales (art. 18) y determina de qué serán responsables las unidades educativas (art. 19), los tutores (art. 20), los instructores (art. 21) y los pasantes (art. 22).

5.6. TRABAJADORES CON CAPACIDAD DISMINUIDA

5.6.1. Concepto Para la OIT, se considera inválida o discapacitada la persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en él, queden sustancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental (Convenio 159 y Recomendación 99).

5.6.2. Directivas internacionales 462

El mencionado Convenio 159 de la OIT (ratificado por nuestro país el 13/4/1987) obliga a los Estados a formular y aplicar una política destinada a asegurar medidas adecuadas de readaptación profesional para todas las personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para esas personas en el mercado regular de trabajo. Esa política debe basarse en el principio de igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. En similar sentido, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2006 y aprobada por la ley 26.378 —B.O. 9/6/2008—) reconoce el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás, lo que incluye, entre otros, el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laboral que sean abierto, inclusivo y accesible a las personas con discapacidad, a gozar de condiciones de trabajo justas y favorables y al libre ejercicio de los derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás. Ello importa la prohibición de discriminar por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo.

5.6.3. Protección en el orden nacional El régimen de tutela de los trabajadores con capacidad disminuida es propio del derecho de la seguridad social, aunque la cuestión ocupa también a otras disciplinas jurídicas. El objetivo común es permitir que dichas personas puedan obtener los medios de subsistencia como lo hacen quienes gozan de plena capacidad, y que su aporte laboral contribuya a la realización plena de su personalidad, por medio de una re educación profesional especializada y de medidas tendientes a colocarlos en un empleo, protegiéndolos en su puesto de trabajo. Por ello, también el derecho del trabajo se ocupa de ellos a través de políticas de protección y promoción del empleo. Ejemplo de ello es el Pacto Federal del Trabajo (ley 25.212) suscripto entre el Poder Ejecutivo Nacional y representantes de las provincias y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que introduce, en su anexo VI, el Plan Nacional para 463

la Inserción Laboral y el Mejoramiento del Empleo de las Personas Discapacitadas. En ese plan se destaca el desarrollo en forma conjunta de diferentes líneas de acción, que son, entre otras: promover la participación de las personas con discapacidad en los programas de empleo y capacitación, crear y/o reforzar los servicios de empleo nacionales y provinciales para personas con discapacidad, fortalecer el registro de concesionarios y aspirantes para la instalación de pequeños comercios, impulsar acciones a fin de cumplir con las obras que permitan el acceso de discapacitados en los ámbitos de dependencia nacional y Administración Pública provincial, disponer la creación de padrones de desocupados que permitan la coordinación y promoción de la reinserción laboral de los mismos, y crear incentivos para los empleadores que contraten trabajadores con capacidad disminuida. En la experiencia europea, se registran regulaciones que disponen que las empresas que cuentan con planteles de cierta importancia deben ocupar un determinado porcentaje de discapacitados en puestos apropiados para tales trabajos. Tal es el caso de Francia, donde las empresas con más de veinte empleados deben tener un 6 % de trabajadores discapacitados, aunque pueden exonerarse de esa obligación compensándolo con medidas de formación o adaptación, o contribuyendo, por cada empleo no cubierto, al fondo de desarrollo para la inserción profesional de los discapacitados. En Italia se imponen cuotas de contratación de discapacitados en una proporción mínima del 15 %. En ambos países el incumplimiento de dichas normas es sancionado penalmente. Alemania se suma a las naciones que protegen a los trabajadores discapacitados, ya que los empleadores privados y públicos (a excepción de las empresas con menos de dieciséis puestos de trabajo) están obligados a contratar un mínimo del 6 % de trabajadores minusválidos; el incumplimiento de esta obligación da lugar a una multa. Además, los trabajadores discapacitados gozan de otro tipo de protección para el caso de despido, dado que se necesita una autorización estatal para despedir a un trabajador minusválido, sin la cual la medida carece de eficacia. Por su parte,en España, las empresas públicas y privadas que empleen más de cincuenta trabajadores deben contratar no menos del 2 % de minusválidos. El incumplimiento de este deber sóloconfigura una infracción administrativa. En nuestro país, la ley 22.431 (reglamentada por el decreto 498/83), ha procurado recoger la experiencia legislativa y científica 464

sobre la protección de los trabajadores con capacidad disminuida. Allí se instituye un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan, en lo posible, neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y darles la oportunidad de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las demás personas. El Ministerio de Salud de la Nación tiene a su cargo certificar la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, así como las posibilidades de rehabilitación del afectado (art. 3º). Asimismo, debe indicar, en consideración a la personalidad y los antecedentes del afectado, qué tipo de actividad laboral o profesional puede desempeñar. Esta ley 22.431, modificada en 2002 (ley 25.689; B.O. 3/1/2003), impone la obligación de contratar un porcentaje no inferior al 4 % de trabajadores discapacitados, pero el ámbito de aplicación de este precepto se limita al Estado Nacional, los organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos. Ese porcentaje es de cumplimiento obligatorio para los agentes de planta efectiva, los contratados y aun para el personal de los contratistas, en caso de que hubiera tercerización de servicios. Si no se respeta dicho cupo, los postulantes con discapacidad podrán hacer valer de pleno derecho su prioridad de ingreso a igualdad de mérito. La ley declara que los discapacitados tendrán los mismos derechos y obligaciones que el resto de los trabajadores, y se les aplicará la misma legislación laboral. Por otra parte, se establece una deducción del impuesto a las ganancias o sobre capitales —a opción del contribuyente— para los empleadores que empleen personas discapacitadas, equivalente al setenta por ciento (70 %) de las retribuciones que abonen a personas discapacitadas en cada período fiscal. Se suma a este régimen el de la ley 24.314 (B.O. 12/4/1994), que califica de prioritaria la supresión de barreras físicas en los ámbitos urbanos, arquitectónicos y del transporte, para facilitar la integración y equiparación de oportunidades de las personas con movilidad reducida. También, la ley 24.901 (B.O. 5/12/1997) que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las 465

personas con discapacidad, tiende a brindar una eficaz cobertura para las contingencias que afectan a las personas con capacidad disminuida, en especial en cuanto a sus necesidades y requerimientos. En el orden administrativo el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social creó el Programa de Inserción Laboral para Trabajadores con Discapacidad , instaurado por resolución Ministerial 802/04 y modificado por la resolución Ministerial 343/10 y la resolución de la Secretaría de Empleo 2186/10. Su objetivo es promover la inserción laboral de los trabajadores con discapacidad, a través del otorgamiento de mayores incentivos a los empleadores para su contratación. Está dirigido a trabajadores con discapacidad desocupados y en condiciones de ingresar al mercado laboral competitivo, mayores de 18 años, que no perciban ningún beneficio de la Seguridad Social. Formarán parte del programa los trabajadores con certificado de discapacidad nacional o provincial (según art. 3º de la ley 22.431), las empresas privadas y organismos públicos (municipales/provinciales) interesados en la contratación de trabajadores con discapacidad. En el programa los trabajadores con discapacidad recibirán las sumas $ 750 y $1500, según que se desempeñen a tiempo parcial o a tiempo completo, respectivamente, durante 12 meses, que el empleador podrá descontar del monto total de la remuneración a percibir. A su vez, cuando corresponda, dichas sumas serán compatibles con la aplicación de los beneficios impositivos nacionales y provinciales que se encuentran vigentes para la inserción laboral de trabajadores con discapacidad. Por otro lado, se creó el Programa de Acciones de Entrenamiento para el Trabajo para Trabajadores con Discapacidad (sector público y privado e instituciones sin fines de lucro), por resolución Ministerial 708/10 y reglamentado por resolución de la Secretaría de Empleo 905/10. En este caso, el objetivo es favorecer la adquisición de experiencia y conocimientos en empleos, mediante la participación laboral en un puesto de trabajo de los trabajadores con discapacidad y desocupados que posean certificado de discapacidad de acuerdo con lo establecido en el art. 3º de la ley 22.431. En él, podrán participar como responsables los organismos públicos, las empresas privadas y las instituciones sin fines de lucro. El organismo deberá designar un tutor para la coordinación y dirección del proyecto, aportar a cada participante una 466

compensación para gastos de traslado y refrigerio, una aseguradora de riesgos del trabajo y otorgar una certificación del entrenamiento. Los programas podrán tener una duración de 1 a 6 meses en el sector privado, de 2 a 8 en el sector público y de 3 a 8 en las instituciones sin fines de lucro. Los beneficiarios percibirán una ayuda económica mensual de $ 750, cuando el proyecto tuviere una carga horaria de 30 horas semanales y de $ 550, cuando la carga fuere de 20 horas.

5.7. LOS "TELETRABAJADORES"

5.7.1. Concepto Del propio análisis de la palabra "teletrabajo" surge una idea de la actividad que se pretende analizar. Proviene de la unión de las voces (griega y latina, respectivamente) "telou" y "tripaliare" y de sus derivados en español "tele" (a distancia) y trabajo, de donde su significado es el de "trabajo a distancia" . Para abarcar el concepto actual se deben considerar sus notas distintivas: 1) que las tareas se ejecutan fuera de la empresa, 2) que exista un enlace entre el trabajador y la empresa para el manejo de datos informáticos y de telecomunicación, y 3) que el trabajador aporte un valor mediante el uso de las tecnologías informáticas o de telecomunicación. De tal modo, se lo puede definir como el trabajo realizado por una persona física, fuera del ámbito del establecimiento mediante la utilización de herramientas de procesamiento de datos y de comunicación y que implique el aporte de valor agregado mediante el uso intensivo de técnicas de la informática .

5.7.2. Caracterización jurídica El hecho de que el teletrabajo se realice fuera del ámbito del establecimiento hace menos obvia su inserción dentro del ámbito del trabajo subordinado. Para determinar si existe o no relación laboral se deberán analizar entonces las particularidades de cada caso concreto. 467

Sin embargo, existen ciertos indicios que permiten reconocer la existencia de un vínculo dependiente. Entre ellos: a) la sujeción a las órdenes o directivas del empleador; b) contralor del trabajo mediante conexión on line durante la puesta a disposición y la comunicación entre el empleador y el trabajador; c) contralor ulterior de la actividad efectuada o del trabajo terminado; d) la sujeción a un horario determinado —elemento relativo porque generalmente se goza de libertad horaria—; e) acreditación como integrante de la empresa, inclusión en las listas de distribución de documentos, en directorios electrónicos y/o en la página web de la empresa; f) la exclusividad del trabajador; g) obligatoriedad de capacitación; h) titularidad del software utilizado; i) asunción de riesgos económicos por parte del trabajador; j) la forma de pago y periodicidad de la retribución. Es sabido que las características del teletrabajo implican ahorro de tiempo y dinero en transportes y traslados, disminución del estrés laboral, aumento de la libertad de acción, flexibilidad horaria y disponibilidad de tiempo, posibilidad de combinar el trabajo con otras actividades personales; se valora también positivamente el hecho de que aumenten las posibilidades laborales de las personas con discapacidad, mujeres u otras que por alguna razón no pueden estar fuera de sus hogares.

5.7.3. Antecedentes en el derecho europeo En julio de 2003 los sindicatos y los representantes de los empleadores europeos suscribieron un acuerdo marco sobre teletrabajo, cuyo ámbito de aplicación es la Unión Europea. Este convenio supone la culminación de casi una década de debate a escala europea sobre el modo de regularizar las condiciones de los que adoptan nuevas formas de trabajo con la ayuda de las tecnologías de la información y la comunicación. El convenio fue negociado por tres órganos europeos de representación de empleadores y por la Confederación Europea de Sindicatos, y es la primera vez que representantes de trabajadores y de empleadores establecen un acuerdo de este tipo y se comprometen a llevarlo a la práctica sin recurso a la legislación europea. El acuerdo abarca diferentes aspectos. Como primera medida, se establece que el teletrabajo ha de ser voluntario y debe reconocerse 468

de manera explícita un "derecho a regresar" a la actividad laboral convencional a solicitud del trabajador o del empleador. Los trabajadores que se sitúen en esta actividad se beneficiarán de los mismos derechos y condiciones laborales que sus compañeros en puestos convencionales. Los empleadores deberán dotar a aquéllos de los equipos que requieran para desempeñar su función y adoptar políticas de protección de datos. Los empleadores seguirán siendo responsables de la salud y la seguridad de los trabajadores a distancia, de conformidad con la legislación vigente. Entre otros aspectos, el acuerdo recoge el derecho a la intimidad y aborda las cuestiones relativas a éste.

5.7.4. Encuadramiento normativo en el derecho nacional En la sede de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se alcanzó un acuerdo el 30 de noviembre de 2010, por el cual Ministerio de Trabajo, la Oficina OIT en la Argentina (coordinación de Teletrabajo), la UIA, las empresas participantes del Programa de Teletrabajo para Empresas Privadas (PROPET) y la Red de Teletrabajo (YPF, Telecom y Cisco) se comprometieron a confeccionar el Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo. En el acuerdo se constituyó el plan de acción y la creación del observatorio de teletrabajo, lanzado el 29 de septiembre de 2011. Dicho Observatorio Tripartito de Teletrabajo (OTT) surge así como iniciativa sin fines de lucro, que tiene como objetivo de recolectar, procesar, analizar y difundir la información cuantitativa y cualitativa acerca del teletrabajo y sus problemáticas actuales. Además, tiene una composición tripartita: el Estado, el sector empleador y el trabajador, y cuenta con la participación y el asesoramiento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la agencia del Sistema de Naciones Unidas. Su función principal es fortalecer, impulsar y facilitar las condiciones laborales generadas a partir del teletrabajo, buscando promover el trabajo decente y empleos de calidad. Sus metas están encaminadas a robustecer la puesta en marcha de programas de teletrabajo, difundiendo las buenas prácticas para la implementación de esta modalidad de organización del trabajo y su impacto como una herramienta de inclusión socio-laboral. Existe hoy un proyecto de ley en trámite parlamentario nº 15, presentado el 23 de marzo de 2011 —expediente 1172-D-2011—, 469

que tiene por objeto promover y regular el Teletrabajo como un instrumento de generación de empleo mediante la utilización de tecnologías de la información y de la comunicación [TICs] y servir como una herramienta de estimulación de la conciliación entre la vida familiar y laboral.

BIBLIOGRAFÍA •

Puntos 1 a 5

ACKERMAN, MARIO , El concepto de salario en el art.103 de la ley de contrato de trabajo, los llamados "beneficios sociales", el sinalagma contractual y la jerarquía normativa,DT, 1993-B, 410. ACKERMAN, MARIO (Dir.), Tratado de derecho del trabajo , t. I, AA.VV., 2005, Ed. Rubinzal-Culzoni. ADROGUÉ, MANUEL,La prelación de créditos en concursal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976.

materia

ALLOCATI, AMADEO,Proceso compulsorio para elcobro de salarios, Monografías Jurídicas nº 93, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965. BERMÚDEZ,JORGE G., Estado del sistema de protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador con la nueva ley de concursos , Errepar, DEL, nº 137, 1997. BIDART CAMPOS, G. J., Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis, en TySS, t. VIII, 1981. CARCAVALLO, ESTEBAN , Las concursos, DT, XXXII-423.

normas

laborales

y

la

ley de

CAZEAUX, PEDRO N. y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, Ed. Platense, 1977, t. II, vol. 2. CENTENO, NORBERTO O. - LÓPEZ, JUSTO - FERNÁNDEZ MADRID,JUAN C.,Ley deContrato de Trabajo. Comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, t. II, 1987. DE DIEGO, JULIÁN ARTURO , Manual de derecho del trabajo y de la seguridad social , Ed. LexisNexis, 2002. DE FERRARI, FRANCISCO,Derecho del trabajo, vol. II, Ed. Depalma, 1969. 470

DE LA FUENTE, HORACIO , Renuncia de derechos y modificaciones del contrato del trabajo , LT, XXXIV-1. DEVEALI, MARIO L., Ley 11.278 sobre pago de salarios , 1953, ADLA, Complemento 1920-1940. DUARTE, DAVID , Mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia, DT, 2003-A, 39. — E n Tratado de derecho del trabajo , AA.VV., MARIO E. ACKERMAN (Dir.), t. IV, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005. —Propinas. De dar y de no hacer.Esa es la cuestión , Ed. Lexis Nexis, "Laboral y Seguridad Social", nº 18, 2003. ETALA, CARLOS ALBERTO , Contrato de trabajo. Ley 20.744, Texto ordenado según decreto 390/76, comentado y ordenado,Ed. Astrea, 2ª ed., 2000. ETALA, CARLOS ALBERTO , Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación, LA LEY, 2001-F, 1466 y DT, 2002-A, 677. FASSI, SANTIAGO C. y GEBHARDT, MARCELO , Concursos y quiebras , Ed. Astrea, 2001. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Tratado práctico de derecho del trabajo, Ed. La Ley, 1989. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C. - CENTENO, NORBERTO O. - LÓPEZ, JUSTO ,Ley de Contrato deTrabajo. Comentada , 1987. GARCÍA MARTÍNEZ - FERNÁNDEZ MADRID , Concursos y quiebras , t. II. GOLDIN,ADRIÁN C. - BRITO PERET, JOSÉ - IZQUIERDO, ROBERTO , El objeto del contrato de trabajo, DT, 1978-303. —Acuerdo modificatorio del contrato de trabajo, LT, XXXIV- 401. —La reducción de la jornada, DT, 1973-395. —Las tendencias de transformación del derecho del trabajo , Ed. LexisNexis-Abeledo-Perrot, Monografías Jurídicas, nº 152, 2003. GRISOLÍA, JULIO ARMANDO , Derecho del trabajo y de laseguridad social , Ed. LexisNexis, 2003.

471

GRISPO, JORGE , Los privilegios de los acreedores laborales en la quiebra, ED, del 14/11/2001, nº 10.380, p. 1. GUIBOURG, RICARDO A ., El objeto del contrato de trabajo , LT, XXVA, 481. GUISADO, HÉCTOR C., La embargabilidad del salario y las indemnizaciones" (comentario al dec. 484/87), DT, 1987-1551. —Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social,AA.VV., RODRÍGUEZ MANCINI , J. (Dir.), Ed. Astrea, 1996. JUNYENT BAS, FRANCISCO,Las Cuestiones Laborales en el concurso y la quiebra - Ley 24.522, Ed. Alveroni, 1996. KASKEL, WALTER y DERSCH, HERMANN , Derecho del trabajo, 1961, Ed. Depalma, traducción de ERNESTO KROTOSCHIN , de la quinta edición de la obra alemana Arbeitsrescht, Springer-Verlag,BerlinGöttingen-Heidelberg, 1957. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA,Modificaciones producidas por la ley 24.522 al régimen de las prioridades concursales no excluyentes, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 11, Concursos y Quiebra-II, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1996. — "Privilegios" en el Tratado de derecho del trabajo y la seguridad social , dirigido por VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , Ed. Astrea, Buenos Aires. KROTOSCHIN, ERNESTO,Tratado práctico de derecho de trabajo,Ed. Depalma, 1965. —Efecto de la nulidad de contrato resultante de prohibición legal, DT, 33-703. LITTERIO, LILIANA , Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, AA.VV., RODRÍGUEZ MANCINI, J. R. (Dir.), Ed. Astrea, 1996. LIVELLARA, C .A., Principios constitucionales de la remuneración: retribución justa, salario mínimo vital y móvil e igual remuneración por igual tarea, Revista de Derecho Laboral, 2004-2, Ed. Rubinzal-Culzoni. LÓPEZ, JUSTO, en Tratado de derecho del trabajo , DEVEALI, MARIO ( Dir.) , Ed. La Ley, 1964, t. II.

472

LÓPEZ, JUSTO - CENTENO, NORBERTO O. - FERNÁNDEZ MADRID, JUANC.,Ley de Contrato de Trabajo comentada , Ediciones Contabilidad Moderna, 1987. LOUSTAUNAU, EDUARDO y MAZA, MIGUEL A., La protección del salario frente a los acreedores del propio trabajador, Rubinzal-Culzoni, 2004-2, Remuneraciones I , p. 279. MANTARAS, LUIS M.,Ley de Contrato de Trabajo comentada anotada y concordada, AA.VV., ALTAMIRA GIGENA, R.E. (Dir.), Astrea, 1986, t. II. MARK, MARIANO H.,Ley de Contrato de Trabajo anotada , Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005. MARTORELL, ERNESTO , Los límites de embargabilidad del salario, TySS, 1993-841. MAZA, ALBERTO JOSÉ , Privilegios laborales en el proceso falencial , Rubinzal-Culzoni, Revista Derecho Laboral, 2002-2. MAZA, MIGUEL ANGEL y ACKERMAN, MARIO E., Ley sobre Riesgos del Trabajo. Aspectos constitucionales y procesales , Ed. RubinzalCulzoni, 1999. MONSALVO, MANUEL , Tratado de derecho del trabajo , AA.VV.,ACKERMAN, MARIO E. (Dir.), t. IV, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005. NÁPOLI, RODOLFO A., Derecho del trabajo y de la seguridad social , Ed. La Ley, 1971. NAVARRO, MARCELO JULIO , Ley de contrato comentada, AA.VV.,VÁZQUEZ VIALARD (Dir.), t. II, Ed. RubinzalCulzoni, 2005. PIROLO, MIGUEL ANGEL , Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social", AA.VV., RODRÍGUEZMANCINI, JORGE (Dir.), 1999. POSE, CARLOS ,Ley de Contrato de Trabajo anotada, comentada y concordada, Ed. Grimberg, 2001. RAMÍREZ BOSCO, LUIS,Los tratados internacionales en materia laboral, TySS, 1997-872. —Derecho del trabajo, Ed. Claridad, Buenos Aires, 1938. RIVERA, JULIO CÉSAR , Cuestiones Concursos, Ed. Astrea, 1982.

473

laborales

en

la

Ley

de

RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE,Tratado de derecho trabajo,VÁZQUEZVIALARD (Coord.), t. IV, Ed. Astrea.

del

—Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales, Rubinzal-Culzoni, 2004, Revista de Derecho Laboral, 2004-2. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE (Dir.), Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, AA.VV., Ed. Astrea, 1996. —Ley de Contrato de Trabajo, comentada, anotada concordada , BARILARO, ANAALEJANDRA (Coord.), AA.VV.

y

RUBIO, VALENTÍN , Régimen legal del contrato de trabajo.Ley 20.744,Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999. SAGÜÉS, NÉSTOR P ., Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994, LA LEY, 1994-E, 1036. SECO, RICARDO FRANCISCO ,Ley de Contrato de Trabajocomentada , por VÁZQUEZ VIALARD, A . (Dir.), 2005, t. II. SINZHEIMER, HUGO , Crisis económica yderecho del trabajo , Cinco estudios sobre la problemática humana y conceptual del derecho del trabajo, IELSS, Madrid, 1984, ps. 67 y ss. SUPIOT, ALAIN , ¿Por qué un derecho del trabajo?,Documentación Laboral nº 39, 1993-1, traducción de José Luis Gil y Gil, quien aclara que el artículo reproduce una comunicación del profesor Alain Supiot al coloquio ‘Le droit du travail, un droit à part', celebrado el 2 de febrero de 1990, en París, por la Escuela Nacional de la Magistratura y la Asociación Francesa de derecho del trabajo. SUREDA GRAELLS, VÍCTOR A ., Jornada descansos, enDEVEALI, MARIO L.,Tratado trabajo, Ed. La Ley, 1964, t. II, ps. 9 y ss.

de de

trabajo derecho

y del

TORRE, JOSÉ PATRICIO y MORANDO, JUAN CARLOS E., La Reforma de la Ley de Contrato de Trabajo, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, AIKH, 1976. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. 1, Ed. Astrea, 1989. VON POTOBSKY, GERALDO , Los Convenio de la O.I.T.: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?, DT, 1997-A, 457. •

Punto 6 474

ACKERMAN, MARIO , "Introducción" al t. V del Tratado de derecho del trabajo dirigido por el mismo autor, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. ALEJANDRO, SERGIO J., Sistema de pasantías a partir de la ley 25.165 , DT, 1999-B, 2510. BIRGÍN, OSCAR y FRÉIDENBERG, LELIO A., Concepto y problemática del teletrabajo, DT, 2004 -A, 334. CALANDRINO, ALBERTO A. y CALANDRINO, GUILLERMO A., Reflexiones sobre el sistema de pasantías educativas. La ley 25.165. Su actualidad y vigencia. Coherencia legislativa con laConstitución Nacional. Raconto histórico , DT, 2002-B, 1357. CANTARD, ALBOR A., Trabajo de mujeres. El largo camino de la protección a la igualdad , Revista de Derecho Laboral 2005-2, Contratación Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni. CARCAVALLO, HUGO,Tratado de derecho del trabajo , dirigido porVÁZQUEZVIALARD, ANTONIO , t. IV, cap. XIII, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983. CARO FIGUEROA, JOSÉ A.,Modalidades comparadas de contratación laboral y despido , DT, 1985-B, 1233. CENTENO, NORBERTO ,Ley de Contrato de Trabajo comentada, enLÓPEZ, JUSTO; CENTENO, NORBERTO y FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , t. II, cap. XIII, Ediciones Contabilidad Moderna, 1987. DE VIRGILIIS, MIGUEL A. , Contrato de aprendizaje en Tratado de derecho del trabajo dirigido por VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , t. III, ps. 380 y ss., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. DEVEALI, MARIO , Tratado de derecho del trabajo , t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1972. FARRES, PABLO , Parámetros de valoración jurídica en el derecho informático. Teletrabajo y telemedicina , RDLSS, 2005-16-1253. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , Tratado práctico de derecho del trabajo , ts. I y II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007. GNECCO, LORENZO , Contratos de formación y trabajo, cap. V, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002.

derecho

del

GUISADO, HÉCTOR C., Interpretación y aplicación de las leyes laborales , en el t. I del "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por MARIO E. ACKERMAN , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. 475

KROTOSCHIN, ERNESTO , Instituciones del derecho del trabajo , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968. JOVTIS, ALFREDO A., Guía de reformas laborales de ARONNA, CARLOS; GÉREZ OSCAR y JOVTIS, ALFREDO , cap. II, Ed. LexisNexisDepalma, Buenos Aires, 2002. LITTERIO, LILIANA H., Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social , dirigido por RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , ps. 221/223, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004. LITTERIO, LILIANA H., Trabajo de mujeres y del trabajo de menores, en "Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada" dirigida por ANTONIO VÁZQUEZ VIALARD , t. II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. LÓPEZ, JUSTO, CENTENO, NORBERTO O. y FERNÁNDEZ MADRID, JUANC.,Ley de Contrato de Trabajo comentada , t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978. MARAMBIO CATÁN, GUSTAVO , Trabajo informático a domicilio , DT, 2000-A, 1237. MARTÍNEZ VIVOT, JULIO J, Aprendizaje en Tratado de derecho del trabajo, dirigido por DEVEALI, MARIO , t. II, cap. III, ps. 439 y ss., Ed. La Ley, Buenos Aires, 1964. —Los menores y lasmujeres en el derecho de trabajo,Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981. MURUA, SANTIAGO , Tratado de derecho del trabajo dirigido porACKERMAN, MARIO , cap. IX: "Regulaciones Especiales en razón de la persona del trabajador", t. V: "La relación individual de trabajo-IV", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006. PIROLO, MIGUEL ANGEL , La estabilidad por maternidad y matrimonio garantizada a la mujer en distintas modalidades contractuales y en los regímenes especiales, DT, 2000-B, 2265. PIROLO, MIGUEL ANGELet al.,Legislación del trabajo sistematizada, Ed. Astrea, 2001. PODETTI, HUMBERTO A. y BANCHS, IRENEO E., Trabajo de mujeres , Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1980. PUCCIARELLO, MARIANA B., La mujer y el mundo del trabajo desde la época de la conquista, DT, 2006 (diciembre), 1773.

476

RAGUSA, AZUCENA B.,Leyde Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada , dirigida por RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , t. III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007. RODRÍGUEZ MANCINI,JORGE , Contratación discapacitados , DT, 2003-A, 757.

obligatoria

de

RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE y CONFALONIERI (H.), JUAN ANGEL ,Reformas laborales , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000. RUBIO, VALENTÍN , Régimen de pasantías , Revista de Derecho Laboral, 2005-2, Contratación Laboral, ps. 423 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. RÚBINSTEIN, SANTIAGO , Los discapacitados y la ley 22.431 , DT, 1981-A, 475. TOSTO,GABRIEL ,Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada , dirigida por RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE,t. III, ps. 94/110, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007. —Contrato de trabajo de aprendizaje, Revista Derecho Laboral, 2005-2, Contratación Laboral, ps. 441 y ss., Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. VÁZQUEZ VIALARD,ANTONIO , Derecho del trabajo y de la seguridad social , t. 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008. —Trabajo humano y etapas de la evolución del derecho del trabajo , en "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por el mismo autor, t. I, cap. I y t. III, cap. VIII, respectivamente, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982. WASSNER, ROBERTO , Modificaciones normativas en el régimen legal de cobertura para discapacitados , DT, 1993-A, 742.

CAPÍTULO III

Alteraciones en el desarrollo de la relación(6)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS 477

1.1. PERDURABILIDAD

DEL CONTRATO DE TRABAJO Y PREFERENCIA POR

SU CONTINUIDAD

Cuando un contrato está destinado a prolongarse en el tiempo, es normal que sobrevengan vicisitudes que impidan, dificulten o posterguen su normal desempeño. El objeto del capítulo introducido por esta nota es, precisamente, estudiar el modo en el que la ley trata esos fenómenos cuando del contrato de trabajo —uno de esos contratos de "tracto continuo"— se trata. Si ése —el de la perduración del contrato— es uno de los presupuestos, hay otro también decisivo para la atención de aquellos fenómenos, que es el de la clara preferencia del derecho del trabajo por la continuidad o conservación de sus vínculos tanto como sea posible (principio de continuidad —ver antes en el capítulo único sobre teoría general, punto 10.3.2.—). Es en la articulación de aquel rasgo natural del contrato de trabajo (el de ser de tracto continuo) y de esta preferencia por su continuidad y conservación —de esta combinación de una condición de su naturaleza y de una opción normativa y axiológica— que se inspira una serie de criterios de la ley para los supuestos de suspensión del contrato de trabajo y de transferencia del establecimiento o del contrato de trabajo en sí, que examinaremos seguidamente.

1.2. LAS LLAMADAS "SUSPENSIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO"

1.2.1. El concepto El primero de los genéricos que habrá de estudiarse es el de las llamadas suspensiones del contrato de trabajo, que sobreviene cuando (precisamente) ha de dejartransitoriamentede cumplirse la principal prestación a cargo del trabajador (la puesta de su capacidad laborativa a disposición del empleador); como se explicará luego, se trata de aquellos supuestos en los que existe, en principio, la obligación de trabajar (del trabajador) y de dar ocupación (del empleador) y sobreviene una causal de justificación para que esas obligaciones no sean exigibles (no es, en cambio, el caso de aquellas otras hipótesis relativas a los que son, simplemente, tiempos en los que, desde la propia concepción del 478

contrato, no hay obligación original de dar ocupación ni de prestar servicios). Como se explica luego, en los llamados supuestos de "suspensión del contrato de trabajo" no es el contrato de trabajo en sí que se suspende —éste continúa en vigencia ininterrumpida y hay obligaciones recíprocas, principalmente de conducta, que siguen siendo plenamente exigibles, como las de fidelidad, secreto y diligencia— sino de la suspensión de algunos de sus efectos, ciertamente que los más importantes: siempre, el de prestar servicios; a veces, el de pagar la correspondiente contraprestación.

1.2.2. Los diversos supuestos; criterios distintivos En algunos casos, ello ha de suceder por motivaciones atinentes a la esfera del trabajador. Es lo que ocurre cuando el trabajador se enferma o accidenta, o ha de desempeñar cargos electivos o gremiales, o debe realizar el servicio militar (hoy suspendido) o responder a convocatorias especiales, o ejerce derechos como el de huelga, el de retener su prestación en ejercicio de la excepción de incumplimiento o el de alguna licencia por alguna de las causas prevista por la ley. Como se advierte prontamente, algunos de ellos —la enfermedad, el accidente, la convocatoria militar— son ajenos a la voluntad del trabajador, en tanto que otros son, aunque sea en parte, expresión de esa voluntad, como el desempeño de cargos electivos o gremiales, el ejercicio del derecho de huelga o de la excepción de incumplimiento, etcétera. Otras veces, la circunstancia que lleva a la suspensión de la prestación del trabajador proviene de la esfera del empleador, que o bien no puede dar trabajo (fuerza mayor) o, por razones ajenas a su voluntad, no obtiene de la prestación de su dependiente el resultado esperado (falta o disminución de trabajo), o por razones vinculadas con la inconducta —ciertas, presuntas, probables— del trabajador (disciplinarias, preventivas, precaucionales), etc. Es también el caso de las suspensiones por mutuo acuerdo o voluntad concurrente de las partes en situaciones críticas, puesto que si bien en estos casos el trabajador presta su asentimiento, la iniciativa proviene normalmente del empleador (es también posible, aunque menos habitual, que el contrato se suspenda por iniciativa del trabajador, consentida por su principal). En estos casos, el empleador queda liberado de su deber de ocupación efectiva (y en algunos casos, del 479

pago de la remuneración respectiva) a reserva, desde luego, de que esas causas queden oportunamente acreditadas.

1.2.3. Los efectos de las "suspensiones del contrato de trabajo" El efecto principal de la suspensión del contrato de trabajo consiste, entonces, en liberar al trabajador del débito de prestar el servicio cuando las causas que la motivan pertenecen a su propia esfera, en tanto liberan al empleador del deber de dar ocupación efectiva, cuando le son propias. Cuestión distinta es la dela procedencia de la contraprestación salarial en cada uno de esos supuestos: en algunos de ellos, por imperio de la ley, el trabajador ha de continuar percibiendo su salario (más bien, una suma equivalente a su salario, ya que mal podrá decirse que lo que percibe es contraprestación de su puesta a disposición del empleador —tal el concepto del salario— cuando, precisamente, no lo está) y en otros dejará de percibirlo. Percibirá del empleador una suma equivalente a su salario en los supuestos de enfermedad o accidente inculpable así como en ciertas licencias previstas por la ley; en estos casos, podría decirse que lo percibe en calidad de prestación análoga a las de la seguridad social cuyo pago fue puesto por la ley "en cabeza" de aquél. También ha de percibir del empleador una suma equivalente a su salario, en estos casos a título más bien resarcitorio, en los supuestos en que ejerza legítimamente una excepción de incumplimiento o el derecho de huelga por culpa del empleador (ver después en 4.4.2.b. del capítulo III de la parte IV) o una suspensión preventiva derive en la exculpación del trabajador. En otros casos, esa retribuciónno salarial pero equivalente al salariola recibirá de organismos de la seguridad social o afines a ella, como los salarios de maternidad durante la licencia anterior y posterior al parto o los salarios por accidente del trabajo o enfermedad profesional (en este último caso, a cargo de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo[ART]). Otros supuestos de suspensión, finalmente, conllevan también la suspensión plena del pago de la contraprestación salarial: es el caso de las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución del trabajo no imputable al empleador, la suspensión disciplinaria, la suspensión preventiva confirmada por una sentencia penal condenatoria, la suspensión por quiebra, la que deriva del ejercicio 480

del derecho de huelga (excepto si es "por culpa del empleador"), los casos de desempeño de cargos electivos o gremiales.

1.3. TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO Y CESIÓN DEL CONTRATO Otras de las alteraciones que pueden afectar al contrato de trabajo son las que se refieren al cambio en la figura del sujeto empleador, que sobreviene cuando se produce una transferencia de un establecimiento por cualquier título jurídico o una cesión del contrato de trabajo en sí. En estos supuestos, a aquellos rasgos que destacamos para el caso de la suspensión del contrato de trabajo —su carácter de "tracto continuo" y el de preferencia o principio de continuidad del contrato de trabajo— se agrega otro, que es el del generalizado criterio de que, mientras que el contrato de trabajo es intuitu personae respecto de la persona del trabajador, no lo es —no cuanto menos de modo invariable— en relación con el sujeto empleador (ver sobre estos temas, puntos 5.1. y 5.2. del capítulo I de la parte II) . Precisamente por ello, cuando se trata de la transferencia del establecimiento en el que el trabajador se desempeña, y ante la evidencia de que el empleador ha de ser sustituido pero no ha de faltar (distinto, ciertamente, al caso de la muerte del empleador insustituible, tema abordado en 6.3. del capítulo siguiente), la ley admite la novación subjetiva del contrato que, por tanto, ha de continuar con el adquirente. Adviértase que, en última instancia, y como lo anticipamos líneas arriba, esa "tolerancia" del ordenamiento respecto de la figura del empleador tiene también que ver con el principio, la voluntad, la preferencia por la continuidad del contrato de trabajo (tolerancia análoga no es concebible en relación con la figura del trabajador, en su insustituible y vertical condición humana ). Esa vocación de continuidad del contrato de trabajo implica, en el caso de la transferencia del establecimiento, la obligación tanto del adquirente como del propio trabajador de continuar el vínculo. Los derechos del trabajador que podrían verse afectados como consecuencia de su obligación de aceptar la continuidad del contrato de trabajo con el adquirente, encuentran garantías compensatorias en la regla de solidaridad entre transmitente y adquirente por los créditos del trabajador, así como del derecho del 481

trabajador de poner término al contrato por razones imputables al empleador, cuando de la transferencia pudiera derivarse una afectación de sus derechos como consecuencia, por ejemplo, de la menor responsabilidad patrimonial del adquirente (desde luego, el trabajador puede en cualquier caso poner término al contrato aun cuando no pueda alegar alguna afectación de sus derechos, pero en tal caso se tratará de una renuncia y carecerá de derecho a compensación alguna). En el caso de cesión del contrato de trabajo en sí, la ley privilegia la voluntad "continuativa" del trabajador: la cesión sólo es posible si el trabajador presta para ella su asentimiento. Y una vez más, la técnica de lasolidaridades el mecanismo concebido por la ley par a asegurarle el acceso a sus créditos.

2. SUSPENSIÓN DE CIERTOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

2.1. LAS SUSPENSIONES EN GENERAL En los contratos civiles o comerciales, las prestaciones que constituyen su objeto pueden llegar a suspenderse por razones diversas, tales como el incumplimiento injustificado del otro contratante (arts. 510 y 1201 del Cód. Civil), la voluntad común de las partes o situaciones de fuerza mayor. Así ocurre también en el contrato de trabajo. Pero este negocio jurídico está sujeto, además, a ciertas suspensionesque no se conocen en otros contratos, y que se derivan de algunas particularidades del vínculo laboral (entre ellas, el carácter personal de la prestación a cargo del trabajador) y de los principios que lo rigen (en especial, el de continuidad del contrato). En efecto, así como, por razones de orden generalmente fisiológico o social, la legislación laboral limita la jornada diaria o semanal o prohíbe la prestación de servicios en ciertos días (los domingos o los feriados), del mismo modo la ley establece plazos de descanso (licencias) por razones de enfermedad u otras causas, que no tendrían sentido en una relación civil o en una comercial, ya que, en estas últimas, el que compromete los servicios puede y debe sustituir a la persona que realiza la tarea cuando ella se encuentra enferma o necesita descanso (Vázquez Vialard). En cambio, en el contrato de trabajo, la prestación del trabajador es 482

personal e insustituible, de modo que la imposibilidad temporal de cumplir su débito, o la necesidad de gozar de aquellos descansos, ocasionan la suspensión de esa prestación. Además, y como anticipamos, tiene gran incidencia en esta institución el principio de continuidad del contrato, ya que la suspensión constituye —al igual que la "transferencia del establecimiento" a la que nos referiremos más adelante— un instrumento que facilita la subsistencia del vínculo laboral frente a situaciones que —de no existir esos mecanismos— podrían llevar a su disolución. Para evitar esa consecuencia, que sería contraria al principio mencionado, el ordenamiento laboral habilita una situación intermedia (la suspensión), en virtud de la cual se admite que el contrato de trabajo continúe en vigencia, aunque algunas de sus obligaciones recíprocas quedan suspendidas por el tiempo que corresponda a la circunstancia que motivó esa interrupción temporal (Martínez Vivot). Si bien es común hablar de la suspensión del contrato o de la relación de trabajo, esa terminología resulta inexacta, pues, como bien lo destaca Justo López, tanto el contrato como la relación permanecen hasta su extinción y, hasta tanto ésta no ocurra, en ningún momento se suspenden, en el sentido de dejar de existir aunque sea temporariamente. Por eso es más apropiado hablar de suspensión de la exigibilidad de ciertos deberes (el de trabajar, el de ocupación y a veces, también, el de abonar la remuneración) o bien, como reza el Título X de la LCT, de la"suspensión de ciertos efectos" del contrato de trabajo. Podemos definir entonces a las suspensiones como situaciones en las que el trabajador se encuentra transitoriamente eximido de su deber de trabajar (y consecuentemente, el empleador lo está de su deber de ocupación), en razón de una causa anormal admitida por el ordenamiento jurídico. Insistimos en que lo que caracteriza a la suspensión es laexención temporal del deber de trabajar , lo que presupone la existencia de ese deber. Por eso, no hay propiamente "suspensión" en los lapsos en que la prestación laboralcircunstancialmente no es exigible , por tratarse de interrupciones previstas en el cumplimiento normal del contrato (por ejemplo, los pausas durante la jornada, el intervalo entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente, el descanso semanal, los períodos de receso del contrato de temporada, etc.); en estos períodos sencillamente no hay deber de trabajar, de manera que no puede suspenderse lo que, en rigor, no existe. Tampoco hay suspensión cuando el dependiente se niega 483

injustificadamente a trabajar o cuando el empleador se rehúsa (también sin motivo atendible) a darle ocupación, ya que en tales supuestos no media exención de esos deberes, sinoincumplimiento de éstos. También cabe insistir en elcarácter temporalde la exención (y de la causa que la origina), pues es esa transitoriedad la que habilita a suspender ciertos efectos del contrato (y no a ponerle fin al vínculo). Si, por el contrario, el impedimento tuviera carácter permanente (por ejemplo, la incapacidad definitiva del trabajador o una situación de fuerza mayor irreversible), traería aparejada la extinción del contrato (y no la mera suspensión de algunos efectos). Asimismo, reiteramos que los que se suspenden son sólociertos deberes típicos del contrato, sobre todo el de trabajary el de ocupación . En cuanto al deber de remunerar , su exigibilidad dependerá del tipo de suspensión. En algunos supuestos, el trabajador conserva el derecho a percibir el salario, al menos durante un determinado lapso (por ejemplo, en la suspensión por enfermedad o accidente inculpable). En cambio, en otros casos también queda en suspenso el deber de remunerar (v.gr., en las suspensiones disciplinarias y por motivos económicos); en estos últimos, se dice que la suspensión es de efectos intensos o plenos (dado que quedan afectados los dos deberes típicos del contrato). En cuanto a los demás deberes, la ausencia de prestación laboral quita, en mayor o menor medida, oportunidad para su ejercicio, pero estos deberes no desaparecen por completo, a punto tal que el eventual incumplimiento de cualquiera de ellos (v.gr., la violación de secretos) puede dar lugar a la aplicación de sanciones o —si reviste gravedad suficiente— a la resolución del contrato con "justa causa" (ver, más adelante en esta parte de la obra, capítulo IV, punto 5.3.2. despido con justa causa). En cuanto a la antigüedad , como regla, se computa cuando la suspensión se debe a una decisión del empleador (salvo que ésta, a su vez, se funde en la culpa del trabajador, como ocurre, por ejemplo, con la suspensión disciplinaria legítima), a razones de fuerza mayor que recaigan sobre una u otra parte (imposibilidad de producir, enfermedad o accidente inculpable, etc.), al desempeño de cargos públicos o sindicales, o al cumplimiento del servicio militar. En cambio, no se computa, en principio, cuando la suspensión se debe a una decisión del dependiente (a menos que ella esté motivada en un incumplimiento del empleador). Las causas de suspensión pueden ser de lo más variadas. Como anticipamos, algunas de ellas provienen de hechos ajenos a la 484

voluntad de las partes (por ejemplo, la fuerza mayor que recaiga sobre uno u otro sujeto); otras responden a decisiones de ambos sujetos (por mutuo acuerdo) o bien de uno solo de ellos (en este último caso, por razones imputables o no al otro contratante). Con respecto a su fuente normativa , también se presenta una gran diversidad. Algunas suspensiones están reguladas, bajo esa denominación, en el mencionado Título X de la LCT. Pero, como apunta Vázquez Vialard, existen otras que, por tradición, razones de técnica jurídica u otros motivos, aparecen dispersas en otros Títulos de la misma LCT o en leyes separadas, generalmente bajo el nombre de "descansos" o "licencias" (la licencia ordinaria o vacaciones, la licencia por maternidad, etc.), aunque su fundamento (de orden fisiológico, social, etc.) y sus efectos (interrupción temporal de la prestación laboral y a veces, también de la remuneración) no difieren de los de las suspensiones anteriores. También algunos convenios colectivos reconocen ciertas "licencias". Finalmente, hay otras suspensiones que no se encuentran reguladas expresamente en ninguna norma laboral, pero han sido reconocidas por la doctrina y por la jurisprudencia, con sustento en principios generales de nuestra disciplina (tal es el caso de la llamada suspensión precautoria) o bien en instituciones del derecho civil (v.gr., el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus ).

2.2. LAS SUSPENSIONES DISPUESTAS POR EL EMPLEADOR Desde antiguo se reconoce la facultad del empleador de suspender (en ciertos casos y bajo determinadas condiciones) al trabajador, como una derivación de sus poderes de dirección y disciplinarios. De tal modo, esa facultad está sujeta a los condicionamientos generales que pesan sobre estos poderes, los cuales deben ejercerse con carácter funcional (es decir, atendiendo a los fines y a las exigencias de la empresa), con ajuste al marco normativo externo (impuesto por la ley, las convenciones colectivas, etc.) y observando siempre el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos personales y patrimoniales, con exclusión de toda forma de abuso de derecho (arts. 65 y 68, LCT). Pero, además, la facultad de suspender está sometida a requisitos propios.

485

En efecto, ya la legislación anterior a la LCT disponía que las suspensiones decididas por el empleador debían ser comunicadas fehacientemente al trabajador y ajustarse a ciertos límites temporales. A su vez, la jurisprudencia, desde antigua data, agregó otras dos exigencias: que la medida tuviera justa causa y plazo fijo. La LCT recogió esos antecedentes al establecer que toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador (art. 218). Asimismo, adiciona otro recaudo, de carácter negativo: que su duración no exceda cierto número de días en el año (número que varía de acuerdo con cada suspensión). Cabe aclarar, sin embargo, que este último requisito, al igual que el de plazo fijo, no rige para la suspensión preventiva. Examinaremos seguidamente los requisitos mencionados y las consecuencias de su eventual incumplimiento. Según el art. 219 de la LCT, tienen justa causa las suspensiones debidas a razones disciplinarias , a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador , o afuerza mayor debidamente comprobada . Sin embargo, esa enumeración no es taxativa, y prueba de ello es que otra disposición contenida en el mismo capítulo de la LCT prevé, bajo el nombre de "suspensión preventiva" , otra justa causa (el procesamiento penal del trabajador) no mencionada en el citado art. 219. Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina han admitido, desde antiguo, otro motivo no previsto en ninguna norma legal expresa: la investigación interna de un posible incumplimiento contractual grave, que puede dar lugar a la llamada "suspensión precautoria" . Por otra parte, el art. 78, LCT, permite al empleador eximirse de su deber de ocupación cuando existan "motivos fundados que impiden la satisfacción de tal deber" , lo que importa reconocerle la facultad de suspender la prestación laboral (aunque no el pago de la remuneración) en supuestos no contemplados expresamente en otras disposiciones legales. La suspensión debe ser notificada por escrito al trabajador, con indicación de su duración (salvo en el caso de la suspensión preventiva, que como veremos, es por plazo indeterminado). Asimismo, y aunque la ley no lo diga expresamente, el deber genérico de actuar de buena fe impone al empleador la carga de explicar claramente en esa comunicación los motivos de la suspensión, que no podrá luego modificar. Como lo enseña Justo López, esas exigencias responden a una necesidad de certeza: el 486

plazo fijo da certeza a la duración, la forma escrita da certeza al contenido de la notificación e incluso la justa causa da certeza a la actitud a asumir por el trabajador (consentir o impugnar la suspensión). Como anticipamos, las suspensiones están sujetas alímites máximos : 30 días en un año para las suspensiones disciplinarias o por falta o disminución de trabajo, 75 días en un año para las suspensiones por fuerza mayor, y 90 días en un año si concurren suspensiones de distinto tipo. Esos plazos se cuentan retrospectivamente, es decir que, si el empleador desea imponer una suspensión pero ya ha aplicado otra (u otras) en el último año aniversario, deberá proyectarse hacia atrás en el tiempo para verificar si existe o no exceso a los máximos indicados. Si en algún momento del nuevo lapso de suspensión resultara que, en el último año, se superara el límite respectivo (30, 75 o 90 días, según el caso), habría trasgresión a la prohibición legal. El art. 222 prevé que toda suspensión por motivos económicos o disciplinarios que exceda los límites referidos y no haya sido aceptada por el trabajador, dará derecho a éste a considerarse despedido. Esto significa que el incumplimiento de este recaudo (plazo máximo) configura de por sí una causal de despido indirecto. Pero esto no obsta a que una suspensión por un plazo inferior al máximo, que no respete las otras condiciones de validez (por ejemplo: que carezca de justa causa), pueda también autorizar al trabajador a rescindir el contrato, si le ocasiona una injuria de gravedad suficiente como para tornar imposible la prosecución del contrato (ver más adelante, despido indirecto en el capítulo IV de esta parte del manual, punto 5.3.3.). Por otra parte, la infracción a este requisito o a cualquiera de los anteriores (plazo fijo, notificación por escrito y justa causa) torna inválida la suspensión y, consecuentemente, habilita al trabajador a reclamar los salarios respectivos, siempre y cuando hubiera impugnado la medida. Nótese que, tanto para darse por despedido como para hacerse acreedor a los salarios de suspensión, es necesario que el trabajador no haya consentido la medida, es decir que éste tiene una carga de impugnarla en tiempo oportuno. En el caso de las suspensiones disciplinarias el plazo para cumplimentar esta carga es el que prevé el art. 67, LCT, para el cuestionamiento de cualquier tipo de sanción, es decir 30 días. En cambio, la ley no prevé ningún 487

plazo para impugnar las suspensiones por falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor, por lo que algunos entienden que el trabajador debería cuestionarlas en forma inmediata; otros, en cambio, consideran analógicamente aplicable el mencionado plazo de 30 días. A continuación nos referiremos a las particularidades de cada una de las suspensiones dispuestas por el empleador.

2.2.1. Suspensión disciplinaria Como se vio al estudiar los derechos y deberes de las partes la LCT reconoce las facultades disciplinarias del empleador, quien puede entonces aplicar sanciones"proporcionadas a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador" (art. 67) (ver antes, en 4.1.4. del capítulo II de la segunda parte de la obra). Entre esas sanciones se encuentra, precisamente, lasuspensión disciplinaria , que implica la pérdida de la remuneración (se trata, entonces, de una suspensión de efectos intensos ), y que en la práctica se reserva para incumplimientos de cierta importancia, no demasiado leves (pues en tal caso sólo ameritarían una sanción de tipo "moral", como, por ejemplo, un apercibimiento), aunque tampoco extremadamente graves (ya que en tal situación el empleador podría directamente despedir al trabajador si la injuria tornara imposible la prosecución del vínculo (ver, más adelante, despido con justa causa: 5.3.2. en el capítulo IV de esta parte de la obra). En razón del señalado carácter punitivo que reviste esta suspensión, su aplicación está sujeta a los límites propios del poder disciplinario, entre los que se encuentran la proporcionalidad, la contemporaneidad y la imposibilidad de castigar dos veces un mismo incumplimiento (traslación al ámbito laboral de la regla non bis in idem del derecho penal). Asimismo, y como ocurre con cualquier otra sanción, el trabajador, puede impugnar ante el empleador la procedencia, el tipo o la extensión de la suspensión, para lo cual tiene un plazo de caducidad de 30 días. Si el empleador mantiene su decisión, aquél puede entonces, durante todo el tiempo de la prescripción, solicitar judicialmente la revisión de la medida, a fin de que el juez laboral suprima la suspensión, reduzca su plazo o la sustituya por otra sanción menos gravosa —por ejemplo, por una amonestación—. 488

Además de esos límites (que, como dijimos, son comunes a toda sanción), la suspensión disciplinaria está sujeta a los condicionamientos generales que rigen para toda suspensión dispuesta por el empleador. Por ende, éste debe notificar la medida por escrito al trabajador, con indicación suficientemente clara de la "justa causa" (constituida, como hemos visto, por la falta o incumplimiento atribuido al trabajador) y de su plazo. A su vez, este plazo debe ser no sólo "fijo" (es decir: cierto) sino también ajustado a los límites temporales antes referidos. Así, por ejemplo, si el empleador ha aplicado otras suspensiones disciplinarias durante el último año aniversario, debe cuidarse de que, con la última, no se supere el máximo de 30 días. Si, además de las suspensiones disciplinarias, hubiera dispuesto en ese lapso otras por fuerza mayor, deberá evitar que la suma de todas las suspensiones (incluyendo la nueva) exceda de 90 días.

2.2.2. Suspensión por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo La LCT reconoce como justa causa de suspensión dos motivos admitidos desde antiguo (uno por la legislación anterior y otro por la jurisprudencia): la fuerza mayor y lafalta o disminución de trabajo no imputable al empleador . Con respecto a la primera, y a falta de una definición específica en la ley laboral, se suele recurrir al concepto del art. 514 del Cód. Civil. En consecuencia, la fuerza mayor que autoriza esta suspensión consiste en la imposibilidad de producir derivada de un hecho que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse . Ese hecho impeditivo puede ser una decisión estatal (por ejemplo, la prohibición temporaria de importar un insumo indispensable para el proceso productivo) o un hecho de la naturaleza (v.gr., una inundación que paralice transitoriamente el funcionamiento del establecimiento), pero en cualquier caso ajeno a la responsabilidad del empresario (no constituiría fuerza mayor, por ejemplo, la clausura del establecimiento debida a infracciones tributarias o a incumplimiento de normas de seguridad en el trabajo). Tal como sucede en el ámbito civil, la fuerza mayor constituye una típica eximente de responsabilidad que releva a quien la padece (en el caso: el empleador) de las consecuencias de su aparente incumplimiento (a su deber de dar trabajo). 489

Ahora bien, como lo explica Justo López, la ley laboral reconoce el mismo efecto justificante de la fuerza mayor, a situaciones que no la configuran porque no son de imposibilidad, sino sólo de mayor onerosidad sobreviviente . Tal es el caso de la falta o disminución de trabajo , como ocurre con el empleador que, a raíz de una crisis general o sectorial, no puede colocar sus productos en el mercado. Aquí no se trata de la imposibilidad de las prestaciones, ya que éstas siguen siendo posibles; pero la prestación del trabajador pierde su utilidad para el empleador y el pago de la remuneración pierde su contrapartida (total o parcialmente). En esto —concluye el citado autor—radica la excesiva onerosidad, pues el empleador da un valor (la remuneración) sin recibir otro por él y consiguientemente está dando más de lo que era la base del contrato. Cabe destacar que la falta de trabajo sólo constituye una causa justificante de la suspensión cuando no es imputable al empleador , como sucede si, a raíz de una situación de crisis generalizada, el empresario sufre una merma de las ventas que no puede superar actuando con la diligencia propia de un buen hombre de negocios. En esto se parece esta causal a la anterior (fuerza mayor), pues ambas se caracterizan por la ajenidad del evento que determina la suspensión. La diferencia radica en la intensidadde ese evento, que tiene su lógica incidencia en el plazo de la suspensión. Cuando se trata sólo de una grave dificultad(falta o disminución de trabajo) la ley sólo habilita a suspender por un máximo de 30 días en un año. Si, en cambio, el evento genera lisa y llanamente la imposibilidadde producir (fuerza mayor), el límite anual se extiende a 75 días. Además de los requisitos que acabamos de examinar (justa causa y plazo máximo), estas suspensiones se encuentran sujetas a los otros recaudos comunes (plazo fijo y notificación por escrito) y a uno específico: respetar un orden de antigüedad. En efecto, cuando la suspensión afecta sólo a una parte del personal (si así no fuera, obviamente, este requisito carecería de sentido), el empleador deberá comenzar "por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad" ; pero entre los trabajadores que tengan similar antigüedad (se considera tales a los "ingresados en el mismo semestre" , es decir, aquellos entre los cuales no haya más de seis meses de diferencia) deberá empezar por el que tuviere menos cargas de familia . Dado el carácter colectivo que revisten estas suspensiones (en tanto afectan a todo o parte del personal del establecimiento), su 490

solución requiere también de técnicas propias del derecho colectivo del trabajo. Así, en el derecho español existe, desde hace más de tres décadas, un procedimiento, llamado antiguamente"expediente de crisis" y actualmente, expediente de "despido colectivo" , que se lleva a cabo ante la autoridad administrativa del trabajo, con intervención de los representantes de los trabajadores, previamente a la adopción por parte del empleador de ciertas medidas de alcance colectivo, entre ellas, suspensiones o despidos por causas económicas o tecnológicas. En ese procedimiento se persigue la comprobación de la situación alegada por el empresario y finalmente una decisión estatal que permita al empleador adoptar las medidas (v.gr., suspensiones o despidos) necesarias para hacer frente a esa situación. En nuestro país, el texto originario de la LCT, con inspiración en la legislación española de aquella época, estableció un trámite similar, denominado "procedimiento de crisis" , mediante el cual el empleador, ante situaciones de receso que afectasen a una pluralidad de trabajadores, podía solicitar a la autoridad administrativa una autorización para adoptar (entre otras medidas) suspensiones o despidos. Este trámite fue suprimido por la reforma de 1976. Quince años después, la ley 24.013 (de 1991), estableció el llamado"procedimiento preventivo de crisis de empresas" , que, si bien presenta similitudes con sus antecedentes (a los que evoca hasta en su denominación), se diferencia notablemente de éstos en cuanto a su finalidad y a sus efectos. En efecto, el procedimiento actual constituye también un paso obligado "previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" que revistan carácter colectivo (esto es, que afecten los porcentajes de personal que establece el art. 98 de la ley 24.013). La falta de sujeción a este trámite provoca la ineficacia de las suspensiones y el mantenimiento de la relación laboral con derecho a los salarios caídos (para ver cómo opera este instituto en los casos de despido, ver punto 6.1. del capítulo siguiente). Ahora bien, como anticipamos, este procedimiento se diferencia de sus antecedentes en el hecho de que no está dirigido a obtener una autorización administrativa. Se trata, simplemente, de unainstancia de negociaciónentre el empresario y la asociación sindical que representa a los trabajadores, mediante la cual se 491

procura alcanzar, con la ayuda de la autoridad administrativa, un acuerdo de partes que atenúe el impacto de la crisis sobre los contratos de trabajo. A fin de estimular la celebración de acuerdos de ese tipo, el art. 223bisde la LCT permite pactar el pago de"asignaciones en dinero" no remunerativas, en compensación por suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, prestaciones éstas que están exentas de los aportes y contribuciones de la seguridad social (a excepción de los del régimen de obra social y seguro de salud); este pacto permite aliviar la situación de los trabajadores (en la medida en que esa prest ación compensa, total o parcialmente, la pérdida del salario durante la suspensión) y también la del empresario (que queda liberado de ciertas contribuciones a la seguridad social). Si las partes arriban a un acuerdo, éste se somete a la consideración del Ministerio de Trabajo, que puede homologarlo (en cuyo caso adquiere la eficacia de un convenio colectivo de trabajo) o bien rechazarlo (mediante resolución fundada). Vencidos los plazos previstos en la ley sin que las partes lleguen a un acuerdo, concluye el procedimiento preventivo de crisis y el empleador queda en libertad para adoptar las medidas (suspensiones o despidos) que estime necesarias. Cabe hacer notar, sin embargo, que el agotamiento de este trámite no importa reconocer la legitimidad de esas medidas, dado que —insistimos— dicho procedimiento no está dirigido a obtener una autorización administrativa. La validez o invalidez de la suspensión (o en su caso, el despido) decidida por el empleador al cabo del trámite, dependerá entonces de su ajuste o desajuste a los requisitos comunes (notificación por escrito, plazo fijo, justa causa, plazo máximo) y específicos (orden de antigüedad y cargas de familia) previstos en la LCT. En otras palabras, una vez finalizado sin éxito este mecanismo propio del derecho colectivo (la negociación entre el empresario y el sindicato en el marco del procedimiento preventivo de crisis) la situación se reconduce a las reglas del derecho individual del trabajo y ha de juzgarse de acuerdo con esas reglas. Las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo son de efectos intensos , pues no dan lugar al pago de salarios. El Convenio 168 de la OIT sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo (no ratificado por nuestro país) propicia el otorgamiento de prestaciones dinerarias para suplir "la suspensión o la reducción de ganancias como 492

consecuencia de una suspensión temporal del trabajo..., en particular por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos" . De hecho, en algunos países existen seguros sociales que otorgan prestaciones para compensar esa pérdida de ingresos. Nuestra legislación no prevé ningún subsidio o prestación semejante de parte de la seguridad social. En cambio, el citado art. 223 bis de la LCT permite al empleador acordar (individualmente, con uno o varios trabajadores, o colectivamente, con el sindicato respectivo) el pago de una prestación dineraria no remunerativa.

2.2.3. Suspensión preventiva Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han admitido la facultad del empleador de suspender al trabajador en razón de su procesamiento por hechos que prima faciepodrían aparecer como injuriosos, es decir, como desencadenantes (en caso de resultar acreditados) de un despido con "justa causa" . El art. 224, LCT, recoge esa elaboración y, bajo el nombre de "suspensión preventiva" se refiere, en su primer párrafo, a la suspensión originada "en denuncia criminal efectuada por el empleador" . En esta suspensión, el empresario se sujeta al resultado del proceso penal. En consecuencia, si la denuncia es desestimada o el dependiente resulta sobreseído o absuelto, el empleador debe reincorporarlo al trabajo,"salvo que el trabajador optase, en razón de las circunstancias del caso, por considerarse en situación de despido"(esto último podría ocurrir si la denuncia hubiera sido temeraria o calumniosa) y abonarle los salarios perdidos durante el tiempo de la suspensión (art. 224, citado). Esto último vale también para los haberes correspondientes al tiempo de la detención (si la hubo), puesto que en tal caso la imposibilidad de la prestación laboral no constituiría un supuesto de fuerza mayor respecto del empleador, ya que él mismo la habría provocado con su denuncia (Justo López). Si, en cambio, el trabajador es condenado, la suspensión habrá sido legítima y el empleador podrá transformarla en despido con justa causa, sin obligación de indemnizar, ni tampoco de abonar salarios perdidos (ver sobre este tema 5.3.2.e. en el capítulo siguiente). 493

Pero también puede suceder que el proceso penal no se origine en una denuncia del empleador, sino que haya sidopromovido de oficio o por denuncia de un tercero . En esta hipótesis, cabe distinguir las situaciones que pueden presentarse durante la detención del trabajador (si la hubo) y durante el curso posterior del proceso. La detención no constituye, en rigor, una suspensión dispuesta por el empleador, sino más bien un supuesto de imposibilidad objetiva de cumplimiento de la prestación laboral, que en este caso no puede imputarse al empresario, pues (a diferencia del supuesto que vimos antes, de proceso iniciado por denuncia del empleador) no ha sido éste quien promovió la investigación criminal que motivó la aprehensión. Por ende, el empleador, quien — insistimos— es ajeno a esa situación, no está obligado a abonar los salarios durante el tiempo de privación de la libertad, a menos que el hecho que la motiva tenga relación con el trabajo (art. 224, párr. 2º, LCT), como sería, por ejemplo, el caso del chofer de una empresa de transporte que, en cumplimiento de sus funciones, atropella a un peatón y le ocasiona la muerte. En este último supuesto, se considera que el evento que motiva la detención y la consiguiente pérdida de salarios, forma parte del riesgo empresario y por ello, se coloca en cabeza del titular de la organización productiva la carga de abonar los salarios caídos. Ahora bien, puede ocurrir que el trabajador recobre su libertad y el proceso siga su curso. Si bien se trata de una situación no contemplada expresamente por la ley (ya que el primer párrafo del art. 224, LCT, sólo alude a la suspensión originada en denuncia efectuada por el empleador), la doctrina considera que en estos supuestos de procesos iniciados de oficio o por denuncia de un tercero, el empleador puede igualmente suspender preventivamente al trabajador cuando el hecho que se le imputa (en caso de ser comprobado) autorizaría la denuncia del contrato por injuria. En cambio, si el presunto delito atribuido al trabajador por terceros no ocasiona por sí solo un perjuicio al empleador, ni tampoco compromete la continuidad del vínculo, no existe motivo fundado para suspender preventivamente, ni para negar trabajo al empleado que ha obtenido su libertad (Fernández Madrid). En líneas generales, las consecuencias de la suspensión preventiva originada en denuncia de terceros o proceso promovido de oficio, son similares a la de la suspensión preventiva por denuncia del empleador. En efecto, si el trabajador es declarado culpable, el empleador se exime definitivamente del pago de 494

salarios y puede transformar la suspensión en despido con justa causa. En el caso contrario (absolución, sobreseimiento, etc.), el trabajador puede reclamar el pago de los salarios de suspensión y la reincorporación al empleo, pero, como el proceso no fue promovido por el empleador, no pueden darse las"circunstancias del caso"que lo autoricen a optar por disolver el contrato en lugar de reintegrarse (Etala). Cabe señalar que la suspensión preventiva está sujeta a los requisitos comunes de "justa causa" (en el caso, constituida por el procesamiento por hechos prima facie injuriosos) y notificación por escrito (art. 218, LCT), pero no a los de"plazo fijo" y "plazo máximo" ya que, como hemos visto, su duración se encuentra supeditada a la extensión (incierta y generalmente prolongada) del proceso penal.

2.2.4. Suspensión precautoria La suspensiónprecautoria(también llamada, aunque con incorrección idiomática,precaucional) no se encuentra prevista en la LCT ni en ninguna otra ley laboral. Tampoco lo estaba en las leyes anteriores. Sin embargo, ello no fue obstáculo para que la jurisprudencia y la doctrina, desde antigua data, reconocieran la facultad del empleador de suspender al trabajador mientras tramita una investigación interna o un sumario tendientes a esclarecer la posible comisión de un incumplimiento contractual susceptible de justificar el despido o una sanción disciplinaria, cuando existen razonables dudas acerca de su autoría y responsabilidad, y la presencia del trabajador en su puesto puede entorpecer esa investigación. Esta facultad se considera incluida dentro de las de dirección y organización que posee el empleador. También encuentra fundamento en los deberes éticos del contrato de trabajo (buena fe, confianza, solidaridad y lealtad) y en los principios de continuidad y equidad (Etala). Como toda suspensión dispuesta por el empleador, debe tener justa causa (en el caso: la fundada sospecha acerca de la responsabilidad del trabajador) y ser notificada por escrito (art. 218, LCT). En cambio, parecería que no está sujeta al requisito del "plazo fijo" porque su duración depende del avance de la investigación. 495

En cuanto a otros aspectos (plazo máximo y pago de salarios) existen posturas encontradas. Algunos resuelven estas cuestiones por asimilación a las suspensiones disciplinarias. Así, por ejemplo, Justo López considera que la suspensión precautoria está destinada a transformarse en disciplinaria (pues sólo se explica si existe una falta a investigar) o a quedar sin efecto (si el trabajador resulta ser inocente), de lo que deduce que la primera no debería superar el plazo establecido para la segunda (30 días o menos, si ya hubo suspensiones anteriores en el último año) y que el trabajador tendría derecho a los haberes del lapso de suspensión si resultara que no cometió la falta investigada. Si, en cambio, se lo considerase responsable, el empleador podría aplicarle una suspensión disciplinaria, en cuyo caso los días de la suspensión precautoria ya cumplida deberían computarse "a cuenta" de esa sanción (naturalmente, sin derecho a remuneración). Si el plazo de la suspensión disciplinaria fuera inferior al de la precautoria, los días en exceso d arían lugar al pago de salarios. Para otros, en cambio, no deberían aplicarse las reglas de la suspensión disciplinaria sino las del art. 78 de la LCT, que exime al empleador de su deber de ocupación cuando existan"motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber". De tal modo, el empleador quedaría liberado de la obligación de dar trabajo durante el lapso que insumiera la instrucción del sumario, pero no de la obligación de abonar la remuneración, ya que no habría fundamento normativo para privar al trabajador del derecho a su salario (Etala). Para quienes sostienen esta postura, la suspensión precautoria no tendría una limitación temporal precisa; la única valla estaría dada por la duración del sumario, que debería ser razonablemente breve y acorde con la naturaleza del hecho que se investiga (Fernández Madrid). Si al cabo de la investigación el empleador encontrara al trabajador autor de una falta, podría aplicarle una sanción disciplinaria e incluso despedirlo con"justa causa"si el incumplimiento fuera de tal gravedad que hiciera imposible la prosecución del contrato (art. 242, LCT).

2.3. LA

SUSPENSIÓN POR ENFERMEDAD O ACCIDENTE INCULPABLE DEL TRABAJADOR

Los accidentes o enfermedades que sufra el trabajador durante la relación laboral pueden dar lugar a la suspensión de ciertos efectos 496

del contrato, en la medida en que impidan transitoriamente el cumplimiento de la prestación laboral. Según explica Altamira Gigena, la doctrina moderna y las legislaciones de avanzada suprimen la distinción entre accidentes o enfermedades inherentes al trabajo o extraños a éste, y desplazan su cobertura del ámbito del derecho del trabajo, amparándolos como contingencias de la seguridad social; de tal modo, se traslada la responsabilidad de la órbita individual (a cargo del empleador) a la social. Sin embargo, no ocurre así en el derecho argentino. En efecto, nuestras leyes siempre han distinguido entre los infortunios del trabajo y los comunes (o "inculpables") estableciendo distintos tipos de prestaciones, pero siempre a cargo del empleador (o de compañías de seguro contratadas por éste). En efecto, si la alteración de la salud guarda relación con el trabajo, estamos en presencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, regulados por la ley 24.557 (ley de riesgos del trabajo). Mientras el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporaria derivada de ese tipo de infortunios, se suspenden los deberes de prestación y aquél tiene derecho a cobrar (sea del empleador o de la aseguradora de riesgos del trabajo) una suma mensual de monto similar al del salario. Sobre este tipo de eventos, remitimos al punto 2.2. y siguientes del capítulo IIIde la parte V de esta obra. La LCT, en cambio, se ocupa de los infortunios "comunes" (es decir, los que no se derivan del trabajo, sino de factores ajenos a éste, como, por ejemplo, un accidente que sufre el trabajador en su domicilio), a los que denomina (siguiendo la terminología de su antecedente, la vieja ley 11.729) accidentes o enfermedades inculpables(ver luego, en 1.3. del capítulo III de la parte V). Estos infortunios suspenden la prestación laboral en la medida en que provoquen alguna incapacidad temporal para el trabajo (es decir, que impidan transitoriamente el cumplimiento de la prestación del trabajador) y que esa incapacidad se manifieste durante la relación laboral (aunque provenga de alguna causa anterior); en cambio, es irrelevante, a estos efectos, la enfermedad o el accidente inculpable que no genera ningún síntoma invalidante o que sólo lo produce una vez extinguido el contrato. Pero además, es necesario que el accidente o la enfermedad sean (como lo indica el texto legal) inculpables , es decir que no provengan de una actitud intencional (dolosa) o culposa del propio 497

trabajador. Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han interpretado el concepto deinculpabilidad en forma muy amplia, a favor del dependiente, excluyendo de la protección de la ley sólo a los infortunios provocados intencionalmente por la víctima y a aquellos ocasionados con culpa grave o con una temeridad lindante con el dolo. De tal modo, se ha considerado que el empleado tiene derecho a la tutela legal, por ejemplo, en accidentes causados por el manejo de armas de fuego o prácticas deportivas, o enfermedades vinculadas con el consumo de drogas, tabaco o alcohol. En tales casos, la LCT mantiene el derecho del trabajador a percibir su salario mientras dure el impedimento y hasta un máximo de tres o de seis meses, según si la antigüedad del trabajador en el empleo sea menor o mayor de cinco años. Estos límites se duplican (es decir, se extienden a seis o doce meses, respectivamente) si el trabajador tiene "cargas de familia" . Los plazos se cuentan por "cada accidente o enfermedad" , de manera que si el trabajador sufre sucesivamente distintos infortunios (aunque sean de la misma naturaleza), cada uno de ellos genera un nuevo lapso de protección, independiente del anterior. Cuando, en cambio, se trata de una recidiva (es decir, la recaída o reaparición de los síntomas) de una afección crónica, se cuenta un solo plazo, dado que se trata de distintas manifestaciones de una misma enfermedad; pero si han transcurrido dos años, la ley considera a la recidiva como si fuera una nueva enfermedad que hace nacer un nuevo período de licencia paga (art. 208). El salario al que tiene derecho del empleado en estos lapsos es el que percibía al momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que, durante la licencia, se acordaran a los de su categoría (sea por aplicación de una norma legal o convencional o por decisión del empleador). Si el salario estuviera integrado por remuneraciones variables (por ejemplo, horas extras o comisiones), éstas deben liquidarse según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios. Si el trabajador dejara de percibir remuneraciones en especie, éstas deben ser valorizadas en dinero. La ley aclara que la remuneración del trabajador "en ningún caso" puede ser"inferior a la que hubiese percibido de no haberse operado el impedimento" (art. 208). La regla es, entonces, el mantenimiento del nivel salarial, ya que la ley pretende que el trabajador no experimente una merma en sus ingresos a raíz del infortunio.

498

Cabe señalar que la ley garantiza el derecho a percibir los salarios aun en caso de despido arbitrario; esto es: si el empleador despide al trabajador sin motivo justificado durante el lapso de la licencia paga, deberá abonarle, además de las indemnizaciones comunes, una indemnización especial equivalente a los salarios que el dependiente hubiera percibido hasta la obtención del alta médica o el agotamiento de la licencia (art. 213). Antes de la sanción de la LCT y aunque la legislación de esa época no lo exigía expresamente, la doctrina y la jurisprudencia fueron elaborando una serie de obligaciones a cargo del trabajador, que —según explica Guillermo López— se consideraban implícitas en los principios generales que regían el contrato de trabajo. Así, se entendía que del deber de fidelidad se derivaba la obligación de dirigir al empleador aviso oportuno de la enfermedad o el accidente y que el incumplimiento de esa obligación importaba la pérdida del derecho al cobro de los salarios. Asimismo, se interpretaba — reiteramos: aun sin texto expreso— que el empleador tenía derecho a controlar la enfermedad a través de un médico y que, en caso de ejercer ese derecho, el trabajador debía allanarse a dicho control. Estas elaboraciones fueron recogidas por la LCT, que impone expresamente al trabajador el deber de dar aviso al empleador de su enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra (dato este que se dirige precisamente a permitir la verificación patronal), durante el transcurso de la primera jornada en que estuviera imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas, salvo fuerza mayor que le impidiera cursar en tiempo oportuno el aviso. Mientras no lo haga, perderá el derecho a percibir los salarios respectivos, a menos que la existencia de la enfermedad o el accidente, por su carácter y gravedad, resultara luego inequívocamente acreditada — así ocurriría, por ejemplo, si el trabajador hubiera estado internado en un establecimiento hospitalario (art. 209)—. Asimismo, establece la ley el deber del trabajador de"someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador"(art. 210). Si vencido el plazo de licencia paga que corresponda (3, 6 ó 12 meses, según el caso), el trabajador sigue imposibilitado temporalmente de trabajar (lo que implica que aun no ha recibido el alta médica), comienza un nuevo lapso (que tiene una duración máxima de un año) llamado de"conservación del empleo"durante el cual el empleado carece de derecho a salarios; de tal modo, la suspensión pasa a ser de efectos plenos o intensos.Si esa situación de indefinición persiste más allá de ese período,"la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique 499

a la otra su voluntad de rescindirla", de manera que el vencimiento del plazo de conservación del empleo no provoca automáticamente la ruptura del contrato, sino que habilita a las partes a extinguirlo, sin responsabilidad indemnizatoria (art. 211). Ahora bien, en la práctica rara vez se llega a este extremo, pues casi siempre el trabajador recibe, durante alguno de esos lapsos (el de licencia paga o el de reserva del empleo) el alta médica, lo que no significa necesariamente que ha alcanzado una recuperación completa, sino que se ha consolidado de algún modo su estado de salud, con incapacidad o sin ella. Veamos entonces las alternativas posibles. Si el trabajador es dado de alta sin que la enfermedad o el accidente haya dejado ninguna secuela, el empleador debe reintegrarlo a sus tareas habituales. Si el alta es conincapacidad parcial, el empresario deberá igualmente reincorporar al dependiente en las mismas funciones, si su minusvalía lo permite; en caso contrario deberá asignarle otras, compatibles con su nuevo estado de salud (que en el lenguaje corriente se denominan"tareas livianas"), sin merma de su remuneración (no cabe entonces una reducción en función de la menor exigencia de las funciones). Si el empleador no puede dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable (v.gr., porque no existe en la empresa un puesto que demande menores exigencias o porque ese puesto ya está ocupado por otro trabajador) el contrato inevitablemente se extinguirá (pues su objeto principal, que consiste en una"actividad personal e infungible", se ha tornado imposible) y aquél deberá abonar al dependiente una indemnización de monto igual a la del art. 247 (es decir, la que corresponde en caso de despido por motivos económicos). Pero si el empleador está en condiciones de asignarle tareas adecuadas y no lo hace, la situación se asimila a un despido sin causa y, consecuentemente, el trabajador resulta acreedor a la indemnización que la ley prevé para este modo de extinción en el art. 245. También puede suceder que el alta sea con incapacidad absoluta , es decir con una minusvalía que impide al trabajador realizar no sólo las tareas que antes cumplía sino también cualquier otra tarea. En ese caso, el contrato también se extingue fatalmente por imposibilidad de su objeto y aunque ello no se debe a un acto u omisión atribuible al empleador (el accidente o enfermedad inculpable es, a su respecto, un hecho de fuerza mayor), el art. 212 500

igualmente le impone el pago de una indemnización de monto igual a la que procede en caso de despido sin causa. Sobre este tema (extinción del contrato por incapacidad del trabajador) se volverá más adelante en el punto 6.4. del capítulo siguiente.

2.4. SUSPENSIÓN

POR SERVICIO MILITAR Y POR DESEMPEÑO DE CARGOS ELECTIVOS Y GREMIALES

Tanto la legislación española como la nuestra prevén la suspensión del contrato de trabajo por prestación del servicio militar (o del "servicio social sustitutorio" ), y por ejercicio de cargos públicos electivos o de funciones sindicales, con la obligación, por parte del trabajador de reintegrarse al empleo en el plazo máximo de 30 días corridos posteriores al cese del servicio, cargo o función. Se trata de suspensiones dispuestas por el trabajador y de efectos intensos . En efecto, el empleado tiene derecho a cumplir el servicio o ejercer los cargos o funciones mencionados, sin trabajar y sin perder el empleo, aunque sin goce de sueldo. Pero insistimos en que se trata de un derecho del trabajador, lo que implica que, aunque fuera material y jurídicamente posible el cumplimiento simultáneo de los deberes laborales y los militares (o los inherentes al cargo electivo o función sindical), aquél podría igualmente optar por suspender el contrato. En cambio, el dependiente no podría exigir una licencia parcial (v.gr., durante una parte de la jornada diaria o algunos días de la semana), ya que ello implicaría una modificación sustancial del contrato, sólo admisible mediante acuerdo de ambas partes. A continuación trataremos brevemente cada una de esas suspensiones.

2.4.1. Servicio militar El art. 214, LCT, establece que el empleador "conservará el empleo al trabajador cuando éste deba prestar servicio militar obligatorio, por llamado ordinario, movilización o convocatorias especiales desde la fecha de su convocación y hasta treinta días después de concluido el servicio" . 501

Esta norma ha perdido importancia práctica desde que la ley 24.429 (de 1995) estableció como regla la voluntariedaddel servicio militar. De todos modos, el precepto conserva su vigencia para el supuesto excepcional de que no se llegaran a cubrir con soldados voluntarios los cupos fijados previamente por el Poder Ejecutivo y éste decidiera (con autorización del Congreso) convocar ciudadanos para cumplir la conscripción (art. 19, ley 24.429), así como también para los casos (igualmente extraordinarios) de movilizaciones o convocatorias especiales. Si se da alguno de esos supuestos, los ciudadanos incorporados tendrán derecho a la reservadelpuesto durante todo el tiempo que dure el servicio militar y hasta 30 días más, lapso este último que se otorga al trabajador para reorganizar su vida familiar y sus asuntos personales. Dado que este plazo adicional es en favor del trabajador, éste puede prescindir de él y reincorporarse en forma inmediata, si así lo desea. Asimismo, el art. 25 de la ley 24.429 extiende lareserva del puesto de trabajo(aunque sólo respecto del período de cumplimiento del servicio) a losobjetores de conciencia(es decir,"los ciudadanos que, en la oportunidad de la convocatoria..., se consideren impedidos para cumplir con la capacitación militar, en razón de profesar profundas convicciones religiosas, filosóficas o morales, opuestas en toda circunstancia al uso personal de armas o a la integración de cuerpos militares"), quienes deben cumplir el llamadoServicio Social Sustitutorio(consistente en actividades de utilidad pública ). En cambio, el beneficio no resulta aplicable a los ciudadanos que se incorporen al servicio militar voluntario , porque la solución contraria se apartaría de la literalidad de los términos del citado art. 214 y de la ratio legis que motivó su sanción (Etala). Como excepción a la regla del art. 18, LCT (según el cual se computa como tiempo de servicios "elefectivamentetrabajado "), el art. 214 dispone que el lapso de permanencia en el servicio será considerado período de trabajo a los efectos del cómputo de la antigüedad (y de los beneficios que de ella se derivan). Como anticipamos, se trata de una suspensión de efectos intensos, es decir, sin derecho a remuneración, aunque, obviamente, nada obsta a que, por vía de la negociación individual o colectiva, se estipule el pago de todo el salario (o de una parte de él).

502

Si el dependiente no se presenta a retomar tareas pasados los 30 días del cese del servicio militar, finaliza la licencia y, por lo tanto, la causal de justificación del no cumplimiento del trabajo, de modo que su conducta se convierte en un comportamiento ilícito (ilicitud contractual) que puede dar lugar a sanciones e, incluso, al despido por abandono de trabajo en los términos del art. 244, LCT (Justo López). Si, en cambio, el trabajador concurre a trabajar y el empleador se niega a reintegrarlo, aquél podrá considerarse en situación de despido indirecto, con derecho a las indemnizaciones pertinentes (art. 216, LCT). Sobre estos modos de extinción, ver, más adelante, capítulo IV de la parte II, puntos 5.3.2. y 5.3.3.

2.4.2. Desempeño de cargos electivos El art. 215, LCT, dispone que los trabajadores que por razón de ocupar cargos electivos en el orden nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrán derecho a la reserva de su empleo y a su reincorporación hasta 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones. Si bien este precepto alude sólo a cargoselectivos (legislador, concejal, consejero vecinal, etc.), el art. 48 de la ley 22.551 prevé también la reserva del empleo a favor de quienes ocupen "cargos políticos en los poderes públicos" , sin exigir que sean de carácter electivo, de manera que abarcaría también los cargos ejecutivos(ministro, secretario de estado, etc.). Esta suspensión se asemeja a la anterior, con la salvedad de que —como señala Justo López— su justificación no radica en el cumplimiento de un deber legal inexcusable (como lo es el servicio militar), pues no son obligatorios los cargos electivos; la causa justificante es aquí el ejercicio de un derecho cívico. En el caso — agrega el citado autor— la ley hace primar el interés público en el desempeño de ciertos cargos sobre el interés privado del empleador. Como en el caso anterior, estamos en presencia de una suspensión de efectos intensos , vale decir, sin derecho a remuneración (aunque el dependiente percibirá la retribución correspondiente al cargo público), salvo estipulación en contrario. También en este supuesto, el período de desempeño del cargo se computa como tiempo de trabajo (art. 215, LCT) y el trabajador tiene la obligación de reincorporarse dentro de los treinta días después de concluido el ejercicio de sus funciones (plazo que, 503

igualmente, juega a su favor), con las consecuencias que hemos visto en caso de incumplimiento de una u otra parte. Remitimos entonces a lo expuesto en el apartado precedente.

2.5. DESEMPEÑO DE FUNCIONES GREMIALES El art. 217, LCT, prevé asimismo la reserva del puestopara los trabajadores que desempeñen cargos electivos o representativos en sindicatos con personería gremial o en organismos que requieran representación sindical , en las mismas condiciones que en los supuestos anteriores (esto es, con obligación de reintegrarse hasta 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones). También la ley de asociaciones sindicales prevé la reserva del puesto para estos trabajadores (art. 48 de la ley 23.551). Nuevamente estamos en presencia de un derecho privativo del trabajador, ya que éste puede decidir la suspensión del contrato, sin necesidad de autorización del empleador, cuando considere que el desempeño de alguno de los cargos referidos le demandará una dedicación tal que resultare incompatible con el cumplimiento simultáneo de las obligaciones laborales. A semejanza de la suspensión por desempeño de cargos públicos, la causal de justificación es también el ejercicio de un derecho: el de participar en la vida interna de las asociaciones y ser elegido, garantizado por el art. 8º de la ley 23.551, que a su vez es condición necesaria para alcanzar la "democracia sindical" que postula el art. 14 bisde la Constitución Nacional. Como las anteriores, esta suspensión es de efectos intensos , es decir "sin goce de haberes" (art. 48 de la ley 23.551), salvo pacto en contrario, aunque el trabajador percibirá del sindicato (y no del empleador) una compensación económica en lugar de los salarios que deja de percibir. Asimismo, se establece respecto de esta suspensión (al igual que en los supuestos precedentes) que el lapso de desempeño de las funciones gremiales se computará como tiempo de servicio y que el trabajador tiene derecho a la reincorporación al término de la licencia (art. 217, LCT). Ahora bien, en este último aspecto, existen particularidades derivadas de la estabilidad propia que la ley sindical confiere a los representantes gremiales, ya que, en caso de negativa del empleador a reincorporarlo, el dependiente puede exigir judicialmente su reinstalación (beneficio del que no goza el 504

trabajador común); a su vez, si el trabajador no se reintegra al cabo de su licencia, el empleador no puede despedirlo sin más, sino que debe requerir previamente una autorización judicial mediante un procedimiento abreviado (juicio de exclusión de tutela). Sobre estos temas, remitimos al capítulo II de la parte IV, apartado b.1. del punto 12.1.2.

2.6. OTROS SUPUESTOS DE SUSPENSIÓN

2.6.1. Suspensión por mutuo acuerdo Si bien esta suspensión no está regulada en la LCT, su admisibilidad se deriva del principio de libertad contractual: si se permite a las partes extinguir por mutuo acuerdo la relación de trabajo, con tanta o mayor razón debe tolerarse que ellas acuerden libremente la interrupción temporal de sus efectos principales (la prestación de tareas y la remuneración). Se trata entonces de un ámbito librado a la autonomía de la voluntad, de manera que no existe ningún plazo máximo, ni tampoco parece que sea estrictamente exigible ninguna forma especial. Sin embargo, algunos autores consideran que, a fin de dar mayor seriedad al acto y evitar posibles simulaciones o coacciones, debería recurrirse a las formas que establece la LCT para la rescisión del contrato por voluntad concurrente (art. 241) o para la extinción por renuncia (art. 240), de manera que ambas partes deberían instrumentar su decisión mediante escritura pública o acta ante autoridad administrativa del trabajo, o bien el trabajador debería proponer la suspensión al empleador mediante telegrama colacionado o manifestación ante la autoridad administrativa. Durante esta suspensión el trabajador no tiene derecho al pago de salarios (ya que no pone su capacidad laboral a disposición del empleador), ni tampoco acumula antigüedad (art. 18, LCT); todo ello, obviamente, salvo pacto en contrario. En los últimos años se ha recurrido a un tipo especial de suspensión por mutuo acuerdo, como un paliativo para la difícil situación de los trabajadores de cierta edad que están a punto de ser despedidos por situaciones de fuerza mayor o causas económicas o tecnológicas de las empresas, sin reunir todavía los requisitos para acceder a un beneficio provisional. En España, las 505

Administraciones y, en su caso, las empresas, abonan a los trabajadores que han perdido su empleo en esas condiciones (y que, por ende, no cobran salario ni jubilación) unas compensaciones económicas (Montoya Melgar). En cambio, en nuestro país, como lo anticipamos, se procura el mantenimiento de su empleo a través de suspensiones concertadas, que constituyen un puente hacia la jubilación. En tal sentido, el decreto 402/99, reglamentario del "procedimiento preventivo de crisis"previsto en la ley 24.013, autoriza a celebrar, en el marco de ese trámite, "acuerdos que prevean la suspensión de la prestación de trabajo, consensuada con el trabajador, la asociación gremial que lo representa y el empleador, por un lapso máximo de cinco (5) años, previo al cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los beneficios previsionales del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP)" . Estos acuerdos están sujetos a homologación por parte del Ministerio de Trabajo. Durante la suspensión, el empleador deberá abonar una "prestación dineraria" (no inferior a cuatro módulos provisionales) e ingresar respecto de ella todos los aportes y contribuciones de la seguridad social. A su vez, la resolución 1163/05 de la Administración Nacional de la Seguridad Social aprobó las pautas interpretativas para definir el derecho a las prestaciones provisionales de los trabajadores comprendidos en esos acuerdos, a quienes llama (con equívoca denominación) "prejubilables" .

2.6.2. Licencias En general, todas las situaciones que en el lenguaje usual (y también en la terminología legal) se denominan "licencias", constituyen asimismo suspensiones de ciertos efectos del contrato. Algunas de ellas se encuentran reguladas en la misma LCT. Tales son: a) la licencia ordinaria anual (vacaciones) y las licencias especiales (por nacimiento de hijo; por matrimonio; por fallecimiento del cónyuge, hijos, padres o hermanos; y para rendir exámenes) previstas en los arts. 150 a 165 (ver, más arriba, capítulo II, parte II, punto 2.6.5.); b) las licencias por maternidad y por situación de excedencia de la mujer contempladas en los arts. 177 y 183 a 186, respectivamente (ver, antes en 5.2.6.b. del capítulo II de la parte II), y c) las licencias que se pueden otorgar al trabajador preavisado, conforme lo disponen los arts. 236 y 237 (ver, más adelante, capítulo IV, de esta parte, punto 7.1.2.e.). 506

También pueden encontrarse licencias en otras leyes, como, por ejemplo, la "licencia especial deportiva" de la ley 20.596, las licencias dispuestas por normas procesales para la comparecencia a audiencias (v.gr., art. 63 de la ley 18.345), o la situación de incapacidad laboral temporaria del art. 7º de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (ver, más adelante, capítulo III de la parte V). Las dos primeras dan derecho a remuneración, mientras que la tercera da lugar al pago de una prestación de monto similar al salario. Asimismo, algunos convenios colectivos prevén ciertas licencias, generalmente con goce de haberes, por diversos motivos (por mudanza, para donar sangre, el "día femenino", etc.). En todas estas licencias, el empleado deja de prestar servicios, con o sin derecho a remuneración (según el caso). Lo que interesa para calificar a todas ellas como suspensiones, es que la falta de prestación del trabajador es anormal (es decir, no comprendida en los términos de la contratación) y está autorizada por ley o por convenio colectivo, sea que dicha autorización le haya sido expresamente conferida al dependiente o que se haya liberado al empleador de la obligación de dar ocupación (Fernández Madrid).

2.6.3. Suspensión por quiebra La quiebra del empresario acarrea el desapoderamiento de sus bienes, y ello impide que siga ejerciendo sus derechos de disposición y administración, con lo que pierde también su calidad de empleador. No obstante ello, la declaración de quiebra no extingue inmediatamente los contratos de trabajo, sino que los suspende "de pleno derecho" por el término de 60 días corridos (art. 196 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522), lapso durante el cual el juez comercial debe decidir, previo informe del síndico, acerca de la continuación o el cese de la explotación de la empresa. Esta suspensión por quiebra es distinta de las suspensiones por falta de trabajo o fuerza mayor que regula la LCT, pues éstas se basan en una situación de hecho, mientras que aquélla se basa en una imposición de la ley (García Martínez). Como anticipamos, la suspensión por quiebra opera "de pleno derecho" , de manera que, a diferencia de las suspensiones dispuestas por el empleador, no se requiere la notificación al trabajador, ni menos aun la indicación de la causa; ella empieza a correr automáticamente desde la declaración de quiebra, aunque ésta no se encuentre firme. 507

Se trata de una suspensión de efectos intensos, pues quedan aplazados no sólo el deber de trabajar, sino también el de remunerar. El instituto en examen ha suscitado algunas críticas. Así, García Martínez señala que, mediante esta suspensión, el trabajador continúa ligado a la empresa durante un lapso muy extenso (60 días), a pesar de que la realidad indica que la posibilidad de remontar la quiebra económica que ha terminado en quiebra jurídica es remota, máxime con la presente ley, que ha convertido la continuación de la empresa en quiebra en un remedio excepcional. Para el citado autor, la solución legal resulta poco equitativa, pues, aun cuando se decida la continuidad de la explotación, la posibilidad de trabajo en la empresa fallida con posterioridad a la suspensión será temporaria, por la brevedad del término para enajenar la empresa en marcha.

2.6.4. Suspensión por huelga La realización de una huelga, en cuanto ejercicio de un derecho, constituye un hecho jurídicamente lícito y no un incumplimiento contractual, aunque mecánicamente aparezca como una "no ejecución" de la prestación de trabajo (Giugni). De ahí que, para la doctrina y la jurisprudencia, la participación en una huelga lícita constituye un caso de suspensión (colectiva) de las dos prestaciones típicas de la relación de trabajo. En consecuencia, la ausencia de prestación laboral no constituye una falta, porque se encuentra justificada la abstención. Esto es así, siempre que —como dijimos— se trate de una huelga lícita, pues de lo contrario la conducta del trabajador constituiría un incumplimiento de sus obligaciones. A su vez, el empleador no está obligado a abonar salarios, porque no existe contraprestación. Sin embargo, como señala Krotoschin, esta regla reconoce dos excepciones: a) que en el acuerdo, convenio colectivo o laudo arbitral que pone fin a la huelga se haya establecido expresamente el pago de remuneración, o b) que la huelga obedeciera a culpa del empleador (cuando éste, por ejemplo, hubiera incurrido en un incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales). El citado autor agrega que, en este último supuesto, el empleador no podría invocar su liberación, pues contrariaría el principio de buena fe. 508

Sobre la huelga y sus efectos en el contrato de trabajo, remitimos al punto 4.4. del capítulo III de la parte IV de este manual.

2.6.5. Ejercicio de la excepción de incumplimiento contractual (suspensión indirecta individual) La jurisprudencia y la doctrina (y, más tarde, la LCT) han reconocido tradicionalmente el derecho del trabajador a colocarse en situación de "despido indirecto" frente a comportamientos injuriosos del empleador que impiden la prosecución del contrato (ver, más adelante, capítulo IV de esta parte de la obra, punto 5.3.3.). Los mismos principios se aplican para la suspensión, pues también se admite la facultad del trabajador de negarse a prestar servicios —sin disolver el vínculo— ante hechos u omisiones del empresario que impiden o obstaculizan el desarrollo de la relación laboral. Como explica Altamira Gigena, se trata de "una situación intermedia entre la relación normal y el despido" , ya que el trabajador no desea rescindir el contrato, pero la actitud de evidente incumplimiento del empleador torna complicada, dificultosa y conflictiva su ejecución; por ello, se admite la negativa del trabajador al cumplimiento normal de su prestación hasta que la otra parte normalice su débito, sin que ello implique la disolución del vínculo. Esta situación es lo que en la doctrina se conoce como"suspensión indirecta individual" . Se la llama "indirecta" porque (a semejanza de lo que ocurre en el "despido indirecto" ) es el trabajador quien se coloca en dicha situación, aunque lo hace impulsado por un incumplimiento previo del empleador. La calificación de "individual" obedece a que esta suspensión se origina en una decisión particular de cada trabajador afectado, a diferencia de la huelga, que constituye también una suspensión indirecta, pero de carácter colectivo. El texto originario de la LCT reconocía al trabajador la posibilidad de "rehusar la prestación de trabajo" , sin pérdida de la remuneración, en caso de que el empleador transgrediera las normas sobre higiene y seguridad. La reforma de 1976 eliminó esa disposición, no obstante lo cual la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias admiten que, si el empleador incurre en incumplimientos graves (p. ej., falta de pago del salario, violación al 509

deber de seguridad, alteración sustancial de las condiciones de trabajo), el trabajador puede acudir a la exceptio non adimpleti contractus prevista en los arts. 510 y 1201 del Cód. Civil y, consecuentemente, retener su prestación hasta que aquél cumpla u ofrezca cumplir su obligación. Como ocurre con la suspensión directa, el trabajador debe notificar por escrito su decisión a la otra parte, con expresión de la "justa causa" (que, en el caso, está constituida por el incumplimiento del empleador) e indicación del plazo (que normalmente será incierto: hasta que el otro contratante cumpla con su débito). Si la retención de tareas se produce a fin de evitar un riesgo inminente (v.gr., ante la falta de condiciones mínimas de seguridad) el trabajador tiene indudablemente derecho a percibir sus salarios por el lapso de la "suspensión indirecta". Pero la solución no es tan clara ante otros incumplimientos que no colocan al empleado en una situación de imposibilidad de trabajar, como, por ejemplo, el retraso en el pago de la remuneración. En este último supuesto, algunos autores consideran que igualmente se mantiene el derecho a percibir el salario; otros, en cambio, entienden que, ante la existencia de otras vías alternativas (p. ej., denuncia ante la autoridad administrativa o reclamo judicial de los haberes) el trabajador que decide hacer uso de la exceptio no tiene derecho a"salarios caídos" por el período en que retuvo su prestación.

3. LAS TRANSFORMACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. ASPECTOS GENERALES

3.1.1. Concepto y fundamento La doctrina suele caracterizar al contrato de trabajo como un negocio jurídico de tracto sucesivo o de duración , ya que comúnmente se ejecuta mediante prestaciones repetidas, que se prolongan en el tiempo. En rigor, esa característica corresponde, más bien, a la relación jurídica que nace de ese contrato, es decir a 510

la relación de trabajo, que constituye entonces vinculación "generalmente duradera" (Justo López).

una

A la vez, esa relación tiene una "vocación de permanencia"(Vázquez Vialard), que se traduce, entre otras manifestaciones, en una preferencia legal hacia las vinculaciones de duración indeterminada (como ya se vio al tratar las modalidades del contrato de trabajo). Una consecuencia de ese carácter generalmente duraderoy de esa vocación a perdurar indefinidamente , es que la relación laboral, a lo largo del tiempo, puede ir sufriendotransformaciones , incluso sustanciales (por ejemplo, cambios en la categoría o el salario del trabajador, o en la persona del empleador), sin que por ello se produzca su extinción o su reemplazo por una nueva (Justo López). Esta resistencia a la extinción por cambios constituye una expresión del principio de continuidad (o conservación) del contrato (estudiado en la parte primera de esta obra, punto 10.3.2.).

3.1.2. Clasificación y terminología Se suele clasificar en objetivas ysubjetivas .

a

esas

transformaciones

Las primeras recaen sobre las prestaciones que constituyen el objeto del contrato (trabajo y remuneración) y, a su vez, pueden provenir de la voluntad común de las partes, de la determinación unilateral del empleador, o incluso de decisiones ajenas a los contratantes (esto último sucede cuando cambia el marco legal o convencional aplicable a la relación laboral). De esas transformaciones objetivas bilaterales y unilaterales nos hemos ocupado en capítulos anteriores, al estudiar el principio de irrenunciabilidad y eljus variandi , respectivamente. De aquí en más nos centraremos, entonces, en el otro género de transformaciones: las de carácter subjetivo . Estas últimas son las que se producen respecto de uno (y sólo uno) de los sujetos del contrato: el empleador. En efecto, la relación de trabajo es intuitu personae respecto del trabajador, de manera que la sustitución definitiva del dependiente implicaría inevitablemente la extinción del contrato. En cambio, la persona del empleador no reviste regularmente la misma relevancia, de modo que puede ser reemplazado sin que ello afecte la continuidad de la relación. 511

Algunos autores denominan a estas transformaciones"novaciones subjetivas" , aunque sin dejar de advertir que, en materia laboral, la supuesta novación no tendría efectosextintivos (como en el derecho civil) sino modificatorios de la relación de trabajo. Otros, en cambio, se resisten a esa denominación, advirtiendo que en la sustitución del empleador no se verifica una verdadera novación, porque falta precisamente el presupuesto básico de esta figura, que consistiría en la finalización del vínculo precedente y la aparición de uno nuevo. En efecto, estas características están ausentes en el cambio de empleador, ya que dicha modificación no determina la extinción de la relación laboral, sino su continuación con un nuevo sujeto . Parece más apropiado, entonces, dejar de lado el término "novación" y hablar, simplemente, de transformaciones subjetivas de la relación laboral. A su vez, estas transformaciones subjetivas pueden producirse como consecuencia de la transferencia del establecimiento o de la cesión del personal . A continuación examinaremos cada una de esas variedades.

3.2. LA TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO

3.2.1. Generalidades Esta institución está regulada con carácter general en los arts. 225 a 228 de la LCT. Subsisten, formalmente, algunas disposiciones sobre la materia contenidas en algunos estatutos profesionales anteriores a esa ley (el de periodistas y el de encargados de edificios), pero sus beneficios (relativos, sobre todo, al mantenimiento de la antigüedad) han quedado superados por la regulación (más completa y ventajosa) de la ley general. Según el art. 225 de la LCT, en los casos de transferencia a cualquier título del establecimiento, el contrato de trabajo continúa con el sucesor o adquirente. Nótese que la norma habla de establecimiento , el cual, según el art. 6º de la misma ley, constituye una "unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa" , de manera que no es necesario que la transferencia comprenda una empresa entera, sino que basta con que se transfiera una (o varias) de las unidades descentralizadas (establecimientos) que la integran. Así, por ejemplo, la 512

jurisprudencia ha considerado que la normativa en examen resulta aplicable a los trabajadores afectados por la transferencia de un buque, porque éste constituye una unidad técnica productiva que puede funcionar por sí, es decir un establecimiento. En cambio, no habrá transferencia cuando sólo se transmiten algunos elementos aislados, que no alcanzan a constituir una unidad productiva autónoma (por ejemplo, en caso de venta del local o de las máquinas). Este régimen se aplica, como vimos, a la transferencia "a cualquier título" del establecimiento. La transmisión puede tener lugar, entonces, mortis causæ , a raíz de la muerte del titular de la empresa (ya que, salvo casos excepcionales, como los previstos en el art. 249 de la LCT, el fallecimiento del empleador no extingue el contrato, sino que éste continúa con sus sucesores) o por actos inter vivos . En este último caso, puede derivar de cualquier negocio jurídico (gratuito u oneroso) que produzca la transmisión del dominio o, al menos, del uso y goce del establecimiento, ya sea en forma permanente o transitoria. Así, por ejemplo, puede producirse por compraventa o donación de la unidad productiva; por cesión transitoria, locación o comodato del establecimiento; por constitución de usufructo sobre éste, etcétera. La transferencia del establecimiento produce los siguientes efectos: el cambio de empleador, la continuidad del contrato de trabajo, la transmisión de obligaciones y la responsabilidad solidaria respecto de esas obligaciones. Veamos en qué consiste cada uno de ellos.

3.2.2. El cambio de empleador Al transferirse la unidad productiva se concreta simultáneamente, por disposición de la ley, la sustitución de la posición jurídica subjetiva del anterior titular con referencia a la relación laboral; es decir que su carácter de empleador pasa al adquirente (Vázquez Vialard). La sucesión en la titularidad de la empresa trae aparejada, entonces, la sucesión en la relación de trabajo, ya que el nuevo empleador (el adquirente) pasa a ocupar la posición del anterior (el transmitente). El primer efecto de la transferencia de la unidad productiva consiste, entonces, en ese cambio subjetivo , por el cual el anterior empleador es sustituido por otro respecto de su posición jurídica 513

(Vázquez Vialard). Se trata de unasubrogación legal , pues se produce ope legis (por obra de la ley), de manera que resultan absolutamente irrelevantes la voluntad del empresario cedente, del empresario cesionario y del trabajador, ya que el negocio jurídico entre los dos primeros se limita a la transmisión de la empresa y la ley adiciona, sin necesidad de consentimiento alguno de los interesados, la consecuencia de la sucesión del nuevo empresario en la posición jurídico-laboral del anterior (Montoya Melgar).

3.2.3. La continuidad de la relación de trabajo El segundo efecto de la transferencia del establecimiento es la subsistencia del vínculo laboral . Así, el art. 225, LCT, dispone que el contrato de trabajo "continuará con el sucesor o adquirente y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los efectos que de ella se deriven" e idéntica solución consagra el art. 62 del Régimen Nacional del Trabajo Agrario (RNTA) aprobado por la ley 22.248. Como dijimos al comienzo, esta continuidad es una manifestación del principio de continuidad (o conservación) del contrato y de la relación de trabajo, que se vincula, a su vez, con el derecho a la estabilidad. La relación de trabajo no se extingue, sino que "sobrevive en su totalidad" y "se mantiene en su integridad" ; no es otra distinta, sino la misma, aunque a partir de la transferencia la posición de empleador la ejerce otra persona —física o jurídica— (Vázquez Vialard). Por lo tanto, se mantienen inmutables las condiciones de trabajo existentes al momento de la transmisión: categoría, jornada, remuneración, beneficios sociales, estabilidad gremial (si el trabajador gozara de ella), etc. Asimismo, el trabajador transferido conserva la antigüedad anterior y los derechos que de ella se derivan (téngase presente que el tiempo de servicios influye para la determinación de ciertas prestaciones, como, por ejemplo, las indemnizaciones por despido y omisión del preaviso, las vacaciones y los salarios por enfermedades o accidentes inculpables). La transferencia no autoriza al nuevo empleador a modificar los elementos sustanciales del contrato, pues sus facultades en la materia están limitadas (al igual que las del antiguo empleador) a las que resultan delius variandi .

514

3.2.4. La transmisión de las obligaciones Asimismo, con el traspaso del establecimiento "pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma" (art. 225, LCT). Este es el tercero de los efectos a los que aludíamos más arriba: latransmisión de obligaciones . No estamos hablando ahora de la transferencia de la relación con todas las ventajas de la antigüedad adquirida (a la que nos referimos, como segundo efecto, en los párrafos anteriores), sino de la transmisión de determinadas deudas del anterior titular, que, como lo destaca Justo López, pasan a constituirse en deudas del adquirente, aunque sin dejar de serlo también del transmitente (en virtud de la solidaridad que más abajo describiremos). Esta transmisión abarca la totalidad de las deudas laborales que el empleador tenga respecto de cada trabajador: 1) las existentes "al tiempo de la transferencia" , expresión que alude a todas las obligaciones que se hubieran devengado hasta ese momento, aunque todavía no fuesen exigibles por estar sujetas a un plazo pendiente; y 2) las "que se originen con motivo" de la transmisión. En realidad, la transferencia en sí misma no crea nuevos créditos respecto de los trabajadores, de manera que la referencia a las obligaciones originadas "con motivo" de aquélla sólo podría aludir a las eventuales indemnizaciones derivadas de un despido (directo o indirecto) originado por la transferencia. Así ocurriría si el trabajador se diera por despedido por considerar que aquélla le ocasiona perjuicio, si el transmitente despidiera al trabajador con motivo de la transferencia, o si el adquirente no admitiera la continuación del vínculo laboral.

3.2.5. Responsabilidad solidaria El adquirente y el transmitente del establecimiento serán solidariamente responsables respecto de todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión (art. 228, LCT). El cuarto efecto de la transferencia es, entonces, la solidaridad entre el antiguo y el nuevo empleador, de manera que, como lo adelantamos, las deudas del primero pasan al segundo sin dejar de ser también deudas de aquél. Como es típico en materia laboral, se trata de una solidaridad pasiva, de manera que cada acreedor laboral puede reclamar la totalidad de su crédito 515

contra ambos empresarios (art. 699 del Cód. Civil), cualquiera que sea el acto que haya dado lugar a la transmisión y a unque ésta tuviera carácter transitorio. Si bien los acreedores en general —incluidos los laborales— tienen a su disposición un medio procesal de asegurar sus créditos, a través de las disposiciones de la ley 11.867 (de transferencia de fondos de comercio), la LCT ha consagrado una garantía de fondo, no sujeta al requisito formal de la oposición en término, de difícil cumplimiento para los trabajadores (Centeno). Como explica Guibourg, "existe una justificación para imponer al cesionario el pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de adquirir el establecimiento, él está en condiciones de averiguar el pasivo que pesa sobre el transmitente y, en todo caso, puede exigir de éste las garantías adecuadas para no verse perjudicado más allá de lo previsto.El trabajador, en cambio, carece de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular" . Esta solidaridad es de origen legal y, por ende, no está sujeta a lo que hayan convenido las partes. Las estipulaciones limitativas de responsabilidad que pudieran haber pactado los empresarios resultan inoponibles al trabajador, conforme al criterio que se expresa en el antiguo aforismo res inter alios acta, aliis neque prodesse potest (la cosa concluida entre unos, no puede dañar ni aprovechar a otros), recibido en los arts. 503, 1195 y 1199, Cód. Civil. Obviamente, esas estipulaciones serán perfectamente válidas entre los contratantes y podrán dar lugar a acciones de regreso si uno de ellos se hubiera visto obligado (en virtud de la solidaridad legal) a pagar la deuda asumida por el otro. La solidaridad opera, como ya dijimos, "respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión" . Este efecto alcanza, entonces, a todas las obligaciones que se transmiten (y que ya hemos visto en el punto anterior), vale decir: 1) las deudas devengadas con anterioridad a la cesión, tanto las que ya resultaban exigibles en ese momento, como las que aun no tenían plazo vencido; 2) las indemnizaciones por el despido indirecto motivado por la transferencia, y 3) las indemnizaciones derivadas de la extinción, si el transmitente despide al trabajador con motivo de la transferencia o si el adquirente no admite la continuación del vínculo laboral. En cambio, la solidaridad no abarca a las obligaciones nacidas con posterioridad a la cesión, que estarán exclusivamente a cargo 516

del nuevo empleador, salvo, naturalmente, el caso de fraude (art. 14, LCT). Según una corriente (minoritaria) la responsabilidad solidaria sólo alcanza a las obligaciones que correspondan a contratos vigentesa la época de la transmisión y que hubieran podido continuar con el adquirente. Sin embargo, predomina en la doctrina y la jurisprudencia la opinión de que el adquirente debe responder también por las obligaciones derivadas de contratos extinguidos con anterioridad a la transferencia (tales serían, por ejemplo, las indemnizaciones a las que tendría derecho un trabajador despedido sin causa varios meses antes de la cesión). Esta última tesis ha sido recibida en un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (acuerdo 289 del 8/8/1997, en autos "Baglieri, Osvaldo D. c. Nemec y Compañía SRL y otro") y se funda, entre otras consideraciones, en el hecho de que el art. 228, LCT, alude a las "obligaciones... existentes a la época de la transmisión" , sin distinguir entre contratos vigentes o fenecidos, de manera que basta con que subsista la deuda, aunque el vínculo laboral en cuyo marco se originó hubiera concluido con anterioridad a la transferencia.

3.2.6. Despido indirecto con motivo de la transferencia La transferencia de la unidad productiva no produce la ruptura del contrato de trabajo (que continúa con el adquirente) y, en principio, tampoco autoriza al trabajador a disolver el contrato. Obviamente, nada obliga al dependiente a continuar a las órdenes de un nuevo empleador si no lo desea, pero en tal caso su negativa debería canalizarse a través de una renuncia. Sin embargo, ya con anterioridad a la LCT la doctrina sostenía que el trabajador podía considerarse en situación de despido cuando, a raíz del cambio de empleador, se hubiera transformado fundamentalmente la relación de trabajo. LaLCT receptó esa solución disponiendo que el dependiente puede darse por despedido"si, con motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que, apreciado con el criterio del art. 242, justificare el acto de denuncia"(art. 226). La remisión al art. 242 implica, obviamente, que el agravio debe ser de gravedad tal que"no consienta la prosecución de la relación".Como explica Justo López, l a ley trata de establecer cierto equilibrio entre el derecho del trabajador a oponerse a la transferencia del vínculo laboral y la 517

protección a la subsistencia del establecimiento como unidad de producción: dicho de otro modo, un despido indirecto sin un motivo serio resultaría abusivo en relación con los otros intereses comprometidos y, en definitiva, fuente de un beneficio (las indemnizaciones) injustificable. Según el citado art. 226, a esos efectos deben ponderarse especialmente "los casos en que, por razón de la transferencia se cambia el objeto de la explotación... o se alteran las funciones, cargo o empleo" . En ambos ejemplos se trata de modificaciones que pueden afectar una condición sustancial del contrato (el tipo de trabajo comprometido, es decir la categoría contractual) e, incluso, ocasionar perjuicio material o moral al dependiente, hipótesis que darían derecho al trabajador a considerarse despedido, aun en ausencia de una transferencia del establecimiento (art. 66, LCT). Asimismo, alude la norma al supuesto en que, a raíz de la cesión,"mediare una separación entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa, de modo que se derive de ello disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador", lo que constituiría un posible fraude a la ley laboral. La enumeración legal no es taxativa, sino meramente enunciativa. Así, según un clásico ejemplo, un redactor político podría considerarse agraviado y despedido si el periódico en el que trabaja fuera transferido a o tro dueño, con una ideología contraria a la del antiguo propietario y a la del propio redactor (Krotoschin). Como ya vimos, tanto el transmitente como el adquirente resultan solidariamente responsables respecto de las indemnizaciones derivadas del despido indirecto motivado por la transferencia.

3.2.7. Particularidades de la transferencia transitoria El art. 227, LCT, hace extensivas las disposiciones de los arts. 225 y 226 a los supuestos de arrendamiento o cesión transitoria del establecimiento, de manera que, también en estos supuestos, se transfieren al adquirente (locatario o cesionario) la relación de trabajo y las deudas devengadas al tiempo de la transferencia u originadas en ésta, como también tienen derecho los trabajadores a considerarse despedidos si la transmisión les ocasiona un perjuicio grave. Además, la ley aclara que, al vencimiento de los plazos del arrendamiento o la cesión transitoria, el propietario o el cedente asumirá las mismas obligaciones del art. 225, cuando recupere el establecimiento cedido precariamente. 518

Según observa con agudeza Vázquez Vialard, podría decirse que, en las transmisiones transitorias "las partes han decidido, no una transferencia, sino dos, que producen sus efectos en tiempos distintos" . La primera es la que opera como consecuencia de la etapa inicial del negocio concertado; en virtud de ella, el adquirente se subroga en el rol de empleador que tenía su contratante. Al vencer el plazo fijado en el acuerdo celebrado (segunda etapa) se produce una nueva transferencia, de signo contrario a la anterior, en la que el empleador originario recupera ese rol que durante un tiempo había dejado de ejercer; en otras palabras, la titularidad de la unidad productiva (y con ella, su carácter de empleador respecto de las relaciones laborales) revierte a su persona. Al producirse esa reversión, el propietario o el cedente asume (o mejor dicho, reasume) el carácter de empleador, no sólo respecto de los trabajadores que habían sido contratados por él, sino también respecto de los que fueron contratados por el locatario o cesionario, con la antigüedad que unos y otros hubieran acumulado desde su ingreso al establecimiento. Asimismo, ambos empresarios serán solidariamente responsables, tanto respecto de las deudas existentes a la época de celebración, como de las existentes al tiempo de la extinción del arrendamiento o cesión (art. 228, LCT). Así, por ejemplo, los trabajadores arbitrariamente despedidos por el locatario pueden reclamar las indemnizaciones respectivas tanto a éste como al locador.

3.2.8. La transmisión en la quiebra del empleador En caso de quiebra del empresario , el juez comercial puede disponer la enajenación de la empresa (o de uno o varios de sus establecimientos) por subasta pública o por un sistema de licitación. Para estas transferencias, la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 (LCQ) contiene reglas propias, que por su especialidad prevalecen respecto de las de la LCT, y de las que se derivanefectos parcialmente distintosa los expuestos en los parágrafos anteriores. Así, el art. 198 de la LCQ, dispone que en los casos de adquisición de la empresa o unidad productiva por un tercero,"el contrato de trabajo se resuelve definitivamente". A su vez, el art. 199 (reformado en 2011 por la ley 26.684) establece que"El ad-quirente de la empresa cuya explotación haya continuadosólo será considerado 519

sucesor del concurso con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relación se mantuvo en este período. En consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la quiebra serán objeto de verificación o pago en el concurso". De este modo, la LCQ determina una responsabilidad solidaria del adquirente (Graziabile), pero sólo respecto de ciertos créditos , ya que el comprador de la empresa en marcha sólo responderá eventualmente por las acreencias laborales que sean de causa posterior a la quiebra y cuya titularidad corresponda exclusivamente a los trabajadores cuya relación laboral prosiguió durante la etapa de continuación de la empresa (Rouillon). En cambio, los créditos anteriores a la quiebra deberán verificarse en el proceso universal y el adquirente no asume ninguna obligación respecto de ellos.

3.2.9. Transferencia a favor del Estado Tampoco rigen las reglas comunes cuando la transferencia se opera a favor del Estado (art. 230, LCT). En consecuencia, si el Estado adquiere una unidad productiva (sea por expropiación, compraventa o cualquier otro título) no se producen, en principio, las consecuencias examinadas en los parágrafos anteriores (sustitución del empleador, continuidad de la relación, traspaso de deudas y solidaridad). Por cierto que el Estado puede incorporar al trabajador que venía prestando servicios en el establecimiento adquirido, pero como en tal caso no se opera la transferencia del contrato ope legis , se tratará de una nueva relación, con pérdida de la antigüedad que tenía el dependiente. El trabajador podría entonces declarar extinguido el contrato por justa causa, ya que el perjuicio grave que le causa la transferencia lo habilitaría a considerarse en situación de despido indirecto con derecho a las indemnizaciones del art. 246 de la LCT. Ahora bien, nada obsta a que la norma que disponga laestatalización establezca excepciones, a fin de dejar a salvo los beneficios adquiridos por el personal. Así, Krotoschin recuerda que, para subsanar los inconvenientes que se presentaban por la pérdida de derechos de los trabajadores de empresas incorporadas al Estado, se dictaron en la década de 1940 varios decretos que dispusieron que su personal seguía comprendido en el estatuto aplicable con anterioridad; mientras que en otros casos, se les 520

reconoció la antigüedad y otros derechos adquiridos bajo el antiguo dueño.

3.2.10. Privatización de empresas públicas El citado art. 230 sólo prevé el caso de estatalización , pero no la hipótesis opuesta de privatización , esto es la transmisión de un establecimiento estatal al sector privado. La solución deberá buscarse, en cada caso, en la ley que rija la respectiva privatización. Así, la ley 23.696, que estableció el marco para las privatizaciones llevadas a cabo en la década de 1990, dispuso que durante el proceso de transferencia a manos privadas, el trabajador seguiría estando"amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo"(art. 42). La Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que, a mérito de esa directiva, resultaba aplicable a la privatización de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones la tutela que la LCT otorga a los créditos laborales en ocasión de la transferencia de establecimientos y, consecuentemente, decidió que la sociedad licenciataria (Telefónica de Argentina) debía responder en forma solidaria por una deuda de la ex empresa estatal (CSJN, Fallos 319:3071, 17/12/1996, "Di Tullio, Nilda, en autos: González, Carlos Sergio y otros c. ENTeL"). A falta de disposición específica en la ley que rija la privatización, parecería que las normas de los arts. 225 a 228, LCT, sólo serán aplicables si los dependientes de la entidad sujeta a privatización estaban regidos por la ley laboral común, pues, de lo contrario, la regla de exclusión prevista en el art. 2º de la LCT (según la cual sus disposiciones son inaplicables, en principio, a los dependientes de la Administración Pública) impediría la aplicación de esa normativa.

3.3. LA CESIÓN DEL PERSONAL

3.3.1. Concepto y requisitos El art. 229, LCT, admite la posibilidad de que se produzca"la cesión del personal sin que comprenda el establecimiento" . La norma se refiere a aquellos casos en que uno o varios dependientes 521

son cedidos a otro empleador, en forma temporal o definitiva, para cumplir tareas en un establecimiento distinto. A diferencia del supuesto que acabamos de examinar (transferencia del establecimiento) aquí se trata de latransferencia pura de la relación de trabajo, porque ella se opera independientemente de todo cambio de titularidad de la unidad productiva; no hay transferencia del establecimiento y como consecuencia transferencia de la relación, sino transferencia de ésta sin transferencia de aquél (Justo López). Contrariamente a lo que sucede con la transmisión del establecimiento (para la que no se requiere la conformidad del trabajador, pues el traspaso de la relación laboral se produce ope legis ), en esta figura es indispensable el consentimiento del dependiente, quien puede rehusarse a aceptar la cesión sin necesidad de dar explicaciones ni, menos aún, de acreditar perjuicio alguno. Esta cesión tiene entonces como fuente un negocio jurídico complejo, de carácter triangular , ya que intervienen los dos empresarios (el cedente y el cesionario) y el trabajador cedido. Para extremar la tutela del dependiente, su consentimiento está sujeto a una exigencia de forma, ya que, a diferencia de otras situaciones, en las que la ley admite la manifestación tácita de la voluntad (exteriorizada mediante un"comportamiento inequívoco" , arts. 58 y 241, LCT), aquí el consentimiento del trabajador debe ser "expreso y por escrito" (art. 230).

3.3.2. Efectos de la cesión Una vez obtenido el concurso de las tres voluntades (de los dos empresarios y del trabajador) se produce latransformación subjetiva de la relación laboral, ya que ésta continúa con el nuevo empleador, quien pasa a ocupar, en lo sucesivo, el lugar del anterior. Existe entonces unacontinuidad de la relación , que sigue siendo la misma, más allá del cambio de empleador . Consecuentemente, el trabajador conserva la antigüedad adquirida desde el inicio del vínculo (con todos los derechos que de ella se derivan), y se le deben respetar la remuneración, la jornada y las demás condiciones de trabajo existentes al momento de la cesión. A semejanza de lo que ocurre en el caso de transferencia del establecimiento, en la cesión del personal se genera también 522

un vínculo solidario entre los dos empresarios, ya que ambos "responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida"(art. 229, LCT). Pero la ambigua redacción de la norma ha suscitado dificultades interpretativas. Para algunos autores (entre otros, Centeno y Vázquez Vialard) esa solidaridad alcanza no sólo a las obligaciones anteriores a la cesión, sino también a las posteriores a ella. Sin embargo, esta interpretación conduce a un resultado absurdo, pues no parece razonable obligar a la parte que se ha desligado del personal, con la aceptación de éste, a seguir la suerte de obligaciones no contraídas y responder por un trabajo del que no obtiene rédito alguno (Fernández Madrid). Se justifica, entonces, una interpretación restrictiva del precepto, en el sentido de que la solidaridad se limita a las deudas devengadas hasta el momento de la cesión, y no alcanza, en cambio, a las que se generen en el desenvolvimiento futuro de la relación de trabajo cedida, siempre dejando a salvo —como dijimos a propósito de la transferencia del establecimiento— el caso de fraude (art. 14, LCT).

BIBLIOGRAFÍA ALTAMIRA GIGENA, RAÚL,Suspensión de algunos efectos del contrato de trabajoenTratado de derecho del trabajo y seguridad social,t. 4, dirigido porANTONIO VÁZQUEZ VIALARD, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983. CENTENO, NORBERTOO.,La transferencia del contrato de trabajo en laLCT, LT, XXVI-769. ETALA, CARLOSA.,Contrato de trabajo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1989. GARCÍA MARTÍNEZ,Efectos de la quiebra sobre el contrato de trabajo (primera parte), DLE, 1996-661. GEBHARDT, MARCELO , La reforma concursal sobre cooperativas de trabajo , Rev. Impuestos, 2011-B, 177. GIUGNI, GINO,Derecho sindical , Servicio de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1983. GRAZIABILE, DARIO J., Ley de concursos cometada, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2011. 523

GUIBOURG, RICARDO,Las obligaciones solidarias en el derecho laboral, LT, XXXVI -969. GUISADO, HÉCTOR C., La transferencia del contrato de traba jo, enTratado de derecho del trabajo, t. III, dirigido por MARIO E. ACKERMAN , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. KROTOSCHIN, ERNESTO , Tratado práctico de derecho del trabajo , vols. I y II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981. LITTERIO, LILIANA H., Alcances de la responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas , en El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos, coord. porANTONIO VÁZQUEZ VIALARD y MARIO FERA , Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003. MARTÍNEZ VIVOT, JULIO J., Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987. MONTOYA MELGAR, ALFREDO , Derecho del trabajo , Ed. Tecnos, Madrid, 2003. LÓPEZ, JUSTO, CENTENO, NORBERTO O . y FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C.,Ley de Contrato de Trabajo comentada , t. III, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978. ROUILLON, ADOLFO A. N., Régimen de concursos y quiebras , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2012. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO L. R., Derecho del trabajo y seguridad social , t. I, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978. —Novación subjetiva de la relación laboral, en el t. 5 delTratado de derecho del trabajo y seguridad social,dirigido por el mismo autor, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984.  

524

CAPÍTULO IV

La terminación del contrato de trabajo(7)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

1.1. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO; IMPORTANCIA DEL TEMA Cabe preguntarse por qué el tema de la extinción del contrato de trabajo, que estudiaremos en este capítulo, tiene tanta importancia en la dogmática del derecho del trabajo. Es que, de una lado, es en torno a la extinción del contrato de trabajo y de las obligaciones que nacen de la misma o que en ese momento se tornan exigibles, que se materializa buena parte de la conflictividad que llega a los tribunales y ocupa a los abogados y a los jueces. Ello no sólo obedece a la importancia de las indemnizaciones que nacen de la extinción del contrato de trabajo, y que examinaremos minuciosamente más abajo. Sucede, además, que el trabajador afectado por incumplimientos en que pudiera incurrir el empleador, se inhibe normalmente de demandarlo judicialmente durante la vida de la relación de trabajo para evitar posibles represalias que pueden culminar en el despido y consiguiente pérdida de su fuente de sustento. Por lo tanto, es sólo en el momento en que el trabajador ha de perder inexorablemente esa fuente, sea porque es despedido, porque es objeto de una injuria que impide la continuación del vínculo y decide él mismo dimitir, o porque sobreviene cualquier otra causal de extinción del contrato de trabajo cuando, "perdido por perdido", opta por formalizar su demanda —incluso ante la justicia— y a reclamar, no sólo el pago de los créditos que nacen de esa extinción, sino también todos los restantes de los que pudiera por entonces considerarse acreedor; aquellos que no se atrevió a reclamar formalmente antes y siempre, desde luego, que no se hubiera producido aún su prescripción ni su caducidad. A esta altura, en efecto, el trabajador ya no teme la que sería, como queda dicho, la peor de las represalias, que es el despido; el contrato por entonces ya se ha extinguido. Hay que decir, no obstante, que aun en esas 525

circunstancias el trabajador considerará igualmente en qué medida su reclamo podrá afectarlo en el proceso de búsqueda de un nuevo empleo; la represalia del empleador demandado, frecuentemente requerido como referencia del desempeño anterior, puede consistir en descalificar al trabajador —estigmatizarlo como litigioso o pleitista— precisamente por el hecho de haberlo demandado. Pero, por otra parte, el régimen de la extinción del contrato de trabajo ha de determinar muy fuertemente el modo y grado de cumplimiento de los restantes derechos del trabajador que derivan de la ley, de los convenios colectivos y de su propio contrato de trabajo: cuanto mayor sea el nivel de protección del que goza el trabajador en las diversas hipótesis de extinción del contrato de trabajo y, en especial, en la del despido injustificado o sin justa causa, mayor será su capacidad de autotutela a los efectos del goce efectivo de todos esos derechos. El trabajador protegido adecuadamente contra el despido injustificado puede resistir con proporcional energía los incumplimientos del empleador, asistido por la seguridad de que éste no podrá despedirlo por ello o que, de hacerlo, deberá afrontar un costo disuasivo o, cuanto menos (ahora visto desde la perspectiva del trabajador) suficientemente resarcitorio. Desde esta perspectiva, la cuestión fundamental es la de saber si el empleador puede o no puede extinguir el contrato de trabajo sin necesidad de acreditar una justa causa; y si puede, cuál es el costo (mayor o menor) que por ello deberá afrontar. Si no puede hacerlo (no puede despedir sin justa causa), estamos en presencia de un régimen de estabilidad propia en el que la decisión incausada del empleador carece de eficacia para poner término a la relación (su decisión, en principio, es nula y consiguientemente ineficaz); si puede hacerlo y la ley retribuye esa decisión mediante el pago de una indemnización (este sería, por tanto, un régimen de estabilidad impropia ), la decisión extintiva del empleador deviene eficaz aunque costosa (más o menos costosa, según cuál sea el monto indemnizatorio).

1.2. UN SISTEMA DE ESTABILIDAD IMPROPIA Hemos de ver de qué modo está tratada esa cuestión en el régimen legal argentino. Anticipemos que el despido arbitrario o carente de causa justificada merece reproche constitucional en la Argentina y es, por lo tanto, ilícito, pero sin embargo, válido; ello significa que el empleador puede poner término al contrato de 526

trabajo en cualquier momento, aun sin invocar o acreditar una causa justificada, decisión que, aun ilícita, pone término al contrato y, como consecuencia legal de aquella ilicitud, obliga a aquél a pagar una indemnización que, en gruesas líneas, es equivalente a un mes de salario por cada año de antigüedad en el empleo. De tal modo, el régimen laboral argentino adscribe básicamente al sistema de la estabilidad impropia . En ese marco, se advierte una decidida preferencia del ordenamiento por el contrato de duración indeterminada (cuestión examinada con anterioridad en 7.1. del capítulo I de esta parte de la obra) en cuyo marco el empleador, como queda dicho, conserva la genérica facultad de despedir al trabajador aún sin invocar una justificación para ello (o aun cuando la invoque y no logre acreditarla), previéndose la correlativa obligación cuando así procede —cuando despide sin invocar o acreditar una "justa causa de despido"— de pagar una indemnización por tal causa. En otras palabras, y a diferencia de lo que es propio de los regímenes denominados de "estabilidad propia ", el empleador (también el trabajador, naturalmente) posee durante toda la vida del contrato de trabajo un efectivo poder de disposición sobre el mismo que le permite decidir en cualquier momento su extinción bastando para ello que comunique esa decisión al trabajador; el contrato se extingue de inmediato y nace como consecuencia de ello su correlativa obligación de pagar las indemnizaciones por despido. Salvo situaciones particulares, que veremos luego con más detalle, el trabajador despedido sin causa carece del derecho de reclamar su reinstalación en el empleo y sólo puede, en principio, perseguir el cobro de las indemnizaciones por despido, si las mismas no le son abonadas en tiempo oportuno.

1.3. SOBRE

EL RÉGIMEN LEGAL DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE

TRABAJO

Como se deja dicho, en el marco de un régimen de estabilidad impropia como el que se viene de describir del modo más sucinto, el ordenamiento argentino consagra al contrato por tiempo indeterminado como la forma típica, normal preferida y hasta presumida de contratación laboral. En los términos del art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo, el contrato de trabajo "se entenderá celebrado por tiempo indeterminado...", esto es, que las partes que se proponen celebrar un contrato de trabajo deben necesariamente 527

hacerlo por tiempo indeterminado salvo que concurran causas objetivas que justifiquen la celebración de un contrato temporal. La celebración de un contrato por tiempo indeterminado, visto desde la perspectiva de su perduración y, en su caso, de su extinción, implica: a) Que el mismo perdurará indefinidamente hasta que cualquiera de las partes (o ambas de común acuerdo) decidan ponerle término, con justa causa o sin ella, o que sobrevenga una causal no imputable a ninguna de las partes que provoque su extinción (entre otras, muerte, inhabilitación o incapacidad absoluta del trabajador, muerte del empleador irreemplazable, quiebra, falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, fuerza mayor, etc.). b) Que en los supuestos de extinción del contrato de trabajo por su voluntad, en ausencia de justa causa, el empleador está obligado a pagar las indemnizaciones por despido, condición ésta que perdura hasta que el trabajador se encuentra en condiciones de acceder al beneficio jubilatorio ordinario. Cuando esto último sobreviene, el empleador queda habilitado para disponer la extinción del contrato de trabajo sin obligación indemnizatoria alguna, previo otorgamiento al trabajador de un preaviso documentado de un año de extensión, durante el cual el trabajador debe gestionar su beneficio jubilatorio. El empleador debe en esa oportunidad entregar al trabajador la correspondiente certificación de los servicios prestados durante la vigencia del contrato hasta ese momento y los aportes ingresados al régimen de la seguridad social, de modo de hacer posible que el trabajador lleve a cabo la aludida gestión. Obtenido el beneficio (o agotado el plazo anual indicado), el contrato se extingue sin obligación indemnizatoria para el empleador. c) Que los primeros tres meses de vigencia del contrato por tiempo indeterminado constituyen el "período de prueba", tiempo durante el cual el empleador puede prescindir de los servicios del trabajador sin obligación de invocación de causa alguna ni de pago indemnizatorio, debiendo preavisar esa decisión con un plazo mínimo de 15 días (o en su defecto, pagar una indemnización sustitutiva equivalente a esos 15 días de salario, por omisión del preaviso). Durante el período de prueba el empleador debe registrar al trabajador e ingresar aportes y contribuciones a la Seguridad Social, pues de lo contrario, y sin perjuicio de las consecuencias que derivan de esa omisión, no podrá prevalerse de los efectos propios del período del que se trata. Las partes tienen durante el período de prueba todos los demás derechos y obligaciones fijados 528

por la ley y los convenios colectivos y, en particular, el derecho a la cobertura contra los riesgos del trabajo y a las prestaciones por accidente o enfermedad inculpable, limitadas en este caso al tiempo de duración del período de prueba, si el empleador decide extinguir el contrato durante ese plazo. d) Superado el período de prueba, el empleador que despide al trabajador sin justa causa debe otorgarle un previo aviso de un mes, si la antigüedad del trabajador no excede a 5 años y de dos meses si es superior, plazo que corre a partir del día siguiente al de la notificación del despido. Si el despido, en cambio, se lleva a cabo sin preaviso, el empleador está obligado a pagar una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que le correspondería al trabajador durante ese plazo (1 ó 2 meses), más una suma igual a los salarios de los días restantes del mes en que se notifica el preaviso (integración del mes del despido). El trabajador que renuncia, a su vez, está obligado a otorgar un preaviso de 15 días o, en su defecto, a pagar una indemnización sustitutiva equivalente a los salarios que le hubiera correspondido percibir durante ese plazo. e) Despedido sin justa causa, el trabajador tiene derecho, además al cobro de una indemnización por tal causa equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicios prestados a favor de su empleador o fracción mayor de tres meses, tomando como base indemnizatoria la mejor remuneración normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Dicha base —dicho mes, tomado como módulo indemnizatorio— no puede exceder del equivalente a tres veces el importe mensual del salario promedio del convenio colectivo aplicable al trabajador, tope que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establece y publica periódicamente junto con las escalas salariales de cada convenio. Se trata pues de un tope que no afecta a la indemnización en su conjunto sino sólo al importe del salario mensual tomado como base o módulo indemnizatorio. En cualquier caso, la indemnización —esta vez sí en su conjunto o monto total— no puede ser inferior a una suma equivalente a un mes de la mejor remuneración normal y habitual devengada durante el último año de prestación del trabajador, mínimo este que, como ha señalado la jurisprudencia, no tiene el tope o límite que, como se explicó antes, sí afecta a la base mensual. f) A los trabajadores excluidos del convenio colectivo —entre ellos, trabajadores jerárquicos o de confianza— se les aplica como tope de la base indemnizatoria (de la mejor remuneración normal y 529

habitual tomada a tal efecto), el tope correspondiente al convenio aplicable al establecimiento en el que presta servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. No obstante, en el fallo "Vizzotti", la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció la inconstitucionalidad de la norma que establece ese tope toda vez que implique una reducción de más del 33 % del importe que resultaría de calcular directamente, esto es, sin tope alguno, la indemnización a razón de un mes de la mejor remuneración normal y habitual por año de antigüedad. g) Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se extingue por causas no imputables a las partes —muerte del trabajador o del empleador irreemplazable, incapacidad absoluta o inhabilidad del trabajador, quiebra del empleador, falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o fuerza mayor— la ley obliga al empleador a pagar una indemnización equivalente a la mitad de la prevista para el supuesto de despido injustificado, esto es, a medio mes de sueldo por año de antigüedad o fracción mayor de tres meses. Esta indemnización, habida cuenta de las causales que determinan su pago, parece ostentar la naturaleza de una prestación afín a las propias de la seguridad social, cuyo pago queda puesto en este caso en cabeza del empleador. h) La reducción indemnizatoria en caso de despido por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o fuerza mayor expresa el limitado espacio de flexibilidad adicional previsto para el supuesto de despido individual por causas económicas . En ambos supuestos se requiere que la decisión no sea imputable al empleador, lo que significa que el hecho que la determina deba ser imprevisible para aquél o, en el supuesto de su previsibilidad, en todo caso inevitable; entiéndese que el supuesto de fuerza mayor torna imposible la prestación del trabajador (que no se puede hacer efectiva o no se puede recibir), en tanto que la falta o disminución de trabajo implica que aquella prestación deviene más gravosa para el empleador. La jurisprudencia es sumamente restrictiva en la aceptación de estas causales, en especial de su hipotética no imputabilidad al empleador, en el entendimiento de que las situaciones de falta o disminución del trabajo forman generalmente parte del espacio del riesgo que la empresa debe asumir como condición de desempeño del emprendimiento lucrativo. i) Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado se extingue por renuncia del trabajador o por la mutua y concurrente voluntad de ambas partes, no se devenga "ope legis" indemnización alguna a favor del trabajador. Tampoco cuando el empleador lo despide con 530

invocación (y posterior acreditación) de una justa causa (injuria laboral), entendiéndose por tal un incumplimiento del trabajador suficientemente grave que lesione de tal modo la confianza entre las partes que no tolere la prosecución de la relación. Si quien incurre en injuria es el empleador, es esta vez el trabajador quien tiene derecho a "colocarse en situación de despido indirecto" y poner en su consecuencia término al contrato de trabajo; en este caso, obviamente equivalente a un despido "directo" sin justa causa, el empleador debe pagar la indemnización por tal causa. En estos casos —despido directo o indirecto con invocación de justa causa— la decisión debe comunicarse por escrito y contener de modo suficientemente claro la expresión de los motivos en que se funda la ruptura del contrato. j) El régimen para el despido sin invocación de causa no impone en la Argentina transitar instancias adminis trativas ni judi ciales previas, ni se encuentra condicionado a pagos previos, ni a formas sacramen tales, ni a otra condición más que la de la simple expresión de la voluntad extintiva. Hace excepción a tan notable grado de flexibilidad jurídica el supuesto en que el empleador se propone adoptar despidos o suspensionescolectivaspor razones de fuerza mayor o causas económicas o tecnológicas que afecten a un número importante de sus dependientes. En tal caso, los despidos o suspensiones no podrán adoptarse hasta tanto no se hubiere sustanciado el procedimiento preventivo de crisis, que tramita ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y supone entablar allí un proceso de negociación del que participarán el empleador y el sindicato actuante por un plazo de 10 días. Alcabo del mismo, si no se hubiere alcanzado allí un acuerdo para mitigar los efectos laborales de la crisis, el empleador quedará en libertad para adoptar las medidas de crisis que entendiere procedentes (entre ellas, los despidos o suspensiones cuyas causas, si las invoca, deberá acreditar). Antes de ello, y durante el procedimiento, el empleador no podrá ejecutar las medidas que dieran lugar a su instauración, ni los trabajadores ejercer la huelga ni otras medidas de acción sindical. k. Producida la terminación del contrato del trabajo por cualquier causa, las partes deben satisfacerse recíprocamente una serie de obligaciones adicionales (además de las de pagar, cuando corresponda, las indemnizaciones por despido y de otorgar preaviso o de pagar su indemnización sustitutiva cuando por el tipo de extinción de que se trate así proceda; ver antes ap. D). Entre ellas, las del empleador de pagar los salarios de los días trabajados del 531

mes de la extinción, de entregar los certificados de trabajo, aportes y servicios, las de oblar las sanciones que se pudieren haber devengado a favor del trabajador por su no registración o su registración deficiente, por omisión de entregar oportunamente aquellos certificados, por no haber ingresado a los organismos de la seguridad social o sindicales los aportes a su vez retenidos al trabajador, por falta de pago en término de las indemnizaciones, por daños inferidos mediante actos ilícitos concomitantes con el despido, etc.). El trabajador, a su vez, las de otorgar recibo de esos pagos, reintegrar los documentos, herramientas y materiales del empleador que obren en su poder, la de rendir cuentas cuando hubiera administrado fondos del empleador, la de guardar reserva, etc.). En las próximas líneas hemos de examinar en detalle el régimen que hemos presentado sintéticamente en las líneas precedentes.

2. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO

2.1. CONCEPTO E IMPORTANCIA La estabilidad en el empleo es una de las mayores conquistas obreras. De ella depende la seguridad de sustento del trabajador y su familia y el efectivo goce de los derechos laborales. Sin estabilidad laboral todo el derecho del trabajo se desvanece, pues si el trabajador carece de derecho a conservar su empleo, difícilmente pueda ejercer los restantes derechos que le confiere el ordenamiento jurídico. La inestabilidad laboral, además de afectar económica y moralmente al trabajador y su familia (inestabilidad de sustento y de condiciones de vida), contradice claramente los principios y fines del derecho del trabajo. El derecho a conservar el empleo expresa el principio de continuidad, refuerza el principio de irrenunciabilidad y posibilita el goce efectivo de los derechos laborales, concretando el propósito constitucional de protección del trabajador dependiente (art. 14 bis, C.N.). Históricamente, es posible distinguir tres etapas en la evolución del derecho a la estabilidad en el empleo. En la primera de ellas el contrato de trabajo se regía por los principios y regulación civil. La extinción del típico contrato laboral —por tiempo indeterminado— no aparejaba consecuencias jurídicas (sistema de inestabilidad 532

total); en el régimen del derecho común, cualquiera de las partes de un contrato por tiempo indeterminado puede ponerle fin en cualquier momento, siempre que la ruptura no se advierta abrupta, intempestiva o de mala fe. En una segunda etapa, por aplicación de los usos y costumbres mercantiles, la jurisprudencia incorporó el deber de preavisar la extinción del contrato con una antelación determinada, obligación luego receptada por el Código de Comercio (de esta manera, se procuraba evitar, precisamente, el carácter abrupto o intempestivo del acto extintivo). A partir de la vigencia de la ley 11.729 (B.O. 25/09/1934) que modificó el Código de Comercio, nuestro ordenamiento jurídico incorporó una sanción patrimonial (indemnización) para los despidos sin causa (art. 157), originariamente aplicable a los trabajadores de comercio e industria, luego extendida a todos los trabajadores dependientes del sector privado (art. 245, LCT y estatutos profesionales). La consagración de una indemnización a favor del trabajador despedido sin causa importa el reconocimiento —en sentido impropio, tal como se verá seguidamente— del derecho a la estabilidad en el empleo, actualmente de raigambre constitucional (art. 14 bis, C.N.). El derecho a la estabilidad ha sido definido por la doctrina como aquel que garantiza al trabajador la conservación de su empleo. Cabe diferenciar "permanencia" de "estabilidad", ya que desde el punto de vista jurídico la primera alude a una situación de hecho — expectativa o posibilidad de conservar el puesto— mientras la estabilidad es el derecho que garantiza esa permanencia (De la Fuente). Esa expectativa de permanencia depende del modo de contratación laboral (contrato por tiempo indeterminado o determinado). El derecho a la estabilidad consiste, entonces, en mantener la relación laboral durante el tiempo de duración del contrato: en los contratos por tiempo indeterminado hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de jubilarse; en las hipótesis de contratos a plazo admitidas por la ley lo será hasta el vencimiento del plazo convenido. Este derecho a conservar el empleo subsiste en tanto no medie motivo legal que justifique la extinción de la relación laboral. Constituyen motivos justificados de extinción de la relación de trabajo los expresamente previstos como tales en el ordenamiento jurídico vigente: renuncia al empleo, despido con causa, jubilación o muerte del trabajador, despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, entre otros. En otras palabras, la estabilidad en el empleo no afecta la posibilidad de poner fin a la relación 533

laboral por motivos justificados, sino la discrecionalidad y/o arbitrariedad del empleador. El derecho a la estabilidad es el derecho a no ser despedido arbitrariamente. El sujeto pasivo de ese derecho es el empleador, en quien hay un correspondiente deber jurídico (deber de conducta) de no despedir sino por causa o motivo legal. Desde luego que los diversos tipos de protección determinan modalidades esencialmente distintas de ese derecho; en efecto, las disposiciones del art. 245, LCT, no garantizan la subsistencia de la relación de trabajo, no obstante el carácter injustificado o arbitrario del despido sino que, por el contrario, presuponen —admiten— la ruptura del vínculo, de la cual (por ser arbitraria) nace un derecho a indemnización del trabajador. En cambio, los otros modos de protección de la estabilidad —los más estrictos— garantizan directamente la subsistencia del vínculo al negarle validez al despido arbitrario; en estos casos, el despido sin justa causa es nulo e ineficaz, carece de aptitud para extinguir el contrato de trabajo, y el mismo perdura, habilitando en algunos regímenes el derecho del trabajador a reclamar su reinstalación judicial en el puesto de trabajo. Deahí que sea usual en nuestra doctrina y jurisprudencia distinguir unaestabilidad impropia, que es la garantizada solamente mediante la imposición de una indemnización en caso de despido arbitrario y laestabilidad propia,garantizada por la carencia de eficacia extintiva y consiguiente invalidez del despido arbitrario (Justo López) . Así entendido, el derecho a la estabilidad en el empleo constituye una restricción al poder de disposición del empleador sobre el contrato de trabajo, pues limita la facultad de extinguir incausadamente la relación laboral. Dicha restricción admite, como se viene de señalar, diversos niveles de protección, pues la "protección contra el despido arbitrario" (art. 14 bis, C.N.) puede ser garantizada con mayor o menor intensidad; la variante de admitir la eficacia extintiva del despido incausado y consiguiente imposición de una indemnización por despido —es la dominante en el derecho argentino del trabajo— constituye sólo uno de los modos —y no uno de los más estrictos— de tratar la extinción del contrato de trabajo en la que no media una justa causa de despido (estabilidad impropia).

2.2. EXTENSIÓN TEMPORAL DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD

534

La extensión temporal del derecho a la estabilidad en el empleo varía en función del tipo de contratación laboral. En los contratos por tiempo indeterminado, el derecho a la estabilidad nace, en principio, con el vencimiento del período de prueba y se extiende hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de obtener los beneficios jubilatorios. En efecto, durante el período de prueba (los primeros tres meses de vigencia del contrato de trabajo por tiempo indeterminado, art. 92 bis LCT) cualquiera de las partes puede extinguir la relación laboral sin expresión de causa y sin derecho a indemnización con motivo de la extinción. Ahora bien, tratándose de una norma de orden público laboral, nada impide a las partes "renunciar" al período de prueba, pues asegurados los beneficios mínimos consagrados por las leyes y convenciones colectivas de trabajo, pueden las partes válidamente consagrar mayores beneficios a favor del trabajador; en este caso, entender que el trabajador goza del derecho a la estabilidad (impropia, como queda dicho, en nuestro sistema legal) desde la iniciación misma del contrato. Cabe destacar que el incumplimiento de los recaudos formales impuestos para la validez del período de prueba, determina la pérdida de los derechos (normalmente, derechos del empleador) que ese período le defiere. Así, si el empleador omite registrar al trabajador contratado con período de prueba, se entiende "de pleno derecho" que ha renunciado a dicho período (art. 92 bis, LCT —texto según ley 25.877—). En los contratos de trabajo a plazo fijo y de temporada, el derecho a la estabilidad nace juntamente con la relación laboral, pues no rige para ellos el período de prueba. En cambio, en los contratos de trabajo eventual la estabilidad en el empleo dependerá de la índole y características de la relación (art. 100, LCT), encontrándose excluida en las contrataciones más breves o accidentales —por resultar incompatible con la naturalez a del vínculo— y en las que han merecido otra regulación legal (estatuto profesional de los trabajadores de la construcción —ley 22.250—, que prevé la integración de un fondo de cese laboral en reemplazo de la indemnización por despido incausado). En las restantes hipótesis, la extinción anticipada del contrato eventual se rige por la LCT (art. 74, LNE), por lo que el despido injustificado del trabajador antes de cumplirse el objetivo que determinó su contratación, podría dar lugar a un resarcimiento por incumplimiento del contrato. La duración o extensión temporal del derecho a la estabilidad también varía en función del tipo de contratación laboral. En los 535

contratos por tiempo indeterminado (de prestación continua o discontinua), el derecho a la estabilidad se extiende hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a los beneficios jubilatorios, oportunidad en que el empleador puede intimarlo a realizar los trámites respectivos y cumplidos los recaudos impuestos por la legislación vigente, extinguir la relación laboral por dicha causa sin derecho a indemnización (arts. 90 y 252,LCT). En los contratos a plazo (cierto o incierto) el derecho a la estabilidad se extiende hasta el vencimiento del plazo convenido, pues tal es la expectativa de permanencia del trabajador. La extinción "ante tempus" genera consecuencias indemnizatorias específicas (arts. 95 y 100 —según el caso— LCT). La extinción por vencimiento o cumplimiento del objeto para el que fue contratado el trabajador, no genera —en principio y en tanto se cumplan los recaudos impuestos legalmente, derecho a indemnización. Esta regla admite excepciones, provenientes de la ley (v.gr., art. 250, LCT) o de la autonomía privada individual o colectiva, pues tratándose de normas de orden público laboral, pueden ser modificadas en beneficio del trabajador.

2.3. TIPOS DE ESTABILIDAD Según la intensidad con que se protege el derecho a la estabilidad en el empleo, la doctrina, siguiendo a Deveali, ha distinguido dos tipos de estabilidad: propia e impropia . Cada una de ellas responde a concepciones y consecuencias jurídicas distintas, según se verá seguidamente.

2.3.1. Estabilidad propia En los sistemas de estabilidad propia o estabilidad propiamente dicha, el empleador carece de facultades para extinguir injustificadamente la relación laboral. El despido incausado no produce consecuencias jurídicas (es nulo), pues el ordenamiento jurídico lo priva de eficacia para extinguir el vínculo, quedando reducido, según la doctrina, a una "acción inútil y vacía". El trabajador así despedido tiene derecho a ser reincorporado, consecuencia lógica de la invalidez del despido. El sistema de estabilidad propia se caracteriza entonces, por la imposibilidad jurídica de rescindir sin causa la relación laboral. 536

Encuadran en esta categoría los sistemas de "propuesta de despido" del derecho comparado, en los que la voluntad rescisoria del empleador no es hábil por si misma para extinguir el vínculo, sino que queda subordinada a una instancia superior (judicial, administrativa, comisión paritaria, etc.) a la que se debe "proponer" el despido (en rigor, a la cual se debe pedir autorización para despedir), cuya decisión es vinculante y constitutiva del acto formal de despido. La estabilidad propia admite, a su vez, dos niveles de protección: estabilidad propia absoluta y estabilidad propia relativa . La primera constituye la máxima garantía de "protección contra el despido arbitrario", pues asegura al dependiente la efectiva reincorporación a su empleo (reincorporación forzosa). En nuestro sistema jurídico, gozan de "estabilidad absoluta" los empleados públicos, quienes no pueden ser despedidos sin causa ni sumario previo (art. 14 bis, C.N. y ley 25.164 —Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional—). Se ha cuestionado la adopción de sistemas de estabilidad absoluta para el sector privado. Según parte de la doctrina, el poder discrecional del empleador, que constituye la excepción en la Administración Pública, representa por el contrario, la regla en las relaciones de derecho privado. Además, respecto de estas última rige el principio según el cual nemo ad faciendum cogi potest, y, por lo tanto, resulta prácticamente muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador del cual no quiera más servirse (Deveali); la máxima evocada impide ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629 del Código Civil). Por otra parte, para algunos, la reincorporación forzosa del dependiente (en contra de la voluntad del empleador) afectaría la libertad contractual y de industria (art. 14, C.N.). La imposibilidad jurídica de ejecutar coactivamente la condena a reincorporar al dependiente respecto de un empleador del sector privado (reincorporación forzosa), ha abierto paso al denominado sistema de "estabilidad propia relativa". Si bien aquí también, el despido carece de eficacia y como consecuencia de ello el trabajador tiene derecho a ser reincorporado a su empleo, la condena a reincorporar no se ejecuta coactivamente o en contra de la voluntad del empleador —por las razones expresadas—, pudiendo en tal caso el acreedor —el trabajador despedido— pedir el resarcimiento de perjuicios e intereses. En este sentido, la condena a reincorporar al dependiente rechazada por el empleador, 537

se convierte en una sanción pecuniaria o económica (daños y perjuicios, astreintes). Si bien no se garantiza la efectiva reincorporación del trabajador a la empresa, se considera que el empleado injustamente despedido permanece a disposición del empleador, quien puede readmitirlo en el empleo (en cumplimiento de su obligación de reincorporar) o asumir el pago de las sanciones pecuniarias previstas legalmente o impuestas judicialmente con el fin de revertir su resistencia (salarios, astreintes, resarcimiento de daños, etc.). El pago de salarios en estos casos (negativa a reincorporar) no se relaciona con la prestación de servicios sino con la puesta a disposición del dependiente y el incumplimiento del empleador al deber de dar ocupación. Recuérdese que la relación no se ha extinguido, por lo que rigen plenamente los derechos y obligaciones de las partes (entre ellas la de remunerar la puesta a disposición del dependiente). El resarcimiento de daños y perjuicios por la rescisión anticipada del contrato no atenderá estrictamente a la antigüedad adquirida por el trabajador, sino al tiempo de estabilidad restante o residual, pues se trata de resarcir la pérdida de la estabilidad en sentido propio (perjuicio futuro). Finalmente, las astreintes o sanciones conminatorias de carácter pecuniario, constituyen medios técnicos previstos legalmente a fin de compeler al deudor al cumplimiento de una obligación judicialmente reconocida (art. 666 bis, Cód. Civil), en el caso la condena a reincorporar al trabajador cuyo despido fue declarado nulo. Solamente estas sanciones —las pecuniarias— pueden ser consideradas como equivalentes a la ejecución coactiva en forma específica, que es propia del empleo público; y solamente en el caso de existir ellas puede hablarse deestabilidad en sentido propio. Por el contrario, cuando la sanción a cargo del empleador consiste simplemente en la obligación de pagar una indemnización fija o variable, no podrá hablarse de estabilidad en sentido propio (Deveali). El sistema a adoptar por el legislador a fin de compeler el cumplimiento de la obligación de reincorporar debe atender a la índole de los derechos en juego (el derecho a trabajar y la libertad de comercio e industria, ambos de raigambre constitucional) y no importar un desmedido privilegio o desmesurada sanción (art. 28, C.N.), habiéndose declarado la inconstitucionalidad de algunos sistemas de estabilidad propia instaurados por ley (ley 12.637 — empleados bancarios—) y por convenio colectivo de trabajo (CCT 160/75, CCT 40/75), por considerar "exorbitante, falto de 538

razonabilidad y lesivo" de las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, la obligación de pagar salarios de por vida sin contraprestación (CSJN, 25/2/1969, "De Luca José y otro c. Banco Francés del Río de la Plata"; 22/4/1980, "Nazar Luis c. Asoc. Trab. Industria Lechera"; 4/9/1984, "Figueroa Oscar y otro c. Loma Negra y Cía. SA"), precedentes que han merecido serios cuestionamientos doctrinarios. Según expresara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "De Luca José c. Banco Francés del Río de la Plata" del 25/2/1969 —en relación al estatuto del personal bancario, hoy derogado—, "el apartado 3º del art. 5º del decreto 20.268/46 reglamentario de la ley 12.637 es violatorio de la garantía del art. 17 de la Constitución Nacional, pues es exorbitante, irrazonable y lesivo del derecho de propiedad que el empleador que no se avenga a reincorporar a un empleado despedido, deba pagarle los sueldos que hubieren podido corresponderle de por vida, hasta alcanzar el derecho de jubilación. La intrínseca injusticia de tal sistema afecta la libertad de contratar y excede el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario, imponiendo la obligación de mantener en el puesto a quien no goza de la confianza que debe existir en toda relación de dependencia". El mismo criterio ha seguido el Alto Tribunal en relación a los sistemas de estabilidad propia consagrados por convenio colectivo de trabajo —CCT 160/75, 40/75— (CSJN, 22/4/1980, "Nazar Luis c. Asoc. Trab. Industria Lechera"; 4/9/1984, "Figueroa Oscar y otro c. Loma Negra y Cía. SA"; entre otros). Las respuestas doctrinarias han sido variadas. Por un lado, se ha cuestionado la mentada imposibilidad de otorgar a los trabajadores una garantía reforzada contra el despido arbitrario, en un ordenamiento regido por el principio protectorio. Menos aún si es el convenio colectivo, debidamente homologado, el que ha incorporado al ordenamiento jurídico reglas que pueden mejorar las condiciones establecidas en las normas legales que rigen el derecho del trabajo (Fernández Madrid). Por otro, se ha considerado "absurdo" el cuestionamiento constitucional aludido en un país en que la protección contra el despido arbitrario ha alcanzado rango constitucional (art. 14 bis,C.N.). La Constitución Nacional garantiza la "estabilidad propia" con relación al empleo público, reservando el término "protección contra el despido arbitrario" para el empleo privado. Es evidente, se ha dicho, que la estabilidad propia no resulta impuesta (programáticamente) a los empleadores privados, de lo cual no se sigue que quede excluida (prohibida) de ese campo (Justo López). 539

En este último sentido se ha expedido recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, destacando que el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del vigente en la época del caso "De Luca", dada la jerarquía constitucional que han adquirido los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art. 75, inc. 22, C.N.) que junto con la Constitución Nacional integran el denominado "bloque de constitucionalidad federal". En este marco, ha dicho, adquiere relevancia el reconocimiento del "derecho a trabajar" previsto en el art. 6.1 del PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales), al incluir el derecho del empleado a no verse privado arbitrariamente de su empleo, norma que "si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta" (v. CSJN, 3/5/2007, "Madorran Marta c. ANA"; 7/12/2010, "Alvarez Maximiliano c. Cencosud SA"). En nuestro ordenamiento jurídico, gozan de estabilidad propia relativa los representantes sindicales, conforme se desprende de la ley 23.551 —Ley de Asociaciones Sindicales—, en cumplimiento del mandato constitucional que impone que: "Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo" (art. 14 bis, C.N.). En efecto, dichos representantes "no podrán ser despedidos, suspendidos ni con relación a ellos podrán modificarse las condiciones de trabajo si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía"(art. 52), encontrándose expresamente previsto el derecho del afectado a demandar judicialmente, por vía sumarísima, la reinstalación en su puesto con más los salarios caídos durante la tramitación del juicio y la facultad judicial de aplicar astreintes al empleador que no cumpliese la condena a reincorporar al delegado, durante el período de estabilidad gremial (estabilidad propia transitoria o pro tempore ).

2.3.2. Estabilidad impropia Contrariamente, en los sistemas de estabilidad "impropia" no hay imposibilidad jurídica de despedir. El despido, aun incausado, es un acto jurídico válido para extinguir el vínculo, sólo que por incumplir el deber contractual de no despedir arbitrariamente (contracara del derecho a la estabilidad en el empleo, de raigambre constitucional), constituye un ilícito contractual, por lo que es sancionado con el pago de una indemnización.

540

Conforme lo ha explicado la doctrina, nuestro sistema legal de "protección contra el despido arbitrario" se caracteriza por la "validez e ilicitud" del despido. En la llamada "estabilidad impropia" el despido arbitrario es válido pero ilícito, ya que produce el efecto válido de extinguir la relación de trabajo, pero no obstante eso no deja de ser un acto ilícito, ya que implica el incumplimiento de un deber (de conducta) contractual (el deber de no despedir arbitrariamente) y por eso está sancionado con el pago de una indemnización tarifada; en cambio, en los regímenes de estabilidad propia ni siquiera hay despido válido. Pero tanto uno como otro régimen implican la prohibición legal del despido arbitrario y, consiguientemente, el correlativo derecho a no ser despedido arbitrariamente, derecho al que, como dijimos, se le suele llamar derecho a la estabilidad(Justo López). Cuando la sanción prevista por el ordenamiento jurídico para los despidos incausados consiste en el pago de una indemnización (integral, fija o tarifada), el derecho a la estabilidad no está asegurado en sentido propio (reincorporación) sino impropio, como el derecho a ser resarcido frente al despido arbitrario. Este es el sistema legal de protección del derecho a la estabilidad en el empleo de los trabajadores del sector privado, adoptado por el legislador argentino en cumplimiento del mandato constitucional de "protección contra el despido arbitrario" (arts. 14 bis, C.N.; 245, LCT). Así entendido, el ordenamiento jurídico no garantiza la permanencia del trabajador en su empleo, sino el derecho a ser resarcido —mediante una indemnización tarifada— ante el despido arbitrario. De allí que parte de la doctrina sostenga que el modelo argentino reconoce el "derecho a despedir", pues es propio de los contratos por tiempo indeterminado la facultad rescisoria unilateral, que consiste en una "facultad subjetiva que se puede considerar como virtualmente ilimitada, para resolver sin causa la relación laboral en cualquier momento" (Herrera). En esta tesis, "despedir sin causa no está prohibido, es un derecho del empleador que viene acompañado de una obligación indemnizatoria porque el trabajador pierde un empleo, es decir sufre un daño" (Rodríguez Mancini). La indemnización por despido cumple por un lado una función disuasiva, pues al tornar onerosa la rescisión injustificada del vínculo, procura persuadir al empleador para que no despida arbitrariamente a sus dependientes. Por otro, cumple una función resarcitoria y punitiva, pues viene a resarcir los daños ocasionados por el acto antijurídico despido.El régimen de estabilidad impropia no afecta la facultad rescisoria del empleador (tolera el despido 541

incausado), pero sanciona la afectación del derecho a la estabilidad en el empleo del trabajador con el pago de una indemnización (tarifada), sobre cuya naturaleza y características volveremos más adelante . Finalmente, dentro del régimen de estabilidad impropia existen situaciones especialmente protegidas por el legislador, en las que la indemnización por despido no es suficiente para cubrir adecuadamente el daño ocasionado, pues además del derecho a la estabilidad en el empleo resultan afectados otros derechos del trabajador dependiente dignos de una mayor protección jurídica (maternidad, matrimonio, enfermedad y otros). En estos supuestos, el despido sin causa extingue igualmente la relación laboral, pero el derecho a la estabilidad en el empleo se ve reforzado en razón de la situación especialmente protegida por el legislador, con un incremento indemnizatorio (indemnización agravada). Al respecto, nos remitimos al punto 5.2 del presente capítulo.

2.3.3. La validez constitucional del sistema de estabilidad impropia para el empleo público Conforme se ha visto, la Constitución Nacional (art. 14 bis) garantiza la "estabilidad del empleado público" (estabilidad propia absoluta), cláusula operativa que proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y asegura la permanencia del trabajador en su puesto. También se ha visto que la Ley de Contrato de Trabajo no es aplicable a las relaciones de empleo público "excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo" (art. 2º, inc. a, LCT). Es así que los trabajadores de ciertos organismos públicos se encuentran regidos por el derecho del trabajo del sector privado (Administración Federal de Ingresos Públicos, Superintendencia de Riesgos del Trabajo, etc.), no obstante que su empleador es una persona de derecho público. Lo expuesto no significa una "mutación" del ámbito de derecho público en que se desarrolla la relación, sino sólo que ese ordenamiento ha incorporado una norma de derecho privado dentro de su régimen. Por lo tanto, el hecho de que el trabajador pueda deducir una acción de esa índole (indemnización por despido) no impide que pueda invocar una del ordenamiento público, tal como la de la 542

estabilidad a que hace referencia el art. 14 bis de la Constitución Nacional (VázquezVialard). Vale preguntarse entonces si es constitucional la adopción de un sistema de estabilidad impropia para una relación perteneciente al ámbito del empleo público. Por su riqueza argumental, sugerimos la lectura de un precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que analizó la validez constitucional del régimen de estabilidad impropia instaurado por el CCT 56/92 E: "Madorrán Marta c. Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación" del 3/5/2007.

3. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. MODOS DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL La relación laboral, por su propia naturaleza, está destinada a agotarse en el tiempo, tanto en razón del cumplimiento de la condición a la que se supedita el derecho a la estabilidad en el empleo (el acceso a los beneficios jubilatorios, el vencimiento del plazo, la realización de la obra), como en virtud de la configuración de alguno de los supuestos de extinción del contrato de trabajo previstos por el ordenamiento jurídico. Así, en los contratos regidos por el principio de indeterminación del plazo (contrato por tiempo indeterminado, contrato de temporada), el ordenamiento jurídico procura que la relación laboral se mantenga hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de acceder a los beneficios jubilatorios (arts. 90 y 91, LCT). No obstante, reconoce distintos modos de extinción anticipada del contrato de trabajo (renuncia al empleo, despido con o sin justa causa, inhabilidad o muerte del trabajador, falta o disminución de trabajo y otros). Lo mismo ocurre en los contratos de trabajo a plazo (cierto o incierto), en los que el ordenamiento procura su extensión hasta el vencimiento del plazo o el cumplimiento del objeto para el que fue contratado el trabajador (arts. 93 y 99, LCT), y pese a ello los diversos modos de extinción expresamente admitidos pueden ponerles término anticipadamente. Se han esbozado distintas clasificaciones tendientes a agrupar los distintos modos de extinción de la relación laboral. La doctrina tradicional ha distinguido los mismos según cuál sea el sujeto o 543

sujetos cuya voluntad se expresa en el acto extintivo y según cuáles sean los efectos que produce (en términos de sus consecuencias indemnizatorias). Según los sujetos cuya voluntad expresa el acto extintivo, es posible distinguir: a) modos de extinción por voluntad concurrente de las partes (extinción por mutuo acuerdo); b) modos de extinción por voluntad unilateral de las partes(del empleador —despido con causa y sin causa— o del trabajador —renuncia al empleo y despido indirecto—); y c) modos de extinción por causas no vinculadas a la voluntad de las partes (atribuibles al empleador — fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, quiebra o concurso, muerte— o atribuibles al trabajador —incapacidad, inhabilidad, jubilación, muerte—). Según las consecuencias indemnizatorias que produce la extinción, encontramos: a) modos de extinción que no generan consecuencias indemnizatorias (extinción por mutuo acuerdo, despido con causa, renuncia al empleo, despido por jubilación y otros); b) modos de extinción que generan derecho a indemnización reducida (despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, muerte del empleador, muerte del trabajador y otros; en un monto económico más reducido, la renuncia de la trabajadora que ha sido madre luego del vencimiento de su licencia post-parto); c) modos de extinción que generan derecho a indemnización completa (despido sin causa, despido indirecto, despido por incapacidad absoluta); y d) modos de extinción que determinan indemnizaciones agravadas(despido por maternidad, despido por matrimonio, despido durante la licencia por enfermedad y otros) (Herrera). En nuestro caso, clasificaremos los modos de terminación de la relación laboral según la voluntad de las partes y las causas o motivos que justifican la extinción. En la primera categoría incluiremos los supuestos deextinción incausada decididos por el trabajador o con el concurso de su voluntad(renuncia al empleo, extinción por mutuo acuerdo de la relación laboral). En la segunda categoría ubicaremos losmodos de extinción decididos por el empleador o imputables a éste(despido sin causa, despido con causa, despido indirecto). Y en la tercera categoría veremos lossupuestos de extinción ajenos a la voluntad de las partes(fuerza mayor, falta o disminución de trabajo, quiebra, muerte, incapacidad y otros).

544

3.2. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINCIÓN. CUADRO 1) Renuncia al empleo a) Extinción incausada por decisión del trabajador o con el concurso de su voluntad

b) Extinción decidida por el empleador o imputable a éste

a) Voluntad concurrente 2) Extinción por mutuo expresa acuerdo b) Voluntad concurrente tácita 1) Denuncia inmotivada del empleador (sin justa causa)

2) Denuncia motivada (injuria grave)

a) Despido arbitrario

b) Del empleador: Despido con causa c) Del trabajador: Despido indirecto a) Incapacidad b) Inhabilitación

1) Atribuibles al trabajador

c) Jubilación d) Muerte del trabajador

c) Extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes

a) Fuerza mayor

2) Atribuibles al empleador

b) Falta o disminución de trabajo c) Quiebra o concurso d) Muerte del

545

empleador

4. EXTINCIÓN INCAUSADA POR DECISIÓN DEL TRABAJADOR O CON EL CONCURSO DE SU VOLUNTAD

Se incluyen en esta categoría los modos de extinción que expresan la voluntad o libre determinación del trabajador: la renuncia al empleo y el acuerdo rescisorio. Dichos modos de extinción presentan, en tanto causales extintivas, una íntima ligazón sustancial que no puede en modo alguno relegarse a segundo plano. Ambas tienen en común el hecho definitorio de la concurrencia de la voluntad extintiva del trabajador, con virtualidad de interrumpir la continuidad del vínculo sin consecuencias indemnizatorias para el empleador, y el dato que las distingue —la participación o no del empleador en el acto extintivo— resulta prácticamente indiferente en punto a la eficacia del acto y sus consecuencias (Goldin). A nuestro juicio, no integran esta categoría aquellos modos de extinción dispuestos por el trabajador como consecuencia del incumplimiento grave de las obligaciones a su cargo por parte del empleador (despido indirecto), pues en estos casos la decisión rupturista no responde a la libre voluntad del trabajador, sino que se ve forzada o inducida por la conducta del patrón, que torna insostenible el mantenimiento de la relación. Tampoco integra esta categoría el abandono de trabajo (abandono incumplimiento), pues si bien refleja la voluntad del trabajador (de no volver a su empleo) no es hábil por sí mismo para extinguir la relación, sino que constituye un incumplimiento por parte de aquél de los deberes a su cargo, que justifica la denuncia del vínculo por el empleador (despido con causa). A fin de garantizar que expresen la verdadera voluntad del trabajador y evitar el fraude, ambos modos de extinción —renuncia y extinción por mutuo acuerdo expresas— se encuentran rodeados de formalidades, cuya inobservancia afecta la validez del acto (requisitos ad solemnitatem ), tal como se verá seguidamente. Las formas con que el ordenamiento rodea a esos modos de extinción tienen la común finalidad de preservar la pureza, personalidad y contemporaneidad de la expresión de voluntad del 546

trabajador, en tanto ésta apareja efectos liberatorios para el empleador (Goldin).

4.1. LA RENUNCIA AL EMPLEO

4.1.1. Caracterización Si bien la relación laboral normalmente nace del concurso de dos voluntades, el ordenamiento jurídico vigente reconoce a ambas partes facultades resolutorias. Estas facultades se encuentran limitadas para el empleador por el sistema de estabilidad "impropia" (que, como explicamos, otorga "validez" a su decisión extintiva, pero sanciona la violación del derecho a la estabilidad en el empleo del trabajador con el pago de una indemnización). En los sistemas de estabilidad "propia", en cambio, el empleador carece de facultades para extinguir incausadamente el vínculo (ver punto 2.3 del presente capítulo). Por su parte, el trabajador goza de plenas facultades rescisorias, lo que responde al derecho constitucional "a trabajar" (art. 14, C.N.), que naturalmente comprende el de dejar de hacerlo; claramente, en este caso lo que está en juego es la libertad del trabajador. Si bien la Constitución Nacional reconoce el derecho a la estabilidad en el empleo (art. 14 bis), la misma configura una restricción sólo impuesta al empleador (protección contra el despido arbitrario), no así al trabajador, quien conserva la facultad de denunciar el vínculo sin expresión de causa, con la única obligación de "preavisar" la extinción con una antelación determinada o responder mediante una indemnización si incumpliera esa obligación. Los recaudos formales impuestos legalmente para la validez de la renuncia al empleo no afectan la facultad derogatoria del trabajador, sino que tienden a asegurar la autenticidad de su voluntad rescisoria en el marco jurídico de la "irrenunciabilidad" de derechos que inspira nuestra disciplina (arts. 12 y 58, LCT). Es que a diferencia del concepto clásico de renuncia contenido en el Código Civil(art. 868 y ss.) según el cual toda persona capaz "puede hacer o aceptar la renuncia gratuita de una obligación", no se trata aquí de la renuncia a derechos del acreedor, sino de una vía a través de la cual una de las partes de la relación contractual (el 547

trabajador) ejerce el derecho de poner fin por su propia decisión (en razón de que lo admite la norma aplicable), a una relación que la vinculaba a otro (Vázquez Vialard). La renuncia al empleo es el acto jurídico en virtud del cual el trabajador expresa su voluntad de extinguir sin causa la relación laboral. Suele ser calificada como acto jurídico unilateral, derogatorio, formal, incausado, recepticio y gratuito. Como acto jurídico "voluntario", debe ser ejecutado con discernimiento, intención y libertad (art. 897, Cód. Civil). Es "unilateral", pues no requiere conformidad del empleador, no obstante su carácter "recepticio", esto es que se perfecciona cuando entra en la esfera de conocimiento del destinatario, oportunidad en que produce sus efectos extintivos. Si bien su validez depende del cumplimiento de las "formas" impuestas por la ley, es un acto "incausado", pues no exige expresión de causa para producir efectos. Finalmente, es un acto "derogatorio", toda vez que su finalidad es extinguir la relación laboral y "gratuito" pues no genera créditos indemnizatorios a favor del trabajador. Estas últimas características —su finalidad derogatoria y la ausencia de derechos indemnizatorios— justifican la adopción de recaudos formales tendientes a asegurar la efectiva voluntad del trabajador.

4.1.2. Recaudos formales Dos son los requisitos formales que impone el ordenamiento jurídico como condición de validez de la renuncia al empleo (requisitos ad solemnitatem) . Así, el art. 240, LCT, expresamente dispone: "La extinción del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o no preaviso, como requisito para su validez, deberá formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa del trabajo...". El primer recaudo se relaciona con los únicos modos de emitir la renuncia al empleo admitidos por el ordenamiento jurídico vigente: mediante despacho telegráfico colacionado o ante la autoridad administrativa del trabajo. Este recaudo está dirigido a obtener certeza acerca de la voluntad rescisoria del trabajador. La renuncia otorgada por otros medios (verbal, por nota, por instrumento privado) no es apta para extinguir válidamente el 548

vínculo. Se discute si lo es el acta notarial (instrumento público que hace plena fe hasta que sea argüido de falso —art. 993, Cód. Civil—), que no está previsto en la norma, no obstante cumplir idénticos fines. La jurisprudencia ha otorgado validez a la renuncia impuesta por escritura pública por entender asegurada la voluntad del trabajador, salvo que se demuestre la concurrencia de un vicio en la voluntad. El segundo recaudo formal exige la presencia personal del trabajador, tanto en la oficina de correos como ante la autoridad administrativa del trabajo (recaudo anti-fraude). La exigencia de que el despacho telegráfico sea "colacionado" responde a la necesidad de colacionar o cotejar que fue el trabajador, y no otra persona, quien impuso la renuncia. En este sentido, la norma expresamente prevé que la oficina de correo expedirá el telegrama o carta documento "en forma gratuita " y requiriendo "la presencia personal del remitente y la justificación de su identidad ". La gratuidad del telegrama de renuncia responde al principio de igual nombre consagrado en el art. 20 de la LCT. La justificación de la identidad es condición indispensable para emitir la renuncia al empleo. En caso de concurrir el trabajador ante la autoridad administrativa a fin de otorgar la renuncia, ésta cursará inmediata comunicación al empleador, momento a partir del cual surtirá efectos la renuncia, pues su carácter recepticio exige que entre en la esfera de conocimiento del empleador.

4.1.3. Efectos jurídicos de la renuncia Tal como se ha visto, la renuncia al empleo es un acto "recepticio", de donde se infiere que produce sus efectos (la extinción del contrato de trabajo) a partir del momento en que la notificación ingresa en la esfera de conocimiento del empleador, sea que éste tome efectivo conocimiento del acto (se notifique) o no, siempre que la comunicación haya sido cursada al domicilio correcto. Perfeccionado el acto, la extinción así dispuesta no genera consecuencias indemnizatorias, sin perjuicio de las restantes obligaciones a cargo del empleador (salariales, de entrega de certificaciones o las que deriven de algún otro incumplimiento en que éste hubiera incurrido) y, en su caso, del voluntario reconocimiento de una gratificación por cese a favor del trabajador 549

renunciante, cuya legitimidad —en principio— se impone, pues nada impide a las partes mejorar las condiciones y beneficios laborales derivados de las normas de orden público laboral. La única obligación que la ley impone al trabajador que renuncia a su empleo es la de comunicar su decisión con determinada antelación (preaviso), a fin de posibilitar la búsqueda de reemplazo al empleador. No obstante, si el trabajador no otorgara el pertinente preaviso (15 días, art. 231, LCT), el acto igualmente será eficaz (válido para extinguir el vínculo), sólo que el incumplimiento de la obligación de preavisar ha de generar la obligación de indemnizar —al empleador— en virtud de la ruptura abrupta del vínculo (indemnización sustitutiva de preaviso), tema que abordaremos en el punto 7 del presente capítulo.

4.1.4. La renuncia privada, la renuncia tácita y el abandono de trabajo. Remisión Tal como se ha visto, la renuncia al empleo es un acto "formal". Sólo puede ser otorgada mediante despacho telegráfico colacionado o ante la autoridad administrativa del trabajo, siendo indispensable la concurrencia personal del trabajador y la acreditación de su identidad (art. 240, LCT). De allí que la renuncia impuesta por otros medios (verbal, por nota) es inválida, habiéndose admitido en ocasiones la validez de la renuncia efectuada por escritura pública, por entenderse igualmente asegurada la voluntad del trabajador expresada ante un depositario de la fe pública. Parte de la doctrina ha sostenido que la exigencia formal de la norma no es ad solemnitatem sino ad probationem , pues podría acreditarse la renuncia por otros medios (incluso por confesión), solución que si bien permite resolver situaciones no previstas por la ley, no se condice con la imposición legal de esas formas como "requisito para su validez ". La renuncia al empleo en nuestro ordenamiento es un acto "formal" (art. 240, LCT). Las formas responden a la necesidad de preservar el vínculo (principio de continuidad) y asegurar la efectiva voluntad del trabajador (prevenir el fraude). La renuncia informal o privada (verbal, por instrumento privado, por correo electrónico) no extingue la relación laboral en los términos del art. 240 de la LCT. Si ésta fuera aceptada por el 550

empleador y la conducta posterior de las partes revela inequívocamente el abandono de la relación, el vínculo quedaría extinguido por voluntad concurrente tácita (art. 241, última parte, LCT), tema que abordaremos en el punto 4.2.2. En este marco, similar tratamiento parece tener la renuncia tácita . Se denomina renuncia "tácita" a aquella que deriva del comportamiento inequívoco del trabajador. Sabido es que en nuestra disciplina el silencio del trabajador no sirve para configurar una renuncia a sus derechos; se admite, no obstante, el "comportamiento inequívoco" de las partes como modo de manifestación (tácita) de la voluntad (art. 58, LCT). En el marco de esa disposición de la ley —y también de los arts. 873 y 874 del Cód. Civil— cabe distinguir la renuncia "presunta" de la renuncia "tácita". La primera se encuentra expresamente vedada por la ley ("no se admitirán presunciones en contra del trabajador... que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho..."), principio al que sólo hace excepción el supuesto previsto en el art. 186, LCT, en relación con la empleada que ha gozado de licencia por maternidad y vencida la misma no se reincorpora ni comunica su acogimiento a los plazos de excedencia, caso en el que "se entenderá" que opta por la percepción de la compensación por tiempo de servicios derivada de la rescisión del contrato por tal causa; en otras palabras, "se entenderá" que ha renunciado a su empleo. La renuncia "tácita", en cambio, se corresponde con la expresión tácita de la voluntad. Esta no podrá derivar, exclusivamente, del silencio del trabajador (pues ello se encuentra vedado por el principio de irrenunciabilidad que inspira nuestro ordenamiento y excluye al silencio como modo de expresión de la voluntad), sino que deberá basarse en diversas circunstancias fácticas que apreciadas en conjunto, revelen de modo inequívoco y concluyente su voluntad de abandonar la relación laboral. No se trata de un puro y simple silencio no calificado, sino de un verdadero comportamiento omisivo inequívoco , circunstanciado por la existencia previa de una relación de trabajo y, por lo tanto, del deber de trabajar, y por el incumplimiento de ese deber, no meramente accidental o transitorio, sino definitivo, revelador de un completo desinterés de la relación antes habida (Justo López). En este marco, imaginemos que el trabajador no solamente deja de asistir a su trabajo (incumplimiento contractual), sino que cambia de empleo o se radica en el extranjero (abandona la relación), sin comunicar jamás su decisión extintiva al empleador. Sin duda, el 551

comportamiento unilateral del trabajador revela inequívocamente el abandono de la relación (renuncia tácita o abandono renuncia), en los términos del art. 58, última parte, de la LCT. Ahora bien, el "abandono-renuncia" del trabajador se proyecta sobre el empleador, quien pudiendo intimarlo al cumplimiento de su débito laboral no lo hace, omisión que nos conduce, en última instancia, a la extinción por voluntad concurrente tácita (art. 241, último párrafo, LCT). Tanto en el caso de renuncia tácita (art. 58, LCT) como en el de extinción por mutuo acuerdo tácito (art. 241, LCT) se entiende que ambas partes han abandonado la relación, pues en ambos casos el trabajador no satisface su débito laboral y el empleador no cumple con su obligación de abonar el salario, además de no formular reclamo alguno sobre el particular. Esa actitud omisiva del trabajador, presente en ambas figuras, puede ser objeto de un tercer tratamiento, que requiere esta vez una conducta activa del empleador: si ante aquella actitud omisiva, el empleador cursa al trabajador que incurriera en ella una intimación fehaciente requiriendo a este último que se reintegre al trabajo dentro del plazo "...que impongan las modalidades que resulten en cada caso..." y el trabajador no lo hace, quedará configurado otro supuesto de extinción del contrato —esta vez, "abandono de trabajo"— que se materializará cuando el empleador haga efectivo el apercibimiento y notifique la extinción del contrato de trabajo por esa causa (art. 244, LCT). Sobre extinción por abandono de trabajo, nos remitimos al punto 5.3.2.a.

4.1.5. La renuncia viciada, la renuncia negociada y las gratificaciones. Remisión La renuncia al empleo que cumple las formalidades impuestas por la ley laboral goza de presunción de validez. Esto significa que es apta para producir los efectos legales pertinentes, hasta tanto se demuestre —por quien lo invoca— la concurrencia de vicios en la voluntad del emisor. La renuncia "viciada" es nula, pues tratándose de un acto voluntario del trabajador, presupone discernimiento, intención y libertad. Como tal, puede ser invalidada si se acredita la existencia de vicios en la voluntad: error, dolo, violencia, intimidación, simulación, lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civil), lo que nos remite a las circunstancias y pruebas de cada caso, que deberán ser ponderadas cuidadosamente por el juzgador. 552

Si bien en orden al punto se exige prueba asertiva o terminante, la jurisprudencia en ocasiones ha ponderado indicios de violencia o intimidación, tales como que el trabajador fuera acompañado por una autoridad de la empresa a la oficina de correos o la amenaza de denuncia criminal en su contra, extremos que cabe valorar conforme a las pruebas de la causa, derechos involucrados y reglas de la sana crítica, pues más allá de los derechos que asisten al empleador (en orden a lograr la investigación de un delito, entre otros), la renuncia al empleo debe responder a la efectiva voluntad del trabajador. La renuncia "negociada" ha sido ampliamente debatida en doctrina y jurisprudencia. Hemos dicho que la renuncia es un acto jurídico "unilateral" y "gratuito". Si la misma se emite con la conformidad del empleador y a cambio de una "gratificación", parecería adquirir carácter "bilateral" y "oneroso", lo que nos coloca ante la disyuntiva de establecer si estamos ante una "renuncia" propiamente dicha o si se trata de un "acuerdo disolutorio oneroso". En términos generales esto no alterará la entidad rescisoria del acto ni sus consecuencias jurídicas, pues se trate de una "renuncia" o de un "acuerdo rescisorio", nada impide a las partes acordar una gratificación en beneficio del trabajador que egresa de la empresa, mejorando de este modo los beneficios laborales consagrados por las normas de orde n público laboral. El problema se presenta si lo que en verdad se encubre es un "despido incausado", supuesto en el cual la "renuncia negociada" no sería más que una fachada concebida para afectar los derechos derivados de las normas de orden público laboral, pues como es sabido, el trabajador injusta o incausadamente despedido tiene derecho a ser indemnizado. En estos casos, demostrado el vicio en la voluntad del trabajador (simulación, lesión subjetiva u otro) cabe anular el acto en tanto renuncia que en verdad no es, y tratarlo conforme a las normas que lo rigen —las del despido incausado— pues nuestro ordenamiento no tolera la simulación o el fraude (art. 14, LCT). En este caso, la "gratificación" otorgada como consecuencia del acto inválido no liberará al empleador, quien deberá asumir las consecuencias indemnizatorias derivadas de la verdadera naturaleza del acto, debiendo considerarse el pago efectuado como a cuenta del total adeudado (art. 260, LCT). Sobre gratificaciones por cese nos remitimos al punto 4.3. En cualquier caso, la doctrina y jurisprudencia no han sido unánimes con relación al tema, a punto tal que parte de ella ha propiciado la nulidad de toda renuncia precedida de una 553

negociación, en tanto otros han sostenido que ello sólo procede en supuestos de fraude, si se acredita la concurrencia de vicios en la voluntad del trabajador.

4.2. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES Del mismo modo que las partes, voluntariamente, han dado origen a la relación laboral, pueden conjuntamente ponerle fin, consecuencia lógica del principio de libertad contractual. El acto jurídico rescisorio se forma con la voluntad concurrente de las partes, dirigida a dejar sin efecto hacia el futuro (ex nunc ) la relación jurídica nacida del contrato de trabajo. Puede ser caracterizado como el acto jurídico bilateral (acuerdo de voluntades), en principio gratuito y formal, destinado a extinguir la relación la relación laboral (derogatorio o rescisorio). En los términos del artículo 241 de la LCT, el acuerdo rescisorio podrá ser: a) expreso, supuesto en el cual debe observar las formalidades impuestas por la ley como condición de validez; o b) tácito, derivado del comportamiento concluyente y recíproco de las partes que traduzca inequívocamente el abandono de la relación. La extinción así dispuesta (por voluntad concurrente de las partes), rige hacia el futuro (ex nunc ), a partir de la fecha convenida, por lo que no importa renuncia a los derechos nacidos con anterioridad al acuerdo (salarios adeudados y otros). Tampoco genera —en principio— consecuencias indemnizatorias (es un acto jurídico gratuito), pues el concurso de la voluntad del trabajador excluye la afectación indebida del derecho a la estabilidad en el empleo (y la consecuente sanción indemnizatoria). Ello sin perjuicio de los derechos patrimoniales que pudieran derivar del propio acuerdo rescisorio, pues no sólo las partes cuentan con la facultad de mejorar los beneficios laborales garantizados por las normas de orden público laboral, sino que es práctica habitual en las relaciones laborales que el acuerdo rescisorio vaya acompañado de una "gratificación" por tiempo de servicios a favor del trabajador. La extinción por mutuo acuerdo presume, como su nombre lo indica, un acuerdo de voluntades (es un acto jurídico bilateral voluntario), de donde se infiere que debe ser efectuada con discernimiento, intención y libertad (art. 897 del Cód. Civil). De allí las exigencias formales, tendientes a asegurar la efectiva voluntad 554

del trabajador y evitar el fraude, cuya inobservancia afecta la validez del acto (ad solemnitatem) y la posibilidad de anularlo si se demuestra la existencia de vicios (error, dolo, violencia, intimidación, simulación, lesión) que hubieran afectado la voluntad del trabajador.

4.2.1. Voluntad concurrente expresa Conforme dispone el art. 241 de la LCT, "Las partes, por mutuo acuerdo, podrán extinguir el contrato de trabajo. El acto deberá formalizarse mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo. Será nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y los requisitos consignados precedentemente...". Dos son los requisitos formales a los que se supedita la validez del acuerdo rescisorio: a) que el acto se formalice mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo, y b) que en dicho acto se encuentre presente el trabajador. La intervención de la autoridad pública o funcionario habilitado para dotar al acto de fe pública (arts. 979 y 993, Cód. Civil) tiene por objeto certificar la presencia del trabajador y asegurar la expresión de su voluntad. El acuerdo realizado por instrumento privado o sin la presencia personal del trabajador (por apoderado) carece de validez (es nulo). Nuestro ordenamiento jurídico no exige homologación o aprobación —de la autoridad judicial o administrativa— para dotar al acuerdo resolutorio de plenos efectos extintivos. Sólo requieren homologación los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios (art. 15, LCT). La confusión en que a veces se incurre con relación al tema obedece al habitual reconocimiento de "gratificaciones" en favor del trabajador y a la inclusión en los acuerdos rescisorios de una cláusula según la cual "una vez percibida la suma acordada, el trabajador nada más tendrá que reclamar". La inclusión de cláusulas liberatorias en los acuerdos rescisorios impone un cuidadoso examen judicial, pues podría encubrir una renuncia a derechos vedada por el ordenamiento jurídico (art. 12, LCT). Sobre los efectos de las gratificaciones otorgadas como consecuencia de la extinción de la relación laboral, nos remitimos al punto 4.3.

555

Como se puede observar, se trata de un acto jurídico "formal" en el que la inobservancia de las formas impuestas acarrea la nulidad del acuerdo, lo que permite sostener que se trata de recaudos"ad solemnitatem", que hacen a la validez del acto.Conforme lo ha entendido la doctrina, el ordenamiento laboral recoge en este punto el principio general —expresión de la autonomía de la voluntad— según el cual "las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos" (art. 1200, Cód.Civil). Aunque, imbuido de la especial finalidad tuitiva de la disciplina, rodea al acto jurídico de extinción de determinados recaudos y condiciones orientados a preservar la pureza de la manifestación de voluntad del trabajador, evitar la consumación de fraudes en su perjuicio y otorgar a las partes certeza y seguridad jurídica (Herrera). La circunstancia de que, seguidamente, la norma admita la extinción por mutuo acuerdo "tácita", no resta entidad formal —en el sentido señalado— a las condiciones impuestas para otorgar validez al acto. Ello es así por cuanto parece evidente que resulta insuperablemente más sencillo viciar la voluntad del trabajador o hacerlo renunciar a derechos indisponibles mediante un pacto expreso que en uno implícito, y de allí que, con buen criterio, a la par que se ha tratado de extremar los requisitos de validez formal en un caso, se haya aceptado, también, la eficacia disolutoria de un acuerdo no expresado formalmente (Scotti).

4.2.2. Voluntad concurrente tácita Tal como se ha visto, el ordenamiento jurídico laboral excluye el silencio del trabajador como modo de expresión de su voluntad, vedando expresamente que del mismo se infiera la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho. No obstante, otorga validez a la manifestación "tácita" de la voluntad, entendiéndose por tal aquella derivada del "comportamiento inequívoco" de las partes (art. 58, LCT). Este comportamiento inequívoco no podrá derivar únicamente del silencio del trabajador, sino que deberá apoyarse en diversas circunstancias fácticas que revelen de modo concluyente e inequívoco la voluntad de aquél. Pues bien, la recepción en nuestro ordenamiento de la extinción por voluntad concurrente "tácita" es la clara aplicación de tal precepto. Así, el último párrafo del art. 241, LCT, dispone: "Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado 556

extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación". Por resultar una excepción a las reglas generales que emanan de los principios de continuidad e irrenunciabilidad de derechos, su interpretación debe ser restrictiva. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que: "...La extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes exige un comportamiento concluyente y recíproco, pues se trata de una situación excepcional que permite inferir una particular forma de resolución del vínculo, que debe ser interpretada restrictivamente ya que constituye una salvedad al principio general establecido en el primer párrafo del art. 241, LCT y lo normado por el art. 58 de dicha ley, por lo que debe quedar inequívocamente justificado el tácito asentimiento" (CNTrab., sala VI, 29/9/1999, DT, 2000-A, 611). La extinción por mutuo acuerdo tácito se configura por un elemento objetivo (el recíproco abandono de la relación) y uno subjetivo (el animus de las partes de abandonar la relación). El primero se verifica a través de la ausencia de prestaciones recíprocas (la falta de débito laboral y su contraprestación salarial). El segundo depende de la voluntad o ausencia de justificación de la conducta de las partes (enfermedad, licencia extraordinaria, suspensión por falta de trabajo, u otras causas justificadas). El abandono común de la relación se configura cuando concurren ambas voluntades: la del trabajador de no retomar su puesto y la del empleador de no reclamarle el cumplimiento de su obligación, conductas omisivas que prologadas en el tiempo revelan el común desinterés en la continuación de la relación. Normalmente, el comportamiento concluyente e inequívoco se materializa a través de una ausencia suficientemente prolongada del trabajador, sin que medien licencias, suspensiones ni otras causas que justifiquen las inasistencias, acompañada de una actitud pasiva del empleador que no intima al reintegro al trabajo. Pero ello no basta; estas conductas omisivas deben ir acompañadas de otros hechos positivos —los facta concludentia del codificador civil— que persuadan al juzgador de modo inequívoco y concluyente en el sentido de que la voluntad de las partes es la de poner término al contrato; tales como el pago del sueldo anual complementario y la indemnización por vacaciones no gozadas en períodos diferentes a los de cobro normal, o la extensión y recepción del certificado de trabajo y aportes del art. 80 de la LCT, todos ellos en tanto actos del empleador, o el desempeño del trabajador en otra empresa en el horario en que 557

antes lo hiciera para su empleador original, o su decisión de emigrar al exterior, conductas todas ellas que, evaluadas juntamente con las meramente omisivas, puedan merecer aquellas calificaciones de inequivocidad y carácter conclusivo. En cualquier caso, debe tenerse presente que este modo de extinción ha sido admitido por el ordenamiento a fin de dar respuesta a situaciones de claro abandono laboral tácito (como se viene de ejemplificar, trabajador que consigue otro empleo o se radica en el extranjero y empleador que nunca lo intima a reintegrarse), y no con el objeto de liberar al empleador de sus obligaciones frente a un incumplimiento laboral concreto del dependiente. La ausencia injustificada del trabajador a su empleo constituye un incumplimiento contractual susceptible de determinar la rescisión causada del vínculo (si el empleador acude al procedimiento previsto por la ley para tener al trabajador por incurso en abandono de trabajo). La extinción por mutuo acuerdo tácito sólo se configura cuando el "comportamiento concluyente y recíproco de las partes traduce inequívocamente el abandono de la relación " (art. 241, LCT). Las situaciones de duda deben ser resueltas en beneficio de la continuidad del vínculo, pues rige en la especie el principio de conservación o continuidad contractual (art. 10, LCT).

4.2.3. El acuerdo extintivo oneroso. El retiro voluntario El acuerdo rescisorio es, en principio, un acto jurídico "gratuito", pues no trae aparejadas consecuencias indemnizatorias derivadas de la ruptura del vínculo. Sin embargo, es habitual que en su instrumentación el empleador reconozca una "gratificación" pecuniaria a favor del trabajador, estipulación que es perfectamente válida en un ordenamiento jurídico que se caracteriza por asegurar beneficios mínimos y permitir a las partes consagrar mayores beneficios a favor del trabajador. Cuando como consecuencia de la extinción negociada el empleador asume la obligación de otorgar una gratificación al dependiente, el acuerdo rescisorio asume el carácter de "oneroso" y dicha obligación es exigible (puede ser ejecutada) contra el empleador, pues las convenciones hechas en los contratos for man para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197, Cód. Civil). El retiro voluntario (registro abierto por la empresa a fin de que se inscriba el trabajador dispuesto a retirarse voluntariamente a cambio de una suma determinada de dinero) constituye un modo de 558

extinción por mutuo acuerdo "oneroso", en los términos que anteceden. La doctrina lo ha caracterizado como una especie dentro del género "extinción por mutuo acuerdo". Desde antiguo, la jurisprudencia lo ha dotado de validez. Así, mediante fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo nº 107 de 1967 ("Buzón, Raúl c. Yacimientos Carboníferos Fiscales") se resolvió que el trabajador que optó voluntariamente por retirarse de la empresa, no tiene derecho a una indemnización mayor que la explícitamente ofrecida en el comunicado de la misma. El sistema de retiros voluntarios no merece, en principio, reprobación, pues si a la voluntad rescisoria de ambas partes se suma el compromiso de gratificar los servicios prestados por el dependiente, el esquema mejora —en términos objetivos— los beneficios laborales previstos por las normas de orden público laboral. El problema se plantea, en términos jurídicos, cuando la voluntad expresada por el trabajador no es tal —pues se encuentra viciada— y el programa encubre un despido sin causa, lo que deberá ser cuidadosamente acreditado y ponderado por el juzgador, pues nuestra disciplina no tolera la simulación y el fraude (art. 14, LCT). En términos políticos y económicos el sistema ha presentado ventajas y desventajas. Ha sido utilizado con mayor asiduidad en la década del 90, a raíz de la reducción de personal que sobrevino a la privatización de las empresas públicas y no ha tenido gran exposición ni crítica, por sus propias características. En efecto, la ventaja de estos programas radicó, generalmente, en el pago al contado de una suma de dinero superior a la que hubiera correspondido por el despido sin causa, lo que fue asumido como satisfactorio por muchos trabajadores, que consideraron la oferta empresaria como una oportunidad para "probar suerte" en otra actividad (dependiente o autónoma). Ello motivó que acuerdos tales, en principio, garantizaran la paz social, circunstancia esta última que explica por qué una empresa estaba dispuesta a pagar más que aquello que hubiera debido pagar si procedía directamente a despedir a los trabajadores de los que pretendía desprenderse. Sin embargo, esa percepción de los trabajadores se disipó tan pronto esas sumas se agotaron, o fracasaron las actividades que el trabajador se propuso emprender; en esa instancia, la paz social se quebró, generando numerosos movimientos de trabajadores desocupados (Ojeda). En cualquier caso, el hecho que sea el empleador quien proponga el programa de retiros voluntarios, no convierte sin más el acto en 559

un despido incausado, pues el trabajador —que goza de estabilidad en el empleo— no está obligado a aceptar semejante propuesta, por lo que si ha ejercido libremente su opción, su posterior arrepentimiento no es hábil para invalidar el acto, salvo que se acredite la concurrencia de vicios en su voluntad (intimidación, lesión subjetiva, u otro). La cuestión fundamental para dar adecuada solución al tema, consiste en resolver si, dadas las condiciones, el trabajador, al hacer la opción, pudo ejercer su derecho de obrar con libertad. En tanto no se acredite la existencia de una presión capaz de obligar a una persona a obrar en contra de su voluntad, no cabe declarar la nulidad del acto (Vázquez Vialard). Desde otro ángulo, cabe examinar la significación económica de la compensación obtenida, en ocasiones similar o superior a la que habría correspondido de decidirse un despido sin causa. En estos casos, por más que pueda afirmarse la existencia de un vicio de lesión subjetiva (art. 954, Cód. Civil), parece claro que si no se constata perjuicio económico para el dependiente la controversia no tendría mayor razón de ser. Si esa compensación resultare inferior a lo que hubiera correspondido en caso de cesantía inmotivada, cabe analizar los restantes aspectos que llevaron al dependiente a aceptar la extinción pactada, acerca de los cuales no siempre resulta prudente formarse un juicio de valor con carácter abstracto (Scotti).

4.3. LAS GRATIFICACIONES POR CESE Tanto la renuncia al empleo como el acuerdo disolutorio constituyen actos jurídicos —en principio— "gratuitos", pues como hemos visto, no generan consecuencias indemnizatorias. No obstante, en virtud de las características de las normas laborales, pueden las partes, válidamente, pactar mejores condiciones de trabajo que las previstas por las normas de orden público laboral. Así, nada impide al empleador otorgar o reconocer —ante la renuncia al empleo o en un acuerdo rescisorio— una "gratificación" por cese a favor del trabajador. Como expresamos antes, dicha gratificación, voluntariamente acordada, es exigible (ejecutable) contra el empleador que se obligó a su pago, pues las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197, Cód. Civil).

560

El problema se plantea cuando la renuncia al empleo o el acuerdo rescisorio encubren un despido incausado (simulación), supuesto en el cual, acreditado que fuere que el trabajador no ha obrado con discernimiento, intención y libertad y por lo tanto, que su voluntad se encuentra viciada, corresponde declarar la nulidad del acto y aplicar las consecuencias jurídicas derivadas del modo de extinción encubierto, pues nuestro ordenamiento jurídico invalida la simulación y el fraude a la ley (art. 14, LCT). En tal supuesto, la gratificación otorgada será considerada pago a cuenta del total adeudado (art. 260, LCT). La naturaleza jurídica de la "gratificación por cese" no es remuneratoria (pues no viene a retribuir servicios prestados o prometidos en virtud del contrato) ni indemnizatoria (dado que el distracto no obedece a un acto de incumplimiento del empleador). Se trata de un reconocimiento voluntario a los servicios prestados por el dependiente. Como tal, no devenga aguinaldo (SAC) ni cargas sociales, ni procede el pago de diferencias derivadas de su comparación con las indemnizaciones por despido arbitrario. El efecto compensatorio o liberatorio depende —en principio— de los términos del convenio, que cabe interpretar de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión (art. 1198, Cód. Civil). Si la gratificación ha sido imputada "a cuenta" de futuros reclamos, procede su compensación, hasta su concurrencia con los créditos que se determinen a favor del trabajador (criterio receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Gatarri Alfredo c. Cometarsa Construcciones SA", 23/8/1988). Si en cambio las partes le han otorgado efecto "cancelatorio" y ha mediado homologación —judicial o administrativa—, la misma hace "cosa juzgada" en juicio posterior (criterio adoptado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en fallo plenario 137, "Lafalce Angel c. Casa Scuster", 29/9/1970), pautas de interpretación que cabe ponderar cuidadosamente en función de las características de cada caso y principio de irrenunciabilidad que inspira nuestra disciplina (art. 12, LCT).

5. EXTINCIÓN DECIDIDA POR EL EMPLEADOR O IMPUTABLE A ÉSTE 561

Se incluyen en esta categoría los supuestos de extinción unilateral de la relación laboral decididos por el empleador (con o sin causa) y aquellos que si bien son decididos por el trabajador, responden a la conducta reprochable (incumplimiento contractual grave) del empleador (despido indirecto). Cuando la extinción de la relación laboral es decidida por una de las partes, el acto jurídico de extinción se denomina "denuncia". Si ésta emana del empleador, el acto se denomina "despido" y podrá ser "motivado" (despido con causa) o "inmotivado" (despido sin causa o arbitrario), según responda o no a un incumplimiento contractual grave del trabajador. Si, en cambio, la denuncia emana del trabajador, el acto jurídico de extinción se denomina "renuncia", la que podrá ser inmotivada (dimisión o renuncia propiamente dicha, ya examinada líneas arriba) o motivada (despido indirecto). La "denuncia" es el acto de ejercicio del poder de denunciar, con o sin causa (justa causa) por cualquiera de las partes. Es un negocio jurídico unilateral derogatorio que extingue la relación de trabajo derogando la norma constitutiva (general y normalmente contractual) que le dio existencia (Justo López).

5.1. LA DENUNCIA INMOTIVADA DEL CONTRATO DE TRABAJO El ordenamiento jurídico laboral reconoce a ambas partes el poder de denunciar (derogar unilateralmente) la relación laboral, pero limita la facultad rescisoria inmotivada del empleador mediante el denominado sistema de "estabilidad impropia", que como se ha visto, otorga "validez" al despido sin causa pero lo sanciona con el pago de una indemnización en razón de la "ilicitud" de su objeto (ver punto 2.3.2). En los sistemas de estabilidad propia, en cambio, el empleador carece de facultades para extinguir el vínculo, tal como ocurre en nuestro ordenamiento con los representantes gremiales que gozan de tutela sindical (ver punto 2.3.1). El trabajador, por su parte, goza de plenas facultades resolutorias, sólo que sujeto a determinadas formas tendientes a asegurar la autenticidad de su voluntad extintiva y evitar el fraude. En relación con la renuncia al empleo nos remitimos al estudio efectuado en el punto 4.1 del presente capítulo. Tanto el despido sin causa como la renuncia al empleo son actos jurídicos unilaterales a través de los cuales las partes ejercen sus facultades resolutorias sin expresión formal de causa (causa 562

justificada de extinción). La mera expresión de una causa no necesariamente convierte al acto en "motivado", pues para que ello ocurra debe tratarse de una causa real y reconocida por el ordenamiento jurídico como modo de extinción del vínculo, con o sin consecuencias indemnizatorias (injuria grave, falta o disminución de trabajo, etc.). En última instancia, será el juez quien en definitiva calificará la conducta de las partes en función de la normativa vigente y características del caso, pudiendo una denuncia originariamente "motivada" resultar finalmente "inmotivada" por decisión judicial. El reconocimiento del poder de denuncia inmotivada a ambas partes viene acompañado además, de ciertos deberes, no exclusivamente impuestos en beneficio del trabajador. Así, un deber que se deriva del poder de denuncia inmotivada es el "deber de preavisar" con una antelación determinada la ruptura del vínculo (obligación presente también en otros contratos de ejecución continuada), que el ordenamiento impone a ambas partes a fin de evitar que un contratante pueda ser privado ex abruptode una prestación que razonablemente debía continuar, permitiéndole obtener un oportuno reemplazo. Profundizaremos este tema en el punto 7.1, al cual nos remitimos.

5.1.1. El despido arbitrario: Caracterización. Tipos Conforme lo ha explicado la doctrina, el poder del empleador de denunciar la relación de trabajo está limitado por el deber de no despedir arbitrariamente , implícito en el art. 245 de la LCT, en tanto responsabiliza al titular del pago de una indemnización por el despido sin "justa causa". Obsérvese que esta norma no priva de validez a la denuncia "arbitraria", puesto que esta produce igualmente el efecto de extinguir la relación de trabajo, derogando la norma constitutiva que la originó: como se explicó antes, la denuncia misma (norma derogatoria) es válida , pero el acto de denuncia es ilícito, en tanto es ejercido en violación del deber de no despedir arbitrariamente; por esa ilicitud, tal acto está sancionado con una indemnización que no es debida, en cambio, cuando el despido se funda en el comportamiento ilícito del mismo trabajador despedido (injuria) (Justo López). Este sistema de "validez" e "ilicitud" del despido responde al mandato constitucional de "protección contra el despido arbitrario" (art. 14 bis, C.N.). La violación del derecho a la estabilidad en el 563

empleo (el despido arbitrario) constituye un incumplimiento contractual, que si bien es tolerado por el ordenamiento jurídico (que le otorga "validez" a la denuncia) es sancionado con el pago de una indemnización (en razón de la "ilicitud" de su objeto). Cuando la extinción se produce por denuncia incausada del empleador, estamos en presencia de un despido sin causa oad nutum (desnudo), en contraposición al despido "motivado" o con justa causa, fundado en un incumplimiento contractual grave del trabajador. Si bien el legislador no efectúa distinciones, cabe señalar que integran esta categoría: el despido sin causa propiamente dicho (aquel que no expresa ninguna causa), el despido por causa falsa (que expresa una causa que no logra ser acreditada en juicio), el despido por causa insuficiente (cuya causa existe, pero por su entidad no justifica la extinción) y el despido indirecto (pues por sus efectos se asemeja al despido incausado). Todos estos modos de extinción quedan englobados en la expresión "despido arbitrario", pues se considera arbitrario todo aquello que no responde a una causa o motivo justificado, sino a la discrecionalidad y/o arbitrariedad del empleador. El despido arbitrario, en cualquiera de sus formas es, ante todo, un despido injusto o injustificado, que afecta el derecho a conservar el empleo (estabilidad) del trabajador, razón por la cual es sancionado, en los sistemas de estabilidad impropia, con el pago de una indemnización.

5.1.2. La indemnización por despido La indemnización por despido es el modo de concreción legal del mandato constitucional de "protección contra el despido arbitrario" (art. 14 bis, C.N.). Si bien no asegura la estabilidad en el empleo en sentido "propio" (pues no garantiza la reinstalación), está dirigida a preservarla, pues sanciona la privación de aquélla con una imposición pecuniaria tendiente a resarcir los daños contractuales derivados del despido injustificado. Así entendida, cumple una doble función: por un lado sanciona el incumplimiento del empleador y por otro viene a resarcir los daños ocasionados por el despido incausado. De allí su naturaleza jurídica punitiva y resarcitoria: indemniza los daños contractuales presuntamente ocasionados por el acto antijurídico "despido arbitrario". 564

A tal fin utiliza una fórmula (tarifa) que en su más amplia descripción consiste en "un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses" (art. 245, LCT), razón por la cual también se la denomina "indemnización por antigüedad". La utilización de una fórmula matemática (tarifa) para cuantificar el resarcimiento, cumple una función transaccional, pues por un lado exime al trabajador de la carga de acreditar los daños ocasionados por el despido injustificado (y del riesgo de no acreditar ninguno) y por otro impide al empleador eximirse de su pago invocando la ausencia de perjuicio. La tarifa allí estipulada es omnicomprensiva de todos los perjuicios contractuales que se presumen, sin admitir prueba en contrario, derivados del acto antijurídico despido, regla ésta que sólo cede ante la acreditación de daños "extracontractuales" que serían resarcidos aun en ausencia de relación laboral (tales como los derivados de actos discriminatorios, tema que abordaremos en el punto 7.4.6. del presente capítulo). El sistema de indemnización tarifada otorga inmediatez y certeza a los derechos y obligaciones de las partes, pues perfeccionado el acto nace un crédito indemnizatorio cierto a favor del trabajador, lo que facilita la autocomposición del conflicto, en tanto posibilita a las partes conocer de antemano el quantum indemnizatorio y aplicar la ley (abonar oportunamente la indemnización debida al trabajador, sin necesidad de ocurrir para ello ante los jueces). Por cierto que el carácter presunto del daño resarcible (la indemnización tarifada) importa la pérdida del derecho a ser resarcido en plenitud (integralmente), lo que en ocasiones puede ser perjudicial para el trabajador (sobre todo para aquel que se encuentra en condiciones de acreditar mayores daños que los alcanzados por la tarifa). Pero la adopción de un sistema de indemnización integral conlleva el engorro de transitar la instancia judicial, en ocasiones muy lenta, la incertidumbre del quantum indemnizatorio hasta tanto recaiga resolución judicial y el riesgo de disminuir y hasta privar al trabajador de su legítima protección contra el despido arbitrario (si no pudiera demostrar los daños sufridos). Por lo demás y al igual que el salario, la indemnización por despido reviste naturaleza alimentaria, por lo que es propósito del legislador que la misma llegue al trabajador en tiempo oportuno, pues la pérdida del empleo coloca al trabajador en una situación de especial necesidad, lo que justifica una solución simple e inmediata. 565

En términos generales, cabe afirmar que la indemnización por despido (tarifada) cubre todos los perjuicios materiales, patrimoniales y extrapatrimoniales que sufra el trabajador como consecuencia del despido incausado (daño presunto), lo que veda la posibilidad de reclamar mayores daños. Dicho sistema sólo pierde inmutabilidad cuando se comprueba la existencia de hechos —anteriores o posteriores al despido o concomitantes con éste— que fuera del contrato de trabajo permitan calificar la conducta del empleador como reprochable y cuyas consecuencias dañosas serían resarcidas aun en ausencia del contrato de trabajo, pues configuran ilícitos extracontractuales, tales como la imputación de delitos tipificados por el derecho penal o los comportamientos dirigidos a menoscabar la dignidad o integridad moral del trabajador. La indemnización por despido (actualmente regulada por el art. 245, LCT) se basa en dos parámetros objetivos: la remuneración y la antigüedad del trabajador en el empleo. La ley provee un conjunto de criterios para identificar cuál es la remuneración a considerar como base de cálculo de la indemnización y de qué manera se mide la antigüedad en el empleo. Así, la remuneración a considerar deberá reunir determinadas condiciones, tales como responder a los criterios de mensualidad, normalidad, proximidad temporal y mayor cuantía. En este sentido, la norma establece que deberá tomarse como base "la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año de trabajo o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor". A su vez, dicha base (remuneración) está sujeta a un "tope" (máximo), pues "no podrá exceder" el equivalente a tres salarios promedio de convenio (de la convención colectiva de trabajo aplicable al trabajador). Tales pautas de aplicación han dado lugar a diversas interpretaciones y a algunos cuestionamientos constitucionales, cuyo análisis excede el objeto de esta obra. No obstante ello, resulta de interés evocar en este punto la evolución jurisprudencial de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con la constitucionalidad del tope consagrado por el párr. 2º del art. 245 de la LCT, sus criterios fundantes y actuales, pues ellos contribuyen a esclarecer la medida del resarcimiento y la importancia jurídica del derecho a recibir una adecuada o justa reparación. La CSJN tradicionalmente ha sostenido la constitucionalidad del tope del art. 245 de la LCT, señalando que "la fijación de topes no 566

es por sí inconstitucional" y que "el módulo del resarcimiento no debe necesariamente ser idéntico al salario del trabajador o guardar una determinada proporción con éste". En este sentido, ha dicho que "el límite establecido por el legislador para la indemnización por antigüedad no resulta descalificable en abstracto" y sólo merecerá reproche constitucional si determina un resarcimiento "irrazonable", "absurdo" o "arbitrario", o si importa "la desnaturalización del derecho que se pretende asegurar" o "la pulverización del real contenido económico del crédito indemnizatorio" (CSJN, 13/12/1984, "Paluri"; 4/9/1990, "Grosso"; 16/12/2003, "Vega"; 10/12/1997, "Villarreal"; 27/5/1999, "Mastroiani", entre otros). A partir del fallo "Vizzoti Carlos c. Amsa SA" (CSJN, 14/9/2004), el Superior Tribunal, luego de ratificar la validez constitucional del régimen tarifado de indemnización por despido y de la imposición de ciertos límites cuantitativos, sostuvo que "es necesario establecer un nexo entre la indemnización y la realidad concreta del trabajador dañado por la disolución incausada del vínculo, en tanto la reparación tiene contenido alimentario y se devenga, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado". Para luego concluir que "no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del art. 245, LCT, vale decir "la mejor remuneración mensual normal y habitual" pueda verse reducida en más de un 33 % por imperio de su segundo y tercer párrafos".

5.2. INCREMENTOS

INDEMNIZATORIOS: INDEMNIZACIONES AGRAVADAS Y SANCIONES ESPECIALES

Existen situaciones especialmente tuteladas por el legislador, en las que el despido arbitrario determina el derecho a percibir una indemnización adicional o "agravada", pues además de afectar el derecho a la estabilidad en el empleo, afecta otros intereses o derechos dignos de protección (maternidad, estabilidad gremial y otros). A fin de tutelar adecuadamente estos derechos o intereses, el ordenamiento jurídico ha debido reforzar, en ciertas instancias, la estabilidad en el empleo de los trabajadores que atraviesan dichas situaciones. Dicho refuerzo puede lograrse mediante la adopción de un sistema de estabilidad "propia" y consiguiente nulidad del despido (como el previsto para los representantes sindicales) o, en el marco del régimen ordinario de la estabilidad "impropia", agravando las indemnizaciones derivadas del despido arbitrario. 567

A su vez, existen otros incumplimientos del empleador, contractuales y extracontractuales, que suelen producirse —aunque no necesariamente— de manera concomitante con el cese (empleo no registrado, retención indebida de aportes y otros). Dichos incumplimientos justifican la imposición de una sanción "especial" (multa, indemnización especial, sanción conminatoria, entre otras). Las indemnizaciones agravadas y sanciones especiales, son generalmente agrupadas en la categoría "incrementos indemnizatorios".

5.2.1. Incrementos indemnizatorios. Cuadro 1) Despido por maternidad 2) Despido por matrimonio a) Supuestos de estabilidad reforzada: indemnizaciones agravadas

3) Despido del trabajador enfermo 4) Despido "ante tempus" 5) Despido del trabajador no registrado o deficientemente registrado 6) Despido del representante sindical (opción) a) Empleo no registrado o deficientemente registrado

b) Otros incumplimientos del empleador: sanciones especiales

1) Incumplimientos contractuales y poscontractuales

b) Retención indebida de aportes c) Falta de pago en término de la indemnización por despido d) Falta de entrega oportuna del

568

certificado de trabajo y aportes 2) Incumplimientos extracontractuales

Afectación del honor o dignidad del trabajador y otros

5.2.2. El despido arbitrario en situaciones especialmente protegidas por el legislador Dentro del sistema de estabilidad impropia, caracterizado como de validez y simultánea ilicitud del despido, existen situaciones especialmente protegidas por el legislador, en las que el despido, además de "arbitrario" suele ser calificado de "abusivo" en razón de las circunstancias en que se decide. Así, el despido arbitrario dispuesto en circunstancias calificadas legalmente como de "maternidad", "matrimonio" y "enfermedad" es doblemente injusto, pues además de afectar el derecho a la estabilidad en el empleo, afecta otros bienes jurídicos especialmente tutelados por el ordenamiento —la maternidad, el matrimonio, el acceso a los salarios por enfermedad inculpable— razón por la cual los despidos así decididos son sancionados con un "agravamiento" indemnizatorio. Dicho agravamiento indemnizatorio no afecta el sistema de estabilidad impropia, pues los despidos decididos en tales circunstancias siguen teniendo aptitud para extinguir la relación laboral, sólo que por haber sido dispuestos en situaciones especialmente tuteladas por el legislador reciben una sanción adicional. De allí que pueda sostenerse que se trata de supuestos de estabilidad impropia reforzada , en los que el despido extingue la relación laboral pero genera consecuencias indemnizatorias agravadas. Dentro de esta categoría, además de los tipos mencionados, deben incluirse el despido ante tempus, el despido del trabajador no registrado cuyo denominador común radica en que se afectan otros bienes o intereses tutelados (el interés del legislador en preservar los vínculos, en especial si la contratación es a plazo; la afectación de los derechos derivados de la registración laboral). En todos esos casos subyace el interés común del legislador de proteger especialmente la estabilidad en el empleo de los 569

trabajadores que se encuentran atravesando tales situaciones. Esta protección especial se logra reforzando el régimen de estabilidad impropia actualmente vigente agravando las consecuencias indemnizatorias derivadas del despido. El despido de la trabajadora por razones de embarazo o maternidad (se presume tal aquel que se disponga dentro del plazo de 7 y ½ meses anteriores y posteriores a la fecha de parto), da lugar a una indemnización adicional (a la indemnización por despido) equivalente a un año de remuneraciones (arts. 178 y 182, LCT). Se trata de una presunción iuris tantum, por lo que puede ser desvirtuada por prueba en contrario. La protección especial requiere la previa comunicación al empleador del estado de embarazo y en su caso, del nacimiento. La jurisprudencia ha admitido, en ocasiones, el conocimiento derivado de la notoriedad del embarazo, extremo que debe ser ponderado en función de las características de cada caso. Este tema ha sido desarrollado en el punto 5.2.6. del capítulo II de la parte II de la presente obra, al cual nos remitimos. Nuestro ordenamiento presume (se trata también de una presunción iuris tantum ) que el despido de la mujer obedece a causa de matrimonio cuando es decidido dentro del plazo de 3 meses anteriores y 6 posteriores al matrimonio, siempre que hubiera mediado notificación fehaciente al empleador. La indemnización adicional del despido por causa de matrimonio también equivale a un año de remuneraciones (arts. 181 y 182, LCT). En el ámbito de la justicia nacional, si el trabajador varón acredita que su despido obedece a causa de matrimonio (en su caso, no opera aquella presunción), también es procedente la indemnización especial prevista en el art. 182, LCT (fallo plenario CNTrab. nº 272, "Drewes Luis Alberto c. Coselec SAC"). Este tema también ha sido desarrollado en el capítulo II, punto 5.2.7., al que hemos remitido. El despido del trabajador enfermo durante los lapsos de licencia paga por enfermedad (3, 6 o 12 meses, según la antigüedad y cargas de familia del trabajador —art. 208, LCT—), da lugar al pago de una indemnización adicional (a la indemnización por despido) equivalente a los salarios que correspondan hasta la finalización de la licencia aludida o hasta el alta médica, según demostración del trabajador (art. 213, LCT). El tema ha sido abordado antes en el punto 2.3. del capítulo III de esta misma parte de la presente obra. El despido ante tempus, dispuesto antes del vencimiento del plazo (contrato a plazo fijo) o pendientes los plazos previstos o 570

previsibles del ciclo o temporada (contrato de temporada), determina la obligación de abonar —además de la indemnización que corresponda por el despido arbitrario— una indemnización especial por los daños y perjuicios que se justifiquen sufridos por la ruptura anticipada o en su defecto, la que prudencialmente fije el juez en función de los salarios faltantes hasta el vencimiento del plazo o temporada (arts. 95 y 97, LCT) (ver antes 7.5.2. y 7.5.3. capítulo I de la parte II de la presente obra). El despido del trabajador no registrado (ausencia total de registración) o deficientemente registrado (con una fecha de ingreso o remuneración falsas), da lugar a un incremento indemnizatorio independiente de la indemnización por despido arbitrario y de las sanciones especiales que pudieran corresponder por el incumplimiento contractual "empleo no registrado". Abordaremos este tema en el punto 7.4.1 del presente capítulo.

5.2.3. El despido del representante sindical (opción) En nuestro ordenamiento jurídico, el representante sindical (amparado por la ley 23.551) goza una estabilidad especial en el empleo (estabilidad propia temporal), conforme al mandato constitucional que impone al legislador preservar la gestión sindical y la estabilidad en el empleo de sus representantes (art. 14 bis, C.N.). En este sentido, la legislación sindical dispone que los trabajadores amparados por la denominada "tutela gremial" no podrán ser despedidos, suspendidos ni modificadas sus condiciones de trabajo durante el tiempo de su mandato y hasta un año más, luego de la terminación de aquél, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía (art. 52, ley 23.551). La violación por parte del empleador de dichas garantías, da derecho al afectado a demandar judicialmente la reinstalación en su puesto (natural consecuencia del régimen de estabilidad propia temporal, que le ampara). No obstante, salvo que se trate de un candidato no electo, dichos trabajadores podrán "optar" por considerar extinguido el vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador (despido indirecto), en cuyo caso, además de las indemnizaciones derivadas del despido incausado, tendrán derecho a una indemnización especial por violación de la estabilidad gremial equivalente al importe de las 571

remuneraciones que le hubieren correspondido durante el tiempo faltante de mandato y el año de estabilidad posterior (art. 52 citado). El candidato no electo, tendrá derecho a percibir, además de las indemnizaciones comunes, una indemnización equivalente a las remuneraciones correspondientes al período de estabilidad faltante (de 6 meses desde la postulación) y un año más de remuneraciones.

5.2.4. Otros incumplimientos del empleador concomitantes al cese Pueden existir otros incumplimientos del empleador, concomitantes con el cese, que justifican la imposición de sanciones especiales (multas, indemnizaciones especiales, sanciones conminatorias, daños y perjuicios). Se trata de conductas antijurídicas distintas del despido arbitrario en sí, que suelen ir ligadas —aunque no necesariamente— a la extinción incausada del vínculo (empleo no registrado, retención indebida de aportes previsionales, falta de entrega del certificado de trabajo, falta de pago en término de la indemnización por despido). Abordaremos dichos incumplimientos en el punto 7 del presente capítulo, junto con las restantes obligaciones derivadas de la extinción.

5.3. LA DENUNCIA MOTIVADA DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA NOCIÓN DE "INJURIA GRAVE" Hemos visto que la "denuncia" del contrato de trabajo es el acto jurídico unilateral, motivado o inmotivado, por el cual una de las partes pone fin a la relación laboral. Si la decisión emana del empleador, el acto jurídico derogatorio se denomina "despido" y podrá ser "motivado" (despido con causa) o "inmotivado" (despido sin causa o arbitrario), según responda o no a un incumplimiento contractual grave del trabajador. A su vez, si la decisión emana del trabajador, el acto jurídico de extinción se denomina "renuncia" y podrá ser "inmotivada" (renuncia propiamente dicha) o "motivada" (también llamada "despido indirecto"). Ya hemos estudiado la denuncia inmotivada del contrato de trabajo proveniente del trabajador y del empleador (en los puntos 4.1 y 5.1 del presente capítulo). Abordaremos a continuación la denuncia motivada o 572

extinción por "justa causa" del contrato de trabajo, en sus dos facetas: el despido con causa y el despido indirecto. Cabe aquí diferenciar la extinción motivada en "justa causa" (como la denomina la ley —art. 242, LCT—), de la fundada en otros motivos legales, como la fuerza mayor, la falta o disminución de trabajo, la quiebra del empleador, la jubilación del trabajador, entre otras causales de extinción justificada previstas por el legislador. La denuncia motivada en "justa causa" responde al comportamiento contractual de una de las partes —incumplimiento contractual grave— y depende de la expresión de voluntad de la contraria que ejerce su facultad de denuncia motivada. Las restantes causales de extinción justificada obedecen —en principio— a motivos extraños al comportamiento y voluntad de las partes, por lo que integran el campo de lo que hemos denominado "extinción por causas ajenas a la voluntad de las partes" (tema que abordaremos en el punto 6 del presente capítulo). La denuncia por "justa causa" de la relación laboral puede ser pronunciada tanto por el empleador como por el trabajador frente a un incumplimiento grave de la contraria (motivada en justa causa). Es lo que en el ámbito del derecho común se denomina "pacto comisorio implícito" (art. 1204, Cód. Civil). En principio, no está sujeta a requerimiento previo alguno, por lo que si el incumplimiento es lo suficientemente grave e insalvable, procede directamente la extinción (p. ej., en los supuestos de apropiación indebida de bienes o daños intencionales en la persona o bienes del otro sujeto contractual). En cambio, si se trata de un incumplimiento que puede ser revertido o aclarado por el infractor, en virtud de los principios de continuidad y buena fe laboral que inspiran nuestro ordenamiento (arts. 10 y 63, LCT), la jurisprudencia ha entendido que debe cursarse intimación previa dirigida a posibilitar la regularización de la situación (tales, por ejemplo, los supuestos de demora en el pago de los salarios, justificación de inasistencias, correcto registro de la relación laboral, entre otros). El ordenamiento jurídico argentino no enumera taxativamente las conductas que justifican la extinción por "justa causa" de la relación laboral (como si lo hacía el derogado art. 160 del Cód. de Comercio —ley 11.729—), sino que elabora una fórmula genérica vinculada a la noción de "injuria grave", e impone a las partes la carga de expresar claramente los motivos que justifican la ruptura, delegando en los jueces la valoración prudencial de los hechos en que se funda. Es por ello que una denuncia originariamente causada o motivada en "justa causa", podría resultar "incausada" por decisión 573

judicial (v.gr., si los hechos en que se funda no resultan demostrados; o de ser demostrados, no se consideran lo suficientemente graves o injuriantes para impedir la prosecución del vínculo). En tales hipótesis, el acto jurídico unilateral derogatorio (el despido directo o indirecto) tendrá los efectos de un supuesto de extinción inmotivada del vínculo que corresponda; será, según quien haya dispuesto la medida, un despido sin causa, o una renuncia al empleo. Tal como dispone el art. 242, párr. 1º, de la LCT, "una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación". He aquí la fórmula de lo que denominaremos "injuria grave". La extinción con "justa causa" de la relación laboral —despido por justa causa o, en su caso, despido indirecto— sólo procede ante un comportamiento de la contraparte que pueda ser calificado como "injuria grave". La justa causa o injuria grave es un motivo legal de denuncia consistente en el incumplimiento (grave) de deberes contractuales propios de la relación de trabajo (deberes de prestación o de conducta), es decir, es un ilícito contractual grave (Justo López). Esta noción genérica se compone, básicamente, de dos notas: a) el incumplimiento (inobservancia) de deberes (obligaciones) contractuales; y b) la gravedad o carácter injuriante (agraviante) del hecho ("que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación"). La extinción de la relación laboral por justa causa es un acto formal. Tal como dispone el art. 243, LCT, la misma"...deberá comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato...". La carga de expresar por escrito y claramente los motivos en que se funda la ruptura del vínculo responde al deber genérico de obrar de buena fe —al celebrar, ejecutar y extinguir el contrato de trabajo, art. 63, LCT— y tiene por objeto posibilitar el efectivo ejercicio del derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional (art. 18, C.N.). Es por ello que ante la demanda que promoviere la parte interesada "...no se admitirá la modificación de la causal de despido..." consignada en la comunicación respectiva. La inobservancia de la forma escrita no enerva la validez extintiva del acto, pero sí su justificación en los términos antes aludidos. El "despido verbal" es válido como acto jurídico capaz de extinguir el vínculo, pero de ningún modo "sirve" para invocar válidamente una 574

justa causa —injuria— para un despido. El despido verbal —aun cuando fuere posible demostrarlo, lo que no siempre sucede—, sólo puede configurarse como un despido inmotivado o arbitrario, condición que no depende del cumplimiento de formalidad alguna (ver art. 245, LCT). En cambio, la extinción de la relación laboral por "justa causa" requiere la forma escrita ("deberá comunicarse por escrito") Dicha forma no ha sido impuesta a los fines de facilitar la prueba del acto (ad probationem ), sino como condición de validez de la justificación intentada (ad solemnitatem ). En cuanto a la carga de expresar claramente los motivos en que se funda la ruptura, no se pretende un detalle pormenorizado de todas las circunstancias que rodearon el hecho, sino la expresión clara y concreta de los motivos que determinan la extinción, de modo que no queden dudas acerca de cuál ha sido el hecho injurioso. Las comunicaciones genéricas o ambiguas ("queda despedido por injurias graves", "...por reiterados incumplimientos", y otras similares), no cumplen la exigencia formal aludida, por lo que sin perjuicio de la validez extintiva del acto, no permiten calificarlo como despido motivado en "justa causa". La valoración de los hechos que determinan la ruptura "...deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso" (art. 242, segundo párrafo, LCT). La calificación que las partes realizan de los hechos al disponer la extinción por "justa causa" es relativa o provisoria, pues el legislador ha delegado la valoración definitiva de los mismos a la prudencia de los jueces, lo que no significa discrecionalidad del juzgador sino análisis objetivo de las circunstancias que rodearon el caso conforme a las reglas de la sana crítica (en tal sentido, CSJN, 11/7/1996, "López, Alberto c. Telecom Argentina", DT, 1996-B, 2366). Dos pautas impone la ley a los fines de la valoración de la injuria: a) el carácter de las relaciones que resulta del contrato de trabajo, según lo dispuesto en "la presente ley" (se trata de la LCT); y b) las modalidades y circunstancias personales del caso. Al respecto, cabe recordar que la ley impone a las partes ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador(art. 63, LCT), conceptos genéricos amplios que no se agotan en la enunciación de derechos y obligaciones específicos que formulan las leyes y convenios colectivos de trabajo, sino que alcanzan a los estándares de conducta exigibles en tiempos y 575

espacios determinados. Así, es posible que un hecho resulte altamente injurioso en una determinada relación laboral y no lo sea en otra, ello en función de las características y circunstancias especiales de cada caso (no es lo mismo un empleado administrativo que se queda dormido en su escritorio, que un conductor de larga distancia o un controlador de vuelo que hacen lo propio). Como puede observarse, la injuria es eminentemente casuística. La ley nos proporciona una directiva genérica —la noción de "injuria grave"— e impone a la parte que extingue el vínculo la obligación de expresar claramente los motivos en que se funda la ruptura. Dichos motivos han de ser valorados prudencialmente por los jueces, en función de los derechos y obligaciones exigibles a las partes, las características de la relación laboral y las circunstancias personales del caso. Entre estas últimas, son factores relativos a considerar: las funciones y jerarquía del trabajador, su antigüedad en la empresa, su foja de servicios, la entidad del hecho, y otras. La propia ley laboral contiene excepciones al principio de valoración judicial de la injuria. Así, expresamente prevé que ante la modificación ilegítima de condiciones de trabajo, el trabajador podrá considerarse despedido sin causa (art. 66, LCT); presume —salvo prueba en contrario— que el despido obedece a motivos de maternidad o matrimonio si es decidido en determinadas circunstancias (arts. 178 y 181, LCT); establece que la suspensión dispuesta por el empleador en exceso de los plazos máximos admitidos, da derecho al trabajador a considerarse despedido (art. 222, LCT); regula el abandono de trabajo como acto de incumplimiento contractual del trabajador que justifica el despido (art. 244, LCT), entre otros. En tales hipótesis, la actuación del juez se limita a constatar y valorar el cumplimiento de los recaudos a los que el legislador ha supeditado —en cada caso— la justa causa de extinción, con independencia del carácter estrictamente injurioso o agraviante del hecho en que se funda la ruptura.

5.3.1. Condiciones que debe reunir la extinción por "justa causa" de la relación laboral Según la doctrina y jurisprudencia, varias condiciones debe reunir la extinción por "justa causa" de la relación laboral: a) causalidad; b) proporcionalidad; c) contemporaneidad, y d) recaudos de forma. 576

5.3.1.a. Causalidad La "causalidad" se relaciona con la gravedad de la falta. No cualquier incumplimiento contractual justifica la ruptura del vínculo. Debe tratarse de un incumplimiento que "configure injuria y que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación" (art. 242, LCT). La gravedad de la falta puede apreciarse con criterio cualitativo o cuantitativo. Una sola falta puede constituir, por su gravedad o calidad, justa causa de extinción (el hurto, los daños intencionales, la agresión verbal o física). En cambio, una falta leve que aisladamente considerada no sería motivo de extinción, podría asumir gravedad suficiente al ser valorada con criterio cuantitativo (una inasistencia injustificada en un contexto de reiteradas inasistencias injustificadas sancionadas por el empleador). La gravedad de la injuria ha de ser "objetiva". Se trata de un incumplimiento que, valorado conforme a las reglas de la sana crítica, resulta objetivamente grave. Sin embargo, no es la injuria, por si sola, la que disuelve el vínculo, sino la denuncia motivada en la injuria que pronuncia el agraviado. De allí la expresión "subjetividad de la injuria" con que la doctrina y jurisprudencia designan a la necesidad de poner fin al vínculo en razón de la injuria. Su ausencia —la falta de reacción del agraviado— impide calificar la extinción del modo pretendido (art. 243, LCT). La gravedad de la injuria no depende de la existencia de daño material o dolo del infractor. Basta que se trate de un acto voluntario que trasgreda gravemente un deber contractual (de prestación o de conducta), sin que sea necesario probar la existencia de perjuicio real y efectivo ni la intención dolosa del incumplidor. En este sentido, la falta de pago del salario constituye injuria de entidad suficiente a los fines de la extinción causada del vínculo, con independencia de la ausencia de intención de dañar del empleador y de la situación económica del trabajador. Del mismo modo, constituye injuria grave la competencia desleal del trabajador aunque no hubiera provocado daño o perjuicio material alguno al empleador.

5.3.1.b. Proporcionalidad 577

El recaudo de "proporcionalidad" parte de la premisa de considerar que la extinción motivada en "justa causa" constituye una sanción resolutoria. La proporcionalidad de la medida está en directa relación con la gravedad de la falta, pues no todo incumplimiento contractual habilita al agraviado a resolver el vínculo con causa. No se trata de una equivalencia matemática sino del ejercicio prudente de la facultad resolutoria motivada. Tal como lo hemos adelantado, la gravedad de la falta ha de ser valorada, prudencial y objetivamente, en su faz cualitativa o cuantitativa, en función de las obligaciones de las partes y circunstancias propias de cada caso. El despido por injuria, como sanción, tiene un carácter peculiar, pues entendido como sanción resolutoria — que pone fin a la relación de trabajo— no existe a su respecto la posibilidad de supresión o sustitución de la sanción (disciplinaria) que contempla el art. 67, LCT (Justo López). En razón de ello, se ha sostenido que el despido no puede ser considerado una sanción disciplinaria, pues el fin de toda sanción es de carácter correctivo, lo que no se logra con la exclusión del trabajador de la empresa. El tema se relaciona con las facultades disciplinarias del empleador y la necesaria "proporcionalidad" que debe existir entre el despido "con causa" y el incumplimiento o falta que lo determina. Desde este punto de vista, el despido aparece como la máxima sanción (disciplinaria, si contrariamente a lo apuntado se le considera tal) que puede imponer el empleador. Así entendido, sólo se justifica frente a incumplimientos o faltas que no podrían ser corregidos mediante la aplicación de una sanción disciplinaria menor (apercibimiento, suspensión), pues revisten "tal gravedad que no consienten la prosecución de la relación". La máxima sanción aplicada a una falta que podría ser objeto de una sanción disciplinaria menor (una impuntualidad), lleva a calificar al despido como "desproporcionado" y en consecuencia "arbitrario".

5.3.1.c. Contemporaneidad El recaudo de "contemporaneidad" se relaciona con la oportunidad de la denuncia por injuria, pues debe existir proximidad temporal o inmediatez entre la injuria y la reacción del injuriado, o lo que es lo mismo, contemporaneidad entre la falta y la sanción. La jurisprudencia ha entendido que la ausencia de reacción oportuna del ofendido importa el consentimiento tácito de la inconducta. Esta 578

regla, no obstante, debe ser examinada en función de las características del caso, pues en ocasiones el conocimiento del hecho no es inmediato o requiere una investigación previa, hipótesis en las cuales cabe juzgar el recaudo con criterio de razonabilidad y en función de las circunstancias del caso.

5.3.1.d. Cumplimiento de recaudos formales En cuanto a los recaudos formales (comunicación por escrito y expresión suficientemente clara de los motivos de la ruptura — art. 243, LCT—), hemos adelantado que la extinción con causa de la relación laboral constituye un acto formal ad solemnitatem y que la inobservancia de la forma impuesta por el legislador impide calificar el acto del modo pretendido (despido con causa — despido indirecto). De allí que el despido verbal o el despido con causa genérica o ambigua ("queda despedido con causa", "...por reiteradas inconductas") es válido —una vez más— para extinguir el vínculo, mas no reúne las condiciones a las que se supedita la denuncia "con causa" del contrato de trabajo. Del cumplimiento de los recaudos formales aludidos se deriva, como también los anticipamos, una consecuencia jurídica: la imposibilidad de modificar la causal de despido consignada en la comunicación respectiva (art. 243, último párrafo, LCT). La denominada "invariabilidad de la causa de despido" responde al deber de buena fe contractual exigible a las partes aun en la instancia rescisoria (cfr. art. 63, LCT), y a la necesidad de garantizar el ejercicio del derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional (art. 18, C.N.). De allí la carga de invocar claramente la causa del distracto, no de manera excesivamente detallada —con sus pormenores— sino de modo tal "que se baste a sí misma" y la imposibilidad de variarla en juicio de un hecho a otro según la conveniencia del emisor. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "...la obligación de notificar las causas del despido y no poder modificar éstas en juicio, responde a la finalidad de dar al dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada la defensa, pues se trata del basamento mismo para que los preceptos contenidos en el art. 18 de la Constitución Nacional puedan hallar plena vigencia en la solución del conflicto a desarrollarse. Empero, el detalle de esa información sobre las causas no puede importar un formulismo taxativo, ya que de interpretarse de tal modo el art. 243, LCT, se arribaría al extremo no 579

deseado de cercenar el debate judicial, con la consiguiente lesión de preceptos constitucionales" (CSJN, 9/8/2001, "Vera Daniel c. Droguería Saporiti SA").

5.3.2. Denuncia motivada del empleador: despido con causa Hemos visto que el empleador puede disponer la extinción con "justa causa" de la relación laboral frente a una inobservancia grave de los deberes a cargo del trabajador, que constituya injuria y que por su gravedad no consienta la prosecución de la relación. Se denomina despido con causaal acto jurídico unilateral en virtud del cual el empleador pone fin a la relación laboral como consecuencia de un incumplimiento grave del trabajador. Si bien la injuria es eminentemente casuística, existen ciertas faltas que por sus características, regulación y reiteración merecen una especial mención.

5.3.2.a. Abandono de trabajo El abandono de trabajo, como acto de incumplimiento, es en nuestro ordenamiento un supuesto de despido "con causa" expresamente regulado por la ley. Tal como lo hemos adelantado al analizar l a renuncia al empleo (ver punto 4.1.4), la doctrina suele distinguir el "abandono-renuncia" (art. 58, LCT) del "abandonoincumplimiento" (art. 244, LCT). El "abandono-renuncia" se configura cuando existe un comportamiento inequívoco del trabajador que genera la convicción de que el mismo ha abandonado definitivamente la relación laboral (el trabajador comienza a desempeñarse para otro empleador en el mismo horario o se radica en otro punto del país o en el exterior, sin formalizar su alejamiento del empleo). El "abandono-incumplimiento", en cambio, se configura cuando al comportamiento omisivo e injustificado del trabajador se suma la actuación expresa y positiva del empleador. El abandono de trabajo, en efecto, sólo se configura como acto de incumplimiento cuando el trabajador incumple voluntaria e injustificadamente su obligación de asistencia y prestación, pese a la intimación fehaciente que le formula el empleador para que se reintegre. La formal constitución en mora del dependiente es condición indispensable para la configuración de la extinción por abandono de trabajo. Tratándose de un supuesto de denuncia 580

motivada del contrato de trabajo (despido con causa), el abandono de trabajo se perfecciona cuando el empleador hace efectivo el apercibimiento, teniendo al trabajador por incurso en la causal allí estipulada. El elemento material que configura el abandono de trabajo es el incumplimiento voluntario e injustificado de la obligación de trabajar. El trabajador deja de asistir, voluntaria e injustificadamente, a prestar servicios. Como explica la doctrina, podría decirse que la ausencia de un trabajador presenta el mismo corpus negativo sea que se deba al padecimiento de una enfermedad inculpable, a un mero incumplimiento o a la intención de resolver el vínculo. La diferencia, sin duda, reside en el animus o intención de dejar de prestar servicios (Alvarez). De allí que pueda sostenerse que el elemento material del abandono de trabajo presenta una faz objetiva (la no concurrencia al empleo) y una subjetiva (la ausencia de justificación o el animus de abandonar la relación). En los supuestos de enfermedad se configura claramente el elemento objetivo (la no concurrencia) pero no el subjetivo (el trabajador se encuentra impedido de trabajar). Si existe justificación objetiva para la ausencia o no concurrencia (enfermedad justificada) no se configura el abandono de trabajo. El elemento formal que caracteriza al abandono de trabajo es la previa intimación o constitución en mora del trabajador, recaudo formal sin el cual no se configura la extinción por abandono de trabajo (recaudo ad solemnitatem ). Para algunos autores la referencia a la "constitución en mora" obedece a un error de técnica legislativa, pues el incumplimiento (a la obligación de trabajar) no requiere una intimación constitutiva. De lo que se trata no es de constituir en mora al trabajador incumplidor, sino de exigir algo más que la mora para que el empleador pueda invocar el incumplimiento como injuria cuya gravedad no consiente la prosecución de la relación (Justo López). El plazo que debe otorgar el empleador para que el trabajador se reintegre no ha sido fijado por el legislador, sino que debe ser determinado prudencialmente en función de las características del caso, de modo tal de posibilitar un oportuno cumplimiento o explicación. Si bien se suele otorgar un plazo de 48 horas (art. 57, LCT), la jurisprudencia ha entendido que dadas las condiciones, el plazo de 24 horas no resulta exiguo, pues el art. 244, LCT, no fija término alguno para que el trabajador retome tareas; la razonabilidad del plazo dependerá "de las modalidades que resulten en cada caso". De este modo, si la prestación es diaria, no existiría 581

motivo alguno para que el empleado tenga un período de gracia que se agregaría al que se ha tomado por sí en concepto de licencia ilícita —no concedida— dada su inasistencia al empleo (CNAT, sala III, 19/7/1996, "Dinapoli, Aldo c. Giménez Espínola", DT, 1997-A, 97).

5.3.2.b. Inasistencias reiteradas injustificadas A diferencia del supuesto anterior (abandono de trabajo), aquí el trabajador incurre en frecuentes inasistencias —injustificadas—, constituyéndose en lo que se suele denominar un faltador. Falta un día, luego regresa, a los pocos días vuelve a faltar, a la semana regresa y así sucesivamente. Su intención (o animus ) no es abandonar el empleo, sino conservarlo pero en condiciones irregulares o de incumplimiento. De ser intimado por su empleador a retomar el servicio, seguramente lo retomaría, por lo que el caso no puede ser abordado desde el incumplimiento regulado por el art. 244 de la LCT. El incumplimiento que se verifica en el caso es otro: el empleado faltador —que falta reiterada e injustificadamente a su empleo incumple su obligación de prestar el servicio con puntualidad, asistencia y dedicación (deber de diligencia contractual —art. 84, LCT—). Ahora bien, sabido es que el empleador cuenta con una amplia gama de sanciones disciplinarias tendientes a corregir las denominadas faltas menores (apercibimientos, llamados de atención, suspensión por un día, por varios días, hasta por 30 días en un año). La falta de ejercicio de la potestad disciplinaria en estos casos, importa, como hemos visto, el consentimiento tácito de la inconducta, pues la sanción disciplinaria deber ser contemporánea a la falta. A su vez, el despido fundado en una inasistencia —si las demás han sido toleradas— resultaría, en principio, desproporcionado (recuérdese pues la sanción debe ser proporcional a la falta). Dado que la gravedad de la falta, en estos casos, no puede ser medida en su faz cualitativa sino cuantitativa (cantidad de inasistencias injustificadas), el empleador que pretenda extinguir la relación laboral por dicha causa deberá proceder disciplinariamente, de manera progresiva, de modo tal de posibilitar la corrección del empleado y consecuente prosecución del vínculo, o en su defecto anoticiar al dependiente de su decisión de no consentir o tolerar tales incumplimientos. La ausencia de antecedentes disciplinarios 582

impide en estos casos valo rar la gravedad de la injuria (art. 242, LCT).

5.3.2.c. Pérdida de confianza Si bien la confianza es un sentimiento subjetivo, existen situaciones objetivas que ameritan la extinción del vínculo por pérdida de confianza. No se trata de legitimar la ruptura del vínculo en función de las emociones del empleador, sino de establecer que existen ciertos incumplimientos del trabajador que revelan, objetivamente, la frustración de la confianza de su empleador. Sabido es que la relación laboral se asienta sobre un complejo de derechos y deberes que deben ser apreciados en un marco de colaboración, solidaridad y buena fe, y que se espera de las partes que se comporten como un buen empleador y un buen trabajador (arts. 62 y 63, LCT), pues el contrato de trabajo no es meramente un contrato de cambio sino que involucra a las personas, sus derechos e intereses, dentro de una comunidad laboral. En este marco se insertan los deberes de fidelidad y no concurrencia que la ley impone al trabajador (arts. 85 y 88, LCT), dirigidos a omitir toda conducta que pueda perjudicar los intereses del empleador. Así, se espera que el trabajador conserve los instrumentos de trabajo, avise cualquier inconveniente que se presente en su labor (p. ej., rotura de máquinas, pérdida de materia prima), no revele información confidencial a la que tenga acceso en razón de su función, no acepte sobornos, se abstenga de ejecutar negocios por cuenta propia o de terceros que pudieran afectar los intereses del empleador, etcétera. La jurisprudencia ha considerado ajustado a derecho el despido fundado en pérdida de confianza en los siguientes casos: apropiación de elementos de trabajo o mercadería; adulteración de planillas de horas extras, listados de clientes u hojas de ruta; falta de rendición de sumas recibidas en nombre del empleador; ingreso de afiliaciones falsas; realización de negocios en beneficio propio o de terceros en horario de trabajo; falsificación de certificado médico; revelación de fórmulas u operatorias de trabajo; venta de boletos sin comprobante; eliminación intencional de archivos del sistema informático de la empresa; entre otros. En todos los casos, la pérdida de confianza debe fundarse en un hecho objetivo que traduzca un incumplimiento a los deberes de 583

conducta (fidelidad, colaboración, no concurrencia) o de prestación, de tal gravedad que no consienta la prosecución de la relación (art. 242, LCT).

5.3.2.d. Despido por huelga La huelga es un derecho de raigambre constitucional (art. 14 bis, C.N.). Su ejercicio regular no puede constituir como ilícito ningún acto (art. 1071, Cód. Civil). De allí que, en principio, el despido por huelga es un despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, en ocasiones su ejercicio se lleva a cabo en forma ilícita o abusiva. Esto acontece, entre otros supuestos, cuando la huelga va acompañada de actos ilícitos (destrucción de máquinas, quema de mercadería, sabotaje, toma de rehenes). En estos casos no es la huelga, en su plano colectivo, la causa del despido, sino el comportamiento ilícito del trabajador — individualmente considerado— que no consiente la prosecución de la relación (art. 242, LCT). En ocasiones la huelga es declaradailegalpor la autoridad administrativa. Esto puede responder a diversos motivos, entre los cuales se encuentran los vinculados a la falta de acatamiento del procedimiento de conciliación obligatoria previa de la ley 14.786. Parte de la jurisprudencia considera que en estos casos, el despido dispuesto luego de intimar al trabajador a retomar servicios, es válido, pues la participación en una huelga ilegal no se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, desde antiguo, que "...para que sea lícito declarar arbitrario el despido motivado en una huelga, es preciso que la legalidad de ésta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre la base de circunstancias jurídicas y fácticas que configuren el caso juzgado" (CSJN, "Font,Jaime c. SRI", Fallos 254:56). Y en acatamiento a su doctrina, un antiguo fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha resuelto que "...para que los jueces consideren arbitrario el despido originado por una huelga, la legalidad de ésta debe ser expresamente declarada en sede judicial, haya o no declaración administrativa al respecto. En el primer caso, sólo podrá prescindirse de tal declaración cuando ella adolezca de error grave o irrazonabilidad manifiesta. Los jueces tampoco pueden prescindir de la declaración referente a la legalidad de la huelga invocando como única circunstancia la actitud del empleador de reincorporar a 584

un sector de los trabajadores que participaron en ella" (CNTrab., fallo plenario nº 93, 29/11/1963, "Navarro c.Cervecería y Maltería Quilmas SA"). Si bien la citada doctrina plenaria no ha sido modificada hasta el presente, con posterioridad a la vigencia de la Ley de Contrato de Trabajo diversos precedentes han considerado que la sola declaración de ilegalidad, aun confirmada judicialmente, no permite despedir al dependiente, porque para decidir sobre la justificación de un despido dispuesto por la participación de un trabajador en una medida de fuerza, no sólo es necesario calificar dicha medida, sino también apreciar la conducta del trabajador en la misma y si, en su caso particular, se configura una injuria impeditiva de la prosecución del vínculo (CNTrab., sala VI, 8/7/1993, "Romano, Elisabet c. Obra Social delPersonal de la Industria Textil"; CNTrab., sala X, 12/5/2005, "Arreguez, Sara c. Cayetano D'Angelo"; entre otros). Volveremos sobre este tema cuando consideremos los efectos de la huelga sobre el contrato de trabajo (punto 10 del capítulo IV, parte IV).

5.3.2.e. Delito e injuria Conforme lo ha venido explicando la doctrina, hay delitos que no constituyen injuria (por resultar indiferentes en relación con la responsabilidad contractual de las partes, como lo sería, por ejemplo, el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar para un colocador de azulejos) y hay injurias que no constituyen delito. Pero puede haber hechos con punibilidad penal (delitos) que comprometan simultáneamente la responsabilidad contractual del trabajador y configuren una injuria en los términos del art. 242, LCT (es el caso, por ejemplo, del trabajador que administra bienes de su empleador y se encuentra incurso en el delito de defraudación) Cuando la injuria invocada es el mismo delito o hecho delictuoso, probar la injuria será probar el delito, lo que sólo sucede con el pronunciamiento de la justicia penal (Justo López). Sin embargo, si se tiene en cuenta el carácter flexible y casuístico de la injuria laboral, un hecho o acto que no configure un ilícito penal puede configurar una injuria laboral que no consienta la prosecución del vínculo (Vázquez Vialard). De allí la necesidad de precisar los límites y puntos de contacto entre el delito y la injuria, que en definitiva tienen en común el transitar por la antijuridicidad, aunque en esferas de distinta intensidad. El delito está predeterminado en la ley de modo preciso (tipicidad) en coherencia con la gravedad del perjuicio —de la sanción— emergente de la 585

antijuridicidad; la injuria está descripta sobre la base de una textura abierta, que remite a una evaluación posterior y libre dentro de la prudencia de la apreciación judicial (Alvarez). En consecuencia, si la causal de despido invocada es el propio delito penal, rigen las reglas de "prejudicialidad" y cosa juzgada penal (arts. 1101 y ss. Cód. Civil). En caso de sentencia condenatoria penal, no podrá discutirse en el juicio laboral la existencia del hecho constitutivo del delito ni la culpabilidad del condenado. Pero de ello no se deriva, necesariamente, la configuración de la injuria en el plano contractual, pues el juez laboral deberá evaluar si el hecho delictuoso importa grave incumplimiento laboral que no consienta la prosecución del vínculo (art. 242, LCT). Del mismo modo, en caso de sentencia absolutoria penal no podrá discutirse en el juicio laboral la existencia del hecho delictuoso y/o la culpabilidad del imputado. Si se declarara la inexistencia del hecho en que se funda la imputación o se estableciera la culpabilidad de un tercero, desaparece el hecho constitutivo de la injuria laboral. Ahora bien, si demostrado el hecho, el juez penal decidiera que el mismo no constituye delito, nada impide al juez laboral valorar si el mismo constituye injuria que no consienta la prosecución de la relación (art. 242, LCT). Finalmente, existen incumplimientos contractuales que si bien podrían ser asociados a un tipo penal, poseen entidad por sí mismos para justificar la pérdida de confianza del empleador (ver antes 5.3.2.c.) y consiguiente extinción por injuria (la apropiación de elementos de trabajo, la falsificación de hojas de ruta o fichas reloj, la venta de boletos sin rendición y otros). Cuando lo que se imputa al trabajador no es el delito penal sino el incumplimiento contractual que traduce su conducta (a deberes de prestación o de conducta), la jurisprudencia ha entendido que no existe obligación de proceder penalmente. La imputación de un accionar que podría configurar un ilícito penal no necesariamente requiere, como justificación de la medida, que se inicie el proceso penal ni que el trabajador resulte condenado penalmente. El ilícito laboral resulta distinto del penal porque uno y otro caso difieren en el marco de los intereses que se ven afectados y la protección legal de los mismos (Vázquez Vialard; CNTrab., sala III, 29/6/1989, "Pesquero Eng c. Produfarma SA", TySS, 1990-232).

5.3.3. Denuncia motivada del trabajador: despido indirecto 586

Conforme lo hemos adelantado, también el trabajador puede poner fin a la relación laboral por "injuria grave". El acto jurídico unilateral por el cual el trabajador extingue la relación laboral "con causa" en un incumplimiento grave del empleador, se denomina despido indirecto. El despido indirecto constituye una especie dentro del género "extinción con causa" de la relación laboral, por lo que le son comunes los presupuestos que hemos desarrollado al analizar la noción de injuria grave:causalidad, proporcionalidad, contemporaneidad y cumplimiento de recaudos formales —arts. 242 y 243, LCT—. A diferencia del empleador, el trabajador no cuenta con facultades disciplinarias, por lo que la valoración de la injuria determinante del despido suele ser a su respecto menos rigurosa. No obstante, en resguardo de los principios de continuidad y buena fe (arts. 10 y 63, LCT) y siempre que el incumplimiento sea subsanable, previo a extinguir el vínculo por injuria debe el trabajador intimar a su empleador con el fin de que regularice la situación (abone los salarios adeudados, registre correctamente la relación, etc.). Dicha intimación debe consignar el plazo que otorga para el cumplimiento de la obligación y el apercibimiento que ejercerá en caso de silencio o negativa ("considerarme despedido por su culpa", "accionar judicialmente por el pago de haberes" u otro). Luego, tratándose de una denuncia motivada del contrato de trabajo, deberá el trabajador hace r efectivo el apercibimiento, materializando su decisión rescisoria motivada (requisito formal). El despido indirecto se asemeja, en sus efectos, al despido arbitrario, pues es el empleador el que con su conducta antijurídica (incumplimiento contractual grave) coloca al trabajador en situación de despido. En razón de ello,el trabajador que hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en justa causa, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245(art. 246, LCT): indemnización susti tutiva de preaviso, integración del mes de despido e indemnización por antigüedad respectivamente. Analizaremos a continuación algunos supuestos —frecuentes o actuales— de despido indirecto.

5.3.3.a. Falta de pago de salarios

587

Quizá el supuesto más habitual de despido indirecto sea el atraso en el pago de salarios. Sabido es que el pago —íntegro y oportuno— de la remuneración es la principal obligación del empleador (art. 74, LCT). De ella depende la subsistencia del trabajador y su familia —recuérdese que el salario posee naturaleza alimentaria—. De allí que el incumplimiento del típico deber de prestación patronal habilita al dependiente, previa intimación, a considerarse despedido (arts. 242 y 246, LCT). La intimación dirigida a regularizar el atraso en el pago del salario no configura, estrictamente, una "constitución en mora", pues la mora en el pago del salario no depende de intimación alguna, sino que se configura automáticamente con el mero vencimiento de los plazos de pago estipulados por el art. 128 de la LCT. Frente al atraso en el pago de salarios, cabe distinguir la "mora" de la "injuria". La primera, por ser automática, permite accionar directamente en procura del pago de los haberes adeudados. La segunda sólo se configura previa intimación con el propósito de que el empleador proceda a cancelar la deuda salarial mantenida bajo apercibimiento de extinguir la relación por dicha causa. Se trata de una carga fundada en los principios de continuidad y buena fe (arts. 10 y 63, LCT), sin cuyo cumplimiento el despido indirecto no resulta justificado.

5.3.3.b. Negativa de trabajo La negativa de trabajo configura un incumplimiento a otro deber típico patronal: el deber de ocupación (art. 78, LCT). Normalmente se confunde con el despido verbal, pero no son iguales; la negativa de tareas puede obedecer a distintas razones (una modificación de lugar de trabajo, una suspensión irregular, etc.). Por ello, ante la negativa de tareas, el trabajador debe intimar con el fin de que se aclare su situación laboral, con carácter previo a disponer el despido por tal causa. En general, la negativa de trabajo conlleva la negativa a abonar la remuneración —sustento del trabajador—, lo que justifica plenamente el distracto (art. 242, LCT). Pero en ocasiones, el empleador incumple el deber de ocupación aunque abona la remuneración. Si bien podría pensarse que de este modo neutraliza el incumplimiento, ello no es así, porque el trabajador tiene derecho a la ocupación efectiva. En este sentido y tal como lo ha entendido la doctrina, es contrario a la buena fe no hacer uso de la capacidad 588

de trabajo que el trabajador pone a disposición del empleador. Tal actitud no es compatible con la esencia del contrato de trabajo, cuyo principal objeto es "la actividad productiva y creadora del hombre en sí" (art. 4º, LCT), especialmente teniendo en cuenta que el deber de no concurrencia condenaría al ocio forzoso a un individuo capaz y dispuesto a trabajar (Krotoschin). De allí que el incumplimiento injustificado al deber de dar ocupación, constituye "justa causa" de extinción (arts. 242 y 246, LCT).

5.3.3.c. El empleo no registrado y el desconocimiento de la relación laboral El empleo no registrado o "en negro" (se considera tal aquel que no ha sido inscripto en el libro especial del art. 52, LCT y ante los organismos públicos —art. 7º, ley 24.013—), constituye un grave incumplimiento al deber de diligencia patronal (arts. 79 y 80, LCT), que impide al trabajador el efectivo y oportuno goce de los beneficios que le acuerdan las leyes y convenios colectivos de trabajo (asignaciones familiares, obras sociales, jubilación, seguro de desempleo, protección frente a los riesgos del trabajo y otros). La negativa del empleador a registrar al trabajador como empleado dependiente (o a registrarlo debidamente con su verdadera fecha de ingreso y remuneración) constituye una injuria de entidad suficiente a los fines de extinguir la relación laboral "con causa" (art. 242, LCT). Dicha negativa a veces se expresa a través del desconocimiento de la relación laboral o de la invocación de una figura contractual no laboral (v.gr., una locación de servicios, un contrato de sociedad). En estos casos, el debate judicial no sólo girará en torno a la justificación de la causal extintiva, sino fundamentalmente sobre la existencia y/o naturaleza jurídica de la relación habida entre las partes. Acreditada la relación laboral (conforme a las reglas propias del ordenamiento laboral, art. 23, LCT y demás), la decisión rescisoria resultará plenamente justificada, pues el desconocimiento de la relación laboral constituye un grave incumplimiento patronal que no consiente la prosecución de la relación. Tratándose de un incumplimiento subsanable (por vía del registro laboral), previo a extinguir el vínculo por injuria y en resguardo de los principios de continuidad y buena fe laboral, es carga del trabajador intimar al empleador a fin de que proceda a registrar debidamente la relación laboral. Ante la negativa, desconocimiento 589

o silencio del empleador, procede la extinción motivada de la relación laboral, por lo que el trabajador deberá emitir el acto jurídico rescisorio en los términos del art. 243 de la LCT.

5.3.3.d. Uso abusivo del ius variandi Una de las hipótesis de despido indirecto expresamente regulada por el ordenamiento jurídico es la utilización indebida por parte del empleador de la facultad de variar o modificar la forma o modalidades de la prestación laboral (ius variandi). La facultad de introducir cambios relativos a la forma o modalidades de la prestación laboral debe ser ejercida razonablemente, no alterar elementos esenciales del contrato y no causar perjuicio material o moral al trabajador (art. 66, LCT). Si el empleador en ejercicio del ius variandi excediera alguno de los límites impuestos por el legislador (razonabilidad, afectación de cláusula esenciales del contrato, inferencia de daño moral o material), el trabajador podrá optar por considerarse despedido (o accionar judicialmente en procura del restablecimiento de las condiciones contractuales alteradas —art. 66, cfr. ley 26.088—). El tema ha sido abordado al desarrollar los poderes del empleador en el marco del denominado "intercambio salarial" No obstante, a modo de ejemplo diremos que en general resulta "irrazonable" todo cambio que no responda a una necesidad funcional de la empresa (v.gr., la rotación constante del lugar de trabajo de un solo empleado fundada en "motivos de servicio"); afecta la "esencia contractual" la rebaja de categoría o remuneración; provoca "perjuicio material" al trabajador la modificación peyorativa del régimen de comisiones; lesiona "moralmente" al trabajador la degradación o desjerarquización laboral.

5.3.3.e. Violencia laboral Se denomina "violencia laboral" a todo comportamiento hostil o degradante en el entorno laboral, susceptible de ocasionar daños físicos o psíquicos al trabajador. Incluye tanto la agresión física, como el acoso sexual y el acoso psicológico o moral. Como todo acto de violencia, constituye un obrar autoritario que trasluce falta de respeto por los derechos fundamentales del ser humano. 590

Concretamente afecta la salud —física y mental— del trabajador, pero también afecta su honor y dignidad, pues la agresión a su persona lo coloca en una situación de inferioridad respecto del agresor. Por eso la "violencia laboral" puede ser abordada dentro del marco de la "seguridad e higiene laboral" —pues se encuentra en juego la salud del trabajador y el derecho a un ambiente sano de trabajo— y también puede ser abordada como uno de los aspectos de la "obligación de no discriminar", pues "discriminar" es dar trato de inferioridad a una persona y la agresión u hostigamiento laboral —físico, sexual o moral— constituye un claro tratamiento de inferioridad. En cualquier caso, la violencia laboral, como acto de avasallamiento de la integridad psico-física y dignidad del trabajador, constituye una injuria de tal magnitud que no consiente la prosecución de la relación (art. 242, LCT). Cabe distinguir la simple propuesta del "acoso sexual". La primera puede ser rechazada sin consecuencias laborales para el trabajador. El acoso sexual, en cambio, se configura cuando el empleador u otro dependiente —en general un superior jerárquico— persigue coercitivamente a un subordinado con el ánimo de obtener favores sexuales, sea a modo de chantaje (abusando de su rango y a cambio de mantener o promover determinada situación laboral) o con criterio más amplio, generando un clima de hostilidad o perturbación objetiva del ambiente de trabajo. Suele presentar dificultades probatorias (pues el hostigamiento sexual en general ocurre en privado). No obstante, en diversos precedentes se lo ha tenido por acreditado mediante la prueba de indicios (permanentes insinuaciones o bromas de contenido sexual no aceptadas por el dependiente, constantes alusiones a la vida sexual o intimidad del empleado, imágenes pornográficas en el protector de pantalla de la oficina que compartían, ingresos al vestuario de damas sin golpear, y otros) que valorados conjuntamente y en función de las modalidades y características del caso revelan la hostilidad del ambiente laboral. En cuanto al "acoso moral" o violencia psicológica en el trabajo (mobbing ), se entiende por tal la presión constante ejercida contra una persona tendiente a quebrarla psíquicamente hasta lograr su exclusión. El mismo se manifiesta a través del comportamiento hostil y prolongado en el tiempo, de superiores o compañeros de trabajo (aislamiento, ridiculización permanente, humillación, vaciamiento del puesto, etc.) capaz de afectar la salud psico—física del trabajador. Tanto en uno como en otro caso, la violencia laboral

591

justifica la extinción "con causa" de la relación laboral (art. 242, LCT). Hay que decir, asimismo, que la violencia laboral no sólo involucra derechos y obligaciones de índole laboral (la igualdad en el empleo, el deber de seguridad) sino que transgrede elementales principios y garantías de raigambre constitucional (la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, el derecho a la igualdad, garantizados por la Constitución Nacional y diversos pactos y tratados internacionales de jerarquía constitucional —Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros—, art. 75, inc. 22, C.N.); se trata, pues, de la afectación de derechos fundamentales de la persona (en tanto tal) en el tiempo o lugar de trabajo, tema al que nos referimos en 5.1.4. del capítulo II de la parte II. En casos como estos, se ha admitido jurisprudencialmente la reparación autónoma del agravio moral ocasionado, pues la indemnización por despido se presume comprensiva de todos los daños —materiales e inmateriales— ocasionados por el incumplimiento contractual del empleador (despido), pero en modo alguno alcanza a reparar los daños extracontractuales ocasionados por la violencia o discriminación, que serían resarcidos aun en ausencia del contrato de trabajo (volveremos sobre el tema en el punto 7.4.5. del presente capítulo).

6. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR CAUSAS AJENAS A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Si nos atenemos a la letra de la norma constitucional, el art. 14 bis indica que la ley debe asegurar al trabajador "protección contra el despido arbitrario", requerimiento que la ley satisface defiriendo una indemnización al trabajador que ha sido objeto de un acto tal. Hay sin embargo, supuestos de extinción en los que la causa de la ruptura —incluso de la decisión del empleador— no puede juzgarse "arbitraria" ni atribuírsele ilicitud, pero la ley igualmente impone al empleador la obligación de pagar una indemnización al trabajador que ha perdido su empleo. En estos supuestos de terminación del contrato de trabajo cuya causa es, en general, ajena a la voluntad de las partes, el fundamento de esa imposición legal no reside en un ilícito (ni, por lo tanto, en una consiguiente sanción punitiva ni resarcitoria), sino en la decisión legal de distribuir de un 592

cierto modo el riesgo de perdida del empleo. De manera tal que podría sostenerse que en esos casos la indemnización que se reconoce al trabajador obedece a razones de política legislativa que se proponen proteger al trabajador ante la pérdida de su empleo con una intencionalidad análoga a la que es propia de las prestaciones de la seguridad social que estudiaremos luego (ver parte V, capítulo IV, punto 2). Se trata de los supuestos de extinción de la relación laboral por causas ajenas a la voluntad de las partes, que anunciamos en el punto 3.2 del presente capítulo y que abordaremos a continuación.

6.1. FUERZA MAYOR O FALTA O DISMINUCIÓN DE TRABAJO NO IMPUTABLE AL EMPLEADOR

En los albores de la legislación del trabajo se consideraba a la indemnización por despido como una penalidad a cargo del patrón por el uso arbitrario de la facultad de rescindir el contrato. Entonces, ninguna indemnización era debida en los casos de despidos motivados por falta o disminución de trabajo, por la simple razón de que ellos no podían ser considerados arbitrarios ni abusivos. Pero más tarde se pensó en la conveniencia de regular las implicancias del despido también en aquellas contingencias (las de falta o disminución del trabajo) obligando al empleador a despedir previamente al personal menos antiguo o con menores cargas de familia. En una etapa posterior, al modificarse el concepto de indemnización por despido (en cuya concepción tendió a acentuarse su carácter asistencial y su función de auxilio al trabajador en el período que insume la búsqueda de un nuevo empleo) se consideró la conveniencia de contemplar una indemnización también para los casos en que el contrato debiera resolverse en razón de que el trabajo deviniera excesivamente oneroso para el empleador, pese a que en estos supuestos la extinción no sería necesariamente arbitraria. Va de suyo que esa necesidad asistencial sobreviene tanto más urgente en atención a la inexistencia o insuficiencia de regímenes de seguridad social en sentido estricto que se ocuparan de la contingencia social del desempleo. Desde esa misma lógica, la ley también considera los supuestos de fuerza mayor, que suele ser conceptualizada en los términos en 593

que lo hace el art. 514 del Cód. Civil para el caso fortuito, al que se le equipara, entendiéndose que evoca los eventos "que no han podido preverse", o que previstos, "no han podido evitarse". El tratamiento conjunto de ambas situaciones en la LCT (ver su art. 247), les dio una perspectiva distinta, permitiendo asociarlas a las dificultades de orden económico que afectan a la empresa. Así lo había interpretado la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que en pleno decidió que "en el Derecho Laboral, el caso fortuito o fuerza mayor a que alude el art. 66 del dec.-ley 33.302/45 (ley 12.921) con respecto a la suspensión, debe ser considerada por el juzgador con sujeción a las circunstancias concurrentes en cada caso y teniendo en cuenta que la falta o disminución de trabajo no haya podido preverse o que prevista no haya podido evitarse" (Plenario nº 24, "Menéndez, Manuel y otros c. Peirano Ltda. SRL" del 8/3/1955). Sin embargo, y tal como hemos visto al abordar la suspensión del contrato de trabajo por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, la fuerza mayor consiste en laimposibilidad de producir derivada de un hecho que no ha podido preverse o que previsto no ha podido evitarse (v.gr., la prohibición temporaria de importar un insumo, una inundación, un terremoto), en tanto la falta o disminución de trabajo no constituye un supuesto de imposibilidad de dar ocupación sino de mayor onerosidad sobreviviente (la prestación se torna más onerosa para el empleador) Como lo sostiene desde antaño la doctrina civilista, un supuesto como este último —mayor onerosidad o dificultad en el incumplimiento de la obligación por parte del deudor— no configura fuerza mayor, aunque sea imprevisible o inevitable. Pero en la norma laboral ambos supuestos tienen igual tratamiento, toda vez que ambos tienen un dato relevante en común: la imposibilidad (fuerza mayor) y la mayor onerosidad (falta o disminución del trabajo) no son imputables al empleador en tanto imprevisibles e inevitables. De tal modo, los hechos imprevisibles o inevitables pueden derivar o bien en una imposibilidad absoluta del cumplimiento de la prestación (y sus efectos son de tal modo los propios de la fuerza mayor) o bien en que la misma se torne más gravosa para el empleador, situación esta última que queda alcanzada por la idea de la falta o disminución del trabajo. Los efectos de supuestos como estos no son idénticos en nuestra materia a los que se reconocen en el derecho común, pues si en este último el deudor suele quedar libre de toda responsabilidad por las consecuencias dañosas que deriven de un caso de fuerza 594

mayor o caso fortuito (art. 513 del Cód. Civil), no es así en el régimen de la LCT, en cuyo marco el contrato no necesariamente ha de resolverse en esos supuestos (como vimos en 2.2.2. del capítulo anterior, puede sólo suspenderse) y en supuesto de extinción, la responsabilidad indemnizatoria del empleador no aparece suprimida, sino reducida a la obligación de pago de una indemnización que es menor a la que corresponde pagar por despido sin causa y que, por lo tanto, compensa parcialmente al trabajador por la pérdida de su empleo. En los supuestos de despido por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, fehacientemente justificada, el trabajador tiene, en efecto, derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo para los despidos sin causa (art. 247, LCT). Tratándose de una causal justificada de extinción que exime parcialmente al empleador de su obligación de indemnizar la pérdida del empleo (la reduce a la mitad), la jurisprudencia suele juzgar restrictivamente el cumplimiento de los recaudos que la sustentan: a) la existencia de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo debe estar debidamente comprobada con el fin de justificar la disolución del vínculo; b) la situación que la determinó debe ser imprevisible, inevitable y ajena al empleador. Es decir, debe tratarse de circunstancias objetivas y extrañas al riesgo propio de la empresa; c) el empleador debe haber observado una conducta diligente, consistente en la adopción de medidas destinadas a evitar la situación deficitaria o atenuarla; d) para el caso de no afectar a la totalidad del plantel, el despido debe comenzar por el personal menos antiguo de cada especialidad y respecto del ingresado en el mismo semestre, por el que tuviera menos cargas de familia; e) el empleador que pretenda justificar la extinción del vínculo en la causal en análisis debe agotar previamente el procedimiento preventivo de crisis de empresasprevisto en la ley 24.013 y dec. 265/02 (en los supuestos de despidos colectivos) o el trámite previsto en el dec. 328/88 (si no se alcanzan los porcentajes previstos para la aplicación del primero). Como vimos antes (en 2.2.2. del capítulo anterior) el procedimiento preventivo de crisis de empresas (arts. 98 a 105, Ley Nacional de Empleo) es exigible cuando los despidos (o 595

suspensiones) por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo afecten a un determinado porcentaje del plantel (que se fija en función de la cantidad de trabajadores de la empresa, v.gr., a más del 15 % de los trabajadores en empresas de menos de 400 empleados, a más del 10 % en empresas de más de 400 empleados y menos de 1000, etc.). Se sustancia ante el Ministerio de Trabajo, con intervención del sindicato con personería gremial que represente a los trabajadores comprendidos. Agotado este procedimiento y las gestiones para revertir la crisis empresaria, queda habilitada la vía del despido individual, debiendo el empresario cumplir los restantes recaudos expuestos (el orden de antigüedad dentro de cada especialidad, etc.). Vale aclarar que el agotamiento del procedimiento aludido no justifica sin más el despido, lo que en última instancia será evaluado por el juez de la causa, juntamente con el resto de los recaudos mencionados, en los casos particulares. Finalmente, resulta aplicable la disposición del art. 243 de la LCT, que exige la comunicación por escrito con la expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda. Asimismo, existe la obligación de preavisar en los casos de despido por falta de trabajo, no así cuando se resuelve por fuerza mayor, en razón de la imposibilidad absoluta de cumplimiento del objeto del contrato que de esta se deriva.

6.2. MUERTE DEL TRABAJADOR El carácter intuitu personae de la prestación laboral respecto del trabajador, determina que el contrato de trabajo se disuelve cuando aquél fallece. Es que la prestación del trabajador no puede ser continuada por sus herederos. Las cualidades personales del trabajador seguramente determinaron su contratación por el empleador, quien tuvo en cuenta sus aptitudes técnicas o morales cuando lo seleccionó (Machado). Cabe en tal sentido remitirse a lo que prescribe el art. 4º de la LCT, que proclama que "el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí..."; en el mismo sentido, el art. 37, LCT, define el objeto del contrato de trabajo como "...la prestación de una actividadpersonal e infungible...". No hay dudas, entonces, que el fallecimiento del trabajador, por ser su actividad personal 596

inescindible del objeto del contrato de trabajo, imposibilita la continuación del vínculo dependiente. Por ser una causa ajena a la voluntad de las partes, que opera sobre el objeto del contrato de trabajo, resulta indiferente el motivo del fallecimiento, sea éste una muerte natural, accidental o provocada. La ley tipifica esta causal de extinción del vínculo laboral en el art. 248, LCT, que prevé el derecho a una indemnización a cargo del empleador y en favor de los causahabientes del trabajador. La ley pone en cabeza de aquél la obligación dineraria que se devenga como consecuencia de la extinción, tal como sucede cuando la finalización del vínculo obedece a la incapacidad absoluta del trabajador. Algunos autores, apoyados en la jurisprudencia (CNTrab., Plenario nº 7 del 12/5/1950 en autos "Rodríguez de Rebour, Raquel c. Piana, José"; CSJN, DT, 1954-29), sostienen que esta obligación es una prestación de la seguridad social, que se origina como consecuencia de una contingencia —la muerte— que la ley impone al empleador por razones de índole legislativa y política social. Otros descartan esta caracterización, dado que la ponderación de la antigüedad del trabajador a los fines de calcular la indemnización correspondiente indicaría su falta de vinculación con los daños que pueden sufrir los causahabientes (Ojeda); por ello consideran que se trataría de una "compensación por tiempo de servicios". Otro autor insiste en la categorización de "indemnización por daños", dado que el factor de atribución del daño consiste en "haberse apropiado el empleador del resultado económico causado por el trabajo del fallecido" (Capón Filas, en su voto en el Plenario nº 280 de la CNTrab., "Kaufman, José L. c. Frigorífico Matadero Argentino SA" del 12/8/1992). El art. 248, LCT, reenvía a otro texto normativo para establecer cuáles son las personas que tendrán derecho a la indemnización por muerte del trabajador. La remisión es a la ley que regulaba el derecho a las prestaciones por jubilaciones y pensiones vigente a la época de sanción de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuyo art. 38 se enumeraba a los beneficiarios del derecho de pensión por fallecimiento. Esta norma fue sustituida por la ley 24.241, que en su art. 53 menciona como derechohabientes, a los siguientes: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente, y e) los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda dicha ley, todos ellos hasta los dieciocho años de edad. 597

La limitación de edad respecto de los hijos no rige respecto de aquellos que se encuentren incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su fallecimiento, o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho años de edad. Entiende la norma que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación, agrega la ley, podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante. Respecto del conviviente y de la conviviente, su condición de causahabiente se halla condicionada a que el o la causante esté separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes. Habrá exclusión del cónyuge y el derecho será exclusivo del o la conviviente cuando aquél hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio.En caso contrario, y cuando el o la causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales. Los beneficiarios de esta indemnización tienen derecho a su percepción con sólo acreditar el vínculo que los unió al causante, en el orden y prelación fijados en el art. 248 de la LCT, sin necesidad de promover juicio sucesorio. Este crédito no integra la masa sucesoria del causante pues se originó con posterioridad a su muerte. Ello indica que este beneficio no se adquiere iure sucessionis, a diferencia de lo que sucede con otros créditos del trabajador fallecido, como el caso de la indemnización por despido o por preaviso, que podrán ser reclamados por los causahabientes que tienen posesión de la herencia, en los términos del art. 3410 del Cód. Civil. La indemnización del art. 248, LCT es acumulable con las previstas en otras normas para el supuesto de fallecimiento del trabajador: por ejemplo, con las que se devengan como consecuencia de un accidente de trabajo (prestación por fallecimiento del trabajador de la ley de Riesgos del Trabajo), o con 598

la prestación prevista en el régimen del Seguro de Vida obligatorio, u otras establecidas en normas particulares.

6.3. MUERTE DEL EMPLEADOR Si bien en principio, la relación de trabajo es intuitu personae respecto del trabajador, y no del empleador, en algunos casos la persona del empleador o sus cualidades personales o su actividad resultan esenciales para la relación. El art. 249 de LCT prevé la extinción por muerte del empleador, extinción que no podrá evitarse, dice la ley, en los supuestos en los que las condiciones personales o legales, la actividad profesional u otras circunstancias propias del empleador hayan sido la causa determinante de la relación laboral, ausentes las cuales ésta no podría proseguir. Ello se da, por ejemplo, en los casos en que el desarrollo de una actividad exige la tenencia de una habilitación o licencia de la autoridad competente y ésta se pierde, precisamente, por el fallecimiento de su titular, y no existen herederos con igual habilitación para la prosecución de la actividad misma. También en los casos en que las labores del trabajador son de estrecha confianza personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador y no pueden ser continuadas con los sucesores del causante. Si las condiciones personales del empleador no han sido determinantes en la constitución del vínculo, la muerte del empresario individual no determina necesariamente la extinción del contrato de trabajo. Es que normalmente al empresario individual le sucederán sus propios herederos y si se tratara de una persona jurídica, sus estatutos prevén el modo de asegurar su reemplazo. En estos casos, el trabajador cuyo contrato se extingue por muerte del empleador, tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 247, LCT (media indemnización).

6.4. EXTINCIÓN POR INCAPACIDAD O INHABILIDAD DEL TRABAJADOR En tanto que el objeto del contrato de trabajo es la prestación del trabajo personal e infungible (art. 37, LCT), la incapacidad absoluta, física o psíquica del trabajador, torna imposible su cumplimiento y determina, consiguientemente la extinción de la relación de trabajo 599

En tal hipótesis, en los términos del art. 212 de la LCT, el trabajador tiene derecho al cobro de una indemnización equivalente a la que se encuentra prevista en el art. 245 para el supuesto de despido injustificado (art. 254, primer párrafo, LCT). Hay que decir que este es el único supuesto legal de extinción de contrato de trabajo no imputable al empleador en el que se le obliga al pago de una indemnización equivalente a la prevista por despido injustificado; en todos los restantes, la indemnización, como pudo verse hasta ahora, se reduce a la mitad. El párr. 2º del art. 254, LCT, se refiere, a su vez, al supuesto especial de la pérdida de la habilitación especial exigible a ciertos trabajadores como condición para la prestación de sus servicios. Es, en efecto, el caso de los pilotos de aeronaves, de los conductores de vehículos de transporte, de carga, de taxímetros, de los médicos y otros profesionales del arte de curar, de los abogados y de otras profesiones que exigen contar con una cierta matricula profesional. La cesación de la habilitación para las tareas que el trabajador venía desplegando para el empleador puede provenir de la falta de aptitud física o psíquica del trabajador, de la omisión de su renovación cuando se concede por un plazo determinado, de causas penales que determinen su inhabilitación, etc. La pérdida de esa habilitación determina la imposibilidad legal de proseguir la relación de trabajo y deriva consecuentemente en su extinción. No obstante, en algún caso, como en el de la pérdida de la habilitación como consecuencia de un padecimiento o enfermedad, se consideró que no resulta justificado el despido dispuesto si el empleador hubiera podido ofrecerle otras tareas compatibles con la capacidad residual del trabajador; un caso como éste, se sostuvo, debe tratarse en los términos del inciso primero del art. 212, LCT y no en los del art. 254 (ver sobre este tema 2.3. del capítulo anterior). La extinción del contrato por inhabilitación del trabajador le da derecho a la percepción de una indemnización a cargo de su empleador equivalente a la del art. 247, LCT (la "media" indemnización), salvo que se comprobare que la pérdida de habilitación fue producida por dolo o culpa grave e inexcusable del trabajador, hipótesis en la cual este comportamiento puede ser invocado como injuria para justificar la resolución del contrato sin pago de indemnización alguna (art. 242, LCT).

600

6.5. LA

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL POR JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR

6.5.1. La jubilación del trabajador Hemos visto que la estabilidad del trabajador en la contratación por tiempo indeterminado perdura hasta el momento en que se encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le otorga la Seguridad Social por límites de edad y años de servicio (siempre, desde luego, que el contrato de trabajo no se hubiere extinguido antes por cualquiera de las causales de extinción previstas en la ley). Es que el transcurso del tiempo por un lado enriquece la experiencia profesional del trabajador, pero por otro disminuye su capacidad laborativa. El haber jubilatorio, en los sistemas idóneos de previsión social, viene a reemplazar el haber de actividad, permitiendo al trabajador que ha contribuido durante largos años al sistema productivo y de la seguridad social, gozar de un merecido descanso sin desmedro de sus necesidades y nivel de vida. A su vez, el acceso a la jubilación de los trabajadores mayores contribuye al necesario recambio generacional, dando paso al empleo de los trabajadores más jóvenes. En la actualidad, el derecho a acceder a la jubilación ordinaria se adquiere a los 65 años de edad en el caso de los trabajadores varones, y a los 60 años de edad las mujeres, siempre que tengan 30 años de servicios con aportes; en cuanto a la jubilación por edad avanzada, se requiere en ambos casos haber cumplido 70 años y acreditar 10 años de servicios con aportes, con una prestación de servicios de por lo menos 5 años durante el período de ocho 8 inmediatamente anteriores al cese en la actividad (ley 24.241). Llegado este punto, el trabajador que desea acogerse a los beneficios de la jubilación debe requerir a su empleador los certificados de servicios y demás documentación necesaria a fin de tramitar el beneficio y una vez obtenido el mismo, "renunciar" a su empleo. Pero no siempre el trabajador desea pasar del estado de actividad al de pasividad, máxime en los sistemas de prestaciones previsionales insuficientes o escasas. La Ley de Contrato de Trabajo habilita al empleador a intimar al trabajador que se encuentra en condiciones de jubilarse, a que inicie los trámites respectivos, otorgándole los certificados y documentación necesaria a tales fines y manteniendo la relación laboral hasta la obtención del 601

beneficio o por el plazo máximo de un año (art. 252). Se trata de un supuesto de extinción de la relación laboral por causas que atañen al trabajador (en condiciones de jubilarse) que depende de la iniciativa del empleador. Consecuentemente, más allá de la preferencia del trabajador de seguir en actividad, puede el empleador poner fin a la relación laboral, previo cumplimiento de las "cargas" que impone la ley, sin consecuencias indemnizatorias. En este caso el empleador debe cursar una comunicación intimatoria, bastando que ésta sea por escrito. Ello debido a que la misma tiene los efectos de un preaviso (conf. art. 235, LCT) que se extiende por un año desde la notificación y la entrega de los certificados y demás documentación necesaria a los fines de tramitar el beneficio. No debe confundirse la notificación exigible con el acto de entrega de la documentación, pues esta conducta no exterioriza la voluntad del empleador de finalizar el vínculo una vez transcurrido el plazo legal. A partir de dicha entrega o de la notificación si es posterior, el trabajador dispone de un año para obtener la jubilación. Durante ese tiempo, el empleador debe mantener la relación de trabajo en iguales condiciones contractuales. Es decir que durante ese lapso de preaviso o espera hasta obtener el beneficio previsional, el contrato puede ser extinguido por alguna de las otras causales previstas en la ley (injuria, renuncia, etc.). Una vez otorgado el beneficio —hecho que deberá poner el trabajador en conocimiento de su empleador— o vencido el año, el contrato de trabajo se extingue sin obligación de indemnizar al dependiente. Tres son entonces las "cargas" que debe observar el empleador que decide extinguir la relación laboral por jubilación del trabajador, en los términos del art. 252 de la LCT: a) intimar al dependiente a que inicie los trámites jubilatorios; b) entregar la certificación de servicios y aportes y demás documentación necesaria a tales fines; c) mantener la relación laboral hasta que el trabajador obtenga el beneficio o por el plazo máximo de un año. La intimación cursada a un dependiente que no reúne las condiciones para acceder al beneficio jubilatorio o la falta de entrega de la documentación respectiva, convierten a la extinción en incausada.

602

6.5.2. El trabajador jubilado que vuelve a prestar servicios El trabajador jubilado (por razones de edad y años de servicios) puede volver al mercado de trabajo, en tareas autónomas o dependientes, sin perder el derecho a percibir su haber previsional. De igual modo, el trabajador puede jubilarse sin cesar en su empleo, ya que, en la actualidad, la continuidad laboral no es impedimento de acceso al beneficio previsional. En otras palabras, la jubilación por edad no es, actualmente, incompatible con la actividad laboral (sí lo es la jubilación por invalidez, la especial por tareas penosas y otras). En estos casos (continuidad laboral del trabajador jubilado), se mantiene la obligación de efectuar aportes y contribuciones, los que son destinados al Fondo Nacional de Empleo. Estos nuevos servicios con aportes no dan derecho al reajuste de la jubilación (ley 24.241). La Ley de Contrato de Trabajo regula la situación del trabajador jubilado que reingresa a prestar servicios para el mismo empleador y es despedido. En estos casos, establece, el empleador tendrá la obligación de preavisarlo y abonarle la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245 de la LCT, o en su caso la del art. 247, pero sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese (art. 253, LCT). A diferencia del supuesto anterior (de intimación a jubilarse), en este caso (reingreso a órdenes del mismo patrón), el empleador que extingue la relación laboral que mantenía con el trabajador jubilado, cargará con las consecuencias indemnizatorias derivadas del despido sin causa, o con causa en la falta de trabajo o fuerza mayor no imputable al trabajo. Pero la indemnización por despido se calculará en función del período posterior al cese por jubilación. Sobre este último aspecto existen discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales, en cuanto al alcance que debe otorgársele a la expresión "posterior al cese" del art. 253 de la LCT. La literalidad del término hace pensar que necesariamente debe existir un lapso temporal de no prestación de servicios entre la obtención de la jubilación y el reingreso, pero, aun así, se discute si resulta aplicable lo dispuesto por el art. 253, último párrafo, de la LCT al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción, a las órdenes del mismo empleador, luego de acceder al beneficio de la jubilación. Es que el precepto fue sancionado durante la vigencia del anterior régimen jubilatorio (ley 18.037), que exigía el cese laboral para el otorgamiento del beneficio. En la actualidad, no existe 603

incompatibilidad entre jubilación y actividad, por lo que la exigencia del cese efectivo no tiene mayor sentido. Así lo interpretó en doctrina plenaria la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Fallo plenario nº 321 "Couto de Capa") al sostener que resulta aplicable el último párrafo del artículo citado al trabajador que sigue prestando servicios sin interrupción a la orden del mismo empleador luego de acceder al beneficio jubilatorio. Entonces sólo cabe computar a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, la antigüedad del trabajador jubilado adquirida a partir de la obtención del beneficio, ello tanto en el caso de cese efectivo y reingreso posterior, como en aquellos casos en que el trabajador hubiera continuado trabajando en la empresa después de obtenido el beneficio, sin solución de continuidad (Etala).

6.6. LA QUIEBRA DEL EMPLEADOR La declaración de quiebra del empleador determina el "desapoderamiento" de sus bienes. Si bien el empresario continúa siendo el propietario de la explotación, el desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración de aquéllos. A partir de la declaración de quiebra, la administración y disposición de los bienes del fallido corresponde al síndico (arts. 107 y 109, Ley de Concursos y Quiebras nº 24.522). Se trata de una solución normativa que impide al fallido realizar actos que importen alterar la situación de los acreedores. En cuanto a los contratos de trabajo, no se extinguen en razón de la quiebra, sino que se "suspenden de pleno derecho" por el término de sesenta días corridos (art. 196, LCQ). Dicha "suspensión" tiene por objeto que el juez evalúe la conveniencia de continuar o no con la explotación comercial. Durante la misma no hay derecho a salarios ni se gana antigüedad. La suspensión opera, como se dijo, "de pleno derecho" o por disposición legal como consecuencia de la decisión judicial de declaración de la quiebra. La resolución es dictada por el juez comercial a quien le compete entender en el concurso o la quiebra de la empresa. Si éste — previo informe que el síndico interviniente debe efectuar dentro de los veinte días de aceptado el cargo para el que fue designado— decide no continuar con la explotación u omite expedirse al vencer el plazo de suspensión de sesenta días, los contratos de trabajo se 604

extinguen "a la fecha de declaración en quiebra" . Esta disposición no es de aplicación cuando la explotación la continúa una cooperativa de trabajadores o una cooperativa de trabajo, según lo dispuesto en la ley 26.684. La decisión del juez acerca de la no continuidad de la empresa o su silencio vencido el plazo de suspensión de sesenta días, determina la resolución de los contratos laborales, retroactivamente a la fecha de la declaración de quiebra. Consecuentemente, los trabajadores involucrados tienen derecho a percibir la indemnización estipulada en el art. 251 de la LCT, que remite al art. 247 si la quiebra fuera debida a "causas no imputables" al empleador (media indemnización), o en su defecto al art. 245 (indemnización por despido sin causa). La determinación de las circunstancias de imputabilidad o no imputabilidad de la quiebra al empleador compete al juez comercial, quien tiene a su cargo la calificación de la conducta del fallido. Sólo en el supuesto de quiebra "no imputable" al empleador procede la indemnización del art. 247, LCT (recuérdese, la "media indemnización"). "En cualquier otro supuesto" —dice la ley— la indemnización deberá calcularse conforme a las pautas del art. 245. Si bien la norma no lo aclara, se entiende que el "preaviso" no es exigible, por tratarse de un supuesto de extinción legal. Ahora bien, parte de la doctrina y jurisprudencia entienden que si la quiebra resultara imputable al empleador, sería de aplicación el art. 245, LCT y consecuentemente el derecho a ser preavisado o indemnizado por la falta de preaviso de la ruptura imputable al patrón. La indemnización por despido y demás créditos que se generan con motivo de la extinción de la relación laboral por quiebra del empleador, pueden ser percibidos por dos vías distintas: el pronto pago o la verificación con privilegio especial y general (arts. 183, 242 y 246, LCQ). Para el caso que se decidiera la continuación de la explotación o de la actividad empresaria, el síndico debe decidir, dentro de los diez días, cuáles son los trabajadores que continúan prestando servicios y cuáles no. Esta no es una elección arbitraria; en primer lugar porque el síndico debe presentar, previamente, un informe circunstanciado del plan de actividades para la empresa y por otro lado, en ese informe se deben incluir los motivos del mantenimiento de los contratos con los trabajadores cuya prestación se considere necesaria a los fines de la reanudación y prosecución de las actividades. Se entiende que esta elección se encuentra 605

determinada por razones de índole funcional; es decir que la decisión deberá recaer sobre los trabajadores que pertenecían a la sección o plantilla que continúa en funcionamiento, y dentro de este grupo, deben aplicarse las reglas previstas en el art. 247, LCT referidas a la antigüedad del personal y la existencia de cargas de familia. Impera, entonces, un criterio de razonabilidad en la elección del personal. En el caso de los trabajadores que no han sido elegidos por el síndico, se produce el cese de los contratos de trabajo por quiebra del empleador y el derecho a percibir la indemnización por despido precedentemente aludida, pudiendo acudir a las vías de verificación o del pronto pago de sus créditos. En cuanto a los trabajadores elegidos para continuar la explotación, sus contratos de trabajo se "reconducen parcialmente", pasando a desempeñarse en la empresa dirigida por el síndico, con derecho a solicitar la verificación de las indemnizaciones devengadas del fallido. La "reconducción" responde al cambio contractual operado en la persona del empleador, pues el trabajador pasa a desempeñarse para la sindicatura, que tendrá a su cargo la administración de la empresa. El término "parcial" obedece a la continuidad del vínculo —el contrato de trabajo es el mismo—, sólo que se extingue respecto del fallido, con derecho a verificar los créditos devengados en la quiebra. Los trabajadores cuyos contratos se reconducen parcialmente tienen derecho a percibir sus haberes aun cuando no se reinicie efectivamente su labor, los que son considerados "gastos de conservación y justicia". Puede ocurrir que el juez resolviese interrumpir la actividad porque es deficitaria, o que el síndico decidiera el despido de un trabajador por una causa injustificada. En estos casos la situación que se deriva de esta resolución es diferente a la anterior, pues los trabajadores prestaron servicios para la empresa dirigida por el síndico y el crédito indemnizatorio a que tienen derecho es posconcursal , lo que quiere decir que va a ser satisfecho como "gasto de conservación y justicia" (art. 240 LCQ). Los haberes y demás créditos de los trabajadores que se devenguen con posterioridad a la quiebra ya no serán abonados por el fallido, desapoderado de sus bienes, sino por la empresa administrada por el síndico y se computan como gastos del concurso ("gastos de justicia" ). En estos casos, no se impone el requisito de verificar ante el concurso las acreencias, pues se trata de garantizar el normal funcionamiento de la empresa y asegurar el 606

cobro de salarios de quienes coadyuvan al desarrollo de la actividad. En cuanto a los créditos anteriores a la declaración de quiebra, rigen las normas sobre verificación y pronto pago anteriormente aludidas. La ley 24.522 dispone que el síndico deberá realizar, dentro de los diez días de su designación, una auditoría de la documentación contable del deudor, a efectos de determinar cuáles son los créditos laborales que son susceptibles de "pronto pago". Entran en esta categoría los denunciados, en principio, por el empleador, y los que tengan respaldo documental en los registros de éste. Aun así, los créditos comprendidos en el pronto pago podrán ser abonados "de oficio" por el juez interviniente. En la actualidad, se prevé expresamente el pronto pago de los siguientes créditos (art. 16, LCQ, texto ley 26.086, modif. por ley 26.684): a) las remuneraciones debidas al trabajador; b) las indemnizaciones por accidentes de trabajo o enfermedades laborales, y la dispuesta para incapacidad absoluta en el art. 212, párr. 4º, ley 20.744; c) las sanciones conminatorias por omisión de ingresos de aportes retenidos (art. 132 bis de la ley 20.744); d) las indemnizaciones agravadas por despidos por causa de embarazo (art. 178, ley 20.744); e) las indemnizaciones correspondientes al despido por causa de matrimonio (art. 182, ley 20.744); f) las indemnizaciones sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido y por antigüedad, aun en caso de despido indirecto (arts. 232, 233, 245, 246, 247 y 248, ley 20.744; y 4º y 5º, ley 25.877); g) las indemnizaciones agravadas para relaciones laborales no registradas o registradas de modo deficiente contempladas en los arts. 8º a 11 de la Ley Nacional de Empleo (24.013) y art. 1º de la ley 25.323; h) las indemnizaciones contempladas en los arts. 2º de la ley 25.323 y 15 de la ley 24.013. i) las indemnizaciones sancionatorias previstas en la Ley de Prevención de la Evasión Fiscal 25.345 (arts. 44 y 45); j) las referidas en el art. 52 de la ley 23.551; y k) las previstas en los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales que gocen de privilegio general o especial y que surjan del informe del síndico. Tienen prevalencia dentro de los créditos comprendidos en esta categoría, los que deban ser afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otros que no admitiesen demoras. La resolución judicial que admite el pronto pago tiene los efectos de cosa juzgada e importa la verificación del crédito en el pasivo concursal. La resolución que lo rechaza, total o parcialmente, deberá fundarse en que: a) no surgieren de los libros que estuviere 607

obligado a llevar el concursado; b) existiere duda sobre su origen o legitimidad; c) se encontraren controvertidos; o d) existiere sospecha de connivencia entre el peticionario del pronto pago y el concursado. El acreedor laboral, entonces, debe insinuar su crédito mediante un "incidente de verificación" o promover la demanda ordinaria ante el juez laboral (cuya sentencia condenatoria importará un "título verificatorio") a efectos de obtener el reconocimiento del crédito. Finalmente, la empresa en quiebra puede ser adquirida por una cooperativa de trabajadores de la misma empresa —cooperativa que puede estar en formación (ley 26.684)— o por un tercero. En el primer caso, los trabajadores de la empresa que formen parte de la cooperativa ceden sus créditos indemnizatorios a favor de la cooperativa, los que pasarán a integrar su capital social, mientras que el resto del personal —que no conformará la cooperativa— continuará su relación laboral con ésta. El juez debe homologar el acuerdo respectivo y la cooperativa asumirá todas las obligaciones que surjan del acuerdo homologado. Cuando la empresa es adquirida por un tercero, éste no es considerado un "sucesor del fallido" (art. 199, LCQ). Es decir que los contratos de trabajo no se transfieren al adquirente de la empresa, por lo que si éste decidiera contratar a algún o algunos trabajadores, no se mantienen los derechos derivados de la antigüedad que sí debían ser respetados hasta el momento de la venta o adquisición. Como no son aplicables, entonces, las reglas de los arts. 225 a 228 sobre transferencia del establecimiento, no se extiende al adquirente la responsabilidad sobre deudas derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la adquisición. El trabajador tiene derecho, entonces, a percibir una indemnización por la extinción más el preaviso o su indemnización sustitutiva, por causa de la venta del establecimiento, y sus acreencias deben ser consideradas como gastos del concurso como lo dispone el art. 240 de la ley 24.522, pudiendo optar para su percepción por las vías previstas del pronto pago o la verificación con privilegio especial y general.

7. OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA EXTINCIÓN

608

La extinción de la relación laboral genera, siempre, diversos derechos y obligaciones en cabeza de las partes, independientemente de las indemnizaciones que pudieran corresponder frente a determinados modos de extinción en particular. Así, en ciertos tipos extintivos (despidos sin causa, despidos por falta o disminución de trabajo, entre otros) existen obligaciones indemnizatorias derivadas del propio modo de extinción, que no son exigibles en otras hipótesis extintivas (despido con causa, renuncia al empleo, extinción por mutuo acuerdo, entre otros). Sin embargo, existen obligaciones (remuneratorias, de entrega de documentación y otras) comunes a todos los modos de extinción de la relación laboral. En este sentido, el ordenamiento laboral impone a empleador y trabajador determinadas obligaciones frente a la extinción de la relación laboral, que abordaremos a continuación. Algunas son exclusivas del empleador (v.gr., la obligación de entregar certificado de trabajo), otras son propias del trabajador (v.gr., la obligación de reintegrar los documentos y elementos de propiedad del empleador) y otras son comunes a ambas partes (en determinadas circunstancias, la obligación de preavisar la extinción de la relación laboral con una antelación determinada, o en su defecto indemnizar su omisión). Finalmente y tal como lo hemos adelantado (punto 5.2), existen ciertos incumplimientos del empleador, concomitantes al cese, que determinan la imposición de sanciones especiales (multas, indemnizaciones especiales, sanciones conminatorias u otras). Se trata de conductas antijurídicas tipificadas de manera autónoma por el ordenamiento jurídico (empleo no registrado, retención indebida de aportes previsionales, falta de entrega de certificado de trabajo, falta de pago en término de la indemnización por despido) que determinan la aplicación de incrementos indemnizatorios del tipo "sanciones especiales". Nos referiremos a ellas en el punto 7.4.

7.1. OBLIGACIONES COMUNES DE LAS PARTES

7.1.1. La obligación de obrar de buena fe

609

Conforme se ha visto al analizar los derechos y deberes de las partes en el capítulo relativo al denominado "intercambio salarial" (ver parte II, capítulo II), ambas están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato de t rabajo (art. 63 y concs. de la LCT). La buena fe es uno de los principios generales del derecho del trabajo, previsto expresamente como fuente de integración del ordenamiento laboral (art. 11, LCT). Alcanza a ambas partes del contrato de trabajo y es exigible en todas las instancias contractuales, incluso al tiempo de la extinción del vínculo. En efecto, aun al momento de extinguir la relación laboral deben las partes obrar con claridad y lealtad, procurando la subsistencia del vínculo y no su disolución, acordando la posibilidad de subsanar errores o incumplimientos y evitando todo tipo de engaños y/o abusos tendientes a frustrar derechos tutelados por el ordenamiento jurídico. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido que, salvo la presencia de vicios en el consentimiento del trabajador, los acuerdos disolutorios deben ser interpretados de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión. También se ha resuelto que no se conduce de buena fe el trabajador que no actualiza su domicilio real ante el empleador, impidiendo de este modo ser fehacientemente intimado por éste, ni el empleador que se niega a recibir un emplazamiento telegráfico del dependiente cursado al lugar donde efectivamente se encuentra. Y que por aplicación de los principios de conservación y buena fe deben las partes, previo a disolver el vínculo por injuria, intimar a la contraria a subsanar el incumplimiento que se le imputa. Así, previo a extinguir el vínculo por falta de pago de salarios, es deber del trabajador proceder de buena fe intimando la regularización del pago de los haberes de que se trate. Del mismo modo, previo a extinguir el vínculo por abandono de trabajo, es deber del empleador intimar al trabajador a que se presente y justifique las inasistencias en cuestión. Esta intimación previa no sólo permite conocer la conducta que agravia a la contraparte y subsanar el incumplimiento —si es que lo hay—, sino que fija claramente las posturas de las partes, posibilitando el ejercicio del derecho de defensa, de raigambre constitucional (art. 18, C.N.).

610

7.1.2. La obligación de preavisar la extinción del contrato de trabajo

7.1.2.a. El preaviso Una consecuencia del deber de proceder de buena fe al tiempo de la extinción de la relación laboral, es la obligación de preavisar la decisión rupturista incausada con una antelación determinada. Suele definirse al preaviso como elanoticiamiento anticipado de la ruptura de la relación laboral. Si bien básicamente de eso se trata (un previo aviso), en razón de las consecuencias jurídicas que produce su otorgamiento (y, en su caso, su falta de otorgamiento), la doctrina ha ensayado distintas definiciones. Su estrecha relación con el denominado poder de denuncia contractual (o facultad de rescindir unilateralmente la relación laboral), ha llevado a parte de la doctrina a explicar que el deber de preavisar es el deber de efectuar la denuncia con vigencia diferida o deber de denunciar con plazo (Justo López). No cumplido ese deber al ejecutar el acto de denuncia, éste resulta un acto ilícito que responsabiliza pecuniariamente a quien lo ejecuta (deber de indemnizar). Desde otro ángulo, se lo ha definido como la obligación de hacer que las leyes imponen a los sujetos del contrato de trabajo consistente en anoticiar a la contraparte con alguna antelación de la decisión tomada voluntariamente de romper el contrato, sin causa atribuible a aquélla, como cristalización legal del deber de actuar de buena fe aun para la extinción del vínculo. Esta obligación básica de hacer (dar el aviso anticipado), como toda otra obligación, puede resolverse en una indemnización de contenido patrimonial si es incumplida, y así lo disponen las normas laborales (Maza). Si bien el preaviso se relaciona con la facultad de rescindir unilateralmente el vínculo, su falta no afecta la validez del acto rescisorio; la extinción unilateral de la relación laboral sin preaviso en los sistemas de estabilidad impropia es igualmente válida. La falta de preaviso o la insuficiencia del preaviso otorgado se resuelven —en general— en el pago de una indemnización sustitutiva. Como explicaba Deveali, el preaviso no es una institución típica del contrato de trabajo, sino más bien una modalidad propia de todos los contratos de ejecución continuada (contratos de locación de inmuebles, de depósito, de cuenta corriente, de seguro, de suministro, etc.). La función del preaviso consiste en evitar que un 611

contratante pueda ser privado ex abrupto de una prestación que, razonablemente, consideraba destinada a continuar, ofreciéndole la posibilidad de encontrar otra prestación equivalente. La obligación del preaviso constituye una manifestación de la buena fe contractual. La obligación de no extinguir intempestivamente un vínculo jurídico destinado a perdurar, constituye, sin duda, una derivación del deber jurídico de los contratantes de obrar de buena fe,de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión(art. 1198, Cód. Civil). De allí su origen jurisprudencial o consuetudinario, basado en la buena fe contractual y en el reconocimiento jurisprudencial de los usos y costumbres locales, hoy expresamente receptados por la ley. En el ámbito de las relaciones laborales el preaviso reviste singular importancia para ambas partes, pero fundamentalmente para el trabajador, pues la pérdida intempestiva del empleo importa la pérdida intempestiva del salario, cuya privación coloca en serio riesgo la subsistencia del trabajador y su familia, ello en razón de su naturaleza alimentaria. El preaviso tiene para el trabajador, la finalidad de procurarle la posibilidad de obtener oportunamente nuevo empleo. Para el empleador, el preaviso cumple la función de permitirle obtener oportuno reemplazo, pues el alejamiento intempestivo del dependiente podría afectar el proceso productivo y la organización del trabajo en la empresa. En ambos casos, se trata nada menos que de evitar mayores daños a los contratantes, los derivados de una ruptura intempestiva, que sin duda pueden ser morigerados si la parte que decide poner fin a la relación laboral se conduce de buena fe —ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y un buen trabajador, cfr. art. 63, LCT— y comunica la ruptura con una antelación determinada. En este sentido, la jurisprudencia ha conceptualizado al preaviso como una obligación que la ley impone en forma recíproca a ambas partes del contrato y tiende, en lo fundamental, a prevenir la ruptura intempestiva del vínculo, con el objeto de que el trabajador no se vea privado bruscamente de su puesto con las consiguientes repercusiones alimentarias, y de que el empleador pueda cubrir la ausencia de aquél en orden a las necesidades productivas y organizativas de la empresa, limitándose así, el daño que la resolución unilateral del contrato por uno de los contratantes pueda producir en el otro(SCJBA, 21/9/1982, "Martínez, Hugo c. Celulosa Argentina SA", DT, 1983-374). 612

7.1.2.b. Supuestos en los que procede Básicamente, el preaviso es exigible en todos los supuestos de extinción unilateral injustificada (despido arbitrario —en sus diversos tipos— y renuncia al empleo), no así en los casos en que la extinción obedece a la voluntad concurrente de las partes (extinción por mutuo acuerdo) o a causas ajenas a la voluntad de las mismas incompatibles con la prosecución temporaria del vínculo (muerte de las partes, fuerza mayor extraña al trabajo, incapacidad absoluta o inhabilidad del trabajador, etc.). Tampoco es exigible en los supuestos de despido con causa, pues conforme hemos explicado, la justa causa de la ruptura debe ser de tal entidad que no consienta la prosecución de la relación (art. 242, LCT), situación claramente incompatible con la continuidad provisoria del vínculo que resulta de la concesión del preaviso. Ahora bien, si el despido inicialmente motivado resultara finalmente injustificado conforme decisión judicial, además de las indemnizaciones derivadas de la extinción injustificada del vínculo procederá la sustitutiva del preaviso omitido, pues de lo contrario bastaría con invocar una causal en el acto rescisorio para desarticular la obligación de preavisar. Del mismo modo, si la extinción obedece a razones de fuerza mayor debidamente comprobada y ajena al empleador, el preaviso no es exigible, dado que la decisión extintiva no responde a la voluntad rescisoria de las partes sino a circunstancias externas que impiden la prosecución de la relación. Pero si de la decisión judicial resulta finalmente que la extinción ha sido injustificada, se torna procedente —además de la indemnización por despido incausado— la derivada del preaviso omitido. En cambio, si la extinción obedece a motivos de falta o disminución de trabajo existe obligación de preavisar, o en su defecto, indemnizar el preaviso omitido. Apartándose de esas distinciones, arte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que cuando el despido se produce por falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor debidamente comprobadas, se mantiene el deber de preavisar; pero el empleador, en uno u otro supuesto, podrá eximirse del mismo si demuestra que la obligación era de cumplimiento imposible por las propias características del evento, que extinga en forma súbita e imprevisible el objeto de la prestación (Etala). Las características del caso informarán al juez acerca de la posibilidad, no obstante la

613

extrema gravedad de la situación, de mantener el contrato durante el plazo del preaviso. En los supuestos de despido indirecto justificado, procede el reclamo de indemnización sustitutiva de preaviso, pues el despido indirecto se asemeja en sus efectos al despido directo sin causa (art. 246, LCT). La duda radica en torno al despido indirecto que resulta finalmente injustificado por decisión judicial, situación que se asemeja a la rescisión incausada del vínculo dispuesta por el trabajador (renuncia al empleo). Parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que en los casos de despido indirecto injustificado, la obligación de resarcir el preaviso omitido sólo procede si se acredita la mala fe del trabajador. En este sentido se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el fallo plenario 206, "Podestá, Olivo c. Antártica Argentina SA" del 22/5/1975. En los casos de extinción por jubilación del trabajador, la intimación para que el dependiente inicie los trámites jubilatorios — si se encuentran cumplidos los restantes recaudos legales— implica la notificación del preaviso, cuyo plazo se considera comprendido dentro del término durante el cual el empleador debe conservar el empleo al trabajador en condiciones de jubilarse (art. 252, LCT). Finalmente, en los contratos de trabajo a plazo fijo, la obligación de preavisar no cumple la misma función que en los contratos por tiempo indeterminado, sino que tiene por objeto evitar su conversión en uno de esta índole. Si bien las partes conocen de antemano la fecha de finalización de la relación laboral, el ordenamiento jurídico les impone la carga de preavisar la extinción con una antelación determinada —no menor de un mes ni mayor de dos—, interpretando su omisión como aceptación de su conversión en un contrato por tiempo indeterminado (art. 94, LCT).

7.1.2.c. Cómputo del preaviso En nuestro ordenamiento jurídico laboral, los plazos de preaviso dependen de la parte que lo otorga (o debe otorgarlo) y de la antigüedad del trabajador. Actualmente, el preaviso que debe otorgar el trabajador es de quince (15) días; en tanto, el que debe otorgar el empleador es de quince (15) días si el trabajador se encontrare en período de prueba, de un (1) mes si el trabajador tuviese una antigüedad que no exceda de cinco años y de dos 614

(2) meses si su antigüedad fuere superior (art. 231, LCT —texto modif. por ley 25.877—). Existe un régimen especial de preaviso para los trabajadores de las PyMES (pequeñas y medianas empresas) que lo fija en un (1) mes cualquiera fuera la antigüedad del trabajador (art. 95, ley 24.467) y diversos regímenes particulares (estatutos profesionales) que lo regulan de manera distinta (p. ej., el estatuto del periodista profesional —ley 12.908—, donde varía según la antigüedad del dependiente fuera menor o mayor a 3 años). Los plazos de preaviso previstos por dichas normas son de orden público laboral, por lo que no pueden ser reducidos o derogados por acuerdo de partes. Sin embargo, tanto por convenio colectivo de trabajo como por acuerdo individual pueden ser ampliados, pues asegurados los beneficios consagrados por las normas "mínimas" pueden las partes modificarlos en beneficio del trabajador. Dichos plazos corren a partir del día siguiente al de la notificación del preaviso (carácter recepticio). Se considera notificado el preaviso cuando la comunicación entra en la esfera de conocimiento del destinatario, aunque éste se niegue a recibirla (si fue dirigida al domicilio correcto). Una vez perfeccionado el acto, no puede ser revocado salvo acuerdo de partes (art. 234, LCT). En la actualidad, el preaviso se computa por mes aniversario cuando es otorgado y por mes calendario cuando es omitido. El mes aniversario se cuenta desde el día siguiente a aquél en que la comunicación fue recibida (es el supuesto de otorgamiento efectivo) y el mes calendario por mes completo, desde el primer día del mes siguiente a que fue recibida la notificación (en el caso de preaviso omitido) (Ojeda). La diferencia es relevante a la hora de fijar los alcances de la obligación de indemnizar el preaviso omitido en los supuestos en que la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador no coincida con el último día del mes calendario, pues como se verá seguidamente, la indemnización sustitutiva de preaviso se integrará con los salarios faltantes hasta el último día del mes en que se produjera el despido.

7.1.2.d. El incumplimiento de la obligación de preavisar: la indemnización sustitutiva de preaviso Existe incumplimiento de la obligación de preavisar cuando el mismo fuera omitido u otorgado insuficientemente. El preaviso dado 615

con una anticipación inferior a la prevista por las normas de orden público laboral es nulo, por lo que genera las mismas consecuencias que el preaviso omitido: la obligación de abonar la "indemnización sustitutiva de preaviso". La indemnización sustitutiva de preaviso es tarifada, al igual que la indemnización por despido. No depende de la prueba del daño que pudiera aportar el trabajador, sino que su monto es equivalente a la remuneración que debía percibir el trabajador durante el lapso de preaviso omitido (15 días, 1 mes, 2 meses de remuneración). La equivalencia aludida se alcanza con lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado el "criterio de normalidad próxima", noción con la que se intenta poner al trabajador en situación remuneratoria lo más cercana posible a aquella en que se hubiere encontrado si la rescisión no hubiera operado. De allí que los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido deban tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización sustitutiva (CNTrab., fallo plenario "Rodríguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina SA" del 21/6/1982). Cuando la extinción incausada del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin previo aviso y en fecha que no coincida con el último día del mes calendario, la indemnización sustitutiva de preaviso se integrará con los salarios faltantes hasta el último día del mes en que se produjera el despido (art. 233, LCT). Esta prestación se denomina "integración del mes de despido" y tiene idéntica naturaleza jurídica que el preaviso (indemnización). En otras palabras, el cómputo y extensión del preaviso del empleador varía en función de su otorgamiento u omisión. Si el mismo es otorgado, se computa por mes aniversario y se cuenta a partir del día siguiente al de la notificación. Si es omitido, se computa por mes calendario, por lo que si no es notificado el último día del mes en que se dispone, su plazo (y consiguiente indemnización sustitutiva) se integra con los días faltantes hasta la finalización del mes respectivo. Se trata de una solución que tiende a privilegiar y promover el otorgamiento efectivo del preaviso, ya que la sanción por la omisión no es equivalente (sino superior) a lo que se hubiese debido pagar si se hubiera otorgado, con la diferencia obvia de que, en este último caso, el trabajador tendría que haber prestado servicios, salvo que el empleador decidiese eximirlo de dicha obligación (Rodríguez Mancini, Alvarez).

616

7.1.2.e. Obligaciones de las partes durante el curso del preaviso Durante el transcurso del preaviso, subsisten para ambas partes todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo (tanto las de prestación como las de conducta), por cuanto la relación laboral continúa vigente, aunque temporariamente, sujeta a un plazo cierto de extinción. De allí que, de producirse durante su transcurso un hecho o acto que motive otro modo de extinción (muerte de las partes, incapacidad absoluta del dependiente, injuria, u otros), la relación laboral podría extinguirse anticipadamente por otra causal (operaría una conversión de la causal extintiva originalmente notificada). Esta situación debe ser cuidadosamente analizada, puesto que podría encubrir un fraude a la ley laboral y afectar derechos irrenunciables del trabajador. Durante el plazo de preaviso, el trabajador tiene derecho a gozar de una licencia de dos horas diarias dentro de la jornada de labor con el fin de procurarse nuevo empleo, pudiendo optar por acumular las horas de licencia en una o más jornadas íntegras, sin merma en su remuneración. El trabajador también puede optar por renunciar al período faltante de preaviso, dando por extinguido el contrato de trabajo antes del vencimiento del mismo conservando el derecho a percibir la indemnización que le corresponda en virtud del despido ya comunicado por su empleador. El ordenamiento jurídico prioriza la necesidad del trabajador de obtener nuevo empleo, por sobre la del empleador —que ha rescindido el vínculo— de contar con la prestación laboral del dependiente durante el lapso completo del preaviso que aquél ha otorgado. Si el trabajador consigue nuevo empleo durante el curso del preaviso concedido, no está obligado a renunciar al empleo anterior, sino que está facultado a renunciar al plazo faltante de preaviso —y por supuesto a las remuneraciones correspondientes al mismo—, sin perder el derecho a percibir la indemnización por despido que le corresponda. Por su parte, el empleador puede eximir al trabajador de la obligación de prestar servicios durante el plazo de preaviso concedido, abonándole las remuneraciones correspondientes al tiempo de preaviso faltante, lo que normalmente acontece cuando considera inconveniente la presencia del trabajador en la empresa. A diferencia de lo que sucede cuando es el trabajador el que renuncia al plazo de preaviso faltante, en este supuesto subsisten las restantes obligaciones de las partes —incluso, naturalmente, el 617

pago del salario— hasta tanto opere el vencimiento del preaviso concedido, oportunidad en que se extingue la relación laboral.

7.2. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

7.2.1. Otorgar recibo de los pagos efectuados por el empleador Es obligación del trabajador dar recibo por los pagos efectuados por el empleador, sin que ello implique otorgar a los mismos efectos cancelatorios, pues en esta disciplina todo pago insuficiente es considerado entrega a cuenta del total adeudado (art. 260, LCT). De allí que la aceptación de pagos parciales por el trabajador (en general impuesta por la debilidad relativa del trabajador y sus necesidades de naturaleza alimentaria) no implica renuncia al derecho a reclamar las diferencias salariales y/o indemnizatorias correspondientes.

7.2.2. Obligación de reintegrar los documentos y elementos de propiedad del empleador El trabajador debe, como consecuencia de la extinción de la relación laboral por cualquier causa, devolver al empleador los documentos y elementos de propiedad de aquel que le hubieran sido entregados para el cumplimiento de su labor, tales como credenciales, formularios, vehículos, útiles de trabajo, materias primas, teléfonos celulares, computadoras, etc. Asimismo, en caso de haberle sido provista habitación o vivienda, deberá reintegrarla en las condiciones impuestas por las reglamentaciones respectivas (v.gr., los encargados de casas de renta deben reintegrar la vivienda dentro de los 30 días del cese por cualquier causa de la relación laboral, conforme ley 12.981). El empleador se encuentra habilitado a reclamar judicialmente la restitución de los mismos, no pudiendo en ningún caso el trabajador ejercer sobre aquellos derecho de retención, pues para que ello proceda es necesario que la deuda tenga su origen en la misma cosa retenida (cfr. art. 3939, del Cód. Civil). 618

7.2.3. Obligación de rendir cuentas Al término de la relación laboral por cualquier causa, el trabajador que ha tenido a su cargo el manejo de fondos o la administración de dinero o intereses de su empleador, debe rendir cuentas de su gestión y reintegrar al empleador la documentación que le hubiera sido entregada a tal fin, así como el saldo de dinero resultante de aquélla, salvo que el empleador lo exima de tal obligación. En caso de incumplimiento, la rendición de cuentas podrá serle requerida judicialmente.

7.2.4. Obligación de guardar reserva Si bien las obligaciones derivadas del contrato de trabajo se extinguen juntamente con la extinción de aquél, existen determinados deberes de conducta que trascienden el contrato de trabajo y perduran aún después. En este sentido, el deber de fidelidad impone al trabajador que en virtud de su función hubiera tenido acceso a informaciones cuya divulgación pudiera ocasionar perjuicios a su empleador (fórmulas, invenciones, sistemas de trabajo, listados de clientes u otros), la obligación de guardar reserva acerca de aquéllas, aun luego de extinguida la relación laboral. Si de su divulgación se derivaran daños al empleador, este podría requerir judicialmente la reparación de los mismos.

7.3. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Las obligaciones del empleador derivadas de la extinción pueden ser clasificadas en obligaciones remuneratorias, indemnizatorias y de entrega de documentación.

7.3.1. Obligaciones remuneratorias Sea cual fuera el modo de extinción laboral, el empleador tiene obligación de remunerar hasta el último día de trabajo del dependiente, obligación que incluye no sólo el pago de la remuneración principal, sino también los adicionales, premios, 619

comisiones, horas extras, participación en las utilidades y todo otro beneficio (prestaciones en especie, beneficios sociales y otros) derivado del trabajo prestado o puesta a disposición del trabajador. Asimismo, existe obligación de liquidar el sueldo anual complementario proporcional al período del semestre trabajado, pues tal como se ha visto en el capítulo respectivo, el mismo se devenga día a día aunque se liquide y abone con periodicidad semestral. De allí que frente a la extinción de la relación laboral — por cualquier causa— corresponde liquidar al dependiente el aguinaldo o SACproporcional al período del semestre trascurrido hasta el distracto (art. 123, LCT). La oportunidad en que deben abonarse los conceptos remuneratorios aludidos, y en su caso los indemnizatorios, depende de la periodicidad de pago del salario (mensual, quincenal, semanal). En este sentido, el nuevo art. 255 bis de la LCT (ley 26.593) remite expresamente a los plazos previstos en el art. 128 computados desde la fecha de extinción de la relación laboral. Así, si el trabajador percibía sus haberes con periodicidad mensual o quincenal el empleador cuenta con cuatro días hábiles para hacer efectivo el pago, en tanto si el trabajador percibía sus haberes semanalmente el pago debe ser efectuado dentro de los tres días hábiles de operada la extinción del vínculo. En ningún caso puede el empleador compensar una deuda salarial con eventuales créditos que pudiera tener con el trabajador (v.gr., por falta de preaviso, por daños y perjuicios y otros), debiendo en estos casos proceder judicialmente. Recuérdese que el ordenamiento laboral impide expresamente al empleador deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones (art. 131, LCT).

7.3.2. Obligaciones indemnizatorias Tal como se ha visto en los puntos anteriores del presente capítulo, algunos modos de extinción de la relación laboral generan la obligación del empleador de indemnizar al trabajador o sus derechohabientes la pérdida del empleo. En los supuestos de despido atribuibles al empleador (despido sin causa, despido indirecto y otros que se resuelven con el pago de idéntica indemnización) la indemnización por despido reviste 620

naturaleza punitiva y resarcitoria, pues viene a resarcir los daños presuntamente derivados del acto antijurídico "despido". En los restantes supuestos (incapacidad o muerte del trabajador, falta o disminución de trabajo debidamente comprobada, muerte del empleador y otros) la indemnización debida al trabajador o sus derechohabientes tiene para algunos carácter resarcitorio, pues responde exclusivamente a la necesidad de resarcir la pérdida del empleo por causas no atribuibles al empleador, en tanto otros le asignan una naturaleza afín a la de las prestaciones de la seguridad social. Nos remitimos al análisis efectuado al abordar cada uno de los modos de extinción. Asimismo, hemos visto que cuando la extinción de la relación laboral obedece a la decisión incausada de alguna de las partes (despido sin causa, renuncia al empleo) rige la obligación de preavisar o anoticiar la extinción con una antelación determinada. Y en caso de incumplimiento, la de indemnizar el preaviso omitido u otorgado insuficientemente, prestación que se denomina indemnización sustitutiva de preaviso (tema que hemos abordado en el punto 7.1.2). Al igual que acontece con el sueldo anual complementario, siempre que se extingue la relación laboral por cualquier causa deben liquidarse las vacaciones proporcionales al período del año trabajado, pues el derecho a las mismas se va devengando día a día aunque para su goce deban reunirse determinados recaudos (nos remitimos al capítulo respectivo). Se trata de una excepción al principio general en virtud del cual los descansos no gozados no son compensables en dinero, excepción que se justifica en la imposibilidad de gozar efectivamente el descanso en razón de haber operado la extinción del vínculo laboral. A diferencia de la naturaleza remuneratoria asignada a cuanto se paga durante el goce de las vacaciones, las derivadas de la extinción de la relación laboral poseen naturaleza indemnizatoria (se indemniza la imposibilidad de gozar las vacaciones correspondientes al año del distracto). Dicha indemnización (por vacaciones no gozadas) será proporcional al período del año trabajado; por ejemplo, si se han trabajado 10 meses del año, el trabajador tendrá derecho a diez doceavas partes de las vacaciones que le hubiera correspondido gozar por el año completo; de allí que se las denomine vacaciones proporcionales. Algunos regímenes especiales (estatutos profesionales, convenios colectivos de trabajo) prevén indemnizaciones diferenciales a favor del trabajador despedido injustificadamente. En 621

algunos casos, dichas indemnizaciones sustituyen a las previstas por el régimen general (v.gr., periodistas profesionales — ley 12.908—, encargados de casas de renta —ley 12.981—). En otros, se trata de indemnizaciones especiales, que se adicionan a la indemnización por despido propiamente dicha que corresponda (v.gr., la indemnización por clientela del viajante de comercio — ley 14.546—). Tanto los conceptos remuneratorios como las indemnizaciones que pudieran corresponder como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, deben ser abonados dentro de los siguientes plazos máximos, a contar desde la extinción de la relación laboral : cuatro días hábiles si el trabajador percibía sus haberes con periodicidad mensual o quincenal y tres días hábiles si era remunerado semanalmente. Así lo ha dispuesto el nuevo art. 255 bis de la LCT (ley 26.593), que remite expresamente a los plazos previstos en el artículo 128 (norma que regula la oportunidad de pago del salario) aclarando que los mismos deben sercomputados desde la fecha de extinción de la relación laboral. El vencimiento del plazo máximo de pago allí establecido determina la mora automática (art. 137, LCT) y el nacimiento del curso de los intereses por mora del deudor (arts. 508 y 622, Cód. Civil). Finalmente, existen ciertos incumplimientos del empleador, concomitantes al cese o posteriores a aquél, que determinan la imposición de indemnizaciones o sanciones especiales: el empleo no registrado, la retención indebida de aportes del trabajador destinados a la seguridad social, la falta de pago en término de la indemnización por despido, la falta de entrega oportuna del certificado de trabajo y aportes previsionales. Tema que abordaremos en el punto 7.4.

7.3.3. La obligación de entregar certificado de trabajo y aportes previsionales Operado el cese de la relación laboral por cualquier causa debe el empleador entregar al trabajador un certificado de trabajo, con indicación del tiempo de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a la seguridad social y calificación profesional obtenida por el dependiente. Asimismo, si el trabajador lo requiere, debe entregar las constancias que acrediten el ingreso 622

de los aportes a los organismos de la seguridad social y sindicales (arts. 80, LCT; 1º, ley 24.576). El certificado de trabajo y aportes previsionales cumple una doble función: por un lado proporciona al trabajador y a los organismos de la Seguridad Social la información necesaria para la obtención de beneficios previsionales (jubilaciones, subsidios por desempleo). Por otro, permite al dependiente acreditar los servicios prestados frente a futuros empleadores (le posibilita obtener nuevo empleo). De allí su importancia práctica y las medidas que adopta el ordenamiento jurídico a los fines de procurar su efectiva obtención por el trabajador. La obligación de entregar el certificado de trabajo y aportes previsionales nace como consecuencia de la extinción por cualquier causa de la relación laboral, sin necesidad de requerimiento alguno por parte del trabajador. Si el empleador no cumpliera dicha obligación o la cumpliera de modo deficiente (p. ej., certificando una fecha de ingreso posterior a la real o una remuneración inferior a la efectivamente percibida), el trabajador posee acción para reclamar judicialmente su entrega en debida forma. Dado que el objeto de su pretensión —en estos casos— consiste en una obligación de hacer —la confección y entrega del certificado de trabajo y aportes—, la condena puede ser compelida a través de astreintes (sanciones conminatorias tendientes a lograr el efectivo cumplimiento de una manda judicial). Independientemente de la acción dirigida a obtener el certificado de trabajo y aportes jubilatorios, el ordenamiento jurídico impone una sanción especial al empleador que, pese a la intimación efectuada por el trabajador, persiste en el incumplimiento de su obligación de entregar el certificado de trabajo y aportes al cese de la relación laboral (ver punto 7.4.3).

7.4. OTROS INCUMPLIMIENTOS CESE: SANCIONES ESPECIALES

DEL EMPLEADOR CONCOMITANTES AL

Hemos adelantado que existen otros incumplimientos del empleador, concomitantes al cese, que justifican la imposición de sanciones especiales (ver cuadro "incrementos indemnizatorios" en el punto 5.2. del presente capítulo). Entre los incumplimientos de índole contractual o post contractual, el ordenamiento laboral sanciona especialmente el empleo no registrado , la retención 623

indebida de aportes , la falta de pago en término de la indemnización , la falta de entrega oportuna del certificado de trabajo y aportes . En cuanto a los incumplimientos de índole "extracontractual", y si bien en principio la indemnización por despido es comprensiva de todos los perjuicios (materiales, patrimoniales y extrapatrimoniales) derivados del despido arbitrario, la jurisprudencia ha admitido la reparación adicional de los daños extracontractuales provocados por el comportamiento ilícito del empleador (tales como los derivados de actos discriminatorios, entre otros).

7.4.1. El empleo no registrado o deficientemente registrado El empleo no registrado —o registrado con una fecha de ingreso o remuneración falsa— constituye un incumplimiento contractual grave al deber de diligencia patronal (arts. 79 y 80, LCT). En virtud de él, el empleador está obligado a cumplir las obligaciones que resulten de la ley, de los estatutos profesionales y de los convenios colectivos de trabajo, de modo tal de posibilitar al trabajador el goce íntegro y oportuno de los beneficios que tales disposiciones le acuerdan (atención médico-farmacéutica por parte de las obras sociales, acceso oportuno a las prestaciones del régimen jubilatorio, percepción de las asignaciones familiares, subsidios convencionales, seguro de desempleo, protección por riesgos de trabajo, etc.). La ausencia de registro laboral —que conlleva la ausencia de aportes y contribuciones a los organismos sindicales y previsionales— impide al trabajador acceder a las prestaciones de la seguridad social o sindicales aludidas. A su vez, el empleo no registrado coloca al trabajador en una situación de especial desprotección o marginación, pues a la privación de los recordados derechos derivados de la registración laboral, se suma la necesidad de acreditar el vínculo a fin de acceder a los derechos laborales básicos (remuneraciones, adicionales convencionales, indemnización por despido arbitrario y otros), lo que justifica la imposición de "agravamientos" indemnizatorios tendientes, por un lado, a reforzar la estabilidad en el empleo de los trabajadores marginados y por otro, a sancionar el incumplimiento contractual implícito en el "empleo no registrado". Por cierto, estas sanciones adicionales se proponen también incrementar el costo de la contratación irregular o "en negro", de 624

modo de disuadir a los empleadores de incurrir en este tipo de transgresiones; se trata de que adviertan que contratar a un trabajador sin registrarlo, registrarlo deficientemente u ocultar parte de sus ingresos puede resultar sensiblemente más costoso que hacerlo de conformidad con la ley. Dos normas regulan la cuestión en la actualidad: la Ley Nacional de Empleo 24.013 (Título II, Capítulo I, art. 7º y ss.) y la Ley de Incrementos Indemnizatorios 25.323 (art. 1º). Sin ánimo de exceder el objeto de estudio del presente manual, cabe señalar que se trata de sistemas resarcitorios excluyentes (no acumulables) cuyas notas salientes son las siguientes: La primera (ley 24.013) impone al trabajador la carga de intimar fehacientemente al empleador, durante la vigencia de la relación laboral, a fin de que en un plazo no mayor a 30 días proceda a regularizar la situación (inscriba correctamente la relación), intimación que surte el efecto de reforzar transitoriamente —por 2 años— la estabilidad en el empleo del trabajador que formula el reclamo: si el trabajador fuera despedido dentro de los 2 años de haber cursado dicha intimación, tendrá derecho a percibir el doble de las indemnizaciones derivadas del despido (indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido) (art. 15, LNE). A su vez y con independencia de la situación de despido o extinción del vínculo, dicha ley sanciona el incumplimiento contractual implícito "empleo no registrado" o "deficientemente registrado". En efecto, si el empleador debidamente intimado no regulariza el vínculo dentro del plazo acordado, el trabajador será acreedor, además, a una indemnización equivalente al 25 % de las remuneraciones percibidas "en negro" desde su ingreso (arts. 8º, 9º y 10). En el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo, se considera que esta sanción procede aun en los supuestos en que el vínculo hubiera sido registrado por una intermediaria "cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29, LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios" (CNTrab., fallo plenario nº 323, "Vásquez María Laura c. Telefónica de Argentina SA y otro" del 30/06/2010). Por su parte, la ley 25.323 (art. 1º) ha venido a resolver la situación del trabajador no registrado que no ha requerido oportunamente su registración, pues simplemente incrementa al doble la indemnización por despido de todo trabajador no registrado o registrado deficientemente (con una fecha de ingreso o 625

remuneración falsa), sin exigir para ello interpelación previa ni cumplimiento de formalidad alguna. Cabe recordar que el empleo no registrado o deficientemente registrado (con una fecha de ingreso o remuneración falsa), no sólo perjudica al dependiente (privándolo de los beneficios de la seguridad social y sindicales) sino que priva al Estado de los recursos necesarios para atender las necesidades sociales, pues la "evasión laboral" disminuye los recursos de la seguridad social, afectando, por lo tanto, al sector pasivo y a la comunidad en su conjunto.

7.4.2. La retención indebida de aportes previsionales o sindicales Como es sabido, el empleador tiene el deber legal de actuar como "agente de retención". Dicho deber comprende dos obligaciones: la de efectuar retenciones sobre la remuneración del trabajador (aportes jubilatorios, de obras sociales, sindicales, entre otros) y la de ingresar los fondos retenidos a la orden de los organismos de la seguridad social y sindicales correspondientes. Cuando el empleador retiene fondos de la remuneración del trabajador pero no los ingresa a los organismos correspondientes, retiene indebidamente,dado que los fondos retenidos no forman parte de su patrimonio, sino que pertenecen al trabajador y tienen un destino específico. La retención indebida de los aportes del trabajador no sólo constituye un incumplimiento contractual (que perjudica al trabajador) y un modo de evasión laboral (que afecta al sector pasivo y a la comunidad en su conjunto), sino que además puede configurar un delito del derecho penal (la apropiación indebida de recursos de la seguridad social, delito tipificado por la Ley Penal Tributaria). El ordenamiento laboral sanciona la retención indebida de aportes destinados a los organismos de la seguridad social y sindicales, disponiendo que a partir la extinción del contrato de trabajo se devengue una "sanción conminatoria mensual" equivalente a la remuneración que el trabajador percibía mensualmente al tiempo del cese, importe que se devengará con igual periodicidad que el salario hasta que el empleador acredite de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos 626

retenidos a los organismos correspondientes (art. 132 bis, LCT — texto según art. 43, ley 25.345—). Dicha sanción no tiene naturaleza remuneratoria (no es contraprestación del trabajo realizado o prometido en virtud del contrato) ni indemnizatoria (es independiente de los daños causados). Se trata de una sanción (consecuencia de un incumplimiento contractual) conminatoria (tendiente a lograr el efectivo cumplimiento de una obligación) de monto similar al salario, que se devengará mensualmente hasta tanto el deudor cumpla su obligación. De allí que parte de la doctrina la califique como "salarios continuatorios" (Ferreirós). Para activar esta sanción, el trabajador cuyo contrato se extinga por cualquier causa, debe intimar fehacientemente al empleador para que dentro del término de treinta (30) días corridos regularice la situación, ingresando los importes adeudados, más los intereses y multas que correspondan, a los organismos recaudadores respectivos (art. 1º, dec. 146/01). Parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la norma reglamentaria que impone al trabajador la obligación de intimar por 30 días al empleador a fin de que regularice la situación, es inconstitucional por constituir un claro exceso reglamentario (CNTrab., sala VII, 8/5/2006, "Borrel, Martín c. Vicus SRL", ED del 26/07/2006). Desde otro ángulo, se ha sostenido que el propósito de la ley es revertir la evasión fiscal y no que el trabajador obtenga un resarcimiento si el incumplimiento puede ser revertido (CNTrab., sala III, 30/12/2002, "Méndez, Carlos c. Khchfe, Gabriel").

7.4.3. La falta de entrega del certificado de trabajo y aportes previsionales Hemos visto que al término de la relación laboral —por cualquier causa— el empleador debe hacer entrega al trabajador del certificado de trabajo y aportes previsionales (art. 80, LCT) y que ante el incumplimiento de la obligación, el trabajador puede reclamarlo judicialmente bajo apercibimiento de astreintes (sanciones conminatorias tendientes a revertir la reticencia patronal). Sin perjuicio de ello, el ordenamiento laboral ha incorporado una sanción especial por falta de entrega oportuna del certificado de trabajo.

627

Cuando el empleador, fehacientemente intimado, omitiere entregar el certificado de trabajo o la constancia documentada del pago de aportes pese al requerimiento expreso del trabajador cursado por dos días hábiles, será sancionado con una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor (art. 80, párr. 3º, LCT —texto según art. 45, ley 25.345—). Se trata de una indemnización especial (tarifada) sujeta a una condición formal: la intimación fehaciente del trabajador. Según la reglamentación, dicha intimación debe ser cursada luego de los 30 días de la extinción por cualquier causa de la relación laboral (art. 3º, dec. 146/01), lo que implica conceder al empleador un plazo de esa extensión para dar cumplimiento a la obligación impuesta por el art. 80 de laLCT. Parte de la doctrina y jurisprudencia sostienen que, con independencia de la justificación que pueda darse al otorgamiento de este plazo adicional de treinta días corridos posteriores a la extinción del vínculo para que el empleador cumpla espontáneamente con el deber de otorgar el certificado de trabajo, lo cierto es que se trata de una modificación de las reglas del art. 80, LCT, en su redacción actual, lo que supone un exceso reglamentario que pone en duda la validez constitucional de la norma (Ackerman). Desde otro ángulo, se sostiene que la sanción incorporada por ley 25.345 al art. 80, LCT, suma un instrumento de lucha contra la evasión fiscal y su finalidad no radica en el resarcimiento sino en el efectivo ingreso de las cotizaciones de la seguridad social y el cumplimiento de la obligación (CNTrab., sala III, 25/11/2002, "Dolcet, Adrián c. Cerrito Car SA").

7.4.4. La falta de pago en término de la indemnización por despido Tal como lo hemos adelantado, también la indemnización por despido reviste naturaleza alimentaria, pues se devenga en situaciones de especial necesidad para el trabajador (la pérdida injustificada del empleo), razón por la cual la ley ha reforzado la obligación del empleador de abonar oportunamente la indemnización por despido arbitrario, imponiendo una sanción adicional (incremento indemnizatorio) para el incumplimiento de la referida obligación. 628

El pago de las indemnizaciones derivadas del despido, como hemos visto, debe ser efectuado dentro de los siguientes plazos máximos: cuarto día hábil si el trabajador percibe sus haberes mensualmente o por quincena y tercer día hábil si los percibe semanalmente, plazos que se computan a partir de la extinción de la relación laboral (art. 255 bis, LCT). Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245, LCT — indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido— o las que en el futuro las reemplacen, y lo obligare a iniciar acciones (judiciales o de mediación) tendientes a percibirlas, dichas indemnizaciones se incrementarán en un 50 % (art. 2º, ley 25.323). Se trata de un incremento indemnizatorio cuya procedencia depende de un recaudo material (la falta de pago en término de las indemnizaciones derivadas del despido incausado) y dos recaudos formales: la intimación fehaciente y el inicio de acciones (judiciales o instancia previa obligatoria) dirigidas a percibirlas.

7.4.5. La afectación de otros derechos fundamentales del trabajador: el daño moral Tal como se ha visto, la indemnización por despido (tarifada — art. 245, LCT—) se presume comprensiva de todos los perjuicios materiales, patrimoniales y extrapatrimoniales derivados del despido arbitrario (daño presunto), lo que por un lado exime al trabajador de la carga de acreditar las consecuencias dañosas padecidas y por otro impide al empleador eximirse de su pago demostrando la ausencia de perjuicio. Se presume sin admitir prueba en contrario que todos los daños derivados del incumplimiento "contractual" del empleador (el despido arbitrario) son resarcidos con la indemnización por despido. Dicha regla sólo pierde inmutabilidad cuando se comprueba la existencia de actos ilícitos o reprochables del empleador, adicionales respecto del acto extintivo en sí y, cuyas consecuencias dañosas serían resarcidas aun en ausencia del contrato de trabajo, pues configuran ilícitos "extracontractuales", tales como la imputación de delitos tipificados por el derecho penal o los comportamientos dirigidos a menoscabar la dignidad o integridad moral del trabajador. 629

En este sentido, la jurisprudencia ha admitido el derecho del trabajador a ser resarcido por el "daño moral" ocasionado por incumplimientos de índole extracontractual en diversas hipótesis. A modo de ejemplo, pueden citarse: el acoso moral o sexual (ver punto 5.3.3.e), el despido por motivos discriminatorios (ver punto 7.4.6), la imputación de un delito, la exhibición de imágenes del trabajador sin su autorización, las injurias y ofensas graves a la persona, la publicación de la causa del despido, entre otras. La determinación del monto del daño moral no está sujeta a cánones objetivos, sino que queda reservado a la prudente ponderación judicial y reglas de la sana crítica. Al respecto, cabe evaluar el tipo de incumplimiento de que se trata, los padecimientos experimentados, la jerarquía de los derechos en juego y las características y circunstancias propias de cada caso (arts. 165 y 386, CPCCN).

7.4.6. El despido por motivos discriminatorios: el daño moral y la nulidad del despido La discriminación es un flagelo que afecta al ser humano en los distintos ámbitos de la vida social y, por cierto, también en el empleo. El ordenamiento jurídico laboral cuenta, entre sus pilares, con el principio de no discriminación (art. 17, LCT) y la obligación del empleador de dispensar igual tratamiento a los trabajadores que se encuentran en idénticas situaciones (art. 81, LCT). El derecho a no ser discriminado se encuentra además garantizado por la Constitución Nacional y por los distintos pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos de rango constitucional (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros, 75, inc. 22, C.N.), por convenios fundamentales del trabajo concertados en el ámbito de la OIT y ratificados por la argentina (Convenios 100 y 111) y por la ley general antidiscriminatoria 23.592. El despido del trabajador por motivos discriminatorios (por su religión u orientación sexual, por ser portador del virus HIV, por padecer diabetes, por su activismo gremial, etc.) no sólo afecta el derecho a la estabilidad en el empleo (presupuesto de la indemnización por despido), sino que menoscaba el derecho fundamental del ser humano a no ser discriminado y en consecuencia, su dignidad. Tal como dispone la 630

ley antidiscriminatoria, "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionado" (art. 1º, ley 23.592). El despido discriminatorio constituye un acto ilícito en los términos de los arts. 1066 y ss. del Código Civil, pues resulta violatorio de disposiciones legales y constitucionales. En razón de ello, quien lo ejecuta debe reparar los perjuicios materiales y morales ocasionados, con independencia de las indemnizaciones que correspondan por el incumplimiento contractual "despido arbitrario" (cfr. art. 1º, ley 23.592 y arts. 1068 y ss. del Cód. Civil). Parte de la doctrina y jurisprudencia considera que por aplicación de la mencionada ley 23.592 (art. 1º), el trabajador despedido por motivos discriminatorios tiene derecho a reclamar, además del daño moral y material ocasionados por el acto discriminatorio, que el mismo sea "dejado sin efecto". La posibilidad de requerir que se deje sin efecto el acto discriminatorio implica en materia de despidos discriminatorios, la posibilidad de anular el acto mismo del despido y obtener la reincorporación al empleo. En la tesis contraria se enrolan quienes sostienen que la ley general, de derecho común, no es aplicable a las relaciones laborales cuando la ley especial —la LCT— contempla otra solución —la eficacia del despido para disolver la relación—. En este entendimiento, si el legislador hubiera deseado en el caso de la ley 23.592 alterar el sistema especial del contrato de trabajo con una ley general, hubiera debido expresarlo frontalmente, indicando que para el caso dedespido discriminatoriono regiría la norma de la LCTcon su técnica de otorgarle eficacia aunque fuera injustificado, sino aplicando la regla de la ineficacia, o sea, la nulidad. La vía indirecta de la interpretación judicial resulta invasiva de las reglas que regulan la articulación de las leyes generales y especiales y, por ello, no es adecuada; por el contrario, violenta garantías de rango constitucional como son las que se refieren a la división de los poderes y a la garantía de defensa en juicio (Rodríguez Mancini). Al respecto, la CorteSuprema de Justicia de la Nación, en la causa "Alvarez Maximiliano c. Cencosud SA" del 7/12/2010, precisó las razones que habilitan la aplicación de la ley 23.592 a las relaciones laborales:"Primeramente, nada hay en el texto de ley ni 631

en la finalidad que persigue que indique lo contrario. Seguidamente, "la proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia, que funcionarían como ‘santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos" (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes, cit.). Entercer lugar, revista una circunstancia que hace a la norma por demás apropiada y necesaria en dicho ámbito. En efecto, la relación laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (Pérez, Aníbal c. Disco SA, Fallos: 332:2043). Ello explica que dignidad y trabajo se relacionen en términos "naturalmente entrañables" (Madorrán, Fallos: 330:1989, 2004), tal como, con claridad, lo destaca el art. 14 bis de laConstitución Nacional —"las leyes asegurarán al trabajador: condiciones dignas [...] de labor"— y lo reitera el art. 7º del PIDESC...", entre otras normas internacionales (art. 75, inc. 22, C.N.). La reincorporación, señaló el Alto Tribunal, en estos casos (despidos por motivos discriminatorios) "guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación(restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v.Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C nº 72, párrs. 202/203 — y su cita— y 214.7, y "Madorrán", cit., p. 2005)". Ello así, pues el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última sólo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, además, entraña un conflicto con el carácter inalienable de aquellos (aun cuando no puede ser descartado cuando la pérdida ha ocurrido y es irreparable) (Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights Law, Oxford University Press, 1999)" (v. "Alvarez c. Cencosud", 2010, citado más arriba). La nulidad del despido en razón de su motivación discriminatoria no convierte al vínculo habido entre las partes en uno regido por un régimen de estabilidad absoluta. La reincorporación del trabajador a 632

su empleo es la consecuencia directa de la nulidad del acto, pues de su invalidez se sigue la continuidad del vínculo y consecuente obligación de dar ocupación (art. 78, LCT). Tratándose de una obligación de hacer, procede a su respecto la aplicación de sanciones conminatorias de carácter pecuniario (cfr. art. 666, Cód. Civil). Uno de los mayores problemas que presentan los reclamos judiciales por despidos discriminatorios radica en la dificultad probatoria, pues normalmente la verdadera motivación de los mismos permanece oculta tras un despido sin causa o por falsa causa. Si bien por aplicación de las reglas generales de distribución de cargas probatorias (art. 377, CPCCN), cada parte tiene la carga de acreditar los presupuestos que invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, en ocasiones es posible desplazar el onus probandi del actor al demandado o viceversa, según las circunstancias del casopara hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva, sin que interese su emplazamiento como actora o demandada, tesis aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por ejemplo, en supuestos de mala praxis, estableciendo que en situaciones extremas de muy difícil comprobación la prueba debe recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva ("Pinheiro Ana c. Instituto", 10/12/1997; entre otros). En este contexto y si bien es cierto que la ley laboral no exige al empleador que especifique las causas del distracto, pues todo despido arbitrario —contenga o no contenga causa— da derecho a la indemnización legalmente estipulada, si el trabajador invoca que su despido se funda en motivos discriminatorios, se produce un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de cargas probatorias (art. 377, CPCCN), debiendo el trabajador aportar indicios razonables de la conducta empresaria reprochable y el empleador acreditar que su decisión obedeció a una motivación distinta. Al respecto, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa "Pellicori Liliana c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" (15/11/2011) puso de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de "ius cogens" y sentó las bases que han de regir en materia probatoria en los procesos relativos a la ley 23.592 en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto del despido. A tal fin, precisó que "resultará suficiente, para la 633

parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica" . Como puede observarse, no se trata de un supuesto de inversión de cargas probatorias, en que el desplazamiento coloca todo el esfuerzo probatorio en cabeza de quien, de acuerdo con las reglas tradicionales de distribución del onus probandi no debía soportar dicha carga. En la especie, mientras la pretensa víctima de un acto discriminatorio debe asumir un esfuerzo probatorio de baja intensidad y limitado a probar que fue despedida en el marco de una situación que podría dar lugar a que el distracto hubiera sido por trato discriminatorio, será la contraria (la patronal) la que deberá probar cabalmente que el despido no obedeció a discriminación alguna, sino a otros motivos. Resulta palmaria la diferencia de intensidades probatorias requeridas (Peyrano).

7.4.7. El despido discriminatorio del activista gremial El despido del "activista gremial" (trabajador que participa activamente en la actividad gremial, pero no tiene "tutela gremial") puede ser abordado desde la perspectiva de la ley 23.551 de Asociaciones Sindicales y/o desde la Ley Antidiscriminatoria 23.592. Recordamos que en nuestro ordenamiento jurídico gozan de "tutela gremial" los representantes gremiales (art. 14 bis, C.N.). Según la ley de Asociaciones Sindicales ellos son: a) los trabajadores que ocupan cargos electivos en asociaciones sindicales con personería gremial, organismos que requieran representación gremial o cargos políticos en los poderes públicos; b) los delegados o representantes sindicales en la empresa, elegidos de conformidad con lo normado por el art. 41 de la ley, y c) los candidatos o postulantes para un cargo de representación sindical; todos en las condiciones que imponen los arts. 48, 49 y 50 de la ley 23.551. Estos trabajadores no pueden ser suspendidos, despedidos ni modificadas sus condiciones de trabajo sin juicio previo de exclusión de tutela. La violación por parte del empleador de esta garantía da derecho al afectado a demandar judicialmente 634

por vía sumarísima la reinstalación en su puesto con más los salarios caídos o el restablecimiento de las condiciones de trabajo. La reinstalación podrá ser compelida mediante la imposición de "astreintes" durante la vigencia del período de estabilidad gremial (art. 52), sistema que hemos denominado de "estabilidad propia relativa". La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucional del art. 52 de la ley 23.551 en tanto limita a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección, en desmedro de las asociaciones profesionales simplemente inscriptas ("Rossi Adriana c. Estado Nacional" del 9/12/2009), criterio que permite extender la protección de la ley sindical a los representantes gremiales de las entidades sindicales inscriptas que carecen de personería gremial. El activista gremial no goza de tutela gremial, por lo que su derecho a la estabilidad en el empleo se corresponde con el denominado sistema de "estabilidad impropia". Sin embargo, si su despido responde a motivos "anti-sindicales" o "discriminatorios" puede requerir la nulidad del acto y la reinstalación en su puesto. Por un lado, por cuanto el despido del activista gremial (con "indicios serios" de que obedece a su actividad gremial) constituye una "práctica antisindical" en los términos del art. 53 de la ley 23.551, norma que impide adoptar represalias contra los trabajadores que participen de acciones sindicales (inc. e), despedir, suspender o modificar condiciones de trabajo con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de derechos garantizados por la ley (inc. g) y practicar trato discriminatorio, cualquiera que sea su forma, en razón del ejercicio de derechos sindicales; supuesto en el que procede requerir, por vía sumarísima, el cese inmediato del comportamiento antisindical (art. 47, ley 23.551). Por otro lado, en tanto el despido del activista gremial (con "indicios serios" de su motivación antisindical) constituye, como hemos visto, un "acto discriminatorio", encuadrable en la ley antidiscriminatoria 23.592, que habilita a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados .

BIBLIOGRAFÍA ACKERMAN, MARIO y DE VIRGILIIS, MIGUEL,Configuración de la injuria laboral, LT, XXX-685. 635

—La reacción frente a la injuria (requisitos de validez),LT, XXX-777. ACKERMAN, MARIO,La indemnización por incumplimiento de las obligaciones del artículo 80 de la Ley de Contrato de Trabajo, DT, 2001-A, 541. ALVAREZ, EDUARDO,Algunas precisiones en torno al abandono de trabajo como forma de extinción de la relación laboral,Revista de Derecho Laboral nº 2000-2, Extinción del contrato de trabajo II, Ed. Rubinzal-Culzoni. —Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica, DT, 1985-A, 469. —Reflexiones sobre injuria laboral y delito en el derecho del trabajo argentino, Revista de Derecho Laboral nº 2000-1, Extinción del contrato de trabajo I, Ed. Rubinzal-Culzoni. BERMÚDEZ, JORGE,La extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador, Revista de Derecho Laboral nº 2000-2, Ed. Rubinzal-Culzoni. CABALLERO JULIO y COMADIRA, GULLERMO,Extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, Revista de Derecho Laboral nº 2000-1, Extinción del contrato de trabajo I, Ed. Rubinzal-Culzoni. CASTAGNINO, LAURA,Acuerdos extintivos y gratificaciones. Condiciones de validez y efectos en juicio posterior,Biblioteca Jurídica Online elDial.com - Número Especial "Art. 241 de la ley 20.744. Extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo. Cuestiones vinculadas a los acuerdos onerosos de desvinculación", elDial - DCE66. —El art. 132bisde la LCT en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social 2005, nº 6, Ed. LexisNexis. CORNAGLIA, RICARDO,La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos, DJ, 2005-3998. DE LA FUENTE, HORACIO,Principios jurídicos del derecho a la estabilidad, Ed. Zavalía, 1976. DEVEALI, MARIO,El derecho a la estabilidad en el empleo, DT, 1944—5. 636

—La estabilidad de los empleados bancarios, DT, 1947-311. ETALA, CARLOS ALBERTO,Contrato de trabajo, Ed. Astrea, 1998. FERA, MARIO,Consideraciones sobre la protección contra el despido arbitrario y otros componentes de las relaciones laborales actuales, DT, 2003-B, 1191. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Terminación del contrato, en "Tratado Práctico de derecho del trabajo", Ed. La Ley, t. II, ps. 1561 y ss. FERREIROS, STELLA, ¿Sanción conminatoria continuatorios ?, Ed. Errepar, DLE 228—753.

o

salarios

GUISADO, HÉCTOR,Cuestiones constitucionales que suscita la indemnización por despido arbitrario, Colección de Análisis jurisprudencial "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social" dirigido por MARIO ACKERMAN , Ed. La Ley, 2004. —Estabilidad en el empleo privado, en "El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación", coordinado por VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO y FERA, MARIO , Ed. La Ley, 2003. GUISADO, HÉCTOR,La extinción en los términos del artículo 212 (4º párrafo) de la LCT según la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia de la Nación , Revista de Derecho Laboral nº 2000-2, Ed. Rubinzal-Culzoni. GOLDIN,ADRIÁN,Acuerdo disolutorio instrumentado bajo la forma de una renuncia , TySS, 1977-575. —El silencio y la expresión tácita de la voluntad,LT, 1981- 779. HERRERA, ENRIQUE,Extinción de la relación laboral en Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, dirigido porRODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , Ed. Astrea, 2000. KROTOSCHIN, ERNESTO,Tratado práctico de derecho del trabajo,Ed. Depalma, 1981. LÓPEZ, JUSTO,¿Es inconstitucional el derecho a la estabilidad?, LT, X VII-385. —Despido arbitrario y estabilidad , LT, XXI-289. —Poder disciplinario del empleador (límites, ejecución de la pena, sanciones), LT, XVIII-5. 637

LÓPEZ, JUSTO ; CENTENO, NORBERTO ; FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978. MACHADO, JOSÉ DANIEL,La muerte y el contrato de trabajo, Revista de Derecho Laboral nº 2000-2, Ed. Rubinzal-Culzoni. MACHADO, JOSÉ; OJEDA, RAÚL y ACKERMAN, MARIO,Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo , en Tratado de derecho del trabajo dirigido por MARIO ACKERMAN, t. VI, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005. MAZA, MIGUEL ANGEL,El preaviso en el contrato de trabajo,Revista de Derecho Laboral 2000-1, Ed. Rubinzal-Culzoni. MOSSET ITURRASPE, JORGE,Daño moral en la extinción del contrato de trabajo, Revista de Derecho Laboral 2000-1, Ed. RubinzalCulzoni. OJEDA, RAÚL,De la extinción del contrato de trabajo, en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, dirigida porVÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005. PERUGINI,EDUARDO , La fuerza mayor en la Ley de Contrato de Trabajo, DT, 1974-862. PEYRANO, JORGE , Las cargas probatorias con intensidades diferentes de esfuerzos diferentes , La Ley del 14/12/2011. PINTO, SILVIA,El derecho a la estabilidad en el empleo,Colección de Análisis Jurisprudencial "Derecho del Trabajo y la Seguridad Social" dirigido por ACKERMAN, MARIO , Ed. La Ley, 2004. REZZÓNICO,LUIS MARÍA , Estudio de las obligaciones, Buenos Aires, 1958, p. 100. ROCHA, ARMANDO,Terminación de la relación de trabajo, enTratado de derecho del trabajo, dirigido por ACKERMAN, MARIO,t. IV, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, LILIANA,El concepto de injuria , en Tratado de derecho del trabajo, dirigido por ACKERMAN, MARIO, t. IV, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE,Ley de Contrato de Trabajocomentada, anotada y concordada , t. IV, Ed. La Ley, 2007. —Cómo sancionar los despidos discriminatorios , elDial.com — Biblioteca Jurídica Online: elDial — DC9B1.

638

—Realismo y principios jurídicos en el derecho del trabajo , DT, 1988-B, 1914. SCOTTI,HÉCTOR,Extinción del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, Revista de Derecho Laboral 2000-1, "Extinción del contrato de trabajo I", Ed. Rubinzal-Culzoni. TOSCA, DIEGO y ACKERMAN, MARIO,Preaviso , en "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por ACKERMAN, MARIO, t. IV, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Extinción del contrato detrabajo , en "Derecho del Trabajo y de la seguridad social", t. I, Ed. Astrea, 1986. —Acuerdos resolutorios. Los acuerdos individuales entre trabajador y empleador y la libertad de elección,TySS, 1994-669 . —¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta ?, Revista de Derecho Laboral 2000—2, 9. —Injuria laboral y delito penal, TySS, 1993-347. —La renuncia del trabajador como modo de extinción de la relación contractual, Revista de Derecho Laboral 2000-1, "Extinción del contrato de trabajo — I", Ed. Rubinzal-Culzoni. ZAS, OSCAR,El despido discriminatorio, DT, 2007-B, 950.  

639

Parte II

El contrato de trabajo

CAPÍTULO I

Concepto y elementos del contrato de trabajo (1)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

1.1. EL

CONTRATO COMO EXPRESIÓN DE LIBERTAD; EL CONTRATO COMO INSTRUMENTO DE SUJECIÓN

Ese marco teórico que venimos de estudiar, ese modo de ser del derecho del trabajo define las singularidades de una rama del derecho que se propone regular un espacio de las relaciones sociales: el de las que median entre las personas que trabajan y el sujeto que lo emplea, le da trabajo y le paga por su prestación. Mediante ese vínculo, el trabajador procura, entre otros objetivos de realización personal, la obtención de los recursos necesarios para subvenir a sus necesidades de subsistencia y las de su familia, en tanto que el empleador, persigue obtener el aporte de su capacidad de trabajo para aplicarlo a la materialización del objeto productivo o de servicios de su emprendimiento. En un sistema de libertades sólo el acuerdo de voluntades de esos dos sujetos libremente expresado (en otros términos, sólo el contrato) tiene legitimidad para anudar ese vínculo y dar inicio a la relación entre ambos. En el capítulo que aquí se inicia vamos a estudiar el concepto y los elementos básicos de esa figura nuclear del derecho del trabajo, que es el contrato de trabajo. Habrá que entender que, como queda dicho, la forma contrato expresa la condición de libertad y dignidad del trabajador (la decisión de trabajar y el emprendimiento donde ha de hacerlo no pueden ser hoy sino el producto de un acto de 640

libertad —y que como veremos, no siempre fue así—), pero no alcanza para sustraerlo de la carga de restricciones económicas y de poder que limitan severamente aquella libertad; el trabajador celebra el contrato frecuentemente acuciado por un estado de necesidad, y tanto al concertarlo como durante su perduración difícilmente pueda negar su consentimiento a las condiciones que fije su empleador, debido a una relación de fuerzas —de poder de negociación— claramente adversas para aquél por las razones ya explicadas. Precisamente por ello, esa esencial libertad de contratación —ese ejercicio de la autonomía de la voluntad del trabajador— tras ser exaltada como condición del establecimiento del vínculo laboral, resulta simultáneamente limitada por las normas imperativas contenidas en leyes y convenios. Limitaciones estas últimas que se proponen compensar las que impone la desigualdad económica y, desde esta perspectiva, son paradójico soporte a la libertad contractual del trabajador; podría decirse, en efecto, que al limitar, liberan...

1.2. LA RELACIÓN DE TRABAJO El acuerdo de voluntades no puede estar ausente. No obstante ello, el ordenamiento no quiere que esa garantía fundacional de libertad pueda, en contra de su propia inspiración, obstruir el acceso de la persona que trabaja a la protección de sus normas que, como queda dicho, están también concebidas para liberarlo. Es por ello que basta acreditar que un hombre o una mujer trabaja para otro voluntariamente y en condiciones de dependencia —veremos enseguida que éste, el de la dependencia, es un rasgo esencial del vínculo objeto de tutela— para que se le brinde toda la protección de las leyes y de los convenios. No es necesario acreditar la efectiva celebración del contrato de trabajo ni menos aún la utilización de forma alguna: quien trabaja voluntariamente — quienen los hechoses parte de unarelación de trabajo— debe ser objeto de aquella protección. No es que se desestime la significación delcontrato de trabajo;es más bien que se le presupone, evitando de ese modo una exigencia probatoria adicional —la de concertación del acuerdo y de la expresión del consentimiento— para acceder a la protección (claro está que si la prestación del trabajador no esvoluntariaes probable entonces que ella no haya sido precedida por un contrato de trabajo, sino más bien por un acto criminal de privación de la libertad, trabajo forzoso, 641

servidumbre, esclavitud, que debe hacerse cesar de inmediato y someter al debido reproche penal). De tal modo, contrato de trabajo y relación de trabajo —el acuerdo de voluntades y la relación que normalmente resulta de aquél y en la que se hace efectiva la prestación de los servicios— son ambos centros de imputación de la tutela y el objeto de estudio de este capítulo.

1.3. SUBORDINACIÓN

O DEPENDENCIA COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO DE TRABAJO

Ciertamente, no todos los supuestos de trabajo para otros constituyen el contrato de trabajo (o la relación de trabajo) que ha de ser objeto de tutela por las normas laborales . Como se explicó en el capítulo anterior, el derecho del trabajo nació para dar respuesta a la grave problemática social que originara un cierto y específico modo de trabajar: aquel que caracterizara (en palabras de un distinguido jurista español) el modo de trabajar del "trabajador industrial menesteroso y desasistido de la primera Revolución Industrial". Ese modo de trabajar dio lugar, como queda dicho, al nacimiento del derecho del trabajo y éste, por lo tanto, ha de aplicarse cada vez que entre un trabajador y un empleador se suscite un vínculo del tipo del que le dio origen . Desde luego, el tiempo no pasa en vano y esa categoría (ese modo de trabajar) recibió el nombre de "subordinación o dependencia laboral" y fue evolucionando —estilizándose, tornándose más amplio— para incluir en la tutela a otras cohortes de trabajadores que no habían sido determinantes en aquel momento inicial pero que sí lo fueron con el correr del tiempo (a modo de ejemplo, los trabajadores administrativos o de "cuello blanco", los empleados públicos, etc.). ¿Qué alcances, qué contenidos concretos tiene el concepto de dependencia laboral tras transitar ese largo y expansivo proceso histórico?; ¿cuáles son las técnicas para reconocer la presencia de ese rasgo en una concreta relación? Estas preguntas son de la máxima importancia, puesto que la detección de la subordinación o dependencia es condición de aplicación de las normas laborales y, por lo tanto, "llave" de acceso a su protección. Este capítulo se hace cargo de la tarea de darles respuesta.

642

1.4. SOBRE LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Estamos estudiando los elementos básicos del contrato de trabajo , y a esta altura habremos ya enunciado el concepto, su diferenciación y al mismo tiempo su convivencia no contradictoria con la idea de la relación de trabajo, la dependencia laboral como rasgo fundamental de ambos (del contrato y de la relación de trabajo) el modo y forma (más bien, ausencia de una determinada exigencia formal) para concertarlo, la definición de su objeto, la manera en que se lo completa y, finalmente, los tipos de contenidos que no deben ser objeto de un contrato de trabajo. Es el tiempo de identificar a los sujetos del contrato de trabajo —obviamente el trabajador y el empleador—de definir quiénes pueden asumir esos roles (por ejemplo, el trabajador debe necesariamente ser una persona física en tanto el empleador puede ser una persona física o conjunto de ellas o una persona o ideal) y las condiciones de capacidad de hecho (no hay en el ordenamiento laboral incapacidades de derecho) de cada uno de ellos, según sus condiciones personales. La condición de empleador plantea interesantes cuestiones, tales como las de la situación del Estado empleador (admitamos que es, en principio, un empleador muy especial, por su condición jurídica y por sus fines), la de la posibilidad de que la condición de empleador recaiga no en un conjunto de personas físicas (que la ley admite) sino en un conjunto de personas jurídicas (situación que la ley no considera, pero que tiene una importancia creciente), la de la empresa (¿puede considerársele empleadora o es sólo el ámbito en el que ocurren —se sustancian— las relaciones laborales?), la de otros conceptos vinculados, como los de establecimiento o explotación, a los que las leyes aluden con frecuencia y que es necesario, por lo tanto, poder deslindar. Habrá acto seguido que observar ciertas situaciones frecuentes en la vida de las relaciones sociales, pero que, en cada caso por razones muy propias del tipo de vinculación y de sus sujetos, nos harán dudar acerca de si estamos en presencia de contratos de trabajo y deberemos, por lo tanto, aplicar las normas laborales o, por el contrario, de alguna otra especie ajena a este orden de relaciones; el trabajo benévolo, voluntario o de buena vecindad, el trabajo familiar —padres, hijos, hermanos, cónyuges, etc.—) o entre convivientes en aparente matrimonio, el trabajo de los religiosos. Otros casos exhiben otras notas de singularidad, en razón de la índole de los sujetos o de la actividad en que se desempeñan, que nos obligarán a discernir en cada caso si exhiben o no la nota de la 643

dependencia laboral. Tales los casos, entre otros, del trabajo de ciertos empleados domésticos, de los profesionales liberales (médicos, abogados, etc.), de los choferes y fleteros, de los conductores de vehículos con taxímetro y remises; probablemente, haya que aceptar en la mayoría de estos últimos que a veces p uede que sean trabajadores dependientes, en tanto otras pueden en cambio ser autónomos o independientes, y que para saberlo tendremos que aplicar en cada caso los criterios de reconocimiento de la dependencia que a esa altura ya conoceremos bien. Problemas de naturaleza análoga tendremos al considerar la situación de quienes son parte de ciertas relaciones asociativas: ¿son o pueden ser trabajadores dependientes los directores y representantes de sociedades comerciales? ¿y los socios de sociedades cooperativas? ¿puede una persona ser socio y empleado al un mismo tiempo? Estas situaciones, como las evocadas en el párrafo precedente, deberán resolverse probablemente caso por caso (aunque hay algunas directivas genéricas en las leyes y la jurisprudencia que habrá que tener en cuenta) y son muy importantes: si se entiende en un cierto caso que quien presta servicios (por ejemplo, un abogado, el gerente de una sociedad comercial, el conductor de un taxi) es un trabajador dependiente gozará de todas las protecciones de la ley laboral; si, en cambio, se concluye que no lo es —que es, por lo tanto, un "autónomo"— sus vínculos estarán regidos por el derecho común (el de los contratos civiles) y no podrán acceder a las importantes instituciones tutelares del Derecho del trabajo (por ejemplo, el derecho a vacaciones pagas, límites a la jornada de trabajo, descansos semanales pagos, salarios mínimos, etc.). Directamente vinculado con el tema de los sujetos del contrato de trabajo y, en particular, con la figura del empleador, está la delicada cuestión referida a las diversas formas de intermediación entre esos sujetos. Por su complejidad, los veremos luego de examinar otros elementos del contrato cuya consideración nos parece necesariamente previa.

1.5. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y LA DETERMINACIÓN DE SU OBJETO

Acto seguido se aborda el tema de la concertación del contrato de trabajo, para lo que basta —dice la ley argentina— la mera expresión del consentimiento. Por razones análogas a las del 644

acogimiento del concepto de la "relación de trabajo" podrá verse que la ley no sujeta ese acto a forma alguna (basta, por ejemplo, la expresión oral del consentimiento); se trata de evitar que una hipotética inobservancia de requisitos formales redunde en perjuicio del trabajador al que se pretende tutelar (como si, por ejemplo, pudiera pretenderse que por no haberse cumplido alguna forma, el trabajador no accede a la protección de las leyes). Más adelante, al desarrollarse el tema genérico de la forma en el contrato de trabajo (veníamos hablando hasta aquí sólo de la forma en la concertación del contrato de trabajo) podrá verse que si esa libertad de formas facilita en algún sentido el acceso del trabajador a la tutela, obstruye en otros la posibilidad de conocer de modo cabal la extensión de sus derechos, por lo que el ordenamiento busca (paradójicamente) en ciertos elementos formales, los libros y la documentación laboral, alguna forma de corrección o atenuación de ese sesgo de relativa incertidumbre. Hemos de ver, además, que algunos otros actos de la vida de la relación de trabajo (por ejemplo, el de la renuncia al empleo) o algunas modalidades contractuales especiales (por ejemplo, el contrato a plazo fijo) sí están sujetos a alguna forma especial (este último, la forma escrita; aquél de la renuncia, el telegrama colacionado, carta documento o actuación ante el ministerio). Y que en estos casos, la imposición de formas expresamente tasadas tiene paradójicamente la misma finalidad que la ausencia de forma prevista para la celebración del contrato: proteger al trabajador. Por eso, aun en estos casos en que la forma es condición de celebración de ciertos actos, su omisión "perjudica" al empleador que la ha omitido, pero no puede invocarse para retacear al trabajador alguno de sus derechos. La concertación del contrato de trabajo no sólo no está sujeta al cumplimiento de formas determinadas. Tampoco se necesita siquiera enunciar de modo completo el objeto dela contratación; basta establecer, identificarlo esencial del objeto: v.gr., se incorpora a un trabajador para desempeñarse como administrativo y tal vez no se dice en el acto de la concertación del contrato mucho más que eso. Naturalmente, el objeto de contrato de trabajo ha de completarse luego, desde su mismo inicio, o durante su ejecución. Si se enuncia la categoría profesional del trabajador, el convenio colectivo dirá seguramente cuáles son las tareas propias de esa categoría —las que deberá hacer— y cuál la remuneración que le corresponde por revistar en ella. Apenas cobre vida la relación, esto es, tan pronto como el trabajador comience a desarrollar las tareas a su cargo, el 645

empleador, en ejercicio de su poder de dirección, irá indicando qué debe hacer el trabajador y de qué modo. Aquella información provista por el convenio y estas indicaciones del empleador —entre otros elementos— irán completando el objeto hasta entonces parcialmente incierto del contrato de trabajo.

1.6. LOS OBJETOS ILÍCITOS Y PROHIBIDOS El régimen legal es, como se ve, muy "flexible" a la hora de enunciar el objeto del contrato de trabajo y establecer el modo — también informal— de completar su contenido. Es, sin embargo, más estricto cuando se trata de establecercómo no puede ser ese objeto. Habrá que advertir entonces que un cierto objeto está prohibido cuando tiene contenidos que la ley veda con el objeto de proteger al trabajador (por ejemplo, un contrato de trabajo que tiene por objeto la prestación nocturna de un menor de menos de 18 años). Un contrato con ese objeto es nulo y debe, por lo tanto, cesar o convertirse en un contrato de objeto permitido (por ejemplo, convirtiendo aquella prestación nocturna en otra diurna y no más extensa que la permitida por la ley para esos menores); siempre que pueda lograrse esa "conversión" (en lugar de la terminación del contrato) convendrá que así suceda, para satisfacer también en esto el ya recordado principio de continuidad o conservación del contrato de trabajo El otro objeto no querido por la ley es el que la ley llama ilícito y es aquel que es contrario a al moral y a las buenas costumbres (v.gr., un contrato para ejercer la prostitución o para delinquir). Este contrato, como el contrato de objetoprohibido también es nulo. Pero los efectos de uno y otro son distintos, lo que es fácil de entender: la prohibición del objetose propone proteger al trabajador y, por lo tanto, los efectos de su nulidad no deben terminar perjudicándolo; en cambio la ilicitud del objeto tiene por fin la protección del interés general y no la de alguna de las partes del vínculo, por lo que los efectos de su nulidad no han de preservar los intereses de ninguna de estas. En este capítulo estudiaremos esos efectos. Nos ocuparemos con más detalle del objeto del contrato de trabajo en el punto 2 del capítulo II de la parte II dedicado al intercambio salarial, en tanto ese objeto está básicamente constituido por la prestación debida por el trabajador, una de las piezas centrales de ese intercambio.

646

1.7. LA FORMA Y LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO Otro elemento fundamental del contrato de trabajo es el de la forma (que nos anticipamos a examinar más arriba, sólo para aplicarla al acto de celebración del contrato) y el de la prueba del contrato, entendida como la demostración por alguno de los medios que la ley establece de la verdad de un hecho del cual depende la asignación o existencia de un derecho. Tras consagrarse el principio de la libertad de formas, y el de la amplitud de los medios probatorios (en este caso, la posibilidad de servirse de todos los que autorizan las normas de procedimiento), habrá que examinar, no obstante, las cargas y deberes de registrar y documentar que se imponen al empleador. Cargas y deberes que tienen la finalidad de dar certeza a las condiciones contractuales, sobre las que la recordada libertad de formas echa alguna pátina de incertidumbre así como de hacer posible su control por parte de la autoridad que ejercer la función de policía de trabajo (la inspección del trabajo) y de contribuir a su prueba en juicio. Habremos de comprobar que los libros y documentación que se llevan de acuerdo con la ley prueban en juicio en interés de ambas partes (incluso del empleador que unilateralmente les confecciona), pero también que los defectos u omisiones que exhiban esos libros y documentos tienden a invertir la carga de la prueba en favor del trabajador; es que el empleador tiene elpoder de documentar(es él quien normalmente puede requerir el asentimiento o firma del trabajador y no al revés, por la obvia relación de fuerzas que media entre ambos) por lo que, tras aceptar ese dato de la realidad, la ley impone esa misma conducta —la de documentar— como deber y co mo carga del empleador. Deber cuya transgresión implica el sancionamiento punitivo del empleador; carga cuya omisión genera además efectos probatorios desfavorables para este último. Interesante cuestión, pues, ésta de la documentación laboral, que es al mismo tiempo poder y facultad, deber y carga del empleado r.

1.8. ESTABILIDAD LABORAL Y DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Veremos seguidamente la cuestión de la duración del contrato de trabajo. El momento del nacimiento de este último no es difícil de discernir; ocurre cuando las partes acuerdan que así suceda. A veces, la iniciación de la relación es señal manifiesta de ese acuerdo. Otras veces sucede que las partes acuerdan "hoy" que el trabajador comenzará a prestar servicios —que la relación se 647

iniciará— en un momento ulterior; en este último caso, tendríamos ya un contrato de trabajo, pero no aún una efectiva relación laboral. Un primer interrogante gira en torno a si las partes pueden poner término al contrato de trabajo (y a la consiguiente relación laboral) cuando lo deseen. El trabajador, ciertamente sí: una hipotética imposibilidad de este último de poner término a la relación cuando desee hacerlo, habría de teñir el vínculo con el estigma de una intolerable limitación de la libertad personal; habrá que ver, de todos modos, cómo debe hacerlo y cuáles son las consecuencias de esa decisión. Hay, en cambio, cierto consenso en el sentido de que la facultad del empleador de poner término a la relación laboral puede ser limitada; hemos de estudiar, en consecuencia, cuáles son los regímenes posibles de restricción de esa facultad patronal o, en otras palabras, cuáles los regímenes posibles deestabilidad en el empleoy cuál, por cierto, el que está vigente entre nosotros. ¿Prohibición de despedir y consecuente invalidez del despido sin justa causa? ¿validez del despido, pese a ser un acto merecedor de reproche y, por lo tanto, de otro tipo de sanción (distinto de su nulidad) como podría ser la imposición de una indemnización a cargo del empleador "infractor", y en beneficio del trabajador tutelado? Esas variantes —designadas en general, respectivamente, como "estabilidad propia" y "estabilidad impropia"— y sus alternativas intermedias serán examinadas en este capítulo; comprobaremos que es el último de ellos el que está vigente en nuestro país. Si establecer cuándo se inicia el contrato de trabajo (o en su caso, la relación de trabajo) es relativamente simple, algo más compleja es la cuestión acerca de hasta cuándo ha de perdurar ese vínculo. Cualquiera que sea el régimen vigente de estabilidad en el empleo, hay también consenso en el sentido de que es el contrato por tiempo indeterminado (el que no tiene una fecha prefijada de terminación) el que mejor satisface el principio de continuidad o conservación del contrato de trabajo y, por lo tanto, el preferido por el ordenamiento legal. El contrato por tiempo indeterminado es lo que podría considerarse el "contrato típico"; en la Argentina, están sujetos a esa modalidad cerca del 90 % de los contratos de trabajo. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado perdura hasta que sobrevenga una de las causas de extinción del contrato y, en última instancia, hasta que el trabajador esté en condiciones de acceder al beneficio de jubilación ordinaria. Y tiene un período inicial de tres meses, denominado período de prueba, durante el cual cualquiera de las partes —señaladamente el empleador, pues como queda 648

dicho el trabajador tiene esa atribución durante toda la extensión del contrato— puede ponerle término sin consecuencias gravosas a su cargo (recuérdese, en el régimen argentino, sin obligación de pagar una indemnización por despido injustificado). Se trata, obviamente, de un tiempo inicial del que dispone el empleador para evaluar las aptitudes del trabajador, antes de quedar obligado a la conservación del vínculo. Aun así, habrá que preguntarse si otras modalidades contractuales, en punto a su duración, son válidas en la Argentina; hemos de ver, en efecto, que las partes pueden celebrar contratos por tiempo determinado (contrato a plazo fijo) o con un objeto determinado (contrato de trabajo eventual) siempre que concurran causas objetivas que justifiquen esas opciones, que la ley describe y que deberán ser acreditadas cuando ello sea requerido. Junto con esas modalidades contractuales, han de examinarse otras, como la del contrato de trabajo por temporada (un contrato por tiempo indeterminado, pero cuyas prestaciones se interrumpen entre temporada y temporada), el contrato de trabajo a tiempo parcial, ciertamente no vinculado con la duración del contrato sino con la extensión de la jornada de trabajo) y, finalmente, el contrato por grupo o equipo, en el que el sujeto trabajador es plural —un conjunto de trabajadores— que goza de una cierta organización interna y así concierta su vínculo con el empleador; esta última modalidad tampoco tiene vinculación alguna con la problemática de la duración del contrato de trabajo, razón por la cual se le considerará al cabo del tratamiento de los supuestos de intermediación laboral (desde luego, sólo por una cierta afinidad, pues en el contrato por grupo o equipo, el jefe del equipo no es en modo alguno un empleador).

1.9. DE

NUEVO SOBRE LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO: LA INTERMEDIACIÓN LABORAL

Como lo anticipáramos líneas arriba, el tema de los sujetos del contrato de trabajo se prolonga en el de las diversas formas de intermediación en la contratación laboral, cuestión esta última que constituye una de las más actuales y complejas del moderno derecho del trabajo. Se trata de las contrataciones indirectas de trabajo humano a través de diversas formas de intermediación, más o menos autónomas respecto del destinatario último o beneficiario de laprestación, del así llamado empresario principal. Esa 649

complejidad nos sugirió, no obstante, la conveniencia de postergar su tratamiento hasta el final de esta sección, luego del examen de otros elementos del contrato de trabajo cuyo con ocimiento previo nos pareció indispensable. Hay que decir que el ordenamiento laboral argentino contempló siempre con desconfianza las operaciones de interposición de personas en los procesos de contratación del trabajo, previniendo la posibilidad de que ellas tuvieran por finalidad determinante la de producir el desplazamiento de la responsabilidad laboral del empleador o empresario principal hacia el intermediario, cuya hipotética o eventual insolvencia tornaría ilusorios los créditos de los trabajadores contratados por su intermedio. El proyectado o al menos previsto incumplimiento de las normas laborales o de las obligaciones hacia los diversos sistemas de la seguridad social serviría de tal modo de instrumento para el "abaratamiento de la laboralidad". Desde esa perspectiva, las normas que regulaban las diversas hipótesis de interposición de personas —en genérico, de "subcontratación"— tendían a extender de diversas maneras la responsabilidad por los créditos impagos hasta alcanzar al empresario principal; en un sistema productivo en el que el esas manifestaciones de intermediación no eran en sí un modo dominante de organizar la producción, esas técnicas de extensión de la responsabilidad, si bien objeto de constante reparo por parte de quienes caían dentro de sus alcances, no parecían constituir un objeto central del debate sobre las normas. Hay que decir, además, que en aquel ámbito productivo en el que la "subcontratación" sí era, por el contrario, un modo habitual y prevaleciente de la organización de los procesos —hago ciertamente referencia al de laconstrucción—el estatuto de la actividad (ley 22.250) había procurado desde su sanción aligerar la situación del empresario principal que recurría a los servicios de un contratista (su art. 32 establecía que la inscripción del contratista o intermediario en el Registro Nacional de la Construcción liberaba de responsabilidades al empresario principal que recurría a sus prestaciones, en relación con eventuales créditos de los trabajadores que prestaban servicios bajo las órdenes de aquél, aunque en beneficio de este último). Si bien durante los '90 se introdujeron algunas modificaciones legales y jurisprudenciales de diversa entidad, puede afirmarse que el ordenamiento legal relativo a estas cuestiones, en cambio, permaneció en lo esencial inalterado. Sin embargo, la realidad sí ha cambiado: la descentralización productiva y el recurso a la 650

subcontratación, en efecto, se han generalizado como uno de los modos dominantes de organizar la producción; si bien muchas veces sirve aún como ejercicio de desresponsabilización, fraude y abaratamiento sustentado en el incumplimiento de las normas, hay que admitir que otras veces operan como mecanismos orientados a mejorar el desempeño organizacional, la base tecnológica de los procesos y, por consiguiente, la calidad y los costos por vía del recurso a la especialización productiva. Veremos en esta obra los tan diversos supuestos de descentralización productiva que implican un fenómeno de interposición de personas y/o subcontratación, y tras su examen hemos de comprobar que, desde la lógica de protección, el régimen legal argentino contempla para ellos tres tipos principales de tratamiento: Sintéticamente, Intermediación débil . Incluye los supuestos en los que el ordenamiento desestima al contratante interpuesto y, en consecuencia, entiende que existe un vínculo laboral directo entre los trabajadores que reclutara el intermediario desestimado y el empresario principal que recurriera a la intervención de aquél.Forman parte de esta categoría las siguientes figuras: a) el denominado"hombre de paja",hipótesis que, según dominante criterio jurisprudencial, se presenta cuando el intermediario no es un verdadero empresario apto para asumir la condición de empleador;b) el supuesto de la formación de unasociedad de trabajadoresque se desempeña de forma permanente y exclusiva para un cierto empresario principal; c) elproveedor de personal permanentey d) elayudante del trabajador. Intermediaciónconcorresponsabilidad.A diferencia de la categoría anterior,en estos casos se admite la figura del intermediario en su condición de empleador de los trabajadores que se desempeñan bajo sus órdenes directas, pero se corresponsabiliza pasiva y solidariamente (junto con el intermediario) al empresario principal que recurriera a los servicios de este último.Involucra los siguientes supuestos: a.el contratista o subcontratistaque un empresario principal contrata para que aquél, sirviéndose de su organización empresaria y de los trabajadores contratados bajo su dependencia, lleve a cabotrabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento del empresario principal,b.el cesionario de un establecimiento habilitado a nombre de un tercero,c. el supuesto de laprovisión de trabajadores para la cobertura de necesidades eventualesde la empresa usuaria, 651

provisión que lleva a cabo una empresa de servicios eventuales debidamente registrada en tal condición en el Ministerio de Empleo, Trabajo y Seguridad Social. Intermediación fuerte.Se trata de aquellos supuestos en los que el ordenamiento admite que el intermediario es real empleador de los trabajadores que se desempeñan bajo sus órdenes pero en los que, a diferencia de los supuestosconsiderados bajo el acápite anterior, libera de toda responsabilidad al empresario principal que recibiera la prestación del intermediario por los créditos de los que pudieren ser titulares los trabajadores que se desempeñaran para este último. Tal el caso, como quedaraimplícitamente y a contrarioexpresado líneas arriba, de los intermediarioscuya prestación fuera ajena a la actividad normal y específica del empresario principal que les requierey que, habida cuenta de la singularidad de la intervención que hiciera en esta materia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, les identificaremos en esta instancia bajo dos diversos acápites: a) Los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica del empresario principalen sentido propio y b) Los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica conforme a la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2. EL CONTRATO DE TRABAJO Y LA RELACIÓN DE TRABAJO

2.1. CONCEPTOS. INTERÉS DE LA DISTINCIÓN En la nota introductoria se ha adelantado que para el derecho del trabajo el contrato de trabajo y la relación de trabajo refieren realidades distintas aunque compatibles e incluso coexistentes. Ello no obstante y pese a la diferencias esenciales entre ellos —el primero como acuerdo de voluntades y la segunda como situación fáctica emergente de aquél y en que se hace efectiva la prestación de tareas—, tienen un trascendente elemento en común: ambos son, en medida que luego apreciaremos, los centros de imputación de la tutela laboral. Como en seguida se verá, el reconocimiento legal de la figura de la relación de trabajo no ha significado desconocer la relevancia jurídica del contrato; por el contrario, es la propia LCT la que reconoce en su art. 23 que la mera prestación de servicios hace 652

presumir la existencia de un contrato de trabajo salvo que se pruebe otra causa jurídica para esa vinculación. Sin embargo, lo adelantamos desde ahora, distintas normas de esa misma ley permiten advertir cierta preponderancia de la relación de trabajo, toda vez que la sola verificación de una efectiva prestación de servicios dependientes (relación de trabajo, y aun en las hipótesis en las que el contrato de trabajo se encuentre afectado de nulidad (es el caso del contrato de trabajo de objeto prohibido) alcanza para determinar la aplicación de las normas laborales, mientras que la sola concertación de un contrato de trabajo no basta para convocar la aplicación de las normas laborales si ese acuerdo no se ha materializado en los hechos en una efectiva prestación de servicios en relación de dependencia (ver, en efecto, art. 24 de la LCT). Es que el derecho del trabajo se hace cargo de la realidad de tal distingo en los hechos, en la vida cotidiana, por lo que para imponer su competencia y con ello una tutela laboral efectiva, supera la visión contractualista o subjetiva (derecho de obligaciones) y exige el reconocimiento de ese vínculo laboral entre empleador y trabajador a través de técnicas que detecten la categoría, esto es, la existencia desubordinación o dependencia de éste con relación a aquél con prescindencia de cuál haya sido el negocio constitutivo. Y puesto que tal detección —la de la dependencia— es la condición necesaria para la aplicación de la normativa laboral o, como quedara dicho en la presentación del capítulo, la "llave" de acceso a la inclusión y la protección, se impone, pues, encarar una vez más ese concepto, aunque ahora para estudiar los modos en que se le reconoce y "detecta" en la realidad, operación ésta fundamental puesto que determina la consiguiente aplicación del ordenamiento laboral en su conjunto.

2.2. CONTRATO DE TRABAJO

2.2.1. Concepto El art. 21 de la Ley de Contrato de Trabajo proporciona una definición de ese contrato. Dice textualmente: "Habrá contrato de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, 653

durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres". Tomando en consideración esa definición legal y otros conceptos que se desarrollan en éste y en el siguiente capítulo, estamos en condiciones de adelantar que existe contrato de trabajo cuando se arriba a un acuerdo de voluntades entre dos sujetos, en virtud del cual uno de ellos —el trabajador— se obliga, durante un período de tiempo determinado o indeterminado, bajo la dependencia del otro—el empleador— y a cambio de una remuneración, a poner su capacidad de trabajo a disposición de este último, quien dirige y organiza la actividad a la vez que aprovecha, de manera total o parcial, los frutos que de ella deriven. Corresponde recordar aquí los conceptos explicados en el capítulo anterior en cuanto a que por la imperatividad del tipo contractual (versupraen a.1.(i) del punto 11.3.1. del capítulo único de elementos teóricos) siempre que se comprometa la prestación personal de trabajo en relación de dependencia y a cambio de una remuneración, estaremos en presencia de un contrato de trabajo, sin perjuicio del nombre que las partes hayan decidido dar al vínculo. Así es que, como todo contrato, el de trabajo necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas. En ese orden, para que se repute concluido y obligue a las partes, basta que el acuerdo haya recaído sobre lo esencial del objeto (aquello a lo que se obliga el trabajador y que debe consistir en una actividad personal, lícita, infungible y determinada total o parcialmente) y su contraprestación, y haya colocado al trabajador en una situación de subordinación o dependencia, por ser éstos los elementos esenciales de este contrato. En punto a las cláusulas del contrato de trabajo, corresponde también recordar que ese trata de un contrato en el que resulta escaso el margen de acción para la autonomía de la voluntad, toda vez que las normas de orden público laboral restringen la libertad contractual de los contratantes a través de la imposición de mínimos y máximos inderogables, a excepción de aquellos casos en los que el desplazamiento de las normas imperativas se produce para mejorar la situación del trabajador (ver en el capítulo anterior, 11.3.1.b.). 654

2.3. RELACIÓN DE TRABAJO

2.3.1. El concepto; su origen y significación George Scelle y Hans Potthof fueron los primeros sistematizadores de la teoría de la relación de trabajo, planteándola el segundo de ellos (1922) a partir de la idea de la "institucionalización de la empresa" en la que los trabajadores y el empleador son sus miembros y se conciben como parte de una asociación de trabajo en la que rige un estatuto que se aplica a quienes se incorporan a ella sin que se requie ra la previa celebración de un contrato. Así, sus sostenedores explican el deber de aquella imputación como un "tránsito del subjetivismo contractualista al objetivismo de los hechos reales" y ello porque se impone la protección del trabajo sobre el acuerdo de voluntades ya que en el ámbito laboral éste nunca es real porque prevalece la voluntad del empleador. Sobre tal base, la consideración de que la relación de trabajo deja de ser intersubjetiva para convertirse en objetiva se reafirma en el hecho de que en el origen del derecho del trabajo ya no se encuentra un contrato sino un acto-condición, determinado por el ingreso del trabajador a la empresa, lo cual genera la aplicación de un instituto objetivo, integrado por normas laborales contenidas en la legislación y en las Convenciones Colectivas de Trabajo en cuya formación no rige el interés de uno o varios trabajadores sino el de toda la clase trabajadora (de la Cueva, Mario, "Derecho Mexicano del Trabajo"). De tal modo y bajo esta clave anti-contractualista la distinción entre negocio constitutivo (contrato de trabajo) y relación constituida (relación de trabajo) permite entender la posibilidad teórica de concebir la constitución de la relación de trabajo sin contrato de trabajo siendo éste irrelevante y sólo un presupuesto (actocondición) de ella, que se configura mediante la incorporación efectiva del trabajador a la empresa. En definitiva, la diferenciación entre contrato y relación de trabajo es útil para resolver la normativa aplicable en los supuestos de contratos nulos debiendo distinguirse entre: a) el acto de celebración del contrato constitutivo de una relación obligatoria ya 655

que en esta etapa tiene particular relevancia la capacidad de los sujetos y la determinación del objeto de la prestación del trabajador; y b) la efectivización de esa relación por la prestación de servicios ya que en esta instancia la relación debe someterse al orden público labora l.

2.3.2. Su tratamiento e implicaciones en el ordenamiento naciona l Enrolándose de algún modo en esa concepción, junto al concepto de contrato de trabajo, la ley define también el de relación de trabajo. El art. 22 de la LCT, prescribe que habrá esa relación "cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios a favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera que sea el acto que le dé origen". Es decir que la LCT trata en forma separada a la relación de trabajo tipificándola como aquella relación jurídica surgida entre el trabajador y el empleador por el mero hecho de que se presten servicios para otro en relación de dependencia, independientemente del acto jurídico que le haya dado origen. El problema que plantea la imposibilidad de una confusión entre el negocio jurídico constitutivo (el contrato) y la relación constituida por él, y con ello la de una aparente redundancia, queda soslayado si tenemos en cuenta, como lo advierte Justo López, que no sólo se ha distinguido a la relación de trabajo del contrato sino que se la ha independizado relativamente. En efecto, en los términos de esta norma no importa si la prestación cumplida por el trabajador fue precedida o no por un acuerdo de voluntades (contrato) sino que la llave de acceso para la tutela laboral está puesta en las prestaciones: la realización de actos, obras o servicios en relación de dependencia o subordinación. Más aún, determina que la relación de trabajo pueda tener origen en una fuente no contractual ya que no excluye la posibilidad de que se constituya mediante otros actos, siempre que el trabajador cumpla su prestación("...cualquiera que sea el acto que le dé origen"). Admítase, en todo caso, que la exigencia de que esa relación se constituya "en forma voluntaria" (obvia garantía de

656

libertad) hace altamente improbable que la fuente originaria carezca de naturaleza contractual. De tal modo la relación de trabajo —la concreta prestación de servicios de modo voluntario y en relación de dependencia— es un hecho laboral (Vázquez Vialard) y como tal, también, centro de imputación del régimen tutelar.

2.4. PRESUNCIÓN

DE LA EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO. CATEGORÍA DE LA DEPENDENCIA

LA

El art. 23, LCT, consagra una presunción iuris tantum en el sentido de la existencia del contrato de trabajo por "el hecho de la prestación de servicios" . Como bien señala Justo López el alcance de esta presunción es reforzada por el legislador mediante el art. 115 que establece que "el trabajo no se presume gratuito". En cuanto a su naturaleza, si bien es cierto que los medios probatorios corresponden a cuestiones de procedimiento, no lo es menos que tanto el Código Civil (arts. 1190/1194) como el de Comercio (arts. 208/209) se ocupan en forma expresa de la prueba de los contratos. Desde luego, el enfoque propio de la ley laboral no deja de plantear para ésta como para otras situaciones esa funcionalidad (o justificación por los fines). Como el contrato de trabajo, dice Justo López, es el negocio normalmente constitutivo de la relación de trabajo, resulta que el hecho determinante de la presunción legal (prestación de servicios) aparece como ejecución de una de las prestaciones típicas de esa relación. Y agrega que la presunción del contrato —y a través de ella de la relación— determina, salvo que se demuestre que la prestación responde a una causa jurídica distinta, la aplicabilidad del ordenamiento laboral de protección del trabajador. En el marco propuesto por la norma que estamos considerando, la doctrina y la jurisprudencia han entablado un debate tendiente a establecer cuál es el alcance de esta presunción y cuáles sus presupuestos. Desde una perspectiva considerada "restrictiva" (en la que se enrolan, entre otros, Justo López y Vázquez Vialard) se sostiene que debe entenderse que la prestación de servicios que genera la presunción prevista en la norma, es la de servicios bajo la 657

dependencia de otro, porque sólo éstos son los que se contemplan en la tipificación legal del contrato y de la relación de trabajo (arts. 21 y 22, LCT) y que, por tanto, la carga de la prueba de la dependencia o subordinación —concepto que estudiamos con mucho cuidado luego, entre los elementos del contrato de trabajo— no se altera por la presunción, sino que, por el contrario, de esa prueba depende que aquélla entre a jugar (Justo López). En otras palabras, que la prueba del carácter dependiente de la prestación es presupuesto de aplicación de la presunción que estamos estudiando. En cambio, la tesis que propicia una postura "amplia" (mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia y en la que pueden considerarse enrolados, entre otros, Eduardo Perugini, Horacio de la Fuente y Roberto García Martínez) postula que la sola demostración de la prestación de servicios a favor de un tercero es suficiente para que opere la presunción; esto es, que el art. 23 permite presumir que media dependencia, pues no existen contratos de trabajo sin tal característica. Desde esta última perspectiva, por lo tanto, la acreditación de dependencia no es presupuesto de operatividad de la presunción sino, precisamente, el hecho o circunstancia presumida. En cualquier caso, insistimos, la presunción que consagra la norma, independientemente de su alcance, es sólo iuris tantum, por lo que admite prueba en contrario (la prueba, por ejemplo, de que la prestación de servicio obedece a otras causas, como el trabajo familiar, religioso, benévolo, locación de servicios, locación de obra, contrato comercial, relación de carácter administrativo, etc.).

2.5. CONTRATO

DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO; SÍNTESIS DE SUS

RELACIONES

Lo dicho hasta ahora permite concluir que el contrato de trabajo, en tanto negocio jurídico es, de ordinario, la fuente de la relación de trabajo y, esta última, normalmente es consecuencia del contrato de trabajo. Se agota en la ejecución continuada de las obligaciones nacidas del contrato y se vincula, sobre todo, a la prestación efectiva del trabajo. Un análisis ordenado del régimen legal vigente permite, no obstante, percatarse de cierta supremacía de la relación de trabajo sobre el contrato a los efectos de la aplicación del régimen de tutela del trabajo. En efecto, la sola constatación de la relación (la efectiva 658

prestación dependiente de servicios) es suficiente a los fines de aplicar las normas laborales. Como consecuencia de ello, por ejemplo, la nulidad del contrato de trabajo como consecuencia de la prohibición de su objeto (ver sobre este tema 2.2.2. del capítulo siguiente) no obstaculiza el derecho del trabajador a percibir las remuneraciones e indemnizaciones correspondientes a los servicios prestados, es decir a los que tuvieran origen en la relación de trabajo efectivamente acontecida (art. 42, LCT). Corrobora asimismo la anunciada preeminencia de la figura de la relación de trabajo el hecho que la concertación del contrato de trabajo no basta para definir la aplicación de la normas laborales si no se demuestra, además, la efectiva prestación de servicios en relación de dependencia. Tal lo que acontece en el caso de la ruptura del contrato de trabajo antes de que se haya iniciado la efectiva prestación de los servicios (por ejemplo, en el caso de que se hubiese diferido el inicio de ejecución de las tareas) pues para ese supuesto el art. 24, LCT, determina que los efectos del incumplimiento del contrato "se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley" . En otras palabras, aunque haya existido contrato de trabajo, no se aplicará el derecho laboral si no existió, además, efectiva prestación de tareas, salvo en cuanto es la propia LCT, en el mismo art. 24, la que prescribe que la indemnización en estos casos no podrá ser inferior a un mes de remuneración.

3. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. UNA

DISTINCIÓN INICIAL VINCULADA A LA FORMA DEL CONTRATO DE

TRABAJO

Hablar de la celebración del contrato de trabajo remite necesariamente al tema de su forma. Sin embargo, la forma de los actos jurídicos en general y de los contratos en particular no se agota en ese solo aspecto sino que supone deslindar diferentes nociones. Así, se alude a la forma como uno de los elementos esenciales del contrato, indispensable si se piensa que no es posible concebir un acto jurídico que no la tenga (es obvio que si la voluntad no se exterioriza de un modo perceptible es imposible

659

conocerla). A esta noción de forma como elemento del contrato de trabajo nos referimos más adelante en 4.2.3. Ese concepto de forma esencial puede ser distinguido del de forma legal que consiste en el conjunto de prescripciones que la ley impone respecto del modo como deben celebrarse ciertos actos jurídicos. Analizada la forma del contrato con este alcance, es del caso recordar la clasificación bastante común de los negocios jurídicos en formales y no formales, pudiéndose decir que el contrato de trabajo pertenece a la segunda categoría por tratarse de un contrato para cuya celebración la ley deja a las partes en libertad de elegir los medios más adecuados (con excepción, como ya se dijo y se verá con mayor profundidad más adelante, de algunas modalidades contractuales para las que la ley prevé formas particulares). En ese sentido el art. 48 de la Ley de Contrato de Trabajo prescribe: "Las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo", derivándose de ello que "salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas de trabajo en casos particulares", no puede existir a su respecto nulidad por defecto de forma. Ciertamente esa libertad a la hora de celebrar el contrato de trabajo (que claramente se complementa con una igualmente amplia libertad de prueba según se aprecia en el art. 50, LCT) es la que mejor abastece la finalidad protectoria del ordenamiento laboral. De ese modo, aunque el contrato no se haya instrumentado por escrito y se haya exteriorizado a través de una declaración verbal o de determinados comportamientos, el trabajador no se verá impedido de reclamar los derechos que por su condición le corresponden. Sin embargo, tal como se verá en 6.2.1. de este mismo capítulo, tan amplia autonomía negocial en lo que a la celebración del contrato de trabajo respecta, no guarda pareja admisión durante el transcurso de la relación (y aun de su extinción) puesto que, a diferencia de lo que ocurre en torno a aquélla, la ley exige formas — con igual finalidad tuitiva— para la realización de diferentes actos sin cuyo cumplimiento esos actos se consideran no ocurridos o no probados. Del mismo modo, y en lo que aquí particularmente interesa, la norma impone al empleador llevar libros y otros instrumentos de registración a la vez que exige a determinados trabajadores contar desde el momento de la contratación con ciertos documentos, libretas o carnés. Pero, como explica Goldin, 660

resulta menester tener en claro que la finalidad esencial que se procura con esos instrumentos es la de facilitar el desarrollo del control administrativo que asegure el efectivo cumplimiento de las normas laborales. En otras palabras, no se trata de formas impuestas para la celebración del contrato de trabajo, sino de cargas que se tornan exigibles cuando aquél ya ha sido celebrado. En ese orden, como explica Blasco Pellicer, el estudio de la manifestación del consentimiento tradicionalmente remite a la forma del contrato, en la medida en que entre las variadas acepciones que admite el término, el más común es el que identifica la forma como la manera de manifestar externamente el consentimiento de los contratantes. El consentimiento así expresado cumple, entre otras, dos funciones básicas: informar a los propios contratantes y a posibles terceros de la obligación contraída y de su contenido, a la vez que dar seguridad jurídica.

3.2. LA

EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO; EXPRESA, TÁCITA Y PRESUNTA

SUS

MANIFESTACIONES

Nadie puede estar obligado en una relación jurídico-laboral sin haberlo querido. Por definición, el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades, de tal suerte que sin la voluntad real y personal de dos partes no existe contrato de trabajo (Blasco Pellicer). El consentimiento en el contrato de trabajo es el acuerdo de voluntades sobre los otros elementos básicos del contrato (el objeto y la causa) y su estudio comprende el de lacapacidad para prestarlo, el de su manifestación y el de los vicios que podrían invalidar la formación o prestación del mismo. Acerca de la capacidad del trabajador y del empleador para su otorgamiento tratará específicamente el punto 5.1.2. de este mismo capítulo, por lo que a esa parte de la obra remitimos y centramos nuestra atención en los dos aspectos restantes. Para que exista consentimiento, no basta con que quienes lo emitan tengan capacidad para hacerlo sino que es necesario que esa voluntad interna se exteriorice, que no exista discrepancia entre lo querido y lo declarado y que las partes coincidan en lo que pretenden en cuanto al objeto y la causa del contrato. Sobre el particular, el art. 46 de la Ley de Contrato de Trabajo expresa que basta, a los fines de la expresión del consentimiento, "...el enunciado de lo esencial del objeto de contratación...", es 661

decir, las obligaciones recíprocas a cargo de las partes. Es imprescindible, entonces, que sea determinada de modo suficiente la prestación del trabajador (ha de considerarse suficiente la enunciación de lo esencialde ella) y su carácter oneroso, no así el salario toda vez que, en caso de no haber sido fijado, el mismo se establecerá por aplicación de las restantes fuentes de regulación que, como ya se vio en 13.3.1.b. de la primera parte, integran el contrato de trabajo. En cuanto a la forma de exteriorización del consentimiento, el ordenamiento laboral básico argentino contiene una sola previsión, limitándose a disponer que debe manifestarse por propuestas hechas por una de las partes del contrato dirigidas a la otra y aceptadas por ésta, se trate de ausentes o presentes (art. 45, LCT). Sin embargo, nada prescribe acerca del perfeccionamiento del contrato. En consecuencia, rige supletoriamente en el tema el Código Civil. Según el art. 1151 de ese Código, "la oferta hecha verbalmente, no se juzga aceptada si no lo fuese inmediatamente"; si fuera hecha por escrito, puede ser revocada mientras no se haya enviado la aceptación (art. 1154) y si se hubiera concretado mediante agente encargado de traer respuesta, la propuesta no se considerará aceptada si el agente no volviera con aceptación expresa (art. 1151). Por otra parte, aunque el perfeccionamiento del contrato de trabajo entre ausentes no es habitual, regirán a su respecto los arts. 1149, 1154 y 1155, Cód. Civil, según los cuales el contrato se perfecciona cuando se haya enviado la aceptación al proponente, siempre que el aceptante no retracte esa aceptación antes de que llegue a conocimiento de aquél o éste fallezca o pierda su capacidad antes de haber sabido la aceptación. En cuanto a la manifestación del consentimiento, el art. 1145 del Código Civil dispone que puede ser expreso o tácito. El consentimiento es expreso cuando se emite una declaración por medio de lenguaje, hablado o escrito, sin que corresponda obviar otros modos a través de signos inequívocos socialmente admitidos. Por el contrario, es tácito cuando la persona, pese a no declarar abiertamente su voluntad, realiza un determinado acto o adopta una conducta concluyente incompatible con la voluntad contraria. Por último el consentimiento tácito se presume cuando la ley ha previsto ciertos hechos o circunstancias como antecedentes necesarios o suficientes parta que se reconozca la existencia de la obligación contractual. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento, el 662

art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo prescribe la presunción de la existencia de un contrato de trabajo (y necesariamente del consentimiento que aquél supone) a partir de la prestación de servicios. Otro importante aspecto a considerar vinculado a la manifestación del consentimiento es la posible divergencia entre la voluntad interna del sujeto y la declarada, es decir, entre el verdadero consentimiento y su manifestación. Esta discordancia entre lo querido y lo expresado puede ser voluntaria o involuntaria. En el primer caso, el supuesto más frecuente es el de la simulación ilícita que abordamos en 12.2.1 de la primera parte de esta obra. Allí vimos que la voluntad de las partes, o de sólo una de ellas, puede enderezarse a sustraer a la relación de las consecuencias imperativas que comporta todo contrato de trabajo. Ya vimos también, el modo como el ordenamiento laboral combate esas situaciones, entre las que se cuenta la tipicidad imperativa del contrato de trabajo, es decir, la naturaleza del contrato depende de las obligaciones que constituyan su objeto y no del nombre que las partes le den, y la presunción de existencia del contrato de trabajo a partir de la constatación de prestación de servicios aun en los casos de figuras contractuales no laborales.

3.3. LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Si la divergencia entre lo deseado y lo manifestado no responde a la voluntad del contratante, ello será a causa de algún vicio del consentimiento. En el campo jurídico-laboral no existen previsiones normativas sobre el tema por lo que debemos remitirnos, una vez más, al derecho civil. El contrato de trabajo es un negocio jurídico que, como acto voluntario, debe ser ejecutado con "discernimiento, intención y voluntad" (art. 897). El art. 1157 del Código Civil declara aplicable a los contratos lo relativo a los vicios del consentimiento de los actos voluntarios, determinantes de invalidez (art. 1045, Cód. Civil), de allí que la parte que los hubiere sufrido (y no la otra ni el autor del dolo, violencia, simulación o fraude) tendrá el derecho de anular el contrato (art. 1158, Cód. Civil) que, sin embargo, también puede ser confirmado tácitamente (art. 1063, Cód. Civil). 663

La posibilidad de confirmar tácitamente el contrato que adolece de vicios del consentimiento es uno de los motivos de la escasa aplicación práctica de las normas civiles; el otro se vincula con el hecho de que como la nulidad sólo se declara para el futuro, es generalmente más sencillo rescindir el contrato invocando culpa de la otra parte por violación de los deberes de lealtad y buena fe, que integrar en el contrato trabajo el plexo de obligaciones recíprocas. Sin perjuicio de ello, pasaremos rápida revista por los diferentes vicios del consentimiento previstos en el Código Civil. El error genera que el consentimiento se forme sobre la base de una creencia inexacta. Sin embargo, no cualquier error concluye en la invalidación del acto; para que ello suceda el vicio debe recaer sobre algún aspecto decisivo para la celebración del acuerdo, de tal suerte que, si el error no se hubiese producido, el contrato no se habría celebrado (Valverde). Los arts. 924, 925, 926 y 927 del Código Civil prevén, respectivamente, el error sobre la naturaleza del acto jurídico, el relativo a la persona con la que forma la relación de derecho, sobre la causa del acto y su objeto. El dolo es un acto antijurídico, por cuya virtud uno de los contratantes induce al otro a prestar un consentimiento que de no mediar el engaño, no hubiese manifestado (Blasco Pellicer). Nuevamente, no cualquier acción dolosa provoca la nulidad del acto. Según lo dispone el art. 932 del Código Civil, ella debe haber sido, además de grave, la determinante del acto, ocasionado un daño importante y no haber sido bilateral. La fuerza y el temor se identifican como coacción física (violencia, fuerza irresistible) y coacción moral o psíquica (intimidación por injustas amenazas), respectivamente. El art. 939 del Código Civil expresamente excluye que haya injustas amenazas si "el que las hace se redujese a poner en ejercicio sus derechos propios". Finalmente, la lesión subjetiva —vicio éste no de la voluntad, sino del acto jurídico en sí— se configura cuando una de las partes explota la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra obteniendo una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación (art. 954, Cód. Civil). Es evidente que esta noción aplicada al contrato de trabajo es identificable en numerosas situaciones concretas y que el derecho de trabajo todo es una respuesta para compensar la debilidad negocial del trabajador, de modo que el análisis deberá ponderar en qué medida y pese a la existencia de la legislación que impone límites mínimos y máximos 664

protectores, se configura un vicio tal al momento de celebración del contrato de trabajo con aptitud para provocar su invalidez.

3.4. LOS

LÍMITES A LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN DEL TRABAJADOR Y DEL EMPLEADOR

En oportunidad de tratar las técnicas de protección del derecho del trabajo, dedicamos parte del capítulo a estudiar la autonomía de la voluntad en sus diversas funciones y los modos de limitarla como herramienta tutelar del trabajador que se encuentra en desventaja frente a su empleador (ver antes, en el capítulo dedicado a la teoría general, puntos 11.3.1. y siguientes). Específicamente, hicimos referencia a la voluntad de las partes en sus funciones constitutiva y regulatoria del contrato, por lo que a esa parte de la obra remitimos a fin de abordar acabadamente el tema del acápite. Sin perjuicio de ello, en los apartados que siguen completaremos aquella exposición con el desarrollo de algunos aspectos no abordados allí.

3.4.1. La libertad de establecer la relación de trabajo y la imperatividad del tipo contractual Ya dijimos que desde la perspectiva contractual puede afirmarse que cualquier persona es libre de decidir trabajar para otra, bajo su dependencia y a cambio de un salario, o no hacerlo. Lo que a esa persona, aun con la anuencia de su co-contratante, le está vedado hacer, es tratar a ese vínculo de dependencia como si no fuera tal. La autonomía individual de las partes no tiene aptitud para calificar al vínculo pues lo que para el Derecho resulta relevante es lo que el contratoesy no lo que las contra tantes declaran que es. La imperatividad del tipo contractual significa que el contrato de trabajo, además de un contrato nominado es, también, un contrato típico. En otras palabras, las obligaciones que lo definen se encuentran caracterizadas y disciplinadas por la ley de modo que, anudado el vínculo que las enlace, aquél no será otro que un contrato de trabajo dependiente, sin perjuicio del nomen iuris que las partes le hayan otorgado, con o sin la intención de ocultar la verdadera naturaleza del negocio jurídico celebrado. Como claramente lo ha expresado Justo López, el simple acuerdo (incluso 665

presunto) sobre prestación onerosa de trabajo subordinado (cualquiera que sea la forma que asuma y el nombre que las partes den a su relación) configura negocio (contractual) constitutivo de la relación de trabajo tipificada por la Ley de Contrato de Trabajo. A título de ejemplo, por la rigidez del tipo contractual que importan y la consecuente limitación que prescriben a la autonomía de la voluntad en esta etapa constitutiva del vínculo laboral, señalamos algunas normas portadoras de tales restricciones. Entre otras, los arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo que tipifican separadamente al contrato y a la relación de trabajo, el art. 23 dispone que en caso de defecto de demostración de una razón atendible para la prestación gratuita de servicios, se presume su onerosidad y se la somete al régimen de la relación de trabajo típica, y el art. 14 de la misma ley contiene una prevención general contra la evasión de normas laborales, disponiendo la nulidad del contrato por el cual las partes hubieran procedido con fraude o simulación y el desplazamiento de las normas elegidas por las de la Ley de Contrato de Trabajo. Tampoco permite el ordenamiento que las partes decidan, por su exclusiva voluntad, la modalidad contractual por la que habrán de vincularse (ver infra en 7.5.). Ello significa, por ejemplo, que los contratantes no pueden pretender vincularse por un contrato a plazo fijo si "las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas" no lo justifican (art. 90, LCT). Del mismo modo, tampoco podrían celebrar un contrato de trabajo eventual si no es para satisfacer un resultado concreto tenido en vista por el empleador en relación con servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento (art. 99, LCT). Se suele decir que la ley ha objetivado el plazo contractual, es decir ha dejado fuera del ámbito de decisión de las contratantes el extremo que se refiere a la duración del contrato. Serán las circunstancias objetivas constatables en las modalidades de las tareas o de la actividad las que justifiquen la imposición de un plazo al contrato. Ausentes esas circunstancias objetivas en condiciones de justificar un contrato atípico, el vínculo entre las partes sólo puede asumir la modalidad típica de duración indefinida. Como se advierte, el Estado no sólo interviene en la determinación de un contenido imperativo e irrenunciable para el contrato de trabajo sino también en diversos aspectos de la propia función constitutiva de la autonomía individual. 666

Más adelante se estudiarán las normas con arreglo a las cuales debe necesariamente ser realizado el acuerdo de voluntades, especialmente en lo referido a la capacidad de los sujetos contratantes (en este mismo capítulo, punto 5.1.2.).

4. ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO Si bien existen ciertos elementos consustanciales del contrato de trabajo, sin los cuales no podría concebírselo, además de otros componentes que ayudan a caracterizarlo (unos y otros son objeto de ulterior consideración en esta obra) es la dependencia o subordinación laboral la categoría que más intensamente contribuye a definirlo. Por ello, si en el capítulo dedicado a la teoría general del derecho del trabajo hemos considerado cuidadosamente ese concepto desde su fundacional condición de fenómeno social que diera lugar a la concepción de un ordenamiento singular y autónomo como el que estamos estudiando, hemos de abordarlo un vez más ahora, esta vez como elemento operativo cuya presencia en un cierto vínculo particular y concreto define el reconocimiento del centro de imputación de ese ordenamiento (del contrato o de la relación de trabajo) y da lugar a la consecuente aplicación del derecho del trabajo a su respecto.

4.1. LA DEPENDENCIA, ELEMENTO CARACTERIZADOR Como expresamos en el párrafo anterior, es el tiempo ahora de examinar la categoría de la dependencia o subordinación laboral en su condición de elemento básico y sustancial del contrato de trabajo (también, por cierto, de la relación de trabajo subsecuente). Y en tant o tal, en su función calificadora su presencia determina, como se explicara antes (1.2.2. del capítulo anterior) la aplicación del ordenamiento tutelar del derecho del trabajo; en su ausencia, en cambio, el vínculo de que se trata queda al margen de este ordenamiento.

4.1.1. El contenido de la matriz conceptual de la dependencia: los indicadores 667

Como vimos antes, la dependencia constituye una réplica conceptual y abstracta de un concreto modo de trabajar, que a los efectos prácticos de su utilización como instrumento para reconocer los vínculos que han de quedar sujetos a la protección de las normas laborales, requiere que se le "reencarne" en datos reales y concretos reconocibles en esos vínculos. En esa tarea ha sido la jurisprudencia de nuestros tribunales (más que la doctrina de los autores) la que ha jugado un rol decisivo en la detección de los elementos indiciarios que posibilitaron el llenado de la matriz conceptual (la "reencarnación" de esa matriz"), a través de los denominados indicadores . Palabra apropiada para describir aquellas notas distintivas de la dependencia, en tanto el indicador "sirve para indicar"; o sea, para "mostrar o significar algo con indicios y señales"; y, el indicio es el "fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido" (Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed.). Por esta razón, la locución "indicadores" parece ser lo suficientemente descriptiva de ese fenómeno y menos ambigua que otras como para darle marco a aquellos contenidos de hecho. Estos indicadores de la subordinación laboral, que sirven para detectarla conceptualmente sobre la base de los elementos empíricos extraídos de la realidad, permiten también concluir sobre la existencia de ciertos tipos de subordinación o ciertas facetas desde donde se puede contemplar este lazo singular que anuda la relación entre el dador de trabajo y el prestador del servicio. Históricamente se ha dividido la dependencia, con fines pedagógicos y prácticos en sus facetas jurídica, económica y técnica. Se verá ahora, en atención al papel preponderante que llevó a cabo la jurisprudencia, qué ha dicho ésta, en los últimos treinta años, respecto de las tres facetas mencionadas, cuyo reconocimiento, a través de esosindicadores ha de permitir establecer si una determinada relación entre quien presta un servicio para otro, y quien lo recibe, constituye o no un contrato o relación de trabajo dependiente encuadrada, por tanto, en el ordenamiento laboral.

4.1.1.a. Dependencia jurídica

668

La jurisprudencia ha caracterizado a la subordinación jurídica como la nota esencial de la dependencia (su faceta principal ). Y lo ha hecho diciendo que es la facultad el patrono de dirigir, de dar órdenes, de fiscalizar y la obligación correlativa del trabajador de acatarlas y cumplirlas (Ramírez Gronda), que se manifiesta, visiblemente, a través de los siguientes indicadores : • el dictado de órdenes del dador de trabajo, que este último formula por sí o a través del personal jerárquico que lo representa y que hace las veces de empleador; • el dictado de órdenes proviene de las facultades de organización y dirección de la empresa que la ley le confiere de manera exclusiva y excluyente; • el poder de dirección puede ser ejercido de manera constante y explícita o puede no ejercerse; basta que se encuentre latente, a través de la posibilidad que siempre reserva para sí el empleador para poder ejercerlo personalmente y sustituir, en cualquier momento, la voluntad del trabajador; • de las facultades de organizar y dirigir la empresa discrecionalmente (por supuesto que dentro de los límites que le impone el ordenamiento jurídico), deriva el derecho de disponer de la capacidad laboral del trabajador: el trabajador dependiente no puede realizar la tarea como más le plazca; ni ingresar a cualquier hora; ni retirarse en cualquier momento; aun no existiendo trabajo alguno para realizar; a diferencia del trabajador autónomo, que presta la tarea como más le convenga; • de este derecho del empleador, de disponer de la capacidad laboral del trabajador, según sus criterios organizativos y directivos, proviene la facultad sancionatoria o disciplinaria.

4.1.1.b. Dependencia económica La dependencia económica, según una constante que se observa en los precedentes judiciales de las últimas décadas, no tiene una importancia decisiva, como sí se le asigna, en cambio, a la jurídica, con el fin de tener por configurado el vínculo laboral. Existe mayormente una coincidencia en cuanto a que se trata de una faceta coadyuvante, complementaria, secundaria, pero no determinante de la dependencia. Y que se traduce, no sólo en la necesidad económica que obliga a la persona (en la mayoría de los casos) a procurarse su sustento para sí y para su familia a través 669

del trabajo personal, sino que, dicha necesidad, la coloca por su condición hiposuficiente en una sujeción a otro para lograr esa finalidad. La prueba más acabada de esta subordinación económica, se revela a través de la apropiación anticipada que el empleador realiza de los frutos que el trabajador produce con su esfuerzo personal, de los que participa sólo indirectamente a través de la percepción de un salario (ajenidad en los frutos). Y que, por esta misma razón, su contracara protectora es la que el derecho del trabajo le brinda al trabajador al hacerlo también ajeno respecto del riesgo económico empresario.

4.1.1.c. Dependencia técnica La dependencia técnica, tampoco reviste para la jurisprudencia una importancia decisiva para configurar el vínculo laboral. Al igual que consideró la faceta anterior, le atribuye el papel de un elemento coadyuvante pero no determinante de la subordinación. Podría decirse que la dependencia técnica es el producto que queda al desenvolver o desatar el "paquete" de la faceta jurídica, en tanto dicha operación deja al descubierto los métodos, las estrategias, los procedimientos, la mecánica que se emplea empíricamente para llevar a cabo la tarea. O, para explicarlo con un interrogante, ¿en qué medida y de qué manera el trabajador está sujeto a otro en el desarrollo de estas técnicas concretas? Ello dependerá de la mayor o menor calificación profesional del prestador de servicios; por cuanto, generalmente, el empleado u obrero que ocupa puestos más calificados, suele tener mayores conocimientos que su empleador en la especialidad de que se trate. Lo que estaría indicando que, a mayor calificación profesional, menor (y por qué no, hasta ninguna) será la dependencia técnica del trabajador, respecto de su principal.

4.1.2. Los indicadores en concreto y su modo de empleo(2) Existen muchos indicadores de la dependencia que pueden detectarse a través del estudio de las sentencias judiciales en las últimas décadas (puede verse una lista bastante completa de ellos en Goldin-Feldman). 670

En esta materia, la Recomendación nº 198 de la OIT , adoptada por la 95ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, año 2006 (cuyo estudio se aconseja), ha tratado los indicadores de la dependencia, proponiendo soluciones legislativas al problema de determinar la relación de trabajo y sugiriendo los indicios que deberían adoptarse en tal sentido. Los mentados indicadores pueden clasificarse según correspondan a la faceta jurídica, a la económica o a la técnica; desde otra óptica, puede practicarse, también, una lista de indicadores de la autonomía. Ahora bien, cuando la dependencia se desdibuja, los libros, los manuales, los trabajos monográficos, los programas de estudio, los temarios de congresos y jornadas sobre esta problemática, incluyen dentro de sus contenidos los llamadoscasos "grises" o "dudosos" o "fronterizos" , en obvia referencia a relaciones jurídicas que, por su ambigüedad, se asemejan —en mayor o menor medida— a la típica relación laboral dependiente, pero siempre para ponerla en duda. La naturalidad o normalidad en el lenguaje, al emplear tales vocablos en estos supuestos ("dudosos", "grises", "fronterizos" ), puede que haga perder de vista el resultado final al que se llega luego de su disección para su estudio: y es que a la hora de resolverse judicialmente, tales casos dejarán de ser grises (serán blancos o negros); dejarán de ser fronterizos (estarán de un lado o del otro de la línea demarcatoria); dejarán, en fin, de ser dudosos (pasarán a ser —al menos formalmente— claros). En la sentencia que aborde estos casos para dirimirlos, el juez deberá optar por una de las dos alternativas con las que cuenta (el trabajador es dependiente o no lo es). Porque las consecuencias protectoras del ordenamiento laboral no serán más o menos intensas, o más o menos tenues, o más o menos aplicables, sino que generarán toda la protección del ordenamiento positivo laboral (si a quien presta servicios se le juzga dependiente) o ninguna protección de esta clase (si se le niega esa condición). Por eso es que en este punto en concreto de la presente obra, hemos elaborado, una suerte de guía para el empleo adecuado de los indicadores , sobre la base de algunas pautas útiles para morigerar la discrecionalidad que, aun en una mínima expresión, estará siempre presente en cada decisión judicial que resuelva incluir o excluir un determinado caso "dudoso" (que siempre comprenderá a un ser humano que realiza una tarea), colocándolo de un lado o del otro de la frontera del derecho del trabajo. 671

Las pautas son las siguientes: a) Los indicadores deben apreciarse en su conjunto y no de manera aislada , dado que —como reiteradamente lo ha dicho la jurisprudencia— la determinación de una relación dependiente es una cuestión de hecho que debe probarse en cada caso particular, teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias de la prestación ; b) Luego, no todos los indicadores de la dependencia o de la autonomía tienen la misma importancia, entidad o intensidad . En cada caso en particular y porque el concepto de dependencia resulta demasiado laxo y "por momentos inasible", habrá que evaluar detenidamente todos y cada uno de los indicadores que en cada caso concreto se detecten, clasificándolos a partir de su mayor o menor intensidad e importancia y en orden a su mayor o menor proximidad a la "matriz conceptual" o "figurín". La jurisprudencia se ha expedido, en lo que a este tópico atañe, exigiendo para una adecuada aplicación de los indicadores: cotejarlos con las normas imperantes y sus criterios de interpretación y aplicación; analizar el contenido de cada obligación asumida; establecer, además, las circunstancias especiales de cada caso a resolver; evaluar las circunstancias temporales; mensurar el grado de asunción de riesgos; determinar la mayor o menor preeminencia de una de las partes en la prestación comprometida; y ponderar en cada caso la solvencia del prestatario. Un ejemplo, de entre muchos que podrían darse en tal sentido, es analizar, razonablemente, en qué medida un indicador (de la dependencia o de la autonomía) de carácter meramente formal, puede llegar a tener entidad suficiente como para incidir, sin más, en la síntesis final de un resultado inclusivo o excluyente. En otras palabras, los elementos indiciarios de carácter formal, aún presentes en el caso a dirimir, pueden y deben sucumbir, tras un análisis, ante la realidad de los hechos revelados por otros elementos que desvirtúen los primeros (principio de primacía de la realidad); c) Los indicadores de las tres facetas de la dependencia (jurídica, económica y técnica), no necesariamente habrán de presentarse en estado "químicamente" puro. En otras palabras, habrá indicadores que sean típicos e inconfundibles de la faceta jurídica (por ej., la prestación de carácter personal e insustituible); o típicos de la faceta económica (la asunción de riesgos por parte del dador de trabajo); o típico de la faceta 672

técnica (el deber de reportarse ante el jefe de personal mediante correo electrónico dos veces al día). Sin embargo,otros indicadores tendrán una zona de intersección común a dos o más facetas de la dependencia. Dicho de otro modo, no siempre se podrá clasificar con toda facilidad a un indicador en alguno de los tres listados correspondientes a sus respectivasfacetas; d) Es verdad que la faceta jurídica es la que históricamente ha prevalecido por sobre las otras dos; y que la técnica ha sido, siempre, la que menor atención despertó en el intérprete, dado que puede ser muy poca o ninguna, en orden proporcional a la menor o mayor calificación profesional del prestador del servicio. Sin embargo, la faceta económica suele adquirir un valor especial, cobrando mayor importancia cuando la tarea se lleva a cabo fuera del establecimiento laboral, que es el lugar donde con más facilidad podrán capturarse indicadores de la subordinación jurídica. En el trabajo a distancia (del establecimiento laboral) o en el tele-trabajo, entonces, se diluye o desdibuja buena parte del contacto directo entre el prestador de servicios y el empresario, tornándose más necesario, pues, echar mano a la faceta económica de la subordinación que, en la generalidad de los casos, hubiera merecido un rescate que sirviera para acompañar o secundar los indicios de la faceta jurídica; e) Una pauta más (pero no menos importante que las anteriores) para abordar la aplicación de los indicadores de la dependencia, podría estribar en un denominador común a todos y cada uno de ellos: su intensidad ; todos la poseen, aunque en distinto grado. Podría realizarse, a partir de este denominador común, una clasificaciónsegún que los indicios posean alta, media o baja intensidad. Serán de intensidad alta aquellos indicadores que, por su envergadura, claridad o características, suelen presentarse, generalmente, sólo en una relación laboral de tipo dependiente y no en otra clase, y que no precisan de otros indicios para inclinar la decisión del intérprete:incorporación del trabajador a una organización jerarquizada; obligación del trabajador de estar a disposición del dador de tareas; recepción, por parte del trabajador, de órdenes emanadas del dador de trabajo; facultad sancionatoria del empresario; y prestación de carácter personal e infungible o insustituible; etcétera . 673

Los indicadores de intensidad media son aquellos que, siendo relevantes para la determinación de la relación dependiente, precisan, sin embargo, ser corroborados por otros que permitan completar el análisis final del intérprete y que pueden, en alguna medida (aunque sea de tono menor) estar presentes en otro tipo de relaciones no subordinadas (autónomas, civiles, comerciales, inter-empresariales): la atribución del dador de trabajo de controlar la prestación; el carácter permanente y continuo de la prestación; una retribución económica fija o relativamente fija y regular; el nivel retributivo análogo al que es propio del salario de los trabajadores dependientes; el carácter exclusivo en la prestación de la tarea; la continuidad en el modo de la prestación; etcétera. Por último los indicadores de intensidad baja son aquellos que no son útiles, por sí solos, para atribuir a la relación de trabajo el carácter dependiente y que, en la suma total, resultan útiles para auxiliar en el análisis a los de intensidad media: manejo de papelería, cartelería o documentación de la empresa; utilización de ropa de trabajo o uniforme de la organización dadora de empleo; suministro de herramientas y elementos materiales por parte del dador de trabajo; etcétera.

4.1.3. Juicio de semejanza o aproximación La determinación de la existencia de una relación dependiente en cada caso concreto, será "...el producto de su cotejo y ajuste con esa "matriz" o como de modo menos mediatizado..." propone D'Antonna "...más próximo a un juicio de semejanza, caso por caso, al figurín de un trabajador subordinado reconstruido empíricamente, que al juicio de inclusión en un tipo legal" (Goldin, 2001). En otros términos, el intérprete deberá realizar un "juicio de semejanza o aproximación" respecto de la categoría de la dependencia. O sea, deberá proceder a detectar, en cada caso, los indicadores que en un sentido u otro se hayan presentado en el proceso judicial en el que se debata la inclusión o la exclusión de la relación jurídica del ámbito de protección del derecho del trabajo, sopesando en qué medida el caso concreto se asemeja a la matriz conceptual preexistente; o, lo que es lo mismo, qué tan lejos o qué tan cerca se está del figurín predeterminado de trabajador dependiente sobre cuya construcción nos extendimos antes (3.2.2.b. del capítulo único de elementos teóricos). 674

Y puesto que, como se ha visto, no existe un baremo que proporcione una tabla gradual de medición o una fórmula matemática que libere al intérprete de realizar la evaluación que cada caso requiere, debe decidirse qué tan próximo o qué tan distante se está de aquella matriz o de aquel figurín y tomar (con el menor grado de discrecionalidad posible) la muy grave determinación de incluir al trabajador en concreto dentro del ordenamiento jurídico laboral, brindándole así toda la protección que dicho ordenamiento le dispensa; o bien, por el contrario, excluyéndolo de dicha tutela y dejándolo librado, de este modo, a la ley de la oferta y la demanda y sujeto a la protección que dicho trabajador sea capaz de agenciarse por sí mismo para su propia seguridad.

4.1.4. Eficacia del concepto de dependencia ¿Dónde reside la eficacia del concepto? El concepto de dependencia laboral "...fue hasta hoy eficaz porque la inmensa mayoría de los vínculos que se proponía abarcar se insertaba nítidamente dentro de sus fronteras o quedaba claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno" (Goldin, 2001). Si no hubiera sido así, la "...técnica del haz de indicios", apta para dar respuestas marginales en los denominados "casos grises" —de incidencia proporcionalmente poco significativa— hubiera hecho evidente su inviabilidad en términos de eficacia y eficiencia si la realidad hubiera reclamado su sistemática "puesta a prueba". Lo que se sugiere Goldin es que la técnica indiciaria que venimos de examinar es buena si se le usa de modo sólo marginal (para resolver situaciones que de modo excepcional se apartan del modelo establecido, esto es, para un número limitado de casos "grises" siempre caracterizados por la simultánea presencia de indicadores de dependencia junto a otros de autonomía) o, en otras palabras, que es tanto más efectiva cuanto menos se le utiliza.

4.1.4.a. La crisis del concepto Pero, el concepto de dependencia, desde hace algunos años se encuentra en crisis, en cuanto fue diseñado para denotar una noción sobre la base de fenómenos que prevalecían cuando fue 675

construida (Goldin, 2001) pero que hoy no perviven o han sido sensiblemente modificados. La hipótesis se completaría planteando que lo que hoy sucede es que, en función de las profundas transformaciones en curso, aquel proceso de calificación "simple, evidente y casi intuitivo" que fuera de amplísima aplicación en una vasta mayoría de los casos y sólo hiciera excepción en un número proporcionalmente mucho menor de casos "grises", va perdiendo su histórica prevalencia; la necesidad de explorar las fronteras de la dependencia se torna más y más habitual y la técnica del haz de indicios revela —en función de su creciente utilización— su congénita debilidad" (Goldin, 2001). Algunos de los fenómenos novedosos que han conmovido las bases sobre las que se asentó esta categoría fundamental del área, son: el aumento creciente del desempleo estructural; la globalización de los mercados; el sector no estructurado del "mercado" laboral; el desempleo tecnológico; la "des-laboralización" de algunas figuras contractuales; la "de-salarización" de algunas retribuciones; la ausencia de una solidaridad horizontal entre las personas que trabajan; las nuevas formas de organización empresarial y los nuevos modos de ejercicio del poder de los empleadores, etc. Son, todos ellos, fenómenos novedosos para los tiempos en que se construyó esta categoría fundamental del sistema laboral. Por tanto, si la dependencia está en crisis y es una de las categorías básicas sobre las que reposa el derecho del trabajo, puede decirse que es tal vez el propio derecho del trabajo el que afronta una situación crítica que puede en algún momento requerir la modificación o redefinición de la matriz conceptual de la dependencia o, en otros términos, del figurín de trabajador dependiente. Se trata, dice Bronstein de la crisis de cobertura que junto a otras que para este autor experimenta hoy el derecho del trabajo y a las que Bronstein denomina de adaptación , de territorialidad y finalmente laideológica , puede hacer necesaria una revisión del ordenamiento Se han expresado líneas arriba cuáles son algunos de los fenómenos que han puesto en crisis la categoría de la dependencia laboral. Y, a propósito de estos fenómenos, vale la pena resaltar las palabras de Castel quien afirmó que "...una sociedad no puede ignorar el mercado más de lo que la física puede ignorar la ley de gravedad. Pero si bien es suicida ir ‘contra' el mercado, no se sigue que haya que abandonarse a él. La problemática de la cohesión 676

social no es la problemática del mercado; la solidaridad no se construye en términos de competitividad y rentabilidad". Los planteos acerca de la redefinición de esta categoría exceden el marco elemental que se ha trazado esta obra, pero el lector podrá investigar sobre estos temas en un nivel más profundo de análisis en las obras que se citan al final del capítulo. Basta decir, sin embargo, que redefinir tales cosas traerá aparejadas, seguramente, grandes resistencias; amén de un sinnúmero de inconvenientes y problemas de todo orden. Pero, como agudamente se ha observado, "...ningún problema de principios" (Castel).

4.2. OTROS CARACTERES DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.2.1. La voluntariedad o libertad Según el art. 1137 del Código Civil, "Hay contrato cuando varias personasse ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". Quiere decir que, por definición, todo contrato es un acuerdo de voluntades, por lo tanto, no se concibe un contrato de trabajo en el que, cualquiera de sus partes haya obrado sin la voluntad o libertad necesarias acerca de cómo reglar sus derechos. De allí que el art. 21, LCT, enfatice en lo que al prestador de servicios se refiere, que habrá contrato de trabajo "...siempre que una persona física se obliguea realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra...";y no existe otra ma nera de obligarse contractualmente sino a través de la voluntad expresada con libertad. Pero lo distintivo de este elemento, en relación con el contrato que aquí se analiza, reside en esa voluntad libre del trabajador, que se convierte en la llave de acceso a un vasto conjunto de normas autónomas y heterónomas que habrá de conformar el ámbito jurídico adecuado para su tutela. Va de suyo que esta libertad, para el trabajador, es meramente formal y suele presentarse tan sólo en el momento constitutivo del acuerdo entre él y el empleador, desde que la verdadera libertad habrá de lograrla en tanto tal acuerdo se adscribe a un estatuto jurídico conformado por normas estatales y de la autonomía colectiva que brindan al prestador de servicios el marco propicio para su protección. De allí que se espere poco del contrato 677

individual de trabajo, en tanto el derecho positivo argentino exige, para tener por expresado el consentimiento, sólo "...el enunciado de lo esencial del objeto de la contratación , quedando regido lo restante por lo que dispongan las leyes, los estatutos profesionales o las convenciones colectivas de trabajo, o lo que se conceptúe habitual en la actividad de que se trate, con relación al valor e importancia de los servicios comprometidos" (art. 46, LCT).

4.2.2. La onerosidad de la prestación Es verdad que el carácter oneroso de las prestaciones laborales (dependientes o no) se halla contemplado desde antiguo. Así, el Código Civil argentino prevé la posibilidad de que "El que hiciere algún trabajo, o prestare algún servicio a otro, puede demandar el precio , aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir. En tal caso, entiéndese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por árbitros" (art. 1627). Sin embargo, el art. 115, LCT, juzga que la onerosidad se encuentra ínsita, como regla general, en toda prestación de servicios, prescribiendo que "El trabajo no se presume gratuito". Esa contraprestación económica que la ley presume como consecuencia de la capacidad laboral que el trabajador pone a disposición de su principal, se denomina "remuneración". De donde se sigue que lo que presume la ley laboral no es la simple onerosidad de la prestación, sino el carácter remuneratorio de dicha contraprestación dependiente . Dicho de otro modo: el salario del servicio prestado en dependencia no es un atributo cualquiera contenido en el acuerdo, sino que presupone un dato que se encuentra implícito en todo contrato de trabajo, por cuanto, desde el inicio mismo de la relación laboral es el dueño de los medios de producción quien se apropia de manera anticipada del producto del trabajo humano. Y, por ende, el trabajador participa económicamente del resultado de su trabajo solamente de una manera indirecta, a través de la remuneración, que es el modo en que el empresario compensa al trabajador por aquella apropiación anticipada de los frutos de su trabajo .

678

4.2.3. Forma y denominación Ya explicamos en 3.1. que la forma es uno de los elementos esenciales del contrato, toda vez que no es concebible un contrato sin forma alguna, cualquiera que sea ella. La referencia a la forma y a la denominación del contrato de trabajo no sólo se halla consignada en el art. 21, LCT ("Habrá contrato de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación ..."), sino que también se encuentra recogida en el proemio del art. 14 bis, CN, que ordena al legislador: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...". Más allá de lo que habrá de decirse con mucho más detalle en este mismo capítulo, en cuanto a las formas del contrato de trabajo (ver luego en 6 y antes en 3.2. y sigtes.), lo cierto es que en ambas enunciaciones se alude tanto a la forma escrita como a la no escrita, desde que el art. 48, LCT, establece un principio de libertad formal: "Las partes podrán escoger libremente sobre las formas a observar para la celebración del contrato de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenciones colectivas en casos particulares"; y desde que la forma escrita sólo se requiere como requisito indispensable cuando las partes del contrato individual deciden apartarse de la regla general de indeterminación del plazo consagrada en el art. 90 del mismo cuerpo normativo, según la exigencia que en aquel sentido marca el inc. a) de dicha cláusula. Asimismo, desde que la alusión a la forma y denominación (sea laboral, civil o comercial) que se emplee en una determinada relación jurídica, aquella enunciación remite, necesariamente, alprincipio de primacía de la realidad, dado que, por sobre las formas o denominaciones que las partes hayan resuelto darle al contrato de trabajo primará la realidad de los hechos que, sin duda, serán los determinantes para saber si nos hallamos frente a una relación laboral dependiente o autónoma.

4.2.4. Tracto sucesivo El contrato de trabajo es de tracto sucesivo. Para entender esta expresión debe recordarse que, "...en el terreno contractual es frecuente hablar de contratos de "tracto sucesivo", o también de "tracto continuado", para hacer referencia a un vínculo que tiene cierta permanencia y proyección temporal, ya que algunas de las obligaciones que nacen en virtud de tales contratos van apareciendo de manera periódica y continua"... "La "distancia" 679

temporal entre las prestaciones, y su repetición periódica, justifica que se hable en estos contratos de tracto "sucesivo", o "continuado" (Moisset de Espanés). Así sucede con el contrato de trabajo, que tiene una vocación de permanencia o continuidad que, dentro del derecho positivo, se refleja en buena parte de sus normas, y cuyas obligaciones nacen y se transforman a lo largo de toda la relación de trabajo.

4.2.5. La ajenidad Esta nota también puede ayudar a caracterizar el contrato de trabajo, aunque puede encontrarse también, como algunas de las anteriores, en un contrato civil o comercial e, incluso, en un contrato entre un dador de trabajo y un trabajador autónomo. La ajenidad, a la que alude el art. 21, LCT, revela que la prestación de servicios o la ejecución de la obra no es en provecho propio, sino "...en favor de la otra ..." parte de la relación jurídica. "Mientras que la dependencia hace alusión a la propia concepción y a la ejecución del trabajo, la ajenidad mira más al destino del trabajo, esto es a su aprovechamiento, a su propiedad" (Revilla Esteve). Sin embargo, puede haber ajenidad, igualmente, en quien realiza una tarea que se encuentra dirigida a otro que también habrá de apropiarse o aprovecharse del fruto de su esfuerzo pero que se desenvuelve en un régimen de autonomía. Razón por la cual, este elemento que recoge el art. 21, LCT necesita estar acompañado del otro que la misma norma legal contempla y que es, esta vez sí, característico de la relación subordinada, como es el de la "dependencia" ("...siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra ybajo la dependencia de ésta").

5. SUJETOS DE LA RELACIÓN INDIVIDUAL DEL TRABAJO

5.1. EL TRABAJADOR

680

5.1.1. Sujeto trabajador típico. Concepto Las normas que integran esta rama del derecho no constituyen más un derecho de los trabajadores, sino específicamente un derecho del trabajo. También el sujeto de este derecho ha dejado de ser exclusivamente el trabajador; en efecto, en la actualidad también son sujetos del mismo la empresa y el sindicato, aunque no cabe duda de que el trabajador sigue siendo todavía el destinatario principal de este plexo normativo, el sujeto típico. Aunque en una primera aproximación conceptual, los sujetos del derecho del trabajo y los sujetos del contrato de trabajo puedan considerarse expresiones idénticas, es factible aseverar que entre ambas existe una relación de género a especie. En efecto, todos los sujetos del contrato de trabajo, son, a su vez, sujetos del derecho del trabajo, pues aquél integra este último. Por ello, todo aquel que presta servicios mediante un contrato de trabajo de tipo dirigido y retribuido, así como también todo aquel que recibe esos servicios y, a su vez, los remunera, es sujeto del contrato de trabajo. Pero el trabajador que en un momento determinado está desocupado o desempleado es sujeto del derecho del trabajo, pero no del contrato de trabajo (arg., arts. 111 a 127 y concs., y 152, LNE). Dicho de otro modo, sujetos del derecho del trabajo son todas las personas individuales que son titulares de algún derecho u obligación derivados de las instituciones que regulan el ámbito en que tienen lugar las relaciones laborales (el denominado mercado de trabajo), en tanto son sujetos del contrato de trabajo las personas que son parte directa del tipo de acuerdo de voluntades al que en páginas anteriores hemos llamado contrato de trabajo, o bien de la relación jurídica que designamos relación laboral o del trabajo (ver antes sobre estos conceptos en el punto 2). Para designar al sujeto que en el marco del contrato o de la relación de trabajo presta servicios para otro, los franceses emplean el vocablo "asalariado". Sin embargo, la expresióntrabajador es la más generalizada, y la de mayor amplitud, ya que puede aplicarse también a la prestación gratuita de servicios y, con mayor generalidad a toda persona que presta servicios dependientes, con o sin remuneración. Es factible distinguir tres conceptos. En primer lugar, desde el punto de vista económico, trabajador será toda persona física que realiza una actividad determinada con una finalidad productiva. Este concepto resultaría demasiado amplio, ya que existen muchas 681

personas físicas que trabajan y sin embargo, no son trabajadores desde la óptica del derecho del trabajo. En segundo lugar, desde el punto de vista técnico-jurídico, se entiende por trabajador toda persona física que se obliga a trabajar por cuenta ajena y bajo dependencia de otro sujeto, a cambio de una remuneración en virtud de un contrato o relación de trabajo. Y en tercer lugar un concepto esta vez estrictamente legal, que define el art. 25 como la persona física que se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios (cualesquiera que sean las modalidades de la prestación) enfavor de la otra (persona física o conjunto de ellas, o jurídica), y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración (arg., arts., 21, 22, 25 y concs., LCT). Como lo pone en evidencia esa definición legal, el trabajador sólo puede ser una persona física. Ello también se infiere del párr. 2º del art. 4º de la propia LCT en cuanto establece que el objeto principal del contrato de trabajo "es la actividad productiva y creadora del hombre en sí" y del art. 37 en cuanto dispone que el contrato de trabajo tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible. Esa infungibilidad a que refiere la norma significa que el trabajador no puede sustituir la prestación de su actividad personal por la de otra persona. Cuando se dice que la tarea a cargo del trabajador es infungible, se pretende significar no tanto que no puede ser realizada por otro (ya que sí puede serlo en algunos casos, especialmente en tareas meramente rutinarias o de ejecución simple, como las que se realizan accionando un pedal o palancal), sino que la persona que lo presta compromete en su realización su responsabilidad, su propia vida, ambas sí diferentes de la de cualquier otro trabajador; por lo que su acción personal da a la labor realizada, un cariz muy particular. Este proviene no sólo de su habilidad técnica, sino también del sentido de fidelidad en el cumplimiento del débito, elementos éstos que dependen de su persona. Por lo tanto no puede considerarse esa actividad equivalente, cambiable, sustituible por la que realice otra persona.

5.1.1.a. Auxiliares del trabajador Sin embargo, la ley admite —aunque ello no es habitual—, que el trabajador, si estuviese autorizado por el empleador, sea ayudado 682

por un auxiliar que, a su vez, es trabajador en relación de dependencia del dador de trabajo, salvo disposición legal o convencional expresa en contrario (arg., art. 28, LCT). Así ocurre en el caso de los encargados de casas de renta, cuyo estatuto autoriza que la actividad del trabajador sea completada por la de sus familiares que habitan en la casa (art. 2º, párr. 3º, ley 12.981); se trata, por cierto de una excepción que confirma la regla.

5.1.2. Capacidad

5.1.2.a. El concepto; tipología La capacidad es la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Puede referirse a la aptitud para ser titular de los derechos o a la que se requiere para poder ejercerlos por sí. En el primer caso se trata de la capacidad de derecho; en el segundo de la capacidad de hecho. Esta aptitud se vincula directamente con la misma personalidad humana. Por ello, todas las personas son, en principio, capaces de derecho, a punto tal que no podría concebirse una incapacidad de derecho absoluta, tales como por ejemplo, la esclavitud o la muerte civil. Entre las incapacidades de derecho relativas, pueden citarse a título de ejemplo la de los padres que no pueden contratar con sus hijos que están bajo su patria potestad (arg. art. 279, Cód. Civil); ni ellos, ni los tutores o curadores pueden adquirir bienes del incapaz (arg. arts. 297, 450, 1361, incs. 1º y 2º). En cambio, la capacidad de hecho es la aptitud para ejercer por sí los derechos y contraer, también por sí, obligaciones. La capacidad es susceptible de manifestarse en una diversidad de grados y, en consecuencia, puede admitirse la capacidad plena, por un lado, y la capacidad limitada, por el otro. En cuanto se refiere al derecho del trabajo, hay que decir, en primer lugar, que no existen incapacidades de derecho. En segundo lugar, en cuanto a las incapacidades de hecho, se clasifican en dos categorías: los sujetos que padecen incapacidad absoluta como las personas por nacer; los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Ello significa que tienen absoluta carencia de aptitud para ejercer por sí mismos sus derechos. En tanto que son incapaces de 683

hecho relativos los menores adultos, por lo que abordamos a continuación la condición de capacidad laboral de estos últimos, contemplada desde el punto de vista de su posición como trabajadores. Señala el Código Civil que son menores las personas que no hubiesen cumplido los 18 años de edad (cf. ley 26.579, B.O. 22/12/2009). A su vez, el art. 127 distingue entre menores impúberes que son aquéllos que no hubiesen cumplido 14 años y menores adultos, que son aquellos otros comprendidos entre los 14 y los 18 años de edad.

5.1.2.b. Menores impúberes Con relación a los menores impúberes, es decir aquellos que aún no han cumplido 14 años de edad, al ser incapaces absolutos de hecho, no pueden ser sujetos del contrato de trabajo. Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.390 los menores impúberes podían prestar servicios en establecimientos familiares bajo ciertas condiciones. Actualmente, la legislación laboral argentina se encuentra en sintonía con lo dispuesto por el Convenio 138 de la OIT y el empleo de menores impúberes constituye un supuesto de trabajo prohibido en términos absolutos.

5.1.2.c. Menores desde los 14 y menores de 18 años de edad En relación con los menores de entre 14 y 18 años, el Código Civil diferencia la posibilidad del menor de contratar y la de realizar actos vinculados con el contrato de trabajo. Según la reforma introducida por la ley 23.264, los menores entre los 14 y los 18 años de edad se presumen autorizados para celebrar un contrato de trabajo. En consecuencia, las normas civiles reconocen al menor entre los 14 y los 18 años una capacidad limitada que puede ser completada por la autorización de sus representantes. Como correlato de esta autorización, la norma civil también requiere el consentimiento del menor cuando los padres o tutores pretendan celebrar contrato a su respecto (arg., art. 280, Cód. Civil).

684

En el derecho del trabajo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho civil, la capacidad limitada se adquiere recién a los 16 años. La ley 26.390 sustituyó el art. 189, LCT, adecuando ésta y otras disposiciones conexas de la LCT y de otros regímenes particulares (servicio doméstico y trabajo agrario) a las directivas del convenio 138 OIT sobre edad mínima antes citado. Si bien la regla resulta ser que se encuentra prohibido el trabajo de las personas menores de 16 años en todas sus formas, exista o no relación de empleo, sin importar que se trate de trabajo remunerado o no, es lo cierto que la propia ley 26.390 incorporó a la Ley de Contrato de Trabajo el art. 189 bis que contempla una excepción para el caso de las empresas de familia en cuyo seno pueden prestar servicios las personas mayores de 14 años y menores de 16 siempre que el titular de las mismas sea el padre, la madre o el tutor del menor en jornadas que no deben superar las tres horas diarias y quince semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción. Con respecto a los menores desde los 16 años y que todavía no hayan cumplido los 18 años de edad, el art. 32 de la LCT, refiriéndose a su capacidad para celebrar un contrato de trabajo, establece una distinción, sea que convivan con sus padres o tutores, o bien vivan independientemente de ellos. ¿Qué significa vivir en forma independiente? Algunos consideran que el "menor independiente" es aquel que con conocimiento o autorización de sus padres o tutores, otorgada con los alcances del art. 275 del Cód. Civil, viva fuera de la casa paterna o, de aquella en que sus padres lo han colocado, o ejerce oficio, profesión, o industria separado de ellos; dicho de otro modo, cuando se comporte como un verdadero mayor de edad. Otros entienden que la condición de "independiente", debe vincularse con la noción de persona a cargo; por lo que, entonces, será independiente todo menor que, por una razón u otra no se hallare a cargo de sus padres o tutores, en los términos de los arts. 265 y 267, Cód. Civil. Por lo tanto, si el menor vive con sus padres o tutores, en función de lo dispuesto en el Código Civil, requiere autorización de ellos, para concertar o celebrar un contrato de trabajo. Si, en cambio, el menor vive independientemente de sus padres o tutores, se le 685

reconoce capacidad para celebrar contrato de trabajo, aun en los supuestos en que sus representantes legales se opongan a tal contratación. De tal modo, la ley equipara a los menores de entre 16 años y 18 años de edad que viven independientemente de sus padres o tutores, con los mayores de 18 años de edad a los efectos de la celebración del contrato de trabajo Sin embargo, aquellos menores no gozan de la libre administración de sus bienes, ni pueden ejercer actos de disposición, sino a través de sus representantes legales debidamente autorizados.

5.1.2.d. Mayores de 18 años y emancipados por matrimonio De acuerdo con el actual texto del art. 128 del Código Civil (conf. ley 26.579) la incapacidad de los menores cesa con la mayoría de edad al cumplir los 18 años. El menor que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización y está facultado para administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y para estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello. Consecuentemente, pueden ejercer todos los actos que requieran la adquisición, modificación y transmisión de derechos sobre los bienes adquiridos con el producido de su trabajo. Con relación a éstos tienen plena capacidad. Pueden, en uso de esas facultades, celebrar por sí cualquier contrato e incluso afianzar obligaciones pero, en este caso, la garantía de los acreedores estaría limitada a la porción de los bienes adquiridos con su trabajo personal. Lo mismo ocurre en los supuestos de emancipación por matrimonio.

5.1.3. Derechohabientes del trabajador (un sujeto atípico del derecho de trabajo) Se trata de uno de esos sujetos del derecho del trabajo y no del contrato de trabajo, razón por lo cual le tratamos como un sujeto "trabajador" atípico. Una de las manifestaciones más curiosas del carácter fragmentario de la legislación laboral argentina es, precisamente, la diversidad de regímenes para la determinación de quiénes son los 686

causahabientes (en nuestro caso, de un trabajador), así como para la distribución entre éstos de los créditos que pudieran corresponderles. Cada estatuto, cada norma que establece un beneficio iure propriopor causa de muerte, determina qué debe entenderse por "derechohabientes" dentro de su ámbito específico. Alguna vez, se designó "familia obrera" al conjunto de los beneficiarios de ciertas prestaciones, pero no parece conveniente utilizar esta denominación, que tiende a despertar la imagen de algo uniforme y permanente, como lo es la familia biológica: un trabajador puede, oportunamente cambiar de "familia obrera" tan pronto como cambie de profesión u oficio, o bien por efecto de las continuas reformas legislativas. Normalmente, cuando fallece el trabajador y se extingue consecuentemente la relación laboral contractual ante la imposibilidad de continuar cumpliéndose su objeto, los herederos pueden reclamar los derechos que aquél había adquirido, como por ejemplo, remuneraciones devengadas, SAC proporcional, indemnizaciones por licencias no gozadas, indemnizaciones por accidentes. Ellos, en el orden sucesorio, tienen derecho a la percepción de esas atribuciones patrimoniales dinerarias remuneratorias o indemnizatorias. En estos supuestos no es unánime la opinión acerca de si es necesaria la acreditación del vínculo con la declaratoria de herederos, o basta con la presentación de las respectivas partidas que prueben el nexo de parentesco facilitando de ese modo el acceso de los causahabientes a esos créditos que probablemente resulten importantes para su subsistencia. En otros casos, el fallecimiento del trabajador genera en cabeza de sus herederos y de otras personas a él vinculadas e identificadas por la ley —iure proprio— (v.gr., los convivientes) el derecho a percibir determinadas indemnizaciones (v.gr., la prevista en el art. 248, LCT, para el caso de fallecimiento del dependiente).

5.2. EL EMPLEADOR

5.2.1. Concepto. Notas características Iniciar el tratamiento del tema sosteniendo que el "empleador" es la persona que requiere de los servicios un trabajador parece de 687

una simpleza rayana con la obviedad. Muchas han sido las definiciones que se ensayaron a efectos de aportar los elementos delimitativos de un concepto que, necesariamente, abreva en otros más cuestionados y complejos: el contrato de trabajo y la situación de dependencia que lo tipifica. Sin embargo, dicha definición resulta suficientemente descriptiva del concepto y, a su vez, se corresponde con lo dispuesto en el art. 26 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece que el empleador es "la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador". En primer lugar, corresponde dejar aclarado que, tal como lo sostuvo Justo López, lo que se requiere en forma indispensable para ser empleador es ser "persona" y poseer capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. La empresa no es un sujeto de derecho y, por lo tanto, no es ella, sino quien la dirige y organiza (el sujeto empresario) el titular de los derechos y deberes derivados del contrato de trabajo. Como veremos más adelante, esta puntualización no es menor si se tiene en cuenta la relevancia del concepto de "empresa" para la identificación del sujeto empleador (en cuanto "empresario", conf. art. 5º, LCT) y para la delimitación de su órbita de responsabilidad y la de los restantes sujetos que según las normas laborales pueden, eventualmente, concurrir con él como responsables solidarios en su calidad de beneficiarios de los servicios prestados o como meros inter mediarios en la contratación (conf. arg. arts. 14, 29, 30, 31 y 225 a 228, LCT). Según Plá Rodríguez, aun cuando pueda considerarse al empleador como el sujeto "principal" en el contrato de trabajo desde el punto de vista económico, se erige como secundario desde el punto de vista laboral. Tal consideración no es diversa a la efectuada por el maestro Justo López quien señalaba que, a diferencia de la persona del trabajador, en la relación laboral, salvo situaciones muy especiales (secretario privado personal, enfermera particular), no interesa tanto la figura del empleador como la del trabajador en tanto aquélla, la del empleador, no inviste en la relación un carácterintuito personae. El contrato generalmente subsiste pese a las variaciones producidas en la persona de aquél (el contrato no se extingue por la muerte del empleador o la venta del establecimiento, conf. arts. 225 y 249, LCT), lo que no acontece en sentido inverso (el vínculo se disuelve por incapacidad absoluta del trabajador o ante su fallecimiento, conf. arts. 212, párr. 4º; 248 y 254, LCT). El trabajador no puede hacerse reemplazar por otro: su 688

prestación es personal e infungible. En cambio, el empleador sí puede hacerse reemplazar, en tanto puede actuar mediante delegación de funciones (por ejemplo, a través de personal jerárquico o con facultades de representación). La modificación de la razón social, la transferencia del establecimiento a favor de un tercero e, incluso, la muerte del empleador (persona física), en principio, sólo producen una modificación (novación subjetiva) del contrato de trabajo (ver parte II, capítulo IV, punto 6). Para Héctor Hugo Barbagelata otra nota funcionalmente distintiva de esta categoría (la del empleador) respecto de la paralela de los trabajadores, es que además de actuar en el plano de las relaciones individuales de trabajo como contraparte natural de los trabajadores individualmente considerados, también puede participar en el escenario de las relaciones colectivas (como parte en la negociación colectiva, como protagonista de las llamadas "prácticas desleales" —antisindicales— o en la adopción de medidas de acción directa —lock out—), lo que no puede predicarse con relación al trabajador individualmente considerado. Generalmente, en nuestra materia, y en atención a las regulaciones específicas contenidas en la ley, se asocia la figura del empleador con la del empresario. Justo López definió al empleador como la persona que dirige la empresa concebida ésta como la "organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de los fines económicos o benéficos" (art. 5º, LCT), sea que esté ella constituida por una sola unidad técnica o de ejecución (establecimiento en el sentido del art. 6º, LCT) o por varias de ellas. Tal postura se encuentra avalada por el hecho de que la dependencia, desde el punto de vista económico, se vincula con la "inserción" o "incorporación" del prestador del servicio (del trabajador) a una estructura empresaria ajena y a que, la propia ley de contrato de trabajo se refiere en forma indistinta al empresario y al empleador, observándose cierta preocupación legislativa en definir conceptos como empresa y establecimiento (arts. 5º y 6º, LCT) —ambos referidos a una estructura organizativa de cierta complejidad— en el marco de un contrato entre personas, lo que nos da la pauta de que en la materia se asume la existencia de una coincidencia natural entre la figura del empresario y la del empleador porque, generalmente, el trabajo asalariado se presta en el marco de una empresa. Esta posición no es unánime: Antonio Vázquez Vialard no le atribuyó a la empresa un papel tan determinante en la configuración 689

del contrato de trabajo. Sostuvo que el art. 5º,LCT, brinda una definición de un concepto, el de empresa, que frecuentemente se presenta en la relación de trabajo pero que no la configura. Según esta tesis, un empresario es quien dirige una empresa y, un empleador, en cambio, es quien necesita de los servicios personales de otra persona, por lo que, puede presentarse el caso de un empresario que no sea empleador (sencillamente porque no requiere de trabajadores —empresa unipersonal—) y a la inversa, el de un empleador que, a su vez, no sea empresario (dadores de trabajo del servicio doméstico); el hecho de que el dador de trabajo no actúe como organizador o director de una empresa (organización de medios instrumentales) en los términos de la LCT no lo excluye del ámbito del derecho del trabajo. En el mismo sentido, el carácter operativo y amplio de las disposiciones tutelares del art. 14 bis de la Constitución Nacional determina que el derecho laboral abarque situaciones o relaciones no específicamente reguladas por una norma laboral. En tal sentido, se impone reconocer la postura doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que el carácter tutelar y protectorio del derecho del trabajo se proyecta a todas aquellas situaciones en las que se verifique un supuesto de trabajo dirigido o subordinado, sin importar que quien contrate los servicios sea o no, a su vez, titular de una empresa y aun cuando la categoría no se encuentre prevista o se haya excluido del ámbito de aplicación del derecho laboral vigente o el dador de trabajo no sea un empresario.

5.2.2. Personas físicas y personas jurídicas El art. 26, LCT, determina quiénes pueden ser considerados empleadores y, en primer término diferencia entre personas físicas y personas jurídicas o de existencia ideal. Respecto de la primeras basta con señalar que cualquier persona física o de existencia visible puede ser empleadora en tanto cuente con capacidad para ello, quedando por ello excluidos del concepto los incapaces de hecho y los de derecho. Las personas jurídicas son las enumeradas por el art. 33 del Código Civil y pueden ser tanto públicas (Estado Nacional, Provincial o Municipal, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica) como privadas (sociedades civiles y comerciales o entidades que tengan capacidad determinada por la ley para adquirir derechos y contraer obligaciones). Como las personas 690

jurídicas carecen de capacidad para obrar se valen de las personas físicas que integran sus órganos los que, sin embargo, no se identifican con el sujeto empleador por aplicación del principio de independencia de la personalidad jurídica del ente respecto de la de sus miembros (art. 39, Cód. Civil). Los actos de sus administradores y representantes, en principio, se imputan a la persona de existencia ideal, cuyo patrimonio, derechos, ámbito de actuación y órbita de responsabilidad son distintos. También corresponde reconocerle capacidad para actuar como empleador a las asociaciones previstas en el art. 46 del Cód. Civil. A ellas se refiere el art. 26, LCT, cuando alude a la posibilidad de que actúe como empleador una persona jurídica que no tenga "personalidad jurídica propia". Se trata de asociaciones que no tienen existencia legal como personas jurídicas pero que, sin embargo, para la ley son consideradas como simples asociaciones civiles o religiosas, y siempre según el fin que se propongan o persigan. El único requisito que impone la ley es que la constitución y designación de autoridades se acredite por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano público. En caso de no procederse de tal forma, los fundadores y administradores serán solidariamente responsables por las obligaciones contraídas. A este tipo de sujetos les resultan aplicables supletoriamente las normas que rigen a la sociedad civil (arts. 1711 y sigtes. del Cód. Civil). Las asociaciones o sociedades de hecho e irregulares pueden ser consideradas también empleadoras (conf. art. 1664, Cód. Civil y arts. 21 y siguientes de la Ley de Sociedades Comerciales) aunque no hayan cumplido con los recaudos previstos para su constitución e inscripción. Sus actos no son oponibles a terceros y en consecuencia, los socios, fundadores o administradores responden en forma solidaria por los créditos que se generen como consecuencia de la relación laboral de las que ese tipo de asociaciones o sociedades son parte.

5.2.3. Sujeto empleador plural

5.2.3.a. Conjunto de personas físicas El art. 26, LCT, prevé que un grupo o conjunto de personas físicas actúe frente al trabajador como sujeto empleador. Ese 691

conjunto de personas carece de unidad. No posee una personalidad jurídica distinta (como ocurre con las sociedades regularmente constituidas) y tampoco llega a conformar una sociedad de hecho o irregular. Simplemente se trata de una pluralidad de personas que carecen deaffectio societatis pero que se unen para receptar los servicios de un trabajador. El ejemplo paradigmático de esta figura es el del consultorio de profesionales médicos de igual o distinta especialidad que se turnan para prestar servicios en distintos días u horarios, en uno o varios consultorios instalados en un edificio común y contratan, todos ellos, para la realización de tareas auxiliares, a una misma persona (por ejemplo, a una recepcionista que lleve sus agendas de turnos). El tema que se plantea aquí es que como la solidaridad en las obligaciones no se presume y cada una de las personas que integra el grupo y desarrolla su actividad en esa comunidad en realidad no explota un negocio o empresa enteramente común, puede plantearse la posibilidad de que su responsabilidad se distribuya por partes iguales o en proporción a la utilidad que obtiene de la estructura común. En apoyo de la división de las cargas por partes iguales se invoca la aplicación analógica del art. 1747 del Código Civil que rige para la responsabilidad de los socios de las sociedades civiles. Otros sostienen, en cambio, que cada uno de los que integran el grupo o consorcio ejerce individualmente el cargo de empleador y responde solidariamente por todas las obligaciones laborales del conjunto. Esta ha sido la tesis mayoritariamente seguida por la jurisprudencia que, en líneas generales ha preferido considerar, la existencia de un único sujeto empleador de carácter "pluripersonal".

5.2.3.b. Conjunto económico

de

personas

jurídicas.

El

grupo

El art. 26, LCT, por su redacción, no parece admitir la conformación de un sujeto empleador integrado por un conjunto de personas jurídicas porque sólo se refiere al conjunto de personas físicas. Sin embargo, un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia, actualmente admite la existencia del sujeto empleador pluripersonal aunque las personas jurídicas que lo integran no constituyan un conjunto económico en los términos del art. 31, LCT (grupo económico de carácter permanente cuyos integrantes responden en forma solidaria si se acredita que han 692

incurrido en la ejecución de maniobras fraudulentas o conducción temeraria). Se trata del caso en que todas las sociedades que integran el grupo económico actúan frente al trabajador como empleadoras, utilizando su fuerza de trabajo, impartiendo órdenes, etc. en forma indistinta y contemporánea. En ocasiones, en cambio se pretendió encuadrar a estos casos en un supuesto de "pluriempleo", es decir en aquellos en que el trabajador tiene distintos empleos o puestos de trabajo, para distintos empleadores. A tal fin se recurrió a la figura (o la ficción) de la formalización de contratos a tiempo parcial (art. 92 ter, LCT), distribuyendo la jornada laboral en función del trabajo desempeñado para las distintas sociedades del grupo, asignándose por ejemplo, de una jornada de 8 horas diarias, 4 horas a la promoción de los productos de una empresa, 2 horas a los de otra y las 2 horas restantes a la promoción y venta de los servicios de una tercera. En la práctica —por ello dijimos de la posibilidad de atribuir a ese encuadre un cierto carácter ficcional— habitualmente en casos tales el trabajador promociona y vende los productos de todas las sociedades del grupo en forma simultánea y durante toda la jornada, no limitándose al cumplimiento de los horarios antojadizamente elegidos para discernir la hipotética relación con cada uno de los sujetos que integran la figura plural de empleador . Tal andamiaje de tipo legal, no logra representar las pautas reales del contrato laboral referido, ya que la prestación de servicios en una misma jornada, con una misma conducción y hasta en idéntico establecimiento, aunque involucre una diversidad de prestaciones, resulta determinante de un contrato único. En tal inteligencia, resulta impensable el ejercicio de facultades disciplinarias o de dirección en forma claramente diferenciada y autónoma. Así, un obrar desleal o injuriante como puede ser faltarle el respeto a un superior jerárquico o no obedecer órdenes impartidas, necesariamente ha de influir en forma sino idéntica, similar en las distintas empresas del grupo, máxime cuando se organiza el trabajo bajo una coordinación o supervisión jerárquica común. En cualquier caso, hay que decir que otros autores no han admitido la existencia de un empleador múltiple integrado por varias personas jurídicas y sólo admiten la responsabilización del conjunto de ellas si se reúnen los ya evocados extremos del art. 31 de la LCT.

693

5.2.4. El Estado empleador El Estado también requiere la contratación de personal. Se trata, obviamente, de trabajo dirigido. La diferenciación entre el empleo privado y los agentes de la Administración Pública no se centra en el concepto de dependencia —categoría común a ambos órdenes— sino en la índole del sujeto empleador. Las relaciones entre el Estado y su personal, con prescindencia de que se trate de la administración central, nacional, provincial, municipal o de organismos descentralizados, se rigen por las normas del derecho administrativo laboral. La LCT admite como régimen de excepción la aplicación de sus propias normas a una relación de empleo público, cuando por acto expreso lo disponga la administración o determine que la relación se regirá por convenio colectivo de derecho privado. Aunque así ocurra, el Estado continúa actuando como empleador a nivel del derecho público y, por lo tanto, sujeto a ese orden jurídico que ha incorporado normas de derecho privado, pero que no por ello ha hecho que cambie el carácter de la relación. En cambio cuando el Estado actúa a través de empresas públicas, las relaciones de éstas con su personal se regulan, por lo común, de acuerdo con las normas del derecho privado; actúa como empleador sujeto a las obligaciones y derechos que surgen del régimen de la LCT.

5.2.5. Otros conceptos vinculados al sujeto empleador. Centros objetivos de imputación de responsabilidad: empresa, explotación y establecimiento La división tripartita entre empresa, explotación y establecimiento fue expuesta teóricamente entre nosotros por Mario L. Deveali hace ya muchos años. Luego, esa distinción fue recogida por la LCT. Dicho autor señalaba que, generalmente, los tres conceptos coinciden, como sucede en la hipótesis de una sociedad o un particular que explota una determinada industria en un determinado establecimiento, pero puede suceder —y ocurre cada vez con mayor frecuencia— que una misma persona explote simultáneamente más de una industria o explotación. Cuando entre ellas existe una relación directa y necesaria (por ejemplo, una fábrica de tejidos compuesta de dos explotaciones: una dedicada al hilado —hilandería— o al planchado —tintorería— y otra a la 694

confección de los tejidos —tejeduría—), se trata de dos o más explotaciones pertenecientes a una misma empresa. En cambio, cuando se trata de explotaciones o industrias totalmente diferentes y autónomas estamos ante dos empresas diversas del mismo titular (como acontecería en el caso de que un empresario por un lado, dirija un establecimiento azucarero, y por el otro, una papelera). A su vez, las distintas actividades o explotaciones pueden desarrollarse en un mismo establecimiento o en establecimientos diferentes. Estos elementos permitieron a Justo López predicar la "divisibilidad" de la empresa porque su "unidad" no es la unidad de una sustancia, sino una unidad más tenue, referida básicamente a una unidad organizativa, con lo cual, una parte de la empresa puede separarse de ella sin transformarse en otro ser. Estos conceptos hacen a elementos objetivos (no subjetivos) que intervienen en algún sentido en la identificación del sujeto empleador —titular de los poderes de organización y dirección en la empresa—, por lo que, como lo señalara la doctrina, no es posible abordar el análisis de las relaciones que se dan entre los sujetos de la relación laboral sin antes definir tales conceptos.

5.2.5.a. La empresa Según Alonso Olea, la empresa es una agrupación de personas que, controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la producción de bienes o servicios para un mercado. Nuestra ley la define como una organización instrumental de medios (personales, materiales e inmateriales) y esa conceptualización es adecuada tanto para identificar a la empresa desde el punto de vista económico, como para referirnos a la organización de la comunidad laboral. Según el diccionario de la Real Academia Española, la empresa es la acción y efecto de emprender. Es toda acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo. De allí podemos extraer que no cualquier acción es empresa; para que lo sea, es necesaria una estructura más o menos organizada bajo una dirección. El concepto se encuentra esencialmente ligado a la idea de complejidad, de estructura y de orden. El fin de la empresa (finis operis ) no resulta enteramente coincidente con el fin de las personas que desarrollan la actividad (finis operatium ). Así, por ejemplo, la finalidad de un viaje es llegar a un destino predeterminado, en cambio los motivos del que viaja 695

pueden ser varios: visitar a un familiar, ir de compras, etc., lo mismo ocurre entre los fines de la empresa y los de quienes la integran (entre ellos, además del empresario, los trabajadores). En el ámbito de las relaciones laborales Vázquez Vialard define a la empresa como un grupo organizado de interacción (una actividad social organizada) en el que participa el trabajo subordinado y, en consecuencia, es no paritario (es decir, en el que se da una estratificación autoridad-subordinación —a diferencia, por ej., de la comunidad internacional, cuyos integrantes están en posición de paridad—) que se sirve instrumentalmente de bienes materiales o inmateriales y que tiene la finalidad de producir bienes o servicios. La relevancia del concepto no emerge exclusivamente de los arts. 5º y 64 a 68, LCT, en cuanto la definen y la involucran como límite a las facultades disciplinarias y de organización del empleador. Cuando hablamos de los deberes de las partes, estos no se comprenden acabadamente sino en el contexto de un grupo humano organizado de interacción que se deben atención y respeto. Desde este punto de vista y por no tratarse de una organización paritaria, es que se justifica el "deber de cuidado y previsión" (arts. 75 y 76, LCT) que tiende a la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. También desde esta óptica se justifican los deberes de diligencia, colaboración, fidelidad y de acatamiento a las órdenes e instrucciones (arts. 62, 63 y 84 a 86, LCT).

5.2.5.b. El establecimiento La ley define al establecimiento como la unidad técnica o de ejecución para el logro de los fines de la empresa. El establecimiento no es independiente de la empresa, sino que la integra. Generalmente se asocia al establecimiento con el lugar o local en que las tareas se llevan a cabo. Sin embargo, no es el sitio o inmueble el que representa al establecimiento, incluso puede darse el caso de una explotación cuya unidad técnica o de ejecución no se ubique geográficamente en ningún lado. Es un concepto dinámico —no estático—. Tanto es así que en el caso de los vehículos que se explotan como taxímetros o remises, el establecimiento lo constituye el automóvil junto con la habilitación o permiso para su explotación, cobrando incluso mayor relevancia el concepto de "habilitación" (bien inmaterial) para la configuración de esa "unidad técnica o de ejecución" de la que habla la norma. La 696

licencia puede transmitirse a terceros y con ella el establecimiento. Incluso puede gravarse la habilitación o licencia en forma independiente y separada del vehículo que puede reemplazarse por otro (lo que ocurre frecuentemente por el desgaste que el bien sufre con su uso), por lo que no resulta correcto delimitar el establecimiento como unidad técnica o de ejecución para el logro de los fines de la empresa, a un lugar físico (oficina, local de comercio o planta fabril).

5.2.5.c. La explotación La explotación es la unidad negocial que puede o no coincidir con la empresa puesto que, como se señaló precedentemente, una misma empresa (organización instrumental de medios) puede estar integrada por varias explotaciones que, en tanto se encuentren vinculadas, no constituyen empresas diferenciadas, sino partes integrantes de esa unidad productora de bienes y servicios en función de responder a una misma organización. La importancia práctica de la distinción se ubica en el hecho de que numerosas normas de la LCT se refieren al establecimiento y no a la empresa, al empresario o al empleador. Por ejemplo los arts. 225 y 229, LCT, regulan el supuesto de la transferencia del establecimiento y el modo en que el cedente y el cesionario habrán de responder frente al trabajador. También es fundamental el concepto de establecimiento en materia de estabilidad gremial puesto que, según el art. 54 de la ley 23.551, la estabilidad en el empleo no podrá ser invocada frente a la cesación de las actividades del establecimiento. La noción de explotación, en cambio, interesa en cuanto a fortiori las disposiciones aplicables al establecimiento (transferencia, cesión, cede de actividades), le son aplicables; y le son aplicables aunque funcionen dos explotaciones en un mismo local o planta, pues esas explotaciones localizadas juntas constituyen cada una de ellas un establecimiento distinto en tanto dan origen a dos "unidades técnicas" distintas vinculadas también a dos actividades productivas diferenciadas (como ocurriría en el ejemplo dado precedentemente en el que una fábrica de tejidos se conforma de dos o más explotaciones: hilandería, tejeduría, tintorería, etc.). Quizás la mayor significación del tema se encuentre en materia de aplicación de convenios colectivos de trabajo porque para 697

determinar su ámbito de aplicación, si la negociación se ha dado a nivel de actividad (no de oficio o por empresa), corresponde estar a la actividad del establecimiento. En efecto, si como dijéramos, la empresa puede asumir actividades o explotaciones diferenciadas, podrían aplicarse dentro de una misma empresa, distintos convenios colectivos de trabajo. Justo López consideró admisible tal hipótesis, siempre que la empresa tenga dos o más explotaciones. Desde este punto de vista, dicho autor objetó la doctrina plenaria sentada in re "Risso, Luis Pascual c. Química La Estrella" en la que se sostuvo que "en los casos en que el empleador tenga a su servicio trabajadores que realizan tareas distintas a las de su actividad específica, no debe considerárselo comprendido en las convenciones colectivas que contemplen específicamente la profesión u oficio de estos trabajadores". A juicio del Dr. Justo López, la doctrina plenaria supone, arbitrariamente, que una empresa sólo puede tener una "actividad específica" (explotación) y trata como "inexistentes" a las otras actividades (explotaciones) supuestamente "no específicas" en orden a la aplicación de los correspondientes convenios colectivos.

5.3. SUJETOS ESPECIALES. CASOS DUDOSOS

5.3.1. Relaciones de trabajo aparentes (excluidas por la causa-fin)

5.3.1.a. El trabajo benévolo, voluntario o de buena vecindad Los elementos propios del trabajo subordinado, según la conceptualización contenida en la LCT son: 1) una actividad lícita, personal e infungible; 2) una relación jurídica dependiente, y 3) el pago de una remuneración . El trabajo benévolo que no está contemplado en la referida LCT, tendría en común con el trabajo en relación de dependencia o subordinación, los dos primeros elementos. Así, en el trabajo familiar, o el que efectúan personas unidas por un vínculo afectivo o de vecindad, las tareas de afición y, en general, todos los trabajos que por prestarse con intención de beneficiar, se realizan ad honorem . Sin embargo, si bien esta subordinación jurídica es un 698

elemento esencial del contrato de trabajo parecería que no es una característica exclusiva del mismo, pues, en un sentido amplio, también se configura en otras relaciones. Así nadie pone en duda que toda organización necesita de una dirección, que tenga la capacidad necesaria para coordinar los elementos que se le relacionan jerárquicamente. Y, en este sentido, existe subordinación en cuanta actividad requiere un esfuerzo colectivo de carácter concertado que constituye una subordinación común o no laboral. Y en las relaciones de trabajo benévolo, precisamente, existe una cierta subordinación jurídica y poder de dirección y disciplina, sin que por ello la relación pueda ser considerada laboral. De allí que lo que caracteriza el trabajo benévolo es la ausencia total de finalidad individual de lucro por parte del trabajador. Y este elemento (la gratuidad) distingue el trabajo benévolo del autónomo que se presta con fines de lucro sin dependencia o subordinación, y del trabajo subordinado que se presta con fines de lucro y en relación de de dependencia. Como lo ha dicho la jurisprudencia, los trabajos prestados benévolamente, no constituyen contrato de trabajo por faltar el animus obligandi, tanto en quien presta como en quien recibe los servicios. Se trata de situaciones que en forma aparente se asemejan a un contrato de trabajo en relación de dependencia pero que en atención a la causa que genera la relación habida entre las partes le otorga el carácter no laboral. Aparece en estos supuestos excluida la onerosidad de la relación, así como también su continuidad, puesto que lo que caracteriza también a este tipo de supuestos, es la ocasionalidad y/o transitoriedad. La doctrina y la jurisprudencia de nuestros tribunales reconocen dentro de esta denominación común, el trabajo familiar, trabajo entre concubinos, trabajos efectuados por amigos, vecinos religiosos, etcétera.

5.3.1.b. Trabajo familiar

b.1. Contrato entre padres e hijos menores Los padres pueden exigir que los hijos que están bajo su autoridad y cuidado les presten colaboración propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o recompensa (arg. 699

art. 277, Cód. Civil). Es más, los padres tienen prohibido celebrar contrato alguno con los hijos que se hallen bajo su patria potestad (arg. art. 279, Cód. Civil). De tal manera que la prestación que realizan los menores que viven con sus padres a favor de éstos, carece de carácter laboral, aun en el caso de ser remunerada, porque la ley considera que la tarea realizada por el menor es compensada por otras obligaciones a cargo de los padres que atañen al mantenimiento y educación de aquél.

b.2. Contrato entre padres e hijos mayores o emancipados o entre hermanos u otros familiares que contribuyen a un patrimonio También configura trabajo familiar el que se realiza entre padres e hijos mayores o emancipados o hermanos, cuando todos ellos contribuyen al mismo patrimonio y sobre todo cuando integran una misma comunidad familiar. No se trabaja para un tercero, sino para una comunidad económica de la que forman parte. La tarea que desempeñan constituye un aporte a una sociedad, regular o de hecho, constituida por los miembros de la familia, lo cual excluye una relación laboral de tipo dirigido.

b.3. Contrato entre padres e hijos mayores, hermanos u otros familiares directos que no contribuyen a un patrimonio o devenir común Cuando la relación esté constituida con padres, hijos, hermanos y otros familiares, sin que en los hechos estén contribuyendo a un patrimonio común ni integren una comunidad familiar de convivencia, en principio, la relación es de carácter laboral. Sólo habría que admitir una excepción, y es el caso de que entre esas personas mediara una sociedad a la que todos aportan su trabajo, ya que en tal supuesto, la prestación no se realizaría a favor de otro, sino de una comunidad de la que se forma parte.

b.4. Contrato de trabajo de pupilos, hijos de crianza o criados 700

La persona que hubiese criado a otra, no puede ser obligada a abonarle sueldos por los servicios prestados hasta la edad de quince (15) años cumplidos. Tampoco serán obligados a pagar sueldos los tutores que conservaron en su compañía a los menores de quince (15) años por no poder darles acomodo (arg., art. 1625, Cód. Civil). Nadie duda que los trabajos de estos criados y pupilos son tareas de pequeña importancia y por la que aquéllos se hallan más que suficientemente compensados, por los cuidados que supone su mante-nimiento. Pero a partir de los quince años, el menor, criado o pupilo tendría derecho a percibir salario por su prestación laboral. En este caso no jugaría ni la prohibición del art. 279 del Cód. Civil ni la presunción del art. 1628 in fine del Cód. Civil. Por tanto, las prestaciones laborales entre personas unidas por relaciones de crianza o tutela, deben considerarse onerosas a partir de los 15 años de edad. Sin embargo, en las pocas oportunidades en que debió pronunciarse la jurisprudencia, se decidió que prevalecían en la especie las normas genéricas sobre el trabajo familiar.

b.5. Contrato de trabajo entre esposos legítimos No puede haber contrato que cree una relación laboral entre esposos legítimos. Al efecto, el art. 1218 del Código Civil, establece que: "Toda convención entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio —a excepción de las convenciones prematrimoniales—, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es de ningún valor". La norma encuentra su fundamento pues la labor que despliega la esposa o en su caso el esposo, es en favor de la sociedad conyugal que integra con su cónyuge a partir del acto nupcial (arts. 1261 y 1764, Cód. Civil). El deber de asistencia es uno de los vínculos fundamentales que liga a los esposos, y como la colaboración que podría constituir el contenido del contrato de trabajo queda incluida en el deber de asistencia, parecería ser que escindir el deber de asistencia del de colaboración, implicaría desfigurar la relación conyugal. De la misma manera, el régimen matrimonial, en cuanto a los bienes, está basado en la presunción de que todo lucro obtenido por uno de los cónyuges es el fruto del esfuerzo común, y, por 701

tanto, al disolverse la sociedad conyugal, los bienes gananciales se dividen por mitades entre los esposos, con prescindencia de quien los haya aportado. De consiguiente, el derecho a la mitad de los gananciales adquiridos por el otro es la retribución que la ley establece para el cónyuge que colabora de manera específica o de modo genérico en el trabajo del otro cónyuge o en la atención del hogar. Como lo sostiene la doctrina, no sería admisible la retribución especial que resultaría de un contrato laboral, como sería el ejemplo que el marido percibiera un sueldo por el cuidado del jardín, donde vive el matrimonio. Es que la colaboración entre cónyuges está prevista por la ley y retribuida con la división de los gananciales. Por otra parte sería absolutamente absurda la situación que se generara como consecuencia de la aplicación entre cónyuges de las normas laborales, tales como suspensiones disciplinarias, intimaciones, declaración de huelga, etc., que son institutos propios del derecho del trabajo. La subordinación propia de la relación laboral contractual sería discordante o incompatible con la naturaleza de las relaciones personales entre marido y mujer. Ello no empece a que pueda darse un contrato de trabajo entre la esposa del cónyuge y una sociedad comercial que integra el otro cónyuge, siempre que no se trate de sociedad de personas como, por ejemplo, sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

b.6. Trabajo entre convivientes en aparente matrimonio El trabajo prestado por una persona en favor de otra, cuando ambas están relacionadas por un vínculo concubinario plantea el problema de determinar si en ese caso (al que la ley no reconoce y al efecto no le otorga efectos jurídicos propios), la realización de tareas constituye o no, una relación contractual de tipo dirigido. Pero puede afirmarse que para determinar la existencia de un contrato de trabajo entre concubinos, no existen normas de aplicación formalmente unívocas. Se trata de una cuestión de hecho y la solución depende de la situación fáctica acreditada en cada caso particular. De ello se infiere que el contrato de trabajo entre concubinos es posible, pero si hubiese elementos de juicio suficientes para asimilar la situación real de ellos —desde el punto de vista patrimonial—, a una sociedad de hecho constituida sobre el modelo conyugal, el 702

trabajo que un integrante de la pareja preste al otro, será en realidad prestado a la sociedad y le serán aplicables los argumentos expresados respecto del contrato celebrado entre cónyuges legítimos . Dicho de otro modo, puede configurarse un típico contrato de trabajo y sólo excepcionalmente podrá descartárselo, cuando se acredite que la intención de ambas partes ha sido la de efectuar un aporte no laboral y propio de una sociedad que si bien no produce efectos jurídicos como tal, puede constituir una de hecho, en la medida en que con respecto al negocio al cual se refiere la prestación, se ha configurado una affectio societatis que liga a ambos miembros de la relación concubinaria. La prueba que desvirtúe la apariencia de la relación laboral contractual está a cargo de quien la invoca. Para ello, deberá demostrar que la prestación fue realizada a título de socio, deberá rendir cuentas al otro de la administración que efectuó con relación a los negocios sociales a los que aquélla se refiere (ya que él recibió la labor).

5.3.1.c. Trabajo de religiosos En la práctica existen casos en que, si bien hay prestación de trabajo en forma personal, al no darse alguna de las notas y características de la relación laboral, no puede considerársela como tal. En efecto, en algunos sectores resulta frecuente la prestación de servicios por parte de quienes han hecho votos de pobreza y obediencia a favor de una comunidad religiosa y la ley civil los considera incapaces para contratar (a menos que la realicen "por sus conventos o fuere compra al contado de bienes muebles", art. 1160, Cód. Civil). En la mayor parte de los casos, los mismos brindan su tarea (maestro, enfermero, etc.) a través de un contrato que ha realizado el que recibe el servicio con la congregación o grupo al que aquéllos pertenecen y en el que han hecho sus votos. Por lo tanto, cabe distinguir, al efecto, las relaciones que se dan entre: a) el miembro y el grupo o instituto; b) éste y el tercero (hospital, escuela) que recibe la prestación a través del religioso y, c) entre este último y la persona o grupo que recibe la prestación de aquél.

703

En cuanto al primer tipo de relación, es evidente que la misma no es de carácter laboral; debe asimilarse a las tareas realizadas dentro del seno de la familia, en este caso espiritual (no biológica). El religioso —aunque sujeto a una disciplina más rigurosa—, no puede considerarse un trabajador en relación de dependencia. Ha comprometido la entrega de su labor (y aún más allá, la de su obediencia y sus bienes) a la comunidad, que ha tomado a su cargo su mantenimiento actual y futuro, el desarrollo de sus estudios, etc. Por lo tanto, el tipo de relación jurídica que se da es extraña al derecho del trabajo. La labor que se brinda no es en favor de un ajeno, sino de la comunidad jurídica (no sólo social) de la que es integrante (y, por lo tanto, no extraño). No obstante esas situaciones, nada empece que un religioso por sí, o por intermedio de otro, celebre, un contrato laboral con una persona física o jurídica, a través del cual se compromete a la prestación de un débito de esa naturaleza. La disposición del art. 1160 del Código Civil, que les prohíbe contratar salvo cuando lo realicen en nombre de sus conventos, o comprasen bienes muebles a dinero de contado, ha quedado "mitigada" con la norma que contiene el art. 32 de la LCT, que le confiere plena capacidad a los mayores de 18 años para celebrar contratos de trabajo. En el caso, su carácter no impide que realicen tal tipo negociación; su voto de obediencia lo es con respecto a comunidad (ésta puede exonerarlo de la carga). Además, situación no podría ser peor que la de los menores (mayores de años), a los que la ley considera autorizados para contratar.

de la su 15

5.3.1.d. Trabajo voluntario En todos estos supuestos, se puede dar, vista la cuestión exteriormente, una prestación de trabajo dirigido, obligatorio en virtud del compromiso contraído por el dador de la prestación, como sería el caso de los "voluntarios", sin que se configure una relación laboral. En el caso ese voluntario no ha tenido como finalidad poner su capacidad de trabajo a disposición de la otra que la dirige, para obtener una remuneración; lo que ha pretendido es realizar un acto de ayuda a una persona o institución que lo necesita. Ese prestador no tiene como objetivo percibir un ingreso como contraprestación 704

sino realizar un favor, un aporte a una institución o a personas necesitadas atendidas por esa institución. Otro tanto sucede cuando la prestación se realiza a favor de un vecino, de un amigo o, directamente, de una persona necesitada. El que recibe el o los actos, o prestación de servicios, tampoco lo hace como titular de un crédito laboral que tiene como contraprestación un débito a su cargo que es el de pagar una remuneración, sino como un favor que se recibe gratuitamente. Dada la forma en que se exterioriza el servicio, prestación de un trabajo dirigido, al igual que en los casos anteriores opera la presunción del art. 23 de la LCT, por lo cual está a cargo de quien pretende acreditar que no hay tal contrato de trabajo subordinado, la prueba correspondiente de que el servicio que se ha brindado lo fue en virtud de una causa no laboral. En vinculación con este tema no puede pasarse por alto la ley 25.855 (B.O. 8/1/2004), reglamentaria del llamado voluntariado social que se lleva a cabo en organizaciones de existencia ideal, públicas o privadas, sin fines de lucro, cualquiera que sea su forma jurídica, para participar de manera directa o indirecta en programas y/o proyectos que persigan finalidades u objetivos propios del bien común y del interés general, con desarrollo en el país o en el extranjero, ya sea que cuenten o no con el apoyo, subvención o auspicio estatal. Es de destacar que el art. 4º de la ley que mencionamos sienta una presunción contraria a la del art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo al expresar: "La prestación de servicios por parte del voluntario no podrá reemplazar al trabajo remunerado y se presume ajena al ámbito de la relación laboral y de la previsión social..." a la vez que define el carácter gratuito de estos servicios. En cualquier caso, y tal como lo explica Rodríguez Mancini, más allá de la intención legislativa de alejar esta figura de la del contrato de trabajo, la relación del voluntario con la organización quedará regida por la ley 25.855 mientras no se manifiesten conductas que hagan que el vínculo sea considerado laboral y sometido en consecuencia al derecho del trabajo.

5.4. CASOS

CONTROVERTIDOS POR LA ÍNDOLE DE LOS SUJETOS O DE LA

ACTIVIDAD

Examinaremos a continuación otros casos en los que la duda recae sobre la condición técnica de empleador o de trabajador de 705

los sujetos del contrato, duda atribuible a causas vinculadas con el tipo y condiciones de las respectivas prestaciones; en buena parte de ellas, las características dominantes de los sujetos (tales, los profesionales universitarios) o el modo en que prestan su actividad (v.gr., los transportistas, los conductores de vehículos con taxímetro o de remises) o el carácter asociativo de la relación que asumen los hipotéticos trabajadores con quienes serían sus hipotéticos empleadores (los casos del socio-empleado, de los directores y representantes de las sociedades comerciales, de los integrantes de las cooperativas de trabajo, etc.), o la lisa y llana exclusión de la ley (en el caso de los trabajadores domésticos que no alcanzan a la prestación mínima prevista por su estatuto) permiten abrigar dudas relevantes sobre la existencia de personas sometidas a un vínculo de dependencia laboral y, por consiguiente, sobre la misma existencia de un contrato de trabajo.

5.4.1. Trabajadores domésticos. Auxiliares no comprendidos en el estatuto particular. Supuestos de exclusión Como se señaló al aludir a los centros objetivos de imputación de responsabilidad (empresa, establecimiento y explotación (puntos 5.2.5. de este mismo capítulo), el sujeto empleador típico se identifica con la figura del empresario. La empresa entendida tanto como organización instrumental de medios como una comunidad de personas orientada al logro de determinados fines (finis operis ) es la que justifica el ejercicio de la autoridad por parte del sujeto empleador; y, a su vez, la subordinación que caracteriza a todo contrato de trabajo, se justifica sólo como contracara ineludible de esa autoridad. Sin embargo, es fácil advertir situaciones de subordinación que no se dan estrictamente en el marco de una entidad económica como lo es la empresa. Es el caso del personal que presta servicios en el ámbito doméstico. Respecto de esta categoría de trabajadores —los domésticos— en el ámbito previsional se establecen obligaciones tributarias ("cargas sociales") para el "dador de trabajo". Allí el legislador prefirió no llamar "empleador" a quien requiere de los servicios personales del trabajador doméstico. Sin embargo, no parece razonable buscar distintos nombres para el mismo fenómeno. En definitiva, no existen diferencias sustanciales entre el concepto de dependencia laboral en el ámbito previsional y en el específico del derecho del trabajo (conf. art. 2º, ley 24.241 — 706

decreto 433/93— y arts. 21 a 23, LCT): ambas ramas del derecho se refieren a idéntico fenómeno y, resulta innegable que, en definitiva el trabajo prestado por el personal de servicio en los hogares, esté o no regulado en la LCT o en el estatuto particular, indiscutiblemente, se presta bajo la subordinación del patrono (nomenclatura que en este tipo de actividad, "calza justo", ya que no debe haber actividad con menor margen de autonomía que la que desarrolla el o la empleada doméstica). Sin embargo, no todo trabajador "doméstico" es considerado trabajador a los fines del derecho del trabajo. La LCT expresamente excluye de su ámbito al personal que preste servicios en el ámbito domestico (art. 2º, LCT) y el estatuto del personal del servicio doméstico (decreto-ley 326/56 sólo considera empleador del servicio doméstico a quien contrate a otra persona para cumplir tareas en su vivienda durante por lo menos cuatro horas diarias y en un mínimo de 4 días a la semana (conf. decreto 326/56). El espectro de los dadores de trabajo a personal doméstico obligados a tributar a los organismos de la seguridad social es más amplio: incluye a todo aquel que contrate personal para desempeñarse en el ámbito doméstico por una cantidad mayor a las 8 horas semanales. Vemos así, que los beneficios de la seguridad social se extienden a casos de trabajadores que, por la menor cantidad de horas y días durante los que se desempeña, no son reconocidos como trabajadores dependientes. Hasta hoy es mayoritaria la posición que sostiene que los trabajadores domésticos que no están abarcados por el estatuto en atención a la extensión más limitada de sus servicios se rigen por las normas de la locación de servicios del Código Civil. Sin embargo, esta posición no es unánime ya que, para cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia nada impediría hacer aplicación analógica de lo dispuesto en el mismo estatuto (conf. arts. 11, LCT y 16 del Cód. Civil) para no privar de protección a tales trabajadores que, como tales, se encuentran también comprendidos en la tutela genérica del art. 14 bis de la Constitución Nacional.

5.4.2. Trabajadores profesionales En cuanto a los p rofesionales universitarios, la figura del trabajo dependiente se hace menos nítida porque las mismas prestaciones que se pueden llevar a cabo autónomamente (en el ámbito de su domicilio o consultorio particular) también pueden contratarse para 707

integrar un giro empresario de mayor envergadura (en guardias de establecimientos sanatoriales). Los empresarios suelen recurrir a profesionales de diversas especialidades pero no todos ellos habrán de considerarse trabajadores dependientes por el solo hecho de haber sido contratados por el titula r de una empresa (o su representante). En primer lugar es necesario considerar que el título habilitante no erige a su portador automáticamente en empresario; simplemente, acredita una capacitación específica y conlleva las responsabilidades inherentes al desempeño de la rama de la ciencia o del saber a la que la persona se encuentra habilitada a raíz de la obtención de aquél. Este aspecto hace que generalmente decrezca en intensidad la subordinación del prestador de servicio desde el punto de vista técnico, pero ello no impide su calificación como personal dependiente, si de dan las notas del caso. Sin embargo, hay quienes consideran que la profesionalidad (delimitada por la obtención de un título o matrícula) constituye la unidad técnica o de ejecución para el logro de fines determinados ("establecimiento", conf. art. 6º, LCT), y que por ello cabría considerar empresario a quien presta el servicio (circunstancia que lo excluye de la presunción contenida en el art. 23, LCT, en cuanto establece que la prestación de servicios hace presumir el contrato de trabajo, salvo que sea dable calificar de empresario a quien presta el servicio). La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entiende que ello sólo es predicable del profesional que actúa autónomamente en el marco de su propia organización empresaria y no cuando se incorpora a una unidad productiva total o parcialmente ajena. En consecuencia, la calificación del vínculo dependerá del lugar o rol que ocupe la persona contratada dentro del giro empresario, por lo que se estará o no frente a un contrato de trabajo, y en consecuencia, frente a las obligaciones derivadas de esa particular calificación del vínculo según que el trabajador se encuentre o no inserto en una estructura empresaria total o parcialmente ajena. En los casos de profesionales liberales, para sostener que hay contrato de trabajo, la jurisprudencia exige: a) inserción en una estructura ajena, b) permanencia del vínculo, puesto que las colaboraciones o asesoramientos externos de carácter ocasional no configuran contrato de trabajo, y c) que la labor se desarrolle dentro de un cuadro jerarquizado. En ese sentido, cabe aclarar que los asesoramientos más o menos habituales (como en el caso de los llamados "abonos" que pagan las empresas para recibir asistencia 708

en determinadas materias o frente a ciertas contingencias) no hacen a la configuración de un contrato de trabajo en tanto la prestación comprometida no se articule con otras como una suerte de engranaje dentro de una estructura superior más compleja y jerarquizada.

5.4.3. Transportistas. Choferes y fleteros Desde siempre se colocó a los fleteros entre los casos discutidos de relación de dependencia porque el objeto del vínculo se relaciona con el del contrato de transporte cuando, a su vez, el prestador del servicio pone a disposición del contratante el vehículo mediante el cual se efectúa la tarea. Sin embargo, resulta claro que, por ejemplo, las personas que hacen lo que comúnmente se denomina "delivery" (envíos a domicilio) para un determinado comercio y dentro de un horario (pizzerías, heladerías, etc.) en vehículos de escaso valor (bicicletas, motos), en principio, no se erigen en empresarios, salvo que, a su vez, sean titulares de empresas exclusivamente dedicadas a envíos de mercadería ("mensajerías") por lo que en este caso, parece claro que quien contrata dichos servicios se coloca en el lugar del sujeto empleador. En materia de transporte de mercaderías en general, en el año 1996 entró en vigencia la ley 24.653 que en su art. 4º, inc. h) establece que fletero esel transportista que presta el servicio por cuenta de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el contratante. Dicha ley (siguiendo el criterio que inspiró al decreto 1494/92) parece establecer una calificación legal imperativa del vínculo como autónomo. Sin embargo, la doctrina no comparte esa interpretación literal. Eduardo Alvarez, en tal sentido, considera que la ley 24.653 sólo está llamada a regular la prestación de servicios de fleteros independientes y que si su finalidad hubiere sido poner a los choferes y fleteros fuera del ámbito de aplicación de la LCT, se excedería su objeto específico que es la regulación del contrato de transporte porque éste no se da cuando la tarea se lleva a cabo de manera subordinada. Asimismo, se sostuvo que, en todo caso, si la norma claramente impidiera calificar como laboral al trabajo de un transportista (lo que sólo se sostiene a manera de hipótesis puesto que ante las dudas interpretativas que encierran sus términos corresponde estar a la interpretación que resulte más favorable para

709

el trabajador, conf. art. 9º, LCT), sería pasible de su descalificación por inconstitucional. Con anterioridad a la Ley de Contrato de Trabajo, la índole del vínculo de f leteros y transportistas dio lugar a una ya famosa discusión plenaria en el ámbito de la Justicia Nacional del Trabajo. En los autos "Mancarella, Sebastián y otros c. Viñedos y bodegas Arizu SA" (CNTrab. del 26/6/1956, DT, 1956-481) se resolvió que "en principio los acarreadores, fleteros, porteadores, etcétera, no se encuentran amparados por las disposiciones que rigen las relaciones laborales, pero sí tienen derecho a tales beneficios cuando prueban fehacientemente que, pese a la denominación de tal relación contractual se encuentran ligados por un verdadero contrato de trabajo". En definitiva, la calificación del vínculo dependerá de que por las circunstancias en que se presta el servicio pueda o no considerarse a la prestación del fletero como personal e infungible y, a su vez, la labor se encuentre inserta en una estructura empresaria ajena, sujeta a las órdenes y directivas que se le impartan o pudieran impartírsele. Actualmente las discrepancias interpretativas se presentan principalmente en materia probatoria, puesto que lo que se discute es si resulta aplicable a tales trabajadores la presunción contenida en el art. 23 de la Ley de Contrato de Trabajo; ello así en razón de que conforme la doctrina plenaria antes transcripta, la prestación de servicios en tales casos no hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, sino uno de transporte. De tal modo, el conflicto hace más a las cargas probatorias de las partes que a la naturaleza de la relación.

5.4.4. Taxis y remises En la actividad de transporte de personas ha cobrado gran auge la figura del remisero. Los titulares de vehículos habilitados para ejercer como remises no desarrollan su actividad de manera aislada o individualmente. Se incorporan con sus unidades y previa habilitación de la autoridad local a agencias encargadas de recibir la demanda del público usuario y encomendar los servicios a los distintos choferes de cada turno. Son las agencias de remises las que generalmente fijan las tarifas y centralizan la demanda. Los vehículos pueden o no ser de propiedad del chofer o de la agencia. En tal contexto, cabe analizar 710

qué tipo de relación se da entre los remiseros y las agencias para las cuales trabajan. Para ello, la primera diferenciación a efectuar se centra en la titularidad del automóvil: si el vehículo no es de quien lo conduce, no existen dudas acerca de la naturaleza laboral de la relación. En cambio, cuando quien presta el servicio es a su vez dueño del vehículo, el vínculo habido con la remisería se presenta como de naturaleza asociativa. Sin embargo, esta solución no es unánime puesto que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha considerado que, aun cuando el trabajador sea el propietario del automóvil, su desempeño se encontraba, en el caso sujeto a juzgamiento, subordinado a la organización de la remisería. Era ésta quien obtenía los clientes, facturaba algunos viajes, establecía las tarifas y fijaba los turnos de trabajo, por lo que los servicios del remisero se encontraron insertos en una estructura empresaria ajena, la que por otra parte, no habría logrado su objetivo, sin el aporte de los servicios personales del conductor. En el sentido expuesto es necesario también considerar el carácter infungible que caracteriza al trabajo en relación de dependencia, razón por la cual, si se acredita que el propietario del vehículo puede hacerse reemplazar en la conducción del mismo por otra persona, no podría sostenerse la existencia de un contrato de trabajo, sino de una relación autónoma o asociativa, al menos entre el propietario de automóvil y la remisería, sin perjuicio de la responsabilidad que a ambos pudiera imputarle el chofer no titular, en tanto a su respecto, ambos podrían haber asumido el carácter de sujeto empleador. Similar situación se da entre las mandatarias de taxis, los titulares de la habilitación y del vehículo y los choferes no titulares afectados al servicio. Es común que en la práctica los dueños de vehículos habilitados como taxímetros, otorguen mandato a sociedades inscriptas como mandatarias ante la autoridad local para su explotación. Son las mandatarias y no los titulares del dominio quienes asumen el rol de sujeto empresario en la organización de la actividad lucrativa: disponiendo reparaciones, contratando personal, requiriendo servicios de mantenimiento, lavado y custodia de vehículos, asociándose a sistemas de "radio taxis" (radio llamadas). Sin embargo, la responsabilidad por la explotación también la asumen los titulares de los permisos o licencias municipales, por lo que en el caso también podría predicarse la existencia de un vínculo asociativo entre las mandatarias y los dueños de los taxis

711

que autoriza a que se considere a ambos integrantes de un sujeto empleador pluripersonal.

5.4.5. Figuras asociativas

5.4.5.a. El socio empleado La posibilidad de que el socio sea, a la vez, trabajador de la sociedad que integra está prevista expresamente en el art. 27, LCT, que, en su primer párrafo establece que "las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírsele para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad". Tal previsión legal, por un lado, procura evitar el fraude a través de la adopción de figuras societarias —no laborales— para disimular la existencia de una relación de trabajo; y, por el otro, define la figura del socio-empleado. En el primer caso (fraude a través de la adopción de figuras contractuales nolaborales), resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 14, LCT y, en realidad, desmantelado el negocio simulado, la relación de trabajo es la única que subsiste (sobre este tema ver antes punto 12 de laTeoría General). En cambio, la figura del socio-empleado se da con frecuencia, en especial en el seno de las pequeñas y medianas empresas cuando, además de integrar el ente de existencia ideal, el socio o directivo presta servicios en forma efectiva a favor de la sociedad. La ley claramente indica que para que el socio pueda, a su vez, ser considerado trabajador, debe prestar toda o parte principal de su actividad en forma personal y de conformidad con las instrucciones que se le impartan o pudieran impartír-seles. En su segundo párrafo el art. 27, LCT, excluye expresamente de su aplicación a las sociedades de familia entre padres e hijos. En estos, casos, si bien la tarea es dirigida por otro (generalmente, el padre), tanto el que presta el servicio, como quien lo dirige integran el mismo núcleo familiar, y de los ingresos de la actividad se benefician de manera directo o indirecta todos aquellos que conviven con el titular de la explotación. En este sentido, se 712

sostiene que tratándose de trabajo familiar, en principio no hay ajenidad en la prestación porque el trabajo de los hijos deriva de la obligación de ayudar a los padres (arts. 277, 1625 y sigtes.,Cód. Civil) aunque —debe reconocerse— que esa obligación no puede derivar en la explotación de los menores, ya que el trabajo infantil se encuentra prohibido y sólo puede tolerarse cuando no exceda de una mera colaboración (conf. Declaración de los Principios Fundamentales del Derecho del trabajo, OIT, 1998 y Convención Internacional sobre los Derechos del Niño). Lo mismo, en principio, ocurre con el trabajo prestado por el cónyuge o el o la conviviente. El conflicto se presenta cuando los hijos adquieren la mayoría de edad y viven independientemente de sus padres. En tales supuestos, no podría predicarse la existencia de un goce "común" de los beneficios de la actividad, por lo que según sostuviera desde hace mucho tiempo la doctrina, en tales supuestos nada impediría considerar la existencia de un contrato de trabajo.

5.4.5.b. El socio de una cooperativa de trabajo Aún se discute en doctrina si el socio de una cooperativa de trabajo puede ser, al mismo tiempo, trabajador subordinado de la sociedad que integra. La cooperativa de trabajo es una figura asociativa de ribetes particulares porque el trabajo personal es el aporte que efectúa el socio cooperativo en su calidad de tal, por lo que en principio el régimen específico de la ley 20.337 —que regula este tipo de organizaciones— excluye la aplicación de la ley de contrato de trabajo. Sin embargo, no todas las sociedades cooperativas se integran exclusivamente con el aporte del trabajo personal de sus asociados y tienen por fin exclusivo el de brindar ocupación a sus integrantes. A estas sociedades a las que podríamos llamar "puras", se le oponen, las que Eduardo Perugini calificó como "impuras", es decir, aquellas que cuentan con un activo —patrimonio social— integrado por una serie de bienes de propiedad del ente (muebles, inmuebles, créditos, etc.), pero que, sin embargo, siguen las pautas que inspiraron el cooperativismo. Finalmente, puede darse el caso que tanto unas como otras, pese a que su organización o estructura reproduzca la de las cooperativas de trabajo según lo previsto en la ley 20.337, operen en el mercado como una empresa comercialo industrial ajena al sistema cooperativo.

713

Las cooperativas de trabajo puras o "genuinas" tienen por objeto proveer trabajo a sus asociados, quienes gozan de autonomía económica y jurídico personal no obstante su sometimiento a una estructura común (reglamento de trabajo y organización jerárquica), y obtienen una contraprestación que abona el tercero beneficiario del servicio a través del sistema administrativo de la cooperativa. Creemos que la diferencia entre el acto cooperativo y el trabajo dependiente no debe buscarse en el terreno fáctico (donde no se advierten mayores distinciones) sino en la causa de las respectivas obligaciones, porque en el primer caso, la causa es aprovechar los mayores beneficios de la agrupación para trabajar en forma autónoma, y por ende, lo que percibe el asociado debe ser exactamente el beneficio que contribuyó a obtener con su trabajo personal; en el contrato de trabajo, el trabajador recibe como contraprestación la remuneración convenida con independencia de cuál haya sido el beneficio obtenido por el empresa. El socio cooperativo no es ajeno a la empresa ni a la sociedad empresaria para la cual trabaja, por lo que, si se trata de una cooperativa de trabajo genuina en la que el prestador del servicio participó en la toma de decisiones (o al menos tuvo oportunidad real de hacerlo) y tuvo ocasión de controlar la distribución de los beneficios, no estamos frente a un contrato de trabajo y, por tanto, no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 27, LCT, que regula la figura del socio empleado (en este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Lago Castro, Andres Manuel c. Cooperativa Nueva Salvia Ltda." del 24/11/2009). En una posición diversa a la reseñada se ubicó el profesor Justo López quien sostuvo que la cooperativa de trabajo es una empresa laboral y la participación en la gestión y en la dirección de la empresa, no resulta incompatible con la condición de trabajador subordinado. Tampoco consideró incompatible con la calidad de trabajador el hecho de que el goce o el resultado de la disposición de bienes y servicios producidos no le fuera totalmente ajeno, en los casos en que se diera la doble condición de socio y empleado. Comparte esta posición también la Dra. Kemelmajer de Carlucci para quien, aun tratándose de la intermediación de una cooperativa de trabajo genuina en la que el trabajador tuvo la oportunidad de participar en la dirección y en el reparto de utilidades, existe contrato de trabajo dependiente si el prestador del servicio se encontró subordinado a la estructura empresaria y sujeto a las directivas del Consejo de Administración (conf. sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza,in re,"Ríos, O. M. c. 714

Cooperativa de Trabajo Transporte Automotor de Cuyo TAC Ltda.", en TySS, 1992-329). El art. 40 de la ley 25.887, estableció que los servicios de inspección del trabajo están habilitados a controlar a las cooperativas de trabajo a efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social en relación con los trabajadores dependientes a su servicio, así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral. En este sentido, establece que los socios que se desempeñaren en fraude a la ley laboral serán considerados trabajadores dependientes de la empresa usuaria para la cual presten servicios. Dicha particular previsión normativa, asimila la situación de los socios cooperativosin fraudem legisa la consagrada en el art. 29, LCT (intermediación en la contratación) porque responsabiliza directamente a la empresa beneficiaria o "usuaria" de los servicios del socio "fraudulento" y nada dice, a su vez, acerca de la situación del socio cooperativo genuino. Se configura un supuesto de fraude cuando la cooperativa actúa en el mercado en la provisión de servicios eventuales, de temporada o como mera intermediaria en la contratación de mano de obra, actividades todas éstas que expresamente les ha sido vedado desarrollar. Muchas veces, aun no tratándose de meras intermediarias en la contratación del personal, las cooperativas de trabajo actúan en la prestación de servicios a terceros (cooperativas de trabajo de vigilancia o de servicios de limpieza). En estos casos no se trata de una actividad prohibida por parte de la cooperativa, por lo que la responsabilidad de la usuaria, en caso de considerarse que entre el socio y la cooperativa existe un contrato de trabajo, va a depender no de la aplicación del art. 40 de la ley 25.877 sino de la posibilidad de encuadrar el caso en las previsiones de los arts. 29 ó 30,LCT (solidaridad de la empresa usuaria o principal por tratarse de la contratación o subcontratación de aspectos que hacen a su actividad normal y específica propia) .

5.4.5.c. El director-empleado Es un principio del derecho societario que los actos de las personas físicas que actúan como órganos o en representación de la persona de existencia ideal, son imputables a la sociedad puesto 715

que ésta carece de capacidad de obrar (o de hecho). Sin embargo, se discute si quienes integran los órganos societarios pueden, a su vez, ser considerados empleados en relación de dependencia de la sociedad que, en muchos casos, también representan (como ocurre con los presidentes de las sociedades anónimas). Como en principio, los directores de las sociedades anónimas constituyen el órgano directivo de la sociedad, no pueden estar subordinados jurídicamente al ente societario, ya que no se daría el presupuesto de sujetarse a órdenes impartidas, sino que es el director quien contribuye a la formación de esa voluntad decisoria. Tal vínculo se enmarca claramente en el derecho comercial. Suele suceder, sin embargo, que el director, además de integrar el órgano societario y ejercer en tal calidad la función social que le corresponde, desempeña tareas ejecutivas en la empresa (como las de un gerente, por ejemplo). Esta última tarea se encuentra subordinada a la empresa y resulta escindible de la de los miembros del directorio en su generalidad. A esta figura se la puede calificar como de director "ejecutivo" y no se advierten razones de peso para excluirla del ámbito del derecho del trabajo. En cuanto al presidente del directorio de una sociedad anónima, es necesario recordar que la autoridad de una sociedad anónima no está representada por el presidente —representante legal—, sino por el directorio que actúa como cuerpo colegiado representando una voluntad muchas veces distinta de los miembros que lo componen. El presidente se limita a convocar al directorio, a presidirlo y a representar a la sociedad pero ello no quita que, en el ejercicio de funciones ejecutivas atinentes a la gestión de negocios ordinarios, pueda estar sometido a las órdenes e instrucciones que se le impartan o pudieran impartírsele.

5.4.5.d. Otros vínculos de naturaleza asociativa Hay situaciones en las que la ley erige a un vínculo asociativo como una relación de trabajo valorando la situación de dependencia económica en que se encuentra el prestador aunque no medie subordinación jurídica personal entre las partes del contrato (se trata de una decisión de la ley —válida como tal— pero que difiere del criterio prevaleciente en la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que la condición de dependencia emana fundamentalmente de la presencia de subordinación jurídico716

personal). Es el caso delcontratista de viñas y frutales regido por la ley 20.589. Se trata de un vínculo asociativo porque ambas partes (quien aporta un bien de capital y quien ofrece su trabajo personal) se dividen la producción obtenida en la explotación según determinada proporción establecida de antemano. Sin embargo, el legislador ha calificado al vínculo jurídico como una relación de trabajo aunque bajo un régimen especial. La figura del contratista de viñas y frutales se da a nivel regional, especialmente en las provincias de San Juan y Mendoza. En líneas generales se puede definir a dicho contrato como aquel por el cual el propietario de un viñedo o plantación cede a un contratista la explotación del predio a cambio de percibir, al cabo del ciclo agrícola, el porcentaje que se haya estipulado a su favor. Al respecto Justo López señaló que ya en el año 1956 Ronchetti Mosso sostuvo el carácter laboral de la relación de los contratistas de viñas y frutales puntualizando al respecto que la ausencia de horarios o de una dirección técnica directa habilitan a considerarlo una variedad atípica del contrato de trabajo, caracterizada por una participación en los frutos y ajenidad en los riesgos. La ley 23.154 (que restableció el texto de la ley 20.589 con algunas modificaciones) tipifica claramente al vínculo como un contrato de trabajo especial, por lo que más allá de las disquisiciones que pudieran formularse al respecto, lo cierto es que la ausencia de facultades de dirección o disciplinarias, no han sido consideradas legislativamente como impeditivas de la configuración de un vínculo laboral sobre la base de la "ajenidad" del contratista respecto de los riesgos de la explotación en tanto se le asegura siempre un ingreso mínimo por hectárea con prescindencia del resultado obtenido. Algo similar acontecía en el caso del tambero mediero y su vínculo con el propietario del tambo, mientras estuvo regulado por el decreto 3750/46. Por entonces, el tambero mediero, que era quien se encontraba a cargo de la explotación del tambo en participación, recibía como retribución un porcentaje del producido de la leche que variaba, entre otros motivos, según el destino de la producción. El régimen estatutario le reconocía al tambero mediero una serie de derechos similares a los de los trabajadores dependientes y al dueño del tambo algunas atribuciones asimilables a las del empleador. En el año 1999, sin embargo, fue sancionada la ley 25.169, regulatoria del contrato asociativo de explotación tambera, que dejó expresamente establecido que el contrato al que venimos haciendo referencia es de naturaleza agraria, se le aplica 717

supletoriamente el Código Civil y es también el fuero civil el designado para resolver las controversias que a su respecto se generen. En suma, en la actualidad, el tambero asociado es un sujeto agrario autónomo (art. 13, ley 25.569), responsable por las obligaciones emergentes de la legislación laboral, previsional, fiscal y de la seguridad social por los miembros de su grupo familiar y sus dependientes (art. 7º). También reviste características especiales el contrato de "aparcería rural" al que también se lo conoce como "colonato". En él el propietario del fundo entrega el uso y goce del bien para su explotación y, al mismo tiempo, aporta los elementos necesarios para hacerlo producir (maquinarias, semillas, herramientas, etc.); a cambio de un "precio" consistente en un porcentaje de las utilidades. Algunos autores distinguen entre el "tantero" (trabajadores que cobran "por tanto" o porcentaje) y el "aparcero" porque estos últimos tienen interés en la explotación, asumen la dirección y en realidad no son "retribuidos" sino que se constituyen en propietarios indivisos de una parte de los frutos.

6. FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS ESTIPULACIONES

6.1. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO La libertad de formas en la celebración del contrato de trabajo a la que alude el art. 48, LCT, no implica desconocer que, como bien puntualiza Justo López, no hay negocio jurídico sin forma. En este sentido, todos los contratos tienen una forma, en tanto ésta es la exterioridad, la condición que lo hace sensible y, ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un hecho exterior por el cual se manifieste la voluntad (art. 913, Cód. Civil). Sobre tal base, podemos advertir la existencia de por lo menos dos acepciones del concepto "forma": una amplia que abarca a la exteriorización de todo acto jurídico, y otra restringida que alude al medio particular y concretamente requerido en la celebración de un negocio jurídico dado (este es el sentido que recoge el art. 973, Cód. Civil). En el ámbito del ordenamiento laboral, para la celebración del contrato de trabajo por tiempo indeterminado —que constituye la regla general, art. 90, LCT— basta la mera expresión del consentimiento (arts. 45 y 46, LCT) pudiendo las partes optar tanto 718

por la forma de la declaración —y en ese caso hacerlo verbalmente o por escrito— como por la del comportamiento, es decir a través de la conclusión tácita del contrato. Esta es la tónica que prevalece de modo absolutamente mayoritario porque, ante la ausencia de condiciones particulares expresamente pactadas, el contrato se integra con el contenido regulatorio mínimo que emerge de las condiciones establecidas en las normas de orden público (ley o convenio colectivo de trabajo). Si bien es cierto que diversas normas laborales exigen a los trabajadores que cuenten con un documento, libreta, licencia, carnet o constancia de inscripción ante la autoridad administrativa laboral, y también que la ley impone al empleador que lleve libros, registros o planillas de control en los que se asienten las condiciones de los contratos de trabajo, esas disposiciones no tienen por finalidad establecer una forma para la existencia del contrato de trabajo, sino que, en rigor, se dirigen a facilitar la fiscalización del cumplimiento de las normas laborales, sin perjuicio de constituirse a la vez, en medios de prueba del contrato de trabajo. Dicho de otro modo, dado que la regla general es que el contrato de trabajo admite la libertad de formas, los recaudos registrales o documentales a los que se refieren diversas normas del ordenamiento configuran una obligación específica frente al trabajador y a la autoridad administrativa y, a la vez, operan como elementos de prueba del contrato de trabajo, pero no transforman a éste en un negocio jurídico formal. En la teoría clásica se admite la dicotomía entre contratos formales y no formales, estableciendo esa distinción según que se exija o no una determinada forma para su celebración. Entre los contratos formales se reconoce, a su vez, la posibilidad de diferenciar según que la forma sea condición de validez del acto — supuestos en los que la forma se considera constitutiva, integrativa o ad solemnitatem —, o que la formalidad se exija para su prueba del acto, supuesto en el cual se trataría de una forma no constitutiva, declarativa o ad probationem . En cuanto a los primeros, la forma o modo es imprescindible para la existencia o validez del acto, por lo que su inobservancia implica que el acto se considere como no realizado. En cambio a los contratos llamados no formales, se les considera celebrados, cualquiera hubiere sido su forma de exteriorización. En el derecho del trabajo la instrumentación que se exige de algunos contratos (v.gr., el contrato a plazo fijo que debe necesariamente instrumentarse por escrito), no implica que el contrato no exista si 719

no se hizo uso de la forma impuesta, sino que se le entiende celebrado por tiempo indeterminado. En efecto, como lo señala Sala Franco, son minoría los ordenamientos que imponen de modo general la forma escrita, porque esa exigencia constituye un arma de doble filo para el trabajador, dada la esencial situación de desigualdad de las partes de la relación laboral. Por un lado lo beneficia, pues le facilita la prueba del contrato y de las condiciones pactadas; pero, por otra parte, la sanción de nulidad para los casos de infracción de la forma es casi siempre perjudicial para los trabajadores y por eso, no debe ser defendida, atendiendo al interés del trabajador por la conservación del contrato. Es por eso que cuando se requiere la celebración por escrito del contrato de trabajo, la exigencia es meramente "declarativa" de modo que su infracción acarrea una sanción administrativa o alguna otra consecuencia, como en el caso del contrato a plazo, en el que opera en toda su plenitud la presunción de indeterminación del plazo (no su nulidad). Por añadidura, como la exigencia de una forma determinada como la prescripta para el contrato a plazo fijoestá dirigida al empleador (el empleador es el destinatario de la exigencia legal), la omisión de la forma no es oponible al trabajador si es éste el que tiene interés en acreditar que se trataba en el caso de un contrato a plazo fijo (por ejemplo, en caso de ruptura ante tempus , en el que el trabajador se propone requerir el resarcimiento de los daños y perjuicios que de ella se deriven). En suma, en la materia rige la libertad de formas con una tendencia a imponer la forma escrita exclusivamente en favor del trabajador, y de cuya omisión, por lo tanto, responde únicamente el empleador. Puede sostenerse entonces que pese a que el contrato no está sujeto a una forma en particular para su configuración o existencia, ciertos actos vinculados a aquél tanto en su constitución, desarrollo o extinción están sujetos a fórmulas sacramentales cuya omisión sólo trae consecuencias desfavorables para el empleador (por ejemplo, como vimos, cuando omite la forma escrita en el contrato a plazo fijo, cuando omite preavisar el despido en el contrato a plazo o cuando se pretende acreditar la renuncia al empleo del trabajador sin contar con la constancia escrita de su expresión de voluntad).

720

6.1.1. La libertad de formas para la celebración del contrato de trabajo. Excepciones Dijimos en el apartado anterior que el contrato de trabajo típico es decir, el de duración indefinida, es un contrato no formal, entendiendo por ello un negocio jurídico para el cual la ley no impone una forma de celebración determinada. Hemos visto también que se trata de un contrato consensual pues se perfecciona por el simple consentimiento de los contratantes. Ahora bien, el que no se exija una forma solemne para su realización no significa que el contrato de trabajo no asuma forma alguna. Ello denotaría tanto como que la declaración de voluntad común que el contrato supone, al no exteriorizarse o materializarse de algún modo perceptible, quedara en la esfera íntima de los contratantes y, por no trascender, no tuviera relevancia jurídica alguna. En otras palabras, no hay negocio jurídico sin forma, porque esta última es el modo como el negocio es, como se presenta a los demás en la vida de relación (Betti). Por ser el contrato de trabajo uno de forma libre, puede asumir la forma de la declaración o la del comportamiento. Esto es, una manifestación expresa de la voluntad que puede ser escrita o verbal, o bien una conducta concluyente (manifestación tácita de la voluntad). Si bien la ley deja en libertad a las contratantes para decidir la manera de celebrar el contrato cuando éste es de tiempo indeterminado, les impone, en cambio, la forma escrita cuando el contrato es de plazo determinado y con fecha cierta de finalización (a plazo fijo), debiendo fijar "...en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración", además de encontrarse justificado por las modalidades de las tareas o de la actividad razonablemente apreciadas (art. 90, LCT). La inobservancia de la exigencia que impone fijar el término contractual "en forma expresa y por escrito", no trae aparejada su nulidad sino que afecta su limitación temporal, toda vez que el contrato "se entenderá celebrado por tiempo indeterminado". Por su parte, el contrato de trabajo eventual (arts. 99, LCTy 68 y sigtes. de la ley 24.013), también de tiempo determinado aunque de plazo incierto, debe ser celebrado por escrito. Sin embargo, luego de que la ley 25.013 derogara los arts. 31 y 35 de la ley 24.013, la falta de cumplimiento de ese requisito de forma no opera la conversión del contrato en uno de tiempo indeterminado, de modo 721

que la forma escrita se impone como un presupuesto de prueba y no para la validez del contrato. El contrato de trabajo de temporada, de plazo indeterminado con prestación discontinua, no se encuentra alcanzado por la exigencia de instrumentación por escrito (art. 31, ley 24.013); tampoco el contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter, LCT) ni el de grupo o por equipos (art. 101, LCT). El de aprendizaje, en cambio debe celebrarse por escrito (art. 1º, ley 25.013) (sobre las diferentes modalidades contractuales, ver más adelante en 7.5.).

6.2. LA PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO La prueba es, en su concepto técnico jurídico, la demostración por alguno de los medios que la ley establece, de la verdad de un hecho de la cual depende la existencia de un derecho. Si bien es cierto que las nociones de forma y prueba no pueden confundirse conceptualmente, lo es también que las estrechas vinculaciones entre ambas, justifican que detengamos brevemente nuestra atención en diferencias esenciales que distinguen su modo de ser y sus efectos y que contribuyen a una mejor conceptualización de una y otra idea. • La forma legal es una exteriorización que debe existir en el momento de la celebración del acto; la prueba del acto se realiza con medios que pueden existir desde entonces o advenir posteriormente. • Todo acto controvertido necesita ser objeto de prueba; no todo acto tiene, en cambio, una forma legal impuesta. • La forma solemne atañe a la propia existencia del acto, su ausencia la obsta. La prueba del acto es independiente de su exis- tencia. • La estricta observancia de la forma impuesta incluso ad solemnitatem, no asegura que se la pueda probar; el instrumento que la sostiene pudo ser destruido. Como regla que conecta ambos conceptos se puede afirmar que al principio de libertad de formas le corresponde el de libertad en la prueba. Se admiten todos los medios que autorizan las leyes procesales para acreditar tanto el contrato como sus estipulaciones.

722

6.2.1. Deberes registrales y documentales En ese marco de libertad formal, el ordenamiento laboral impone sin embargo, al empleador la obligación de documentar ciertos contenidos y estipulaciones de los contratos de trabajo que mantiene con los trabajadores que se desempeñan bajo su dependencia, con el objeto de darles certidumbre, facilitar su prueba y hacer posible el control y verificación de su cumplimiento. De tal modo, los empleadores, que tienen naturalmente el poder de hecho de documentar los contratos de trabajo, tienen también la obligación de cumplir esos deberes de documentación y registro de conformidad con los criterios de forma y sustancia establecidos por la ley. De ese modo, todos los empleadores sin excepción (cualquiera que sea el número de empleados que ocupen) están obligados a llevar un libro especial, registrado y rubricado en las mismas condiciones que se exigen para los libros principales de comercio, en el que deberán consignarse diversas informaciones relativas a los contratos de trabajo de los que son parte; entre otros datos, los que se refieren a su propia identificación y la de los trabajadores, sus fechas de ingreso y egreso, sus remuneraciones, la identificación de las personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares y demás datos que permitan "una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo". Los libros no deben presentar defectos tales como alteraciones, blancos o espacios, interlineaciones, raspaduras o enmiendas no debidamente salvadas mediante la firma del trabajador y el consiguiente control administrativo, tachaduras, supresión de fojas o alteraciones de su foliatura. Ese libro, junto a otros registros, planillas y elementos de contralor exigidos por las leyes, los estatutos profesionales y los convenios colectivos de trabajo podrán ser examinados por la autoridad administrativa del trabajo en ejercicio de su función de inspección del trabajo con el objeto de constatar la debida registración de las relaciones del trabajo en vigencia así como el cumplimiento de las normas legales y convencionales a su respecto. Su oportuna rúbrica por ante la autoridad administrativa es condición de su legitimidad; sólo esa intervención asegura a los insp ectores actuantes —y también a los jueces que dispongan su examen— que están teniendo a la vista un instrumento de control auténtico y expuesto a permanente escrutinio. Como se expresara antes, llevar esas registraciones en legal forma constituye obligación del empleador cuya ausencia o defectos 723

configuran una infracción laboral susceptible de reproche y sanción por parte de la inspección. Pero llevarlas de aquel modo constituye además una carga, cuya omisión conlleva gravosas consecuencias probatorias en perjuicio del empleador. En efecto. Mientras que el libro que se lleva en legal forma sirve de instrumento probatorio incluso a favor del propio empleador que lo lleva, su ausencia —su falta de exhibición a requerimiento judicial o administrativo— acarrea como primera consecuencia una presunción en favor del trabajador acerca de la veracidad de los datos invocados por este último y que deberían haberse consignado en el libro omitido (art. 55, LCT). Si los libros están y se exhiben, pero presentan defectos o carecen de algunas de las formalidades impuestas por la ley, su eficacia probatoria queda librada a la apreciación judicial (arts. 53, 56, 142 y concs., LCT) (el juez puede, por lo tanto, decidir también en este caso la inversión de la carga probatoria a favor del trabajador con relación a las informaciones afectadas por esos defectos o carencias, o no hacerlo, si considera que estos últimos no invalidan la credibilidad de los asientos). Las obligaciones de registración de los contratos no se limitan a su debida inscripción en el mencionado libro especial del art. 52, LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, sino que también es necesario que se le incluya en el registro o base de datos que lleva la autoridad administrativa y que le incorpora en tanto activo a la cobertura de los diversos regímenes de la seguridad social, cuyo estudio se aborda más adelante (Parte V de esta obra). La tendencia generalizada es la de centralizar la registración y consiguiente información para facilitar la fiscalización tanto laboral como tributaria. En esa línea a los empleadores se los identifica con un número, que entre nosotros se lo denominó "Clave Unica de Identificación Tributaria (CUIT)" y también se registran los antecedentes laborales de los trabajadores bajo un código o número de identificación, denominado Código Unico de Identificación Laboral (CUIL). El trabajador debe quedar registrado, además, ante la obra social que a la que opte por afiliarse. En caso de incumplimiento del deber de registrar el contrato de trabajo, o si el registro se realiza de modo tardío o insuficiente, el trabajador puede intimar al empleador a regularizar el vínculo (art. 11, ley 24.013) dentro del plazo de 30 días. Si empleador no regulariza en debida forma dentro de es plazo, ha de ser objeto de las sanciones establecidas en los arts. 8º, 9º, 10 y 15 de la ley 24.013 y art. 1º de la ley 25.323; sin dudas, ese régimen

724

sancionatorio se propone disuadirlo de la adopción de conductas evasoras. Las registraciones contenidas en los libros señalados deben, necesariamente, tener respaldo documental; por ejemplo, en el caso de las remuneraciones, no es suficiente que esté registrado su importe y pago, sino que, además, tienen que obrar en poder de la empresa los recibos de sueldo debidamente firmados por el trabajador y deben guardar también debida correlación con la restante documentación laboral, provisional, comercial y tributario de la empresa.

6.2.2. Otras cuestiones instrumentales y probatorias Al igual que en resto del ordenamiento jurídico, también en el ámbito laboral la firma es condición esencial de todos los actos extendidos bajo forma privada. Y así, el reconocimiento judicial de la firma, hace presumir la veracidad de su contenido (arts. 1026 y 1028, Cód. Civil). Pero a diferencia de lo que ocurre en el derecho común, la firma "en blanco" se encuentra prohibida y si el trabajador acredita por cualquier medio de prueba que ha firmado de ese modo, puede oponerse al contenido del acto, demostrando que las declaraciones insertas en él no son reales. Desde la misma lógica de protección del trabajador, y con el fin de evitar que el empleador abuse del uso de formularios impresos, la ley confiere facultades al juzgador para analizar los documentos en los que se hagan constar declaraciones de voluntad en principio ajenas al contenido habitual del instrumento —por ejemplo, la incorporación de declaraciones o cantidades cancelatorias o liberatorias por más de un concepto u obligación, o por diferentes períodos acumulados, etc. (art. 61, LCT)—; inserciones de tal tipo, dispone la ley, se apreciarán por los jueces, en cada caso, a favor del trabajador.

6.2.3. Otras presunciones Ya vimos en el apartado a.1. del punto 11.3.13. de la primera parte de esta obra que, como manifestaciones de las asimetrías el derecho del trabajo, consagra a favor del trabajador con el objeto de compensar su condición de sujeto débil del contrato de trabajo, la 725

ley establece diversas presunciones para facilitar su situación probatoria. Además de las que ya hemos tenido oportunidad de examinar (entre ellas, las que resultan de no llevar los libros exigidos por la ley) recordamos ahora la presunción de veracidad de los dichos del trabajador que intima y emplaza documentadamente al empleador, emplazamiento que este último no contesta dentro del plazo razonable (no inferior a 48 horas) acordado para ello; en tal hipótesis de incontestación (o de contestación insuficiente) la ley presume la veracidad de las afirmaciones del trabajador que no recibieran respuesta. (art. 47, LCT). En cambio, del silencio del trabajador no se puede colegir renuncia a derecho alguno (art. 58, LCT).

7. DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

7.1. PREFERENCIA LEGAL POR EL CONTRATO POR TIEMPO INDETERMINADO La LCT, como regla general, atribuye al contrato de trabajo una duración indeterminada; el contrato preferido por la ley es, por lo tanto, el de duración indeterminada y en su consecuencia todo contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales a las que nos referiremos luego, se entiende celebrado por tiempo indeterminado y subsiste hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse (art. 91, LCT), momento en que el empleador puede extinguir el contrato de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria. Esa extendida perduración —hasta la jubilación— ha de darse siempre que no se configure antes alguna de las causales de extinción previstas en la ley. Es que, en la realidad de los hechos, el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que cualquiera de las partes decida ponerle fin; si es el trabajador quien lo decide, otorgando el preaviso o abonando la indemnización sustitutiva; si es el empleador, y lo hace sin justa causa, haciéndose cargo de las consecuencias indemnizatorias de proceder de tal modo. Pero el fundamento de esta regla de la preferencia por los contratos de duración indeterminada es, precisamente, el principio de conservación del contrato de trabajo en cuya virtud la ley ve con disfavor la celebración de un contrato en el cual, por el contrario, la terminación se encuentre prevista o predeterminada.

726

La preferencia legal por los contratos de duración indeterminada implica la preferencia consiguiente por la permanencia, entendida como expectativa o posibilidad de perduración del contrato. El contrato de duración indeterminada es, en efecto, el que tiene más perspectivas de perdurar en el tiempo, más "vocación" de permanencia.

7.2. PERMANENCIA Y CONTINUIDAD El contrato que posee la nota de permanencia —esa condición de perdurabilidad— puede ser continuo o discontinuo. Entiéndesele continuo cuando la prestación se repite regularmente de acuerdo con las modalidades que le son propias; ello supone normalmente el desempeño durante todos los días hábiles de la semana y en jornadas completas, pero no deja de serlo si el trabajador desempeña una jornada diaria reducida (por ejemplo, 5 horas por día) o una jornada semanal reducida (por ejemplo, 4 días por semana). En cambio, las prestaciones pueden entenderse discontinuas cuando su interrupción es significativa o irregular. Si decimos que un contrato de trabajo por tiempo indeterminado en que se trabajan regularmente 3 o 4 días por semana es un contrato de trabajo permanente y continuo, probablemente consideremos en cambio discontinuo, aunque también permanente, un contrato de trabajo en que, por ejemplo, se trabaja una semana por mes (todos los meses) o un contrato de temporada en que se trabajan tres meses por año, siempre durante un específico ciclo o temporada (por ejemplo, la temporada de verano). Esos contratos son, por tanto, permanentes pero discontinuos, de una discontinuidad regular. Será en cambio discontinuo, de discontinuidad irregular,un contrato en el que el trabajador se desempeña, por ejemplo, en promedio unos días por mes, sin que pueda preverse con exactitud en qué momento del mes se requerirán sus servicios, y sin que quepa excluir que algún mes el trabajador no preste servicios, y sí lo haga con mayor intensidad en otro. Esa discontinuidad irregular no impide que se manifieste en un contrato permanente, que es tal cuando las prestaciones tienden a reiterarse y el trabajador tiene una legítima expectativa de que el contrato, aun de discontinuidad irregular, perdure en el tiempo. Es, por ejemplo, el caso de los trabajadores de las empresas de servicios eventuales 727

(ESS) (estudiamos su régimen legal más abajo) cuyo vínculo con la ESS, en los términos de la propia ley que lo regula (art. 29 ap. 3º, art. 29 bis, LCT y arts. 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo), es permanente aunque discontinuo y de una discontinuidad irregular: el contrato de trabajo de esos trabajadores se considera de tiempo indeterminado, aunque de prestaciones discontinuas, que se activan cada vez que se asigna una misión al trabajador (irregular, por tanto).

7.3. PERMANENCIA Y ESTABILIDAD A esta altura, interesa distinguir la permanencia de la estabilidad ya que si bien etimológicamente son vocablos sinónimos, desde el punto de vista jurídico, la primera alude a una situación de hecho — expectativa o posibilidad de perduración del contrato o de conservación del puesto—, mientras que la estabilidad es la garantía jurídica de esa permanencia. De tal modo, puede darse una situación de permanencia sin estabilidad —un contrato por tiempo indeterminado que se prolonga en el tiempo de hecho, aun cuando la ley no ofrezca garantías de que ello sea así—, pero no puede darse estabilidad sin permanencia, ya que carece de sentido garantizar la prolongación de un vínculo accidental o transitorio, esto es, destinado desde su concepción a una terminación preestablecida.

7.4. TIPOLOGÍA DE LA ESTABILIDAD; ESTABILIDAD PROPIA E IMPROPIA Teniendo en cuenta la intensidad con la que se protege la conservación del empleo, es factible distinguir entre laestabilidad propia y la estabilidad impropia . La primera, más intensa, se configura cuando el despido sin causa justificada está prohibido y el que se adopta en violación de esa condición es nulo y consiguientemente ineficaz y, normalmente, da derecho al trabajador a requerir su reincorporación efectiva. En estos supuestos, el empleador no puede resolver el contrato si no median las causales indicadas en la ley. De lo contrario, la decisión es ilícita y no produce los efectos jurídicos deseados. En nuestro derecho, gozan de estabilidad propia —que constituye la máxima garantía contra el despido arbitrario—, los empleados 728

públicos nacionales (art. 14 bis, CN; arts. 16 y 17, inc. a, ley 25.164), así como los empleados públicos de las provincias y los de la municipalidades. También la ley 23.551 de asociaciones sindicales determina un régimen de estabilidad propia —en este caso, pro tempore , esto es, por el tiempo de ocupación de sus cargos más un año adicional— a favor de los trabajadores que gozan de la tutela sindical especial en razón de ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, en organismos que requieran representación gremial, o en cargos políticos en los poderes públicos, o de desempeñarse como delegados de personal. En el caso de quienes han sido candidatos en una elección (arts. 40, 48, 50 y 52) esa tutela se extiende por el término de 6 meses. En el marco de un régimen de estabilidad propia, el trabajador despedido sin que se hubiera verificado alguna de las causas que legitiman su separación, puede promover acción judicial para: 1) que se declare la nulidad de la decisión adoptada; 2) que se ordene la reinstalación en el empleo y 3) que se proceda al pago — según algunos, a título indemnizatorio—, de una suma equivalente a la de los salarios que hubiera percibido desde el momento en que fue separado hasta su reincorporación. Por tratarse de un acto prohibido por la ley, e ilícito por tanto, podrán reclamarse además los otros daños patrimoniales o extrapatrimoniales que el trabajador acredite haber sufrido (arg. arts. 902, 903, 904, 1056, 1066, 1078 y concs., Cód. Civil). Consecuencia inexorable de la anulación del acto ilegítimo es la continuidad del vínculo contractual y la reincorporación del empleado cuyo despido ha devenido nulo. Si se trata de un empleado público, el acto que dispuso la cesantía es irregular y en ningún caso puede ser considerado como un acto del Estado, sino propio y personal del funcionario que se apartó de las prescripciones. La estabilidad impropia, se configura cuando el ordenamiento no consagra la nulidad del despido injustificado y, consecuentemente, no garantiza el derecho del trabajador a obtener su reincorporación al empleo; en esos supuestos, el despido, aun ilícito, es eficaz y hace nacer el derecho del trabajador injustificadamente separado al cobro de una indemnización fijada por la ley. En palabras de Justo López, el despido injustificado es ilícito, pero válido, aunque normalmente indemnizable.

729

En nuestro país, el art. 14 bis de la Constitución Nacional ha tratado de forma expresa esta cuestión en su primer párrafo. En tanto ha establecido "la estabilidad del empleado público", formula pacíficamente interpretada en el sentido de que consagra un régimen de estabilidad propia, para los restantes trabajadores se requiere de la ley que garantice "protección contra el despido arbitrario" expresión ésta compatible con un régimen de estabilidad impropia (aunque, por cierto, se satisface también, en este caso con creces, si la ley establece para esos trabajadores un régimen de estabilidad propia. En su segundo párrafo establece a su vez que "...los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical ylas relacionadas con la estabilidad de su empleo",fórmula que, como se viera líneas arriba, la ley 23.551 resolvió estableciendo para esos representantes un régimen de estabilidad propiapro tempore.

7.5. LOS TIPOS CONTRACTUALES

7.5.1. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado Como se expresó antes, la LCT, consagra como regla general, la de atribuir al contrato de trabajo una duración indeterminada; el contrato de trabajo se entiende —se considera ope legis , se presume— celebrado por tiempo indeterminado salvo que se acredita su predeterminación den los términos de la ley (términos que examinaremos luego). En consecuencia, subsiste hasta que el trabajador esté en condiciones de gozar de los beneficios que le asignen los regímenes de la seguridad social por límites de edad y años de servicio (art. 91, LCT) y, siempre que no se configure alguna causal de extinción prevista en la ley. Y ello es así, por cuanto se trata de un contrato de tracto sucesivo, o sea que no se agota mediante la realización instantánea de un acto, sino que se prolonga en el tiempo.

7.5.1.a. El período de prueba y el contrato a prueba La misma ley que entiende al contrato de trabajo celebrado por tiempo indeterminado, entiende que el contrato por tiempo indeterminado ha sido "...celebrado a prueba durante los primeros 730

tres meses" (art. 92 bis LCT). Puede pues afirmarse que ese período indicial "de prueba" es una "propiedad" —una nota característica— del contrato por tiempo indeterminado. La ley no contiene ninguna definición normativa acerca de lo que debe entenderse como período de prueba del contrato. Sin embargo, no se puede prescindir de una noción previa que resulta de la combinación de las siguientes características. La primera característica viene sugerida por la etimología y el propio uso de la expresión. La finalidad del período de prueba es la experimentación de la relación de trabajo para verificar que el desenvolvimiento de la misma corresponde a los intereses de las partes en el contrato de trabajo. Dicho experimento se efectúa una vez perfeccionado el contrato y no en las negociaciones preliminares al mismo. En segundo lugar, se caracteriza por ser una fase de la relación contractual de trabajo que no puede prolongarse indefinidamente. Estamos ante el plazo o lapso de tiempo que constituye un modo de ser transitorio de la relación de trabajo que se sitúa en la fase inicial de la relación contractual de trabajo y que está destinado a agotarse inexorablemente. En tercer lugar, el período de prueba se caracteriza por el hecho de que la extinción unilateral del contrato de trabajo por voluntad de una u otra de las partes es mucho más fácil durante el mismo que durante las fases subsiguientes de la relación laboral contractual. La doctrina confunde término o período de prueba y contrato de trabajo a prueba. El período de prueba es una condición inicial del contrato por tiempo indeterminado, en tanto que el contrato de trabajo a prueba constituye un contrato de trabajo a plazo o por término cierto. En el período de prueba el contrato por tiempo indeterminado está ya en curso, aunque su continuidad queda supeditada al resultado que de la prueba se derive o a la decisión que las partes adopten en su consecuencia; en tanto que en el contrato a prueba se establece un término de duración del contrato, transcurrido el cual el contrato (a prueba) se disuelve y, en el caso de que la prueba se repute satisfactoria, ha de comenzar una relación jurídica nueva; el objeto de contrato a prueba se ha cumplido y perfeccionado. Dicho de otro modo, finalizado el período de prueba sin que ninguna de las partes hubiera dispuesto la extinción del vínculo, las partes continúan ligadas por el contrato de trabajo por tiempo 731

indeterminado que es, en verdad, el mismo que se iniciara juntamente con el período de prueba. En el caso del contrato de trabajo a prueba, cumplido el plazo establecido por las partes, concluye aquel contrato y, de así decidirlo las partes, se da inicio a un nuevo contrato, esta vez probablemente por tiempo indeterminado. La extensión del período de prueba (a falta de acuerdo de voluntades que lo reduzca y/o lo suprima, alternativas válidas en tanto implican anticipar la protección de la estabilidad del trabajador), tiene un plazo de tres (3) meses. No existe en cambio posibilidad alguna de que ese plazo se amplíe, por vía de convenio colectivo, alternativa que si estaba disponible en normas anteriores. Durante dicho lapso las partes pueden extinguir la relación contractual sin expresión de causa y sin derecho a indemnizaciones por esa ruptura, aunque con la obligación de otorgar un previo aviso de 15 días o pagar una indemnización sustitutiva equivalente a los salarios del tiempo de preaviso omitido. A juicio de los autores, el preaviso establecido por la ley parece incompatible con la natural precariedad del contrato de trabajo durante el período de prueba; es que el instituto del preaviso ha sido establecido como forma de evitar la sorpresa cuando hay una expectativa de continuidad cierta de la relación, que obviamente no se configura durante el período de prueba. Asimismo, se establece que el empleador no puede contratar a un mismo trabajador más de una vez utilizando el período de prueba; de hacerlo se considerará de pleno derecho que aquél ha renunciado al período de prueba. También se considerará abusiva, la conducta del empleador que contratarse sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo, de naturaleza permanentes. Para que el empleador pueda invocar el período de prueba el contrato debe registrarse en el libro especial del art. 52, LCT, y si el empleador fuere una pequeña empresa, en el registro único del personal, previsto en el art. 84 de la ley 24.467; debe encontrarse también registrado en el sistema único de registro laboral y contar con el recaudo de la denominada Clave de Alta Temprana o CAT, creada por Resolución 899/2000 de la AFIP, y modificada y complementada por sus similares, resoluciones 931/00 y 943/00, que obliga a todos los empleadores a solicitar la CAT de sus nuevos trabajadores dependientes. Si esas registraciones no se hubieren materializado, se entenderá de pleno derecho que el empleador ha renunciado a dicho período. 732

Durante el período de prueba el trabajador debe percibir la misma remuneración que cualquier otro trabajador que preste servicios en la misma categoría laboral o puesto de trabaj o. De modo que no ha de admitirse la reducción salarial o disminución de la categoría durante el período de prueba. Según el apartado 5 del art. 92 bis de la LCT las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. Se mantiene de tal modo la exigencia que introdujera en ese sentido la ley 25.250, apartándose de la solución contraría que consagraba el art. 3º de la ley 25.013. Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo, así como a los salarios por accidente o enfermedad inculpable; en relación con estos últimos, la obligación de su pago se extenderá no más allá de la finalización del período de prueba si el empleador dispusiere la terminación del contrato de trabajo antes de su vencimiento. Por el contrario, el trabajador tiene derecho a percibir íntegramente las prestaciones por accidente del trabajo o enfermedad profesional a las que se hiciere acreedor, cuyo pago, hasta su íntegra cancelación, estará normalmente a cargo de la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) contratado por el empleador, con prescindencia del hecho de que el contrato de trabajo continúe en vigencia o de que, por el contrario, el empleador hubiere dispuesto su extinción dentro del plazo de prueba. Resta decir que durante el período de prueba las partes tienen todos los derechos y obligaciones propias de la relación laboral, incluso los derechos sindicales, y con las únicas excepciones que venimos de examinar y, finalmente, que el período de prueba se computará como tiempo de servicio e integrará, por tanto, la antigüedad del trabajador a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

7.5.2. El contrato de temporada En esta tipología contractual es factible distinguir un período de actividad, determinado por razones objetivas (por ejemplo, razones climáticas o estacionales) tiempo éste durante el cual la relación laboral se desarrolla en toda su integridad, y las partes están sujetas a la observancia de la totalidad de los deberes de cumplimiento (o también denominados de prestación) y los de 733

conducta. Concluido ese período, ciclo o temporada y hasta la iniciación del siguiente (por ejemplo, entre la conclusión de una temporada de verano y el inicio de la siguiente) tiene lugar un período de receso durante el cual el cual el empleador no está obligado a dar ocupación ni a pagar salarios y el trabajador, por su parte, no pone su capacidad de trabajo a disposición de aquél. Este período de receso o de "latencia" constituye un tiempo en el que, desde la propia concepción del contrato no existen obligaciones prestacionales reciprocas; se trata, por tanto, de un tiempo de no trabajo y no de una suspensión del contrato de trabajo (la suspensión del contrato de trabajo se refiere a períodos en los que, existiendo en principio, la obligación de trabajar y retribuir en consecuencia, sobreviene una causal de justificación — enfermedad, accidente, por ejemplo— que relevan del cumplimiento de la obligación de trabajar y, a veces, de la de remunerar al trabajador). El contrato de trabajo de temporada, es también un contrato por tiempo indeterminado y, por lo tanto, permanente, aunque sus prestaciones se desarrollan en forma discontinua. Es esta una discontinuidad que en líneas anteriores calificáramos de regular, en tanto sus prestaciones están sujetas a repetirse regularmente en cada ciclo o temporada (por ejemplo, en cada temporada de verano). Se entenderá que el contrato de trabajo de temporada es, en efecto, un contrato permanente desde su contratación en la primera temporada, en tanto contratación tal tuviera por objeto necesidades permanentes de la empresa o explotación ejercida. Una vez concluido el período de actividad, o dicho de otro modo, al concluir el ciclo de trabajo, deben otorgarse las vacaciones en la extensión de un día de vacaciones por cada 20 días de trabajo efectivo; en la práctica, como se inicia a partir de allí el tiempo de receso que ha de perdurar hasta la iniciación del siguiente ciclo de trabajo, lo que en la práctica hará el empleador es pagarle anticipadamente al trabajador las remuneraciones correspondientes a esos días de vacaciones a los que este último se hiciera acreedor. En ese momento el empleador pagará también el SAC proporcional a los días trabajados del semestre en curso. En el caso de que el trabajador falleciera durante el período de receso, sus derechohabientes tendrán igualmente derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 248, LCT puesto que será precisamente en ese momento que el contrato de trabajo en latencia se extinguirá por imposibilidad del cumplimiento de su objeto. 734

En cuanto al derecho a salarios por enfermedad o accidente inculpable, el pago se limita exclusivamente al período de actividad, por lo que no ha de extenderse más allá del ciclo en curso. ¿Qué ocurre si el trabajador está accidentado o enfermo al comienzo o de la temporada? Si el trabajador cumple con la notificación de manifestar en tiempo oportuno su voluntad de retomar tareas y la imposibilidad de hacerlo, por esa circunstancia, el empleador no podrá negarse al reintegro, ni al pago de los salarios de enfermedad hasta su alta y su reincorporación efectiva (o, como queda dicho, hasta la terminación de la temporada o, si fuera anterior, hasta el vencimiento del plazo de licencia paga). En el caso de despido sin justa causa del trabajador de temporada, corresponde distinguir si ese despido se produce durante el período de actividad por un lado o fuera de éste y, por lo tanto, durante el receso o "período de latencia". En el primer caso, el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización ordinaria por despido y, además el resarcimiento de los daños y perjuicios del derecho común derivados del hecho de que en tal caso (despido durante la temporada) el trabajador estará siendo privado de su derecho de completar esa temporada (por ejemplo, un guardavidas en una ciudad balnearia que creía tener trabajo asegurado hasta el 15 de marzo, y lo despiden el 3 de febrero). La ley asimila esta situación a la de la rupturaante tempusdel contrato de trabajo a plazo fijo y, precisamente por ello, se remite al art. 95, LCT ("despido antes del vencimiento del plazo") para identificar los criterios de fijación de esos resarcimientos. Obviamente, esta equiparación legal tiene como único objeto de tratar la ruptura del contrato antes de la terminación de la temporada, del modo en que está previsto el tratamiento de la rupturaante tempusde un contrato a plazo fijo. Esa indemnización de daños y perjuicios suplirá a la que corresponda al trabajador de temporada por omisión del preaviso, siempre que sea igual o superior a los salarios de este último (arg. art. 95, párr. 3º). Si el despido sin justa causa se produce, en cambio, durante el período de receso, el trabajador sólo tendrá derecho a las indemnizaciones ordinarias por despido y a la indemnización sustitutiva del preaviso; en este caso, no se le habría privado tramo alguno de la temporada de actividad. La antigüedad del trabajador a los efectos de la liquidación de las indemnizaciones por despido y otros créditos derivados de la relación laboral se conformará tan sólo por los tiempos de trabajo 735

efectivo —los períodos o temporadas de actividad— y no los períodos de receso. Cuestión de particular importancia es la de establecer de qué modo se restablece la prestación del trabajador al comienzo de una temporada y consiguiente conclusión del tiempo de receso. Dice a tal efecto el art. 98, LCT, que el empleador debe notificar con una anticipación no menor de 30 días en forma personal o por medios públicos idóneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relación contractual laboral en los términos del ciclo anterior. Si el dador de trabajo no cursa la notificación en la forma y el tiempo señalado, se considerará que rescinde unilateralmente el contrato y, por lo tanto, responderá por las consecuencias de la extinción. Cursada, en cambio aquella notificación para reintegrarse, el trabajador tiene cinco (5) días contados a partir de la fecha de recepción de la notificación, para manifestar su intención de continuar o no la relación laboral contractual, ya sea por escrito o presentándose en el lugar de trabajo. Si el trabajador guardara silencio y no se presentara ante su empleador, éste podrá disponer la extinción del contrato de trabajo por considerar al trabajador incurso en incumplimiento, algún sector de la doctrina considera, en cambio, que esas omisiones del trabajador configuran una forma de comportamiento inequívoco que en los términos del art. 58, LCT, expresa su voluntad de poner término al contrato.

7.5.3. El contrato a plazo fijo Como observa De la Fuente, la ley laboral sustrae de la autonomía privada la posibilidad de estipular contratos por tiempo determinado a menos que las circunstancias objetivamente consideradas lo justifiquen. Ello confirma que existe un tipo contractual impuesto o preferido por la ley —el contrato por tiempo indeterminado— del cual las partes no pueden apartarse salvo que la índole de las tareas o de la actividad lo justifiquen De tal modo, hay contrato de trabajo a plazo fijo cuando las partes establecen ese plazo en forma expresa y por escrito, y lo hacen con fundamento en razones objetivas que justifican la temporalidad de la contratación. Ausente alguna de esas condiciones (razones objetivas que justifiquen la temporalidad de la contratación o estipulación expresa y por escrito del plazo consiguiente), el contrato se entenderá celebrado por tiempo indeterminad o. 736

Aun cuando la fijación de un plazo otorgue certeza a las partes acerca de la fecha de su terminación, la ley impone a las partes la obligación de preavisar esa extinción con una anticipación no menor de un mes ni mayor de dos, respecto de la expiración del plazo convenido, excepto en el caso de que el contrato tenga una duración inferior a un mes. Esa obligación de preavisar no puede ser dispensada en el contrato ni puede el preaviso quedar comunicado en el propio contrato. Con obvio fundamento en el principio de conservación del contrato de trabajo, ha de entenderse que la parte que omita el otorgamiento del preaviso otorgado en la oportunidad indicada acepta la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado. En este tipo de contratos la ruptura anticipada (ante tempus ) e injustificada del vínculo da derecho al trabajador a percibir la indemnización por antigüedad del régimen común (art. 245, LCT) y, además, a cobrar una indemnización por daños y perjuicios que se determinará en los términos del derecho común, en relación con los daños que dicha ruptura anticipada le hubiere ocasionado (daños que los jueces suelen fijar en sumas equivalentes a la totalidad de los salarios faltantes hasta la finalización del plazo acordado, con más otros que el trabajador pudiere acreditar, incluso en concepto de daño moral). Como se advierte, en este supuesto la cuantificación de la indemnización no se basa únicamente en la antigüedad del trabajador (tal el criterio de determinación de la indemnización ordinaria por despido injustificado), sino que mide también "hacia adelante" la pérdida del tiempo de trabajo faltante hasta el término del contrato originariamente previsto, así como la eventual existencia de "daños colaterales". Cuando el plazo faltante para la expiración del plazo fuere igual o mayor al preaviso, no corresponde el pago de su indemnización sustitutiva (art. 95, párr. 3º, LCT); se entiende en tal caso que la indemnización por daños y perjuicios ocasionados por la ruptura anticipada del contrato incluye en su monto el resarcimiento correspondiente al tiempo de preaviso omitido. Cuando el contrato de trabajo a plazo fijo se extingue, en cambio, por vencimiento (y consiguiente cumplimiento) del plazo, y se hubiera otorgado el preaviso en tiempo oportuno, el trabajador carecerá de derecho a indemnización alguna, salvo que la duración del contrato fuera superior a un año, en este último caso tendrá derecho a cobrar la mitad de la indemnización por antigüedad prevista en el art. 245, LCT (conf., arts. 95, 250 y 247, LCT).

737

7.5.4. El contrato de trabajo eventual El contrato de trabajo eventual es el otro tipo contractual que la ley acepta como excepción al principio de la indeterminación del plazo del contrato. Como en el caso de contrato a plazo fijo, su legitimidad depende de la existencia de causas objetivas —en este caso, el cumplimiento del objeto de contrato— que justifican la predeterminación de la oportunidad de su extinción, prevista desde la propia celebración del contrato. Como expresiones de esta figura, es factible distinguir el contrato de trabajo eventual propiamente dicho (arts. 99, LCT; 72, LNE); el contrato de interinidad, tanto para realizar suplencias como para cubrir vacantes (art. 69, LNE); y el contrato por obra o servicio determinado (art. 99, LCT). En la primera categoría, se encuentran los contratos que contemplan: a) servicios extraordinarios determinados de antemano; es decir, trabajos ajenos a la actividad normal o habitual de la empresa, explotación o establecimiento (por ejemplo, la realización de tareas de pintura en una fábrica de galletitas); b) exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, refiriéndose en este supuesto a actividades que si bien son propias del giro normal de la empresa, explotación o establecimiento, se obedecen a exigencias que exceden cuantitativa o cualitativamente las que normalmente allí se desarrollan lo corriente. En esos supuestos, se debe consignar con precisión y claridad la causa extraordinaria que justifique esos servicios extraordinario o esas exigencias extraordinarias y transitorias, así como y su duración del contrato con ese objeto "no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres" (art. 72, LNE). El contrato de interinidad es el que tiene por objeto la sustitución transitoria de trabajadores permanentes de la empresa que gozan de licencias legales o convencionales con derecho a la reserva del puesto por un plazo incierto. En el contrato concertado para el reemplazo de esos trabajadores debe indicarse el nombre de éstos. Si al producirse su reincorporación o el vencimiento del plazo de licencia o de reserva del puesto el reemplazante continuare prestando servicios, su contrato se convertirá en uno de tiempo 738

indeterminado (art. 69, ley 24.013). Resta decir que se prohíbe el uso de esta modalidad para sustituir trabajadores que no prestaran servicios en razón de estar ejerciendo medidas legítimas de acción sindical (art. 70) y que las empresas que produjeran suspensiones o despidos por falta o disminución de trabajo durante los 6 meses anteriores, no podrán tampoco hacer uso de este modalidad para reemplazar al personal afectado por esas medidas. El contrato por obra a que alude la ley, es el típico contrato de locación de obra del derecho civil, en tanto que el contrato por servicio determinado reconoce, a su vez, dos subtipos: servicios que se agotan una vez que son prestados y, servicios para los que es incompatible la contratación por tiempo indeterminado, como por ejemplo, el contrato con actores. En todos estos tipos de contratos, la forma escrita se presenta como una exigencia ad probationem . El contrato eventual se extingue por el cumplimiento de su objeto (terminación de la tarea, obra o servicio que motivó la contratación) o, por la satisfacción de la necesidad extraordinaria y transitoria que le dio origen. En tales casos, el empleador está eximido del deber de preavisar (art. 73, LNE) y no procede el pago de indemnización a favor del trabajador con motivo de la extinción del contrato (art. 74, LNE). Sin embargo, si se produjera la resolución anticipada sin justa causa del contrato de trabajo eventual por parte del empleador, esto es, antes del cumplimiento de su objeto, la doctrina y la jurisprudencia admiten que, además de las indemnizaciones por despido incausado, procederá una indemnización de daños y perjuicios que deberá ser prudencialmente fijada por el juez, por cuanto se considera que el trabajador tiene en tal caso expectativas de una cierta perdurabilidad que es la que está implícita en el objeto (aún transitorio) de la contratación eventual. Desde luego, si la terminación obedeciera a justa causa, no generaría responsabilidad indemnizatoria alguna.

8. EL CONTRATO DE TRABAJO Y OTRAS CUESTIONES VINCULADAS AL TIEMPO

8.1. LA ANTIGÜEDAD EN EL SERVICIO 739

Las mutaciones propias del contrato de trabajo llevan a períodos de inactividad, recesos, suspensiones, egresos y posteriores reingresos, cambios de encuadres legislativos o convencionales, etc., todo lo cual lleva a revalorizar al factortiempo en el contrato en tanto contribuye a la configuración de los derechos. El tiempo, en efecto, contribuye a dar la medida de una cantidad significativa de derechos y créditos del trabajador, tales como la extensión de las vacaciones, de las licencias por enfermedad inculpable, del preaviso, del monto de la indemnización por despido, de ciertos adicionales remuneratorios frecuentemente pactados en los convenios colectivos, etc.; también del derecho a ser preferido (y por lo tanto, no suspendido ni despedido) en los supuestos de fuerza mayor o falta o disminución del trabajo no imputable al trabajador, en la posibilidad de postularse a cargos gremiales, en el acceso a ciertas asignaciones familiares, en ascensos y promociones previstas en los convenios colectivos, etcétera. Se puede hablar del tiempo como factor "aglutinador" porque, como se ha señalado precedentemente, el contrato de trabajo subsiste pese a las novaciones que pueda sufrir durante su transcurso. Sin embargo, cabe precisar que no todas las interrupciones o suspensiones que pudieran operarse durante el transcurso del contrato —que en principio se mantiene vigente y no se transforma en otro distinto— se computan como tiempo de servicio a los fines de establecer los derechos determinados por la antigüedad en el empleo . En primer lugar resulta necesario diferenciar los conceptos de "tiempo de trabajo" y "tiempo del contrato". El tiempo de trabajo (cantidad de tiempo de trabajo efectivamente prestado o, lo que es equivalente, de tiempo en que la capacidad del trabajador se encuentra a disposición del empleador) se relaciona, por un lado, con los días y el horario del trabajo cumplido (régimen de la jornada y, correlativamente, de los descansos) y por el otro, con laantigüedad en el servicio (cantidad de tiempo computable en términos de días, meses y años desde que se inició la relación). En cambio el "tiempo del contrato" hace a los factores que permiten calificar a un contrato como permanente o temporario, según se sostuvo al desarrollar el tema relativo a la duración del contrato de trabajo. Como lo señaló Antonio Vázquez Vialard, en nuestro derecho, la antigüedad es el tiempo de servicio efectivamente trabajado desde el comienzo del primer vínculo, aunque haya variado la categoría e incluyendo los distintos lapsos de las relaciones mantenidas, con 740

prescindencia del carácter de ellas (tiempo indeterminado, a plazo o eventual), del régimen jurídico al que correspondían (común o de una ley especial —construcción, marítimo, etc.—) y del motivo por el cual se produjo la interrupción (cesantía, renuncia, etc.). Para la determinación de la antigüedad se toma el tiempo calendario, con prescindencia de que se trate de jornada parcial o del número de prestaciones en la semana o en el mes. Basta al efecto que la relación se haya mantenido en vigencia en forma continua y que el empleado haya puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador, aunque éste no lo hubiera utilizado (arg. art. 103, LCT). Cuando se trata de trabajos discontinuos (por ejemplo, de temporada), sólo se computa el tiempo efectivo de prestación en el que obviamente, se incluyen las suspensiones por enfermedad (art. 208, LCT) que se producen dentro del lapso de prestación previsto. El art. 18, LCT, establece que cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad, se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación, el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio anterior cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a las órdenes del mismo empleador. En este último caso (trabajador haya cesado con anterioridad a las órdenes del mismo empleador) el art. 225, LCT, establece que la suma que el trabajador hubiere percibido en concepto de indemnización en aquella oportunidad debe deducirse de la que se derive de la nueva ruptura del vínculo, siempre que se le garantice al dependiente, como mínimo, la indemnización que correspondería de computar únicamente el período posterior al reingreso. Una situación de excepción se plantea cuando se trata de determinar la antigüedad en el servicio del trabajador que se ha jubilado porque, como lo veremos luego (6.5.2. del capítulo IV de la segunda parte), el art. 253, LCT, expresamente establece que si luego de obtener el beneficio jubilatorio el trabajador sigue prestando servicios, el período posterior a la concesión de la jubilación no se adiciona al anterior, de modo que a los fines de computar su antigüedad, en tal caso sólo se toma en cuenta el último período trabajado. La antigüedad tampoco se computa exclusivamente con relación a un empleador porque, como veremos luego (punto 3 del capítulo III de esta parte de la obra), en el caso de operarse cambios de titularidad en el establecimiento (cesiones o cambios de firma, 741

transferencias de establecimientos, etc.), el vínculo continúa en vigencia. En efecto, en atención a la naturaleza propia de la transferencia del contrato de trabajo, ya se trate de la que involucra también al establecimiento (arts. 225 y 227, LCT) o no (art. 229, LCT), el sucesor al hacerse cargo de las obligaciones contractuales de su antecesor, recibe al personal con la antigüedad que tenía con aquél (que puede incluir no sólo la real, sino también la que corresponda a eventuales reconocimientos de antigüedad por servicios prestados para anteriores empleadores). Corresponde precisar en este aspecto que el reconocimiento de antigüedad puede efectuarse por imperativo legal o convencional, pero también como una simple liberalidad o estipulación contractual; ejemplo de esta última lo configura el supuesto en que para alentar a un trabajador a dejar un empleo y concertar un nuevo contrato se le ofrece reconocerle la antigüedad que acumulara en el anterior. En este último caso, ese reconocimiento puede limitarse a determinados efectos pero no a otros (por ejemplo, reconocerse la antigüedad a los efectos de fijar la cantidad de días de vacaciones pero no a los fines indemnizatorios), por lo que tampoco la "antigüedad" es un concepto unívoco. Generalmente, se asocia "antigüedad" con "fecha de ingreso" y ello es lógico porque se trata de conceptos naturalmente vinculados: el trabajador registra antigüedad desde la fecha en que ingresó a trabajar. Sin embargo, no son conceptos idénticos porque cuando una empresa adquiere un establecimiento de otra y con ella a todo su personal, dicho personal recién ingresa a prestar servicios para el adquirente en la fecha en que se produjo la cesión o transferencia y no antes. El hecho de que se le reconozca la antigüedad anterior, no le impone al sucesor la obligación de registrar al trabajador cedido en sus libros con una fecha de ingreso diversa a la real, oportunidad en la que incluso, la sociedad adquirente podría no existir aún. Algo parecido ocurre en algunas actividades especiales (empleo público, bancarios) en las que las empresas u organismos contratantes deben reconocerle al trabajador la antigüedad registrada en otras empresas de la misma actividad; esta circunstancia tampoco les impone una obligación registral específica en cuanto a la fecha de ingreso. En cuanto a los períodos de inactividad, siguiendo a Vázquez Vialard se puede afirmar que todas aquellas interrupciones de la actividad que se justifiquen en el ejercicio de derechos propios del trabajador (licencias por enfermedad, períodos de reserva del puesto, licencias por estudio, prácticas deportivas o maternidad) se 742

computan como antigüedad. En cambio, no corresponde computar como tiempo de servicio las interrupciones derivadas de la exclusiva voluntad del dependiente (licencias sin goce de haberes, período de excedencia una vez vencida la licencia por maternidad, suspensiones disciplinarias derivadas de incumplimientos del trabajador).

8.2. LA JORNADA DE TRABAJO En el instituto conocido como "jornada de trabajo", que estudiaremos más adelante (2.5. del capítulo II de esta parte de la obra) el tiempo de trabajo se considera como el modo de medir la prestación material comprometida por las partes en el contrato (por un lado, el trabajo; y por el otro, la remuneración). En primer término cabe puntualizar que, en realidad la problemática vinculada a la jornada de trabajo, no hace al contenido prestacional (regulado por otros institutos —deberes y derechos de las partes, remuneración, etc.—) sino a su cantidad o extensión medida en módulos temporales. Según Alonso Olea, lo que el trabajador debe no es realmente tiempo de trabajo, sino el trabajo prestado durante un cierto tiempo, o al menos su puesta a disposición. Sobre la jornada y sus límites juegan normas de derecho imperativo y se encuentran íntimamente ligadas a las normas referentes al salario, en tanto a jornadas normales corresponden salarios normales y, a jornadas extraordinarias, salarios también "extraordinarios", aspecto éste que hace a las pautas de intercambio salarial q ue se desarrollaran en el capítulo siguiente. Razones de orden ético, cultural, biológico, técnico y hasta económico imponen una limitación del tiempo de trabajo. La ley laboral tiene entre sus objetivos garantizar al trabajador condiciones dignas de labor. No sólo se le imponen límites en cuanto a su extensión; también se posibilita que el trabajador mismo se niegue a realizar la labor cuando se le exige la prestación sin que se observen las "pausas y limitaciones a la duración del trabajo", no se hayan adoptado "las medidas que según el tipo de trabajo, la experiencia y la técnica sean necesarias para tutelar la integridad sicofísica y la dignidad de los trabajadores" o no se cumplieran "las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo".

743

Como ya vimos en la primera parte de la obra, en los albores del derecho del trabajo, los trabajadores, sometidos al imperio del libre juego de la oferta y la demanda sólo podían incorporarse al sistema productivo aceptando las condiciones que le venían impuestas. El Estado intervino poniendo límite a la libertad de contratación mucho tiempo después y luego de que los propios trabajadores, actuando colectivamente, efectuaran incesantes reclamos. Ya en el Tratado de Versalles —en el que se dispuso la creación de la Organización Internacional del Trabajo— se recomendó una jornada que no excediera de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. Este criterio había sido el planteado en las conferencias internacionales de Berlín (1890) y Berna (1905, 1906 y 1913). En la conferencia de Washington de 1919 se aprobó el convenio 1 de la OIT que consagró como límite máximo admisible el de ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales. A partir de allí numerosos convenios, cartas, resoluciones y recomendaciones de la OIT se han referido al tema ya sea en forma general o especial. El art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza al trabajador el derecho a "...condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados;...". Por su parte, los tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional con la reforma de 1994 (art. 75, inc. 22) también reconocen previsiones expresas al respecto (la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de las Naciones Unidas, aprobada en París en 1948 estableció en el art. 24 la "limitación razonable de la duración del trabajo"; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) reconoció el derecho de toda persona al descanso y la recreación; el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) reconoce el derecho al descanso, al tiempo libre y a la limitación razonable de las horas de trabajo). La necesidad de garantizarle al hombre que trabaja la disposición de tiempo libre para el descanso, el desarrollo de su vida social y familiar, para el esparcimiento o la educación, impone no sólo la fijación de una jornada máxima de trabajo, sino que también es necesario regular los períodos de descanso (diario —12 horas entre jornada y jornada—; semanal —fines de semana— y anual — vacaciones—) y otorgarle al Estado y a los trabajadores afectados medios de acción adecuados para obtener el cumplimiento de tales limitaciones.

8.3. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL 744

El contrato a tiempo parcial no se vincula con el "tiempo del contrato" ni, en consecuencia, con el plazo previsto para su duración sino, como se señaló precedentemente, con el "tiempo de trabajo" —aspecto cuantitativo de la prestación a cargo del trabajador—. No se trata de un contrato temporario, sino de la regulación del trabajo en jornada reducida o realizado durante sólo algunos días de la semana; precisamente por ello, el contrato a tiempo parcial puede presentarse en cualquiera de las modalidades contractuales ya estudiadas (contrato por tiempo indeterminado, a plazo fijo, eventual, de temporada o por equipo). Esta modalidad contractual permite hacer posible el empleo de aquellas personas cuya disponibilidad de tiempo de trabajo es reducida, como se da en el caso de los estudiantes, de las mujeres a cargo de la atención del hogar o de aquellas personas que, por razones de salud, no están en condiciones de comprometerse a tiempo completo. Entre nosotros suele prevalecer en su utilización, no obstante, el interés del empleador vinculado con necesidades de prestaciones de menor extensión. En todo caso, el contrato a tiempo parcial no se tipifica por la índole de los sujetos que lo conciertan, sino por la cantidad de trabajo comprometido y su vinculación con la jornada habitual de labor que rige en la actividad (que puede o no coincidir con la máxima prevista legal o convencionalmente). El sistema regulatorio del tiempo de trabajo (al que nos refiriéramos en el apartado anterior) se sustenta, tanto en la Argentina como a nivel internacional, en un régimen de jornadas máximas (diarias, semanales o anuales) que, por ende, no impide la existencia de jornadas de extensión reducida. Frente a ello, cabría considerar innecesaria una regulación específica del contrato de jornada reducida porque la legislación vigente con anterioridad a su expresa consagración en la ley 24.465 ningún reparo ponía a su utilización. Sin embargo, el establecimiento de jornadas reducidas o la limitación de los días de trabajo por semana no prescribía en forma particular una necesaria proporcionalidad entre la cantidad de trabajo prestado, la remuneración debida y las cotizaciones correspondientes a la seguridad social. Es justamente esta pauta — la proporcionalidad impuesta por la ley— la que tipifica la regulación actual. En consecuencia, la contratación a tiempo parcial de un trabajador obliga al empleador al pago de cargas sociales en forma proporcional (antes de este tratamiento legal solía exigirse la tributación propia de los contratos de jornada completa) y, 745

asimismo, autoriza la fijación de un salario menor al que rige en las relaciones de jornada completa, aunque necesariamente proporcional al mismo. Para encuadrar al contrato como de "tiempo parcial" es necesario que "el trabajador se obligue a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad" (art. 92 ter. integrado a la LCT por el art. 2º de la ley 24.465, actualmente reformado por la ley 26.474). Así como el contrato de trabajo por tiempo indeterminado constituye la regla, y el contrato temporal, la excepción (art. 90, LCT), puede afirmarse que el contrato a tiempo completo se presume, en tanto que el contrato a tiempo parcial, es la excepción. Ello emerge de lo dispuesto en el art. 198, LCT, que sujeta la reducción de la jornada máxima a la existencia de una estipulación en contrario, de suerte que quien invoque la existencia de un contrato a tiempo parcial, tendrá a su cargo la demostración de tal aserto. En este tipo de contrato no se admite la realización de horas extras. Se trata de una prohibición legal en el sentido previsto en el art. 40, LCT, por lo que si el trabajador realiza una jornada mayor a la comprometida en el contrato, tiene derecho a cobrarla. La cuestión litigiosa no se centra en el derecho al cobro de las horas trabajadas más allá de la jornada pactada, sino en saber cuál debe ser el recargo de tales prestaciones suplementarias porque en el contexto de una jornada reducida, las horas en exceso, en principio, no superan el máximo legal o convencional permitido que marca la línea divisoria entre trabajo ordinario y extraordinario en los términos de la ley 11.544 (conforme doctrina sentada en el plenario 226 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en los autos "D'Aloi" del 25/6/1981 - TySS, 1981-439). Al respecto las opiniones se encuentran divididas: hay quienes entienden que no obstante no superarse la jornada máxima el trabajo más allá del tiempo comprometido en el contrato debe considerarse trabajo prestado en horario extraordinario y, en consecuencia, llevar los recargos salariales correspondientes. En cambio, otros autores, consideran que en materia salarial, la norma específica nada previó por lo que resulta de aplicación el criterio que emerge de la doctrina del plenario "D'Aloi" (el concepto de hora suplementaria o extra comprende el tiempo trabajado en exceso de los límites legales o convencionales puestos por razones de salubridad e higiene y no, en cambio, al que superase un jornada contractual menor), con lo 746

cual, las horas que excedan la jornada pactada pero no superen la máxima legal, deberían remunerarse como horas simples.

9. CONTRATACIONES INDIRECTAS. INTERMEDIACIÓN

9.1. LA

DESCENTRALIZACIÓN DE LAS EMPRESAS Y LA LEGISLACIÓN

LABORAL

Cada vez con mayor frecuencia el trabajador encuentra frente a sí, en el otro extremo del vínculo, a más de un sujeto que, aun cuando en las formas no asuma la calidad de empleador, se beneficia con sus servicios, toma decisiones o ejerce facultades propias de aquél. Es lo que acontece, por ejemplo, cuando presta servicios para un contratista dentro de un emprendimiento que pertenece a otro empresario, frecuentemente de mayor envergadura, cuando es contratado por una persona para prestar servicios en beneficio de otra o cuando su trabajo beneficia a una pluralidad de empresarios. El ordenamiento laboral contempló siempre con desconfianza las operaciones de interposición de personas en los procesos de contratación del trabajo, previendo la posibilidad de que ellas tuvieran por objeto determinante producir el desplazamiento de la responsabilidad laboral del empleador o empresario principal hacia el intermediario, cuya hipotética o eventual insolvencia tornaría ilusorios los créditos de los trabajadores contratados por su intermedio. El proyectado o al menos previsto incumplimiento de las normas laborales o de las obligaciones hacia los diversos sistemas de la seguridad social podrían servir de ese modo para el "abaratamiento de la laboralidad" —al decir de Antonio Ojeda Avilés— y a la "desresponsabilización" del real empleador. Desde esa perspectiva, en ejercicio de su finalidad tuitiva o protectora, el derecho tiende a extender la responsabilidad por los créditos laborales insatisfechos al empresario principal. Cabe considerar que, en un sistema productivo en el que la tercerización de funciones o el outsourcing no era un modo dominante de organizar la producción (situación vigente al momento de sancionarse la LCT), las técnicas de extensión de la responsabilidad no constituían un tema central de debate; y que, en aquellos ámbitos en que la subcontratación de servicios con 747

terceras empresas era habitual o prototípico al constituir el modo prevaleciente para organizar los procesos (como ocurre en la industria de la construcción), la ley específica tendía a aligerar la situación del empresario principal. En efecto el art. 32 de la ley 22.250 (estatuto de la industria de la construcción) establecía que la inscripción del contratista o intermediario en un registro especial (IERIC —Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción—) liberaba de responsabilidad al empresario principal respecto de las obligaciones laborales derivadas de los contratos de trabajo celebrados por su contratista o subcontratista. La situación actual no parece ser la misma. Si bien durante los años '90 se introdujeron algunas modificaciones legales y jurisprudenciales de diversa entidad, puede afirmarse que el ordenamiento legal relativo a estas cuestiones, en cambio, permaneció, en lo esencial, inalterado. Sin embargo, como se expuso, la realidad sí ha cambiado: la descentralización productiva y el recurso al outsourcing se han generalizado como uno de los modos dominantes de organizar la producción. Si bien muchas veces esa externalización de funciones tiene por objeto la desresponsabilización, el fraude o el abaratamiento de la laboralidad, en muchos casos, la subcontratación se orienta a mejorar el desempeño organizacional, a lograr un mejor aprovechamiento de los recursos tecnológicos, a la reducción de costos, a la especialización productiva y al mejoramiento de la calidad. En ejercicio del poder de organización que se le reconoce al empresario, a éste le es dado determinar las actividades que desarrollará pudiendo o no abarcar por sí la totalidad de las etapas o facetas que integran la realización del producto o la prestación del servicio de que se trate. Evidentemente, puede externalizar todas aquellas actividades que estime conveniente no realizar por sí e incluso puede ceder a terceros la realización de trabajos propios del giro normal de la empresa. En este sentido, el empresario cuenta con plena libertad siempre que actúe lícitamente, lo que no implica que no deba garantizar, de algún modo, la satisfacción de los créditos a los trabajadores empleados por su co-contratante. Los fenómenos de descentralización productiva y la fuerte tendencia a la externalización de funciones junto a la aparición y generalización de prácticas que, de forma diversa, procuran la contratación indirecta de trabajo humano (contratos de agencia, concesión, distribución, franquicia, gerenciamiento omanagement , consultoría, know how , etc. y otras tantas formas de subcontratar 748

servicios o intermediar en la contratación) plantean actualmente un desafío adicional. Esas modalidades implican una creciente segmentación de atributos y responsabilidades propios de la condición del empleador, por obra de la cual el poder de dirección, la apropiación de los frutos, la determinación del lugar de trabajo, la titularidad del interés económico a cuyo servicio se aplica la prestación, la facultad de organizar el trabajo, la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación, entre otros atributos y responsabilidades, aparecen repartidos o fragmentados entre diversos sujetos contractuales. Frente a esta nueva realidad económica, el análisis de las herramientas previstas en el ordenamiento jurídico cobra mayor relevancia e impone una primer diferenciación según el tratamiento que los diversos fenómenos de subcontratación e intermediación ha merecido a nivel legislativo puesto que no siempre estaríamos ante supuestos de fraude o simulación por mera interposición de personas en la contratación y las soluciones previstas en la ley no son idénticas en todos los casos.

9.2. EL TRATAMIENTO LEGAL Siguiendo a Adrián Goldin, podemos distinguir tres niveles distintos de tratamiento en materia de intermediación laboral: 1) Intermediación débil. Consiste en negarle relevancia al contratista o subcontratista interpuesto y, en consecuencia, desestimar su intermediación y entender que existe un vínculo laboral directo entre los trabajadores contratados por el intermediario desestimado y el empresario principal que recurrió a la intervención de aquél. 2) Intermediación con corresponsabilidad. Consiste en admitir la figura del intermediario en su condición de empleador de los trabajadores que se desempeñan bajo su dependencia, pero corresponsabilizando pasiva y solidariamente (junto con el intermediario) al empresario principal. 3) Intermediación fuerte. Consiste en admitir la figura del intermediario en tanto empleador de los trabajadores que se desempeñan bajo sus órdenes, liberando de toda responsabilidad al empresario principal que recurriera a los servicios de aquel 749

intermediario en relación con los derechos de los dependientes de este último.

9.2.1. Intermediación débil Dentro de esta categoría se ubican aquellos casos de intermediación, en los que la figura del intermediario carece de relevancia a efectos de imputar responsabilidad. Tal es el caso de: a) el mero sujeto interpuesto u "hombre de paja"; b) la sociedad conformada por trabajadores que se desempeña en forma permanente y exclusiva para un cierto empresario principal; c) el proveedor de personal permanente; y d) el ayudante del trabajador.

9.2.1.a. El "hombre de paja" Esta hipótesis, así definida por la jurisprudencia, alude a la situación en la que el intermediario no es un verdadero empresario, desde que carece de solvencia, organización y medios materiales e inmateriales para la satisfacción de su objeto (carencia de local, marca, teléfono y otros medios de comunicación, vehículos, equipos, herramientas, cuentas bancarias, etc.). Manifestación de intermediación fraudulenta, el denominado "hombre de paja" no es un empresario y en esa condición, en tanto contrata trabajadores con los que presta servicios para un comitente, no puede ser reconocido como empleador de aquéllos; cada uno de los trabajadores que recluta se entienden ligados por un directo vínculo laboral con el empresario principal que requirió de sus servicios (o su mera intervención).

9.2.1.b. La sociedad de trabajadores Se trata de un supuesto caracterizado por la LCT en su art. 102. Es el caso de una sociedad, asociación, comunidad o grupo de personas que se obliga a la prestación de servicios propios para una relación de trabajo por parte de sus integrantes a favor de un tercero en forma permanente y exclusiva. La ley desestima esa construcción de tipo societario y determina que cada uno de los miembros (o socios) de esa figura asociativa es dependiente directo del tercero al cual se prestan los servicios requeridos. 750

9.2.1.c. El proveedor de personal permanente La LCT autoriza la constitución de empresas para la provisión de trabajadores que requieran las empresas usuarias para la cobertura de necesidades eventuales de su giro (empresas de servicios eventuales). Cuando un proveedor de personal, en cambio, contrata trabajadores bajo su propia dependencia para ponerlo a disposición de terceras empresas —empresas usuarias— para la satisfacción de necesidades permanentes de estas últimas, la ley (art. 29, LCT), desestima la intervención del proveedor en su pretendida condición de empleador, y entiende que los trabajadores provistos son dependientes directos de la empresa usuaria que se sirve de su prestación. Ello no importa liberar de responsabilidad al proveedor, que se encuentra siempre solidariamente obligado a satisfacer los eventuales créditos de los trabajadores en cuya provisión ha intervenido.

9.2.1.d. El ayudante del trabajador Esta figura está prevista en el art. 28, LCT, y se presenta cuando un trabajador se sirve de uno o más auxiliares, encontrándose autorizado explícita o implícitamente para hacerlo. En esta hipótesis, la norma establece que tales auxiliares se encuentran en relación directa con el empleador de aquél.

9.2.2. Intermediación con corresponsabilidad Esta categoría involucra cuatro supuestos: a) el contratista o subcontratista que un empresario principal contrata para que aquél sirviéndose de su organización empresaria y de los trabajadores contratados para su dependencia, lleve a cabo trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento del empresario principal; b) el cesionario de un establecimiento habilitado a nombre de un tercero; c) el supuesto de la provisión de trabajadores para la cobertura de necesidades eventuales de la empresa usuaria, provisión que lleva a cabo una empresa de servicios eventuales debidamente registrada en tal 751

condición en el Ministerio de Empleo, Trabajo y Seguridad Social, y d) la subcontratación en la industria de la construcción.

9.2.2.a. El contratista o subcontratista En los términos del art. 30 de la LCT, si un empresario recurre a un contratista o subcontratista para que le preste servicios o trabajos correspondientes a la actividad normal y específica del establecimiento de aquél, sea que esos servicios se presten en el interior del establecimiento o fuera del mismo, debe exigir a tal contratista o subcontratista el adecuado cumplimiento de las normas laborales y de seguridad social y, en particular la acreditación de ciertos recaudos específicos: inscripción de cada uno de sus trabajadores, constancias de pago de las remuneraciones, copias firmadas de los comprobantes de ingreso de aportes y contribuciones a la seguridad social, titularidad de una cuenta bancaria y cobertura por riesgos del trabajo. La norma agrega que "...el incumplimiento de alguno de los requisitos hará responsable solidariamente al (empresario) principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos servicios que fueren emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". En rigor, jurisprudencia y doctrina entienden que la acreditación formal de haber efectuado los indicados controles no libera al empresario principal de su responsabilidad solidaria cuando se comprueba algún incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones laborales o de seguridad social. De algún modo, se entiende que la constatación de incumplimientos tales sirve de evidencia de que aquellos controles no han sido efectuados de modo satisfactorio. Una de las cuestiones más debatidas —y ciertamente no resueltas— es la de saber qué actividades son "correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento..." del empresario principal, pues son éstas las que extienden solidariamente a este último la responsabilidad por eventuales incumplimientos del contratista o subcontratista. Se trata de saber, en efecto, si las actividades coadyuvantes o complementarias (tales por ejemplo, las de limpieza, mantenimiento, vigilancia, etc.) ciertamente normales en el establecimiento y muchas veces imprescindibles o cuanto menos necesarias, pueden además considerarse "específicas". Esta cuestión ha dado lugar a la más 752

amplia y contradictoria diversidad en la jurisprudencia y también en la opinión de los autores, cuestión que genera una situación de alta incertidumbre acerca de los supuestos en que el empresario principal es solidariamente responsable por los incumplimientos de su contratista. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, años atrás, tomó posición en este debate (se trata del caso "Rodríguez, Juan R. c. Compañía Embotelladora Argentina SA y otro" del 15 de abril de 1993 y otros posteriores en su misma línea), estableciendo que el art. 30, LCT, y la solidaridad consiguiente no eran aplicables a los contratos de concesión y distribución cuando la actividad normal del empresario principal excluía las etapas realizadas por el distribuidor o concedente, cuando entre aquél y éstos no existía una unidad técnica de ejecución, o cuando la contratación constituía un paso en la cadena de comercialización. Sin embargo, el Máximo Tribunal, en su actual conformación, ha declarado en la causa "Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero SA y otro" (22/12/2009) la "inconveniencia" de mantener laratio decidendi(los fundamentos) del citado fallo "Rodríguez" por cuanto se trató de la exégesis de una norma de derecho no federal. Así las cosas, la cuestión no ha quedado definida en forma concreta por la Corte nacional. La jurisprudencia más reciente, tomando en cuenta ciertos lineamientos dados por el máximo tribunal ha adoptado como criterio para decidir al respecto el de la "inescindibilidad" de la actividad contratada, en consonancia al modo en que lo planteara la jurisprudencia y la doctrina española al diferenciar entre actividades "inherentes" e "imprescindibles". Con tales pautas puede extraerse como un criterio más de análisis, que se considerará también actividad normal y específica aquella que resulte "inherente" al proceso productivo del principal o que por su concatenación con sus restantes facetas resulte "inescindible" (tal como se predica respecto de la seguridad para la entidades bancarias, en tanto la vigilancia, seguridad o custodia hace a la definición del servicio con que dichas entidades son reconocidas en el mercado), mientras que las restantes tareas coadyuvantes, aun cuando parezcan "imprescindibles" (como la limpieza en un centro comercial) no resultarían en principio determinantes de la solidaridad establecida en la norma. En cuanto al alcance y efectos de esta corresponsabilidad del empresario principal, corresponde considerar que si bien la ley no le atribuye la titularidad del vínculo ni resta toda relevancia al contratista o subcontratista interpuesto —como acontece en los 753

supuesto de intermediación débil precedentemente referidos— la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo —tribunal laboral de más alta instancia con competencia en la Ciudad de Buenos Aires— estableció en decisión plenaria que el trabajador titular de un crédito contra el contratista o subcontratista bajo cuya dependencia se desempeña, puede demandar al empresario principal para hacer efectiva la responsabilidad solidaria establecida en el invocado art. 30, LCT, sin necesidad de demandar al mismo tiempo al contratista, esto es a su propio empleador (fallo plenario 309 de la CNAT, "Ramírez, María Isidoro c. Russo Comunicaciones e Insumos SA y otro s/despido"). Esta decisión se aparta de una prevaleciente doctrina judicial anterior según la cual, para que operara la solidaridad establecida por el art. 30, LCT, era necesario que el trabajador que pretendía responsabilizar al empresario principal, dirigiera simultáneamente su acción contra el contratista o subcontratista que fuera su directo empleador. Va sin decirlo que la nueva doctrina del tribunal agrava la condición de responsabilidad y situación procesal del empresario principal que se sirve de la prestación de contratistas o subcontratistas.

9.2.2.b. El cesionario de un establecimiento habilitado a nombre de un tercero Esta figura, también prevista en el art. 30, LCT, antes referido, corresponsabiliza al cedente en la medida en que éste no se desliga totalmente de la explotación total o parcialmente cedida a favor de un tercero puesto que conserva la titularidad de la habilitación; "habilitación" es el reconocimiento formal, emitido porque tiene autoridad para hacerlo, de que cierta persona es responsable de determinado establecimiento o explotación (Candal). Es esencialmente este aspecto el que permite diferenciarla de la transferencia del establecimiento a la que aluden los arts. 225 y siguientes LCT en tanto allí se presupone que los sujetos responsables se suceden en el tiempo, en tanto en ésta su presencia es sincrónica y, por lo tanto, permite que se la encuadre en un supuesto de intermediación en la contratación.

754

9.2.2.c. El caso de provisión de trabajadores para la cobertura de necesidades eventuales de la empresa usuaria El ordenamiento legal argentino contempla y regula el desempeño de las empresas de servicios eventuales (ESS), cuya función es la de proveer trabajadores a las empresas que los requieran (en adelante "usuarias") para cubrir necesidades eventuales de estas últimas. No pueden, en cambio proveer personal para cubrir puestos de trabajo que correspondan al giro normal y permanente de la empresa usuaria; si lo hicieran se configuraría un supuesto de intermediación débil, en cuyo caso, como se explicó anteriormente, se entendería que el trabajador de tal modo provisto se encuentra en relación de dependencia directa con la empresa usuaria. El trabajador temporario, esto es, el que la ESS provee para la cobertura de necesidades eventuales de la empresa usuaria, es considerado por la ley trabajador dependiente y permanente, aunque discontinuo, de la ESS; esta última condición —la de discontinuidad— implica que la ESS sólo está obligada a dar ocupación y pagar salarios a estos trabajadores durante los tiempos en que estos se encuentran "en misión" al servicio de una empresa usuaria. Sin embargo, la ESS no puede privar al trabajador de ocupación por más de 45 días seguidos o 90 alternados en el curso de un año; si excediera alguno de esos plazos, el trabajador temporario tiene derecho a considerarse en situación de despido. De este modo, la relación entre el trabajador y la empresa usuaria no alcanza a configurar un contrato de trabajo, aunque esta última tiene la atribución implícitamente delegada por la ESS de organizar la prestación de aquél y de ejercer en cierta medida el poder de dirección (aunque no lo ejerce en plenitud, al punto que la facultad de sancionar al trabajador por razones disciplinarias debe ser ejercida por la ESS y no por la usuaria). Corresponde a las ESS hacer efectivo el pago de los salarios y demás créditos laborales del trabajador temporario durante su desempeño para una determinada empresa usuaria; esta última, sin embargo, responde solidariamente ante el trabajador por el pago de los mismos en el caso de que la ESS no los hubiera satisfecho (de allí que hayamos categorizado a este supuesto como uno de interposición con corresponsabilidad). La empresa usuaria es, en cambio directa obligada a ingresar los aportes y contribuciones a favor de los organismos recaudatorios de la seguridad social, los que, en consecuencia, debe retener y no pagar a la ESS y, asimismo, debe registrar la relación en una sección especial del 755

libro previsto en el art. 52, LCT, todo lo cual denota particularidades muy específicas que se encuentran amparadas en la normativa regulatoria específica (arts. 68 y siguientes de la ley 24.013 y decreto 1694/06).

9.2.2.d. La subcontratación construcción

en

la

industria

de

la

Según el art. 32 de la ley 22.250 (estatuto de los obreros de la industria de la construcción) si el empresario principal recurre a los servicios de un contratista que se encuentra debidamente inscripto en el Registro de la Construcción (actualmente el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción —IERIC— ) no responde solidariamente junto a su contratista por los créditos de los trabajadores de este último aunque contratista tal esté afectado a la prestación de servicios que forman parte de la actividad normal y específica de aquél. Sin embargo, la ley 25.013 parece haber modificado este tratamiento diferenciado de los empresarios de la industria de la construcción, al incluir también a éstos (y a los contratistas de los que se valgan) en el régimen general regulado por el art. 30 de la LCT, analizado en 9.2.2.a.

9.2.3. Intermediación fuerte En los supuestos de lo que llamamos "intermediación fuerte", el ordenamiento admite que el intermediario es real empleador de los trabajadores que se desempeñan bajo sus órdenes pero en los que, a diferencia de los supuestos considerados en el apartado anterior, se libera de toda responsabilidad al empresario principal que recibiera la prestación del intermediario, por los créditos de los que pudieren ser titulares los trabajadores que se desempeñaran para este último. Se trata, como quedara a contrario expresado líneas arriba, del caso de los intermediarios cuya prestación fuera ajena a la actividad normal y específica del empresario principal que les requiere y, habida cuenta de la singularidad de la intervención que tuviera en esta materia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, evocada líneas arriba, les identificaremos en esta bajo dos diversos acápites: a) los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica del empresario principal en sentido propio, y b) los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica conforme a 756

la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

9.2.3.a. Los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica del empresario principal en sentido propio Son aquellos que, en razón de la naturaleza de las prestaciones que llevan a cabo en interés del empresario principal, han quedado excluidos d el ámbito del art. 30, LCT, según fuera caracterizado en la sección anterior.

9.2.3.b. Los intermediarios ajenos a la actividad normal y específica conforme a la construcción jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Son aquellos que, pese a que los servicios que prestan para el empresario principal no podrían juzgarse ajenos a la actividad normal y específica del comitente —tratase de su actividad principal o, para la jurisprudencia que lo admite, de una actividad coadyuvante o complementaria— reúnen ciertas condiciones establecidas en la jurisprudencia que determinan su excluyente responsabilidad la que, por consiguiente, no se extiende solidariamente al empresario principal. En relación con las distintas categorías antes expuestas cabe señalar que, en los últimos tiempos han cobrado singular auge los convenios de "complementación" o "colaboración" entre empresas a través de los cuales, muchas veces, se dan supuestos de contrataciones laborales indirectas. En los contratos de agencia, distribución, concesión o franquicia y, en ocasiones, a través de diversos fenómenos asociativos, como ser las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas, frente al prestador del servicio se ubican distintos sujetos. En tales casos la responsabilidad de las sociedades intervinientes no se puede predicar en abstracto o sólo sobre la caracterización jurídica del contrato empresario, sino que requerirán de la acreditación de otros factores atributivos de responsabilidad, como ser el fraude, la simulación o la configuración de alguna de las figuras previstas bajo la sistematización precedentemente expuesta (conf. previsiones de los arts. 14, 29 y 30, LCT), lo que no siempre puede establecerse 757

de un modo cómodo en atención a las particularidades que, en la práctica empresaria, adoptan tales contrataciones. Los sistemas tradicionales de distribución y comercialización a través de comerciantes mayoristas o distribuidores —exclusivos o no— fue evolucionando en un sentido muy particular a efectos de que el fabricante o productor no se desligue totalmente del resultado de la re-venta de su producto, quedando siempre vinculado con las bocas de expendio en el mercado tanto a nivel nacional como internacional. De allí que la figura del distribuidor exclusivo haya quedado en cierta forma desplazada por el contrato de concesión comercial y el franchising , figuras sumamente complejas, en las que generalmente se involucran contratos de suministro, de know how , de publicidad, de asistencia técnica, etc., lo que dificulta aún más su análisis en clave laboral.

9.3. Otra modalidad contractual afín: el contrato de trabajo de grupo o equipo(3) Dice el art. 101, LCT, que habrá contrato de grupo o por equipo cuando el vínculo se celebrase "...por un empleador con un grupo de trabajadores que, actuando por intermedio de un delegado o representante, se obligue a la prestación de servicios propios de la actividad de aquél ". Se advierte entonces que se trata de una variedad del género contrato de trabajo que, a diferencia de las modalidades ya estudiadas en las que la especialidad se encuentra referida a su duración o a la discontinuidad de los servicios, se distingue del contrato de trabajo típico porque, en lugar de celebrarse entre un trabajador y un empleador (en cualquiera de las variantes admitidas por el art. 26 de la LCT), se anuda entre un empleador y un grupo de trabajadores. Lo previsto en el art. 101 en orden a que "cuando el trabajador dejase el grupo o equipo, el delegado o representante deberá sustituirlo por otro, proponiendo el nuevo integrante a la aceptación del empleador si ello resultase indispensable..." y en el art. 47, LCT, en tanto dispone que cuando se formalizara esta modalidad contractual se entiende "...reservada al delegado del grupo de trabajadores o equipos la facultad de designar las personas que lo integran y que deben adquirir los derechos y contraer las obligaciones que se derivan del contrato, salvo que por la índole de 758

las prestaciones resulte indispensable la determinación anticipada de los mismos"apartan a este tipo de contrato de la regla general en punto a que el de trabajo es un contrato intuitu personae , es decir, de aquellos en los que se toma especialmente en consideración la persona del trabajador. Por el contrario, la composición del grupo es fungible y corresponde al representante. ¿Qué justifica la celebración de este tipo de contrato? En principio, y aunque la ley no lo diga expresamente, la doctrina mayoritaria ha entendido que es indispensable la realización de un trabajo en común, de un servicio que no pueda ser satisfecho por un solo trabajador sino que requiera del desempeño del grupo. De lo contrario, no se trataría de un contrato de trabajo por equipo sino de una pluralidad de contratos individuales celebrados con un mismo empleador. Los ejemplos más comunes son los que aluden a un ballet, una banda musical o una orquesta aunque también podría tratarse de una cuadrilla de trabajadores contratada para una tarea específica (v.gr., cosecha). De ello deriva otra particularidad: como no hay contrato de trabajo que pueda celebrarse —del lado del trabajador— con una persona ideal y, en consecuencia, no puede admitirse que el grupo o equipo sea sujeto del contrato de trabajo, la ley determina, pese a admitir la unidad de relación jurídica entre el empleador y el grupo, que el primero tendrá, respecto de cada uno de los integrantes del grupo, individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en la LCT con las limitaciones que resulten de la modalidad de las tareas a realizarse y la conformación del grupo. Ello significa que el empleador responde —entre otros derechos— por el salario, usualmente pactado de modo colectivo, frente a cada integrante. De lo dicho hasta ahora, el lector advertirá el protagonismo que le cabe al representante o delegado del grupo: se trata de un miembro más del equipo que si bien gestiona los intereses de este último, es también él mismo dependiente del empleador y no un mero intermediario. El rol de representante supone que él es quien expresa la voluntad del grupo en la etapa constitutiva del contrato y, a la vez, ostenta iniciativa a la hora de conformarlo tanto en esa etapa inicial como en el caso que fuera necesario reemplazar alguno de los miembros, sin perjuicio de los supuestos en los que la conformidad del empleador resulte necesaria. Resta una aclaración final: esta modalidad contractual ninguna vinculación posee, más allá de la denominación, con la organización 759

de las tareas en turnos rotativos del régimen de trabajo por equipos, tema que será analizado más adelante, en oportunidad de abordar la jornada de trabajo (b.2. del punto 2.5.3.b. del capítulo II de esta misma parte de la obra).

BIBLIOGRAFÍA •

Punto 2 BAYLOS GRAU , ANTONIO , Derecho del trabajo: Modelo para armar, Ed. Trotta, Madrid, 1991, p. 21 y ss. Conferencia Internacional del trabajo, 95ª reunión, 2006. Informe V (1). La relación de Trabajo. OIT. DE LA CUEVA , MARIO , Derecho mexicano del trabajo , Ed. Porrúa, México, 1985. DEVEALI , MARIO L., Lineamientos de derecho del trabajo , Ed. TEA, 1948, Cap. IV, ps. 161/170. GOLDIN , ADRIÁN , El concepto de dependencia laboral y las transformaciones productivas;Las fronteras de la dependencia (LexisNexis, 2003); El trabajo y los mercados(Eudeba, 1997). KROTOSCHIN , ERNESTO , Tratado práctico de derecho del trabajo , Ed. Depalma, 1965, t. I, ps. 161/172. PERUGINI , ALEJANDRO H., Relación de dependencia , Ed. Hammurabi, 2004, ps. 82/87. LÓPEZ, JUSTO , en LÓPEZ - CENTENO - FERNÁNDEZ MADRID ,Ley de Contrato de Trabajo comentada , t. I, p. 242. SUPIOT , ALAIN , Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del derecho del trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. —Crítica de derecho del trabajo , Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Subdirección General de Publicaciones, 1996, ps. 33/38. VÁZQUEZ VIALARD,ANTONIO , Derecho del Seg.Social,Ed. Astrea, t. I, ps. 228/230. •

Punto 3

760

trabajo

y

de

la

ACKERMAN, MARIOA. (Dir.),TOSCA, DIEGOM. (coord.),Tratado de derecho del trabajo,t. I, "Teoría general del derecho del trabajo", Ed. Rubinzal-Culzoni , Santa Fe, 2005. ALIMENTI, JORGELINA F. en VÁZQUEZ VIALARD , A. (Dir.), OJEDA, RAÚL H. (coord.),Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. BLASCO PELLICER, ANGEL , La individualización de las relaciones laborales, Consejo Económico y Social, Departamento de Publicaciones, Madrid, 1995. BORDA, GUILLERMO A., Tratado de derecho civil. Contratos II, Ed. Perrot, Buenos Aires, 4ª ed., 1979. LÓPEZ, JUSTO; CENTENO, ROBERTO O. y FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS ,Ley de Contrato de Trabajo comentada, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 2ª ed., 1987. •

Punto 4

GOLDIN , ADRIÁN O., Las fronteras de la dependencia, DT, 2001-B, 2036. GOLDIN , ADRIÁN O. y FELDMAN, SILVIO,Protección de trabajadores. Informe Argentino presentado a la OIT, 1999.

los

MOISSET DE ESPANÉS, LUIS,Publicidad registral, Anuario de Derecho Civil, Universidad Católica de Córdoba, año 2003, t. VIII, p. 189. PÉREZ BOTIJA, EUGENIO,La prestación del trabajo como objeto del contrato o relación laboral, DT, 1948-97. RAMÍREZ GRONDA, JUAN D., Leyes nacionales del trabajo de la República Argentina y sus reglamentaciones. Actualizadas, anotadas y comentadas, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1942. REVILLA ESTEVE, EUGENIA,La noción de trabajador en la economía globalizada, Ed. Aranzadi, Navarra, 2003. •

Puntos 5/9

ACKERMAN, MARIO E., Un futuro para el Derecho del Trabajo , en "Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997, p. 13 y sigtes. ACKERMAN, MARIO E . y TOSCA, DIEGO M., Tratado de derecho del trabajo, t. II, "La relación individual de trabajo — I", Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, ps. 289 y sigtes., 392 y sigtes., 404 y sigtes., 409 y sigtes., 421 y sigtes.

761

ACKERMAN, MARIO E. y TOSCA, DIEGO M ., compiladores, Las transformaciones de la empresa en el derecho del trabajo , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. ALIMENTI, JORGELINA, F .,Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, ps. 463 y sigtes. —El derecho del trabajo en los tiempos de la terciarización y la economía globalizada , TySS, 2000-289. —Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina , DT, 2004-B, 1465. ALONSO GARCÍA, MANUEL , Curso de derecho del trabajo, 5ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, octubre 1975. —Derecho del trabajo , Facultad de Derecho Universidad Complutense, Sección de publicaciones, Madrid, 1985. ALONSO OLEA, MANUEL y CASAS BAAMONDE, MARÍA EMILIA , Derecho del trabajo , 14ª ed., Universidad Complutense, Madrid, 1995. ARONNA, CARLOS C., Consideraciones sobre el nuevo régimen legal del período de prueba , TySS, 2000-1052. —El período de prueba en la ley 25.877 , TySS, 2004-328. — ARONNA , CARLOS C., Modalidades del Contrato Trabajo, Librería Editorial Platense, La Plata, 1996.

de

BARBAGELATA, HÉCTOR HUGO , El particularismo del derecho del trabajo , Fundación Cultura Universitaria, Montevideo, 1995. BORDA , GUILLERMO , Derecho civil argentino. Parte general , Ed. Abeledo-Perrot, 1988, t. I, p. 392. BETTI , EMILIO , Teoría general del negocio jurídico , Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1959, p. 168. BRITO PERET, JOSÉ I., y FOGLIA, RICARDO A ., Modificaciones introducidas por la Ley 22.877 en materia de derecho individual de trabajo, TySS, 2004-289. CABANELLAS , GUILLERMO , Compendio de derecho del trabajo,Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1968, t. II, p. 274.

762

CANDAL, PABLO en VÁZQUEZ VIALARD , A. (Dir.), OJEDA, RAÚL H. (coord.),Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. CARCAVALLO, HUGO R ., La reforma laboral del 2004, TySS, 2004193. —Reflexiones sobre el destino del derecho del trabajo,en "Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo", Ed. Zavalía, Buenos Aires, ps. 27 y sigtes. —La reforma laboral. Crónica de la ley 24.465 , TySS, 1995-417. CONFALONIERI (H.), JUAN A., Contrato de trabajo eventual , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002. DE LA FUENTE , HORACIO H., en VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO (Dir.),Tratado de derecho del trabajo , Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, T. 3. —Principios jurídicos del derecho a la estabilidad , Zavalía, Buenos Aires, 1976. DEL BONO, CARLOS M., El nuevo régimen legal del período de prueba y los estatutos especiales , TySS, 2004-198. DE FERRARI, FRANCISCO , Derecho del trabajo , Ed. Depalma, Buenos Aires, t. I, p. 251. DEVEALI, MARIO , L., Lineamientos trabajo, TEA,Buenos Aires, 1953.

del

derecho

del

ETALA, CARLOS ALBERTO , Contrato de trabajo , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 118. FARINA, JUAN , M., Contratos comerciales modernos , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 656 y sigtes. FARRELL, G.,Desempleo, Globalización y ciencia económica,en " Argentina tiempo de cambios", Buenos Aires-San Pablo, 1996, ps. 13 y sigtes. FERNÁNDEZ CAMPON , R. y RAINOLTER , M., Régimen Nacional de Empleo, Ley 24.013, Buenos Aires, Astrea, 1992. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C., Tratado teórico práctico de derecho del trabajo , Ed. La Ley, Buenos Aires, 1989, t. I, ps. 654 y sigtes.

763

FORNI , F., Desarrollo capitalista y doctrina social de la Iglesia católica en la etapa de la globalización, en "Argentina, tiempo de cambios", Buenos Aires-San Pablo, 1996, ps. 107 y sigtes. GARCÍA, HÉCTOR OMAR , Autonomía individual y estabilidad en el contrato de trabajo a plazo fijo , RDL 2005-2, "Contratación laboral", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. GNECCO, LORENZO P., Contratos de formación y derecho del trabajo , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, ps. 229 y sigtes. GOLDIN, ADRIÁN O. en VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO (Dir.), Tratado de derecho del trabajo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 3, ps. 457/518. —El futuro del derecho del trabajo (Un nuevo desafío para el derecho y la equidad) , en "Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997, ps. 59 y sigtes. —El derecho del trabajo en el Informe Supiot; una perspectiva latinoamericana, TySS, 2000-293. —Las tendencias de transformación del derecho del trabajo, Monografías Jurídicas 152, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003. GUISADO, HÉCTOR H., en RODRÍGUEZ MANCINI (Dir.), Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993, ps. 41 y sigtes. HERMIDA MARTÍNEZ, DARÍO,Trabajo a tiempo parcial. Una visión internacional , TySS, 1995-265. HIERREZUELO, R ., en Tratado de derecho del trabajo,ACKERMAN , M. R. (Dir.), TOSCA , D. M. (coord.), t. 1. KROTOSCHIN, ERNESTO,Tratado teórico práctico de derecho del trabajo , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, t. 1. HUECK—NIPPERDEY , Derecho del trabajo , ps. 57 y sigtes. LITTERIO, LILIANA H ., en Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social , RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE (Dir.), Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. LIVELLARA, CARLOS A. en ACKERMAN, MARIO (Dir.), TOSCA, DIEGO(coord.), Tratado de derecho del trabajo , Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2005, t. II, ps. 508 y sigtes. 764

LÓPEZ, JUSTO en LÓPEZ, CENTENO y FERNÁNDEZ MADRID ,Ley de Contrato de Trabajo comentada , Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, t. I, p. 329. LÓPEZ, JUSTO , en Tratado de derecho del trabajo , VÁZQUEZ VIALARD , A. (Dir.), Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982, t. 2, p. 519. LYON CAEN-CAMERLYNCK, Derecho del trabajo, Ed. Aguilar, Madrid, 1963, ps. 2, 14, 16, 17, 20 y 111. MACHADO, JOSÉ D., en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada,VÁZQUEZ VIALARD (Dir.), OJEDA (coord.), Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2005, t. I. MARTORELL, ERNESTO , E., Tratado de los contratos de empresa , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 342. —Los contratos de dominación empresaria , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, ps. 197 y sigtes. MARZORATI, OSVALDO , J., Sistemas de distribución comercial , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 11. MONTOYA MELGAR, ALFREDO , Derecho del trabajo , Ed. Tecnos, Madrid, 1985, ps. 301 y sigtes. MONZÓN , M. D., Los esposos no pueden celebrar entre sí un contrato de traba jo, DT, 1950-555. —Apuntes sobre el trabajo familiar y la legitimación de los cónyuges para celebrar contratos de trabajo , DT, 1958-421. MONZÓN, MÁXIMO D. y MANTILLA, ENRIQUE S., Impacto tecnológico y derecho del trabajo: El caso industrial, DT, 1987-B, 997. MORANDO, JUAN CARLOS,La noción de empresa en la Ley de Contrato de Trabajo, DT, 1993-A, 134. PERUGINI, EDUARDO R., Las cooperativas de trabajo y el derecho del trabajo, LT, XIX-319. PIROLO, MIGUEL ANGEL, en Curso de derecho del trabajo y de la Seguridad Social,RODRÍGUEZ MANCINI (Dir.), Buenos Aires, 1993, ps. 290 y sigtes. PISTONE , M. J., Derecho a la estabilidad de los trabajadores dependientes, Ediar, Buenos Aires, 1965. PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO , Curso de derecho laboral , Ed. Idea, Montevideo 2000, t. I, ps. 100, 143. 765

RAINOLTER, MILTON A., Situación laboral y previsional de las religiosas, TySS, 1977. —Naturaleza y carácter del contrato de trabajo eventual, TySS, 1979. —Prestaciones continuativas de ejecución discontinua o irregular , en JTA, 1980, nº 7. —El futuro del derecho del trabajo en la Argentina , en "Ensayos sobre el futuro del derecho del trabajo", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997, ps. 83 y sigtes. —El impulso de oficio y la carga procesal , Jurisprudencia del Trabajo Anotada (JTA), nº 7, año 1980, ps. 114 y sigtes. —La triangulación en el contrato de trabajo, TySS, 2007-385. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , Voluntariado social , DT, 2004-B, 873. —La identificación del empleador como problema judicial derivado del fenómeno de la globalización , DT, 2005-1257. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE y CONFALONIERI (H.), JUAN A., Reforma laboral, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE (Dir.); BARILARO, ANA A. (coord.),Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada , t. III, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, ps. 35 y sigtes. SANTORO PASARELLI , F., Nociones de derecho del trabajo , Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, ps. 83 y sigtes. SENTÍS MELENDO S., Teoría y práctica del proceso — Ensayos de derecho procesal , t. III, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1959, ps. 88 y sigtes. SUPIOT, ALAIN , Críticadel derecho del trabajo, MTAS, Madrid, 1996. SUREDA GRAELLS, VÍCTOR,Jornada de trabajo y descansos,enTratado de derecho del trabajo,DEVEALI, MARIO(Dir.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 1972, t. 2. TOSTO, GABRIEL , en Ley de Contrato de Trabajo,RODRÍGUEZ MANCINI (Dir.), BARILARO, A. (coord.), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, t. III, ps. 3 y sigtes. VALVERDE , A. M., El período de prueba en el contrato de trabajo, Ed. Montecorvo, Madrid, 1976. 766

VÁZQUEZ, GABRIELA,El regreso al derecho civil para la protección del trabajador, Ed. Educa, Buenos Aires, 2004, p. 157. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , La situación laboral del presidente o vicepresidente ejecutivo de una sociedad anónima , TySS, 1977129. —Situación jurídica del personal del servicio doméstico excluido del estatuto, DT, 1973-164. —EnLey de Contrato de Trabajo comentada y concordada,VÁZQUEZ VIALARD(Dir.),OJEDA(coord.), t. I, Ed. Rub inzal-Culzoni, Santa Fe, 2005. —Derecho del trabajo y de la seguridad social, Buenos Aires, 1989, t. 1, ps. 307 y sigtes. —Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada,Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. 1, ps. 171 y sigtes. VITANTONIO , NICOLÁS J. R., Exclusiones del ámbito de aplicación personal del decreto 326/56 del servicio doméstico: parientes y cuidadores de enfermos, DT, 2007-A, 439. VON POTOBSKY, GERALDO , Tendencias del derecho del trabajo (Crónica Internacional) , TySS, 2000-601.  

767

Parte III

Tutela administrativa y judicial de los derechos

Capítulo Unico(8)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

1.1. LAS

NORMAS LABORALES, EL COMPROMETIDO

ESTADO

Y EL INTERÉS SOCIAL

Como hemos estudiando en las primeras páginas de esta obra (puntos 4y 5 del capítulo de teoría general) las normas del derecho del trabajo se proponen principalmente proteger a los trabajadores dependientes; tal es, sin duda, sufinalidad, sin perjuicio de reconocer que desempeña, además, otrasfunciones. Esa lógica de amparo se inserta en la idea deorden públicoque expresa la existencia de un interés social relevante en la efectividad de la tutela. Como se ha procurado poner en evidencia desde las primeras líneas de esta obra, el derecho del trabajo, visto desde la perspectiva de su sistema de fuentes, no es sinoel producto de una mezcla en diversas dosis entre la ley y los productos de la negociación. Más leyes o menos leyes, más convenios colectivos o menos convenios colectivos, según cuál sea la cultura jurídica y la cultura industrial de cada sociedad nacional. Pero siempre, ley y convenio.Leyes y convenios colectivos que operan a su vez como portadores de la técnica de la limitación de la autonomía de la voluntada partir de la captación de la radical ineptitud de la autonomía individual para establecer las condiciones del contrato de trabajo dependiente; un tal contrato sólo fundado en la voluntad de sus partes no expresaría una razonable y equilibrada adjudicación recíproca de derechos y obligaciones sino, muy por el contrario, una 768

muy sesgada entronización de los intereses de quien recibe el trabajo y consiguiente postergación de los de quien lo presta. Precisamente por ello, y en ejercicio de su condición de custodio de aquel interés social, el Estado ha de constituirse en un actor esencial en la tarea de asegurar la creación, aplicación y efectividad de esas normas, provengan ellas de la ley o de los productos de la autonomía colectiva. Para el ejercicio de esos cometidos, compete al Poder Legislativo (Congreso de la Nación) la excluyente facultad, delegada por las provincias, de crear y sancionar las normas de fondo en materia laboral. Será el Poder Ejecutivo (poder administrador) quien tendrá a su cargo la tarea de producir conocimiento para el diseño de esas normas y desde esa perspectiva, concebir políticas en materia laboral y elaborar proyectos legislativos que ha de proponer al Congreso que, como es sabido, trata las iniciativas de sus propios miembros, las que propone el Poder Ejecutivo y, en los términos del art. 39 de la Constitución Nacional, las que provienen de la iniciativa popular. Es también atribución del Poder Ejecutivo la tarea de redactar las reglamentaciones para la ejecución de las leyes aprobadas por el Congreso —en lo que nos interesa aquí, las leyes del trabajo— así como las que son necesarias para el ejercicio de sus demás atribuciones (art. 99, C.N.) y ocuparse, por fin, en tanto custodio del recordado interés social que expresan las normas de orden público,de asegurar que esas leyes del trabajo se apliquen efectivamente, promoviendo su conocimiento, generando las condiciones de su aplicación, sancionando su incumplimiento. Finalmente, es al Poder Judicial al que le compete entender en los conflictos que se susciten entre trabajadores y empleadores, vinculados con el ejercicio de los derechos y obligaciones que aquellas normas imponen (el Poder Ejecutivo, que puede aplicar sanciones a los empleadores por el incumplimiento de aquellas normas, carece no obstante de atribuciones para ejercer estas funciones jurisdiccionales). En el capítulo que aquí se inicia, hemos de proceder sucesivamente al estudio de esas funciones del Poder Ejecutivo que éste ejerce a través de la genéricamente denominada administración del trabajo, para examinar luego las que se encuentran a cargo del Poder Judicial a través de los jueces que atienden los conflictos individuales que se suscitan en la dinámica de las relaciones de producción. Huelga decir que la Administración del trabajo y la justicia del trabajo son las instancias estatales que, además de desempeñar otras funciones, se articulan en la de 769

asegurar el cumplimiento de las normas laborales: la Administración del trabajo sanciona su incumplimiento, induciendo conductas de observancia de las leyes; la justicia del trabajo restablece los derechos de los que sujetos particulares —en nuestro caso, especialmente los trabajadores— que fueran objeto de privación.

1.2. LA ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO

1.2.1. Producción de conocimiento, diseño de políticas, elaboración de reglamentaciones Veremos que se trata de un sistema compuesto por instancias diversas de la administración gobernadas y coordinadas (pero no monopolizadas) por el Ministerio de Trabajo (en la Argentina, hoy Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social). Ese sistema de administración del trabajo tiene a su cargo, como queda dicho, la generación de políticas en materia laboral: producción del conocimiento, elaboración o recolección de información, formulación de diagnósticos producción de estadísticas, todo ello al servicio de la generación de políticas laborales y otras acciones dirigidas a perfeccionar las normas, las instituciones y las prácticas imperantes en las relaciones de producción. En ese cometido, la Administración del trabajo contribuye a la función de generación de las normas laborales de fondo, atribución que pertenece en lo sustancial al Congreso de la Nación y, como integrante del Poder Ejecutivo, ejerce además, en los términos recordados líneas arriba, la función reglamentaria y aplicativa, que en principio, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han reservado para sí, y con las cuales debe necesariamente articularse.

1.2.2. Los conflictos individuales del trabajo En el campo de las relaciones individuales del trabajo, la Administración del trabajo —la administración nacional y cada una de las administraciones locales— han asumido tradicionalmente la función de atender la conflictividad laboral antes de que ella llegue a 770

los estrados de la justicia. Limitadas por la naturaleza imperativa de las normas laborales, que sólo admiten esa intervención conciliatoria cuando el conflicto se refiere a derechos dudosos o litigiosos, las administraciones del trabajo contribuyen a la solución de los conflictos individuales, promoviendo acuerdos entre trabajadores y empleadores que sólo adquieren los efectos de la cosa juzgada cuando aquéllas los aprueban declarando que mediante ellos se ha alcanzado "...una justa composición de los derechos e intereses de las partes" (art. 15, LCT). Como hemos tenido oportunidad de estudiar antes de ahora, no cabe conciliación ni transacción alguna en relación con derechos ciertos y reconocidos; transacción tal configuraría una inaceptable violación del principio de irrenunciabilidad imperante en el orden que estamos estudiando. En algunas instancias locales esa intervención conciliatoria es obligatoria y, en tanto tal, condición de habilitación del acceso a la justicia (tal es el caso de la Ciudad de Buenos Aires); aún en esos casos, lo que es obligatorio es someterse al proceso conciliatorio y de ningún modo alcanzar un acuerdo . Y si éste se concierta, su validez está en todo caso condicionada del modo explicado en las líneas anteriores: derechos dudosos o litigiosos, homologación por parte de la Administración del trabajo, declaración de haberse logrado "...una justa composición de los derechos e intereses de las partes".

1.2.3. La fijación de los salarios La administración nacional del trabajo tiene, además, un cierto rol en la fijación de los salarios. Además de su participación en el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo creado por la ley 24.013,que tiene a su cargo la fijación del Salario Mínimo y Vital (ver antes en 3.2.1.b. del capítulo II de la parte II), diversas normas le atribuyen también intervención respecto de ciertas categorías profesionales de trabajadores que carecen de "poder de conflicto" para autorregular colectivamente sus propios salarios (los trabajadores del campo, los trabajadores a domicilio, los empleados de servicio doméstico); también la justicia puede intervenir, a mero título subsidiario, para fijar las remuneraciones en aquellas específicas relaciones individuales del trabajo en que el salario no ha sido fijado por el convenio colectivo ni en ejercicio de la autonomía individual de las partes, o la prueba rendida fuera

771

insuficiente para acreditar lo que se pactara, art. 56 de la LCT. (ver antes 3.2.3. del capítulo II de la parte II).

1.2.4. En el ámbito de las relaciones colectivas La ley también adjudica funciones a la Administración del trabajo en el plano de los regímenes sindical y de la negociación colectiva. Corresponde señalar, no obstante, que en ese plano su intervención debería respetar de modo estricto las garantías de libertad sindical, uno de los derechos fundamentales en el trabajo (Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, aplicable a todas las naciones que integran el organismo internacional) y que, por otra parte, como lo ha señalado hace poco la Corte Suprema de la Nación en el caso "ATE", tiene en la Argentina dimensión constitucional (tal el carácter que le dispensa el art. 14 bis de la Constitución Nacional, tal el que recibe por obra del Convenio 87 de la OIT, reconocido a texto expreso por pactos internacionales de derechos humanos que gozan de ese rango en el país). Precisamente por eso la intervención de la Administración del trabajo en materia sindical del trabajo debe fomentar, estimular, garantizar, asegurar, promover el ejercicio de los derechos de libertad sindical; y en ningún caso imponer criterios que de algún modo limiten, coarten, dificulten o impidan ese ejercicio . Veremos no obstante en este capítulo que las atribuciones de la Administración del trabajo exceden sobradamente aquella dimensión promocional y son, por lo tanto, dudosamente compatibles con la preservación de estos derechos de libertad sindical. Derechos de libertad sindical que estuvieran lacerados también en el ámbito del conflicto colectivo, especialmente cuando —desde su imposición por un gobierno autoritario en 1969 y su ulterior consagración por un gobierno democrático en 1974— tuvo la Administración del trabajo la facultad de imponer a los conflictos colectivos de trabajo un arbitraje obligatorio, incompatible con la preservación del derecho de huelga; derogado ese régimen por la ley 25.250 del año 2000, ratificada luego en este aspecto por la ley 25.877, queda como instancia de intervención en los conflictos colectivos el régimen de conciliación obligatoria previsto en la ley 14.786, que no merece reproche, cuanto menos desde esa óptica libertaria (volvemos luego sobre estas cuestiones en el capítulo III 772

de la parte IV de la obra en materia de conflictos, particularmente en 5.2.).

1.2.5. Las funciones de inspección del trabajo Por último, pero por cierto no menos importante, tiene laAdministración del trabajo el ejercicio de la función de policía o inspección del trabajo, que constituye la más directa e importante expresión del compromiso del Estado con la aplicación efectiva de las normas laborales, que son imperativas y pertenecen al ámbito del orden público. Se trata de una función que cada jurisdicción provincial ha reservado para sí pero que, de conformidad con el Convenio 81 de la OIT sobre inspección del trabajo y con el régimen de institucionalización del Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social (SIDITySS), fijado por la ley 25.877, se encuentra bajo la autoridad central del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, Estudiaremos esta función, su rol en la fiscalización del trabajo no registrado, y el sistema sancionatorio que la ley 25.212 propuso a las provincias para su aplicación uniforme y concertada.

1.3. LA JUSTICIA DEL TRABAJO La evocada singularidad de las relaciones de producción y de las normas que constituyen su marco jurídico impone también un perfil singular a la justicia que debe entender en los conflictos individuales que se suscitan en ese ámbito. En esta parte de la obra examinaremos, por lo tanto, los rasgos distintivos del fuero del trabajo, de su organización, composición y competencia. Revisaremos también el modo en que se distribuyen entre el Gobierno Federal y las provincias las facultades para establecer los procedimientos judiciales y comprobaremos de tal modo que esa es una de la atribuciones que las provincias tienen reservadas para sí; la Ciudad Autónoma de Buenos Aires carece aún de una justicia del trabajo propia, por lo que los jueces que entienden en los conflictos individuales del trabajo pertenece aún a la Justicia Nacional. Para concluir, estudiaremos las principales características y principios del procedimiento laboral, de modo de poner al lector en condiciones de distinguirlo del procedimiento común; entre ellos, el llamado impulso de oficio a cargo del juez de la causa, el principio 773

dispositivo; la inmediación entre el juez y la prueba; la perentoriedad de los plazos procesales ; el principio de la concentración de las pruebas en un mismo acto; la posibilidad de fallar ultra petita ; la limitación de los recursos que ambas partes pueden interponer y la inversión de la carga de la prueba en determinadas situaciones.

2. LA ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO

2.1. PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR Y ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO Como se expresó en la introducción a este capítulo, para iniciar el estudio de esta institución debe considerarse el marco jurídico en que se desenvuelve la Administración del trabajo. El régimen jurídico laboral en la Argentina es fuertemente tuitivo; su fundamento y causa se encuentran en el principio de protección al trabajador. Ahora bien, para que tal premisa pueda hacerse efectiva en la realidad de las relaciones laborales, requiere no sólo de un marco legal o convencional que desarrolle esa garantía, que genere los derechos y que los consagre de modo imperativo, sino también, que resulten eficaces. A fin de alcanzar ese objetivo, es que la presencia estatal adquiere relevancia en el sistema jurídico, en el que por cierto, se advierte una fuerte manifestación de la heteronomía como fuente de derechos. En este contexto, la tarea y responsabilidad de la Administración del trabajo, asume gran importancia en la creación, desarrollo y gestión de políticas laborales, tanto generales, como sectoriales; en la elaboración de proyectos legislativos; el dictado de los reglamentos que contienen las pautas de aplicación de las leyes laborales y fundamentalmente, en la fiscalización del cumplimiento de las normas que integran el contenido del contrato de trabajo. Vale interrogarse en este punto acerca de la diferencia entre la actividad que desarrollan los órganos judiciales y administrativos. La respuesta es que se complementan y resultan recíprocamente necesarios para la concreción de la finalidad de protección ínsita en las normas laborales. Desde una mirada integral del sistema, puede advertirse que una Administración laboral que cumple eficientemente su labor de 774

contralor, induce fuertemente al obligado a respetar las disposiciones contenidas en el cuerpo normativo y, por tanto, contribuye de modo decisivo a disminuir la conflictividad laboral individual. Como consecuencia, se hace innecesaria la intervención de la justicia ex post, para declarar el derecho aplicable, ante la omisión o reconocimiento irregular de los derechos del trabajador. Además, la Administración laboral ejerce una función reglamentaria, que encuentra su fuente, tanto en las leyes que regulan el derecho colectivo del trabajo, como con aquellas que prevén condiciones laborales para grupos particulares de trabajadores. En este último supuesto, la acción de la Administración del trabajo resulta necesaria especialmente brindando una protección de mayor intensidad, debido a la naturaleza de la actividad que esos trabajadores desarrollan, o bien, por las condiciones en que las prestan o por la falta de "poder de conflicto" de las organizaciones que las representan tienden a ser más vulnerables y requieren, por tanto, de una más intensa actividad tutelar de parte de la Administración del trabajo. Ejemplo de ello son: los trabajadores a domicilio, los trabajadores agrarios y los del servicio doméstico.

2.2. DEFINICIÓN Y ALCANCES La Administración del Trabajo es el conjunto de órganos estatales encargados de la elaboración, gestión y aplicación de la política nacional en materia laboral, cuyo objetivo es la tutela y desarrollo del trabajo por cuenta ajena y la determinación, administración, y concreción de los relativos a la seguridad social. Del propio concepto surge la multiplicidad de sujetos a través de los cuales el Estado cumple la función que le ha encomendado nuestra Constitución Nacional. En el orden normativo internacional, se ha destacado la importancia que revisten las funciones que cumple la Administración del trabajo desde la creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el siglo XIX. Su Constitución en el art. 10, 2) b) establece entre la funciones de la Oficina Internacional del Trabajo, la de colaborar con los 775

gobiernos, a su solicitud, para elaborar la legislación que permita incorporar las decisiones adoptadas en la Conferencia y para mejorar las prácticas administrativas y de los sistemas de inspección. Es así como en la 64ª Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo se adoptó el Convenio 150 sobre la Administración del trabajo (1978), que contiene directrices generales y amplias en la materia, para que puedan adaptarse a las diferentes realidades nacionales (Estudio General 1987). En el instrumento internacional se define a la Administración del trabajo como "el conjunto de actividades de la Administración Pública en materia de política nacional del trabajo" y se delimita su alcance, previéndose el cometido, las funciones y las pautas de organización, que deberían observar los estados ratificantes. El Convenio también establece criterios organizativos al interior de la administración, con vistas a su fortalecimiento. La multiplicidad de organismos encargados de cumplir las tareas propias de la Administración laboral es una realidad generalizada en la experiencia de las naciones. Por eso, el Convenio 150 (OIT) propicia una organización sistémica del conjunto de los que la integran, bajo una coordinación común, que compete a los Ministerios de Trabajo en calidad de "autoridad central" de esas administraciones. El caso argentino es, precisamente, un ejemplo de organización de las características expuestas; la descentralización por materia y por jurisdicción que se advierte en nuestro país requiere la homogeneización de criterios y el consenso para la concreción y aplicación de políticas conjuntas. Esta tarea la realiza el Ministerio de Trabajo de la Nación.

3. LAS NORMAS INTERNACIONALES: UNA VISIÓN ESTRATÉGICA SOBRE LA FUNCIÓN QUE CUMPLEN LAS ADMINISTRACIONES DE TRABAJO

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la resolución 2200 de la Asamblea de las Naciones Unidas y aprobado por la República Argentina por la ley 23.313 del año 1986 junto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece la obligación de cada uno de los Estados de garantizar los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, 776

religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición nacional. Sus directrices llevan consigo el respeto al principio protectorio y su garantía de efectividad. Ello se garantiza, entre otras medidas, con la función que cumplen las administraciones laborales, a través de la inspección del trabajo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha manifestado al respecto, haciendo referencia a los arts. 6º y 7º del citado Pacto y expresando que "la modalidad de informes periódicos a que están sometidos los Estados Partes del PIDESC, y las consiguientes observaciones finales que el Comité pronuncia a este respecto, son muestras palpables de la trascendencia que tienen las inspecciones laborales para garantizar los derechos de los trabajadores." Por su parte, la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, de 1998, refuerza la iniciativa internacional en aras del crecimiento con justicia social y respeto a los derechos básicos que todo Estado miembro debe promulgar y hacer cumplir en su territorio, para lo que resulta indispensable un servicio de inspección eficiente, y la generación de políticas de empleo adecuadas a las necesidades nacionales. También, la Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa (2008), reafirma y exalta el rol de la Administración y de los servicios de inspección como instrumentos necesarios frente al desafío que genera el contexto mundial. El documento reconoce entre sus objetivos estratégicos el de fomentar la eficacia de la legislación y las instituciones laborales respecto del reconocimiento de la relación de trabajo, la promoción de buenas relaciones laborales y el establecimiento de sistemas eficaces de inspección del trabajo. De igual forma, en el Pacto Mundial para el Empleo, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 98ª reunión (2009), los Estados Miembros sostuvieron que para promover la recuperación y el desarrollo se necesita impulsar el fortalecimiento de la capacidad de los sistemas de administración e inspección del trabajo, por considerar que se convierte en un elemento importante " de toda acción integradora que tenga por objeto la protección de los trabajadores, la seguridad social, las políticas de mercado de trabajo y el diálogo social". Para concluir, corresponde recordar la doctrina de nuestro Máximo Tribunal, respecto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos: "Los estados deben ‘velar' tanto por el estricto 777

cumplimiento de la normativa de carácter laboral que mejor proteja a los trabajadores, cuanto para que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su ordenamiento jurídico estipula, derechos originados en instrumentos internacionales o en normativa interna, para lo cual les corresponde adoptar todas las medidas necesarias sean de orden legislativo y judicial, así como ‘administrativo'".

4. LA ORGANIZACIÓN POLÍTICO INSTITUCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y SUS FUNCIONES

4.1. EL SISTEMA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL TRABAJO El marco político-institucional en que se desenvuelven las instituciones en nuestro régimen legal se encuentra en la Constitucional Nacional y las leyes derivadas. En el art. 100 de la Constitución Nacional se establecen las funciones del Jefe de Gabinete y de los demás ministros y secretarios, encomendándoseles "el despacho de los negocios de la Nación". La Ley de Ministerios dispone las áreas en que se dividen los ministerios y las acciones que competen a cada uno de ellos, entre los que se encuentra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (MTEySS). La ley establece las competencias que se le delegan a la cartera laboral y que desarrolla por sí y otras que son asignadas a sus organismos descentralizados, como ocurre en materia de administración de la seguridad social. Las provincias conservan todo el poder no delegado en el gobierno nacional; entre otros, el ejercicio del poder de policía en sus respectivas jurisdicciones, razón por la cual se ha entendido que entre sus atribuciones se encuentra la fiscalización del cumplimiento de las normas de trabajo dentro de su territorio, así como todo lo relativo a la documentación laboral y la solución extrajudicial de los conflictos individuales o colectivos mediante procedimientos propios de conciliación. Iguales atribuciones se reconocen a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

778

A su vez, la recaudación de los recursos de la seguridad social, así como la fiscalización, aplicación e interpretación de las normas que se dicten para el ejercicio de esa función competen a la Administración Tributaria, cuyo organismo de gestión es la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Como puede advertirse, se trata de un sistema con una marcada descentralización, lo que complejiza su coordinación, que como ya se ha dicho, corresponde al Ministerio de Trabajo de la Nación.

4.2. LAS

FUNCIONES QUE CUMPLE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

LABORAL

La Administración del Trabajo desarrolla distintas funciones en orden al cumplimiento de los altos intereses que le fueron encomendados por el Estado y con el objetivo de fortalecer las instituciones, colaborando de este modo en el desarrollo de un sistema de relaciones laborales equilibrado y que integre los objetivos del Programa de Trabajo Decente, derivado de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales. Es responsable de velar por el cumplimiento del principio de legalidad, haciendo que se respeten tanto en lo individual, como en lo colectivo, las normas de orden público laboral y general que el ordenamiento legal y convencional han entendido de cumplimiento imprescindible y por eso imperativas. Para lograrlo la Administración laboral desarrolla acciones en diferentes planos. Se ha hecho referencia en el punto anterior a la participación de las distintas unidades estatales, pero además y en lo concreto, incluye en cierto modo también a los empleadores y sus organizaciones representativas y a las asociaciones sindicales, quienes participan y cooperan en instancias de consulta y negociación. Se pueden delimitar de modo general tres funciones propias de la Administración del trabajo en nuestro país: a) la generación de políticas laborales; b) la creación, interpretación y aplicación de las normas, y c) el seguimiento, fiscalización y el juzgamiento ante su incumplimiento.

779

4.2.1. La generación de políticas laborales La realidad dinámica del funcionamiento de la economía, de las relaciones de producción y de los procesos de trabajo plantea desafíos inquietantes con impacto directo en la relación de trabajo. Esa compleja realidad impone que a través de áreas específicas, la Administración laboral lleve a cabo el análisis y estudio particular de los fenómenos que tienen lugar en esos ámbitos. Estos estudios, que pueden ser estadísticos o de diagnóstico luego servirán de base para la generación de políticas sociales y laborales que puedan contenerlos y brindar tratamiento adecuado y debida protección a los sujetos alcanzados por ellas. Por eso cada vez asume mayor importancia la intervención de la Administración laboral en la formulación de políticas conjuntas con otras áreas de gobierno (por ejemplo, las de economía, salud, educación, entre otras) que permiten un crecimiento social con equidad y pleno respeto de los derechos fundamentales en el trabajo. La finalidad es la de alcanzar estándares normativos e institucionales que se traduzcan en mejores condiciones laborales, sin desconocer los factores económicos sectoriales o generales que le dan sustento; si así no fuera, cualquier cambio resultaría de imposible concreción. Para la generación de políticas laborales corresponde partir del estudio y análisis de la realidad subyacente en el ámbito del que se trate. En la actualidad la Administración del trabajo nacional, lleva a cabo esta tarea a través de unidades específicas de estudio, seguimiento y evaluación. Del análisis técnico que esas unidades llevan a cabo surgen los factores de incidencia, las características y funcionalidad de las relaciones objeto de estudio. Este abordaje de la realidad permite a la autoridad laboral concebir y diseñar las acciones políticas necesarias para la promoción de nuevas prácticas ajustadas a los estándares legales de tutela aplicables, o bien fomentar las existentes si es que fueran positivas, mediante la formación de consensos en diálogo con los actores sociales. Otro aspecto importante, se encuentra en el desarrollo de políticas de empleo, y en la promoción de la creación de empleos de calidad, es decir, que cumplan con las regulaciones estatales y autónomas.

780

Este campo de acción también involucra la creación de unidades especiales que intermedien entre la oferta y demanda de trabajo, facilitando el ingreso al empleo formal de grupos vulnerables, o bien de aquellos colectivos que tienen mayor dificultad para acceder al trabajo. Puede ocurrir también que en lugar de concebir y propiciar la sanción de normas legales o reglamentarias, convenga ejecutar acciones específicas en la actividad o sector de diversa naturaleza (v.gr., educativas o formativas, de negociación o, de esclarecimiento) para que los propios actores, conscientes de la necesidad de incorporar nuevas reglas o asegurar el respeto de las ya existentes, alcancen por sí el objetivo deseado.

4.2.2. La creación, interpretación y aplicación de las normas

4.2.2.a. En las relaciones individuales del trabajo en general El Ministerio de Trabajo de la Nación tiene como atribución propia en algunos casos, y por delegación legislativa en otros, la facultad de dictar las normas que fijen las reglas para el ejercicio de los derechos y obligaciones previstos en las leyes generales en la materia; se trata, por cierto, de su potestad reglamentaria. La presencia del Estado en el ejercicio de esta competencia es de gran importancia. Para comprobarlo basta considerar la delegación efectuada por la Ley de Contrato de Trabajo, en materia de trabajo infantil, en la determinación de la insalubridad, en materia de jornada de trabajo y descansos y en lo relativo a la documentación laboral.

4.2.2.b. En las relaciones colectivas del trabajo En lo que hace a las relaciones colectivas del trabajo, ya desde la sanción de las primeras normas sobre asociaciones sindicales (1943/1945) y negociación colectiva (1953), se le atribuyó a la autoridad administrativa nacional el carácter de autoridad de aplicación de las mismas.

781

En el caso de la ley 23.551 (1988) tal extremo surge de su art. 56, donde reconoce al Ministerio de Trabajo de la Nación como autoridad de aplicación y enumera las facultades que se derivan de esa función. Debe recordarse que ya la Ley de Ministerios reatribuye a la autoridad administrativa nacional esta competencia. En el art. 6º de la Ley de Asociaciones Sindicales, se establece expresamente en resguardo de la libertad sindical, el deber de no injerencia de los poderes públicos y en especial, de la autoridad administrativa laboral y de los empleadores, en la vida interna de las asociaciones sindicales. Sin embargo, concluye con un sesgo restrictivo sujetando esa autonomía a la intervención estatal establecida en la legislación vigente. El cúmulo de facultades de la Administración del trabajo nacional que se examinarán a continuación "muestra un sistema sometido a un régimen de acentuada intervención estatal que cruza transversalmente todas sus instituciones"(Goldin). Esos espacios de intervención, por otra parte, desafían el criterio sostenido desde hace décadas por los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo para los cuales el Ministerio de Trabajo, en tanto sujeto comprometido con la defensa de las decisiones y políticas de gobierno, carece de independencia para administrar la problemática de los sujetos sindicales, que frecuentemente cuestionan esas políticas y que, por cierto, tienen el derecho de hacerlo (ver sobre este tema 6.2.2.d. del capítulo II de la parte IV). En ese orden, debe observarse que compete a la Administración del trabajo nacional llevar el registro de las asociaciones de trabajadores y empleadores, y el reconocimiento jurídico de las organizaciones sindicales a través de la simple inscripción. También determina la representatividad de estas organizaciones, sirviéndose para ello del criterio legal de "mayor representatividad", que funciona como presupuesto para el otorgamiento del atributo de la personería gremial y con ella, el ejercicio exclusivo de buena parte de los derechos sindicales (ver sobre este tema, 6.2.2. en capítulo II de la parte IV). Autoriza la retención por parte del empleador de las cuotas sindicales y otros aportes que deben efectuar los trabajadores al sindicato con personería gremial (art. 38). Por el art. 56 se le reconoce además al Ministerio la facultad de efectuar el control de legalidad de los actos y acciones que llevan a cabo las asociaciones sindicales y, en su caso, mandar cesar los 782

que resulten violatorios de normas legales o convencionales o que importen un incumplimiento de las disposiciones dictadas por la misma autoridad administrativa.Se encuentra también facultado para peticionar la cancelación o suspensión de la personería gremial en sede judicial, cuando compruebe que en la asociación sindical se ha incurrido en graves irregularidades de orden administrativo. Si existiera peligro de que se produzcan perjuicios serios a la asociación sindical o a sus miembros, el Ministerio de Trabajo puede solicitar judicialmente, a través de una medida cautelar, que se suspenda en el ejercicio de sus funciones a los integrantes del órgano directivo y se designe judicialmente un funcionario para que realice los actos conservatorios y de administración del sindicato. Asimismo, cuando la asociación sindical omita el llamado a elecciones, se reconoce a la autoridad laboral la potestad de nombrar una persona para que ejerza los actos necesarios para convocar y llevar a cabo el proceso eleccionario de los cuerpos que tienen a su cargo el gobierno, la administración y fiscalización de los actos de disposición del sindicato. la Administración del trabajo puede también nombrar interventor en caso de acefalía del cuerpo directivo de la asociación sindical previa intimación a la organización sindical para su regularización y al solo efecto de normalizar el sindicato llamando a elecciones, cuando el estatuto de la asociación o su federación no ofrezca otra forma de solución, y convocar a la asamblea u ó rgano deliberativo, si transcurrido el plazo estatutario no lo hiciera la propia asociación. El Ministerio de Trabajo interviene subsidiariamente en los conflictos de encuadramiento sindical, a pedido de las partes involucradas y ante la inactividad de la entidad sindical de grado superior que las agrupe (art. 59). La norma reglamentaria amplía el ámbito de competencia extendiendo la atribución a aquellos supuestos en que las entidades en conflicto no se encuentren afiliadas a otra de grado superior, o que aun afiliadas, no tuvieran una entidad superior común a ambas (sobre conflictos de encuadramiento sindical ver más adelante en 10.1 y 10.2. en la parte IV, capítulo II, referido a las organizaciones sindicales). En cuanto a la negociación colectiva, la ley 14.250 (t.o. dec. 1135/04) reconoce en su art. 12 que el Ministerio de Trabajo será la autoridad de aplicación de sus normas. La ley 23.546 (t.o. dec. 1135/04) de procedimiento para la negociación colectiva le reconoce igual carácter y en el art. 13 del dec. 200/88 — reglamentario de esa ley— se faculta al Ministerio de Trabajo para 783

el dictado de las medidas y resoluciones necesarias para el mejor cumplimiento de ella y de la propia reglamentación"especialmente en lo referente a ordenar, encauzar y agilizar las negociaciones entre las partes y a establecer los mecanismos más idóneos para la evolución y seguimientos de los acuerdos". La ley 14.250 consagra también la intervención de la autoridad administrativa laboral en el reconocimiento de la representatividad del sujeto empleador bajo el criterio de suficiente representatividad (art. 2º), a diferencia del criterio de la mayor representatividad, que es el que se encuentra vigente en el caso de las asociaciones sindicales, y cuya atribución, como vimos antes, también compete al Ministerio de Trabajo (sobre el concepto de representatividad ver el capítulo II de la parte IV, punto 6). La minuciosa reglamentación estatal del ejercicio de la autonomía colectiva y de la determinación de los sujetos intervinientes alcanza también a aquellos supuestos en los que hubiera dejado de existir la o las asociaciones de empleadores signatarias del convenio vigente al momento de la conformación de la nueva unidad de negociación, o cuando no pudiera ser calificada de suficientemente representativa, hecho que podría producirse por el transcurso del tiempo o por la modificación de las estructuras productivas, sobre todo si se considera que algunos convenios colectivos se encuentran vigentes por ultraactividad desde hace más de treinta y tres años. En estos casos, el Ministerio de Trabajo atribuirá la representación del sector empleador "a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención, o tener como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados como legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones ", todo ello sujeto a las pautas reglamentarias contenidas en el art. 2º bis del dec. 199/88 y sus modificatorios. Si surge un conflicto entre las partes por la representación que cada una de ellas invoca, el Ministerio de Trabajo será el encargado de resolverlo, suspendiéndose a ese efecto el procedimiento por diez días (art. 5º, dec. 200/88). Establecida la representación que invisten las partes, la autoridad laboral nacional conformará la comisión negociadora, pudiendo participar del desarrollo de la negociación colectiva si las partes lo solicitaran. Si no fuera así, aún puede requerir la información que considere pertinente y brindar asesoramiento técnico a las partes y ellas, a su vez, están obligadas a remitir las actas labradas en las sucesivas reuniones y pueden ser convocadas por la misma autoridad de aplicación para que expliquen lo acordado en el 784

anteproyecto. Los datos e información recibida fundamentarán la posterior homologación del convenio colectivo (art. 4º, dec. 200/88) (ver sobre todos estos temas, más adelante en 2.2. del capítulo IV de la parte IV que trata la negociación colectiva). Si los sujetos colectivos entran en conflicto durante el proceso de negociación, la ley 23.546 prevé que se aplique la ley 14.786, posibilitando una vez más la intervención estatal. Si los actores colectivos hubieran convenido en un acuerdo colectivo una forma autónoma para el tratamiento de sus diferendos, esta debería ser la que prevaleciera. El Ministerio de Trabajo, además, lleva el registro de las convenciones colectivas que se celebran, las homologa en su carácter de autoridad de aplicación de la ley y tiene el deber de publicarlas. Los efectos y alcances del acto administrativo homologatorio se encuentran previstos en el art. 4º de la ley 14.250. Su importancia radica en que confiere efectos erga omnes al instrumento colectivo, lo que implica que es de aplicación obligatoria a todos los trabajadores y empleadores que formen parte de las categorías profesionales representadas en la negociación. De allí que como la propia norma lo establece se encontrarán alcanzados por el acuerdo todos los empleadores comprendidos en el ámbito funcional del convenio, siempre que su actividad se hubiera encontrado representada en la unidad de negociación. Igualmente, el convenio resulta de aplicación al conjunto de trabajadores integrantes de la categoría profesional cuyos intereses colectivos representa la asociación sindical signataria, se encuentren o no afiliados a la misma. De tal modo, el acto administrativo laboral de la homologación le confiere al convenio colectivo los efectos de su aplicación general. Previo a dictar el acto homologatorio la Administración laboral deberá efectuar los controles de legalidad y oportunidad del proyecto de convenio sometido a su consideración que examinaremos con atención cuando estudiemos la negociación colectiva y los convenios (capítulo IV de la parte IV de esta obra) una demostración más de la sustitución de la autonomía colectiva por la intervención estatal, es la atribución conferida al Ministerio de Trabajo para ampliar el ámbito de aplicación del convenio colectivo a zonas no contempladas en el mismo, limitando de esta forma claramente los derechos de las asociaciones simplemente inscriptas existentes en esas zonas (art. 10, ley 14.250). Esta afirmación surge de la interpretación de la norma reglamentaria al disponer que la extensión de la obligatoriedad de la 785

convención colectiva puede efectuarse a pedido de parte, cuando no existiera en la zona en cuestión una asociación sindical con personería gremial representativa de la actividad. Debe resaltarse que esta potestad neutraliza las garantías genéricas reconocidas a las organizaciones sindicales en el art. 5º de la ley de asociaciones sindicales, así como los derechos específicos contenidos en el art. 23 de la ley citada (sobre el tema ver 6.2. en el capítulo II, de la parte IV). Una vez vigente el convenio colectivo, la autoridad laboral participa en la interpretación administrativa de sus cláusulas, a través de la Comisión Paritaria de Interpretación del ConvenioColectivo constituida a instancias de una de las partes de ese convenio, en los términos del art. 15 de laley 14.250 (t.o. 2004). Esta Comisión estará constituida por igual número de representantes de los trabajadores y empleadores y presidida por un funcionario del Ministerio de Trabajo: ella puede intervenir también como instancia voluntaria para la solución de los conflictos individuales derivados de la aplicación de la propia norma convencional. Los conflictos colectivos encuentran tradicionalmente su forma de contención, desarrollo y sistema de solución, en la fijación heterónoma de pautas reglamentarias que tienen al Ministerio de Trabajo de la Nación como protagonista, interviniendo en el procedimiento de conciliación obligatoria y arbitraje voluntario, calificando la huelga y participando en la fijación de los servicios mínimos cuando los conflictos se manifestaran en los servicios esenciales.

4.2.3. En la fijación de salarios La autoridad laboral también interviene, por imperio de la ley, en la fijación de salarios. Así, como ya vimos en 3.2.1.b. del capítulo II de la parte II, el Consejo Nacional del Salario Mínimo Vital y Móvil y la Productividad, integrado por igual número de representantes de las entidades representativas de trabajadores y empleadores (16 por cada sector) y presidido por un funcionario del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se encarga periódicamente de ajustar el salario mínimo y vital mediante el voto des sus miembros y, en caso de empate, el voto dirimente del representante estatal. El salario mínimo vital se expresa en valores mensuales, diarios u horarios y por ninguna causa pueden abonarse salarios inferiores a 786

los así fijado, "... salvo los que resulten de reducciones para aprendices o menores, o para trabajadores de capacidad manifiestamente disminuida o que cumplan jornadas de trabajo reducida, no impuesta por la calificación..." (art. 119). También fija salarios para determinadas actividades como son el servicio doméstico, el trabajo a domicilio y el trabajo agrario, en las que las organizaciones sindicales, por razones atinentes a las características de esos sectores, carecen de capacidad suficiente de autotutela y acción colectiva. De tal modo, en el Régimen de Trabajo Agrario (ley 26.727), se ha suplido la negociación colectiva, inaccesible por la carencia de "poder de conflicto" del sindicato de la actividad, por un organismo de composición tripartita que establece las condiciones laborales y salariales de los trabajadores del campo; se denomina Comisión Nacional de Trabajo Agrario y está integrada por representantes de los trabajadores, de los empleadores y del estado. Esta Comisión, está a su vez conformada por una Comisión Central y Comisiones Asesoras Regionales con asiento en jurisdicciones provinciales, que intervienen en las cuestiones relativas a sus respectivos ámbitos geográficos. El trabajo a domicilio, por las características propias y especiales de la actividad, encuentra su regulación en la ley 12.713. la Administración del trabajo local tiene una intervención importante tanto en la faz normativa, como en la de control, respecto al universo de trabajadores y empleadores del sector, que se traduce básicamente en el cumplimiento de funciones de registro, documentación laboral, expedición de la libreta de trabajo, inspección y fijación de los salarios, a través de comisiones tripartitas. Las condiciones laborales mínimas de los trabajadores del servicio doméstico, a su vez se establecieron en el decreto-ley 326/56 (Estatuto del Servicio Doméstico), que otorga a la Administración del trabajo facultades en materia de registración, normativas, de solución de los conflictos individuales en instancia única y de fijación periódica de los salarios (de las remuneraciones mínimas) a las que tienen derecho los trabajadores comprendidos en este estatuto profesional. La función de tratamiento de los conflictos individuales del trabajo corre por cuenta del Tribunal del Servicio Doméstico, que se encuentra en el ámbito del Ministerio de Trabajo de la Nación y que es competente para intervenir en los reclamos que se generen como consecuencia de la relación laboral del personal comprendido por ese estatuto dentro de la jurisdicción 787

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quedando sujeto a la autonomía provincial la determinación de los organismos y la fijación del procedimiento aplicable en sus respectivas jurisdicciones territoriales.

4.2.4. En la solución de los conflictos individuales y colectivos Los conflictos que derivan de las relaciones individuales del trabajo, han encontrado "desde siempre" en la autoridad administrativa laboral una instancia conciliatoria para su tratamiento. En el orden nacional esa instancia tramita en los términos de la ley 24.635 por ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO). Este Servicio cumple funciones conciliatorias en dos campos: a) en la consideración de los acuerdos a los que han arribado espontáneamente el empleador y el trabajador para dirimir sus conflictos, y b) como instancia obligatoria previa a la iniciación de una acción judicial. En este último supuesto, antes de promover una demanda judicial y como condición de admisibilidad de la misma, el trabajador debe presentar su reclamo ante el SECLO, que procederá mediante sorteo a designar un abogado conciliador "desinsaculado" de un listado de conciliadores independientes, cuyo registro corresponde al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. En esta instancia, se abre un procedimiento de conciliación de los intereses de las partes, que puede concluir en un acuerdo que alcanzará los efectos de la cosa juzgada si es objeto de homologación (aprobación) por parte de las autoridades del Servicio. Si así no fuera —esto es, si no se alcanzare acuerdo alguno— se extenderá a las partes del conflicto un certificado de conclusión de la etapa conciliatoria, que permitirá iniciar la demanda ante la Justicia Nacional del Trabajo. En las jurisdicciones provinciales, la instancia conciliatoria reviste características diferentes. En efecto, es voluntaria, lo que significa que cualquiera de las partes puede presentarse ante la autoridad laboral en procura de alcanzar un acuerdo, o bien, optar desde el inicio por plantearlo directamente en la vía judicial ante el tribunal con competencia en la materia.

788

También, los conflictos colectivos encuentran su forma de contención, desarrollo y sistema de solución, en procedimiento que reconocen como protagonista al Ministerio de Trabajo de la Nación, a cuyo cargo se encuentra la sustanciación del procedimiento de conciliación obligatoria y arbitraje voluntario previsto en la ley 14.786. Las características de esos procedimientos se examinan en la parte IV, cap. III. Finalmente, corresponde hacer mención aquí del denominado procedimiento preventivo de crisis previsto en laley 24.013. Sin perjuicio que para su más acabado estudio remitimos a 2.2.2. del capítulo III y 6.1.del capítulo IV de la segunda parte del manual, recordamos ahora que ese procedimiento constituye un paso obligado "previo a la comunicación de despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas" que revistan carácter colectivo (esto es, que afecten los porcentajes de personal que establece el art. 98 de la ley 24.013). La falta de sujeción a este trámite provoca la ineficacia de las suspensiones y el mantenimiento de la relación laboral con derecho a los salarios caídos. Se trata de una instancia de negociación entre el empresario y la asociación sindical que representa a los trabajadores, mediante la cual se procura alcanzar, con la ayuda de la autoridad administrativa, un acuerdo de partes que atenúe el impacto de la crisis sobre los contratos de trabajo. Si las partes arriban a ese acuerdo, éste se somete a la consideración del Ministerio de Trabajo, que puede homologarlo (en cuyo caso adquiere la eficacia de un convenio colectivo de trabajo) o bien rechazarlo (mediante resolución fundada).

4.2.5. Seguimiento, control de la aplicación de las normas y el juzgamiento ante su incumplimiento Es en este campo que adquiere aún mayor relevancia la actividad que desarrollan las administraciones laborales. Ello se debe a que la eficacia de las normas —su capacidad para producir los resultados beneficiosos que de ellas se espera— se verifica sólo si las mismas logran su efectiva aplicación —su efectividad— es decir, si en verdad se cumplen. Para alcanzar tal objetivo se requiere del contralor constante del Estado, quien en su caso tras comprobar las infracciones a la legislación laboral puede corregir las conductas desviadas de quienes se encuentran obligados a su cumplimiento. 789

Sin lugar a dudas, la inspección del trabajo, institución que se examinará en el punto siguiente, es el instrumento axial de esta atribución. Hay que decir no obstante, que en cada conflicto individual o colectivo en los que interviene la autoridad laboral se ejerce también la facultad de contralor en orden a asegurar la aplicación de las normas de orden público que son fuente normativa de las relaciones laborales.

5. LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO

5.1. ORGANIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COMPETENCIAS Para llevar a cabo el estudio de esta institución es necesario reconocer primariamente su importancia en el marco de las relaciones laborales y el valor esencial que adquiere en la Administración laboral. Así es que el Estado a través de la sanción de las leyes positiviza el principio inspirador del régimen legal laboral, que no es otro que el de favor al trabajador, asegurándole el goce efectivo del conjunto de derechos mínimos de fuente legal y convencional. Una vez reconocido el derecho, es menester que exista un sujeto encargado de velar por su cumplimiento y de verificar su aplicación en cada relación laboral concreta, de manera tal de hacerlo efectivo en las prácticas cotidianas del mundo laboral. Debe ser así, puesto que esas normas son imperativas y, por consiguiente, de obligado cumplimiento, con el objeto de preservar los intereses de los trabajadores, pero también el interés social. Es entonces el Estado quien debe asegurar que el conjunto de derechos y obligaciones se incorporen efectivamente en las relaciones laborales y de lo contrario se sancione su incumplimiento. Al respecto, la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que"el establecimiento de un régimen legal de policía o inspección del trabajo, con un alto nivel de eficiencia, es un corolario preceptivo que se desprende del principio protectorio reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, ya que la protección y el aseguramiento de los derechos y libertades para el trabajador concurren de modo tan coadyuvante como concluyente, a entender que, a la luz constitucional, no basta con su enunciación sino que es imprescindible el antedicho régimen, a fines de evitar 790

que la realidad pueda retacear aquéllos, cuando no vaciarlos de contenido". Por eso, el objetivo prioritario de la Inspección laboral es el de tender a garantizar un mejor y más alto cumplimiento de la legislación y el fortalecimiento de las instituciones laborales. A nivel internacional se le reconoce a la inspección un doble cometido: el de supervisar el cumplimiento de las disposiciones legales y el promocional que se realiza brindando información y asumiendo en ciertos aspectos una función pedagógica. La organización institucional de la inspección y la forma en que se desarrolla esta función responden a las diferentes realidades nacionales. Cierto es que la Organización Internacional del Trabajo, ha establecido las directrices básicas que deben cumplir las legislaciones nacionales a fin de alcanzar estándares homogéneos que permitan desarrollar una labor eficaz en la inspección del trabajo. Para identificar esas directrices basta acudir a los Convenios 81 sobre la inspección del trabajo en la industria y comercio y nº 129 sobre inspección del trabajo en la agricultura, sus Recomendaciones y el Protocolo de 1995 relativo al Convenio sobre Inspección del Trabajo de 1947. Ambos convenios internacionales fueron ratificados por la Argentina. La necesidad de contar con servicios de inspección eficaces ha sido resaltada por el organismo internacional en elPrograma de Trabajo Decente, ya que la realización de los cuatro objetivos estratégicos de dicho Programa supone poner en práctica un conjunto cada vez más complejo de actividades y servicios a cargo de dichos sistemas y, sobre todo, adoptar un enfoque global e integrado para la organización de los Minis terios de Trabajo (Consejo de Administración, 309ª reunión, Ginebra 2010). En la legislación nacional, el tema ha tenido un tratamiento diferente a través de los años. El modelo organizativo de la inspección obedeció en su origen a la idea de la centralización, en un primer momento era la autoridad administrativa laboral nacional la que tenía a su cargo la fiscalización de la aplicación de las normas de trabajo en todo el país. Entre fines de la década del ochenta y comienzos de los años noventa comenzó el proceso de descentralización, celebrándose acuerdos con las provincias por medio de los cuales se les delegaba el ejercicio de la inspección de las condiciones de trabajo, higiene y seguridad y la intervención en los procedimientos de conciliación de los conflictos colectivos en sus respectivas 791

jurisdicciones, sujetando los acuerdos que en ellos se alcanzaran, a la homologación de la autoridad nacional. El Estado nacional, se reservó en ese entonces el ejercicio de la policía del trabajo en los territorios federales, en el ámbito interprovincial y en la Ciudad de Buenos Aires. De esa forma, comenzó la incipiente formación de los servicios de inspección en las jurisdicciones provinciales. Con la reforma de la Constitución Nacional en 1994, se reavivó la discusión histórica acerca de las competencias originarias de la Nación y las Provincias, relativas a la titularidad del ejercicio del poder de policía del trabajo. Ya en el año 1996, en un esfuerzo por coordinar y mejorar la acción inspectiva, se inició un proceso de articulación de políticas y acciones en esa materia, creándose por primera vez en nuestra legislación un organismo de superintendencia que asumiera el rol de Autoridad Central de Trabajo, tal como lo requiere el Convenio 81 de la OIT, la función le fue adjudicada al Ministerio de Trabajo de la Nación. A partir de ese momento, sucesivas modificaciones del marco normativo de la inspección del trabajo reprodujeron, aunque con algunas diferencias, ese modelo organizativo. Con la sanción de la aún vigente ley 25.877 de ordenamiento laboral, se vuelve a recrear un Sistema de Inspección, que se denomina "Sistema Integral de Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social" (SIDITySS), y se reconoce al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, el carácter de autoridad central y de aplicación en todo el territorio nacional. La organización político institucional de los Estados, en general determina la estructura de los órganos de control. En el caso de formas unitarias con algún grado de descentralización territorial, el contralor responde a un organismo central con fuertes prerrogativas. En las federales como las de Argentina, Méjico o Australia, entre muchísimas otras, coexiste una autoridad central, con facultades de inspección limitadas a determinadas actividades económicas o sectores junto a las autoridades locales que ejercen con exclusividad la tarea de fiscalización en los límites de sus fronteras. En el régimen argentino debe entenderse que los servicios locales —las jurisdicciones provinciales— se encuentran obligadas a cumplir con los estándares de funcionalidad previstos en los 792

Convenios 81 y 129 OIT. En ese marco federal, el Ministerio de Trabajo como "autoridad central" y las jurisdicciones provinciales, conviven y se articulan en un ámbito común de deliberación y decisión que es el Consejo Federal del Trabajo creado por la ley 25.212 (2000), cuya Secretaría General ejerce en forma permanente el Ministerio de Trabajo de la Nación. En el régimen así concebido, en los casos en que los servicios de inspección locales no llevan a cabo las acciones de fiscalización necesarias, se habilita la intervención conjunta del Consejo Federal y de la autoridad laboral nacional en su carácter de autoridad central de aplicación del sistema para desarrollarlas ante la inacción de la autoridad provincial. Como puede advertirse, la regla es la autonomía plena de las de las provincias, autonomía que cede ante la omisión grave en el cumplimiento de sus deberes legales. Las pautas de conformación de los servicios de inspección encuentran su reglamentación, tanto en la ley 25.212denominada del Pacto Federal del Trabajo, como en la ley 25.877 (2004), que determinan las funciones, deberes y obligaciones de los inspectores del trabajo, en materia de fiscalización de condiciones de trabajo e higiene y seguridad. Con la sanción del Pacto Federal del Trabajo, que ha tenido la particularidad de transformar en ley un acuerdo político celebrado entre los gobiernos provinciales y el nacional para el desarrollo de políticas sociales específicas y sobre todo para la protección de grupos especialmente vulnerables, se logró, además, unificar determinados principios generales de procedimiento para la aplicación de sanciones y tramitación de los procesos sumariales (a los que deben ajustarse las normas procesales vigentes en cada jurisdicción), y la unificación en todo el país de la tipificación de las figuras infraccionales y la fijación del quantum de las sanciones (ver en esa ley el "Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales"). La concreción de un reglamento único que ha sido refrendado por todas las legislaturas provinciales, requisito imprescindible para su aplicación en ellas, ha permitido dar una mayor seguridad jurídica a los empleadores, y mejorar la eficiencia de la inspección del trabajo. En materia de procedimiento rige, a nivel nacional, la ley 18.695, en la que se prevén las exigencias que deben cumplir las actas de verificación y comprobación de las infracciones que detecten los inspectores y que constituyen el instrumento jurídico de 793

inicio de la instrucción sumarial posterior. Es importante recordar finalmente que el juzgamiento de las infracciones laborales, como todo procedimiento administrativo, tiene una instancia de revisión posterior ante la justicia, en concordancia con la doctrina de la Corte. En el caso "SA Cargill Internacional" el tribunal reconoció que la atribución de comprobar y sancionar infracciones laborales implica el ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte del organismo administrativo que actúa como autoridad de aplicación, sujetando esas decisiones al control posterior del tribunal de justicia, ante quien se decidirá la legalidad o razonabilidad de lo resuelto. En nuestro sistema legal, la decisión administrativa que determina la sanción aplicable, es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o ante el juez federal competente en las demás jurisdicciones. En el orden federal y en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, la unidad orgánica que entiende en esta materia es la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social, dependiente de la Secretaría de Trabajo.

5.2. FISCALIZACIÓN DEL TRABAJO NO REGISTRADO Como primer paso, resulta necesario entender cuál es el concepto de trabajo no registrado para la legislación argentina, en tanto, encontramos en el derecho comparado distintas categorías que para las legislaciones tienen tratamiento equivalente, tales como trabajo informal, trabajo sumergido, trabajo no declarado y otros. Por ejemplo, para la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) el trabajo informal o no declarado es aquel que sin ser ilícito en sí mismo no está declarado a una o varias autoridades que deberían tener conocimiento de él, y por este hecho se sustrae a la reglamentación o a los impuestos o lleva a una reducción de las prestaciones de la seguridad social. En nuestro país la primera definición normativa, desde el punto de vista del derecho del trabajo la encontramos en la tipificación efectuada por la Ley Nacional de Empleo 24.013, Título II, en su art. 7º. Según su texto nos encontramos frente a una situación de "no registro", cuando se ha omitido voluntaria o involuntariamente y 794

total o parcialmente la denuncia de la relación laboral a los organismos que tienen a su cargo el contralor de las obligaciones laborales, impositivas y previsionales, así como, la gestión de las prestaciones de la seguridad social. Un interesante debate se ha dado en nuestra doctrina judicial respecto al cumplimiento de los requisitos impuestos por el texto legal para considerar debidamente registrada la relación laboral, en los autos "Vázquez, María Laura c. Telefónica de Argentina SA y otro s/ despido", Plenario 323, CNTrab., cuya lectura se aconseja. En suma, el proceder reprochable se concreta en el ocultamiento de la relación laboral, de las condiciones de trabajo pactadas o del conjunto de protecciones garantizadas por el ordenamiento laboral y de la seguridad social. De esta manera, se sustrae a ese trabajador de un conjunto de protecciones garantizadas por el ordenamiento laboral y de la seguridad social. Por ejemplo, de las derivadas del principio de no discriminación, de intangibilidad del salario, de los contenidos en el principio de libertad sindical (sindicalización, representación, acción sindical) y, por supuesto, del derecho a la protección de la salud mediante la atención de las obras sociales, del derecho a percibir asignaciones familiares y de acreditar aportes y servicios para acceder en su oportunidad a los beneficios de jubilación o de pensión. En este sentido, Goldin ha señalado que "distintas políticas se han llevado a cabo por el estado a fin de disminuir la incidencia del trabajo no registrado en la realidad argentina. Algunas de ellas cuyo carácter disuasivo radica en la punibilidad por los incumplimientos y otras que persiguieron la inducción a la registración de las relaciones laborales por la reducción de sus costos". La seriedad del problema indujo al legislador a tratar ese fenómeno mediante sanciones discernibles en el plano contractual, en su mayoría, en favor del trabajador "en negro" (además, desde luego, de las de orden administrativo-penal que pudiera imponer la inspección del trabajo); era la intención del legislador hacer potencialmente costosa la contratación de trabajadores al margen de la ley, para de ese modo desalentarla y reducir consecuentemente su implantación. De ese modo, la Ley Nacional de Empleo de 1991 estableció que aquel empleador que es requerido por un trabajador para que regularice un vínculo no registrado y no lo hace dentro de los 30 días de aquel requerimiento, queda obligado a pagar al interpelante 795

—a título de sanción— el 25 % de todas las remuneraciones percibidas desde su ingreso. Análoga solución se prevé para aquellos que hubieran registrado debidamente a sus trabajadores pero atribuyéndoles una remuneración inferior a la realmente pagada, o les inscribieran como si hubieran ingresado en una fecha posterior a la del real inicio de la vinculación. Complementariamente, y para evitar una represalia por parte del empleador interpelado, se estableció que el despido sin justa causa producido dentro de los dos años posteriores al requerimiento de regularización, da lugar al pago de una indemnización equivalente al doble de la prevista para ese despido incausado. Posteriormente, otra norma (ley 25.323) estableció que, aun no mediando requerimiento alguno, el despido de un trabajador no registrado determina la duplicación de las indemnizaciones a que tiene derecho en caso de despido sin justa causa, planteando un debate en torno de la posibilidad de la acumulación de las sanciones establecidas en ambas leyes, que se resolviera finalmente en el sentido de su operatividad alternativa (donde opera una, no opera la restante). Más tarde, también formando parte del mismo entramado punitivo, se dictó la ley 25.345, llamada ley "antievasión".

5.3.

LOS

GRUPOS PERMANENTE

ESPECIALMENTE

VULNERABLES:

UN

DESAFÍO

Como ya se expuso en el punto 3 de esta parte de la obra, los organismos internacionales han establecido obligaciones a los Estados frente al desafío de superar los nuevos estigmas del mundo globalizado, respondiendo a ellos con políticas específicas de garantía de protección de los Derechos Humanos Fundamentales. Entre ellos, la eliminación del trabajo infantil y la erradicación del trabajo forzoso u obligatorio, temas que convocan a la acción de las administraciones laborales, a la hora de hacer efectivos los principios del trabajo decente. Si bien la problemática excede los límites del derecho del trabajo, y aún el de las políticas laborales, se trata de una política estatal, y la Inspección laboral es una herramienta importante para la prevención y detección de estas formas modernas de esclavitud . En nuestro país se han sancionado recientemente tres leyes que profundizan las protecciones ya existentes. Ellas son las leyes 796

26.061 de Protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes; la 26.390 de Prohibición del Trabajo Infantil y Protección del Trabajo Adolescente y la 26.6364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Las situaciones en ellas previstas con impacto en el mundo del trabajo, son objeto de fiscalización de la inspección del trabajo y de la seguridad social y, en lo demás, los funcionarios se encuentran obligados a efectuar la denuncia ante los organismos competentes. En consonancia con ello, es que el art. 35 de la ley 25.877,impone al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social el deber de realizar en forma coordinada con todas las jurisdicciones provinciales acciones de fiscalización para la erradicación del trabajo infantil. Por su parte, la Administración Federal de Ingresos Públicos, en razón de la competencia nacional que tienen en materia de fiscalización de los recursos de la seguridad social y debido a las situaciones de extrema gravedad detectadas en las inspecciones efectuadas, y con fundamento en el art. 75, inc. 22 y la ley 26.364, estableció un procedimiento específico a seguir cuando se constaten hechos en que se vea coartada la libertad de los trabajadores relevados (RG 3072/11 [ AFIP] ).

5.4. FISCALIZACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL La fiscalización y contralor en materia de seguridad social, se centralizó en el Ministerio de Trabajo de la Nación hasta el año 1993. En ese año, mediante el decreto de necesidad y urgencia (DNU) 507/93 dictado en el marco de las normas sobre Reforma del Estado y ratificado por ley, se asignó a la entonces Dirección General Impositiva que actualmente integra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), las competencias relativas a la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la seguridad social. Con la sanción de la ley 26.063, se profundizaron las competencias atribuidas al organismo tributario, sobre todo en lo inherente a las figuras del fraude laboral y la evasión previsional. Entre ellas la determinación del número mínimo de trabajadores requeridos por cada unidad de obra o servicio, según la actividad, por un plazo determinado, denominado IMT.

797

Transcurridos más de diez años desde ese traslado de competencias al ámbito tributario (2004) se modifica este esquema con la sanción de la ley 25.877 que, como ya se ha analizado, reasigna facultades en la materia a la autoridad laboral nacional. El principio de concurrencia parcial en el ejercicio de la función de inspección en materia de seguridad social, nos enfrenta a un régimen en el cual coexisten dos organismos estatales —la AFIP y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social—, que pueden fiscalizar y sancionar mediante procedimientos conjuntos o en forma autónoma, el cumplimiento del deber de los empleadores de denunciar la relación laboral ante el sistema de seguridad social y el ingreso de los aportes sobre la nómina salarial que integra el Sistema Unico de la Seguridad Social (SUSS), a cargo de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), cuyo desarrollo puede verse en la parte V de esta obra. Para evitar una lesión en la seguridad jurídica y la garantía del derecho de defensa de los administrados, en este caso ambos organismos se valen de las mismas normas jurídicas de fondo, es decir, las que establecen las conductas infraccionales y sus correspondientes sanciones. Las procesales, que son las que reglamentan el trámite sumarial han sido acordadas por la Administración Federal de Ingresos Públicos y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tal como lo impuso el mandato legal, aplicándose los mismos principios jurídicos contenidos en la resolución 655/05. Sin embargo, desde el punto de vista funcional y jurídico, las facultades reconocidas por el sistema legal a ambos organismos no son simétricas: mientras el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, sólo puede verificar el cumplimiento de las obligaciones formales (las que consisten en los incumplimientos meramente registrales o documentales), la Administración Federal de Ingresos Públicos goza de facultades más amplias, puesto que puede verificar y controlar tanto el cumplimiento de las obligaciones formales, como sustanciales, referidas estas a las que se traducen en la omisión de pago al Fisco nacional de los aportes y contribuciones de ley sobre la nómina salarial. A su vez, dentro de la estructura de la Administración Federal de Ingresos Públicos, es la Dirección General de los Recursos de la Seguridad Social, la competente para entender en la materia. Puede pensarse, que como consecuencia de esta fragmentación del proceso inspectivo a cargo de los organismos estatales se 798

generen situaciones de vacío en el contralor; sin embargo, la propia ley establece que la autoridad laboral debe remitir las actuaciones al organismo fiscal, cuando se verifiquen infracciones y una vez concluido el sumario. De esta forma, la Administración Federal de Ingresos Públicos, puede continuar las investigaciones tendientes a determinar si de los hechos surge la comisión de una infracción sustancial y, en ese caso, determinar la deuda del empleador para con el Sistema Unico de Seguridad Social, imponer la sanción correspondiente que, en su monto, tiene relación con las sumas adeudadas, resolver la impugnación que pudiera plantear el administrado, y ejecutar judicialmente el pago de las sumas debidas en concepto de aportes, contribuciones y, si correspondiera, de las multas impuestas. Corresponde entender en la ejecución de multas y deudas, en jurisdicción nacional al fuero de la Seguridad Social y a los juzgados federales en las provinciales.

6. LOS REGÍMENES SANCIONATORIOS El régimen sancionatorio tiene diferentes fuentes legales de regulación, primando para su concreción el criterio de especialidad por materia y de distribución por sujetos, distinguiéndose así, el régimen de sanciones relativo a las infracciones originadas por incumplimiento de las normas de protección laboral del que corresponde a aquellas otras propias de la seguridad social.

6.1. EL RÉGIMEN GENERAL LABORALES

DE

SANCIONES

POR

INFRACCIONES

La legislación le ha atribuido a la inspección del trabajo un poder sancionatorio en orden a cumplir con su cometido. Su efectiva aplicación enfrenta a los inspectores a circunstancias complejas, donde para calificar el incumplimiento requieren interpretar las normas de aplicación, o bien porque no surge palmariamente su sentido, o porque sobre todo, en las relativas a aspectos salariales, la verificación impone solucionar los conflictos de interpretación subyacentes en la aplicación de las normas a la hora de liquidar las sumas a percibir por el trabajador y la seguridad social. Nuestro Máximo Tribunal ha definido el alcance que cabe reconocer a la función interpretativa de la inspección entendiendo 799

que "La atribución legal conferida a la autoridad administrativa para sancionar a los empleadores por inobservancia de normas laborales (...) abarca la de interpretar lo que dichas normas disponen...". En cuanto al régimen que contiene las sanciones aplicables, su ámbito material de aplicación abarca "las acciones u omisiones violatorias de las leyes y reglamentos del trabajo, higiene y seguridad en el trabajo, así como de las cláusulas normativas de los convenios colectivos". Su ámbito personal, lo constituyen tanto los empleadores individuales por las infracciones derivadas del incumplimiento de las normas que prevén los deberes y derechos que integran el contenido del contrato de trabajo, cuanto las asociaciones sindicales o empresariales, que podrán ser sujetos pasibles de sanción en caso de "violación por cualquiera de las partes de las resoluciones dictadas con motivo de los procedimientos de conciliación obligatoria y arbitraje en conflictos colectivos" (conf. art. 4º, inc. f). El "Régimen General de Sanciones por Infracciones del Trabajo", tipifica las infracciones laborales, las penalidades o sanciones correspondientes y el procedimiento aplicable. A diferencia de otras legislaciones que aplican figuras del derecho penal, en la ley nacional se las considera como infracciones de naturaleza administrativa, que se retribuyen punitivamente mediante sanciones pecuniarias regla que encuentra su excepción en el caso de la primera sanción leve que sólo merece un reproche moral, bajo la forma de un apercibimiento. Las infracciones se clasifican en tres grandes tipos: leves, graves y muy graves. Cada uno de ellos abarca distintos incumplimientos, de cuya inclusión en una de esas categorías depende el monto de la sanción a aplicarse. Sus importes resultan elevados, lo que debiera por sí persuadir al infractor de incurrir en la falta. Cierto es que en el caso de las pequeñas empresas, sector donde en general se verifica un alto grado de incumplimiento, la imposición de sanciones podría llevar hasta el cierre. De allí, la importancia de la función persuasora o pedagógica de la inspección del trabajo, importante siempre, pero especialmente relevante en estos casos dadas las carencias de estructura que presentan las micro y pequeñas empresas. La Inspección del trabajo entonces puede contribuir a la prevención facilitando información técnica, asesorando sobre la correcta aplicación de la 800

legislación tanto a los empleadores como a sus organizaciones representativas. En el orden internacional se encuentran nuevas experiencias y enfoques en lo referente a la adopción de medidas persuasorias ya que suele considerarse que no bastan por sí mismas. Entre las medidas complementarias pueden encontrarse la obligación de los empleadores de asistir a programas de formación, lo que los exime del pago de multas, o bien la reducción del monto de las multas a aquellas empresas que las paguen rápidamente. En el régimen nacional estrictamente punitivo, ante la reincidencia en infracciones graves, se prevé el agravamiento de la sanción, con la posible clausura del establecimiento hasta un máximo de diez días, manteniéndose el derecho de los trabajadores a percibir su remuneración, y en caso de tratarse de servicios públicos, debiendo mantenerse también prestaciones mínimas. Además, en esos supuestos el empleador quedará inhabilitado para acceder a licitaciones públicas y suspendido de los registros de proveedores o aseguradores de los estados nacional, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La autoridad administrativa del trabajo, tiene cierta discrecionalidad reconocida por el ordenamiento para graduar la sanción, tomando en cuenta aspectos tales como el incumplimiento a advertencias o requerimientos de la inspección, la importancia económica del infractor, el carácter de reincidente (condición esta última cuya constatación esta sujeta a un adecuado proceso de centralización de la información); el número de trabajadores afectados; el número total de trabajadores de la empresa y el perjuicio causado. Como ya hemos dicho la función inspectiva se encuentra descentralizada por jurisdicción, por lo que a fin de alcanzar mayor eficacia tanto en la formulación de políticas como en el desarrollo de instrumentos de persuasión y sanción, el sistema requiere contar con una base de datos que contenga información sistematizada acerca de las sanciones impuestas a los empleadores de todo el país. A ese fin la ley 25.212 estableció la creación de un Registro de Reincidencias, en el que se debe volcar la información de los distintos servicios de inspección locales y la ley 25.877 (2004) que complementariam ente dispone que lleven en su ámbito un Registro de Inspección, Infracciones y Sanciones.

801

6.2. RÉGIMEN INFRACCIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL El interrogante acerca de la naturaleza jurídica de las sanciones por infracciones relativas al cumplimiento de las normas de la seguridad social, ha dado lugar a un arduo debate en la doctrina respecto a la naturaleza penal, contravencional o infraccional administrativa de las conductas sujetas a sanción, debate que quedó superado de acuerdo con el criterio sostenido por la autoridad administrativa de aplicación que les reconoce el carácter contravencional. Tal consideración permite que, ante la ocurrencia del hecho tipificado como objeto de reproche, se configure la infracción sin necesidad de probar el actuar doloso o culposo del sujeto; basta la constatación de la comisión del hecho sujeto a reproche para que se apliquen las sanciones de ley. El dec. 618/97 en su art. 3º, le reconoció a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) la facultad de entender en su carácter de Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación en la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos y accesorios dispuestos por las normas legales respectivas, entre los que se encuentran los destinados a los Regímenes Nacionales de Jubilaciones y Pensiones (autónomos y relación de dependencia), subsidios y asignaciones familiares, fondo nacional de empleo y todo otro aporte o contribución que de acuerdo con la normativa vigente se deba recaudar sobre la nómina salarial. El registro de altas y bajas en materia de seguridad social es administrado por la Administración Federal de Ingresos Públicos y se denomina en la actualidad "MI SIMPLIFICACIÓN (RG 2988/2010 [AFIP]). En él se reúnen todos los datos relativos a las relaciones laborales activas y la determinación de los datos que los empleadores deben informar al Sistema de Seguridad Social. Su creación fue producto de del procedimiento de simplificación registral previsto en la ley 25.877, en el que tuvieron participación todos los organismos que la componen. Retomando la caracterización de las conductas infraccionales, el otro gran conjunto lo constituyen las infracciones sustanciales, condición adjudicada a todos aquellos hechos tipificados legalmente que conlleven una evasión de ingresos debidos al fisco destinados a financiar los regímenes de la seguridad social.

802

Las figuras que merecen reproche sancionatorio sólo pueden ser creadas por ley, única fuente formal habilitada además para determinar las sanciones. Por eso, resultan de aplicación las leyes 11.683 de Procedimiento Fiscal, así como las leyes 17.250, 18.820 y 22.161. La graduación de las sanciones a su vez se encuentra regulada en la resolución general 1566/04 y sus modificatorias, de la Administración Federal de Ingresos Públicos que prevé un régimen general, comprensivo tanto de las sanciones por infracciones formales como sustanciales, por lo que queda constituida en un instrumento normativo de obligatoria aplicación tanto por la Administración Tributaria que la creó, como por la inspección del trabajo. El monto de las multas se gradúa en función del importe de los ingresos omitidos al Fisco. Una vez determinada la deuda se corre traslado al presunto infractor, de forma tal de hacer posible el ejercicio de su derecho de defensa en el sumario. En caso que el presunto infractor entienda que los conceptos o montos considerados por la autoridad para determinar su deuda son erróneos, podrá impugnarla aplicándose al efecto el procedimiento previsto en la ley 18.820. Finalmente podrá recurrir la determinación de deuda y la sanción que se aplique por ante la Cámara Federal de la Seguridad Social. Por último, deben dedicarse unas líneas al caso especial de los aportes y contribuciones destinados a las obras sociales. En esta materia la ley 23.660, reconoció a aquéllas la función de fiscalizar la integración de los aportes y contribuciones destinados a la financiación de sus prestaciones. Son ellas, por tanto, las que constatan, verifican y determinan la deuda que pudieran mantener los empleadores a su respecto aplicándose el procedimiento recursivo general establecido por la ley 18.820 para la impugnación de las deudas verificadas.

7. PROTECCIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS LABORALES La tutela especial del trabajador que se advierte en las normas de fondo estudiadas hasta aquí, requiere de un procedimiento judicial acorde a dichas particulares circunstancias con el fin de que el objetivo buscado por aquéllas no se vea frustrado ante el incumplimiento d el empleador obligado.

803

Seguidamente se realiza una descripción de los pilares más relevantes del procedimiento judicial laboral, señalándose sus evocadas singularidades.

7.1. COMPETENCIA Y ORGANIZACIÓN DEL FUERO DEL TRABAJO El Poder Judicial de la Nación y de las Provincias, se encuentra organizado en fueros (civil, comercial, laboral, de minería, penal, federal, entre otros). Es decir que los jueces con competencia en cada fuero, resolverán solamente las causas de la materia específica que es la propia de su respectivo ámbito. Los jueces del fuero laboral, son llamados a resolverconflictos individuales de derecho entre empleados y empleadores, ya sea que sus pretensiones se funden en normas laborales o civiles. También resuelven conflictos de derecho en los cuales las organizaciones gremiales, el estado u otras personas físicas o jurídicas sean parte, siempre que se trate de resolver pretensiones fundadas en normas de derecho laboral. El concepto de normas de derecho laboral , comprende las fuentes de derecho previstas en el art. 1º de la Ley de Contrato de Trabajo (que menciona a la propia Ley de Contrato de Trabajo, a los decretos que la reglamentan, los estatutos profesionales, las convenciones colectivas de trabajo, los laudos con fuerza de convenciones colectivas de trabajo, los contratos de trabajo y los usos y costumbres) y, además, las leyes que regulan los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, las convenciones colectivas de trabajo y las organizaciones gremiales de trabajadores. La enumeración precedente no es taxativa. Se excluyen del área de competencia del fuero del trabajo, los conflictos de intereses (colectivos, individuales o pluriindividuales) (sobre las diferencias entre los tipos de conflicto ver más adelante en el punto 2, capítulo III de la parte IV). Los jueces competentes en materia laboral, deben reunir las mismas características que los demás jueces con competencia en otras materias, tales como las condiciones para acceder al cargo exigidas por la Constitución Nacional y las leyes que regulan la integración del Poder Judicial de la Nación y de las Provincias; la idoneidad para el cargo; la imparcialidad durante todas las etapas del proceso judicial e incluso al dictar sentencia; la especialización en la materia laboral. 804

Lo anterior trata sobre la competencia en razón de la materia; hay que decir, además, que cada juez es competente en razón de la materia que le es propia, pero sólo dentro del territorio concreto y delimitado de la jurisdicción territorial que se le haya asignado. Normalmente, las leyes de procedimiento laboral disponen que los litigios laborales podrán plantearse, a elección del actor, ante el juez de domicilio en el cual se ejecutó el contrato de trabajo, o el del domicilio en el cual se celebró el contrato de trabajo, o el del domicilio del empleador o el del domicilio del empleado; la opción del actor —en nuestro caso, del trabajador— determinará quién será el juez competente desde la perspectiva territorial. La competencia en materia laboral es improrrogable, incluso la competencia territorial. Es decir que un conflicto de derecho laboral debe plantearse exclusivamente ante los jueces del fuero del trabajo y no de otro fuero y siempre dentro del territorio que corresponda (en función, cuando proceda, del ejercicio de la opción aludida en el párrafo anterior) conforme las pautas dispuestas por la ley de procedimiento local aplicable al caso.

7.2. EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL A partir de la reforma constitucional de 1994, el Ministerio Público es un órgano independiente de los restantes poderes del estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), con autonomía funcional, aunque con obligación de obrar en coordinación con las demás autoridades de la Nación. Los integrantes del Ministerio Público son consideradosmagistrados , cuya función es velar porque en los procesos judiciales se cumpla y respete el principio de legalidad y se respeten los intereses generales de la sociedad, el orden público general y, en los juicios laborales, el orden público laboral. Representan y defienden el interés público en todas las causas, debiendo obrar siempre con imparcialidad y con apego a la ley. El Ministerio Público carece de facultades para representar al Estado o al Fisco —agentes de recaudación impositiva y de aportes y contribuciones de seguridad social— en los juicios que en concreto se inicien. En la Capital Federal, la ley 24.946 regula los deberes y facultades del Ministerio Público de la Nación. Los clasifica en Ministerio Público Fiscal y Ministerio Público de la Defensa. 805

La función del Ministerio Público Fiscal es dictaminar en las causas en las que tiene competencia para hacerlo, según las reglas generales señaladas precedentemente. Su dictamen no es vinculante para los jueces que intervienen en la causa. No interviene en cuestiones de hecho y prueba, ni tampoco tiene facultades jurisdiccionales. En lo que respecta al procedimiento laboral aplicable en Capital Federal, el Ministerio Público Fiscal está integrado por un Procurador General de la Nación (que es el jefe máximo del Ministerio Público Fiscal y debe dictaminar ante determinadas causas que tramiten ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación); Procuradores Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (asisten al Procurador General de la Nación en aquellas causas en las que aquél se requiere); Fiscales Generales ante los tribunales de segunda instancia (dictaminan en todas las causas sometidas a su competencia y en los fallos plenarios; pueden peticionar que la Cámara de Apelaciones se reúna en pleno para unificar la jurisprudencia contradictoria o la revisión de la jurisprudencia plenaria —aunque en la práctica no es usual que ejerciten esta facultad—; participan en los acuerdos generales del tribunal, con voz pero sin voto y siempre que fueren invitados o así lo prevean las leyes); Fiscales Generales Adjuntos (que reemplazan al Fiscal General en caso de ausencia de éste); Fiscal ante los jueces de primera instancia (intervienen en las causas que tramitan en primera instancia, en toda cuestión de competencia y/o en todas las ocasiones en que se hallaren en juego las normas o principios de orden público). En relación al Ministerio Público de la Defensa, interesa destacar que —entre otras acciones y obligaciones— interviene, en los términos del art. 59 del Cód. Civil, en todos los juicios en los cuales el actor o el demandado sea un menor de edad o un incapaz, intervención que puede ser llevada adelante en forma autónoma o conjuntamente con los representantes necesarios de los mismos (aquellos que ejercen la patria potestad o los tutores o los curadores). Asimismo, tienen facultades de dictaminar en las causas sometidas a fallo plenario cuando la cuestión se refiere al derecho de los menores e incapaces. Se ha considerado que la falta de intervención del Ministerio Público de la Defensa, colocaría a las partes del proceso ante una nulidad relativa —no absoluta—.

806

7.3. FACULTAD PARA LEGISLAR EN MATERIA DE PROCEDIMIENTO JUDICIAL En relación al procedimiento del juicio laboral en sí mismo, interesa recordar que el art. 121 de la Constitución Nacional establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por ellas al Gobierno Federal. A su vez, el art. 75, inc. 12 de la Carta Fundamental dispone que corresponde al Congreso de la Nación dictar las normas de fondo en materia de derecho del trabajo y seguridad social, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales. En consecuencia, cada provincia y la Capital Federal, tienen facultad para dictar los códigos adjetivos , es decir, las normas que regulen el procedimiento judicial laboral que regirá en el ámbito de sus territorios. Será el Poder Legislativo de cada provincia y el de la Capital Federal, el órgano constitucionalmente facultado para dictar las mencionadas normas reguladoras del procedimiento judicial laboral. A esta altura, es relevante señalar que hasta la reforma de la Constitución de la Nación en 1994, la ciudad de Buenos Aires no tenía el carácter de ciudad autónoma, sino que era un territorio nacional, en tanto Capital Federal de la Nación Argentina. En consecuencia, hasta 1994, el Congreso Nacional era la autoridad legislativa competente para dictar las normas de procedimiento aplicables a los juicios laborales que tramitaran ante los jueces de la Capital Federal y, correlativamente, los jueces del trabajo con competencia en el ámbito territorial de la Capital Federal eran jueces nacionales, designados por el gobierno nacional. A partir de la reforma constitucional de 1994, el art. 129 de la Constitución establece que "la ciudad de BuenosAires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción..." . Hasta la fecha de publicación de esta obra, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no ha designado jueces con competencia en materia laboral. Por lo tanto, dentro del territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los jueces con competencia en materia laboral son jueces nacionales, que integran el Poder Judicial de la Nación, regido por las normas que ha dictado el Congreso Nacional.

7.4. PRINCIPALES

CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO LABORAL Y SU RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO COMÚN 807

Sin perjuicio de la autonomía legislativa de cada territorio, conforme lo mencionado precedentemente, se advierten reglas comunes a todos los procedimientos judiciales laborales locales. Esos denominadores comunes son la sencillez y rapidez de esos procedimientos y la gratuidad del acceso a los mismos para el trabajador (Allocati, 1966). La razón de ser de esos denominadores comunes radica en que el derecho de fondo o sustantivo que se debate en el procedimiento judicial laboral, versa sobre derechos de carácter alimentario del trabajador (tales como, por ejemplo, su remuneración o las indemnizaciones que le pudieran corresponder por extinción del contrato de trabajo o por haber padecido un accidente en el trabajo o una enfermedad causada por las tareas que lo incapacita en forma permanente, ya sea total o parcialmente). Por lo tanto, es imperioso que el litigio sea resuelto con celeridad y que los trabajadores accedan a la jurisdicción sin que sus probables carencias patrimoniales sean un obstáculo para ello. El trabajador debe tener la posibilidad real de acceder rápida, sencilla y gratuitamente a la jurisdicción especial encargada de resolver el conflicto de derecho en el cual él sea el acreedor. De lo contrario, la tutela del derecho de fondo quedaría vacía de contenido. La sencillez y rapidez en el procedimiento judicial laboral, se logran merced a la aplicación de ciertas reglas y principios como el llamado impulso de oficio a cargo del juez de la causa, el principio dispositivo; la inmediación entre el juez y la prueba; la perentoriedad de los plazos procesales ; el principio de la concentración de las pruebas en un mismo acto; la posibilidad de fallar ultra petita ; la limitación de los recursos que ambas partes pueden interponer (Allocati, 1966); la inversión de la carga de la prueba en determinadas situaciones. Las reglas y principios enunciados más arriba son típicos del procedimiento laboral, por oposición a las reglas o principios propios de los procedimientos civiles y comerciales generales, que sólo se aplican al procedimiento laboral en forma supletoria y en tanto no contradigan las disposiciones especiales de la ley adjetiva laboral. A continuación, analizaremos sucintamente cada una de las reglas y principios mencionados, los cuales operan en conjunto sobre el proceso judicial laboral, en forma armónica e integrada.

7.4.1. El impulso de oficio 808

El impulso de oficio implica que el juez de la causa tiene la facultad y el deber de requerir a las partes que realicen los actos procesales necesarios para llevar adelante el proceso judicial hasta que la sentencia definitiva quede firme (en el proceso civil o comercial, en cambio, el impulso procesal pesa exclusivamente sobre las partes). El impulso de oficio cesa cuando comienza la etapa de ejecución de sentencia. Hasta entonces, el juez debe estar constantemente alerta y procurar que la marcha del proceso judicial no se detenga. La doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en señalar que este deber-facultad del juez de impulsar de oficio la tramitación de la causa no implica que aquél deba o pueda subsanar la negligencia de las partes en la producción de la prueba o que pueda adoptar el principio inquisitivo en forma plena. Sin embargo, las leyes que regulan el procedimiento del juicio laboral, facultan a los jueces que entienden en las causas del fuero a decretar las medidas de prueba que estimen convenientes para averiguar la verdad material sobre los hechos alegados por las partes y controvertidos en el expediente. Con este fin, los magistrados del trabajo pueden dictar medidas para mejor proveer tanto en primera como en segunda instancia, interrogar libremente a los testigos, a los peritos y en algunas jurisdicciones también a las partes. En consecuencia, puede sostenerse que en el procedimiento judicial laboral rige el punto de equilibrio entre el principio meramente dispositivo y el principio inquisitivo pleno, siempre con miras a resguardar los derechos del trabajador, ya sea que se trate de derechos de orden público o no, y siempre respetando el principio de congruencia y de defensa en juicio previsto en el art. 18 de la Constitución de la Nación; es decir que en todo momento deberá respetarse el derecho de defensa en juicio de la parte contraria a aquella a la cual pudiera favorecer la prueba ordenada por el juez, procurando resguardar "los principios sustanciales del juicio relativos a la bilateralidad, igualdad y equilibrio procesal a fin de no incurrir en avasallamiento del art. 18 de la Constitución Nacional" (SCJBA, 7/11/2001, "Rodríguez Maldonado, Adelio c. Weber y Dignan Construcciones SRL s/indemnización por accidente de trabajo").

7.4.2. Carga dinámica de la prueba Distinta es la cuestión de la carga dinámica de la prueba . Esta moderna regla que ha nacido de la doctrina y al presente tiene 809

recepción jurisprudencial en la Argentina, implica que cuando los hechos controvertidos requieren una prueba diabólica para la parte que alega el hecho que ha sido negado por la parte contraria (es decir, cuando las posibilidades de producir la prueba son — objetivamente— harto difíciles), se aligera o aliviana la carga de la prueba que pesa sobre quien alega el hecho para trasladar dicha carga sobre la parte contraria que esté en mejores condiciones de probar tal circunstancia fáctica . No se trata de que quien alega el hecho quede eximido de probarlo, sino de que dicha parte deberá explicar y de algún modo evidenciar (por lo menos mediante indicios graves, precisos y concordantes) la seria dificultad en la que se encuentra para acreditar plenamente el hecho. En ocasiones, en virtud de la propianaturaleza de las cosas o de los hechos debatidos, es posible advertir cuál es la parte que está en mejores condiciones de producir la prueba. A fin de ilustrar lo antes expuesto, es interesante mencionar el precedente "Barbé José M. c. Metrovías SA", sentenciado por la sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (DT, 2004-A, 190), en el cual se analizaba si al empleado reclamante le correspondía la indemnización por despido sin causa o la indemnización reducida prevista en el art. 212, párr. 2º, LCT, para lo cual la prueba que imprescindiblemente se debía aportar al expediente era acerca de si en la empresa demandada existía un puesto de trabajo que implicara la realización de tareas que pudieran ser ejecutadas por el empleado reclamante que padecía una disminución permanente de su capacidad de trabajo, sobreviniente a la iniciación de la relación laboral. El actor alegó que en la empresa demandada efectivamente existían tareas que él podría haber desempeñado a pesar de su incapacidad, mientras que la demandada negó que ello fuera cierto. En oportunidad de dictar sentencia los jueces consideraron que "incumbe al empleador la carga de probar la falta de puestos con tareas para el trabajador incapacitado, en los términos del art. 212 de la LCT, máxime si se tiene en cuenta el principio de las cargas probatorias dinámicas, en virtud del cual el ‘onus probandi' se desplaza del actor al demandado y viceversa según las circunstancias del caso, para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva, sin que interese su emplazamiento como actor o demandado..." . Vinculado con el tema de las facultades y deberes del juez en materia de prueba en el procedimiento judicial laboral, es relevante 810

mencionar también el debate jurisprudencial y doctrinario que ha existido en relación a si la regla in dubio pro operario es de aplicación en relación a la apreciación dela prueba producida en el expediente, controversia en la cual predominó la opinión de quienes consideraban que la regla in dubio pro operario no era aplicable para apreciar la prueba producida en el expediente judicial en el cual se debía dictar sentencia. Para arribar a tal conclusión tenían en cuenta lo dispuesto por el art. 9º de la LCT en la redacción dada por la ley 21.297, el derecho constitucional de igualdad de las partes en el proceso judicial; la obligación del juez de ser imparcial; agregando, asimismo, que el juez de la causa tiene amplias facultades para —dentro de los hechos alegados por las partes— investigar a fin de descubrir la verdad real, sin suplir la deficiencia probatoria en que hubieran incurrido las partes; e incluso destacando que la LCT establece ciertas y claras presunciones a favor del trabajador e inversión de la carga de la prueba en otros casos (arts. 10, 23, 55, 57, 90, 92, 94, in fine , 106, 115, 178, 181, 186 y 195 de la Ley de Contrato de Trabajo; y 6º de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo), concluyendo por ello que el criterio de la duda a favor del trabajador no debía aplicarse a la hora de evaluar y apreciar la prueba obrante en el expediente. Sin embargo, como ya se dijo en 13.2.1. de la teoría general, la reciente reforma de la Ley de Contrato de Trabajo por la ley 26.428 (B.O. 26/12/2008) ha devuelto al art. 9º de la LCT su texto original (el de la ley 20.744 del año 1974) que ahora dice: "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador", sin que se conozca todavía —dado lo reciente de la reforma— cuál habrá de ser el alcance que se le reconozca al nuevo mandato legal.

7.4.3. Inversión de la carga de la prueba La legislación laboral sustantiva dictada por el Congreso de la Nación contiene disposiciones que prevén presunciones en favor de los empleados. Tales las previstas en los arts. 10, 23, 55, 57, 90, 92, 94, in fine , 99, 106, 115, 178, 181, 186 y 195 todos de la LCT; y 6º de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, mencionadas más arriba.

811

Dichas presunciones —que configuran una de las particularidades de la ley laboral, consagrada en favor de los trabajadores para compensar las asimetrías naturales de orden económico que gravitan en favor del empleador— soniuris tantum, de modo que admiten prueba en contrario. Es decir que las citadas presunciones legales producen una consciente inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del empleador la obligación de probar que los hechos presumidos por imperio de la ley no son los que en verdad existen o han sucedido en el caso concreto sometido a examen judicial. Los ordenamientos adjetivos locales no podrían desconocer ni ampliar las presunciones previstas en la legislación sustantiva sin violentar, al menos, el derecho a la igualdad de los empleadores y las facultades del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo en materia laboral.

7.4.4. Inmediación entre el magistrado y la prueba En nuestro ordenamiento procesal, es el juez quien debe dictar la sentencia y, por lo tanto, decidir si le asiste razón al reclamante o a la demandada. Para arribar a ello debe basarse en la prueba —en los hechos acreditados en la causa— y en el derecho aplicable al caso. Es por ello que si el juez analiza directamente las pruebas ofrecidas por las partes, los hechos llegarán a sus sentidos tal como han ocurrido en el proceso, sin que se produzcan interferencias o distorsiones. El juez y no otro funcionario o empleado judicial, es el legítimo depositario de la autoridad del estado (de la soberanía del pueblo) para resolver los conflictos judiciales de derecho. Es por ello que es un principio importante la existencia de inmediación entre el juez y la producción de la prueba que se incorpore al expediente. Determinados ordenamientos procesales laborales establecen expresamente este principio. Con relación a la prueba documental, pericial e informativa no parece haber mayores dificultades en alcanzar el objetivo de la inmediación analizada, dado que se trata de pruebas escritas que deben ser agregadas al expediente y que el juez puede apreciar directamente. Sin embargo, con relación a las prueba testimonial y confesional, la cuestión es más compleja debido a que el juez no siempre está presente para recibirlas, en la totalidad de las audiencias que se celebran en su juzgado, alegándose para ello 812

que el cúmulo de tareas que pesan sobre los magistrados del fuero hacen imposible que ellos estén invariablemente presentes en las mismas. Es en estos casos donde el magistrado procede frecuentemente a delegar en otro funcionario del juzgado (de menor jerarquía y que, por supuesto, no cuenta con los atributos de su investidura) la tarea de protagonizar la audiencia para escuchar, tomar nota de lo que dicen el testigo y las partes, apreciar sus gestos, vacilaciones o no, grado de instrucción e, incluso, proceder a su directa interrogación. Esa delegación menoscaba el principio de inmediación y compromete la más rigurosa constatación de la verdad sustancial. Como alternativa y con vistas a superar las críticas al modelo de procedimiento escrito enunciadas someramente más arriba, en diversas provincias del país se ha instaurado el procedimiento parcialmente oral, mediante el cual, una vez que la prueba escrita (documentos, pericias e informes) se encuentra agregada al expediente, se celebra la audiencia devista de la causa . A dicha audiencia son convocadas las partes personalmente y los testigos (y también a los peritos, si fuera necesario que realicen aclaraciones relativas a sus informes). Los jueces que integran el tribunal oral (en general, se trata de tribunales colegiados integrados frecuentemente por tres magistrados), interrogan personalmente a los testigos y si las partes ratifican su interés en la prueba confesional, tienen también la facultad de interrogar libremente a las partes. Concluida la producción de la prueba, las contendientes pueden alegar oralmente en el mismo acto, con lo que concluye la vista de la causa. De las declaraciones de los testigos, de las partes y de los alegatos, no se deja constancia escrita agregada al expediente, sino que sólo se labra un acta por secretaría en la que se deja constancia de los nombres y datos necesarios para identificar a quienes estuvieron presentes y a quienes alegaron, si lo hubieran hecho. Son los jueces quienes toman nota de las declaraciones de los testigos y de las manifestaciones de las partes que ellos consideran relevantes para resolver la litis y de las que se sirven al momento de dictar sentencia.

7.4.5. Concentración de las pruebas Laceleridaddel procedimiento laboral es esencial para que el ordenamiento sustantivo tutelar tenga realización efectiva. La 813

demora en la tramitación "pulveriza" la finalidad protectoria de las normas laborales de fondo. Es por ello que las normas de procedimiento laboral vigentes establecen que la actividad jurisdiccional debe tender a la concentración de las pruebas; es decir, a que las pruebas se produzcan en un solo acto, o en una sola audiencia o, en caso que ello no sea posible, en audiencias a realizarse en días consecutivos. Amadeo Allocati sostiene que este principio tiene por finalidad que el juez y las partes tengan una "visión de conjunto" de la prueba, permitiendo al juez "dictar sentencia sin dilación pues tendrá fresco en su memoria todo lo que ha pasado en su presencia". Los ordenamientos provinciales que establecen el explicado procedimiento de la vista de la causa constituyen, precisamente, un modo de realización del principio de concentración en la forma en que lo entiende Allocati. Sin embargo, en aquellos territorios en los que aún se conserva el procedimiento escrito (como en Capital Federal), este principio de concentración no alcanza plena implantación y no configura sino una pauta o criterio que inspira el proceso judicial e intenta dotar de mayor celeridad al trámite de la causa.

7.4.6. Perentoriedad de los plazos procesales Las leyes de procedimiento laboral suelen establecer expresamente que los plazos procesales en ellas previstos son perentorios. Ello significa que los plazos legales y/o los fijados por los magistrados no son prorrogables y que deben ser cumplidos en término, estableciéndose que en caso de incumplimiento del plazo se considerará de pleno derecho extemporánea la presentación realizada por la parte (ordenándose su desglose del expediente), con la consecuencia que en cada caso corresponda según el plazo de cuyo incumplimiento se trate. Hay que decir que, en cambio, cuando la ley pone en cabeza del juez la fijación del plazo procesal al que deberá sujetarse la acción procesal de las partes (se excluye, pues, el supuesto en que el plazo está fijado en la ley), el juez que lo determinara puede conceder una prórroga cuando así le fuera solicitado, siempre que ello no implique afectar la celeridad del trámite ni la igualdad de las partes en el proceso, ni suplir negligencias de las partes.

814

7.4.7. Sentencia ultra petita Nos adentramos ahora en la etapa de la sentencia, para analizar la facultad judicial de fallar ultra petita . Determinados ordenamientos procesales —entre ellos, los laborales— facultan expresamente a los jueces a fallar ultra petita . Ello significa que el juez de la causa puede condenar a la demandada a pagar sumas de dinero mayores que las reclamadas, pero siempre y cuando tales importes correspondan a los rubros o conceptos reclamados en la demanda y surjan de la prueba producida en el expediente. La finalidad de este atributo judicial es la de resguardar los créditos del trabajador y asegurar su goce en su íntegra dimensión. Contrariamente a lo expuesto en el párrafo anterior, en otros fueros —civil, comercial, etc.—, a los jueces les está vedado fallar ultra petita , salvo que en la demanda se hubiera incluido la petición expresa de que se condene al pago de un cierto monto o lo que en más o en menos surja de la prueba" . Vale aclarar que, en cambio, los jueces laborales (con mayor razón, tampoco los de los restantes fueros) no deben apartarse de las pretensiones de las partes, y no pueden por lo tanto, fallar extra petita; esto es, no están habilitados para deferir en condena derechos distintos de los peticionados en la demanda. Se trata de respetar el derecho de defensa en juicio de la parte demandada y el principio de congruencia.

7.4.8. Limitación de los recursos Los ordenamientos procesales laborales también se destacan por la limitación que establecen para la interposición y tramitación de recursos de apelación. Ello así, en miras a concretar la finalidad de que el procedimiento laboral tenga máxima celeridad y rápida tramitación. En este sentido, las normas procesales suelen establecer que las apelaciones interpuestas contra resoluciones interlocutorias dictadas con anterioridad a la sentencia definitiva, son apelables con efecto diferido excepto que generen gravámenes que no puedan ser reparados por la sentencia definitiva. Se entiende porefecto diferidoque tales apelaciones han de considerarse más 815

tarde juntamente con la sustanciación de la apelación que eventualmente se interponga contra la sentencia definitiva. Como excepción, las apelaciones interpuestas contra medidas cautelares o contra resoluciones interlocutorias relativas a la integración de la litis, suelen concederse en forma inmediata. Respecto de las primeras, en razón de que las cautelares pueden comprometer derechos —entre ellos, el de propiedad— de la parte sobre la cual se hubiera dictado la medida cautelar; en relación con las segundas, el eventual diferimiento de la resolución de apelaciones sobre la integración de la litis generaría dilaciones en el proceso y graves perjuicios, dado que si ulteriormente se admitiera la apelación y se integrara la litis con un tercero u otra parte, aquel que se incorpore a la litis de ese modo tardío tendría derecho a que se cumplieran, con su participación, todas las etapas del proceso del cual se le hizo parte o tercero, lo cual retrotraería el trámite de la causa. Asimismo, diversos ordenamientos procesales disponen que las resoluciones dictadas durante el trámite de ejecución de sentencia son inapelables, aunque sí recurribles por la vía de revocatoria en caso de que contengan errores materiales o por la vía del recurso de aclaratoria cuando sea necesario aclarar conceptos oscuros.

7.4.9. La ley de procedimiento laboral aplicable en Capital Federal La ley de procedimiento laboral aplicable en Capital Federal, recoge los lineamientos generales del procedimiento laboral explicados más arriba y otras sobre las que daremos a continuación breve noticia. Los menores adultos que deban demandar o ser demandados en un juicio laboral en virtud del empleo que ellos desempeñaban o de su profesión o industria, tienen capacidad para comparecer al juicio, sin necesidad de que sus padres ejerzan su representación (art. 33 de la LCT). Los plazos procesales han sido abreviados a 3 días hábiles(mientras que la regla general en el proceso civil y comercial es que los plazos son en su mayoría de 5 días hábiles), con excepción del plazo para apelar la sentencia definitiva, que es de 6 días y para interponer el recurso extraordinario federal que es de 10 días hábiles conforme la regla general. 816

Los requisitos exigidos para trabar una medida cautelar son menos rigurosos que los establecidos en el procedimiento civil y comercial. Si bien se exige la acreditación de la verosimilitud en el derecho y del peligro en la demora, no se exige caución real sino simplemente juratoria. Incluso se dispone que podrán decretarse medidas cautelares sobre el demandado con el sólo requisito de que se encuentren acreditados verosímilmente los hechos alegados por el actor, cuando se acreditare sumariamente que el demandado deudor tratare de enajenar, ocultar o transportar bienes o disminuir su responsabilidad en forma que perjudique los intereses del acreedor (normalmente el trabajador) o cuando el demandado no hubiere contestado la demanda. También se dispone que la falta de contestación de la demanda también habilita a solicitar la traba de medidas cautelares. Los jueces tienen la facultad de fijar los salarios del trabajador (art. 56 de la LCT), cuando en atención a las circunstancias de la causa, por existir relaciones no registradas correctamente o controversia respecto del monto de las remuneraciones pactadas, no se tengan elementos fehacientes que indiquen cuál era el salario del actor empleado. Las excepciones oponibles como de previo y especial pronunciamiento que pueden ser interpuestas al contestar la demanda, son limitadas y acotadas exclusivamente a las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada, transacción y prescripción. Además, la excepción de prescripción sólo se tratará como de previo y especial pronunciamiento si no se requiere la producción de prueba para resolver la misma. Caso contrario, la excepción se tratará con la sentencia definitiva que resuelva el fondo de la litis. No está admitida la recusación sin causa del juez que intervenga en el litigio. Contrariamente a lo que ocurre en el procedimiento civil y comercial, en el procedimiento laboral sólo se admite la recusación con causa. Quienes deban comparecer a absolver posiciones por las personas jurídicas —generalmente los empleadores demandados— deberán comisionar a aquellas personas que ejerzan la representación legal de la sociedad (presidente del directorio si se trata de una sociedad anónima o socio gerente si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo, o aquellos que legalmente los reemplacen en caso de ausencia) o cualquier director o gerente con mandato suficiente otorgado expresamente por la sociedad. Solamente las personas que ocupen los cargos en 817

cuestión están habilitadas. En cambio, en el procedimiento civil y comercial las personas de existencia ideal pueden hacerse representar por cualquier persona física debidamente designada (incluso por el abogado a cargo del proceso). El pago de la sentencia definitiva, debe ser depositado a la orden del juez de la causa, bajo pena de nulidad. Contrariamente a ello, en el procedimiento civil y comercial el pago puede ser realizado incluso extrajudicialmente (art. 277 de la LCT). El art. 20 de la LCT, dispone que aunque el trabajador perdiere el juicio y se le impusieren las costas, su vivienda no podrá ser afectada al pago de tales costas. Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional o desistimiento que ponga fin al pleito, sea susceptible de homologación, el juez debe evaluar si se ha configurado unajusta composición de los derechos e intereses de ambas partes, en los términos del art. 15 de la LCT, lo que implica verificar que no exista afectación del orden público laboral ni de los derechos irrenunciables del trabajador. Contrariamente a ello, en el procedimiento civil y comercial la sentencia que homologa un acuerdo conciliatorio o transaccional o desistimiento de derecho o de la acción, se limita a evaluar que no se configure afectación del orden público general, teniendo las partes mayor autonomía a la hora de celebrar los acuerdos mencionados.

7.4.10. Expedientes, domicilios, electrónicas o digitales

documentos

y

firmas

Es innegable que el desarrollo en el uso de Internet, los avances en materia de software y hardware y, en general, la tecnología informática, han producido un impacto en el modo en que las personas se comunican y en el modo en que el mundo opera y funciona. El proceso judicial parece no escapar a la necesidad de modernización y utilización de la tecnología informática. Así se aprecia en el texto de la ley 26.685, sancionada por el Congreso de la Nación, promulgada el 30 de junio de 2011 y que regirá para todos los expedientes judiciales y administrativos que tramiten ante el Poder Judicial de la Nación (es decir que no es de aplicación en las provincias). La norma antes citada autoriza la utilización de "expedientes electrónicos, documentos electrónicos, 818

firmas electrónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales" (art. 1º), es decir, con igual valor que los documentos y expedientes en soporte papel, las firmas estampadas de puño y letra de la persona física firmante, las notificaciones cursadas por cédula o personalmente y los domicilios constituidos en una dirección en la cual normalmente se encuentra el estudio del abogado que representa a la parte. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha dado el primer paso en la puesta en funcionamiento del uso de la tecnología informática autorizada por la ley mencionada. Mediante la Acordada 31/11 (ampliada luego por las Acordadas 3/12 y 8/12) se dispuso que todas las partes que interpongan recursos extraordinarios federales y recursos de queja por denegación de recurso extraordinario federal, deban constituir domicilio electrónico en la primera presentación que realicen ante la CSJN en el expediente en particular. Es decir que —desde el 7 de mayo de 2012 para los recursos de queja y desde el primer día hábil de febrero de 2013 para los recursos extraordinarios federales— ya no es admisible que el domicilio constituido sea una dirección postal, sino que debe ser una dirección de e-mail, a la cual se remitirán las notificaciones que antes se enviaban por cédula. La representación letrada de la parte que hubiera interpuesto el recurso, deberá registrarse en la página Web de la CSJN para que le sea asignado un usuario y unacontraseña que le permita luego operar en el Sistema de Notificación por Medios Electrónicos (SNE). La falta de constitución de domicilio electrónico tendrá para la parte la misma consecuencia que antes tenía la omisión de constituir domicilio (postal): las resoluciones que dicte el tribunal se entenderán notificadas ministerio legis , es decir, en los estrados del tribunal sin necesidad de que sea cursada ninguna notificación por cédula u otro medio. Además de la modernización en la prestación del servicio de justicia, otro de los objetivos de la incorporación paulatina de la tecnología informática a los procesos judiciales parece ser la reducción del tiempo que duran los litigios, considerando que las estadísticas indican que el tiempo que insumen las notificaciones por cédula en los procesos judiciales suelen ser relevantes sobre el total del tiempo que lleva el proceso. Al notificarse por e-mail las resoluciones, el tiempo que transcurre entre el envío de la 819

notificación y la recepción por el destinatario es mucho menor, dado que es sólo el tiempo que tarda en llegar el e-mail de la casilla del tribunal remitente a la casilla del abogado que debe ser notificado. También se persigue la reducción del consumo de papel, cuidando así el medio ambiente.

8. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Ya se vio en oportunidad de abordar el tema de la extinción de los créditos laborales (en el apartado g.5. del punto 3.7.1. del capítulo II, parte II) que prescriben a los 2 años las acciones de los trabajadores para reclamar los créditos fundados en normas de derecho laboral. Agregamos ahora que la prescripción es de 5 años en el caso de las acciones de los sindicatos para reclamar a los empleadores el ingreso de las cuotas de afiliación que éstos deben retener de los salarios que abonan a sus empleados afiliados a la organización sindical. En otro orden, la jurisprudencia no era uniforme acerca del plazo de prescripción de las acciones que tienen los sindicatos para reclamar a los empleadores el pago de las obligaciones a su cargo frente a ellos como, por ejemplo, las contribuciones pactadas en los Convenios Colectivos de Trabajo. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, con fecha 17 de julio de 2008, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dictó el plenario 319, "Federación Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Brexter SA", en el cual se fijó como doctrina plenaria que el plazo de prescripción de esas obligaciones es de 10 años. La prescripción antedicha se interrumpe cuando se producen los hechos o actos interruptivos previstos en el Código Civil. En cuanto a la suspensión del curso de la prescripción, el art. 257 de la LCT, dispone que la formulación de un reclamo por parte del trabajador acreedor ante la Administración del trabajo interrumpe el curso de la prescripción durante seis meses. De acuerdo con jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, igual efecto opera la iniciación del reclamo ante el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO), vigente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por imperio de la ley 24.635.

820

9. CADUCIDAD Corresponde distinguir entre la caducidad del derecho, la caducidad de la prueba y la caducidad de la instancia. Con relación a la primera ya hemos visto en g.4. del punto 3.7.1.g .del capítulo II de la parte II de la obra, que el art. 259 de la LCT dispone que no hay otros modos de caducidad de derechos del trabajador, que los previstos expresamente en dicha norma o en las normas laborales especiales que sean de aplicación al caso. A título de ejemplo, pueden citarse el previsto en el art. 67 de la LCT (caducidad del derecho del trabajador para impugnar las sanciones disciplinarias dispuestas por el empleador de 30 días corridos desde que recibió la notificación de las mismas), el del art. 135 de la LCT (el empleador cuenta con 90 días para iniciar la acción de responsabilidad contra el empleado que haya causado daños intencionales y graves a sus bienes, acción que caduca si la demanda no es interpuesta dentro de dicho plazo); finalmente, el del art. 269 de la LCT (seis meses para que el trabajador interponga las acciones que correspondan para solicitar que se decrete el embargo de los bienes afectados al privilegio de que gozare el trabajador conforme lo dispone el art. 268 de la LCT). En cuanto a la caducidad de la prueba, las normas de procedimiento suelen establecer plazos en los cuales las partes deben impulsar y producir las pruebas ofrecidas por ellas (por ejemplo, de acuerdo con el procedimiento aplicable en Capital Federal, deben diligenciar los oficios dentro de los sesenta días de notificado el auto de apertura a prueba; de acuerdo con el procedimiento aplicable en la provincia de Buenos Aires, debe notificarse a los testigos antes de la audiencia de la vista de la causa). Cuando, a pesar del impulso de oficio, el juez requiere que las partes sean las que realicen determinadas diligencias y las intima para que las lleven adelante, pero las partes no lo hacen dentro del plazo fijado al efecto, el juez (en ocasiones de oficio y en otras ocasiones a pedido de la parte contraria) puede decretar la caducidad de la prueba y, en consecuencia, la parte que debía impulsarla perderá el derecho de producirla en lo sucesivo. Recuérdese lo expuesto más arriba acerca de que el impulso de oficio y las facultades instructorias del juez no pueden suplir la negligencia de las partes. Por último, la caducidad aplicable al procedimiento cesa cuando el juez de la razones imputables al

de la instancia también es un instituto laboral. El impulso procesal de oficio causa se ve impedido de ejercerlo por actor. En tales casos, diversos 821

ordenamientos procesales y la jurisprudencia establecen que el actor debe ser intimado a realizar actos procesales útiles dentro de un plazo a determinar por el juez, bajo apercibimiento de decretar la caducidad de la instancia. Si el actor incumple tal intimación, la parte contraria estará legitimada para solicitar que se haga efectivo el apercibimiento y se decrete la caducidad de la instancia. No es usual que dicha caducidad sea decretada de oficio. La grave consecuencia del decreto de caducidad de la instancia radica en que se considera como si la demanda no hubiera sido interpuesta, de modo que desaparecen los efectos de la interrupción de la prescripción que aquélla habría producido. Es decir que si la caducidad de la instancia se decretara una vez transcurrido el plazo de prescripción de la acción, ésta operaría en forma simultánea con la caducidad.

BIBLIOGRAFÍA •

Puntos 1 a 5

DAZA, JOSÉ LUIS, Economía informal, trabajo no declarado y Administración del trabajo , OIT, 2005. GALIN, PEDRO y BECCARIA, LUIS , Regulaciones laborales en la Argentina. Evaluación y propuestas , Fundación OSDE—CIEPP, 2002. GOLDIN, ADRIÁN, La autonomía colectiva y la ley , DT, XLVIII-B, 1069. —El trabajo y los mercados , Eudeba, 1997. —Normas laborales y mercado de trabajo argentino; seguridad y flexibilidad , Eudeba, Buenos Aires, 1997. OIT, Administración laboral y Ministerios de Trabajo en el siglo XXI , 1997. —Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento , OIT, Estudio General de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a la 85ª Conferencia Internacional del Trabajo, sobre el Convenio 150 (OIT) y la Recomendación nº 158, 1997. 822

— Informe de la Reunión Tripartita Subregional Andina sobre la Administración del trabajo y la aplicación de las normas laborales , 2005. —Saber responder al presente, trabajo, Convenio Nº 150, 3ª ed., 2003.

la

Administración

del

—La inspección del trabajo en el marco de la modernización de la Administración del trabajo , Documento de Trabajo nº 146, 2002. —Estudio general de la comisión de expertos en aplicación de convenios y recomendaciones sobreInspección del trabajo , 2006. —Libertad de asociación, libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación en América Latina, Documento de Trabajo, 2004 . —La libertad sindical, recopilación de decisiones y principios del Comité de libertad sindical del Consejo de Administración de la OIT , 5ª ed., 2006. —Laestrategia del diálogo social: de la concentración al reparto del poder decisorio en las relaciones laborales , 2002. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE, Derechos fundamentales y relaciones laborales , Ed. Astrea, 2004. TOPET, PABLO , La Inspección del trabajo en la República Argentina: un informe general y algunas reflexiones particulares , Revista Latinoamericana de Derecho Social, nº 6, UNAM, enero-junio 2008. VON RICHTOFEN, WOLFGANG,Labour Inspeccion: A Guide to the Profesion, OIT, 2002. •

Puntos 6 a 8

DEVEALI, MARIO L. (dir.), Tratado de derecho del trabajo, t. V, Ed. La Ley, edición 1966, p. 31, anteriores y siguientes. GELLI, MARÍA ANGÉLICA , Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada , Ed. La Ley, ed. 2005, ps. 1040 y ss. FENOCHIETTO-ARAZI ,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación . Comentado , t. 2, Ed. Astrea, ed. 1983, ps. 47 y ss. PEYRANO, JORGE,Doctrina de las cargas probatorias dinámicas ,LA LEY , 1991-B, 1034. 823

VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO (dir.), Tratado de derecho del trabajo , t. 5, Ed. Astrea, ed. 1984, ps. 697 y ss.  

824

CAPÍTULO II

Las organizaciones sindicales(10)

1. EL SINDICATO

1.1. EL CONCEPTO El sindicato es un actor social y, como parte que ha tenido la iniciativa en la construcción del derecho colectivo del trabajo o del derecho sindical es, no cabe duda alguna, el que lo caracteriza. Su función principal es la de representar los intereses privados, como lo son los intereses colectivos de las categorías profesionales de trabajadores dependientes, en contraposición con los de los empleadores o sus organizaciones (también los trabajadores autónomos podrían estar representados por sindicatos, pero esa posibilidad no está contemplada en el ordenamiento argentino). El sindicato es un sujeto jurídico privado —como dijimos, expresa intereses de ese rango— reconocido y garantizado por las normas de la máxima jerarquía, según se constata en laConstitución Nacional, que en su art. 14 bis asegura el derecho de los trabajadores "...a la organización sindical libre y democrática..."; reconocimiento cimero que se reproduce tambiénen múltiples expresiones de la experiencia comparada. Se lo considera como una herramienta útil para procurar equidad mediante la representación colectiva que se le reconoce, en tanto su existencia garantiza un equilibrio o paridad de negociación con los empresarios. El sindicato —junto a la juridización del conflicto y de la negociación— en rigor, sus espacios de actuación, ocupan un lugar central en la dinámica de las relaciones del trabajo para promover el desarrollo material y espiritual de los ciudadanos y, por ello, no es sustituible en el diseño conceptual de las sociedades democráticas. El concepto de sujeto sindical, como se desprende de lo expuesto, tiene suma importancia en el derecho colectivo del trabajo. Su necesario deslinde de otras formas de asociación, nos 825

remite a la noción de organización estable con un objeto determinado. La condición de estabilidad permite distinguirla de las denominadas coaliciones, que precedieran históricamente a los sindicatos y que son agrupamientos temporales de trabajadores para la acción colectiva. La organización sindical, por el contrario, tiene como principal característica la de su permanencia, su no provisionalidad, su vocación de continuidad, que le permiten ejercer de modo constante su poder de conflicto y de ese modo garantizar la continuidad de sus logros expresados en la acción colectiva. La organización sindical se constituye en el libre ejercicio de la autonomía sindical —el "componente trabajador" de la autonomía colectiva—, sin exigencias o limites predeterminados en cuanto a los criterios que escojan los trabajadores para darse forma institucional. Actividad que harán en libertad y sin interferencias de terceros en el acto constituyente, con estricta observancia del denominadoprincipiode pureza, que obliga (y garantiza) al sujeto sindical ser expresión de un interés colectivo particularizado, totalmente libre de otros que puedan ser contradictorios con aquél.

1.2. OBJETO Y CARACTERÍSTICAS En cuanto a su objeto, consiste en orientarse a la promoción y defensa del interés de los trabajadores. Aunque también cumple otras funciones, hay consenso en el sentido en que no puede ser considerado un sindicato el que no contemple ese objetivo principal de "promover y defender el interés de los trabajadores". En el sistema argentino se considera organizaciones sindicales a aquellas "que tengan por objeto la defensa del interés de los trabajadores", entendiéndose por tal "todocuanto se relacione con sus condiciones de vida y trabajo". Las prácticas sindicales, en consecuencia, deberán encaminarse a remover los obstáculos que impidan la "realización plena del trabajador". Se opta por un modelo en el que el sindicato es portador de una legitimidad de representación que incluye un vasto universo de cuestiones en el que prima lo laboral y profesional pero que lo trasciende, al abarcar también lo social y económico. Esa amplitud de fines le inducen —le hacen n ecesario— actuar como sujetos del sistema político, en el que adquieren roles significativos. Las principales características de los sindicatos en los sistemas democráticos son, en consecuencia, las que siguen: 826

• Son organizaciones privadas y no públicas. •No tienen una finalidad lucrativa en sí mismos aunque, obviamente, el mejoramiento de la condición salarial y económica de sus afiliados, entre otros aspectos, constituye uno de sus objetivos principales. • Se organizan de manera estable y permanente. • Entre sus fines deben estar, en rango principal, los de defensa y promoción del interés de los trabajadores. • No pueden estar subordinados o controlados por terceros. Expresan un interés colectivo que no se identifica con la suma de intereses individuales de los que lo integran (el interés colectivo explicado en la nota introductoria de esta parte de la obra, en el punto 1.2.). • Deben garantizar el principio de pureza que consiste en la prohibición de la formación de sindicatos con participación o injerencia empresaria. • En tanto sus fines incluyen también el reclamo social y económico, se constituyeron en sujetos sociopolíticos.

2. LA LIBERTAD SINDICAL

2.1. DEFINICIÓN Definir la libertad sindical es tarea compleja. Como en otros institutos del derecho, las definiciones son materia de debate y su multiplicidad oscurece más que aclarar las expectativas y el deseo de comprender de quienes por primera vez se internan en alguna rama de la ciencia jurídica. No es esta la excepción y por ello debe acudirse en forma más o menos discrecional a alguna noción conceptual que sea a juicio del autor la que capta los aspectos más relevantes del instituto o derecho que se procura examinar. La libertad sindical es, además, un concepto que se ha enriquecido con el transcurso del tiempo. Y ello es así puesto que de la simple noción de un derecho de asociarse libremente se ha derivado en una que contempla su funcionamiento interno, su actuación externa, sus derechos de participación y la protección de la actividad sindical y de quienes la efectúan. Hay una elaboración 827

desarrollada durante el siglo XX que en forma progresiva fue incorporando sujetos y contenidos. Un notable jurista argentino, Justo López, indicaba que la libertad sindical consistía en un "...conjunto de ‘poderesindividuales y colectivos' que aseguren la independencia de sus respectivos titulares en orden a la fundación, organización, administración y gobierno y actividad externa (actividad sindical) de las asociaciones profesionales de trabajadores". Luego agrega a los "empleadores" como beneficiarios de esa libertad, concluyendo de tal modo en un concepto que comprende a ambos sujetos colectivos. La utilización de la categoría jurídica de "poder" intenta tomar en consideración la existencia de una serie de prerrogativas o de derechos de prestación cuya utilización, no agota su posible ejercicio en una sola ocasión. Es un derecho abierto, de ejercicio potencial continuo. Por nuestra parte, postulamos que la libertad sindical "es un conjunto de posiciones, derechos, garantías y obligaciones que aseguran la existencia del sindicato, a partir de la decisión de un grupo de trabajadores sobre la forma y criterios organizativos y de representación, que se expresa en un acto voluntario que supone independencia de todo otro sujeto, y que tiene aptitud para cumplir sus fines". Lo importante es retener que la libertad sindical misma se afirma sobre una idea de "independencia", de libertad y voluntad no viciada de sujetos colectivos —de trabajadores y de empleadores— al momento de expresar una decisión de conformación (de su organización) o de adhesión a ella en un comienzo, y de actuación con posterioridad.Pero de una actuación que tiene implícita la posibilidad de cumplir con los objetivos previstos; en otros términos, la posibilidad de actuar en un medio hostil con perspectivas de tener éxito. Este conjunto de facultades jurídicas protege y garantiza un acto de libertad constitutiva que no debe ceñirse a ninguna precalificación de categoría —impuesta por imperio de alguna norma o supuesta como categoría ontológica— y que supone que el sindicato como forma de estructuración es útil y apto para efectuar la tarea de representación de intereses colectivos. Más aún, puede afirmarse, como ha sido internalizado por la conciencia jurídica universal y se ha expresado en numerosos documentos internacionales, la libertad sindical, incluyente de la autonomía sindical, del ejercicio de la auto tutela de los intereses 828

colectivos (derecho de huelga y otras medidas de acción directa), y de la autonomía colectiva (derecho a la negociación colectiva) esderecho humano fundamentalque debe ser custodiado como tal y para cuya realización es necesario que se exprese a través de sujetos con poder suficiente para actuar como contrapoder del sujeto empleador. Si los sindicatos carecen de esa propiedad en verdad no hay libertad sindical —y queda en entredicho ese derecho humano fundamental— porque el sistema es impotente para cumplir con su función.

2.2. EL SUJETO EMPLEADOR Y LA LIBERTAD SINDICAL Como expresamos antes, evocando al maestro Justo López, la libertad sindical es de aplicación tanto a trabajadores como empleadores y a sus organizaciones. Si bien se acostumbra a entender que esa libertad es exclusivo atributo de los primeros, las normas internacionales son concluyentes al respecto. Hecha esta aclaración, hay que destacar que no son los mismos fundamentos los que justifican el análogo tratamiento. En el caso de los trabajadores y sus organizaciones la defensa del interés debe considerarse consustancial con la idea de justicia social que subyace a todo el entramado de la construcción dogmática de la libertad sindical y, en especial, a la condición de hiposuficiencia —de debilidad— del trabajador individualmente considerado. En el caso de los empleadores y sus organizaciones, el fundamento no es de idéntico valor puesto que al margen de considerar valiosa su necesaria autonomía e independencia libre de toda intervención, su objetivo es el de defender un interés que si bien es legítimo, está vinculado a una situación de ventaja o poder económico que intenta consolidar o defender. Las normas internacionales no admiten margen de duda sobre la inclusión del sujeto empleador en el ámbito subjetivo de aplicación de la libertad sindical. En cambio, no ocurre lo mismo en el ordenamiento nacional; en efecto, se sostiene que la ausencia de reconocimiento efectivo en la Constitución Nacional y la inexistencia de una norma expresa que regule el tema —tal como sucede en materia de asociaciones sindicales de trabajadores—implica una clara exclusión del derecho de asociación de los empleadores de los alcances que se derivan del derecho de sindicación enmarcado 829

en la idea y principio de la libertad sindical como conjunto normativo complejo. Si ello es así, la constitución de asociaciones de empleadores y sus actividades derivadas quedan abarcadas por el genérico derecho de asociación garantizado sin distinciones en la Constitución Nacional. Sea cual fuere la posición que se suscriba respecto al contenido de las normas internas, no puede soslayarse que el ordenamiento argentino ha reconocido abiertamente el interés "colectivo de las categorías profesionales de empleadores" y ello es decisivo en el esquema institucional del derecho colectivo. El efecto normativo de los convenios colectivos, las disposiciones sobre composición de conflictos colectivos, las facultades de descuelgue y de disponibilidad colectiva, se vinculan con el reconocimiento de aquel interés y ello requiere, ineludiblemente, conceder a la libertad sindical una caracterización amplia y comprensiva de ambos sujetos. Hubo un solo intento normativo de formalizar de modo específico el derecho de asociación empresario en tanto fenómeno sindical: se trató de la inaplicada ley 14.295 de 1954, que reguló la materia. La bilateralidad del interés colectivo era reconocida en ella y si bien no tuvo efectiva aplicación marcó un criterio que luego no tuvo correlato legislativo. Esta ausencia, sin embargo, no fue obstáculo para que los empleadores se organizaran y actuaran en el mundo de las relaciones laborales mediante formas jurídicas organizadas. La existencia de cámaras profesionales que agrupan a empleadores en función de las actividades que realizan las empresas, tanto a nivel nacional como en ámbitos geográficos más acotados, es una de las notas que caracterizan el sistema de relaciones colectivas. Con objeto amplio de actuación, estas entidades no se limitan a las cuestiones sociolaborales —no se limitan a la función "sindical empresaria"— sino que extienden sus prácticas a los ámbitos más generales de la economía —subsidios, aranceles, políticas da apoyo, etc.— y son activos sujetos de la vida política nacional. Se destacan, entre otras, la Unión Industrial Argentina (UIA) en el sector de la industria, la Cámara Argentina de la Construcción (CAC) en ese medio; la Sociedad Rural Argentina (SRA) en el sector más poderoso del campo; la Cámara Argentina de Comercio (CAC) en los servicios comerciales; y ADEBA y ABAPRA en el sector bancario, según la titularidad de las entidades financieras. 830

Vale recordar que todas se han organizado acudiendo a las normas del derecho común.

2.3. LA CONFORMACIÓN HISTÓRICA DE LOS CONTENIDOS ACTUALES DE LA NOCIÓN NORMATIVA DE LA LIBERTAD SINDICAL

Una breve reseña histórica permite conocer de qué modo un derecho hoy considerado como humano y fundamental, fue en su inicio tratado como un delito penal. Como venimos sugiriendo, la libertad sindical es uno de los conceptos claves en el derecho colectivo del trabajo en particular y en el de las relaciones laborales en general. Hay, sin embargo, una dificultad que causa cierta sorpresa a quienes se interesan por estas cuestiones y que se vincula con la ausencia de unanimidad en ese reconocimiento; condición esta última que puede explicarse por su atípico itinerario de existencia. La función sindical y su contenido están íntimamente ligados a su origen genético, de modo tal que quienes ignoran su pasado y la forma y medios que le dieron su actual perfil, carecen de los elementos para acceder a su comprensión o están muy limitados para hacerlo. Hay que decir, sin embargo, que también se verifica un arco interpretativo de gran amplitud en aquellos que sí tienen una acabada información y sapiencia de la historia a la que se alude, pero que no parecen derivar de ella la misma valoración esencial de la forma "sindicato". Para comprender ese espectro valorativo tan amplio y complejo, conviene presentar una visión panorámica del modo de configuración histórica de la libertad sindical desde su nacimiento, ligado (por contradicción) a los primeros tiempos de la Revolución francesa. La libertad sindical aparece entonces como un "no derecho". El intento de asociarse configuraba en las postrimerías del siglo XVIII un delito, y también lo constituía todo ejercicio colectivo de auto tutela que suponía aquella coalición previa. No se privó de adjetivos en la Francia de esos tiempos el senadorChapellier en su proyecto de ley que se proponía cambiar "las reglas de juego" del sistema feudal y su soporte institucional de las por entonces dominantes corporaciones; y, en los finales del siglo, en 1791, con dureza y sin ambigüedades, en el art. 1º de la ley que lleva su nombre se indicaba:

831

"Siendo una de las bases fundamentales de la Constitución francesa la abolición de toda clase de corporaciones de ciudadanos del mismo estado o profesión, queda prohibido restablecerlas de hecho, bajo cualquier pretexto y con cualquier forma". No había espacio mental para la duda: la Constitución disponía que las corporaciones eran un delito; y, para que quedara claro, en el art. 2º se agregaba que: "...no podrán, cuando se encuentren conjuntamente, nombrar presidente ni secretario sindical, organizar registros, adoptar decisiones o deliberar, ni elaborar reglamentos sobre pretendidos intereses comunes". Quedaba claro que no "había intereses comunes" y que si alguien no lo aceptaba o entendía, estaba equivocado o, peor aún, en actitud transgresora. Es decir que, la solidaridad no era parte del ideario de un sistema económico, social y político que se ajustaba a un dogma de fe que situaba a la individualidad en el escalón valorativo más elevado. Aquella filosofía política concebía al ciudadano en términos de igualdad, consideraba a lo social apenas una suma de intereses individuales y, en lo económico, abrevaba en una metáfora antropomórfica, para mostrar las bondades del sistema: una mano negada a la vista de los seres humanos puesto que era invisible, pertenecía a un ser conjetural que iba a lograr que en el mercado se definiera el mejor modo de distribuir la escasez. La satisfacción máxima de todas las expectativas individuales se hallaría en ese sitio con la ayuda de la invisible mano. Ese proyecto de sociedad renegaba del anterior y advertía que cualquier descuido de su sofisticada arquitectura podía ser el inicio de un camino de regreso a un feudalismo al que ninguna virtud le era concedida —no postulo que las tuviera—, y de allí la firmeza del castigo. Si alguien no lo entendía así —por convicción o por descuido— la ley, por demás explícita, indicaba en su art. 3º que quedaba prohibido a todas las corporaciones administrativas o municipales, recibir solicitudes de estados sociales o profesionales o darles respuesta, siendo nulas las resoluciones que pudieran dictarse. De tal modo, todo acto de permisión era considerado nulo. Y si a pesar de todos aquellos recaudos, se ponía en peligro el "libre funcionamiento" del mercado, el de la economía de David Ricardo y Adam Smith, el que daría sustento a la riqueza de las naciones, el art. 4º prevenía que "Si, contra los principios de la libertad y de la 832

Constitución, ciudadanos de la misma profesión, arte u oficio se confabulan y conciertan para rehusar el ejercicio de su industria o de su trabajo, o no acceden a prestarlos sino por un precio determinado, tales acuerdos y confabulaciones, acompañados o no de juramento, serán declarados inconstitucionales y atentatorios a la libertad y a la Declaración de los Derechos del Hombre". La huelga (en los términos de esa ley, la acción de quienes confabulaban y en forma concertada se negaban a cumplir con el objeto de sus contratos de trabajo para lograr un "precio determinado") atentaba contra la libertad de todos los demás. Un contrato de trabajo debía tener un precio por el trabajo del hombreidéntico en su fijación (mediante un acto de autonomía individual) a todos los que exhibía el derecho de los contratos civiles o comerciales. En esos términos, el trabajo era una mercancía. Conformar un sindicato era considerado como un delito político porque ponía en riesgo la "libertad" de fijación de ese precio y, de ese modo, las bases mismas de la sociedad. He allí el comienzo de la saga: la acción colectiva como tipo incorporado a los Códigos penales. Cien años fueron necesarios para cruzar el Jordán de la incertidumbre y del peligro que naturalmente afrontaba quien ejercitara una acción sindical o profesara otro credo económicosocial. Fue la ley Waldeck Rousseau de 1884, la que puso término a ese estado de situación, prescribiendo en su art. 1º: "Quedan derogadas la ley 14-17 junio de 1791 (Le Chapellier) y el art. 416. Los artículos 291, 292, 293, 294 del Código Penal y la ley de 10 de abril de 1834 no son aplicables a los sindicatos profesionales". Y agregaba en su art. 2º que "...los sindicatos o asociaciones profesionales, de más de veinte personas que ejerciten la misma profesión, oficios afines o profesiones conexas, concurrentes para la elaboración de determinados productos, podrán constituirse libremente sin la autorización del gobierno". Los sindicatos eran a partir de entonces igualados a las demás asociaciones; la sociedad y el poder habían resuelto "tolerarlos", pero se les indicaban los límites que bien precisados se constituían en una infranqueable valla para su actuación. El art. 3º con economía de lenguaje puntualizaba que "Los sindicatos tienen por objeto, exclusivamente, la defensa de los intereses económicos industriales, comerciales y agrícolas". De tal modo, se reconocía su existencia pero se les igualaba a la numerosa compañía de las otras formas asociativas. Nada parecía 833

en esa perspectiva diferenciar a los sindicatos respecto de otras asociaciones ("económicas, industriales, comerciales y agrícolas..." que justificara tratarlos de otro modo o darles alguna forma de trato preferente. Y fue en esos tiempos, hablamos de los albores del siglo XX, que la Iglesia, advertida de los peligros de negar o limitar esos derechos, vino a consolidar eclécticamente ideas de impronta diversa. Fue, en efecto, el papa León XIII quien, en la encíclica Rerum novarum, da comienzo a la concepción de la denominada Doctrina Social de la Iglesia, que fue más tarde para Juan XXIII "...parte integrante de la concepción cristiana de la vida". En aquel documento liminar, León XIII fijó posición sobre lo que se ha dado en llamar la "Cuestión social". Rerum novarum ("De las cosas nuevas"), era la constatación de un sistema ominoso en el que los hombres trabajaban de sol a sol y en condiciones penosas y que no daba ningún atisbo de poder disfrutar de una alternativa más digna. No había expectativas posibles de alcanzar condiciones de bienestar material y espiritual más elevadas para quienes dependían de sus salarios. Proletarios al fin, sólo contaban con su prole, y así seguiría siendo. Aquella encíclica, sin cuestionar la legitimidad de algún grado de desigualdad —porque no son idénticos los seres humanos— reprochaba su dimensión extrema y luego de repasar los efectos del llamado capitalismo salvaje sobre las condiciones de vida de la mayor parte de la población, se detuvo en alguno de los tópicos que nos interesan en esta instancia de nuestra reflexión. En particular, en el parág. 34 indicaba que "...el lugar preferente lo ocupan las sociedades de obreros, que comprenden en si todas las demás. Los gremios de artesanos reportaron durante mucho tiempo grandes beneficios a nuestros antepasados. En efecto, no sólo trajeron grandes ventajas para los obreros, sino también a las artes mismas un desarrollo y esplendor atestiguado por numerosos monumentos. Es preciso que los gremios se adapten a las condiciones actuales de edad más culta, costumbres nuevas y con más exigencias de vida cotidiana. Es grato encontrarse con que constantemente se están constituyendo asociaciones de este género, de obreros solamente o mixtas de las dos clases; es de desear que crezcan en número y existencia. Y, aunque hemos hablado más de una vez de ellas, sentimos agrado de manifestar aquí que son muy convenientes y que les asiste pleno derecho, así como hablar sobre su reglamentación y contenido". Más adelante León XIII se referirá a algunas cautelas en el derecho de organizarse, al insinuar el valor de la moderación y de la 834

disciplina de sus miembros, los que "...en principio, se han de establecer como ley general y perpetua que las asociaciones de obreros se han de constituir y gobernar de tal modo que proporcionen los medios más idóneos y convenientes para el fin que se proponen, consistente en que cada miembro de la sociedad consiga, en la medida de lo posible, un aumento de los bienes del cuerpo, del alma y de la familia". Un alegato para la paz, para una alianza con los patrones con equidad y también respeto incondicional del derecho de propiedad. Pero para todo ello una herramienta era necesaria: el asociacionismo obrero. Se abría una puerta de mayor comprensión para la "tolerancia" del fenómeno sindical, y se atisbaba en esa encíclica la etapa que estaba por llegar: la de la promoción del fenómeno sindical , otrora un delito castigado por la ley. Hay que decir, no obstante, que para algunos esta mutación obedeció a una sofisticada idea de domesticación de la pulsión revolucionaria de los trabajadores constituyendo de tal modo, un gran engaño o la consumación de una gran traición a los trabajadores y a los principios mismos del sindicalismo. Para otros, en cambio, el legítimo reconocimiento de un modo virtuoso y no sustituible de contribuir el progreso social y a la elevación del nivel de vida de los trabajadores. El mecanismo de la libertad sindical, entendida como se propuso en la nota introductoria, como sistema de producción de normas tutelares, se constituyó en uno de los ejes que justificaron su carácter fundamental en las sociedades estructuradas sobre el capitalismo de mercado. De tal modo, de la prohibición a la tolerancia y de ésta a su promoción en democracia.

2.4. LA REGULACIÓN INTERNACIONAL DE LA LIBERTAD SINDICAL El sujeto sindical y el conjunto institucional del derecho colectivo del trabajo ha sido motivo de una intensa regulación internacional. Especialmente nos referimos a la normativa de la OIT, que ha seguido un itinerario que en forma progresiva amplió sus campos subjetivo y objetivo de aplicación en su quehacer normativo. De modo tal que a partir de la escueta enunciación contenida en el Preámbulo de su Constitución —reconocimiento del principio de libertad sindical— se fue consolidando en un cuerpo con características propias y con una interpretación consolidada por parte de los organismos de control de la organización internacional. 835

Argentina ha ratificado en su totalidad —con la única excepción del Convenio 141 de 1975 sobre asociación en la agricultura— los convenios sobre la libertad sindical aprobados por la Conferencia Internacional del Trabajo (órgano legislativo de la OIT). Los principales convenios internacionales del trabajo sobre la libertad sindical son el Convenio 87 sobre libertad sindical y derecho de sindicación y el Convenio 98 sobre el derecho a la sindicalización y a la negociación colectiva; ambos se encuentran entre los ocho convenios fundamentales a los que se refiere la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales (OIT, 1998) que evocáramos al estudiar las fuentes del Derecho del Trabajo (ver antes en c.5 del punto 9.3.3. de la primera parte de esta obra). Merecen tenerse en cuenta, además el Convenio 135 de 1971 sobre los representantes de los trabajadores y la recomendación 143 que lo complementa. El Convenio 87 es sin duda el convenio más importante y el primero en el mundo en positivizar en forma concreta un derecho humano fundamental. Fue adoptado en 1948, luego de haber fracasado el intento en 1927. Sus cláusulas garantizan que empleadores y trabajadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, teniendo por objetivo la promoción y la defensa de sus intereses, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. El Convenio 98, el segundo de los convenios declarados "fundamentales" se adoptó al año siguiente (1949) y se divide en tres partes que se ocupan sucesivamente de la sindicación, de la negociación colectiva y de la protección de las conductas antisindicales. La utilización de las normas internacionales del trabajo en las sentencias judiciales se ha generalizado y a partir de una decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se considera que las interpretaciones de las mismas conforme el criterio de los órganos de aplicación o control específicamente previstos orientan a los jueces nacionales. En el caso de las normas laborales son de relevancia los que se dictan en el marco del procedimiento de control en general y de la libertad sindical en particular. Vale como ejemplo de esa utilización de normas internacionales la causa "Asociación Trabajadores del Estado c. Estado Nacional s/ley de asociaciones sindicales", de noviembre de 2008, en la que la Corte Suprema, resolvió la impugnación de una elección para elegir delegados de personal, respecto de dos cuestiones centrales: los 836

requisitos para la postulación y la legitimación para la convocatoria. Alresolver acudió a fundamentos provenientes de normas internacionales para descalificar por inconstitucionales disposiciones de la ley 23.551. Expresamente se expidió sobre el art. 41, inc. a) de la norma mencionada, que exige la afiliación sindical del postulante al cargo de delegado de personal y adjudica la titularidad exclusiva para convocatoria de los comicios a la asociación sindical con personería gremial. Lo relevante del decisorio —entre un nutrido conjunto de aspectos— es que al margen de los hechos y las normas involucradas en "forma directa" para la resolución del caso, se efectúan apreciaciones de carácter general que generan expectativas e incertidumbre sobre el criterio que el máximo tribunal tiene respecto del resto de la normativa incluida en la ley de asociaciones sindicales. Además, ratifica una línea de fundamentación de los fallos en normas internacionales al considerar relevante y aplicable el criterio de interpretación que sobre las mismas haya sentado algún órgano de aplicación o control de ámbito supranacional. En el caso se acude a lo que entienden el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo y la Comisión deExpertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones en relación al Convenio Internacional del Trabajo 87, y, al mismo tiempo, a la Corte Interamericana de DerechosHumanos sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de lasNaciones Unidas, respecto de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos; en todos los casos haciendo referencias al CIT 87 . Si el recurso a los criterios de instancias de aplicación y control referidos se extendiera a otras cuestiones, no sería aventurado conjeturar que algunas disposiciones del marco normativo podrían ser pasibles del reproche de inconstitucionalidad. De todos modos, aún es prematuro vislumbrar los alcances o derivaciones concretas de la sentencia.

2.5. LA

LIBERTAD SINDICAL Y SUS DIMENSIONES INDIVIDUAL, COLECTIVA, POSITIVA Y NEGATIVA

837

La libertad sindical tiene una dimensión individual, en cuanto se refiere a los derechos sindicales del trabajador en tanto tal (v.gr., fundar sindicatos, afiliarse a ellos o a los preexistentes) y una dimensión colectiva , que es la propia de la categoría profesional o de la organización que la representa (v.gr., darse sus organizaciones, darse sus estatutos, designar sus representantes, etc.). A su vez, ambas tienen una dimensión positiva y otranegativa. Entre las primeras, fundar un sindicato, o afiliarse a uno existente (libertad individual positiva ) y, de parte de la organización sindical, formar una federación o afiliarse a una de ellas (libertad colectiva positiva). Entre las segundas, no afiliarse o desafiliarse a un sindicato (libertad individual negativa); no afiliarse o desafiliarse respecto de una federación (libertad colectiva negativa). Recordamos, finalmente, una distinción entre los aspectos que se vinculan al ámbito interno de la organización (v.gr., organizar su administración, redactar sus estatutos, designar sus representantes) y los que expresan su actividad externa(decretar la huelga, emprender una negociación colectiva, etc.). Desarrollaremos en detalle estas diversas dimensiones más abajo, cuando examinemos el régimen sindical argentino (puntos 7, 8 y 9). Se advierte que al conformarse el derecho de la libertad sindical en estas diversas dimensiones no es improbable que pueda producirse un conflicto entre los derechos de libertad sindical individuales y colectivos. Cuando ello suceda habrá que optar por la prevalencia de una o de otra. La decisión no estará exenta de la visión más o menos liberal que se profese. Tanto más liberal sea esa visión, mayor prevalencia se dará a la libertad individual; en el supuesto inverso, se privilegiará la faceta colectiva.

2.6. LAS LIBERTADES CIVILES FUNDAMENTALES Y LA LIBERTAD SINDICAL Las denominadas libertades civiles o derechos humanos fundamentales y una realidad social en la que no impere la violencia son dos condiciones necesarias para que pueda garantizarse la vigencia efectiva del conjunto de garantías de la libertad sindical. En ese sentido se ha pronunciado la Resolución de 1970 sobre los Derechos Sindicales y su relación con las libertades civiles, que ha 838

considerado esenciales las siguientes libertades, extraídas de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. a) el derecho a la libertad y seguridad de la persona y a la protección contra la detención y la prisión arbitrarias. Por ella se garantiza la integridad física de las personas, las condiciones de detención y de arresto, la prohibición de los llamados arrestos preventivos, y la libertad de movimientos; b) la libertad de opinión y de expresión y, en particular, de sostener opiniones sin ser molestado y de investigar y recibir información, opiniones, y difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión; c) el derecho de reunión; este derecho comprende el de poder celebrar todo tipo de encuentros, el de hacerlo sin pedir autorizaciones y el de hacerlo en condiciones de privacidad, que incluye el de no permitir la presencia policial, excepto en los casos donde pudiera estar comprometido el orden público; d) el derecho de proceso regular por tribunales independientes e imparciales; la existencia de una instancia judicial con absoluta independencia e imparcialidad es uno de los pilares de los Estados de Derecho. Tener conocimiento de las razones de un arresto, de defenderse con un plazo de tiempo razonable, el de ser sometido sin demora a un tribunal; son las garantías mínimas; e) el derecho a la protección de la propiedad de las organizaciones sindicales. No puede admitirse que la acción sindical esté sujeta a requisas o allanamientos que no sean el resultado de una decisión judicial. Se garantiza expresamente ese espacio de privacidad que no puede ser utilizado con fines no sindicales, pero que tampoco puede quedar sujeto a la discrecionalidad administrativa. Estas cinco libertades que se postulan como imprescindibles no implican los contenidos de la libertad sindical.

2.7. LA LIBERTAD SINDICAL Y LA ACCIÓN POLÍTICA Afirman los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo que el conjunto de actividades sindicales no puede limitarse a los asuntos estrictamente laborales o profesionales. Se advierte que al conformarse el derecho de la libertad sindical en 839

estas diversas dimensiones no es improbable que pueda producirse un conflicto entre los derechos de libertad sindical individuales y colectivos. Cuando ello suceda habrá que optar por la prevalencia de una o de otra. La decisión no estará exenta de la visión más o menos liberal que se profese. Tanto más liberal sea esa visión, mayor prevalencia se dará a la libertad individual; en el supuesto inverso, se privilegiará la faceta colectiva. Es que las políticas públicas en general tienen, de manera directa o indirecta, efectos sobre las condiciones de trabajo y el mercado de trabajo; es desde esa perspectiva que los sindicatos están también legitimados para desarrollar una acción política relativa al tratamiento de las políticas públicas en materia económica y social. Una de las polémicas más antiguas relativas al campo de la acción sindical es la que se refiere a cuáles son las actividades políticas que pueden desplegar los sindicatos y cuáles otras les estarían vedadas. En relación con esta cuestión, se aprobó en la OIT en 1952 una Resolución sobre la Independencia del Movimiento Sindical que en lo sustancial prescribe: a) que cuando un sindicato decide de conformidad a las leyes y las costumbres en vigor y contando con la voluntad de sus miembros, establecer relaciones con un partido político o lleva a cabo una acción política de acuerdo con la Constitución, con el objeto de favorecer la realización de sus objetivos económicos y sociales, estas relaciones con los partidos o estas acciones no deberían ser de tal naturaleza que pusieran en compromiso la continuidad del movimiento sindical o de sus funciones sociales y económicas, cualesquiera que sean los cambios políticos que puedan sobrevenir; b) y al referirse a los gobiernos, les indica que cuando se esfuercen en obtener la colaboración de los sindicatos para la aplicación de su política económica y social, deberían tener conciencia de que el valor de esta colaboración depende, en gran parte, de la libertad y de la independencia del movimiento sindical, considerado como un factor esencial para favorecer el progreso social, y no deberían tratar de transformar el movimiento sindical en un instrumento político y utilizarlo para alcanzar sus objetivos políticos. No deberían, tampoco, inmiscuirse en las funciones normales de un sindicato, tomando como pretexto que éste mantiene relaciones, libremente establecidas, con un partido político.

840

3. TIPOS DE SINDICATOS

3.1. SEGÚN

EL CRITERIO EN TORNO DEL CUAL SE AGRUPAN LOS TRABAJADORES

El tránsito del feudalismo al capitalismo supuso el de la producción realizada en ámbitos privados o pequeños talleres a la industrial, asentada en grandes fábricas con concentración de trabajadores en un ámbito de trabajo localizado y estable dentro de una ciudad. Las primeras formas de organización fueron funcionales a la producción del primer tipo, y por ello los primeros sindicatos fueron agrupaciones de oficio —panaderos, sastres, joyeros, imprenta, fabricantes de velas, etcétera—. La sustitución de aquella forma elemental de producción estimuló una respuesta colectiva que, en cuanto asumió la forma sindical, privilegió la actividad productiva o el sector económico — metalúrgico, minería, construcción, etc.— como espacio de sustento de la forma organizativa. De tal modo, esa sucesión de niveles de agrupación de los trabajadores dio lugar a los dos tipos básicos de sindicatos hoy existentes (sindicatos de oficio u horizontales y sindicatos de industria o actividad o verticales), que se corresponden con esas dos instancias históricas. Sin embargo, la cantidad y la importancia en los sistemas se han invertido, y hoy prevalecen los segundos. Según este criterio clasificatorio, deberemos considerar, además, los sindicatos de empresa.

3.1.1. Sindicatos horizontales Son los que se constituyen en función de la profesionalidad o el oficio de los trabajadores agrupados en ellos, con prescindencia de cuál sea, en principio, la actividad o rama de actividad de las empresas en las que prestan servicios. Tales fueron los criterios organizativos en torno de los cuales se formaron los primeros sindicatos. Luego surgirían sindicatos que se constituyeron en función de la categoría jerárquica de los trabajadores, especialmente de aquellos que ocupaban cargos vinculados a la dirección o al control del resto de los trabajadores. Ambos —los 841

sindicatos de oficio y los de categoría— son considerados "horizontales". Su criterio de agrupación está vinculado con la profesión, oficio o categoría de los trabajadores que se nuclean en ellos; enseguida veremos que los sindicatos "verticales" son aquellos en los que los trabajadores no se agrupan en función de su propia condición (oficio o categoría) sino en función de la actividad de las empresas en las que prestan servicios. Decíamos antes que el criterio de agrupación horizontal no considera, en principio, la actividad de las empresas en que esos trabajadores se desempeñan. Y hacíamos esa salvedad puesto que frecuentemente, ese criterio horizontal reconoce, no obstante, una delimitación fijada en función de la actividad de las empresas en las que se desempeñan esos trabajadores. Por ejemplo, el sindicato de los maquinistas ferroviarios —uno de los más antiguos, conocido como "La Fraternidad"— es un sindicato horizontal puesto que el criterio determinante de agrupación es el oficio de los maquinistas, o sea, de los trabajadores que conducen locomotoras; sin embargo, sólo forman parte de ese sindicato los trabajadores que conducen locomotoras en empresas de la actividad del transporte ferroviario ; otros trabajadores que condujeran ese mismo tipo de vehículos en empresas de otros sectores de actividad (por ejemplo, empresas industriales) no están incluidos en ese sindicato sino seguramente en otros vinculados a la actividad industrial de la que se trate. En los sindicatos horizontales, los trabajadores que los integran comparten labores de idénticos contenidos y los cauces de interés común son más perceptibles. En algunos casos el sentido de pertenencia es más intenso y cierta mística profesional recorre algunas agrupaciones. Son ejemplos de este criterio asociativo sindicatos como los que agrupan a los denominados viajantes de comercio, a los "recibidores de granos" y a los maquinistas y señaleros ferroviarios. De tal modo, es más sencillo encontrar el eje de solidaridad y lograr acuerdos con mayor satisfacción para el conjunto. Los trabajadores agrupados en esos sindicatos, no obstante, no se encuentran en un mismo espacio físico en cantidades importantes y, en consecuencia, su capacidad de conflicto se atenúa, excepto en algunas actividades —generalmente, las de prestación de servicios públicos— en la que la función de esos trabajadores es de tal modo determinante que, aún siendo pocos, tienen por sí solos la capacidad de "parar" el servicio y ostentan, por lo tanto, un muy significativo poder de conflicto que frecuentemente 842

prefieren no compartir con el resto de los trabajadores de la actividad. Tales los casos, por ejemplo, de los pilotos de compañías de aviación así como los de los ya recordados maquinistas y señaleros en la actividad ferroviaria.

3.1.2. Sindicatos verticales Son los que agrupan a trabajadores que trabajan en empresas que pertenecen a una determinada actividad económica o a una rama de ella. El dato determinante en estos casos es la actividad de la empresa en la que los trabajadores se desempeñan y no el oficio, profesión o categoría de los propios trabajadores. Sus integrantes comparten labores en un mismo espacio físico con idénticos contenidos y los cauces de interés común son potenciados por la cercanía física y el alto número de trabajadores involucrados, desde que todos o buena parte de los trabajadores de la actividad o sector de la actividad pertenecen al sindicato vertical, con prescindencia, como queda dicho, de sus respectivos oficios. De tal modo, por ejemplo, un mismo sindicato agrupa en forma conjunta a trabajadores de producción, administrativos, técnicos y de maestranza, dotando al sindicato del poder del número y del apoyo recíproco que tantos trabajadores pueden dispensarse en el lugar de trabajo. En algunos casos, como en las actividades centrales de la estructura productiva, el sentido de pertenencia es muy importante. Son tradicionales ejemplos de estos criterios verticales de agrupación sindicatos como los que agrupan a los trabajadores metalúrgicos, a los químicos o a los plásticos. Desde luego, esa diversidad hace menos sencillo encontrar el eje de solidaridad y por lo tanto, lograr acuerdos con mayor satisfacción para el conjunto.

3.1.3. Sindicatos de empresa Se trata de los sindicatos que agrupan a los trabajadores que se desempeñan en una cierta y determinada empresa. Si todos ellos, con prescindencia de su profesión, forman parte del sindicato de empresa, este adquiere, además, un sesgo más bien "vertical", condición que comparte con la categoría precedente. No cabe, no obstante, excluir la posibilidad de que un sindicato de empresa 843

agrupe sólo a los trabajadores que en ella desempeñan un cierto oficio o profesión. Los miembros de un sindicato de empresa comparten labores en un centro de trabajo y tienen un conocimiento preciso sobre aspectos económicos y de organización, así como sobre sus intereses específicos que no tienen quienes representan sindicatos verticales en ámbitos superiores a la empresa. Sin embargo, estos sindicatos sólo pueden constituirse y representar adecuadamente los intereses colectivos de los trabajadores en las grandes empresas puesto que en las restantes su poder de conflicto es siempre limitado. En cualquier caso, los sindicatos de empresa son contemplados con disfavor por el régimen sindical argentino y hoy prácticamente no existen entre nosotros, con excepción de muy antiguos sindicatos actuantes en los ingenios azucareros del norte del país.

3.2. SEGÚN EL GRADO DE AGRUPACIÓN

3.2.1. Sindicatos de primer grado Son los del primer nivel y únicos que agrupan directamente a los trabajadores, según alguno de los criterios organizativos antes definidos. Son los típicos sindicatos de base y en la experiencia argentina suelen responder a dos modelos típicos

3.2.1.a. Uniones o asociaciones Son sindicatos de primer grado que, respondiendo al esquema fuertemente centralizador del denominado "modelo sindical argentino" tienen una amplia implantación territorial —normalmente, todo el país— lo que facilita una conducción fuertemente concentrada en su conducción nacional. Sus dependencias locales —seccionales— no son más que departamentos de administración y gestión que deben responder y reportar a la conducción central. En función de esa amplia implantación territorial, las uniones o asociaciones pueden concertar acuerdos o convenios colectivos de la máxima dimensión territorial; desde luego, también pueden 844

celebrar convenios de niveles inferiores, llevando a su negociación sólo parte de su aptitud representativa.

3.2.1.b. Sindicatos en sentido propio Son también sindicatos de primer grado que tienen implantaciones territoriales de dimensión más limitada. Para poder ampliar la aptitud representativa de los intereses colectivos cuya representación se encuentra a su cargo y celebrar negociaciones en niveles superiores, los sindicatos de primer grado deben agruparse en entidades de grado superior (federaciones o confederaciones). La pertenencia de los sindicatos de primer grado a estas últimas entidades no afecta su condición de entidades jurídicas completas e independientes; por lo tanto, así como pueden agruparse (federarse), pueden también permanecer al margen de toda instancia federativa o escindirse de una federación, si así lo resolvieran sus cuerpos de gobierno (obviamente, las seccionales de las uniones carecen de una atribución similar).

3.2.2. Entidades sindicales de segundo grado o federaciones Como se explicó en las líneas precedentes, las federaciones son entidades sindicales que no afilian trabajadores, sino entidades de primer grado. Las federaciones permiten la realización de ejercicios de acción colectiva (negociación, conflicto), de nivel superior al que corresponde a un sindicato de primer grado.

3.2.3. Entidades sindicales de tercer grado o confederaciones Con el objeto de ampliar el ámbito sindical de actuación, agrupan a federaciones o, directamente, a sindicatos que no forman parte de una federación. En principio, no afilian directamente a trabajadores.

3.2.4. Entidades sindicales de cuarto grado o centrales sindicales

845

Son las entidades sindicales cupulares que normalmente se desempeñan, en los hechos, como sujetos del sistema político, desde que se relacionan en el máximo nivel con los gobiernos y las organizaciones empresariales en la discusión de las políticas públicas. Las centrales sindicales agrupan a federaciones (no confederadas) y a confederaciones, pero también a sindicatos de primer grado —frecuentemente, uniones o asociaciones— no federados ni confederados. Actualmente actúan en argentina dos centrales sindicales: la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA), la primera de las cuales tiene personería gremial y la restante es una entidadsimplemente inscripta (examinaremos enseguida ambos conceptos). Resta decir que en la lógica del régimen sindical argentino, tampoco las centrales sindicales agrupan directamente a los trabajadores; sin embargo, apartándose de esa lógica legal, la Central de los Trabajadores Argentinos (CTA) sí prevé en sus estatutos la directa afiliación de los trabajadores, estipulación que el Estado alegó en los '90 para demorar el reconocimiento que, urgido por un dictamen del Comité de Libertad Sindical, finalmente le prestó.

3.3. OTROS CRITERIOS DISTINTIVOS

3.3.1. Desde la ideología sobre la que se han constituido

3.3.1.a. Anarquismo Postulaba la abolición del Estado, como estructura política y por ello su accionar sindical y político era la confrontación. Su plataforma de acción incluía la violencia y su máximo exponente intelectual fue George Sorel, que identificaba al paro general como la forma más sofisticada de lucha del movimiento obrero. Un párrafo extraído de sus "Reflexiones sobre la violencia" muestra alguno de los matices de su postura. "A propósito de las organizaciones obreras cabe exponer observaciones muy parecidas. A lo que parece, les es posible diversificarse hasta lo infinito, a medida que el proletariado se considere más capaz para figurar en el mundo. Los partidos 846

socialistas se juzgan encargados de proveer de ideas a tales organizaciones, aconsejarlas y agruparlas en unidad de clase, al mismo tiempo que con su acción parlamentaria se tendería un lazo entre el movimiento obrero y el burguesismo socialistas han tomado de la democracia un gran amor a la unidad. Para comprender bien lo real del movimiento revolucionario precisa colocarse en un punto diametralmente opuesto al que los políticos se sitúan. Muchas organizaciones están mezcladas más o menos íntimamente a la existencia económico-jurídica del conjunto social, de modo que se produzca automáticamente lo que una sociedad necesite de unitario. Otras, menos numerosas y bien seleccionadas, sostienen la lucha de clases; son ellas la que guían el pensamiento proletario, creando la unidad ideológica que el proletariado necesita para el logro de su obra revolucionaria. Y los directores no piden recompensa ninguna, harto diferentes en esto, como en otras muchas cosas, a los intelectuales, que anhelan darse buena vida a costa de los infelices ante quienes se dignan perorar".

3.3.1.b. Socialismo Sostenía que los cambios de las estructuras sociales debían realizarse en el marco del sistema político, y avalaban las relaciones con los partidos políticos, que juzgaba de gran importancia para derribar las razones que generaban los desequilibrios sociales. Sus primeros promotores fueron calificados de utópicos y su acción en general se asoció a los anarquistas. Roberto Owen, Juan Jacobo Rousseau, Saint Simón, Carlos Fourier, Luis Blanc, Tomas Moro, son algunos de los representantes más conocidos de esta vertiente. Luego de aquella primera alianza ante los poderes constituidos se dividieron.

3.3.1.c. Social cristiano Se nutría de las referencias del corpus religioso y abogaba por la concertación de clases y la preservación de la propiedad privada de los medios de producción. El primer documento oficial de la Iglesia Católica sobre la Cuestión Social fue la Encíclica Rerumnovarum de

847

1891, de León XIII, luego se fue conformando una verdadera filosofía sobre el tema. Son relevantes las encíclicasQuadragesimo annodictada por Pío XI, en 1931;Mater et magistraconfeccionada por Juan XXIII en 1958;Pacem in terrisdel mismo pontífice, de 1963;Populorum progressiode Paulo VI, también de 1963;Laborem exercensdel año 1981, dictada porJuan Pablo II.

3.3.1.d. Comunista o Marxista Su teórico fue Carlos Marx autor de la obra "El Capital", quien junto a Federico Engels elaboró el Manifiesto Comunista, "el más extraordinario documento de la historia humana contemporánea" según Mario de la Cueva, piezas centrales de la ideología comunista o marxista. La lucha de clases era el motor de la historia y finalmente la clase de los trabajadores se impondría en el sistema capitalista destronando a la burguesía de la primacía política y económica.

3.3.2. Desde su posición frente al Estado como sujeto político Como se indicara en la clasificación por ideologías, su adscripción a alguna de ellas marca de algún modo la forma en que actuarán en el sistema político, y de este modo pueden distinguirse:

3.3.2.a. Sindicalismo participativo Esta variante procura participar en toda instancia que pueda ser un canal de actuación funcional a los objetivos de la acción sindical. No se propone sustituir el régimen político o alterar sus ejes liminares.

3.3.2.b. Sindicalismo confrontativo Respecto del Estado asume una posición de enfrentamiento; lo cuestiona por entender que su existencia es la que legitima la explotación de una clase por sobre la otra. 848

3.3.2.c. Sindicalismo amarillo Es un sindicalismo que no respeta el denominado "principio de pureza", principio éste que es refractario a las organizaciones que no son independientes y que dependen de un empleador o un conjunto de ellos. Frente al poder político pueden actuar de maneras distintas según cada circunstancia, pero jamás lo harán en defensa y promoción del interés que debieran representar. En Costa Rica se han extendido agrupaciones que responden a una idea que se conoce como Solidarismo y que en forma mixta —empresarios y empleados— hace las veces de sindicato.

3.3.2.d. Sindicalismo neocorporativo Luego de las crisis de los años 70, el sindicalismo participó en alguna medida de la elaboración y diseño de políticas públicas o en órganos del gobierno activamente. En política de rentas y en el aparato estatal. Se indica a menudo este tipo de sindicalismo como el resultado de una confusión de fines que le impide cumplir acabadamente con su función de defensa y promoción de los intereses de los trabajadores.

3.3.3. Desde su ámbito geográfico de actuación

3.3.3.a. Sindicatos de actuación circunscripta a un país determinado Son aquellas asociaciones sindicales que limitan su acción sindical al país en el que han alcanzado reconocimiento. Por ejemplo, en la Argentina, SMATA, Unión Obrera Metalúrgica, Unión Ferroviaria, Sindicato Obrero Marítimo Unido, Unión Obrera Molinera Argentina, etcétera.

3.3.3.b. Agrupaciones sindicales por rama de actividad con actuación internacional 849

Se organizaron a principios de siglo y luego fueron cambiando de nombre, actualmente se denominan Federaciones Sindicales Mundiales y hay más de quince.

3.3.3.c. Organizaciones sindicales regionales Actúan en ámbitos más amplios que el nacional, pero menores al mundial. Por ejemplo la Coordinadora de Centrales sindicales del Cono Sur, que agrupa centrales sindicales de Argentina, Bolivia, Chile, Uruguay, Brasil y Paraguay. O, en Europa, la Confederación Europea de Sindicatos (CES).

3.3.3.d. Centrales sindicales mundiales Se han unificado las principales organizaciones que se habían constituido para representar el interés colectivo de la "clase obrera mundial" y han fundado la Central Sindical Mundial (CSI) a fines de 2007, luego de un complejo proceso de negociaciones entre la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOLS) y la Confederación Mundial del Trabajo (CMT). Aún sigue actuando, pero con escasa influencia, la Federación Sindical Mundial, de inspiración comunista.

4. EL MODELO SINDICAL ARGENTINO. EL MARCO NORMATIVO Y SUS ANTECEDENTES

4.1. EL MARCO NORMATIVO Y SUS RASGOS FUNDAMENTALES

4.1.1. Las normas vigentes Es la propia Constitución Nacional, la que garantiza en el art. 14 bis, el derecho de constituir sindicatos, de recurrir a la conciliación y al arbitraje, a la huelga y a concertar convenios colectivos de trabajo. Así lo indica en su párr. 2º:

850

"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga...". Y antes, en el primero: "...organización sindical libre y democrática reconocida por la simple inscripción en un registro especial". Actualmente el régimen de organización sindical es el que prescriben la ley 23.551, su decreto reglamentario 467 de 1988, y algunas disposiciones contenidas en leyes sobre materias vinculadas a las relaciones laborales, que deben necesariamente sujetarse al marco impuesto por el Convenio 87 (sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación) y por el Convenio 98 (sobre los principios del derecho de sindicación y de la negociación colectiva) ambos ratificados por la Argentina. Recuérdese además, que, como se explicó antes (en a.1. del punto 9.3.3. del capítulo de teoría general) el art. 75, inc. 22, incorporó una serie de tratados con jerarquía jurídica equiparable a la Constitución Nacional, entre los que se encuentran el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el de los Económicos, Sociales y Culturales, ambos de 1966 y con vigencia desde 1982, los que incluyen las garantías previstas en materia de libertad sindical en el Convenio 87. Sobre esos pilares jurídicos y con las leyes que durante medio siglo han regulado el tema y la práctica sindical concreta, el modelo sindical argentino ha sido denominado de "unidad promocionada".

4.1.2. Los rasgos fundamentales del modelo Algunos rasgos han sido considerados como distintivos del modelo argentino que ha sido objeto de regulación desde el año 1943. Las disposiciones que durante el siglo XX se sucedieron y sus puntos más relevantes no marcaron grandes diferencias entre sí sobre cuestiones centrales como la del régimen de la personería gremial, régimen que induce a la unidad de representación de los colectivos laborales y procura adjudicar el monopolio de la representación a una sola entidad: precisamente la que ha obtenido ese atributo (única excepción a esa constante fue el decretoley 9270/56 dictado por entonces por el gobierno de facto de la denominada "Revolución libertadora"). 851

La personería gremial, la participación política de los sindicatos, la participación sindical en el interior de la empresa mediante los delegados de personal y las comisiones internas son aspectos que con matices marcaron un "modelo" muy particular. De ese modo, el modelo sindical argentino —así se lo ha dado en llamar— se configuró en la década del 40 y desde el dictado del dec. 23.852 en 1945 una serie de normas con matices más o menos acentuados (con aquella única excepción del decretoley 9270/56) han perfilado un sujeto sindical con características muy definidas: a) Un ámbito de representación territorial de base nacional: el sindicato reivindica como un valor su capacidad de imponer reglas homogéneas para todos sus representados, lo que lleva al régimen a preferir los ámbitos más amplios; en lo territorial, el ámbito nacional. Ello justifica la figura de la "unión" o "asociación" explicada más arriba, y la fuerte tendencia federativa del sistema. Esa capacidad para generalizar tanto como sea posible el tratamiento colectivo de los trabajadores ha sido uno de los más caros logros del sistema, según lo interpreta la cultura sindical. b) Una representación que se basó en la inserción laboral de cada trabajador en algún sector de la estructura económica: se privilegió en el momento en que se configura el "modelo sindical" la constitución de sindicatos por rama de actividad y de alcance nacional (en línea con la característica señala en a), de este modo se promovió una organización dotada de más poder y gran capacidad de conflicto. c) La representación unitaria en los establecimientos: en cada establecimiento o en cada empresa se constituyeron comisiones internas formadas por delegados del personal electos por el conjunto de los trabajadores (afiliados o no al sindicato). La forma unitaria de representación se expresa en la exigencia de que para ser candidato a delegado de personal el postulante debe necesariamente ser afiliado a la entidad sindical. d) Una identificación con un partido político: su relación con el Partido Justicialista es una nota que caracteriza al sindicalismo nacional. Conforme la doctrina justicialista, se considera al sindicalismo como columna vertebral del partido y los dirigentes sindicales suelen tener cargos en ambas instituciones (partido y

852

sindicatos) con influencia en la toma de decisiones y la postulación de cargos institucionales. e) Actuación política permanente: con independencia de la adscripción política del partido gobernante e incluso en los períodos dictatoriales, la actividad política no tuvo recesos para el movimiento obrero. Participando en forma efectiva en el gobierno o apoyando sus políticas, o bien en la oposición tanto en democracia como ante las dictaduras en dictaduras, la acción política fue constante. f) Una práctica de negociación colectiva formal e informal: durante los períodos en que la Argentina estuvo asolada por dictaduras militares, las asociaciones sindicales continuaron negociando colectivamente en la medida en que ello fue posible. g) La administración de las obras sociales: desde la década del ‘60 las organizaciones sindicales que tienen personería gremial son las titulares de las entidades que prestan servicios de salud para sus representados. Se financian con aportes (de los trabajadores) y contribuciones de los empleadores, calculados porcentualmente sobre los salarios de aquéllos. h) Un funcionamiento interno regulado por la ley: todos los regímenes sindicales han regulado aspectos internos de administración y funcionamiento de los sindicatos. i) Un relativo respeto de los ámbitos de representación ejercidos de hecho y de derecho: durante más de cincuenta años, se verificó una especie de pacto implícito entre los sindicatos de no confrontar sobre los ámbitos de representación de cada sindicato. Esta especie de paz intersindical implícita evitó conflictos aun en situaciones de dudosa adecuación de las personerías. Este modelo generó un actor social de influencia decisiva en las instancias políticas del país en razón de su estratégica alianza con un partido político, de su capacidad para afiliar a una cantidad de trabajadores muy elevada y de haber suscripto convenios colectivos que en su ámbito de cobertura abarcó prácticamente a todo el universo de trabajadores en relación de dependencia, incluso del ámbito público.

4.2. ANTECEDENTES LEGALES DEL RÉGIMEN SINDICAL 853

Las normas que lo regularon antes han sido, en orden cronológico: a) El decreto 2669, de 1943 El gobierno de facto que asumiera el poder ese mismo año dictó una norma de regulación conjunta de sindicatos y organizaciones empresarias, que no llegó a tener vigencia efectiva y fue dejada sin efecto apenas cinco meses después de su sanción. b) El decreto-ley 23.852, de 1945 La norma que marca la impronta del modelo sindical argentino fue adoptada durante el gobierno de facto que se había impuesto en 1943. Inexistente aún el Convenio 87, se consagró en esa disposición el criterio de la hoy denominada "personería gremial" (en aquella norma, "personalidad gremial"), basado en la idea del sindicato más representativo. Ese régimen reconoce como antecedente el decreto de 1943 que, como indicáramos no llegó a tener vigencia. c) El decreto 9270 de 1956 La dictadura militar que derrocó al régimen democrático de Perón, conocida como "Revolución libertadora", intentó mediante el decreto 9270, del año 1956, desregular el sistema e instalar una lógica opuesta, a la de unidad de representación prevista en sus antecedentes. Se eliminó la personería gremial y se concedieron derechos idénticos a todas las asociaciones sindicales. Para la negociación colectiva se preveía la formación de comisiones intersindicales que se integrarían en forma proporcional a la cantidad de afiliados de cada sindicato. Este criterio proporcional devenía necesario al existir más de un sindicato con idéntica capacidad de representación geográfica y personal. De hecho, este régimen no tuvo aplicación práctica. d) Ley 14.455, de 1958. El gobierno de Frondizi Esta fue la primera norma que reguló la actividad sindical con arreglo a la Constitución Nacional reformada en 1957. Fue un instrumento que reguló con mayor precisión aspectos ya incluidos en la normade facto 23.852/45, preservando el sistema de la personería gremial que esta última instituyera . Se consolidaba de ese modo la estructura del régimen vigente y se acentuaban algunos aspectos de protección de la actividad 854

sindical y en particular de los dirigentes gremiales y de los delegados de personal. e) La ley 20.615, de 1973. La ley de la restauración democrática La dictadura militar surgida del golpe que tuviera lugar a mediados de 1966 —conocida como "Revolución argentina"— perduró durante unos siete años, durante los cuales no hubo actividad parlamentaria ni se permitió la actuación de los partidos políticos. Durante ese tiempo, procuró limitar garantías contenidas en la ley 14.455, mediante un decreto reglamentario (969/66), adoptó en 1966 la ley 16.936 de arbitraje obligatorio y al año siguiente la ley 17.183, de represión de la huelga en el ámbito estatal y en los servicios públicos. Tras la restauración en 1973 de las instituciones de la democracia, se sancionó la ley 20.615 que expresó una forma avanzada de protección de la actividad gremial. El establecimiento de una instancia administrativa, el Tribunal Nacional de RelacionesProfesionales, constituyó una de sus características más señaladas. Compuesto por representantes del sector gremial, empresarial y gubernamental, le competía actuar en los supuestos de las llamadas prácticas desleales de los sujetos colectivos e intervenir en los casos de medidas (despidos, suspensiones y modificaciones contractuales) que afectasen a los representantes de los trabajadores. Se establecía el fuero sindical y requisitos especiales (restrictivos) para el procesamiento penal de los dirigentes. Permitía imponer cuotas sindicales a trabajadores no afiliados, por decisión de los órganos estatutarios. Promovió de manera acentuada el sistema de unidad promocionada mediante disposiciones que fortalecían la existencia de sindicatos de rama de actuación en todo el territorio. f) Ley 22.105, de 1979. La ley de la dictadura militar que usurpó el poder en 1976 La ley de la dictadura militar mantuvo la distinción entre asociaciones simplemente inscriptas y con personería gremial. Restringió el ámbito geográfico admisible para las entidades de tercer grado y la posibilidad de imponer cotizaciones de los empleadores en los convenios colectivos. Asimismo se suprimió el tribunal de relaciones laborales. Fue una norma cuestionada por sus violaciones de los derechos de la libertad sindical en un contexto de violaciones sistemáticas de los derechos humanos, cancelación de la actividad sindical, encarcelamiento y desaparición 855

de dirigentes obreros, intervención de sindicatos y disolución de la central sindical. g) Ley 23.551 de 1988. Lanueva ley de la democracia La legislación que sancionó el gobierno democrático entonces en el poder (encabezado por el Presidente Alfonsín) en acuerdo con el Partido Justicialista y el movimiento sindical, tenía como objetivo democratizar el sistema de regulación sindical, preservar su autonomía, y desactivar toda intervención del estado que pudiera invadir los espacios de autonomía sindical, reservando al Poder Judicial el contralor de aspectos decisivos del funcionamiento interno de las mismas. Pero una interpretación de la Corte Suprema deJusticia de la Nación, dictada en el caso "Juárez" confirmó la tesis de intervención amplia de la autoridad de aplicación invocando antecedentes legislativos anteriores. De modo tal que el intento normativo de poner límites al intervencionismo administrativo no pudo hacerse efectivo. Sin embargo, los aspectos vinculados a los puntos centrales del modelo sindical de unidad promocionada se mantuvieron: la personería gremial, la protección calificada de los representantes sindicales, la estructura piramidal, la amplitud de los campos de representación admisibles. En los aspectos más significativos, estos cuerpos normativos han mantenido cierta coherencia estructural y, salvo matices, puede afirmarse que hasta la aparición en 1991 del denominado Congreso de Trabajadores Argentinos (actualmente, Central de los Trabajadores de la Argentina, CTA) no se había cuestionado de modo radical el "modelo", desde la perspectiva sindical. Esta central lo impugna al sostener que no beneficia a los trabajadores y no se corresponde con las nuevas forma de organización productiva. La CTA ha sido una activa promotora de denuncias contra la legislación vigente ante la Organización Internacional del Trabajo y ante otras instancias supranacionales. En la actualidad, la CGT y la CTA son las centrales que se han consolidado como representaciones del movimiento obrero en el más alto nivel, pero, en ambos casos, se encuentran divididas por razones políticas y aguardan en sede judicial que sus respectivas investiduras jurídicas sean reconocidas.

5. TIPOLOGÍA SINDICAL EN EL RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO 856

5.1. SEGÚN CRITERIOS DE AGRUPACIÓN (FUNCIONALES, TERRITORIALES) La ley 23.551 indica qué tipos de asociaciones sindicales están comprendidas en su régimen. Hemos examinado esa tipología antes, en 3.1, en términos teóricos y genéricos. Veamos ahora su tratamiento en la ley vigente, son ellas: a) Las que agrupan trabajadores de una misma actividad o en de actividades que sean afines (las que en la recordada tipología designáramos como "verticales"); b) Las que reúnen a trabajadores con igual oficio, profesión o categoría, aun en el caso de que trabajen en actividades distintas (sindicatos "horizontales"); c) Las que agrupan trabajadores que se desempeñan en una misma empresa (sindicatos de empresa). La doctrina considera que esa enumeración, contemplada desde la lógica de la libertad sindical, no impide el derecho de elección de un ámbito menor; por ello se concibe que los trabajadores puedan agruparse en relación a unidades más limitadas, como las de un establecimiento. Los sindicatos verticales y los horizontales pueden, por otra parte, tener diversos niveles de implantación territorial: de tal modo, pueden tener alcance nacional, regional, provincial o local, según cual sea la extensión geográfica de actuación según se le prevea en sus estatutos y, en su caso, en el acto de otorgamiento de la personería gremial.

5.2. SEGÚN GRADOS La ley prevé también la organización sindical por grados (ver antes en 3.2) en una suerte de pirámide en la que el primer grado está ocupado por los sindicatos o uniones que agrupan directamente a los trabajadores, el segundo por las federaciones, que agrupan entidades de primer grado, el tercero por confederaciones, integradas por entidades de segundo grado y también de primer grado y, en la cúspide de la pirámide, las centrales sindicales, a las que se afilian las confederaciones, las federaciones no confederadas y, directamente, los sindicatos que no se han integrado a una entidad de grado superior. 857

5.3. CRITERIOS FUNCIONALES, TERRITORIALES, GRADOS: LA ESTRUCTURA SINDICAL RESULTANTE

Como resulta de todo lo expuesto, la organización sindical admite una pluralidad de criterios de agrupación (según diversos ámbitos funcionales como la actividad, la rama de actividad, el oficio, categoría o profesión, la empresa o el establecimiento), territoriales (de ámbito nacional, regional, provincial o local) y por grados (desde los del primer grado, o sindicatos de base, hasta las centrales sindicales). En la actualidad, no hay restricciones sobre el ámbito geográfico que se puede escoger (que una determinada asociación sindical puede pretender) y ello habilita la posibilidad de constituir una entidad sindical que pretenda un ámbito de actuación para todo el país, para una provincia o un conjunto de ellas o para una cierta localidad. En dos ocasiones —ambas en dictaduras militares, en 1956 y 1979— se establecieron límites acotados de representación territorial; en ambas oportunidades, la finalidad era recortar el llamado "poder sindical". Del cruce de tipos y de grados surge un universo de sindicatos posibles —en la Argentina hay más de 3000— que aspiran a ser los que obtengan la capacidad de representar colectivamente a su respectivo ámbito con la mayor cantidad de facultades que el ordenamiento les conceda; por lo tanto, a obtener la denominada "personería gremial". Como se anticipara (ver antes en 3.2.) en la pirámide institucional concebida por la ley de asociaciones sindicales se puede observar que si el ámbito geográfico de actuación de una asociación de primer grado abarca la totalidad del territorio nacional, se le denomina unión o asociación, la que, por lo general, tiene una división administrativa interna en seccionales o delegaciones, que no tienen personería propia y que son formas descentralizadas de funcionamiento y distribución de tareas al interior de una única entidad jurídica (la unión). Ejemplos de este tipo son la Unión Obrera Molinera Argentina, la Asociación Obrera Textil, la Unión Ferroviaria, la Asociación Bancaria. En aquellos casos en los que la asociación pretende un ámbito territorial menor al de la totalidad del territorio nacional, la entidad sindical recibe el nombre de sindicato ; esta designación no tiene otro objeto que distinguir estas entidades de las uniones o asociaciones; en verdad, tanto aquellos como éstas merecen la 858

genérica designación de "sindicatos" o "asociaciones sindicales" o "asociaciones gremiales" (diversas designaciones, por lo tanto, para las entidades que tienen por objeto la defensa de los intereses colectivos). Como ejemplos de sindicatos (en aquel restringido sentido de entidad sindical de ámbito territorial menor que el nacional) se pueden mencionar el Sindicato del Personal de Frigoríficos de Carnes que actúa en la Ciudad Autónoma y algunos municipios de la Provincia de Buenos Aires; también hay excepciones como el Sindicato Argentino de Televisión que actúa en todo el país y que, pese a su nombre, es en realidad una unión. Cuando los sindicatos se agrupan en una asociación de segundo grado o tercer grado —federación o confederación— suelen delegarle (o compartir con esta última) algunas de las facultades que les son propias. De esta manera la entidad de segundo o tercer grado pasa a representar un interés colectivo en un ámbito territorial mayor que puede llegar a ser el de todo el territorio nacional. En este universo de entidades sindicales el ordenamiento hace una distinción para adjudicar derechos. Las distingue en dos tipos de organizaciones sindicales: las simplemente inscriptas y las que cuentan con personería gremial. Acude para ello a una técnica jurídica consistente en el reconocimiento a ciertos sindicatos de una especial condición de representatividad que se denomina personería gremial. Explicaremos primero de modo más bien teórico el concepto de representatividad y procederemos luego a estudiar el modo en que se le reconoce en el régimen legal argentino.

6. LA REPRESENTATIVIDAD COMO TÉCNICA

6.1.

UNIDAD

O PLURALIDAD SINDICAL; RECONOCIMIENTO DE LA REPRESENTATIVIDAD

LOS

CRITERIOS

DE

6.1.1. La cuestión de la representatividad Los sistemas de relaciones laborales del mundo adscriben a dos formas típicas de estructura, sea de hecho o de derecho (aunque la unidad impuesta no es compatible con los principios y normas de la OIT): sistemas de unidad sindical y sistemas de pluralidad sindical. 859

En el primero de ellos sólo existe una asociación sindical que representa a una categoría profesional y, por ello, ejerce los derechos sindicales sin otra entidad que se superponga con su actuación. En los sistemas pluralistas hay más de una entidad con capacidad superpuesta de representación sobre un idéntico ámbito personal y territorial y se torna necesario establecer las reglas de actuación conjunta para el ejercicio de los derechos sindicales, o bien conceder a alguna de esas entidades el ejercicio de tales derechos. En esta hipótesis, habrá que establecer también cuántas y cuáles son las atribuciones deferidas en exclusividad a la entidad escogida a tales efectos. Es oportuno señalar que la unidad sindical siempre es más eficaz para que los trabajadores puedan alcanzar los objetos constitutivos de la libertad sindical, pero que, precisamente por respeto a los postulados de esta última, la unidad debe ser el resultado de una decisión colectiva autónoma y no una imposición estatal. Por ello es que la Organización Internacional del Trabajo indica que la unidad es un valor, pero que deja de serlo si es sólo el resultado de un acto de la autoridad. Es que la división y dispersión de la capacidad de conflicto no es funcional al éxito de la acción colectiva y, por ello, la unidad de quienes tienen un interés común se constituye en una condición necesaria, pero esta unidad tiene que ser el fruto de una decisión de los propios actores y no el resultado de una decisión estatal. La libertad sindical alienta la unidad, pero la pone en cuestión cuando es impuesta por la ley u otra forma de intervención estatal, y afirma que siempre debe existir la posibilidad de crear un sindicato, aun cuando pueda considerarse que ello no es funcional a una acción sindical efectiva. Para resolver el "problema" de la pluralidad sindical se acude en algunos sistemas a la atribución a uno o más sindicatos de la "representatividad" que supone la aptitud para representar un determinado interés colectivo; la representatividad es, pues, la aptitud para la representación de intereses propios de ciertas categorías profesionales (ver esta idea en la nota introductoria en 1.1.) y se diferencia de la "representación" tradicional del derecho privado que, como es sabido, supone la aptitud para representar la voluntad de una persona, sea está física o jurídica

860

En general se aprecia la "representatividad" como una suerte de lazo entre quien representa y el representado, que permite entender que hay una correspondencia entre la actuación del primero con las expectativa del segundo, de modo tal que esa relación subjetiva de apreciación —que se extiende al grupo— legitima las prácticas y conductas del representante. Como se señaló en párrafos anteriores, en el campo de las relaciones laborales, otro es el sentido, y otra también su razón de ser: la técnica jurídica que permitió adjudicar la representación de los intereses colectivos de las categorías profesionales y, de ese modo, dotar de alcance general a las normas producidas en ejercicio de la autonomía colectiva (v. capítulo IV de esta parte de la obra). La utilización de la técnica de la representatividad se remonta a los propios orígenes de la Organización Internacional del Trabajo, que la prevé en su Constitución para la designación de las representaciones sindicales y empresarias a los efectos de participar en la Conferencia Internacional del Trabajo de los delegados de los sindicatos y de las organizaciones de empleadores. Ante la existencia de más de una entidad (de trabajadores o de empleadores) se debe designar a las que sean "más representativas". Con aquel antecedente —aún hoy vigente— es necesario distinguir dos tipos básicos que se asocian al concepto de representatividad, que son: La representatividad suficiente (6.1.1.a). La representatividad mayor(6.1.1.b).

6.1.1.a. La representatividad suficiente Es aquella que se exige de una organización sindical para dotarla de los poderes de representación del interés de una determinada categoría profesional. Acreditado un cierto universo limitado de representación que se considere "suficiente" (por ejemplo, un criterio cuantitativo, tal como la afiliación o preferencia electoral por parte de un determinado porcentaje de los trabajadores de una categoría profesional) se le adjudica ex-lege la representación de la totalidad del conjunto. Dicho de otro modo, se "extiende" la representación por mandato e imperio de la ley. Desde esta perspectiva —y como lo pone en evidencia la experiencia comparada— puede que más de un sindicato sean "suficientemente 861

representativos" del interés colectivo de una determinada categoría profesional.

6.1.1.b. La representatividad mayor Es la que, precisamente, supone la existencia de más de una organización sindical con "suficiente representatividad" y es, en ese marco, una manera de seleccionar a alguna de ella para el ejercicio exclusivo de ciertos poderes propios de la condición sindical. Aquí, también es común acudir a pautas numéricas (por ejemplo, la asociación sindical que cuenta con el mayor número de afiliados o la mayor audiencia electoral en relación a los restantes sindicatos "suficientemente representativos". Sin perjuicio de ello, la experiencia comparada incluye algunos criterios que pueden sorprender: tal el caso del régimen francés, que valora el grado de compromiso que exhibió la organización con la resistencia anti-nazi en la última guerra mundial, o el grado de efectividad en la concertación de convenios colectivos en el régimen italiano.

6.2. LA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE LA MAYOR REPRESENTATIVIDAD EN EL RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO

En previsión de la posible existencia de más de una organización con ámbitos coincidentes de representatividad, el ordenamiento argentino distingue entre los sindicatos existentes en ese ámbito mediante la técnica de adjudicación de exclusiva representatividad a uno solo entre ellos, que es el que obtiene la denominada "personería gremial". El acto administrativo de la concesión de personería gremial — cuya adjudicación es atribución del Ministerio de Trabajo— califica a la entidad sindical que la recibe como la más representativa y la dota de un conjunto de facultades exclusivas con las que ha de contar a los efectos la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores. Como veremos luego, esa condición —la personería gremial— se adjudica a la asociación sindical que, habiendo acreditado representatividad suficiente (la implica el hecho de contar en calidad de afiliados cotizantes con al menos el 20 % de los trabajadores que pertenecen a la categoría profesional que se propone representar) tiene, en hipótesis de pluralidad, esto es, de 862

existencia de otra asociación sindical que pretenda actuar en el mismo ámbito, el mayor número de afiliados. La personería gremial expresa el criterio de la mayor representatividad en el régimen legal argentino y distingue a las entidades que gozan de ese reconocimiento de las restantes que carecen de él.

6.2.1. Organizaciones sindicales simplemente inscriptas Son aquellas que se constituyen en alguna de las formas típicas previstas en la ley, y cumplen con una serie de requisitos formales que acrediten la voluntad constituyente y el ámbito personal y geográfico que han incluido en sus estatutos sus fundadores. Deben acreditar la identidad de sus afiliados, constituir un domicilio y designar sus autoridades. Su registro implica la concesión de la personería jurídica, siendo en este caso el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación el órgano de contralor. Los derechos que se adjudican a partir de la inscripción son (art. 23 de la ley 23.551): • Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados. • Representar los intereses colectivos, cuando no hubiera en la misma actividad o categoría una asociación con personería gremial • Promover: 1) la formación de sociedades cooperativas y mutuales; 2) el perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional y de la seguridad social, y 3) la educación general y la formación profesional de los trabajadores. • Imponer cotizaciones a sus afiliados. •Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa . Como obligaciones se imponen deberes de comunicación a la autoridad administrativa (art. 24, ley 23.551): • Estatutos y sus modificaciones a los efectos del control de legalidad. • La integración de los órganos directivos y sus modificaciones. • Memoria, balance y nomina de afiliados dentro de los 120 días del cierre de ejercicio. 863

• La convocatoria a elecciones para la renovación de los cargos estatutarios. • Los libros de contabilidad y el de registro de afiliados para ser rubricados.

6.2.2. Organizaciones sindicales con personería gremial

6.2.2.a. Personería gremial y suficiente representatividad La personería gremial es un atributo que se concede a una organización sindical ya inscripta (por ahora, entonces,simplemente inscripta) que acredita ser"suficientemente representativa"en un determinado ámbito de actuación personal y territorial. El Estado, a través del Ministerio del Trabajo, le reconoce esa condición cuando la entidad peticionante cumplimenta dos condiciones: a) estar inscripta en el registro de asociaciones y haber actuado durante un plazo no menor a 6 meses en forma previa a la petición, y b) afiliar a una cantidad de trabajadores no menor al 20 % de universo que pretende representar durante 6 meses continuados. Cuando se otorga lapersonería gremialse fija en el acto administrativo que así lo dispone,el ámbito personal funcional y geográfico de la aptitud representativa —de la representatividad— de la organización. Ambito tal puede coincidir con el que la asociación peticionante se atribuyera en sus estatuto o, si el Ministerio del Trabajo así lo entiende (por considerar que el sindicato no ha acreditado suficiente representatividad en relación a todo el ámbito pretendido), puede ser menor al de aquella pretensión. A las organizaciones sindicales conpersonería gremial, la ley le concede (art. 31) seis derechos exclusivos: a) la defensa y representación ante el Estado y los empleadores de los intereses individuales y colectivos de los trabajadores; b) la participación en instituciones de planificación y control; c) la participación en la negociación colectiva; d) la colaboración con el Estado en el estudio y solución de los problemas de los trabajadores; e) la constitución de patrimonios de afectación; 864

f) administrar sus obras sociales. Luego, otras normas de la misma ley sindical o de otras leyes añaden otras facultades exclusivas; entre otras, la de ejercer por medio de delegados de personal necesariamente afiliados al sindicato con personería gremial la representación exclusiva de los trabajadores al interior de la empresa, la de fijar en los convenios colectivos aportes (cánones de solidaridad) a cargo de los trabajador no afiliados, la de imponer a los empleadores la condición de agentes de retención de las cuotas sindicales y de esos cánones de solidaridad, la de participar en los procedimientos de conciliación obligatoria y arbitraje voluntario, la de ejercer el derecho de huelga (esta atribución no surge expresamente de la ley y, como veremos al estudiar ese derecho, parte de la doctrina y alguna jurisprudencia no acepta esa exclusividad), la de contar sus dirigentes y delegados con una protección especial contra las represalias del empleador, etcétera. Las federaciones y las confederaciones —organizaciones de segundo y tercer grado— ejercen idénticos derechos exclusivos de acuerdo con lo que dispongan los estatutos.

6.2.2.b. Personería gremial y mayor representatividad; la disputa de personería De acuerdo con a lo que se lleva dicho, no debería haber más de un sindicato que represente a la misma categoría profesional en el mismo espacio geográfico. Para asegurar que ello sea así, cuando una segunda organización sindical pretenda obtener su personería gremial en un ámbito en el que existe otra que ya la ostenta, se debe sustanciar un proceso para medir —cotejar— la aptitud representativa de una y otra, de modo de que prevalezca aquella que cuente con un número mayor de afiliados en las condiciones establecidas por la ley. En todos los casos, la organización que requiere la personería gremial debe acreditar que ha contado durante un período mínimo y continuado de 6 meses de actividad previa a esa solicitud con un número de afiliados cotizantes "considerablemente superior" al de la entidad sindical a la que pretende desplazar en esa condición; el art. 21 del decreto 467/ 88 reglamentario de la ley sindical determina que ello implica la necesidad de superar a la entidad que

865

ya cuenta con personería gremial en no menos de un 10 % de sus afiliados cotizantes. Del requerimiento de la peticionante debe darse traslado a la asociación con personería gremial por el término de 20 días a fin de ejerza su defensa y ofrezca pruebas; de su contestación se correrá traslado a la peticionaria, se sustanciarán las pruebas y se resolverá cuál de ambas ejercerá en lo sucesivo esa personería gremial. Si la misma fuera adjudicada a la solicitante, la que hasta entonces la ostentaba ha de perderla, y continuará su actuación como simplemente inscripta.

6.2.2.c. Los sindicatos de oficio, categoría o profesión y los sindicatos de empresa y la pretensión de obtener la personería gremial Si el sindicato que pretende acceder a la personería gremial es uno de oficio, categoría o profesión, debe acreditar que existen intereses diferenciados como para justificar una representación específica; en todo caso, no podrá acceder a la personería cuando preexiste una unión, asociación o sindicato de actividad que comprenda "...en su personería la representación de dichos trabajadores" (del art. 30 de la ley 23.551). Tampoco podrá otorgarse personería a un sindicato de empresa, cuando "...obrare en la zona de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación sindical de primer grado..." (del art. 29 de la ley 23.551). En otras palabras, un sindicato horizontal no podrá obtener la personería si los trabajadores que pretende representar se encuentran incluidos en el ámbito de representación de un sindicato vertical preexistente; a su vez, un sindicato de empresa tampoco accederá a esa condición si los trabajadores que se desempeñan en ella se encuentran incluidos en el ámbito de representación de un preexistente sindicato de nivel supraempresarial.

6.2.2.d. La personería gremial y los órganos de control de la OIT Los órganos de control de la OIT (su Comité de Libertad Sindical y su Comisión de Expertos) le reprochan al ordenamiento argentino que ciertas normas incluidas en la ley sindical y en el decreto que la reglamenta se encuentren en contradicción con disposiciones del 866

Convenio 87 de la OIT relativo a la libertad sindical. Se trata, en particular, de las siguientes disposiciones que venimos de examinar: 1. el art. 28, que requiere para poder disputar la personería gremial a una asociación, que la demandante posea una cantidad de afiliados "considerablemente superior"; 2. el art. 21 del decreto reglamentario 467/88, que califica el término "considerablemente superior" al establecer que la asociación que pretendía la personería gremial deberá superar a la que posea como mínimo en un diez por ciento de sus afiliados cotizantes; 3. el art. 29 de la ley 23.551, que dispone "que sólo podrá otorgarse personería gremial a un sindicato de empresa, cuando no obrare en la zona de actuación y en la actividad o en la categoría una asociación de primer grado o unión"; 4. el art. 30 de la ley 23.551, que requiere condiciones excesivas para la concesión de la personería gremial a los sindicatos de oficio, profesión o categoría; 5. el art. 31 a) de la ley 23.551, que privilegia a las asociaciones sindicales con personería gremial frente a las demás asociaciones, en materia de representación de intereses colectivos diferentes de la negociación colectiva; 6. el art. 30 de la ley 23.551, que sólo permite a las asociaciones con personería gremial, pero no a lassimplemente inscriptas la retención en nómina de las cuotas sindicales; 7. el art. 39 de la ley 23.551, que sólo exime a las asociaciones con personería jurídica, pero no a lassimplemente inscriptas de impuestos y gravámenes; 8. Los arts. 48 y 52 de la ley 23.551, en tanto prevén que únicamente los representantes de las organizaciones con personería gremial gozaran de la protección especial que estatuye la ley. ¿Por qué hace la OIT, a través de sus órganos de control, estos cuestionamientos? Porque entiende que el cúmulo de derechos concedidos a las entidades con personería gremial es excesivo, y puede desalentar la afiliación a otras organizaciones que correlativamente carecen de facultades suficientes para ejercer la representación del interés colectivo. Para la OIT, no es objetable que el sistema seleccione al sindicato más representativo en un contexto de pluralidad sindical y 867

le adjudique algunas facultades exclusivas, pero facultades exclusivas tales no pueden ir más allá de tres aspectos: a) concertar convenios colectivos de trabajo; b) participar en consultas con el gobierno; c) ejercer la representación internacional. Cuando las facultades exclusivas acordadas a los sindicatos más representativos —entre nosotros, a los que cuentan con la personería gremial—exceden de las mencionadas, el régimen así concebido, sostienen los órganos de control de la OIT, restringen el ejercicio pleno de la libertad sindi cal. Como ya se expresó en 2.4., la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "ATE c. Ministerio de Trabajo s/ley de asociaciones sindicales" (sentencia del 11/11/2008), ha hecho propio ese criterio de los órganos de control y en su virtud ha declarado la inconstitucionalidad del art. 41, inc. a) de la ley 23.551 por entender que vulnera el derecho a la organización sindical libre consagrado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional y por diversas normas de raigambre internacional de las que hizo mérito, en la medida que exige a los delegados de personal y a los integrantes de las comisiones internas y organismos similares, en los lugares de trabajo o, según el caso, en la sede de la empresa o del establecimiento al que están afectados, deban estar afiliados a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta. Uno año más tarde la Corte nacional volvía a pronunciarse en la causa "Rossi, Adriana María c. Estado Nacional — Armada Argentina" (14/11/2009) esta vez para declarar la inconstitucionalidad del art. 52 de la ley 23.551 en tanto limita sólo a los representantes de sindicatos con personería gremial la tutela sindical descripta por la norma. En la misma línea, en la Provincia de Buenos Aires, la Suprema Corte de Justicia declaró la inconstitucionalidad de los arts. 48 y 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales en los autos "Ferulano, Pio Leonardo y otros con FACERA SA" y "Sandes, Hugo Raúl c. Supga SA" (ambos fallados el 5/10/2011) en cuanto excluyen del régimen de tutela sindical allí diseñado a los trabajadores que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sin personería gremial o "simplemente inscriptas", vulnerando de ese modo el principio de libertad sindical Por su parte, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo declaró la inconstitucionalidad del art. 29 de la ley 23.551 en la causa "Ministerio de Trabajo c. Asociación 868

Personal de la Universidad Católica" (sent. del 14/5/2010), en la medida en que impide a las organizaciones sindicales más representativas en una empresa negociar a nivel de empresa, y del art. 30 de la misma ley en los autos "Ministerio de Trabajo c. Asociación Sindical de intérpretes masivos" (sent. del 22/4/2010) por ser contrario al Convenio 87 de la OIT habida cuenta que la condiciones que dicha norma exige a los sindicatos de empresa, de oficio o de categoría para obtener la personería gremial son excesivas, limitando en la práctica el acceso a dicha personería gremial, privilegiando de ese modo a los sindicatos de actividad. Luego, en 2011, la Sala II del mismo tribunal, también declaró la inconstitucionalidad del art. 29 en los autos "Ministerio de Trabajo c. Unión de Aviadores de Líneas Aéreas".

7. LIBERTAD SINDICAL INDIVIDUAL POSITIVA

7.1. EL DERECHO INDIVIDUAL POSITIVO DE FUNDAR SINDICATOS El primero de los derechos que protege la libertad sindical es el que tiene todo trabajador —en los términos del decreto 467/88, entiéndase todo trabajadordependiente—,a fundar un sindicato; es, en rigor, el primer paso en el ejercicio de la autonomía colectiva. Se trata de la decisión de constituir una entidad para que asuma la a defensa de los "intereses de los trabajadores"; entendiéndose por tales todos aquellos que se relacionan con "sus condiciones de vida y trabajo" (arts. 2º y 3º de la ley 23.551). El ejercicio de ese derecho no requiere otros requisitos que presentación ante la Autoridad de Aplicación de los estatutos y el nombre de la entidad sindical que se pretende crear, un domicilio, una lista de sus afiliados, el modo en que se componen sus organismos directivos, los antecedentes de su fundación y su patrimonio (art. 21 de la ley 23.551).

7.2. EL DERECHO DE AFILIARSE A SINDICATOS El segundo derecho individual de libertad sindical es el de afiliarse a una organización que ya existe. La voluntad de formar parte de una entidad supone la aceptación de sus estatutos y, una vez 869

incorporado a la misma, la observancia de los derechos y obligaciones que la misma se ha dado en el acto de constitución. El derecho de afiliarse está contemplado en el art. 12 de la ley 23.551 y conlleva la obligación de las organizaciones sindicales de admitir la solicitud de afiliación de todo trabajador mayor de 14 años (desde esa edad no requiere autorización a estos efectos), salvo incumplimiento por parte del éste de requisitos de forma exigidos por los estatutos, o que el mismo no se desempeñe en la actividad, profesión, oficio, categoría o empresa que represente el sindicato. El trabajador afiliado gozará de todos los derechos propios de la afiliación desde su admisión. En situaciones especiales como la jubilación, los accidentes, las enfermedades, la invalidez, la desocupación o la convocatoria para una actividad militar no perderán su condición de afiliados pero quedarán, no obstante, sujetos a las derechos y obligaciones que el estatuto establezca para quienes se encuentren en situaciones tales. Los afiliados no pueden ser objeto de discriminación por razones políticas, ideológicas, sociales, de credo, nacionalidad, raza y sexo.

7.3. EL

DERECHO DE PARTICIPAR EN LAS ACTIVIDADES INTERNAS DEL SINDICATO. LA DEMOCRACIA INTERNA

En el modelo de unidad promocionada, la adecuada inserción de los afiliados en la conformación de los órganos de la entidad sindical y su participación en la toma de decisiones y ejecución de las mismas son indispensables como reaseguro, balance y garantía de representación genuina del interés de la categoría. La democracia interna, expresada en los derechos de participación de los afiliados en la elección de los integrantes de los órganos estatutarios y en las deliberaciones de los órganos estatutarios que integran es, en efecto, condición insoslayable de legitimidad de ese modelo. En la legislación nacional este aspecto se regula con cierto detalle que se vincula con lo que se denomina "efectiva democracia interna" en el seno de la vida asociacional, que incluye "una fluida comunicación entre los órganos internos y sus afiliados", que requiere que los "delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus representantes" y que impone la "elección directa de los cuerpos directivos de sindicatos locales y seccionales"; en otras disposiciones se prevé la participación del afiliado en la vida 870

interna del sindicato y su derecho al debido proceso ante la eventual aplicación de sanciones.

8. LA LIBERTAD SINDICAL INDIVIDUAL NEGATIVA

8.1. EL DERECHO DE NO AFILIARSE Y DE DESAFILIARSE Nuestro ordenamiento ha instituido también como derecho individual del trabajador, el de "no afiliarse" o el de "desafiliarse" a un sindicato. Este derecho, considerado negativo o de "no hacer", no tiene réplica en las normas internacionales que han dejado su admisión o denegación a la decisión soberana de cada país.

8.2. LAS CLÁUSULAS SINDICALES

8.2.1. Concepto y finalidad Hay formas indirectas de desalentar o directamente impedir el ejercicio o vigencia de este derecho negativo a no afiliarse a un sindicato o a desafiliarse de él. A esta cuestión —aunque abarcando frecuentemente además otros aspectos de la vida sindical— se refieren las llamadascláusulas sindicalesconcebidas para contribuir a la fortaleza institucional y económica del sindicato . Se trata de cláusulas concertadas en los convenios colectivos que imponen cargas económicas o restricciones a terceros que no intervienen en el proceso de negociación, por ejemplo, trabajadores no afiliados al sindicato fundadas en la necesidad de fortalecer a la entidad sindical y a la acción colectiva, en tanto se entiende que ese sujeto colectivo y las actividades que despliega favorecen incluso a aquellos que no adhieren formalmente al sindicato y, en todo caso, a un interés social relevante. De tal modo, la admisión de esas cláusulas se vincula al propósito de promover al sujeto sindical y reconocer su actuación y, asimismo, de asegurar una adecuada retribución de los beneficios que quienes no están afiliados también reciben de aquél. Esas cláusulas consisten frecuentemente en la imposición de pagos no 871

voluntarios a cargo de los trabajadores no afiliados en beneficio del sindicato y reciben el nombre de "cánones o contribuciones de solidaridad", y son válidas en el régimen legal argentino en tanto no impliquen una violación de la recordada "libertad negativa de asociación", esto es, del derecho de no afiliarse o desafiliarse al sindicato que, como se expresó antes, no viene consagrado por los convenios internacionales de libertad sindical, pero sí por la legislación sindical argentina. Hay que decir que el derecho de libertad sindical negativa suele utilizarse como fundamento para cuestionar los contenidos y los alcances de las cuotas de solidaridad impuestas a los trabajadores no afiliados, con referencia a su monto, plazos y destino. Pareciera que de modo implícito se asimila axiológicamente esta libertad sindical negativa al derecho positivo de libertad sindical de formar sindicatos y afiliarse a los mismos. A juicio de quien escribe estas líneas, no puede dejar de considerarse con gran prevención esas argumentaciones en a favor de una libertad negativa que no puede ni debe igualarse a otras libertades; es poco probable, por ejemplo, que un jurista dedique esfuerzos para indagar sobre el derecho a no educarse. La concepción y el uso de este tipo de disposiciones se ha extendido en los sistemas anglosajones y en alguna de las experiencias de Europa occidental a las que no pueden imputarse que respondan a una inspiración autoritaria o corporativa o que abreven en concepciones políticas que abjuren de la defensa de las libertades individuales.

8.2.2. Tipología En todo caso, hay que decir que el ordenamiento argentino, que garantiza las libertades sindicales de no afiliarse o de desafiliarse, admite no obstante de modo expreso la imposición de contribuciones de solidaridad a los trabajadores no afiliados en los convenios colectivos. Su fundamento es el que se expresara líneas arriba: el trabajador no afiliado se beneficia también de la acción que el sindicato realiza en interés de la categoría profesional, pese a que, en principio, no se afilia y, por lo tanto, no contribuye a su sostenimiento. La jurisprudencia ha impuesto, no obstante, ciertos límites: el monto de esas contribuciones debe ser inferior al de las cuotas de afiliación al sindicato, de modo de que su pago no implique una virtual afiliación obligatoria.

872

Otras cláusulas sindicales, con análoga inspiración, se proponen inducir muy intensamente a la afiliación o a desalentar la desafiliación. Como se señaló antes, los convenios internacionales de libertad sindical no prohíben su fijación en los convenios colectivos de trabajo, si la legislación nacional las admite o tolera; lo que sí es inadmisible desde la perspectiva de esas normas internacionales es su imposición en la ley, entendiéndose que en este supuesto son directamente violatorias de la libertad sindical en su más amplia acepción. Las cláusulas sindicales más conocidas, además de las ya explicadas contribuciones de solidaridad, son: a) Taller cerrado oclosed shop:Sólo se pueden contratar a los trabajadores que pertenecen a una determinada organización sindical. b)

Mantenimiento de afiliación o maintenance of membership: Sólo pueden integrar una plantilla de trabajadores los que mantengan la afiliación a la organización sindical.

c) Preferencia al afiliado o preferential shop: Consiste en el reconocimiento de algunos beneficios que sólo se reconocen a los trabajadores que están afiliados a la organización sindical. Pueden ser monetarios o vincularse a la formación o ascensos, dentro del lugar de trabajo. En nuestro país, el art. 9º de la ley 14.250 las reconoce y legitima a texto expreso. d) Cobro de cuota a cargo del empleador o check off: Para garantizar la solvencia y economía de la organización, se exige de un tercero —el empleador— que actúe como agente de cobro, reteniendo de las remuneraciones del trabajador el importe de la cuota que se encuentra a cargo del trabajador y depositando dicha suma a la orden del sindicato. e) Obligación de afiliación o union shop: Se requiere que todo trabajador que ingresa a trabajar para un empleador se afilie a una organización sindical predeterminada no después de cierto tiempo desde su ingreso. Si no lo realiza el contrato se resuelve. f) Bolsa de trabajo o hiring hall: Sólo pueden ser contratados los trabajadores inscriptos en un registro o bolsa de trabajo que lleva y gestiona la organización sindical. En el ordenamiento argentino se permiten algunas cláusulas sindicales en forma expresa; en tanto la ley que regula las asociaciones sindicales admite que se pacten "contribuciones de 873

solidaridad" en los convenios colectivos, la ley de negociación colectiva acepta; que se acuerden beneficios especiales para los afiliados del sindicato pactante y la viabilidad de establecer contribuciones a favor del sindicato a cargo de la totalidad de los trabajadores comprendidos en el ámbito personal del instrumento colectivo. La jurisprudencia, en cambio, ha invalidado las cláusulas de taller cerrado a partir de una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Outon" del año 1967. En la doctrina hay un consenso en interpretar que las cláusulas sindicales "fuertes" — "taller cerrado", "mantenimiento de afiliación", "bolsa de trabajo"— no son admisibles por ser incompatibles con la Constitución Nacional.

9. LA LIBERTAD SINDICAL COLECTIVA POSITIVA Como sucede en el plano individual, también en el colectivo se suelen distinguir los niveles positivo y negativo de la libertad sindical. Los aspectos concernidos son similares. Así, en el derecho de libertad sindical colectiva positiva se encontraría el poder de fundar entidades de segundo y tercer grado y de adherirse a ellas, así como los poderes de organización y autogobierno o de acción sindical; y en su dimensión negativa, el derecho de no afiliarse o de desafiliarse a entidades de grado superior, y el de la prohibición de la intervención en la vida del sindicato, tanto por parte del Estado como por la de los empleadores.

9.1. ASPECTOS INTERNOS DE LA VIDA SINDICAL

9.1.1. ¿De qué se trata? Son aspectos internos de la vida sindical aquellos que se relacionan con el funcionamiento del sindicato como persona jurídica; se trata del modo en que en la faz privada se ha organizado y los vínculos jurídicos que se establecen en su interior con los afiliados.

874

Como en toda entidad asociaciativa, también en los sindicatos se requiere un reglamento que defina su objeto y ámbito de actuación, así como los derechos y obligaciones de sus integrantes. Dicho instrumento reglamentario se denominaestatutoy en él se deben determinar los órganos de gobierno de la entidad, el objeto sindical, el sistema de elección de sus autoridades, el régimen disciplinario, el modo de constitución del patrimonio y los derechos y obligaciones de los integrantes de la agrupación sindical. Por aplicación del principio de autonomía sindical, consistente, en lo que aquí interesa, en la facultad de autoregularse sin interferencias, cada organización tiene el derecho a redactar sus estatutos lo con absoluta libertad. Para la órganos de control de la OIT, toda imposición legal relativa al objeto sindical, al modo de constitución y elección de las autoridades del sindicato, a sus prácticas y estrategias, no se compatibilizan con los convenios de la libertad sindical. La ley 23.551 y su decreto reglamentario establecen ciertos requerimientos formales y sustanciales relativos a los estatutos de los sindicatos. Entre los primeros, la necesidad de consignar nombre, domicilio, objeto y zona de actuación de la entidad sindical; requisitos sustanciales son los de precisar la actividad, oficio, profesión o categoría de trabajadores que se propone representar, los derechos y obligaciones de los afiliados, la determinación sus autoridades; los procedimientos previstos para la aplicación de sanciones el modo en que se constituye, administra y controla el patrimonio, el régimen de cotizaciones de los afiliados y otras contribuciones con destino al sindicato, los aspectos contables como los relativos a la presentación de las memorias y balances; el régimen electoral, al que se le especifica la necesidad de que garantice la democracia interna; el sistema de convocatoria de congresos y asambleas; los procedimientos para disponer medidas de acción sindical; y finalmente, el modo de modificar los propios estatutos.

9.1.2. El sistema electoral Los sistemas de elección de autoridades de las organizaciones de empleadores y de trabajadores deben garantizar los principios democráticos, lo que supone la participación libre y voluntaria de todos los afiliados y las garantías de autonomía, esto es, las que 875

aseguren, que no se produzca ninguna interferencia de terceros, incluso de parte de la autoridad estatal en la vida asociacional. Las reglas electorales y las condiciones de postulación son atribuciones reservadas a la autonomía de cada organización y en general se encuentran fijadas en los Estatutos, que disponen el número de miembros de cada órgano, los requisitos para la presentación de listas, los plazos, los recursos, los recaudos y requisitos para ser candidato o para formar parte del cuerpo electoral. En el ámbito internacional se ha considerado lícito el carácter obligatorio del voto, si surge de los estatutos, pero no cuando es imposición de la ley. Correlativamente, se ha considerado que establecer multas por no sufragar no es compatible con los contenidos del Convenio 87. La nacionalidad no debería constituir un obstáculo para integrar listas de postulantes a los diversos cargos sindicales; en todo caso, sólo podría exigirse esa condición para el ejercicio de, los máximos cargos y en forma temporal, para dejar de ser condición luego de un determinado plazo de tiemp o. La ley 23.551 (arts. 16, 17 y 41, inc. a) ha establecido un conjunto de disposiciones que tienen la finalidad de garantizar la democracia interna en los sindicatos. Desde esa perspectiva, se reconoce el derecho de los trabajadores a participar en la vida interna de los sindicatos, a postular candidatos y a ser elegido y se establece la elección directa para los cuerpos directivos de seccionales y sindicatos locales y la representación de las minorías en los cuerpos deliberativos. Se prevé también que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación puede suspender los comicios ante la falta de resolución en tiempo por parte de la autoridad electoral de impugnaciones al proceso electoral así como la suspensión de la puesta en posesión de los cargos de los electos, todo ello si evaluase que hay verosimilitud en el cuestionamiento del acto electoral y la posibilidad de frustración de derechos de terceros. Todas estas facultades administrativas han sido ratificadas por la jurisprudencia argentina ante acciones que las cuestionaban sosteniendo su carácter violatorio de la autonomía sindical. La sentencia más relevante en ese sentido fue la que adoptara la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Juárez", en la que se legitimó la facultad del Ministerio de Trabajo para intervenir y resolver impugnaciones en los procesos electorales de los 876

sindicatos. A partir de esa decisión, la actuación de la autoridad administrativa del trabajo en los comicios pasó a ser de trámite obligado.

9.1.3. El régimen disciplinario No se concibe una asociación en la que sus reglas de organización y funcionamiento no se respeten. Y para asegurarlo, suele establecerse un régimen de disciplina que contemple las medidas sancionatorias para quienes no se conduzcan de acuerdo con las normas estatutarias o las decisiones de los órganos facultados para adoptarlas. Pero esta natural previsión disciplinaria debe estar acompañada de garantías suficientes de que no se ejercitará en forma arbitraria. En el decreto 467/88 reglamentario de la ley sindical se establecen las garantías y los procedimientos para aplicar sanciones a los afiliados y a los integrantes de los cuerpos directivos de los sindicatos. Se establece un plazo máximo de suspensión de carácter general de 90 días que no puede disponerse, sin conferir una vista previa al afectado. Ello obedece a la necesidad de respetar las reglas del debido proceso que imponen poner en conocimiento del imputado cuáles son los cargos de los que se le hace objeto. El imputado debe, además, disponer de un tiempo prudencial para efectuar su descargo y ofrecer la prueba que crea conveniente La decisión final sobre la sanción la debe ser adoptada por el órgano deliberativo del sindicato (el congreso o la asamblea) razón por la cual la decisión sancionatoria es recurrible y, en el momento en que el órgano deliberativo trata el recurso, el imputado tiene derecho a participar de los debates con voz y con voto. Durante el tiempo que insume el tratamiento del recurso, el imputado conserva su derecho de voto así como al de postularse a un cargo en la organización. Las causales de expulsión están fijadas en forma expresa en el decreto 467/88 y son las siguientes: a) haber cometido violaciones estatutarias o incumplido decisiones de los cuerpos directivos o resoluciones de la asamblea, en tanto se trate de transgresiones que puedan considerarse de importancia; b) colaborar con los empleadores en actos que puedan encuadrar en prácticas desleales; c) recibir subvenciones en forma directa o indirecta por el 877

ejercicio de las actividades sindicales; d) haber sido condenado en la justicia penal por un delito en perjuicio de un sindicato, y e) haber incurrido en actos susceptibles de acarrear graves perjuicios o un desorden grave en el seno de la asociación sindical. La enumeración precedente es taxativa y la sanción consiguiente es susceptible de recurso ante la justicia. La norma trata también la cancelación de la afiliación que sólo puede hacerse efectiva por: a) el cese en el desempeño de tareas en una empresa comprendida en el ámbito de representación del sindicato, y b) la mora en el pago de las cuotas de afiliación al sindicato y el incumplimiento de la intimación a regularizar la falta. La regulación de las cuestiones disciplinarias relativas a miembros del cuerpo ejecutivo difiere de la precedente. En el acto asociacional en el que se trate la medida debe poder participar el imputado y debe garantizarse su derecho de voz y de voto. Al igual que el régimen disciplinario genérico, debe resguardarse el derecho al debido proceso, a ofrecer pruebas de descargo y a que la decisión sancionatoria se encuentre debidamente fundada. En situaciones graves, el órgano directivo puede imponer una suspensión de un máximo de 45 días y debe garantizar que en dicho plazo se efectúe la asamblea o el congreso extraordinario que trate la medida en forma definitiva. Las decisiones adoptadas por los órganos deliberativos han sido objeto de recursos ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, intervención administrativa que ha encontrado aval en sucesivos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —caso "Salacevicius"—, fallo que sustenta el criterio de la revisibilidad en sede administrativa de las resoluciones de los órganos asociacionales de los sindicatos.

9.1.4. Los órganos de las asociaciones sindicales Las asociaciones sindicales tienen órganos de dirección y administración (art. 17 ley 23.551), de deliberación y resolución (asambleas y congresos); y de control y fiscalización.

9.1.4.a. El órgano de dirección y administración

878

En los estatutos asociacionales se deben prever y determinar las autoridades de la organización sindical y la delimitación de sus funciones, la individualización de quienes ejerzan la representación legal, las formas de la revocación de sus mandatos y los procedimientos de reemplazo. La dirección y la administración deben ser elegidas de manera tal que quede asegurada la voluntad de la mayoría de los afiliados o los delegados congresales mediante el voto directo y secreto (art. 17 de la ley 23.551). Sobre el cuerpo ejecutivo que es el que dirige y administra el sindicato se establece un requisito de nacionalidad, según el cual el 75 % de sus miembros deben ser argentinos y quien preside la entidad debe necesariamente serlo. El órgano directivo debe tener un mínimo de 5 miembros; en cambio, no se prevé un número máximo. Los mandatos para las funciones directivas no pueden exceder de un máximo de 4 años, aunque no se prohíbe la reelección. La ley 25.674 estableció un cupo mínimo de participación femenina para los cargos electivos o representativos que se fijó en el 30 % y, si la cantidad de trabajadoras no alcanza a completar ese porcentual, la representación debe ser proporcional. No ha de permitirse la oficialización de una lista que no cumpla con estos requisitos. Como las agrupaciones pueden ser de primer o segundo grado se indica que deberán elegir los postulantes a ocupar los diversos cargos en disputa mediante el voto directo y secreto de los afiliados, asegurando la voluntad de la mayoría de los afiliados o delegados congresales. Para ocupar un cargo se exige la mayoría de edad y la inexistencia de inhibiciones civiles o penales. Además se encontrarse afiliado a la entidad y desempeñarse en la actividad por un plazo no inferior a dos años.

9.1.4.b. Los cuerpos deliberativos Las asambleas y los congresos son las instancias de deliberación, en las que se resuelven las líneas de acción de las organizaciones sindicales; se reconoce que estos cuerpos son la máxima autoridad asociacional. Mientras que las asambleas — órgano de deliberación de los sindicatos de primer grado— están integrados por los trabajadores afiliados a los mismos, los 879

congresos, que constituyen el órgano deliberativo de las federaciones, están integrados por los delegados de cada uno de los sindicatos que las integran, delegados que, en número proporcional al de los trabajadores afiliados a cada uno de ellos, son elegidos por el voto directo y secreto de los mismos. Son funciones privativas de las asambleas o congresos: a) Fijar criterios generales de actuación; b) Considerar los anteproyectos de convenciones colectivas de trabajo (aunque esta intervención con frecuencia no se cumple); c) Aprobar y modificar los estatutos, memorias y balances; la fusión con otras asociaciones, afiliación o desafiliación a asociaciones, nacionales o internacionales. d) Dar mandato a los delegados a congresos de asociaciones de grado superior y recibir el informe de su desempeño; e) Fijar el monto de las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados. Las asambleas y los congresos se reúnen anualmente en sesión ordinaria y en sesión extraordinaria, cuando los convoque el órgano directivo de la asociación, por propia decisión o a solicitud del número de afiliados o delegados congresales que fije el estatuto, el que no podrá ser superior al quince por ciento (15 %) en asamblea de afiliados y el treinta y tres por ciento (33 %) en asamblea de delegados congresales.

9.1.4.c. La fiscalización y el control La ley 23.551 establece que deberá indicarse en los estatutos qué órganos serán los encargados de revisar y fiscalizar las memorias y los balances. Es común que se los denomine Comisión fiscalizadora o Comisión revisora de cuentas, y sus miembros son electos generalmente en forma conjunta con los integrantes de los demás órganos.

9.1.5. El patrimonio La principal fuente de recursos de los sindicatos es la cuota de afiliación que abonan los afiliados y que es fijada en suquantum por 880

el órgano deliberativo del sindicato que puede, además, imponer cotizaciones de carácter extraordinario. Como se explicó antes también se pueden establecer cotizaciones a cargo de trabajadores "no afiliados" que forman parte de la categoría profesional cuyos intereses colectivos representa el sindicato; se trata de las ya aludidas cuotas de solidaridad pactadas en los convenios colectivos de trabajo (ver 6.1.del capítulo IV de esta parte de la obra). Un principio que es fundamental en el entramado del derecho colectivo es el de pureza, que está asociada a la necesidad de que la capacidad de funcionamiento de los sindicatos no dependa de otros sujetos privados o estatales que puedan interferirla o desviarla de sus objetivos de defensa de los intereses de la categoría profesional que representa. Por ello es que el art. 9º de la ley sindical prohíbe recibir ayudas económicas de empleadores y de organismos políticos, sean éstos nacionales o extranjeros. Preservada esta condición de independencia económica, la ley 23.551 autoriza a que en el ejercicio de acción sindical, en particular en la negociación colectiva, se pacten aportes de los empleadores en favor de los sindicatos o que estos sean dispuestos por ley. Contribuyen también a la conformación del patrimonio del sindicato los bienes que estos adquieren, así como los que son recibidos bajo la forma de donaciones, legados o contribuciones, siempre que no sean un modo de eludir aquella exigencia de pureza respecto de terceros específicos. Como una forma de garantizar la efectiva percepción de esos aportes y contribuciones, la ley impone al empleador la obligación de retenerlos y depositarlos en las cuentas bancarias de los sindicatos. Esta obligación debe estar precedida por una resolución del Ministerio de Trabajo que dispone la retención. Todos los actos y los bienes de las asociaciones sindicales con personería gremial propios de su función están exentos de impuestos, tasas y gravámenes. Hay que decir también que en los estatutos se deben fijar en forma expresa la época y la forma de presentación, aprobación y publicación de las memorias y los balances. Además, se deben precisar los órganos que los revisan y fiscalizan.

881

En las decisiones de los órganos de control de laOrganización Internacional del Trabajo se fijaron algunas pautas sobre estos aspectos financieros y, en particular, la garantía de libertad de elección sobre el modo de administrar los recursos del sindicato, sin que se admita la imposición de su depósito en cuentas o bancos determinados, ni inversiones preestablecidas, ni deberes de información que trasciendan aquellos vigentes para otros sujetos del derecho privado común, ni actividades inspectivas que excedan las generales.

9.1.6. La disolución de los sindicatos Las normas internacionales indican expresamente que los sindicatos no pueden ser objeto de disolución por un acto administrativo o una decisión legislativa. En los términos del Convenio 87 de la OIT, sólo el poder judicial o los propios miembros del sindicato pueden disponer su disolución. En relación con esta cuestión de la disolución del sindicato, la ley 23.551 se limita a prescribir que los estatutos del sindicato deben prever el procedimiento respectivo (art. 16, inc. j, in fine ). No obstante, el Ministerio de Trabajo se encuentra habilitado para peticionar en sede judicial la suspensión o cancelación de la personería gremial cuando haya comprobado que en las asociaciones se ha incurrido en graves irregularidades administrativas o en incumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias o de las que dictara la autoridad competente en ejercicio de sus facultades legales.

9.2. ASPECTOS EXTERNOS Además de las recordadas garantías de funcionamiento democrático interno de las organizaciones, se debe garantizar el libre ejercicio y puesta en práctica de lo resuelto en el ámbito de la autonomía colectiva; esto es, el plan de acción del sindicato . La actividad externa de la organización sindical se manifiesta en un haz de prácticas que incluyen la de dar a publicidad las posiciones de la entidad sobre la realidad política y social, las que se vinculan con la mejora de las condiciones laborales de los representados mediante la negociación colectiva y el recurso a las medidas de 882

conflicto y demás medidas necesarias para cumplir con los objetivos asociacionales.

9.2.1. El plan de acción Para cumplir con sus fines y objeto las organizaciones sindicales deben adoptar una estrategia de conjunto, que se denomina plan de acción y que no es más ni menos que la adopción de las medidas o prácticas que se estiman adecuadas para realizar aquellos fines. El diseño del plan de acción debe poder ser concebido con total libertad y es uno de los pilares de un régimen de libertad sindical. Se incluyen en él las medidas de acción directa —la huelga entre las más conocidas—, la relación con los medios, los contactos con otros actores sociales, la negociación colectiva, la participación institucional, la colaboración o confrontación con el gobierno, la colaboración con un partido político o la adhesión a políticas públicas. Aunque pueda sorprender, el derecho de huelga (uno de los instrumentos fundamentales en un plan de acción) no ha sido incluido en ninguna de las normas internacionales relativas a la libertad sindical. Sin embargo, en forma muy temprana se consideró que las cláusulas del Convenio 87 garantizan la facultad de llevar adelante un plan de acción lo cual, junto con el concepto mismo de sindicato, en tanto se le define como la organización constituida para la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores, incorporaba —implícita pero ineludiblemente— el derecho de huelga. La negociación colectiva, otra de las piezas fundamentales de todo plan de acción sindical, descansa, en última instancia, en el poder de conflicto de cada organización. Este poder "latente" es el que induce al empleador a considerar las peticiones sindicales. La evaluación sobre los alcances y la magnitud de aquel poder justifican y explican la instancia de negociación que entablan los sujetos. Sin embargo, en determinadas circunstancias no se alcanzan los acuerdos y se hace necesario "exteriorizar" de algún modo aquel poder de conflicto y ello se hace efectivo mediante una serie de acciones sindicales que procuran doblegar la negativa o reticencia empresaria. Estas prácticas de autotutela se denominan medidas de acción directa e incluyen la huelga y otros tipos de acciones que 883

son formas de entorpecimiento de la actividad productiva y que examinaremos con más atención en el capítulo siguiente referido a los conflictos colectivos de trabajo. Entre las más destacadas: a) comunicados, murales; b) declaraciones públicas; c) asambleas informativas; d) sentadas, serpientes, sapitos; e) piquetes; f) etiquetado sindical; g) trabajo a reglamento; h) trabajo a desgano; i) huelga activa o hipertrabajo; j) ocupación del lugar de trabajo; k) huelga relámpago o de advertencia; l) huelga articulada. Actualmente hay una tendencia a la más amplia admisión de medidas de acción directa que se consideran legítimas, y descansan en la noción de "entorpecimiento del proceso productivo", visión ésta enfrentada a la más restrictiva y tradicional que sostiene que sólo es lícita que consiste en la abstención concertada y colectiva de la prestación laboral fuera de los lugares de trabajo (esto es, la huelga en sentido estricto). Sobre todo ello, la ley 23.551 se limita a indicar que es un derecho de las asociaciones sindicales el de formular su programa de acción y realizar "todas las actividades licitas en defensa del interés de los trabajadores". En especial, el de negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas de acción sindical (art. 5º). Como contenido necesario de los estatutos, se debe consignar "el procedimiento para disponer medidas legítimas de acción sindical" (art. 16, inc. i) y mucho más adelante, se califica como práctica desleal la adopción de represalias contra trabajadores que han participado en medidas legítim as de acción sindical (art. 53). Una obligada referencia se vincula con la ley 14.786 de conciliación obligatoria que en el marco federal se aplica a la resolución de conflictos, cuya estructura parte del supuesto de que el titular del derecho de huelga es el sindicato con personería gremial. De manera que hay un debate sobre la titularidad de este 884

derecho que se relaciona con una norma que no regula específicamente la huelga sino que ha sido concebida para prevenir el conflicto. Mientras que para algún sector de la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia el ejercicio del derecho del huelga es una de las facultades exclusivas del sindicato con personería gremial, otros autores y algunas decisiones judiciales minoritarias sostienen que el derecho de huelga, en tanto atribución de los "gremios" (art. 14 bis, C.N.) y no de los sindicatos en sentido estricto, puede también ser ejercido por un grupo de trabajadores o por un sindicato simplemente inscripto.

9.2.2. Los derechos de información Hay un conjunto de normas que no están incluidas en la ley 23.551 que le otorgan a las asociaciones sindicales el derecho de recibir ciertas informaciones. En general se incluye esos derechos de información entre los de participación en la empresa. Haciendo conocer en cierta medida ciertos elementos propios del giro empresario a un sujeto que asume la obligación de secreto y reserva —el sindicato—, se le permite participar de algún modo en la gestión, directamente o controlándola. El derecho de formación ha sido regulado en la ley de contrato de trabajo en relación con el derecho a la formación profesional y también en las normas que regulan la negociación colectiva, en las normas que se aplican a los procedimientos preventivos de crisis y en las que regulan la negociación colectiva en empresas concursadas. La formación profesional es calificada como un derecho fundamental de todos los trabajadores y trabajadoras y en relación a ese derecho, la asociación sindical tiene derecho a recibir información sobre la evolución de la empresa, sobre innovaciones tecnológicas, organizativas y toda otra que se relacione con acciones de formación y capacitación de los trabajadores dentro de la empresa. En la negociación típica o genérica, el deber de brindar información se define por su aptitud para ser sustento de una negociación razonable y fundada, para lo cual se debe proveer información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación actual del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. 885

En los supuestos de negociaciones entabladas en el nivel de empresa, además de la información aludida se debe proveer también la que se refiere: a) a la situación económica de la empresa, del sector y del entorno en que aquélla se desenvuelve; b) el costo laboral unitario; c) a las causales e indicadores de ausentismo; d) a las innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas; e) a la organización, duración y distribución del tiempo de trabajo. Si estos deberes de información no se cumplen en tiempo y forma habilitan una acción sumarísima por violación del deber de negociar de buena fe. Se prevén sanciones económicas y la posibilidad de aplicar astreintes de acuerdo con lo que estipula el Código Civil en el art. 666 bis. Entre las normas que prevén la obligación empresaria de brindar información al sindicato se encuentra también el régimen del Balance Social (ley 25.877, art. 25). Todas las empresas que ocupen más de 300 trabajadores, tienen que elaborar todos los años un documento que contenga: a) un balance general anual, cuenta de ganancias y pérdidas, notas complementarias; b) el estado y evolución económica y financiera de la empresa y del mercado en que actúan; c) la incidencia del costo laboral; d) la evolución de la masa salarial promedio. Su distribución según niveles y categorías; e) la evolución de la dotación de personal y distribución del tiempo de trabajo; f) rotación del personal por edad y sexo; g) capacitación; h) personal efectivizado; i) régimen de pasantías y prácticas rentadas; j) las estadísticas sobre accidentes de trabajo y enfermedades inculpables; k) tercerizaciones y subcontrataciones efectuadas;

886

l) programas de innovación tecnológica y organizacional que impacten sobre la plantilla de personal o puedan involucrar modificación de condiciones de trabajo. El Balance Social, debe comunicarse al sindicato que haya suscripto del convenio colectivo de trabajo dentro de los 30 días de su confección, y una copia debe ser depositada en el Ministerio de Trabajo. En los procedimientos de crisis el deber de información empresario implica informar sobre (ley 24.013, arts. 98 a 104 y ley 25.877, art. 20, inc. c): a) mantenimiento del empleo; b) movilidad funcional, horaria o salarial; c) innovación tecnológica y cambio organizacional; d) recalificación y formación profesional de los trabajadores; e) reubicación interna y externa de trabajadores y programas de reinserción laboral; f) aportes convenidos al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; g) programas de apoyo a la generación emprendimientos para los trabajadores afectados.

de

micro

h) En los casos de concurso (ley 25.877, art. 20, inc. c) se debe informar: i) causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo; j) situación económica financiera de la empresa y del entorno en que se desenvuelve; k) propuesta de acuerdo con los acreedores; l) rehabilitación de la actividad productiva; m) situación de los créditos laborales. Estas obligaciones empresariales y correlativos derechos sindicales expresan una deliberada política laboral que contempla el núcleo de toda negociación colectiva racional, que no es otro que el debido intercambio de informaciones necesarias para enmarcar las controversias en el conocimiento de las situaciones que deben atenderse en toda puja de distribución de beneficios y de adjudicación de restricciones a los poderes jerárquicos del empleador.

887

9.2.3. La representación y acción sindical en la empresa En la experiencia comparada la acción en la empresa exhibe dos grandes modelos: aquel que incluye la presencia del sindicato o de representantes del mismo en el interior del establecimiento en representación del colectivo laboral y aquel otro en el que la representación de los trabajadores en ese ámbito se ejerce al margen de la pertenencia de esos representantes a una entidad sindical. En Europa en general, y desde la década de los sesenta se han instalado ambas y ajustan sus prácticas coordinando o distribuyendo sus competencias. El modelo argentino es atípico puesto que combina a su modo el sistema de doble representación; en él, en efecto, los representantes deben estar afiliados al sindicato con personería gremial y son, por tanto, órganos de éste, pero el cuerpo electoral que los selecciona está integrado por todos los trabajadores de la empresa mayores de 14 años, se encuentren o no afiliados a ese sindicato. Claro que cuando en el centro de trabajo no hay un sindicato con personería gremial, los postulantes deben pertenecer a una asociación simplemente inscripta. De ese modo, se habilita la representación interna de los trabajadores en los establecimientos en que se desempeñen al menos 10 trabajadores; desde ese mínimo hasta 50 trabajadores dan derecho a la elección de un representantes; de 51 a 100, dos representantes, y de 101 en adelante, uno más por cada 100 trabajadores que excedan de los primeros 100, que se adicionaran a los dos primeros (art. 45, ley 23.551). La elección es por voto directo y secreto y debe celebrarse en el lugar donde se prestan servicios. Sólo hay excepciones que pueden ser habilitadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Para postularse el candidato el trabajador debe tener al menos 18 años, acreditar una antigüedad en el empleo de 1 año e igual perduración de su condición de afiliado al sindicato. Los mandatos no pueden ser de más de dos años y no hay impedimento para ser reelegido. Los mecanismos de revocación pueden ser iniciados por el órgano directivo de la entidad sindical, por el voto de dos tercios de los delegados o participantes del congreso o asamblea sindical, o por petición del 10 % de los trabajadores que represente. En

888

todos los casos el delegado cuestionado debe poder hacer uso del derecho de defensa. Los representantes de los trabajadores o delegados de personal ejercen representaciones múltiples que se expresan en derechos también diversos: a) de los trabajadores ante el empleador y ante la autoridad administrativa, y b) de la asociación sindical ante el empleador y los trabajadores. Se le debe garantizar a quienes integran las comisiones internas un local para el desarrollo de sus tareas, en la medida que las características del establecimiento lo tornen necesario; deben poder mantener reuniones periódicas con el empleador o con quien lo represente, con personal con facultades de decisión y se encuentra entre sus facultades la de presentar ante los empleadores o sus representantes las reclamaciones de los trabajadores en cuyo nombre actúen, previa autorización de la asociación sindical respectiva y la de verificar la aplicación de las normas legales o convencionales, pudiendo participar en las inspecciones que disponga a esos efectos la autoridad administrativa del trabajo. Si hay más de un turno en el establecimiento se deberá elegir un delegado como mínimo por cada turno y cuando la representación de los trabajadores esté integrada por tres o más trabajadores, funcionará como un cuerpo colegiado que recibe usualmente el nombre de "comisión interna" y que funcionará y tomará sus decisiones en la forma que determinen los estatutos. Para el ejercicio de sus funciones gremiales, los delegados de personal o miembros de comisiones internas deberán gozar de una cantidad remunerada de horas mensuales ("crédito de horas") cuyo número deberá ser establecido en los convenios colectivos. Los delegados de personal o miembros de las comisiones internas tienen derecho a participar en las comisiones negociadoras de los convenios colectivos de empresa. Cuando la cantidad de representantes existentes en la empresa supere el número de cuatro, esa participación se limita a este número. De este modo se procura que el convenio colectivo exprese de la mejor manera posible la voluntad de los trabajadores comprendidos en su ámbito específico —en este caso, la empresa— sin que ello implique menoscabo para la fortaleza del sindicato que en la Argentina tiene mayoritariamente un ámbito de actuación supraempresarial. Los delegados de personal o miembros de las comisiones internas, junto a los restantes dirigentes y representantes sindicales, 889

gozan de un régimen de protección contra posibles represalias del empleador, que examinamos más abajo (punto 14).

9.2.4. El derecho de fundar organizaciones de grado superior y de afiliarse a organizaciones internacionales Como sucede en el caso de la libertad sindical individual, las entidades sindicales de primer grado gozan del derecho de fundar organizaciones de segundo y tercer grado con absoluta libertad y sin la intervención directa o indirecta de otros sujetos públicos o privados. También entre entidades de segundo y tercer grado pueden plantearse disputas acerca del acceso a la personería gremial, en cuyo supuesto se considera en general que es "más representativa", aquella organización federativa que esté integrada por sindicatos que tengan en conjunto mayor número de afiliados cotizantes. Igual criterio se aplica a las confederaciones. No obstante, alguna jurisprudencia ha admitido la existencia de más de una federación de sindicatos de igual ámbito funcional, cuando agrupan respectivamente a sindicatos de diverso ámbito territorial; en tal caso, se ha considerado a cada una de esas federaciones la más representativa dentro de su respectivo ámbito geográfico, definido por el de los sindicatos que la integran (nos referimos a la sentencia de la sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que quedara firme frente a la inadmisibilidad del recurso federal interpuesto decretada por la CSJN en la causa F.1549XXXVIII, "Federación Obreros y Empleados de Correos y Telecomunicaciones s/queja administrativa" del 6/7/2005). Las federaciones que cuentan con personería gremial, pueden asumir la representación y defensa de los intereses individuales de los trabajadores, en zonas donde no exista una asociación de primer grado representativa del interés colectivo de la categoría que ellos integran. Federaciones y confederaciones no pueden rechazar los pedidos de afiliación de las asociaciones de primer grado que representen a los trabajadores de la actividad, profesión, oficio o categoría previstos en sus estatutos, y sólo podrán cancelar esa afiliación por resolución adoptada por el voto directo y secreto del 75 % de los legados, admitidos en congreso extraordinario especialmente convocado. A su vez, los sindicatos de primer grado podrán 890

desafiliarse de las de grado superior a las que estuvieren adheridas, sin limitación alguna. Si sus estatutos lo prevén, el máximo órgano deliberativo de las entidades de grado superior puede intervenir a sus asociaciones afiliadas, sólo por las causales que dichos estatutos determinen, respetando las reglas del debido proceso. La solidaridad sindical tiende crecientemente a exceder los límites de las fronteras nacionales, lo que se hace cada vez más frecuente y necesario, considerando las tendencias de internacionalización de los intercambios, el desarrollo de las empresas multinacionales y los requerimientos consiguientes de una acción sindical en niveles supranacionales. Los sindicatos, en consecuencia, tienen también el derecho y la libertad de formar parte de organizaciones sindicales de carácter internacional, en niveles regionales o mundiales, como lo reconoce a texto expreso el Convenio 87 ratificado por la Argentina.

10. EL ENCUADRAMIENTO SINDICAL

10.1. CONCEPTO Y TIPOLOGÍA

10.1.1. Concepto Un conflicto que se presenta con frecuencia es el que se produce cuando hay más de un sindicato que pretende representar a los trabajadores de un determinado centro de trabajo, sosteniendo todos ellos —normalmente dos— que esos trabajadores están incluidos en la categoría profesional cuya representación les fuera reconocida en el acto de otorgamiento de su respectiva personería gremial. Como el sistema sindical argentino se basa, en principio, en que sólo un sindicato ostenta la representatividad de una determinada categoría profesional, en este tipo de diferendo de lo que se trata es de establecer en qué personería —en cuál entre las que se encuentran en disputa— cabe encuadrarlos. La cuestión está contemplada en el art. 59 de la ley 23.551. Según sus términos, en los casos que ambos sindicatos en conflicto estén adheridos a una misma asociación sindical de grado superior, 891

ésta será la que tenga a su cargo la dilucidación del diferendo. En dicho caso hay que agotar esa instancia antes de acudir a las vías administrativas y judiciales. Si los sindicatos en disputa no se encuentran adheridos a una misma entidad de grado superior, o bien si ésta no resuelve el conflicto dentro de los 60 días hábiles de que el mismo le fuera sometido, cualquiera de las partes podrá someter la cuestión a conocimiento y resolución del Ministerio de Trabajo. La resolución de encuadramiento, sea que ella emane de la entidad sindical de grado superior, sea que emane del Ministerio de Trabajo, será directamente recurrible ante la Cámara Nacional de Apelacione s del Trabajo. Hay que tener presente que en este tipo de contiendas no se pone en disputa la personería gremial de las asociaciones entre las que se sustancia el conflicto; esas disputas de personería están contempladas en el art. 28 de la ley 23.551 y a ellas nos hemos referido en el apartado 6.2.2.b. En las cuestiones de encuadramiento sindical —son las que estamos examinando ahora, y que, como anticipamos, están contempladas en el art. 59 de la mencionada ley— cada sindicato tiene su propia personería gremial y de lo que se trata es de establecer cuál de ellas es la que mejor abarca a los trabajadores cuya representación ambos pretenden. Tampoco deben confundirse estas cuestiones deencuadramiento sindical con los diferendos que puedan surgir acerca de cuál, entre dos o más convenios colectivos vigentes, es el que resulta de aplicación a una determinada situación jurídica. Se trata en este caso de las cuestiones deencuadramiento convencional, típicas cuestiones de aplicación de normas que, en tanto tales, sólo los jueces pueden resolver.

10.1.2. Tipología De acuerdo con lo sugerido por el Grupo de Expertos en Relaciones Laborales, es posible distinguir dos tipos de encuadramientos sindicales: a) cuestiones de encuadramiento en sentido estricto, y b) cuestiones de encuadramiento impropias. Lascuestiones de encuadramiento en sentido estrictoson aquellas que a partir de la constatación del oficio, profesión o categoría de los trabajadores o de la actividad que realiza una empresa en la que 892

aquéllos se desempeñan, permiten determinar qué sindicato, según los términos de sus respectivas personerías gremiales, tiene el derecho de representación del colectivo laboral al que esos trabajadores pertenecen y, por lo tanto, a estos últi mos. Las cuestiones de encuadramiento impropias son aquellas que tienen como finalidad la de determinar el sujeto apto para representar el colectivo laboral de un determinado centro de trabajo, pero que no puede resolverse por el cotejo entre oficio, profesión o categoría de los trabajadores o de la actividad que realiza la empresa con el ámbito de representatividad de las personerías gremiales en liza, bien porque, contrariando la lógica del régimen legal, estas últimas se superponen o solapan (es el caso, por ejemplo, de los sindicatos UOM y SMATA, ambos incluyentes de los trabajadores de las terminales automotrices) o bien porque ninguna de ambas parece incluir el oficio, categoría o profesión de los trabajadores ni la actividad de la empresa, lo que hace necesario efectuar un juicio de aproximación o extensión de las personerías preexistentes o bien concluir que ninguna de ellas los incluye (lo que puede suceder en las actividades vinculadas con nuevas tecnologías o en las empresas de objeto múltiple).

10.2. LOS CRITERIOS DE SOLUCIÓN Para resolver cuestiones como éstas —las de encuadramiento impropias— suele acudirse a alguno o varios de los siguientes criterios: • privilegiar las personerías específicas sobre las genéricas, • privilegiar aquella de las personerías en disputa que ha sido concedida en último término, • privilegiar la actividad principal que se desarrolla en la empresa de la que se trata. Estas disputas de encuadramiento impropias, suelen parecerse más bien a verdaderas contiendas de personería previstas en el recordado art. 28 de la ley 23.551, en las que los sindicatos se están en realidad disputando tramos de personería gremial aún no asignados. En general, se ha entendido que la decisión que en definitiva se adopte en una cuestión de encuadramiento sindical tiene carácter meramente declarativo. Ello significa que no tiene efectos a partir de la decisión (ex nunc ) sino desde el origen mismo de la cuestión (ex tunc ); ello plantea cuestiones delicadas y 893

complejas (que no podemos examinar en esta instancia) en torno, por ejemplo, a cuál haya sido el convenio que debió haberse aplicado, a qué sindicato debieron haberse ingresado los diversos aportes y contribuciones destinados al patrimonio sindical (cuotas sindicales, contribuciones de solidaridad, contribuciones de los empleadores), qué representantes sindicales debieron haber actuado; preguntas todas ellas referidas a los períodos anteriores a la resolución de encuadramiento sindical. Si bien según se ha sostenido de modo mayoritario, los empleadores no están legitimados para promover las cuestiones de encuadramiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, teniendo en cuenta que, como se viene de sugerir, la decisión que en ellas se adopte ha de afectarles de modo significativo, sí les ha reconocido en ciertos casos el derecho a ser oídos en su sustanciación (así se resolvió en 1996 en los autos "Sindicato de Trabajadores de la Alimentación c. Estado Nacional); hay que tener en cuenta que al resolverse la cuestión de encuadramiento sindical, el empleador puede resultar afectado.

11. LA INTERVENCIÓN ESTATAL Y LA AUTONOMÍA SINDICAL La independencia como irrenunciable postulado de la libertad sindical tiene al Estado como uno de los sujetos que puede ponerla en riesgo. En el ordenamiento nacional, un conjunto de artículos, ordena el respeto de la autonomía colectiva y en consecuencia la obligación estatal de no interferir en ella más allá de lo que la propia ley autoriza. Ello es lo que expresamente ordena la ley 23.551 en su art. 6º dirigido a los poderes públicos y en especial a la autoridad administrativa del trabajo, además de hacerlo extensivo a los empleadores y a toda otra persona física o jurídica, "...que deberán abstenerse de limitar la autonomía de las asociaciones sindicales...". Las intervenciones que sí están previstas son las de la exigencia de inscripción de las asociaciones sindicales (art. 21) y la obligación de comunicar a la autoridad administrativa del trabajo los estatutos y sus modificaciones, la integración de los órganos directivos y sus modificaciones, los balances, las memorias, la nómina de afiliados, las convocatorias a elecciones, los libros de contabilidad. Además, y como se indicó, la autoridad administrativa interviene cuando otorga la personería al sindicato más representativos, 894

cuando resuelve las contiendas de encuadramiento sindical, cuando dicta las resoluciones que ordenan al empleador retener los importes destinados a las organizaciones sindicales. Hay, además, un título específico que define los contenidos de la actividad lícita de intervención del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Es el Título XIV de la ley 23.551 que indica su condición de autoridad de aplicación de la ley e individualiza las facultades que la misma le otorga. A las aludidas se agregan la de requerir a los sindicatos que "dejen sin efecto" las medidas que violenten disposiciones legales o de los estatutos o de decisiones administrativas de una autoridad competente que las haya dictada en ejercicio de facultades legales. El Ministerio de Trabajo puede solicitar en sede judicial la suspensión o la cancelación de la personería gremial de un sindicato. Este reque- rimiento sólo puede formularse ante el incumplimiento de las intimaciones por violaciones de normas legales o asociacionales y en los supuestos comprobados actos de administración graves e irregulares. En materia electoral, la autoridad administrativa del trabajo puede convocar a elecciones ante la omisión de las asociaciones sindicales de hacerlo respecto de los cuerpos previstos en los estatutos para su gobierno, administración y fiscalización. En los supuestos de acefalía sindical, puede designar un funcionario para regularizar la situación. Y, ratificando la autonomía de los sindicatos, se vuelve a indicar en el art. 57 que "en tanto no se presente alguna de las situaciones antes previstas" la autoridad no debería intervenir en la dirección, la administración y el manejo de los fondos sindicales. Por último, el control de los sindicatos es ejercido por el Ministerio de Trabajo, aun cuando hubiesen obtenido su personería jurídica conforme las disposiciones del derecho común. Como garantía final la propia ley indica que todas las resoluciones que en forma definitiva dicta la Administración del trabajo son impugnables en sede judicial por una doble vía: recurso de apelación o acción sumaria (sobre este tema ver también, antes 1.2.4. del capítulo único de la parte III).

12. LAS PRÁCTICAS Y ACTOS ANTISINDICALES 895

12.1. LOS ACTOS ANTISINDICALES Un acto antisindical es aquel que intenta impedir, obstaculizar o desnaturalizar el ejercicio de un derecho de aquellos que integran la libertad sindical. Por lo tanto, se califica como tal (antisindical) a toda práctica que tenga como efecto el de afectar ese derecho humano fundamental. En verdad, hay una variedad de actos posibles que pueden ser caracterizados como antisindicales, pero algunos de ellos han requerido de la expresa decisión de algún órgano de control de la OIT que los ha reivindicado de modo expreso. Cabe, no obstante, una aclaración previa: las prácticas antisindicales pueden afectar a los sujetos en forma individual o a las organizaciones, esta vez en su dimensión colectiva. Es evidente que cuando afectan al sujeto colectivo, indirectamente se estará violentando también el derecho de los sujetos individuales que la integran; debe, de todos modos, realizarse este deslinde, en razón que de él dependerán las formas de prevención, de reparación y de sanción.

12.1.1. La protección contra las prácticas desleales

12.1.1.a. Concepto Se considera que una práctica es contraria a la ética de las relaciones profesionales del trabajo —práctica desleal— cuando la misma obstruye, confronta, se opone, no es funcional al conjunto de instituciones y prácticas de los derechos sindicales. Son en general concebidas de manera similar al modo en que se describen los tipos penales, aunque no participan de determinantes elementos calificantes de los mismos. Históricamente se las concibió, en un primer momento, como prácticas antijurídicas de los empresarios. Así estaba contemplada en la Ley Wagner del año 1935 de los Estados Unidos, y luego fueron ampliadas a hipótesis de ejecución por las organizaciones de trabajadores, con la adopción de la Ley Taft-Hartley, del año 1946.

896

12.1.1.b. Enunciación En el régimen nacional se regulan sólo las prácticas desleales de los empleadores y no, por ejemplo, de aquellas en que podrían incurrir los propios sindicatos y sus dirigentes. En general, la doctrina y la jurisprudencia nacionales consideran a esas prácticas como próximas al derecho penal y por ello taxativas, y la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende que en su interpretación debe aplicárseles análogos criterios a los que se utilizan cuando se trata de aplicar e interpretar las normas generales del Derecho Penal. Los supuestos contemplados como prácticas desleales o "actos contrarios a las relaciones profesionales del trabajo" por parte de los empleadores o de las organizaciones que los representen son: • Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores; • Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo; • Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por ésta reguladas; • Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical; • Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales o haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamiento de las prácticas desleales; • Rehusarse a negociar colectivamente con la Asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociación; • Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a los que se refiere esta ley; • Negarse a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios cuando hubiese terminado en estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales;

897

• Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen, cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal; • Practicar trato discriminatorio, cualquiera que sea su forma, en razón el ejercicio de los derechos sindicales tutelados por este régimen; • Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados del mismo en los lugares de trabajo. Se puede advertir que la lista incluye supuestos que se vinculan a la actividad externa del sindicato y a otros que pertenecen a su ámbito interno de funcionamiento. Podría decirse que están concebidas como normas de defensa de la organización en su dimensión colectiva, aunque hay disposiciones que atienden la situación del trabajador considerado en forma individual.

12.1.1.c. Acciones de reparación Se prevé una acción que es ejercitable por la organización sindical y por el sujeto damnificado en forma conjunta o individual. La sanción es una multa que debe graduarse tomando en consideración algunas características del infractor.

12.1.2. La protección de los dirigentes sindicales contra las represalias del empleador

12.1.2.a. Los tipos de protección Como se indicase, otro gran campo de tutela está dirigido al trabajador y a su actividad sindical. Y en este campo, habrá que distinguir la que se dispense al trabajador que realiza una actividad de defensa de los intereses de los trabajadores sea en el marco de un sindicato con o sin personería gremial o al margen del mismo pero, en todo caso, sin ejercer de modo formal un cargo representativo, de la que se defiere en la Argentina al trabajador

898

que ejerce una función de representación sindical en un sindicato con personería gremial. La protección de la actividad sindical ha requerido de mecanismos específicos por las particularidades del bien afectado. Es decir que junto a las formas tradicionales de protección de otros derechos, se han incorporado algunos institutos y remedios no tradicionales para hacerse cargo de esta singular necesidad de tutela. Las normas internacionales disponen que debe asegurarse una "adecuada protección" y los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo han desarrollado el régimen tutelar con fundamento en los convenios principales de protección de la libertad sindical y, en lo relativo a los representantes sindicales, en el convenio de protección de representantes en la empresa y en la recomendación que lo acompaña. Se considera que una adecuada protección debe dar cuenta de algunos principios. Ellos son: • Existencia de normas expresas que sancionen las prácticas antisindicales; • Medios rápidos de acceso a la justicia; • Sanciones disuasivas penales y civiles; • Tribunales imparciales; • Acceso económico o gratuito a la justicia; • Posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo; • Indemnidad económica, que supone el pago de salarios caídos en caso de reincorporación al puesto de trabajo.

12.1.2.b. Los modos de prevención y reparación Se exige de todo sistema protectorio que cumpla con tres funciones: la de prevenir la agresión, la de reparar las consecuencias del acto agresivo y la de sancionar la conducta transgresora. De lo que se trata, en suma, es de evitar el incumplimiento; si esa preocupación preventiva se frustra, nace por consiguiente la necesidad de reparar el daño y, luego, de sancionar al autor. Una consolidada jurisprudencia internacional obliga a intensificar la protección en el caso de los representantes 899

b.1. La protección de los trabajadores que ocupan cargos de representación gremial La ley 23.551 establece un régimen especial de protección de quienes ocupan cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial, así como de los representantes sindicales en la empresa (antes en 9.2.3.). Los primeros tienen el derecho de obtener "licencia gremial" sin goce de haberes (normalmente, es el sindicato el que retribuye el ejercicio de la función sindical), han de ser reincorporados al finalizar su desempeño y no pueden ser despedidos —salvo justa causa— durante el tiempo de sus mandatos ni por un año más, contado a partir de la cesación de los mismos. Los representantes sindicales en la empresa (delegados de personal y miembros de comisiones internas, que como se explicó más arriba deben ser afiliados al sindicato con personería gremial) a su vez, continúan prestando servicios, cuentan con ciertas facilidades para el desempeño de sus funciones y no pueden "...ser suspendidos, modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un año más, salvo que mediare justa causa" (del art. 48 de la ley citada). De igual protección gozan, esta vez sólo por seis meses y a partir de su postulación, los trabajadores que fueran postulados para un cargo de representación sindical (ley 23.551, art. 50). Como se advierte, tanto en el caso de quienes ocupen cargos en asociaciones sindicales con personería gremial como en el de los representantes en la empresa, la protección se extiende hasta un año más luego del vencimiento de sus respectivos mandatos; se trata de un "período de enfriamiento" que procura que los resentimientos que pudieran haberse acumulado durante los mandatos no induzcan al despido de los representantes sindicales tan pronto concluyan su desempeño sindical. La protección de que se da cuenta en el párrafo anterior requiere que la designación se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales y que haya sido debidamente comunicada al empleador (ley 23.551, art. 49). En todo caso, protección tal no opera en los casos de cesación de actividades del establecimiento o suspensión general de sus tareas (del art. 51). Como se señaló antes, el empleador no puede despedir, modificar las condiciones de trabajo ni suspender a un 900

representante gremial sin una causa que lo justifique. No basta siquiera que esa justa causa efectivamente exista; es menester que sea admitida por el juez competente antes de la adopción de la medida; en ausencia de esa previa intervención judicial, la medida adoptada por el empleador carecerá de validez y el trabajador afectado —dirigente o representante sindical— puede peticionar al juez en proceso sumarísimo la reinstalación en su puesto de trabajo en iguales condiciones de trabajo que las que gozaba anteriormente o bien darse por despedido. En este último caso, su indemnización incluye la que corresponden por el despido sin causa, con más una suma equivalente a los salarios del tiempo restante del mandato interrumpido, además de los del año adicional del que denomináramos "período de enfriamiento". Si se tratare de un candidato no electo, tendrá derecho en este caso a percibir las indemnizaciones por despido incausado con más una suma equivalente a los salarios del tiempo de estabilidad aún no agotado (recuérdese: del máximo de seis meses en este caso), además del importe equivalente a un año más de remuneraciones. Si el trabajador hubiera solicitado su reinstalación y el juez la hubiera ordenado, podrá imponer sanciones conminatorias (art. 666, Cód. Civil) al empleador que no diere cumplimiento a la orden respectiva. A su vez, el empleador que, mediando una justa causa, quisiera producir el despido, la suspensión o el cambio de las condiciones de trabajo de un representante sindical, deberá solicitarle al juez en juicio también sumarísimo el previo "levantamiento" de la tutela de ese trabajador. El juez que recibe la demanda puede, a pedido del empleador que alegue peligro para la seguridad de las personas o de las cosas y dentro del quinto día de requerido, ordenar una medida de cautela consistente en la suspensión de la prestación laboral del representante sindical, siempre y cuando estén en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. La sentencia que resuelve el fondo de la acción puede hacer lugar a la misma y legitimar, por consiguiente, la medida solicitada por el empleador (despido, suspensión o modificación del contrato de trabajo) o rechazarla, ordenando en este último caso además el pago de los salarios caídos o de tramitación, si no hubieran sido oportunamente satisfechos. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que esa decisión (en un sentido o en otro) hace cosa juzgada material acerca de la existencia o inexistencia de la justa causa alegada por el empleador. 901

b.2. El despido antisindical de un trabajador que no ejerce una función sindical Como se puntualizó antes, ese régimen especial de protección de los dirigentes y representantes sindicales que venimos de describir, no se aplica a los despidos en represalia de actividades de defensa de los intereses colectivos de los trabajadores que afecten a trabajadores que no desempeñan aquellas funciones, que lo hacen en sindicatos que carecen de personería gremial o que lo hacen al margen de una entidad formalmente constituida como sindicato. En la ley 23.551 hay una norma general, el art. 47, que protege los derechos de libertad sindical de todos los trabajadores, al expresar "Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento establecido en el art. 498 del CPCCN o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical." Esta disposición, ciertamente aplicable a los trabajadores no alcanzados por la protección especial descripta en el apartado anterior, no ha sido considerada por la administración de justicia como fundamento suficiente para ordenar o disponer la reinstalación en su empleo de los sujetos que han sido objeto de prácticas antisindicales que se exteriorizaran en la separación de sus puestos de trabajo (despido). La razón esgrimida con más frecuencia se vincula al denominado sistema de protección del despido arbitrario, al que se considera —como se explicó antes— ilícito pero válido (2.3.2. del capítulo IV de la parte II) y que, por lo tanto, admite la eficacia de la decisión extintiva del empleador, aunque le impone el pago de una indemnización a favor del trabajador despedido. Otro es el tratamiento de que se da a esta cuestión cuando el trabajador alega haber sido objeto de una discriminación antisindical en los términos de la ley antidiscriminatoria de carácter general — ley 23.592— que ha tenido en los últimos años una intensa aplicación por parte de los tribunales nacionales con competencia en las relaciones del trabajo. Con fundamento en dicha norma, la jurisprudencia ha concedido a trabajadores que no ejercen cargo de representación gremial, protecciones de similares características a 902

las que, como venimos de ver, la ley 23.551 sí acuerda a quienes ejercen esos cargos. En los términos del primer artículo de aquella ley 23.592, "...quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados...". En el entendimiento de que no hay otro modo para dejar sin efecto el acto discriminatorio consistente en el despido antisindical de un trabajador, numerosas sentencias resolvieron declarar la nulidad de esos despidos y dispusieron la reinstalación de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo por aplicación de dicha ley; entre esas sentencias, cabe destacar las que dictara la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI, 10/03/2004, in re "Balaguer, Catalina Teresa c. Pepsico de Argentina SRL"; sala X, 29/06/2001, in re "Stafforini, Marcelo Raúl c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social (ANSeS)"; sala V, 20/12/2007, in re "Quispe Quispe, Néctar c. Compañía Argentina de la Indumentaria SA"; sala II, 25/06/2007, in re"Alvarez c. CENCOSUD"; sala V, 21/12/2006, in re "Areco, Maximiliano c. Praxair SA" y del 14/06/2006, "Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA". Si bien estas decisiones igualan las protecciones del régimen específico que la ley 23.551 dedica a los representantes sindicales, esa jurisprudencia no es aún pacífica pues continúa la discusión acerca de la pertinencia de las soluciones adoptadas en las causas referidas. Como se planteara en un voto minoritario (CNTrab., sala II, 25/06/2007, "Alvarez c. CENCOSUD") no es sencillo admitir la invalidación del despido discriminatorio (y la consiguiente reinstalación) en el marco de un sistema basado en el criterio de que el despido incausado tiene aptitud para poner término al contrato. Lapostura jurisprudencial menos conservadora, es decir, la que entiende pertinente disponer la reinstalación del trabajador despedido como represalia por su actividad sindical, aun cuando no se trate de un representante sindical formalmente designado en el marco de un sindicato con personería gremial, ha provocado cierta incertidumbre en cuanto a los requisitos y los alcances de esa protección. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha convalidado ese criterio en la misma causa "Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", fallada el 7 de diciembre de 2010. Al margen de las particularidades de cada caso, 903

hay un debate en la Argentina acerca de las bondades o carencias del actual sistema de protección contra el despido arbitrario y, en especial, de los despidos discriminatorios, entre los que se ubican los que se vinculan con el ejercicio de la libertad sindical.

13. LA LIBERTAD SINDICAL Y EL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO Como una suerte de conclusión o cierre de esta descripción de los contenidos esenciales de la libertad sindical y de los aspectos normativos del sistema argentino, parece necesario incluir una breve reflexión sobre las relaciones que hay entre la vigencia de los sistemas democráticos y la libertad sindical. En 1919 se firma el Tratado de Paz que puso fin a la Primera Guerra Mundial, en la ciudad francesa de Versalles. El capítulo XIII, que lo integra, es la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo y, en su Preámbulo, aparece por primera vez la Libertad Sindical como uno de los fundamentos humanitarios —que junto a los políticos y económicos— dotaban de sustento a la institución que se creaba. A sí lo expresa el texto aún vigente: "Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes de trabajo, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor y delprincipio de libertad sindical...". Allí entonces se instalaba una exótica alianza (la de la libertad y la acción sindical) entre las razones de la creación de una de las organizaciones que se concebían para garantizar la paz y el desarrollo de los pueblos. Y se lo hacía en un párrafo donde se enumeraban —como un catálogo— una serie de derechos y aspiraciones de los que sin vacilar se puede predicar que integran las relaciones individuales del trabajo, pero a las que se adiciona una herramienta de aplicación, una garantía, un soporte, un 904

instrumento social de particulares características como lo es la libertad sindical . Como un cántaro vacío pero colmado de sueños, como un delincuente o habitante marginal de un mundo civilizado, luego anónimo integrante de otras formas de asociación, la libertad sindical parecía buscar una identidad, un reconocimiento distinto, un perfil alto en el sofisticado mundo del trabajo que había incorporado los adelantos tecnológicos de la revolución industrial, junto a las nuevas formas de producir energía y su aplicación al fenómeno productivo de escala. Y en un sistema económico asentado en un conflicto muy especial, como lo es el "conflicto social", que tipifica el modelo productivo capitalista, en el que trabajadores y empleadores son los actores más destacados en la generación y producción de la riqueza, no pareció descabellado que en el marco del sistema político funcional a aquel modelo productivo, que se estructuraba en los pilares diseñados por Montesquieu de la división de poderes mediante la forma representativa, con fundamento democrático, se cediese a tan señalados sujetos —empleadores y trabajadores— una parte de una de sus atribuciones originarias, tal como lo es la de dictar normas generales aplicables en forma universal e indiferenciada. El poder de legislar es expresión de la voluntad del pueblo o de la sociedad y, forma instrumental en la que se verificaba el fundamento democrático, era de tal modo cedido parcialmente a un grupo privado con capacidad para regular las relaciones de trabajo en sus respectivos ámbitos geográficos, materiales y personales de actuación. ¿Por qué se procedió así? ¿Cuál fue la razón de tal desprendimiento? Ciertamente, se entendió que esa era una vía apta para alcanzar y promover el progreso material y espiritual de la sociedad. La suma de aquellas parciales concesiones se percibía como otro medio tanto o más eficaz en ese específico cometido que el propio sistema político para alcanzar el compartido objetivo del desarrollo. El gran "conflicto social" —una suma de los conflictos individuales que suponen las relaciones de trabajo entre un empleador y un trabajador—, se desarmaba en el plano colectivo según lo determinaran los propios sujetos. Es decir que habría tantos "conflictos" como voluntariamente fueran asumidos en forma colectiva, y de este modo el hasta allí patológico rompimiento del orden jurídico —tal era hasta entonces la consideración que merecía todo incumplimiento de los contratos— se transformó en 905

novedosa medicina, en el "motor", en la "energía" del progreso social. Llave maestra al fin de la puerta del sueño concebido y tempranamente llamado Justicia Social. Noción que se confronta con lo individual y que se vincula con las notas de solidaridad y conciencia de pertenencia a grupos identificados por su común ubicación en la estructura social de acuerdo con el lugar que el sistema de producción los ha destinado. El interés de la categoría —alejada de las concepciones corporativas— expresado en forma organizada a partir de un acto decisorio y libre, era en su actuación un camino hacia aquel tipo de justicia. Y el modelo democrático encontró su círculo virtuoso al producir normas mediante la actividad sindical —con su triple configuración de autonomía sindical, autotutela y autonomía colectiva— y, al mismo tiempo, de garantizar su cumplimiento o, por lo menos, de aventar su evasión. Todo ello hacía indispensable contar con sujetos colectivos libres e independientes del poder y de unos respecto de los otros. Para satisfacer la misión que había sido delegada por el poder político era fundamental que se promocionase, del lado de los trabajadores, la existencia de un sujeto que además de poseer aquellas virtudes fuera poderoso. Era el momento de gloria, el de la promoción de la actividad sindical con la legislación de sustento del Constitucionalismo social. El sistema democrático ahora se afirmaba en el "funcionamiento del derecho colectivo del trabajo" y para ello completó la obra: la capacidad de causar un daño (mediante la huelga y otras medidas de acción directa) se legitimó o se despenalizó en tanto y en cuanto se pusiera en acto en ocasión de un conflicto colectivo. Como una paradoja, el propio ordenamiento jurídico vino a reconocer que en alguna circunstancia había un "daño valioso" para la sociedad en su conjunto: aquel que se hacía para presionar al otro sujeto estelar de las relaciones laborales —el empleador—, y obligarlo a negociar nuevos derechos o respetar y cumplir los preexistentes. Se trata, en suma, de concertar una norma por vía de la autonomía colectiva como resultado final de todo el andamiaje que como una gran fábrica de producción normativa constituye la función más relevante del derecho colectivo del trabajo. Por ello la Libertad sindical se elevó a la condición de ser un Derecho Humano Fundamental. Carácter este último que le es propio tanto desde la perspectiva de lo individual —los derechos individuales— como de lo colectivo —el progreso social y la distribución de la sociedad en su conjunto—. 906

Al ser condición de existencia de toda la estructura social, el derecho colectivo se presenta como propio de la democracia. Producto y condición en interacción permanente y con acciones y reacciones recíprocas que sin contornos precisos se influencian unas con otras. El derecho de la democracia concebido como la pieza maestra de su funcionamiento, así como garantiza y protege un conflicto no puede —en forma paradójica— dejar de considerar la forma de controlarlo y, en casos, de prevenirlo o de sancionarlo. Paradoja, porque al mismo tiempo que se estimula al sujeto sindical mediante su fortalecimiento y capacidad de presión con el fin de habilitar procesos de negociación equilibrados, se buscan y regulan mecanismos para no dejar a la sociedad en un estado de conflicto permanente. Un conflicto que es funcional a la paz social no puede volverse contra ella. Esta centralidad del "conflicto social" y la explicable necesidad de un sujeto portador promocionado con capacidad para expresarlo y resolverlo —de acuerdo con la contingente relación de fuerzas y viabilidad económico-productiva de cada momento histórico—, despertó desde sus orígenes, como se explicó más arriba, reparos y desconfianza de algunos intérpretes o actores de la historia precisamente por ello, no es sobreabundante, volver a resaltar el carácter de la fundamentalidad de los derechos de libertad sindical en el plano de lo instrumental. Es útil para conseguir otros derechos o para asegurar su efectividad. No es de aquellos derechos que "valen por sí", sino de los que "valen para" y sin ellos no puede afirmarse que una sociedad sea democrática de manera efectiva. Como indica Palomeque López "...la plenitud del reconocimiento del sindicato por parte del Estado se alcanza, finalmente, con la constitucionalización de los derechos sindicales, dentro ya del modelo de "Estado Social de Derecho". El sindicato se convierte en una institución esencial para los fines que constitucionalmente se propone el Estado, revistiendo la libertad sindical la cobertura de derecho fundamental, que dispone de un cuadro reforzado de tutela. La libertad sindical, y el conjunto de derechos que integra su contenido esencial, no es ya tan sólo un instrumento básico de autotutela para la clase trabajadora, sino al propio tiempo uno de los pilares de la estructura institucional de los Estados democráticos de capitalismo avanzado".

907

BIBLIOGRAFÍA ACKERMAN, MARIO E., El Derecho de las relaciones colectivas de trabajo , en Tratado de derecho del trabajo, t. VII: Relaciones colectivas del trabajo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. ALMANSA PASTOR, JOSÉMANUEL , La participación del trabajador en la administración de la empresa , Ed. Tecnos, Madrid, 1965. ALONSO GARCÍA, MANUEL , Curso de derecho del trabajo , Ed. Ariel, Madrid, España, 1980. BAYLOS, ANTONIO , Las relaciones laborales en España 1978-2003 , Fundación sindical de estudios, Ediciones GPS, Madrid, 2003. BERMUDEZ, JORGE,Acceso a la tutela judicial a través de la nueva ley de asociaciones profesionales , DEL, III-488. BRONSTEIN, ARTURO S., Protección de la libertad sindical, en El derecho sindical en América Latina, coordinada por OSCAR ERMIDA URIARTE y ANTONIO OJEDA AVILES , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995. BUSSI, ERIBERTO y CORTE, NÉSTOR , Manual del delegado gremial , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988. CABANELLAS, GUILLERMO , Los fundamentos del nuevo derecho,Ed. América, Buenos Aires, 1945. —Derecho sindical y corporativo , Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959. CARCAVALLO, HUGO R ., Vicisitudes del régimen sindical , TySS, 1999-1118. COHEN, DANIEL , Tres lecciones sobre la sociedad postindustrial, Ed. Katz, Buenos Aires, 2007. CORTE, NÉSTOR T., El modelo sindical argentino . Nuevo régimen legal de las asociaciones sindicales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1988. DE LA CUEVA, MARIO , La idea del estado , UNAM, México, 1975. DE LA VILLA, LUIS E ., Materiales para el estudio del sindicato , Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, 1984. DEVEALI, MARIO L., Curso de derecho sindical y de la previsión social , Buenos Aires, 1954. 908

DOYON, LOUSIE M ., Perón y los trabajadores, los orígenes del sindicalismo peronista,1943-1955, Ed. Siglo XXI, Ed. Iberoamericana, Argentina, 2006. ELÍAS, JORGE , Acción declarativa promovida por el sindicato frente al incumplimiento fraude del empleador , RDL, 2006. ENGELS, FEDERICO , La situación de la clase obrera en Inglaterra, Ed. Diáspora, Buenos Aires, 2007. EPELMAN, MARIO , Sindicalismo y medio ambiente en laArgentina, en Desafios para el sindicalismo en la Argentina,OMAR MORENO (compilador), Fundación Friedrich Ebert, Ed. Legasa, 1993. ERMIDA URIARTE, OSCAR , Sindicatos en libertad sindical , FCU, Montevideo, 1985. ERSTLING, JAI A., El derecho de sindicación , Oficina Internacional del Trabajo, OIT, Ginebra, 1978. FERRER, JUAN IGNACIO , Principios generales del derecho colectivo, en Principios y Reglas en el contrato de trabajo y en el derecho colectivo, Colección de Estudios de Derecho, dirigida por GABRIEL TOSTO , Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2007. GARCÍA, HÉCTOR OMAR , Sindicalización de trabajadores marginados, libertad sindical individual y autotutela colectiva: una propuesta de aggiornamiento del modelo sindical argentino, DT, 2000-A, 1022. GERNIGON, BERNARD , El Convenio núm. 98 de la OIT: un instrumento que sigue siendo de actualidad cincuenta años después de su adopción. Revista de Educación Obrera, Núms. 114/115, OIT, 1999. GERNIGON, BERNARD; DUPLESSIS, ISABELLE y GRAVEL, ERIC,El Comité de Libertad sindical: impacto desde su creación, OIT, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001. GIUGNI, GINO , Derecho sindical , Servicio de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1983. GODIO, JULIO , Partidos, sindicatos y nuevos movimientos sociales en América Latina, Colección Temas de Política Sindical, Ed. Puntosur, Buenos Aires, 1987. GOLDIN, ADRIÁN , El papel del estado, en el derecho sindical en América Latina , coordinada por OSCAR ERMIDA URIARTE yANTONIOOJEDA AVILES , Fundación de cultura universitaria, Montevideo, 1995. 909

—Las tendencias de transformación del derecho del trabajo , Ed. Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2002. GORZ, ANDRÉ , Metamorfosis del trabajo , Ed. Sistema, Madrid, 1995. GRASSIS, PABLO M., El principio de no discriminación, en "Principios y reglas en el contrato de trabajo y en el derecho colectivo", Colección de Estudios de Derecho, dirigida porGABRIEL TOSTO , Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2007. GRUPO DE EXPERTOS en Relaciones Laborales, integrado porFONTANA, BEATRIZ; SIMÓN, JULIO;ELÍAS, JORGE, ELFFMAN, MARIO; VALDOVINOS, OSCAR; ÁLVAREZ, EDUARDO; ALDAO ZAPIOLA,CARLOS; RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE; TOPET, PABLO ARNALDO; SAPPIA, JORGE yVALDOVINOS, OSCAR , Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008. IZQUIERDO, ROBERTO , Los antecedentes norteamericanos nuestro régimen de "practicas desleales" , TySS, 1984-801.

de

KAHN-FREUND, OTTO , Trabajo y derecho , Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987. LEDESMA DE FUSTER, PATRICIA M., Continuidad, estabilidad y garantías , en "Principios y reglas en el contrato de trabajo y en el derecho colectivo" Colección de Estudios de Derecho, dirigida por GABRIEL TOSTO , Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2007. LASKI, HAROLD , J., Los sindicatos en la nueva sociedad , Fondo de Cultura Económica, México, 1967. LEÓN XIII, Encíclica Rerum novarum , Ed. Paulinas, México, 1967. LÓPEZ, GUILLERMO , Derecho de las asociaciones gremiales .Ley 22.105 y su reglamentación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1980. LÓPEZ, JUSTO , Libertad sindical, en Derecho Colectivo del Trabajo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1988. —La asociación profesional como asociación , TySS, 1973-74. MANTERO ALVAREZ, RICARDO , El ordenamiento intersindical y las fuentes del derecho del trabajo, en Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995. MAROTA, SEBASTIÁN , El movimiento Sindical argentino, su génesis y desarrollo, ts. I y II, Ed. Lacio, Buenos Aires, 1961. 910

MARX, CARLOS y ENGELS, FRIEDRICH , Manifiesto comunista , Ed. Debate, Madrid, 1998. MORENO, OMAR , Lo que cuesta entender , en Desafíos para el sindicalismo en la Argentina,OMAR MORENO (compilador), Fundación Friedrich Ebert, Ed. Legasa, 1993. NAPOLI, RODOLFO A., Temas de derechosindical , Ed. AbeledoPerrot, Monografías, 1961. OIT, Los sindicatos y la OIT, Manual de Educación Obrera, Ginebra, 1992. — Estudio general de la comisión de expertos en materia de convenios y recomendaciones del trabajo, Libertad sindical y negociación colectiva , Ginebra, 1994. — Los sindicatos y la economía informal, Revista de Educación Obrera, nº 127, 2002. — Participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1986. — La Libertad sindical , Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, 5ª ed., Ginebra, 2006. OJEDA, RAÚL HORACIO y MACHADO, JOSÉ DANIEL , Nuevos criterios en materia de protección de la libertad sindical individual , en Revista de Derecho Laboral, 2006, ps. 313 y ss. PÁEZ, JUAN L., El derecho de las asociaciones , Ed. Guillermo Kraft Limitada, Buenos Aires, 2ª ed., 1946. PALOMEQUE LÓPEZ, M. CARLOS , Despidos discriminatorios y libertad sindical, Ed. Civitas, España, 1983. —Derecho del Trabajo e Ideolog ía, Ed. Tecnos, 5ª ed., Madrid, 1995. PALOMINO, HÉCTOR; GODIO, JULIO; WACHENDORFER, ACHIM , El movimiento sindical argentino (1880-1987) , Colección de Temas de Política Sindical, Buenos Aires, 1988. PÉREZ LUÑO, ANTONIO ENRIQUE , Derechos humanos, estado de derecho y constitución, Ed. Tecnos, Madrid, 2003. PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO , Los principios del derecho del trabajo , 3ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998. 911

POLANYI, KARL , La gran transformación, 2ª ed., Ed. Claridad, Buenos Aires, 1992. RECALDE, HÉCTOR PEDRO y RODRÍGUEZ, ENRIQUE , Nuevo régimen de asociaciones sindicales , Ed. Gizeh, Buenos Aires, 1989. RELASUR , El sistema argentino de relaciones laborales , Colección informes de OIT, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994. RIAL, NOEMÍ y GUIDA, VÍCTOR HUGO , Intervención del estado en la vida sindical . El Derecho de las relaciones colectivas de trabajo, en Tratado de derecho del trabajo, t. VII: Relaciones Colectivas del Trabajo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE,Encuadramiento sindical. El Derecho de las relaciones colectivas de trabajo, enTratado de derecho del trabajo, t. VII: Relaciones Colectivas del Trabajo, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2007. ROZEMBERG, MARIO , La organización sindical. El Derecho de las relaciones colectivas de trabajo, en Tratado de derecho del trabajo, t. VII: Relaciones Colectivas del Trabajo, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2007. RUIZ, ALVAROD.,Formación e información ¿Nuevos derechos?, DT, 1996-A, 236 . RULE, JOHN,Clase obrera e industrialización, historia social de la revolución industrial británica, 1750-1850 , Ed. Crítica, Barcelona, 1990. SANTI ROMANO , Fragmentos de un diccionario jurídico , Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1964. SAPPIA, JORGE , Prácticas desleales . El Derecho de las relaciones colectivas de trabajo , en Tratado de derecho del trabajo, t. VII: Relaciones Colectivas del Trabajo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007. SIMÓN, JULIO CÉSAR,La buena fe y la negociación colectiva, DT, 1999-B, 1981. SIMÓN, JULIO y AMBESI, LEONARDO , Organización interna de las asociaciones sindicales.El Derecho de las relaciones colectivas de trabajo , en Tratado de derecho del trabajo, t. VII: Relaciones Colectivas del Trabajo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007.

912

SLODKY, JAVIER , La negociación colectiva en la Argentina,Fundación Friedrich Ebert, Colección Debate Sindical, Buenos Aires, Argentina, 1987. SOREL, JORGE , Reflexiones sobre la violencia , Ed. Francisco Beltrán, Librería Española y Extranjera, Madrid, 1934. SUPIOT, ALAIN , Homo Juridicus, Ensayo sobre la función antropológica del derecho, Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2007. TOPET, PABLO ARNALDO , Marco jurídico de la participación de los trabajadores en la gestión como factor de modernización de las empresas públicas, en "Informe de Investigación sobre Participación de trabajadores en las empresas públicas", Instituto de Estudios políticos, sindicales y técnicos, Foetra, IDEF, Buenos Aires, 1988. —Derecho del trabajo en la Argentina: una visión crítica de algunos de sus componentes desde sus orígenes , Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, año II, núm. 18, Separata, 1996. —Globalización económica y negociación colectiva, DT, junio 1999, p. 1012. —Las relaciones jurídicas supranacionales. El Derecho de las relaciones colectivas de trabajo , en Tratado de derecho del trabajo, t. VIII: Relaciones Colectivas del Trabajo, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2007. —La negociación colectiva y la formación profesiona l, Revista Derecho Laboral, Buenos Aires, 2007. —La inspección del trabajo en la República Argentina , Revista de Derecho Social, México, 2007. —Libertad sindical: materia de reflexión, sus orígenes y el modelo sindical de Argentina en el siglo XXI , Revista 14 Bis, Edición especial, nº 37, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo Filial Córdoba, Ponencia presentada al Seminario "El modelo sindical argentino en el siglo XXI", Córdoba, 2006. —Integración regional y relaciones laborales en el Mercosur, OIT, Back ground paper, 1999.

913

—A propósito de un fallo: La libertad negativa de asociación, DT, 2007-A, 171. TOSTO, GABRIEL , Principios y reglas en el derecho del trabajo.Criterios de identificación y sus incidencias en el sistema de fuente, en "Principios y reglas en el contrato de trabajo y en el derecho colectivo", Colección de Estudios de Derecho, dirigida por GABRIEL TOSTO , Ed. Nuevo Enfoque, Córdoba, 2007. VALDOVINOS, OSCAR , Las organizaciones sindicales de trabajadores en la Argentina. Marco normativo , en Tratado de derecho del trabajo, t. VII: Relaciones colectivas del Trabajo-I, MARIO ACKERMAN (dir.), DIEGO TOSCA (coord.). VALDOVINOS, OSCAR A. y FERRO, HORACIO D. J., Ley de Asociaciones Gremiales de Trabajadores (Ley 22.105). Análisis crítico (Primera parte), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980. ZAMORANO, EDUARDO , La estabilidad sindical , DT, 1988-B, 1079.  

914

CAPÍTULO III

El conflicto laboral colectivo(11)

1. EL CONFLICTO LABORAL

1.1. SUS FUNDAMENTOS Se sostiene que el derecho no es más que la juridificación de los conflictos que se verifican en toda comunidad; en verdad, no hay ninguna que carezca de ellos. Desde esa perspectiva, el ordenamiento jurídico es un sistema para dirimir en paz las opciones contradictorias que la vida en sociedad necesariamente genera entre sus miembros. La noción de conflicto supone la existencia de una controversia entre sujetos de derecho que conviven en un mismo ámbito. Pero para ser relevante en el ámbito jurídico, este hecho —de oposición o conflicto— debe manifestarse de algún modo; si no se exterioriza, el conflicto queda circunscripto a hechos que no trascienden de las subjetividades de quienes están enfrentados, supuesto en el que es irrelevante desde el punto de vista de las relaciones sociales abarcadas por el ordenamiento normativo de cada país. El conflicto laboral o también llamado social tiene la particularidad de ser, además de un tipo de conflictos que el sistema jurídico debe afrontar (hay también conflictos comerciales, civiles, entre otros), un supuesto en el que está intensamente comprometido todo el ordenamiento social de un país, en tanto ubica como sujetos antagonistas a trabajadores y empleadores y caracteriza la estructura socio-productiva de los países democráticos de occidente. Las relaciones de producción actualmente vigentes, sucesoras como vimos de sus precedentes históricos que respondieran a esquemas esclavistas, feudales o corporativos, están denotadas por una división radical de los integrantes de la sociedad: de un lado, los que tienen la propiedad de los medios de producción o capitalistas, esto es los empleadores, y de otro, los que no tienen nada más que su propia capacidad de trabajo, esto 915

es los trabajadores. Unos y otros se vinculan en el plano individual —el del intercambio de trabajo por remuneración o "intercambio salarial"— mediante vínculos de origen contractual sujetos al esquema, que ya hemos estudiando, de la relación dependiente.

1.2. IDEOLOGÍA Y CONFLICTO La percepción o la valoración del papel del "conflicto" en los sistemas de relaciones laborales no es unívoca. Desde concepciones más bienautoritarias, se considera al conflicto como una patología que debe ser combatida, puesto que, se dice, alterala paz y la convivencia, así como el pacífico devenir de las relaciones de producción; en rigor, el conflicto es, además, expresión de libertad que de algún modo pone en cuestión el ejercicio ilimitado del poder que esas concepciones reivindican para sí. Desde otras, esta vez de filiaciónclasista,se propicia la exaltación y promoción del conflicto en tanto vía que se supone apta para modificar radicalmente las estructuras sociales vigentes. Puede reconocerse una tercera aproximación que tiende a desvalorizar al conflicto o, cuanto menos, a postergarlo para supuestos extremos, pues se le considera distorsivo deperspectivascomunitariasbasadas en la exaltación de los intereses comunes existentes entre el capital y el trabajo. Desde perspectivas pluralistas y democráticas (aquellas a las que el autor adhiere) el conflicto es, en cambio, un elemento connatural a las relaciones de producción cuya legitimidad debe reconocerse en tanto instrumento de progreso social y de gradual mejoración en las condiciones de vida y de trabajo. En efecto, el conflicto industrial o el colectivo laboral en su dimensión sociopolítica de alcance universal ha sido considerado como "un motor del progreso", en tanto es una herramienta para alcanzar mejores estándares en la calidad de la vida de los trabajadores y, consecuentemente, de las sociedades de las que ellos forman parte. Es desde esa perspectiva que el sistema de las relaciones colectivas, sustentado sobre el ya explicado principio de la libertad sindical, es considerado un elemento constitutivo de la democracia; expresión de ello es la inclusión de todos los institutos del Derecho Colectivo del Trabajo en las constituciones sociales desde principios del siglo XX. Y en nuestro país, a partir del año 1957, con la incorporación a laConstitución Nacional del art. 14 bis que garantiza los derechos a 916

la organización sindical, a la negociación colectiva y, en lo que particularmente nos interesa ahora, al ejercicio de la huelga.

2. LA TIPOLOGÍA DE LOS CONFLICTOS LABORALES

2.1. CONFLICTOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DEL TRABAJO

2.1.1. El conflicto laboral individual Ya a esta altura de la reflexión se podrá intuir que el núcleo de este capítulo no estará dedicado el tradicional conflicto entre dos sujetos individuales en el que están "en juego" sus respectivos intereses (también individuales) que sólo a ellos afectan. Estos conflictos individuales que se suscitan entre un trabajador y un empleador en relación a los derechos y obligaciones emergentes de una relación individual de trabajo parecen compartir la lógica de cualquier otro conflicto individual —de uno civil, o familiar o comercial, por ejemplo— excepto en relación al tipo de derechos y obligaciones que allí se intercambian y, por lo tanto, que allí se encuentran en disputa: en nuestro caso, se trata de los diversos aspectos concernidos por un contrato de trabajo, como por ejemplo, lo relativo a la jornada, el pago de horas extras, una sanción disciplinaria, etcétera. Es cierto que el conflicto laboral individual tiene una fuerte impronta social en razón del tipo de intereses que involucra; no debe perderse de vista que los derechos individuales de los trabajadores, por razones a esta altura ya largamente explicadas, se encuentran consagrados en normas imperativas pertenecientes al espacio del orden público. Similitudes y diferencias, por tanto, que explican que, por un lado, los conflictos laborales individuales, como los civiles y comerciales, entre otros, se sustancienante la justicia, y que, por el otro —al menos entre nosotros— tramiten en un fuero particular y sometidos a un procedimiento también especial, concebido para dar adecuada respuesta a las necesidades de urgencia y tutela ínsitas en el reclamo del trabajador.

917

La "premura alimentaria" involucrada en esos conflictos del trabajo, entre otras razones, explica también que el sistema haya pre constituido otros medios de solución de los conflictos que ofrecen a trabajadores y empleadores la posibilidad de lograr acuerdos conciliatorios siempre voluntarios (las partes no están obligadas a concertarlos) aunque sea en algunos casos obligatorio someterse a esas instancias. Procuremos ser totalmente claros: someter el conflicto individual de trabajo a una instancia conciliatoria puede ser una opción estrictamente voluntaria o, en algún caso, una obligación impuesta por la ley (es el caso de procedimiento de conciliación obligatoria imperante en la Ciudad de Buenos Aires, que debe sustanciarse como condición para promover una acción judicial); en ningún caso es obligatorio llegar a un acuerdo.Esas instancias conciliatorias están disponibles en las administraciones del trabajo (nacional o locales), en las comisiones paritarias formadas en virtud de los convenios colectivos, etcétera. Para un estudio más minucioso de esas instancias judiciales o conciliatorias, nos remitimos a la tercera parte de esta obra. Los acuerdos que en ellas pudieran concertarse están sujetos a particulares recaudos para preservar la vigencia efectiva del principio de irrenunciabilidad de los derechos consagrados por las normas laborales (v. 10.3.1. de la y c.1. del punto 11.3.1. de la parte de teoría general).

2.1.2. Los conflictos colectivos del trabajo En cambio, cuando los sujetos de las desavenencias que conforman el conflicto laboral son los del derecho colectivo actuando en la defensa y promoción de los "intereses colectivos" que representan (v. nota introductoria de este capítulo) los conflictos han de considerarsecolectivos. De tal modo, hay que decir que un determinado conflicto escolectivosi está en él en juego o en disputa, cuanto menos, el interés colectivo de una categoría profesional de trabajadores; del lado de los empleadores, puede tratarse de un interés individual (cuando está "en juego" sólo el de una empresa en particular) o también de un interés colectivo (cuando el conflicto afecta los intereses de una categoría profesional de empleadores). Cierto es que no se ha dejado de observar la opacidad delinterés colectivocuando se lo intenta verificar en la aplicación práctica (no siempre es posible distinguirlo de ciertos intereses individuales o "pluriindividuales"), razón por la cual también se sostiene, desde 918

una perspectiva de mayor pragmatismo, que escolectivotodo conflicto que el sindicato asuma como propio; si ello fuera así, es el sujeto sindical el que ante cada situación y en un acto particular, "decide" o "encuadra" el caso concreto en los límites del interés colectivo que está ejercitando en cuanto titular de la representación de la categoría profesional específica. Así, cuando un despido individual es invocado como razón de una eventual medida de acción directa (una huelga, por ejemplo) el conflicto habría devenido colectivo por la asunción que del episodio ha hecho la organización sindical. Esta perspectiva que pone en manos del sindicato la determinación de la naturaleza del conflicto, no es compartida por quienes entienden que la naturaleza jurídica de la controversia —y por consiguiente, del derecho aplicable y de la consiguiente viabilidad o inviabilidad de ciertos modos de solución— no puede quedar librada a la voluntad de una de las partes, en tanto deja a la restante sujeta de ese modo a una opción puramente potestativa en el encuadramiento jurídico de la situación.

2.2. CONFLICTOS COLECTIVOS DE DERECHOS Y CONFLICTOS COLECTIVOS DE INTERESES

2.2.1. Validez de la distinción en el nivel de los conflictos colectivos Una vez que se ha efectuado aquella primera distinción — conflictos individuales y colectivos— y ubicados ya en el campo de estos últimos, estamos en condiciones de otra delimitación conceptual, que por sus efectos prácticos o de hecho es de gran importancia en el derecho del trabajo y que se asienta en componentes jurídicos y fácticos que examinaremos a continuación. Se acostumbra, en efecto, a distinguir en los conflictos colectivos según tengan o carezcan de un fundamento de derecho. De este modo habría dos tipos de conflictos colectivos: de derecho y de intereses. Los conflictos de derecho suponen una norma jurídica efectiva y vigente sobre la que se plantea un problema de aplicación o interpretación. Hay, de este modo, una regulación que —con independencia de la fuente de la que emane— constituye el núcleo del conflicto. Tradicionalmente estos conflictos de derecho son 919

resueltos en las instancias jurisdiccionales que están a cargo de los jueces. Y así sucede en nuestro ordenamiento jurídico, con la salvedad de los contenidos de los convenios colectivos que son objeto de una interpretación jurídica general por las propias signatarias de la norma mediante comisiones especiales que se denominan "comisiones paritarias de interpretación" (v. capítulo III de esta parte de la obra, punto 5.4.). Los conflictos de intereses (también llamados económicos), por el contrario, se plantean para crear una norma que no existe o en procura de modificar una existent e. El conflicto tiende, por tanto, a expresar una carencia normativa o una insatisfacción con la vigente. A estos conflictos se les atribuye una función fundamental en el derecho colectivo del trabajo, puesto que son funcionales en el sistema de fuentes a la evolución beneficiosa de las condiciones de trabajo. El conflicto actúa como una forma de motorde mejora en la tutela y la protección mediante el ejercicio de la auto tutela que materializa el progreso en una norma que es producto de la autonomía colectiva. Es que el modo normal y más fructífero de solución de estos conflictos es la negociación entre los sujetos colectivos y su más señalado producto es, sin duda, el convenio colectivo del trabajo. Cuando las partes no logran materializar espontáneamente sus procesos de negociación, y habida cuenta de que estos conflictos no tienen entre nosotros instancias judiciales de solución, han de ser de aplicación diversos modos de solución del conflicto, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, que examinaremos líneas más abajo. Algunos de esos modos de solución están previstos en las normas estatales y suelen descansar en la intervención de la autoridad administrativa del trabajo; son, por lo tanto, formas de heterocomposición del conflicto. Otros modos de solución, en cambio, han sido concebidos por los propios sujetos colectivos en ejercicio de su autonomía colectiva y se han plasmado en instrumentos propios del Derecho Colectivo del Trabajo tales como un convenio colectivo de trabajo u otra forma de acuerdo colectivo; son las formas genéricamente designadas como modos de autocomposición de los conflictos . Existen experiencias en el derecho comparado en las que los jueces se encuentran habilitados para considerar y poner término a conflictos colectivos de intereses mediantesentencias colectivas , cuyo alcance y efectos se extienden todos los integrantes de la categoría profesional involucrada, hayan o no participado directamente del litigio. El ordenamiento legal argentino no abriga 920

este tipo de intervención judicial en los conflictos colectivos de intereses; sólo los convenios colectivos de trabajo, los acuerdos colectivos y los laudos arbitrales con efectos análogos (a los que nos referiremos luego en el capítulo III de esta parte de la obra) pueden lograr semejante efecto general.

2.2.2. Una clasificación no relevante en el campo de los conflictos individuales Luego de haber repasado las categorías conceptuales elaboradas por la doctrina nacional en torno a las diversas formas que pueden asumir los conflictos colectivos, conviene volver un momento sobre los conflictos individuales para decir que también existen entre ellos conflictos de intereses —conflictos individuales de intereses— los que, sin embargo, no tienen un cauce institucional o jurídico que los contemple, quedando por ello su solución en el campo de las autonomías privadas y en el de la libertad de contratación. A diferencia, recordemos, de lo que es propio de los conflictos individuales de derecho, cuya solución, como se explicara antes, ha de transitar normalmente la vía judicial.

2.3. OTRA DISTINCIÓN: LOS CONFLICTOS COLECTIVOS Y LOS

CONFLICTOS

PLURIINDIVIDUALES

Aunque a primera vista puede entenderse que es sencillo evaluar cuando hay un conflicto colectivo y cuando hay un conflicto individual o una suma de conflictos individuales, debe prevenirse que ello no es así; un conflicto individual puede generar un conflicto colectivo —un conflicto individual puede incluso ser él mismo, al mismo tiempo, un conflicto colectivo— y en ocasiones los efectos de una pluralidad de conflictos individuales (los llamados conflictos pluriindividuales) puede derivar en efectos similares a los de los colectivos. Dentro del conjunto de situaciones de conflicto que involucren a un conjunto de trabajadores es posible distinguir aquellos que son colectivos en sentido propio o los que no son más que la suma de conflictos individuales. En los primeros el núcleo descansa en el hecho de que se encuentra afectado el llamado "interés colectivo" que se independiza y trasciende las concretas relaciones individuales que abarca; en el segundo, en cambio, no ha de 921

advertirse en ese conjunto algo distinto a una serie de situaciones individuales singular (cada una de ella s) y simultáneamente (todas ellas) afectadas. Como se señalara en la nota introductoria (apartado 1.2.), en ocasiones los efectos de una suma de situaciones individuales adquieren —precisamente por ese carácter múltiple)— una particular repercusión social y ello obliga o aconseja que se los trate "como si fueran colectivos". Encuadran en este supuesto las relaciones de trabajo que son objeto de los llamados procedimientos preventivos de crisis que están regulados en los arts. 98 y siguientes de la Ley Nacional de Empleo 24.013. En el caso previsto en esta norma, sin bien se trata intereses pluriindividuales, los efectos pueden ser de características idénticas —en cuanto a su grado de repercusión o afectación social— a las que producen los conflictos colectivos y por ello el sistema jurídico los trata como si lo fueran. Tal la razón por la que se convoca a la negociación de situaciones de crisis a los sujetos sindicales y empresariales signatarios del convenio colectivo y por la que es posible conceder al eventual acuerdo efectos de convenio colectivo.

2.4. LOS CONFLICTOS LABORALES IMPROPIOS Hay conflictos laborales que se consideran impropios puesto que están originados en situaciones que no se vinculan a las relaciones de trabajo aunque luego van a tener algún tipo de incidencia o impacto sobre ellas. Estos son los que sólo atañen, en principio, al sujeto sindical y se suscitan por lo tanto, sin la presencia del sujeto empleador. Los hay de dos tipos —intrasindicales e intersindicales— y los efectos de dichas contiendas pueden extenderse, aunque no necesariamente, sobre los vínculos laborales de los trabajadores que representan y su empleadores.

2.4.1. Los conflictos intrasindicales Uno de esos supuestos —el de los conflictos intrasindicales— es el que se verifica cuando en las organizaciones de trabajadores se producen conflictos que se vinculan con su funcionamiento interno o 922

su acción externa, sea en la administración, en las acciones vinculadas a la elaboración de su plan de acción o la ejecución del mismo, en la constitución electoral de su órganos, en la aplicación de las normas estatutarias respecto de sus propios afiliados, entre otros aspectos de la vida sindical. La particularidad de este tipo de situaciones es que no hay en la controversia dos sujetos con intereses antagónicos o diferenciados (como son el sindicato de un lado y los empleadores y sus organizaciones del otro), sino que se da en el ámbito de uno de los sujetos —el sindical— y tiene como contendientes a integrantes de la misma categoría profesional entre sí. Esta peculiaridad los desliga de aspectos esenciales que caracterizan a los otros tipos de conflictos laborales y los pone en el marco de principios y soluciones del ordenamiento jurídico en general, sin perjuicio de la debida preservación de la independencia y autonomía de las organizaciones sindicales. Estos conflictos pueden enfrentar a sujetos individuales (tal el caso de un afiliado o un trabajador comprendido en el ámbito de la categoría profesional) con algún órgano de la asociación, o bien puede suscitarse entre los integrantes de uno de los órganos del sindicato, o bien expresarse en un conflicto de poderes entre dos órganos de la entidad sindical.

2.4.2. Los conflictos intersindicales Hay otro conjunto de situaciones de conflicto o controversia que se produce "entre" sindicatos. En estos supuestos, dos o más organizaciones de trabajadores están en conflicto, probablemente por alguna causa vinculada a la representación que cada una se atribuye o pretende sobre un conjunto determinado o indeterminado de trabajadores. Si bien en principio estas controversias no tienen a un sujeto empleador directamente involucrado, la forma o el modo en que se la resuelva o componga puede proyectarse sobre las relaciones de trabajo concretas y particulares en las que aquél sí es uno de los sujetos. Por ello hay que tener presente estos efectos posteriores, que no aparecen en el momento de la exteriorización del conflicto. La resolución de estos conflictos —llamados de "encuadramiento sindical"— se ha adjudicado en última instancia a los tribunales nacionales, con instancias de canalización asociacional (una entidad sindical de grado superior) o administrativa (el Ministerio de 923

Trabajo) según las hipótesis reseñadas en la ley de organizaciones sindicales que examinamos en el punto 10 del capítulo I de esta parte de la obra.

3. SOBRE LA EXTERIORIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

3.1. LOS MODOS DE EXTERIORIZACIÓN DE LOS CONFLICTOS Para transitar del ámbito puramente subjetivo de las posiciones en contradicción, al de hechos materiales considerados por el ordenamiento jurídico como significativos para la exteriorización relevante del conflicto colectivo, es necesario que en concreto concurran algunos de los modos en que esas conductas divergentes se manifiestan. Estos actos, en su aspecto material, se exteriorizan sobre la actividad económica y, en particular, sobre el sector o espacio productivo en el que tienen lugar las relaciones del trabajo de las que en cada caso se trata. Son conflictos que se expresan generalmente bajo la forma de la interrupción o afectación del modo en que habitualmente se desarrolla el proceso de producción o de la prestación de un servicios involucrado en la situación conflictiva, lo que tiene lugar a veces de los modos más explícitos y frontales, y otras de modo muy sutiles y hasta difíciles de reconocer.

3.1.1. El modo tradicional de exteriorización de los conflictos El modo tradicional en que los trabajadores exteriorizan el conflicto, es el del ejercicio del derecho de huelga, una de cuyas definiciones la caracteriza como la abstención concertada y solidariamente ejecutada de la prestación del trabajo por parte de un número considerable de trabajadores con miras a la obtención de un fin determinado.

3.1.2. Otros modos —nuevos y antiguos— de exteriorización de los conflictos 924

No es ocioso destacar, sin embargo, que al haber cambiado las formas de producir y el modo de organizar el trabajo, también han variado las formas de acción sindical y, por consiguiente, de exteriorización del conflicto. Nuevos modos de ejercer el poder de presión han aparecido al calor de las variaciones de las estructuras o centros de trabajo donde se ejercitaban. Junto al modo tradicional y casi único consistente en la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, se operó un cambio por adición, con la aparición de otras formas tendientes a inferir un daño al empleador ( tal la finalidad de las medidas de acción directa, que explica por qué se ha hecho tradicionalmente un paralelo entre el conflicto laboral y la huelga, de un lado, y laguerrapor el otro) siempre con la finalidad de inducir al empleador remiso a la negociación a deponer su resistencia. De tal modo, han surgido formas de producir daño en el conflicto, muy asociadas a las posibilidades que brindan las nuevas tecnologías, y que están frecuentemente vinculadas a la publicidad de las razones del conflicto. La utilización de los medios de comunicación como medio para influir en la imagen de una empresa, de poner en cuestión la calidad de sus productos o servicios, la moralidad o decencia de sus directivos o la adecuación de sus actividades a las restricciones impuestas por el mantenimiento del medioambiente o el desarrollo sustentable, son novedosas maneras de exteriorizar conflictos, inferir daños al empleador y de inducirlo a negociar. Similares características y correlativos efectos tienen las formas de acción sindical que se despliegan mediante el uso de Internet y el correo electrónico. La divulgación de las características de un conflicto y los sucesos asociados al mismo que se canalizan por vía electrónica se han intensificado en algunas actividades en los últimos años. Finalmente, la necesidad de "hacer visible un conflicto" ha generado exteriorizaciones que trasponen el lugar de trabajo y se instalan en el espacio público. Aparecen de tal modo con asiduidad los piquetes, los cortes de ruta, los "escraches" en oficinas o en domicilios de sujetos individualizados como responsables por algún incumplimiento, las manifestaciones frente a alguna dependencia pública reclamando su intervención o cuestionándola en caso de hallarse en trámite. Siguiendo a Ermida Uriarte pueden evocarse otras manifestaciones también novedosas y menos tradicionales, como: a) comunicados, murales, carteles, distintivos, brazaletes, entre 925

otras; b) declaraciones públicas y conferencias de prensa; c) sentadas, "trencitos", pequeñas concentraciones en el lugar de trabajo; d) el "boicot"; e) el etiquetado sindical; f) el trabajo a reglamento; g) la huelga de brazos caídos o el trabajo a desgano; h) huelga revertida, esto es el trabajo efectuado a un ritmo anormal por lo intenso; i) la ocupación del lugar del establecimiento; j) la huelga relámpago o sorpresa; k) la huelga "turnante"; l) la huelga neurálgica; m) la huelga parcial, etcétera. En muchos de estos supuestos, los efectos de publicidad en sí mismos, por tener lugar en ámbitos no privados pueden, y así se intenta, verse amplificados por el grado de recepción periodística que logren atraer. Programas de radio, audiencias de televisión y los medios gráficos, son convocados para consolidar los alcances de toda acción sindical. Hay que decir, también, que en muchas de esas atípicas manifestaciones del conflicto se persigue también reducir el alto costo que para los trabajadores conlleva el modo tradicional del ejercicio de la huelga. Es que durante ese ejercicio, entendido como abstención colectiva y concertada de la prestación de los servicios, los trabajadores no adquieren el derecho a la percepción del salario, lo que lo hace para ellos singularmente gravosa. Como veremos luego, este criterio de la no retribución de los días de huelga sólo encuentra excepción en las que se adoptan "por culpa del empleador"; esto es, aquellas que tienen lugar como reacción ante un incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones que la ley y los contratos ponen a su cargo. Por último, y como más adelante se verá (en 4.5.), los empleadores también ejercen medidas de acción de defensa o de respuesta a las acciones ejercidas por los sindicatos. La que se considera paradigmática es el "cierre patronal" (lock out) que consiste en el cierre del establecimiento ante una medida sindical. Pero hay formas de medidas de conflicto también cuando se utilizan las facultades propias de los empleadores (básicamente las de disciplina y dirección u organización de la empresa) con un sentido o finalidad de conflicto.

4. LA HUELGA Y OTRAS MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA

4.1. LA HUELGA. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS 926

En la mayoría de los países la huelga fue admitida sólo paulatinamente como un hecho lícito, y recién a partir de la segunda mitad del siglo XIX se le reconoció como un verdadero derecho y no sólo en aquella limitada condición de mero hecho permitido o tolerado. El reconocimiento de este derecho ha atravesado, además, una controvertida evolución, acompañada de suspensiones en su goce a veces prolongadas, en general durante largos períodos que se correspondieron con gobiernos no democráticos; es que el ejercicio de ese derecho implica, precisamente, una barrera contra el estado totalitario y la resignación por parte de éste del propósito de dominar en forma total la vida laboral de los trabajadores. El reconocimiento de este derecho no es, no obstante, absoluto, sino que depende de las pautas establecidas por las normas que rigen su ejercicio (art. 28, C.N.). La doctrina suele no estar en total conformidad respecto del concepto de huelga en sí, así como de los límites cuya transgresión compromete la legitimidad de su ejercicio. De tal modo, se ha definido a la huelga como la abstención concertada y solidariamente ejecutada de la prestación del trabajo por parte de un número considerable de trabajadores con miras a la obtención de un fin determinado. El fin que se persigue es, justamente, el de ejercer cierta presión sobre el empleador o los empleadores involucrados para la obtención de un resultado consistente; en general, mejorar la posición obreraen un conflicto de trabajoy procurar la defensa de los intereses profesionales (o intereses colectivos de la categoría profesional). En general, las definiciones que intentan conceptualizar el derecho hacen especial referencia a los siguientes aspectos: a) el carácter colectivo del conflicto que la ocasiona y por lo tanto, el carácter colectivo y concertado de la abstención. Esta característica, a su vez, conduce a analizar el tema acerca de si es necesario que la huelga sea decidida, adoptada y mantenida por una mayoría de los trabajadores de la empresa o sector, o si, por el contrario, la abstención minoritaria también es huelga; esta circunstancia puede llevar a confundir el fracaso de la adopción de una huelga (producto de una adhesión insuficiente) y la huelga que es parcial por su propia concepción (por ejemplo, la interrupción de la prestación por parte de los trabajadores de un establecimiento, en tanto los que se

927

desempeñan en otros de la misma empresa continúan su normal desempeño); b) se menciona también un componente volitivo en el concepto, es decir, la intencionalidad de negar la prestación laboral, la decisión de ejercer la retención del servicio; c) si bien la duración de la huelga suele ser indeterminada, ello no obsta a que desde un principio se decida una huelga por determinado tiempo, e incluso por períodos cortos (por ejemplo, "paros"); d) en general la medida tiene por finalidad la reivindicación de mejores condiciones de trabajo, aunque también podría tener un sentido más amplio referente, por ejemplo, a las cuestiones del sector, a los intereses profesionales de los trabajadores que forman parte de él o a la invitación forzada —acción directa mediante— a concertar convenios colectivos de trabajo. Ladoctrina reconoce también la huelga con fines políticos, que tendría como sujeto pasivo al Estado mismo.

4.2. LAS CONDICIONES DE LEGALIDAD O LICITUD DE LA HUELGA

4.2.1. Titularidad de la huelga Tradicionalmente se ha distinguido la huelga lícita de la huelga ilícita, según que el derecho ejercido atraviese o no la débil barrera de los límites de lo legítimo, condición que se vincula con la preservación de otros derechos y garantías fundamentales que pueden entrar en directa colisión con el de huelga (por ejemplo, intereses de la comunidad o de una parte de ella). En este orden de ideas se señaló (aunque no de modo uniforme ni pacífico) que la huelga, para ser considerada como lícita, debe ser declarada por la asociación profesional con personería gremial. Sin embargo, la Constitución Nacional en su art. 14 bis (encabezamiento del segundo párrafo) hace referencia a "los gremios" como titulares del derecho de huelga, concepto que no implicaría circunscribir el derecho a la asociación profesional más representativa. En este sentido, destacados autores suelen advertir que el constituyente decidió poner el derecho en cabeza de una "pluralidad de trabajadores" unidos como gremio y no limitarlo al sindicato con personería gremial o a la mera afiliación a una 928

asociación profesional. En este contexto, se señaló que la expresión "gremios" es considerablemente más amplia que la expresión "sindicatos" y aún más amplia que lo que en el ordenamiento jurídico argentino se configura como "sindicato con personería gremial" . La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han destacado, sin embargo, que, como la huelga en general persigue mejorar las condiciones de trabajo mediante la modificación de un convenio o por vía de la celebración de un nuevo acuerdo convencional, y como, según el derecho argentino, dichos convenios sólo podrían ser válidamente suscriptos por la entidad con personería gremial, pareciera que sólo las entidades sindicales habilitadas para la suscripción de un convenio podrían, de modo igualmente válido, declarar una huelga. Es por esa razón por la cual prevalece la idea de que, para que la huelga pueda ser considerada lícita, debería ser dispuesta por la asociación profesional más representativa (en la Argentina la que tiene personería gremial), especialmente si se tiene en cuenta la función que es propia de ésta en relación con la defensa y representación de los intereses de los trabajadores. De todas formas una huelga no declarada en sus orígenes por la entidad sindical respectiva, podría luego ser "oficializada" o reconocida por esta última, legitimación que produciría efectosex tunc(retroactivos al inicio de la medida de fuerza).

4.2.2. Los fines de la huelga y otras condiciones de su licitud En principio, no se consideran admisibles las llamadas huelgas políticas, es decir, aquellas que se deciden como presión que se ejerce contra el gobierno en el ejercicio de sus funciones, con la posibilidad de que impida el normal funcionamiento de las instituciones del Estado, circunstancia que obliga a analizar en cada caso particular su licitud o ilicitud; en este ámbito se tiene especialmente en cuenta el tiempo de duración de la medida. El texto del art. 14 bis de laConstitución Nacional parecería circunscribir el concepto de huelga (al menos desde el punto de vista de su licitud) a la que se adopta como instrumento para dar sustento a reclamos en defensa y promoción de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores. La huelga política es, pues, ilícita cuando altera el juego normal de las instituciones políticas o perturba excesivamente el orden institucional. Sin embargo, desde la lógica de sus fines, no parece 929

que lo sea si, ausentes esos excesos institucionales, el reclamo es de orden económico o social y se la plantea desde las repercusiones que una cierta medida puede tener en los derechos y condiciones de vida de los trabajadores; tal el criterio prevalente en los órganos de control de la OIT. Desde el punto de vista convencional y existiendo cláusulas de paz social (el compromiso de no plantear conflictos durante un cierto tiempo) incluso la que según buena parte de la doctrina se considera implícita en el hecho de la concertación de un convenio colectivo, se consideran ilícitas las declaradas durante la vigencia de un convenio colectivo de trabajo por cuestiones tratadas en su texto y que se encuentran vigentes; salvo, por cierto, que se pudiera acreditar la producción de un cambio significativo y sobreviniente en la situación económica y social en cuyo contexto opera el convenio, hipótesis en la cual podría alegarse la aplicación de la cláusularebus sic stantibus. La huelga es también ilícita si contraría expresamente disposiciones legales (por ejemplo, si no se acata la imposición de la conciliación obligatoria establecida de conformidad con la ley 14.786: arts. 2º, 8º y 11). Finalmente, cabe señalar que la calificación de la licitud o ilicitud de la huelga es función de los jueces, aunque conforme a una vieja jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de laNación, la autoridad administrativa del trabajo puede proceder a una virtual precalificación de aquella durante el tiempo de su ejercicio. Si se ha producido esa previa calificación administrativa, los jueces a quienes competa ulteriormente juzgar en juicios individuales acerca de los efectos de esas huelgas, sólo pueden apartarse de aquella calificación administrativa en el caso de que puedan atribuirse a la misma los vicios de error grave o irrazonabilidad manifiesta; es que durante la huelga, las partes pudieron razonablemente entender que al ajustar su conducta a esa calificación administrativa obraban conforme a derecho.

4.3. OTRAS MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA Retomando lo que se expresara al tratar los modos de exteriorización de los conflictos colectivos (punto 6 de este capítulo), diremos aquí que existen ciertas medidas que algunos autores califican de "irregulares" en atención a que si bien implican 930

cierta paralización de la prestación laboral, no encuadran, por sus características, dentro del concepto estricto de huelga. Aunque no suelen clasificarse sino brevemente enumerarse y describirse, puede hacerse referencia a ciertas características peculiares de cada grupo de ellas. Así, algunas tienen relación con el tiempo de abstención laboral o con el ritmo de trabajo que se intenta reducir. Ejemplos de ellas los constituyen el "trabajo a desgano", el "trabajo a reglamento" y la "huelga de brazos caídos". El primero consiste en la ejecución desganada del trabajo, efectuado a ritmo más lento que el normal, sin llegar a la interrupción total de la prestación; implica, pues, la disminución voluntaria y premeditada de la producción. El "trabajo a reglamento" implica un excesivo apego a las reglas que rigen la prestación de la que se trate, una observancia minuciosa de formalidades y técnicas de la prestación, un esmero excesivo que produce, en definitiva, una reducción en la producción o, en su caso, una obstaculización de la normal prestación del servicio. La "huelga de brazos caídos" es la paralización total del servicio con permanencia de los trabajadores en su puesto habitual de trabajo impidiendo toda posibilidad de producción. En virtud de que esta forma implica la ocupación del establecimiento, suele suscitar problemas con relación al ejercicio de otros derechos; por ejemplo, el de propiedad y el de la libertad de entrar, circular y salir del establecimiento; en general, la jurisprudencia ha considerado ilegal esa permanencia en el lugar de trabajo, si se mantiene luego de producirse una intimación patronal a desocuparl o. Existen también los llamados "paros rotativos" o abstención de la prestación por breves períodos llamados también "huelgas cortas", caracterizadas por la interrupción total de la prestación pero muy limitada en el tiempo. Otras medidas más difíciles de encuadrar dentro del concepto de huelga son los llamados "piquetes", "boicot" y "listas negras". Los primeros implican el ejercicio de cierta presión (a veces violenta) que ejercen los trabajadores huelguistas respecto de los no huelguistas; en general, se entiende que son admisibles y no se resienten de ilegalidad los piquetes que de modo pacífico actúan para disuadir a los trabajadores que se proponen retomar sus tareas, en tanto que si actúan de modo violento o impiden el ingreso por medio de la fuerza física, merecen reproche de ilegalidad. Ciertamente, en éste como en otros casos, la proyección de su ilegalidad sobre la huelga en sí, depende del grado de generalidad que adquiera su utilización y, en su caso, de su carácter 931

espontáneo (y por lo tanto, sólo imputable a un cierto número de trabajadores que así proceden) o colectivamente deliberado. El "boicot" es una medida enfocada principalmente a evitar o entorpecer las relaciones comerciales de los empresarios que se encuentran en conflicto. La presión puede ser dirigida al propio empleador o a sus clientes y proveedores, con el referido objetivo trabar la normal actividad y obtener así un determinado resultado en el conflicto. Las "listas negras", por su parte, implican una suerte de estigmatización o rótulo aplicado a ciertas empresas que se resisten a aceptar demandas obreras. Finalmente, las llamadas "huelgas de simpatía o solidaridad" implican apoyar reivindicaciones de los trabajadores de otras empresas u otros sectores para fortalecer la eficacia del reclamo y de las medidas de acción directa de estos últimos; en estos casos, tales huelgas de solidaridad sólo suelen juzgarse lícitas cuando concurren intereses profesionales compartidos y no mera solidaridad de clase.

4.4. ALGUNOS

EFECTOS DE LA HUELGA SOBRE LA RELACIÓN INDIVIDUAL

DE TRABAJO

4.4.1. La huelga como causa de suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo Con anterioridad a la reforma que incorporara el art. 14 bis al texto constitucional, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se entendió que la huelga presenta efectos suspensivos sobre la relación laboral y no importa, en principio la extinción del contrato de trabajo. Una vez sancionado el art. 14 bis de la Constitución Nacional y reconocido constitucionalmente el derecho de huelga, ha de interpretarse que el ejercicio de este derecho no puede ser tipificado como delito penal ni como ilícito civil (incumplimiento contractual). Implica, pues, la abstención concertada de trabajo para la tutela de intereses profesionales que no constituye, por sí misma, un incumplimiento de la obligación de trabajar. Durante la huelga se produce, pues, una suspensión de la relación laboral en la que permanecen temporalmente sin ejecución dos obligaciones fundamentales entre las partes, cuales son la 932

obligación de trabajar y la consecuente de retribuir. Para los trabajadores partícipes se trata, entonces, de una "causa justificada de no prestación del servicio". Por lo demás, es aplicable el art. 1071 del Código Civil en cuanto dispone que "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". El llamado "efecto suspensivo" a diferencia del "efecto extintivo" que antes se atribuía a la huelga justifica el no cumplimiento de las prestaciones comprometidas en el contrato; no sólo no hay ruptura de la relación debido a que no hay ilícito laboral, sino que tampoco podría ser considerado "falta" desde el punto de vista disciplinario ni, por lo ta nto, justa causa de despido. En un trabajo de reciente data, el Profesor Monsalvo recordó que la huelga provoca una suerte de interrupción, y en algunos casos la terminación del contrato de trabajo. Se refiere en la publicación aludida que tal suspensión, en caso de producirse, implicaría la aplicación del capítulo X referente a la "suspensión de ciertos efectos del Contrato de Trabajo" regulados en la LCT.

4.4.2. El pago de los salarios durante el ejercicio del derecho de huelga

4.4.2.a. Normalmente, el trabajador no percibe salarios durante la huelga En general doctrina y jurisprudencia admiten que no corresponde abonar salarios durante la huelga. Ello es así por cuanto durante su transcurso los trabajadores no llevan a cabo la prestación de los servicios que constituyen el objeto del contrato de trabajo por razones que si bien el ordenamiento justifica y legitima, no son imputables al empleador. En estos supuestos, el trabajador no presta servicios ni pone su capacidad de trabajo a disposición de su empleador, conductas estás que en los términos del art. 103 de la LCT constituyen condición de acceso al salario. Es que la huelga presupone justamente sacrificios recíprocos entre las partes. Se trata de una "pulseada" entre la capacidad del empleador de soportar la paralización de su proceso de producción o de servicio y la de los trabajadores de postergar su acceso al 933

salario, privaciones que implican una cierta proporcionalidad de los sacrificios de cada una de las partes. Adviértase que si el empleador estuviera obligado a pagar los salarios de sus trabajadores en huelga, sería en los hechos él mismo quien estaría financiando las acciones concebidas para dañarlo; asistidos por el salario, los trabajadores podrían multiplicar ilimitadamente sus reclamaciones y prolongar también sine die sus medidas de acción directa lo que conllevaría casi de modo inexorable la inviabilidad económica de la empresa. Desde luego, nada impide que, al momento de alcanzarse un acuerdo que pone término a un conflicto, el empleador y el sindicato que declarara la huelga acuerden el pago de los salarios caídos durante su transcurso. Ello no ha de implicar necesariamente el reconoc imiento de una hipotética obligación de pagarlos; suele, en cambio, ser una condición libremente pactada para alcanzar una solución que las partes juzguen satisfactoria o conveniente. Recientes trabajos citando jurisprudencia de los años 2008 y 2010 han destacado, como el Dr. Alejandro Ferrari, que se trata de un derecho que produce cierta "incomodidad" entre las partes y que dicha incomodidad se manifiesta en muchos aspectos de la relación, en especial en lo referente al pago de salarios durante dichos períodos, situación que se da por el entrecruzamiento entre los derechos colectivos y la manifestación que éstos manifiestan en el aspecto individual del trabajo.

4.4.2.b. Pago de salarios en caso de huelga imputable al empleador Si bien ése —el del no pago de los salarios durante la huelga— constituye un criterio generalmente aceptado, criterio tal ha de ceder en ciertos casos particulares, tales como en aquellos en que la huelga se decretara como consecuencia del incumplimiento del empleador de obligaciones de alcance colectivo que el ordenamiento pone a su cargo; se trata, por ejemplo, del supuesto en el que el empleador no satisface su obligación de negociar colectivamente o de hacerlo de buena fe. En este caso, las consecuencias dañosas de la huelga que debió ejecutarse como consecuencia de su incumplimiento le son enteramente imputables Análoga consideración merece el supuesto en que el empleador ha incumplido obligaciones emergentes de los contratos 934

individuales de trabajo, tales como la de pagar en tiempo oportuno los salarios de sus dependientes. Enestos supuestos puede dudarse si la abstención de trabajar dispuesta por los trabajadores afectados por el incumplimiento constituye en rigor el ejercicio del derecho de huelga o, más bien, el de una excepción de incumplimiento contractual de la que es titular cada uno de esos trabajadores, y que en casos como estos aplican de modo concertado y simultáneo; en uno u otro caso, esto es, se le considere huelga o apenas una manifestaciónpluriindividualde esa excepción, se trataría de un hecho imputable al empleador incumplidor que, en consecuencia, quedaría obligado al pago de los salarios caídos durante el ejercicio de medidas tales.

4.4.3. Enfermedad u otras causas de suspensión durante la huelga Asimismo, existe en general, coincidencia en el sentido de que corresponde abonar los salarios por enfermedad en el supuesto de que el contrato de trabajo se encuentre suspendido por esa causa desde antes de la declaración de la huelga. Ya antes aún de la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo, Deveali destacaba la posibilidad de que el trabajador que queda ausente durante una huelga pudiera demostrar que la ausencia respondió a otros factores extraños a la misma y no al propósito de participar en la medida de fuerza. De tal modo, si el trabajador se encontraba enfermo desde antes del inicio de la medida de acción directa, o si durante el ejercicio de la huelga, un trabajador acredita que su ausencia no obedece a su adhesión a la misma, sino a la ocurrencia de otras causales de suspensión de su deber de prestar servicio — una enfermedad, una licencia por fallecimiento de un familiar, etc.— tendrá en tal caso derecho a la percepción de los salarios de suspensión que se devenguen por tal causa.

4.4.4. Participación en una huelga ilegal; despido y ejercicio de la facultad disciplinaria Por otra parte, en relación ahora con la posibilidad de que el trabajador no dé cumplimiento a las prestaciones a su cargo por haber adherido a una medida de acción directa que pudiera calificarse de ilegal, hay que decir que esa circunstancia no justifica 935

sólo por sí la aplicación de medidas disciplinarias por parte del empleador, ni tampoco el derecho de este último a disponer la extinción del contrato de trabajo por culpa de trabajador huelguista; es que el comportamiento de este último deberá, valorarse a la luz de las disposiciones del art. 242, LCT, pues como en cualquier otro supuesto, debería demostrarse que se reúnen en el caso las notas de gravedad, contemporaneidad, proporcionalidad y no discriminación, criterios que no pueden ser aplicados colectivamente, sino en relación a cada trabajador involucrado y con la debida consideración de sus antecedentes personales. En todo caso, la jurisprudencia exige que en cumplimiento de su deber de buena fe, antes de decidir el despido o la aplicación de una sanción disciplinaria a un trabajador que está ejecutando una medida de acción directa que se reputa ilícita, el empleador debe intimarle a deponerla. Los criterios de la jurisprudencia argentina en relación con el tema del despido en caso de huelga, en línea con los que venimos de examinar, puede sintetizarse muy escuetamente del siguiente modo: a) para determinar la existencia de injuria por parte del trabajador huelguista corresponde no sólo calificar judicialmente la medida de fuerza, sino también analizar la situación y la participación específica del trabajador en la misma conforme lo dispuesto por el art. 242, LCT. Se debe demostrar que la concreta intervención del trabajador en esa huelga no permitió la subsistencia del vínculo; b) el trabajador que ha participado en una medida de acción directa con ocupación del establecimiento, impidiendo que otros trabajadores pudieran prestar servicios si esa era su voluntad, incurre en una acción ilegal que, juzgada en los términos del art. 242, puede implicar quedar incurso en una injuria laboral que autorice su despido justificado; c) en los casos de huelga ilegal y en cumplimiento de su deber de buena fe, el empleador debe intimar el reintegro del trabajador antes de disponer la extinción del contrato a los fines de permitir que el trabajador revea su decisión; d) si el trabajador previamente intimado a reintegrarse al trabajo acatara ese requerimiento, el despido de ese trabajador no puede considerarse justificado;

936

e) los motivos del despido deben ser evaluados a la luz de las disposiciones del art. 242, LCT, aún en los casos en que se produzca por huelga ilegal; f) para justificar el despido por huelga es necesario trasladar el plano colectivo al individual y determinar si en el caso particular el empleado incurrió en injuria laboral por aplicación del art. 242, LCT; g) la declaración de una medida ilegal por la administración no es vinculante para la autoridad judicial que puede revisarla y apartarse de ella en el caso de constatarse error grave o irrazonabilidad manifiesta .

4.4.5. Sobre la reincorporación de despedidos con motivo de una huelga

los

trabajadores

La exigencia de que el empleador reincorpore a todos los trabajadores despedidos con motivo de una huelga puede implicar un cercenamiento del libre ejercicio de derechos constitucionales. El argumento referente a que el empleador se sirvió de un pretexto para desligarse de algunos trabajadores, no constituye una violación del derecho de igualdad, sino una duda sobre la justa causa en la reincorporación de los trabajadores que participaron en la medida de acción directa.

4.5. EL LOCK-OUT Esta expresión inglesa que refiere la actitud de echar llave a la puerta dejando al otro afuera, se utiliza para calificar a la acción directa del empleador o de varios empleadores que se concreta en el cierre del o de los establecimientos, y privando, entonces, a los trabajadores de ocupación y del acceso al salario. En su variante defensiva, persigue que se deponga o que se modifique la reivindicación perseguida mediante una huelga. En otros casos, constituye una modalidad ofensiva dirigida a imponer (al sindicato o a los trabajadores) una cierta medida apetecida por el empleador: por ejemplo, modificar en interés de este último, condiciones de trabajo vige ntes. En nuestro medio se trata de un modo de lucha colectiva que se presenta muy escasamente y que, a diferencia del derecho de 937

huelga, carece de reconocimiento constitucional y sólo se admite en su variante defensiva y exclusivamente cuando se adopta ante una medida de acción directa ilegal impulsada por el sindicato o los trabajadores. Conlleva un comportamiento de auto tutela o de auto protección adoptado en este caso por los empleadores en el plano de lo colectivo, que no debe confundirse con el ejercicio legítimo del poder disciplinario, que es propio del ámbito de las relaciones individuales. Tampoco debe ser confundido con las suspensiones económicas impuestas por el empleador, ni aun cuando se tratase de suspensiones aplicadas a un número plural de trabajadores. El ejercicio dellock-outse diferencia del derecho de huelga en tanto aquél constituye manifestación del poder presunta o realmente superior del empresario que niega a los trabajadores el acceso a la empresa para colocarlos en una situación de premura. Se entiende, por lo tanto, que ese derecho no puede ser usado para que el empleador imponga su mayor poder y su irresistible voluntad, sino sólo, como se dijo, con fines defensivos y frente a conductas ilícitas de la parte trabajadora que pongan en compromiso la continuación de la empresa o la seguridad de sus integrantes. Como el lock-out impide el acceso del trabajador a la empresa y por lo tanto, el cumplimiento de sus deberes de prestación, es el empleador quien debe acreditar los extremos excepcionales que la justifican: esto es, de la ilicitud dañosa de las medidas adoptadas por los trabajadores.

4.6. LIMITACIONES

AL DERECHO DE HUELGA. SERVICIOS ESENCIALES

LA

HUELGA EN LOS

4.6.1. Servicios esenciales para la comunidad. Concepto La legislación comparada ha admitido en general la restricción del derecho de huelga en determinados casos, en los cuales se pone en cuestión la prestación de servicios públicos que satisfacen necesidades vitales de la comunidad en su conjunto y, por lo tanto, de rango superior a las sectoriales. El concepto de servicio público proviene de la ciencia del derecho administrativo y se lo suele entender como la actividad de la Administración Pública o de los particulares que satisfacen 938

necesidades o intereses de carácter general que, por su índole o gravitación, requieren el control de la autoridad estatal cuando son prestados por los segundos. Estos servicios públicos son esenciales cuando satisfacen necesidades vitales de toda la sociedad. La OIT por intermedio de sus órganos de control ha formulado un criterio definitorio de servicios esenciales, entendiendo por tales aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o en parte de la población, pero admitiendo también que algunas actividades o servicios no esenciales pueden tornarse esenciales por la extensión o duración de la interrupción que respecto de ellas provoca la huelga. En estos supuestos, la técnica legislativa moderna consiste en prohibir la afectación total de dichos servicios esenciales por causa de huelga, e impone a los trabajadores que se desempeñan en las empresas que los proveen la obligación de asegurar su mantenimiento parcial; cuanto menos, el de ciertos servicios mínimos. Los trabajadores dispensados de esta obligación podrán participar en el acto de fuerza, mientras que los usuarios continuarán gozando del servicio con algunas restricciones. Algunas actividades públicas referentes a la defensa de los particulares y de las instituciones estatales, tales como fuerzas armadas y de seguridad, no gozan, en la mayoría de los países, del derecho de huelga; los convenios de la OIT admiten esa exclusión, aunque disponen que corresponde a la legislación nacional decidir en definitiva acerca del reconocimiento o denegación de ese derecho a esos colectivos.

4.6.2. Regulación legal En el ordenamiento argentino es el art. 24 de la ley 25.877 el que brinda una caracterización de lo que se reconoce como "servicios esenciales", que son los servicios sanitarios y hospitalarios, los de producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas, y el control del tráfico aéreo, y dispone garantizarlos mediante la prestación de servicios mínimos que eviten su interrupción. Sin embargo, una actividad distinta de las mencionadas puede ser calificada excepcionalmente como servicio esencial por una comisión independiente, cuya conformación se prevé en la misma ley (pero que aún no ha sido integrada), en los siguientes 939

supuestos: a) cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población, y b) cuando se tratare de un servicio público de trascendental importancia, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo. Cabe destacar, además, que los conflictos colectivos que dieran lugar a la interrupción total o parcial de servicios esenciales o calificados como tales en los términos del referido art. 24 de la ley 25.877 están sujetos a la reglamentación prevista en el dec. 272/06. Dicha norma dispone, además del procedimiento para este tipo de conflictos, que la comisión a la que aludíamos se denominará Comisión de Garantías y estará integrada por cinco miembros designados por el Poder Ejecutivo a propuesta de las organizaciones de trabajadores y de empleadores, de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y del Consejo Interuniversitario Nacional y que la elección de los integrantes deberá recaer en personas con reconocida solvencia técnica, profesional o académica en materia de relaciones de trabajo, del derecho laboral o del derecho constitucional y de destacada trayectoria. La Comisión de Garantías tiene, entre otras facultades, la de calificar excepcionalmente como servicio esencial a una actividad diferente de las mencionadas en la ley y la de asesorar a la autoridad de aplicación para la fijación de los servicios mínimos necesarios cuando las partes no lo hubieren acordado o cuando los acuerdos fueren insuficientes, en orden a compatibilizar el derecho de huelga con otros derechos constitucionales. En esa línea prevé asimismo la facultad de sancionar a las partes por la inobservancia de los procedimientos que el decreto fija y por el incumplimiento de las resoluciones de la autoridad de aplicación o de la propia comisión. Debemos decir que tal Comisión fue constituida, y designados sus integrantes, mediante decreto 362/2010.

5. LOS MODOS O MÉTODOS DE COMPOSICIÓN O SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS

5.1. LA SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS COLECTIVOS 940

5.1.1. La necesidad de encauzar los conflictos colectivos Como se expresara más arriba, en ese marco institucional, se reconoce y promueve el poder de conflicto del sujeto sindical y se legitiman los productos de las acciones que se llevan a cabo en representación del interés colectivo de cada una de las categorías profesionales. De ese modo, el conflicto se constituye en el núcleo sobre el que convergen responsabilidades de defensa y promoción de todo cuanto tenga que ver con el progreso y bienestar de los trabajadores. Pero aunque pueda parecer paradójico y aún contradictorio, al tiempo que se le reconoce al conflicto esa virtud —la de ser un medio apto para consolidar la tendencia al progreso— el mismo sistema que se formula ese reconocimiento, se procura también que su legitimación y ejercicio consiguiente no pongan en entredicho la propia existencia de la sociedad o el normal funcionamiento de sus instituciones. Es por ello que en simultáneo se estimulan por un lado los poderes de conflicto del actor sindical, mientras que se promueven y desarrollan por el otro de las instituciones y procedimientos encargados de prevenir, encauzar y eventualmente resolver los conflictos que por su iniciativa se suscitan. Hay, por lo tanto, una necesidad social de encauzar y resolver los conflictos orgánicamente y con el mínimo de violencia posible. Ello como regla general implica la derivación de los conflictos a instancias judiciales monopolizadas por el Estado lo que, como vimos, no escapa a la lógica del derecho del trabajo. Sin embargo, en lo que respecta a los conflictos colectivos —en particular, los de intereses— la instancia judicial no está normalmente disponible lo que hace que la búsqueda de su encauzamiento y solución sea aún más compleja. En efecto. El reconocimiento de la huelga como método de autodefensa inmediato concedido por la Constitución Nacional a los trabajadores y en muchos casos la materia y naturaleza del conflicto que la origina (precisamente lo que es propio de los conflictos de intereses) hace que el tratamiento de esas cuestiones no sea justiciable o por lo menos no eficazmente justiciable. Ante dicha imposibilidad o, cuanto menos, inconveniencia del tratamiento judicial, al Estado le restan como alternativas o bien la prohibición de la huelga, lo que es constitucional, política y socialmente inadmisible, o bien el establecimiento de procedimientos de 941

composición de conflictos que procuren rapidez y efectividad (Ramírez Bosco).

5.1.2. Los modos de solución de Autocomposición y heterocomposición

los

conflictos.

Desde luego, ya desde el ejercicio mismo de la autonomía, la negociación colectiva aparece como una instancia —tal vez, la más eficaz— de canalización de conflictos de intereses que se concluyen mediante la concreción de un convenio colectivo que conlleva paz social durante el plazo de su vigencia. En todo caso, el reconocimiento estatal del fenómeno de las relaciones colectivas de trabajo (sindicatos, huelga, negociación colectiva) y la consecuente institucionalización de esas relaciones implican per se un mecanismo complejo para la solución del conflicto socio laboral. Puede ocurrir, sin embargo, que las instancias colectivas de negociación fracasen o lleguen a un punto sin solución, lo que derivará en conflicto que se manifestará en la adopción del instrumento de la huelga u otras medidas de acción directa. En esos casos, ya sea por decisión estatal fundada en las disposiciones de la ley, o por decisión de las propias partes en seguimiento de mecanismos previstos en acuerdos previos, se abren instancias alternativas de resolución de conflictos cuyo rasgo característico suele ser la intervención de un tercero que, con mayor o menor intensidad, ha de procurar encauzar el conflicto tras la búsqueda de una solución. Los métodos de solución de los conflictos colectivos pueden ser de naturaleza heterónoma o autónoma. En el primero de los supuestos, heterocomposición de los conflictos, el Estado impone mediante una ley particular un método para la solución de los conflictos de intereses. En el segundo supuesto, autocomposición del conflicto, son las partes las que convienen establecer, vía convenios colectivos generales o acuerdos específicos, el modo en que han de tratar los conflictos que sobrevengan durante el discurrir de sus relaciones labores. El método que las partes acuerden puede ser de carácter voluntario, al que apelarán en caso que lo estimen conveniente, o bien de carácter obligatorio en cuyo caso indefectiblemente deberá agotarse la instancia acordada para el tratamiento de la situación conflictiva. También puede diferenciarse 942

el método acordado en función del carácter público o privado del sujeto interviniente (mediador, conciliador o árbitro); las partes podrán recurrir a la autoridad administrativa o a instituciones públicas de mediación, conciliación o arbitraje, o bien apelar a sujetos privados acordados en el mismo acto. La doctrina más moderna exalta y promueve los métodos deautocomposición del conflicto, por entender que son los que mejor se compadecen con los postulados de la libertad sindical y los valores de la autonomía colectiva.

5.1.3. La tipología de los modos de solución de los conflictos Sean el producto de la imposición de la ley o de acuerdos de autocomposición, los métodos de solución de los conflictos colectivos pueden diferenciarse en tres tipos, de acuerdo con la intensidad de la intervención del sujeto tercero no interesado e independiente, que puede ser un sujeto estatal que interviene a mérito del la implementación de un modo de solución impuesto por la ley, o un sujeto privado (o uno público, si las partes así lo han acordado) nominado en ejecución de un acuerdo de autocomposición. En laconciliación , el rol del sujeto interviniente se limita a facilitar la reunión y el diálogo entre las partes. En la mediación , además de garantizar el acercamiento entre partes, el tercero independiente debe procurar la búsqueda de soluciones, incluso proponiendo fórmulas y promoviendo transacciones. En el arbitraje se produce el mayor grado de intervención toda vez que el sujeto árbitro se convierte en dirimente del conflicto al que pone fin mediante el dictado de un laudo arbitral cuyo cumplimiento es obligatorio para las partes. Veamos con mayor atención esos métodos en la teoría y en el ordenamiento legal argentino.

5.1.3.a. Conciliación y mediación Etimológicamente, conciliación, del latín concilium, evoca la idea de reunión, aproximación física de quienes se encuentran separados. En tanto método de resolución de conflictos colectivos de trabajo, la conciliación implica la intervención de un tercero, facilitador de una reunión entre las partes enfrentadas, ofreciendo una instancia física neutral y cómoda que permita reanudar el dialogo lejos del fragor de la lucha colectiva. 943

La instancia conciliatoria puede tener origen en un acuerdo colectivo que contenga un procedimiento a seguir en instancias conflictivas (conciliación voluntaria) o bien en una norma estatal que imponga el procedimiento conciliatorio, debiendo las partes someterse a éste (conciliación obligatoria) . La mediación ineludiblemente evoca la intervención de un tercero convocado por las partes en conflicto a fin de encarar un diferendo e intentar acompañarlas en la búsqueda de una solución. Podría señalarse que a diferencia de la conciliación, en la mediación el tercero independiente no sólo fomenta el dialogo sino que procura con mayor intensidad la búsqueda de soluciones acercando propuestas y estimulando la transacción. Debe destacarse que los mencionados procedimientos de solución de conflictos deben tener como objetivo facilitar la negociación, por lo cual, no deberían ser tan complejos ni ocasionar largos retrasos que impliquen en la práctica una obstrucción para la realización de un huelga lícita o que ésta pierda toda su eficacia (Gernigon, Odero y Guido). Hay que decir, finalmente, que en estos dos métodos —la conciliación y la mediación— las partes no se desprenden de su atribución de decidir sobre la terminación del conflicto (si, por ejemplo, aceptan una propuesta conciliatoria formulada en el curso del proceso) o sobre su continuación (puesto que, en todo caso, no están obligados a aceptar esas propuestas, ni a llegar inexorablemente a un acuerdo). Tal es tal vez la más concluyente de las diferencias entre estos métodos y el arbitraje, que examinaremos a continuación; en este último, la suscripción del acuerdo arbitral implica para las partes desprenderse de aquella atribución —la de decidir sobre la terminación del conflicto— la que es puesta en manos del sujeto que ha de desempeñar la función arbitral.

5.1.3.b. El arbitraje Como venimos de señalar, en el arbitraje, la intervención del tercero tiene mayor intensidad que en la conciliación y en la mediación, pues no se trata aquí tan sólo de coadyuvar a la búsqueda del resultado sino que, convertido en tercero dirimente, el árbitro zanja en conflicto mediante laudo arbitral.Cabe reconocer al

944

arbitraje también el doble origen al igual que a los anteriores medios de solución de conflictos, ello es, voluntario u obligatorio. El arbitraje voluntario opera en función de un compromiso previamente contraído por las partes en el sentido de someter sus diferendos a una decisión arbitral. En estos casos, el árbitro o cuerpo arbitral puede ser ajeno a la órbita pública o bien puede ser que el árbitro sea propuesto por el Ministerio de Trabajo u otro órgano público. El acuerdo de sumisión voluntaria al arbitraje se denomina compromiso arbitral y en él se precisarán las materias sobre las que deberá expedirse el árbitro, la indicación del árbitro o el organismo público o privado que lo proveerá, los procedimientos que deberá respetar (plazos, pruebas, formalidades), los alcances del laudo arbitral y su eventual revisibilidad. El arbitraje obligatorio es aquel impuesto por la norma estatal a fin de concluir un conflicto colectivo latente y ante el cual las partes quedan obligadas por imperio de la ley. El arbitraje obligatorio, implica un menoscabo al derecho de huelga toda vez que el estado, al imponer un procedimiento cuya sentencia o laudo será obligatorio, no hace otra cosa que poner coto al ejercicio de un derecho con el objeto de finalizar el conflicto imponiendo "su" solución. El Comité de Libertad Sindical de la OIT entiende que, a la luz del Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección de los Derechos de Sindicación nº 87, sólo es admisible el arbitraje obligatorio en caso de huelgas en los servicios esenciales en sentido estricto del término, en caso de crisis nacional aguda o en la función pública. También considera compatible con la libertad sindical el establecimiento del arbitraje obligatorio contenido en convenios colectivos de trabajo, puesto que en este caso son las propias partes las que se autoimponen obligación tal. Para la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT sólo es compatible con la libertad sindical el arbitraje impuesto a solicitud de una sola de las partes en aquellos casos en que existan dificultades por parte de las organizaciones de trabajadores para la firma de un primer convenio colectivo de trabajo.

5.2. RÉGIMEN VIGENTE EN LA ARGENTINA

945

5.2.1. La ley de conciliación obligatoria La Argentina tiene un régimen federal de gobierno que distribuye competencias de acuerdo con las previsiones de la Constitución Nacional. Por ello es que en materia de conflictos hay tantos regímenes como provincias, sin perjuicio de la competencia específica de la autoridad nacional, que está prevista para supuestos específicos como aquellos cuyo ámbito desborda el de una única jurisdicción o los que se suscitan durante el procedimiento de la negociación colectiva. El régimen nacional de solución de los conflictos colectivos — ley 14.786— impone un procedimiento de conciliación obligatoria que las partes deben agotar antes de recurrir a medidas de acción directa. Como es propio de estos regímenes, las partes tienen la obligación de someterse al procedimiento pero no la de alcanzar un acuerdo durante el mismo. El régimen de conciliación obligatoria contemplado por ordenamiento jurídico nacional se caracteriza por una participación activa del Estado. Ello es así pues el conciliador abocado al procedimiento es un funcionario administrativo del Ministerio de Trabajo de la Nación y el procedimiento de audiencias de conciliación también discurre bajo la órbita de dicha cartera de estado. En nuestro ordenamiento la ley 14.786 establece un proceso de conciliación obligatoria para aquellos conflictos de intereses (no están contemplados los conflictos de derecho) cuyo conocimiento sea de la competencia del Ministerio de Trabajo. El procedimiento puede iniciarse a pedido de parte o de oficio por el Ministerio de Trabajo, se extiende por un plazo de 15 días administrativos (prorrogable por 5 días a criterio de la autoridad administrativa) durante el cual la autoridad de aplicación convoca audiencias y recaba información a fin de tener un acabado conocimiento de la situación. Durante el período de conciliación están prohibidas las medidas de acción directa que importen innovar respecto de la situación anterior al conflicto. La autoridad de aplicación, previa audiencia de partes, podrá intimar a las mismas el cese inmediato de las medidas adoptadas. En caso de que la medida adoptada por el empleador implicara el cierre del establecimiento, la suspensión o rescisión de contratos o la modificación de condiciones de trabajo, el incumplimiento de la intimación efectuada por el Ministerio de Trabajo dará derecho a los trabajadores al cobro de los salarios que 946

le hubieran correspondido y hará pasible al empleador las de multas establecidas en la ley. Del mismo modo, los trabajadores que no obstante la intimación efectuada por la autoridad de aplicación disminuyan voluntaria y premeditadamente la producción por debajo de los límites normales o directamente ejerciten la huelga, perderán el derecho al cobro del salario durante dicho período. Demasiado poco en el caso de huelga, en tanto en cualquier caso, los trabajadores carecen de derecho al cobro del salario durante su ejercicio; consecuencia excesiva, en cambio, en el caso de "disminución voluntaria y premeditada de la producción..." en tanto el régimen legal argentino no tolera la privación ni siquiera parcial de la remuneración por servicios efectivamente prestados (en este último caso, sería legítima la reducción proporcional, pero no la supresión total de la remuneración de una prestación parcial pero no inexistente). Agotada la conciliación las partes quedan en libertad de recurrir a las medidas de acción directa que estimaren convenientes.

5.2.2. El arbitraje en la legislación argentina En el régimen de la propia ley 14.786, si la fórmula conciliatoria propuesta no es admitida por las partes el mediador invitará a las partes a someter la cuestión al arbitraje. En caso de que éstas no acepten ese ofrecimiento, la autoridad administrativa elaborará un informe que contemple las causas del conflicto, las negociaciones producidas, la fórmula de conciliación propuesta y la posición de las partes respecto a ésta. En cambio, si se acepta someter la cuestión a arbitraje, las partes suscribirán un compromiso arbitral que contendrá la identificación del árbitro, puntos en discusión y plazos. La sentencia arbitral deberá ser dictada en el plazo de diez días hábiles, sólo será apelable por nulidad por actuación arbitral por fuera del tema o plazo estipulado y tendrá los mismos efectos de las convenciones colectivas negociadas en el marco de la ley 14.250. Ninguna objeción merece el arbitraje voluntario que se ofrece a las partes en el marco de la ley 14.786. A la luz de la Constitución Nacional y de los compromisos internacionales asumidos por el país es, en cambio, inaceptable el arbitraje obligatorio que, pese a ello, tuvo vigencia entre nosotros durante un período ciertamente prolongado. En efecto, establecido transitoriamente mediante la ley de facto 16.936 en 1966 con plazo de vigencia hasta fines de 1967, fue sucesivamente prorrogada hasta que en 1974 fue 947

convertida por una ley del Congreso de la Nación en institución permanente del ordenamiento jurídico, condición que conservó hasta el año 2000, en que la ley 25.250 lo erradicó aquél. Va de suyo, como queda dicho, que este régimen no se compadecía con la Constitución Nacional y mereció el cuestionamiento de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo por su incompatibilidad con las normas internacionales del Trabajo.

5.2.3. Avances recientes en la autocomposición de los conflictos En los últimos años ha habido avances en el campo de la autonomía colectiva en lo que respecta al tratamiento de métodos de solución de conflictos en los convenios colectivos. En algunos casos las partes han establecido procedimientos de tipo preventivo en cuyos términos, antes de la iniciación de medidas de acción directa y ante la primera existencia de una situación de conflicto colectivo que no pudiera ser solucionado por los mecanismos de diálogo normales, los signatarios deberán sustanciar el procedimiento especial contenido en la norma convencional. En general los procedimientos contenidos en los convenios colectivos de trabajo establecen, en su mayoría, fórmulas de mediación y excepcionalmente de arbitraje que sin reemplazar el procedimiento heterónomo de conciliación obligatoria de la ley 14.786, anteponen a la intervención estatal el obligatorio uso previo de la instancia colectiva autónoma. Como corolario, cabe destacar que algunas experiencias de negociación colectiva han profundizado la sofisticación del tratamiento convencional de los conflictos colectivos estableciendo incluso fórmulas para determinar el número de trabajadores afectados a las guardias mínimas y los puestos que requieren ser cubiertos en aquellas actividades que por su trascendencia así lo requieran.

BIBLIOGRAFÍA ACKERMAN, MARIO y TOSCA, DIEGO , Medios de solución de conflictos colectivos de trabajo , en "Tratado de derecho del trabajo" dirigido por MARIO ACKERMAN y coordinado por DIEGO TOSCA , t. VIII: 948

Relaciones Colectivas del Trabajo - II, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 699. ALDAO ZAPIOLA, CARLOS , Los conflictos de trabajo y sus formas de solución , DT, 1984-A, 577. BARBAGELATA, HÉCTOR HUGO , El particularismo del derecho del trabajo , Ed. Fundación de Cultura Universitaria Uruguaya, Montevideo, 1995. CABANELLAS, GUILLERMO , Derecho sindical y corporativo , Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1959. CASSAGNE, JUAN CARLOS , La huelga en los serviciosesenciales , Civitas, Madrid, 1993. Serie: Cuadernos Civitas. Bibliografía: ps. 213/217. CÓRDOVA, EFRÉN y otros, Las relaciones colectivas de trabajo en América Latina (OIT), Suiza, 1981. CORNAGLIA, RICARDO J., Derecho colectivo del trabajo: Derecho de huelga.Derecho de la conflictividad social , Ed. La Ley, Serie: Académica, Buenos Aires, 2006. CORTE, NÉSTOR T., Regulación de la huelga en los servicios esenciales; doctrina, jurisprudencia, análisis del decreto 2184/90. Aspectos parlamentarios, por Rodolfo M. Parente, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1991. DAHRENDORF, RALF , El conflicto social moderno, Ensayo sobre la política de la libertad , Biblioteca Mondadori, España, Madrid, 1993. DEVEALI, MARIO L., El derecho del trabajo en su aplicación y sus tendencias , t. II, textos elegidos, ordenados y anotados por los doctores JOSÉ I. BRITO PERET, ADRIÁN O. GOLDIN y ROBERTO IZQUIERDO, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983. —La nueva ley sobre conciliación y arbitraje en los conflictos colectivos , DT, 1959—69. ERMIDA URIARTE, OSCAR,Laflexibilización de la huelga , Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1999. —Apuntes sobre la huelga, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1996.

949

ETALA, CARLOS ALBERTO , Derecho colectivo deltrabajo. Asociaciones sindicales. Convenios colectivos. Conflictos. Conciliación y arbitraje. Huelga, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. FANJUL, AURELIO , Libertad sindical y prevención de prácticas antisindicales, RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 283 a 391. FERRARI, ALEJANDRO R., Efectos de la huelga sobre el contrato de trabajo: la dimensión colectiva de la cuestión, Colección Temas de Derecho Laboral Errepar (CTDLE), marzo 2012, ps. 385. GARCÍA, HÉCTOR OMAR,La regulación de la huelga en los servicios esenciales. Compatibilización entre límites y garantías al ejercicio del derecho , RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 459 a 521. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas, DJ04/02/2009, p. 185. GERNIGON BERNARD; ODERO ALBERTO y GUIDO HORACIO , Principios de la OIT sobre el derecho de huelga (OIT), Revista Internacional del Trabajo, vol. 117 (1998), núm. 4. GOLDIN, ADRIÁNO.,Aspectos jurídicos de la huelga en la República Argentina,TySS, nº 11, noviembre de 1983. El Derecho, Buenos Aires, ps. 1033/1054. KROTOSCHIN, ERNESTO, Universidad Nacional del Litoral. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Prologuista:TISSEMBAUM,MARIANO R., Soluciones jurídicas de la huelga . Topog. Biblioteca Corte: B129/B130/B131/B471/B472/B473. (En su: Instituto de derecho del trabajo, La Huelga = Gréve. Sciopero. Streihs. Strikes. Greve. La acción gremial y sus aspectos jurídicos y sociales en América y Europa, Santa Fe, el Instituto, 1/9/2003, vol. 1, ps. 101 a 106). —La huelga y el contrato de trabajo según el derecho alemán anterior al advenimiento del nacional socialismo. (En su: Boletín del Instituto de Enseñanza Práctica, t. 4, nº 17, sec. Doct. mar.-abr. 1938. Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ps. 33/34). LAS HERAS, HORACIO R., La huelga con ocupación del establecimiento, Colección Temas de Derecho Laboral Errepar (CTDLE), marzo 2012, ps. 249.

950

LÓPEZ, JUSTO,Reglamentación del derecho del huelga: Argentina, Paraguay y Uruguay, publicado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España- Embajada de España Conserjería Laboral, año 1990, ps. 7 y ss. —Huelgay medidas de acción directa en la Ley de Contrato de Trabajo , LT, XXII-B, 1057 y ss. MONSLAVO, MANUEL R., La huelga y los efectos de su ejercicio sobre el contrato de trabajo: análisis de aspectos parciales,Colección Temas de Derecho Laboral Errepar (CTDLE), marzo 2012, ps. 405. OLIVA FUNES,JORGE E. y SARACHO CORNET, TERESITA N., Conflictos colectivos, huelga y emergencia económica, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992. En Apéndice: Legislación, p. 306. PALOMEQUE LÓPEZ, CARLOS , Derecho sindical español , Ed. Tecnos, Madrid, España, 1988. PRITZ, OSVALDO A. F., Huelga en la función pública,servicios públicos y actividades esenciales, Ed. Dike, Mendoza, 2004. RAMÍREZ BOSCO, LUIS , Derecho de huelga, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991. —Los conflictos del trabajo y el derecho de huelga,Talls. gráfs. Gadola, Buenos Aires, 1966. RECALDE, MARIANO , La reglamentación del derecho de huelga,RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 423 a 457. RIVAS, JOSÉ MARÍA , La huelga en el derecho comparado , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960. Serie: Colección Estudios 2. SIMÓN, JULIO CÉSAR,Suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo por la huelga y otras medidas de acción directa, RDL,sec. Do ctr. año 2003-I, "Las suspensiones en el derecho del trabajo", ps. 75 y ss. TISSEMBAUM, MARIANO R ., Las controversias del trabajo: La huelga y el lock out ante el Derecho, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1952. VASILACHIS DE GIALDINO, IRENE , Conflicto Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.  

951

jurídico-laboral ,

Ed.

CAPÍTULO IV

La negociación colectiva y los convenios colectivos(12)

1. EL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO. CONCEPTO, TIPOLOGÍA Y CLASIFICACIÓN

1.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA Como referencia conceptual, podemos definir a los convenios colectivos de trabajo retomando la caracterización que hiciera la OIT en la conferencia internacional de 1951, como "...todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores y una o varias organizaciones representativas de trabajadores o en ausencia de tales organizaciones, representantes de trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional". Esta definición en el plano internacional es, no obstante, más amplia que la concebida por el ordenamiento jurídico argentino (ley 14.250, con las modificaciones introducidas recientemente por la ley 25.877) especialmente con referencia a la parte trabajadora en tanto sujeto contratante y la necesaria intervención estatal. Según la norma vigente (que con referencia específica a los aspectos mencionados no contiene diferencias sustanciales respecto de la legislación anterior), prevé su aplicación a aquellos acuerdos colectivos que se "celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores, y una asociación sindical de trabajadores con personería gremial", el que debe ser homologado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para tener el efecto erga omnes (general) que, según se referirá más adelante, representa su aspecto característico (se trata de la aplicación del convenio a todos los trabajadores del sector, afiliados o no al sindicato contratante y, en el caso pertinente, a todos los empleadores de la actividad o sector, hayan o no participado directamente en la negociación). 952

Desde luego, en la Argentina, la concertación de convenios colectivos de trabajo ha sido desde un principio uno de los objetivos primordiales de la organización sindical, aunque en verdad su evolución ha sido lenta. Desde comienzos del siglo XX y hasta 1943, los convenios que se suscribieron eran poco aptos para lograr la finalidad pretendida referente a la producción de efectos genéricos respecto de terceros, y si bien en algunos casos produjeron esos efectos generales (erga omnes ) ello se debió más bien a una ponderación material o a su significación social más que a su naturaleza jurídica. A partir del año 1943 y especialmente después del dec.ley 23.852/45 (con la sola excepción brevemente temporal del dec.ley 9270/56) las diferentes leyes otorgaron a las asociaciones profesionales de trabajadores calificadas como "más representativas" y que gozaran de la llamada "personería gremial" el derecho exclusivo de celebrar convenios colectivos de trabajo. Desde el punto de vista jurídico, la instancia regulatoria primordial fue protagonizada por la ley 14.250 que, sin perjuicio de sus numerosísimas modificaciones, fijó el marco legal en la materia, y estableció los principios básicos en cuanto a las pautas contractuales y al destino mismo del acuerdo en tanto conjunto normativo (autónomo), destinado a regir los contratos individuales de trabajo de una determinada actividad y zona de aplicación, estuvieran los trabajadores alcanzados o no a la entidad suscriptora . Por lo expuesto, en el derecho argentino, la característica de la Convención Colectiva de Trabajo radica, precisamente, en la obligatoriedad de las cláusulas normativas tanto para los trabajadores afiliados como para los no afiliados a la entidad y, cuando se pacta para niveles superiores a los de una o varias empresas determinadas, también a todos los empleadores de la actividad respectiva, hubieran participado o no de la negociación. En cuanto a la naturaleza jurídica del convenio colectivo de trabajo, tradicionalmente se ha reiterado que posee una suerte de "cuerpo de contrato y alma de ley" (así le consideró Carnelutti en un intento de sintetizar de modo simbólico en esas palabras la característica singular de la fuente material de derecho propio del derecho del trabajo). Es decir, la ley categoriza al convenio por encima de un simple contrato a través de la obligatoriedad expansiva de sus normas hacia todo el sector. Al margen de ello, el hecho es que la fuerza 953

expansiva de la obligatoriedad del convenio proviene en la Argentina de la ley y del acto estatal de la homologación, acto que si bien proviene de la actividad estatal no excluye, al decir de algunos autores como Ernesto Krotoschin, el carácter primordial del convenio en tanto "contrato" de tipo "cuasi legislativo" o con "efecto de ley". Es también, la fuente material de derecho del trabajo, que produce efectos en la relación individual de trabajo. Sus normas tienen, pues, efectos inmediatos e inderogables. Se trata de una fuente de derecho sui generis o singular, es un contrato típico y especial de la rama del derecho que nos ocupa.

1.2. EL CONVENIO COLECTIVO EN EL DERECHO POSITIVO El art. 14 bis de la Constitución Nacional reconoce el derecho a concertar convenios colectivos de trabajo. De esta manera se admite una fuente adicional en el derecho positivo, aunque nada dice la Constitución acerca de la jerarquía de dicha fuente en relación con otras; de modo que queda libre la legislación para derivar en cualquier contenido científicamente aceptable siempre que al hacerlo no contraríe la existencia de esta posibilidad ni vulnere otros derechos constitucionales. En esta materia, y con la jerarquía que les da el art. 75, inc. 22 de la C.N., rigen principalmente los Convenios 87 y 98 de la OIT; el primero sobre libertad sindical que garantiza a las organizaciones de trabajadores (y empleadores) el derecho de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción (en ese marco, naturalmente, el derecho a celebrar convenios colectivos); el segundo que hace obligatorio el fomento de las negociaciones colectivas. Las principales características del sistema de la vigente ley 14.250 (integrada siempre con sus posteriores reformas) son las siguientes: a)

las convenciones colectivas son siempre de aplicación generalizada ;

b) deben ser necesariamente negociadas por el sindicato con personería gremial (que, como vimos en el capítulo anterior, es el que cuenta con el monopolio de la representación de los trabajadores); y c) requieren siempre de aprobación, es decir, de homologación gubernamental, salvo en los casos de los convenios de 954

empresa, para los cuales el requisito es opcional para las partes. En el sector público, la negociación colectiva está regida por otra ley, la 24.185. En el marco de esta última, los convenios tienen análogas características generales, salvo que se posibilite la intervención conjunta en la representación del sector trabajador de más de una asociación sindical con personería gremial; en este ámbito, asimismo, las negociaciones se encuentran sujetas a las limitaciones impuestas por el presupuesto nacional y se prohíbe la negociación sobre la estructura orgánica de la administración, las facultades de dirección del Estado y el principio de idoneidad como base del ingreso de la promoción en la carrera; por otra parte, el acuerdo no regirá sino después de su instrumentación por el Poder Ejecutivo.

2. ESTRUCTURA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA. TIPOLOGÍA CONVENCIONAL

2.1. UNIDAD

DE REPRESENTACIÓN, UNIDAD DE CONTRATACIÓN Y ÁMBITO DEL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO

2.1.1. Unidad de representación Señala el Profesor Goldin en distintas obras que se detallan en la bibliografía anexa y en sus citas de destacada doctrina europea, que "las unidades de representación" que corresponden a cada uno de los sujetos colectivos que forman parte en la negociación, están definidas por la aptitud o capacidad genérica que cada una tiene para convenir y por el radio máximo de actuación que puede alcanzar cada sujeto según las disposiciones de cada ordenamiento jurídico (en el caso argentino, como se expuso en la sección dedicada a las partes o sujetos de la negociación, la unidad de representación del sindicato con personería gremial, está definida en el acto en que se le confiere esa personería y la de la parte empresaria, en el acto del Ministerio de Trabajo en que establece la representatividad de las entidades o empresas que negociaran un determinado convenio colectivo de trabajo). 955

2.1.2. Unidad de contratación y ámbito de aplicación del convenio A partir de este determinante factor de la unidad de representación la "unidad de contratación" es el conjunto de los trabajadores y empresarios para los que se negocia, resultante del espacio de superposición o coincidencia de las unidades de representación de ambas partes; es que sólo en ese espacio de superposición ambos sujetos tienen coincidente aptitud representativa. A partir de ese modo de describir la unidad de contratación, ste concepto y el de "ámbito de aplicación" se explican mejor desde cuanto les distingue, que desde aquello que tiende a asimilarlos. De tal modo podría decirse que la "unidad de contratación" es una categoría prevalentemente sociológica que define el espacio en el que se gesta el convenio colectivo; el "ámbito de aplicación", en cambio, es un instituto de claro perfil jurídico que sólo se reconoce desde el momento en que ese convenio colectivo ha quedado perfeccionado como instrumento normativo (concertado, homologado, registrado y publicado). Ese ámbito se encuentra en relación a cada convenio, conformado, a su vez, por los ámbitos territorial (que define el espacio territorial en que se aplicará el convenio), funcional (que indica si se limita a una empresa o se extiende a niveles supraempresariales, como la actividad o una rama o sector) y personal (que define las categorías de trabajadores y de empresas alcanzadas). Claro que también el ámbito de aplicación involucra una serie de vínculos individuales; pero mientras los de la unidad de contratación son aquellos a los se pretende someter a las disposiciones del convenio por negociarse, los del ámbito de aplicación, son los que una vez negociado el convenio, han quedado efectivamente sujetos a sus normas. De tal modo, si bien es cierto que la unidad de contratación es normalmente coextensa con el ámbito de aplicación del convenio allí gestado (esto es, ocupa el mismo espacio que este último) y, por añadidura, que el modo en que se determine la unidad de contratación contribuirá de modo decisivo a definir el ámbito de aplicación o de vigencia del convenio, habrá que aceptar la neta singularidad conceptual de cada uno y advertir, incluso, que esa coextensión es un dato probable pero no necesario, en la medida en que el ámbito de aplicación del convenio puede reconocer límites 956

distintos como producto de otros factores concurrentes (tal, por ejemplo, otros ámbitos de aplicación lindantes o ulteriores convenios que invaden o seccionan el original ámbito de aplicación originalmente considerado). En el derecho argentino, las convenciones colectivas deben establecer necesariamente las actividades empresarias y las categorías de trabajadores a que se refieren, la zona de aplicación y el período de vigencia, en cuyo defecto el convenio no ha de quedar en condiciones de ser homologado. En cualquier caso, es menester insistir en que el ámbito del convenio colectivo no puede superar el espacio de coincidente aptitud representativa de ambas partes; ninguna de ellas, tampoco ambas en conjunto, puede pretender que se encuentren dentro de ese ámbito trabajadores o empresas no incluidos en la unidad de representación de una de ellas o en la de ninguna de ambas. Con esos límites la ley argentina deja librada a la voluntad común de las partes, y de acuerdo con sus respectivas capacidades de representación, la elección y determinación de las unidades de contratación. A tales efectos, prevé, de modo aparentemente enunciativo y no taxativo, y de conformidad con los ámbitos teóricamente posibles mencionados líneas arriba, la posibilidad de negociar convenios colectivos para los siguientes ámbitos funcionales, personales y territoriales "conforme a lo que las partes acuerden dentro de su capacidad representativa": convenio nacional, regional o de otro ámbito territorial; convenio intersectorial o marco; convenio de actividad; convenio de profesión, oficio o categoría; convenio de empresa o grupos de empresas.

2.1.3. Tipología de los convenios según su ámbito funcional Como se señaló anteriormente, el acuerdo puede clasificarse, desde el punto de vista de la actividad regulada de su ámbito funcional, como de "actividad" propiamente dicha. Los primeros, también llamados verticales, son aquellos en que las partes convienen las condiciones que han de regir en una actividad determinada (por ejemplo, metalúrgica, maderera, comercio, marítima, textil), con prescindencia de la tarea u oficio que desempeñe cada trabajador (v.gr., trabajadores de producción, administrativos, de maestranza, mantenimiento, etc.). A tal efecto, se definen cuáles son las tareas que son propias de cada una de las categorías alcanzadas por el convenio, y cuáles las condiciones 957

en que deben desarrollarse las relaciones contractuales en cada caso. De tal modo, lo que en principio se toma en cuenta es la actividad desplegada por la comunidad laboral (empresa) y no la que realiza cada trabajador. En cambio, en el convenio de carácter profesional (horizontal) se regulan las condiciones de trabajo de los trabajadores que realizan un determinado oficio o profesión, en algunos casos, con prescindencia de la actividad en la que esté incluida la empresa en la cual el empleado se desempeña. El ejemplo típico es de los viajantes de comercio, que se aplica a los trabajadores viajantes del comercio y de la industria, cualquiera fuera la actividad en la que milite o explote el empleador. En otros casos, si bien el convenio horizontal se refiere exclusivamente a los trabajadores de un determinado oficio o profesión, su ámbito de aplicación se encuentra limitado a los trabajadores que la desarrollan en empresas de una cierta y delimitada actividad; por ejemplo, la "Fraternidad" es un sindicato que agrupa a "maquinistas" (conductores de locomotoras) siempre que se desempeñen en la actividad de transporte ferroviario. De acuerdo con la representación que ejercen el sindicato y el sujeto empresario, los convenios colectivos de trabajo, incluso los de actividad, pueden dejar fuera de su ámbito parte de las relaciones de trabajo de un sector. Así ocurre cuando queda excluido, por ejemplo, el personal jerárquico, o de vigilancia, o de determinados profesionales. Por consiguiente, mientras estas categorías deben considerarse "fuera de convenio" (en cuyo caso, sus condiciones de trabajo se encuentran reguladas en exclusividad en la ley y en sus respectivos contratos individuales) o se encuentran alcanzados por otro convenio, en cuya concertación sí han sido representados (por ejemplo, un convenio colectivo celebrado para el personal jerárquico de una determinada actividad, como puede ser la ferroviaria, donde existe uno), al resto de los trabajadores de la actividad se les aplica el que se ha celebrado para ese ámbito. En cuanto a los convenios de empresa, son aquellos que se negocian entre una o varias empresas determinadas (cada una de ellas negocia por sí misma o a través de un mandatario expresamente instituido) con un sindicato que, aún teniendo un ámbito de representación mayor como es propio de la mayoría de los sindicatos argentinos, sólo lleva a esa específica negociación la representación de los trabajadores de esa empresa (en rigor, de una "subcategoría profesional" a la que sólo pertenecen los 958

trabajadores de esa empresa). Para este supuesto, si bien la condición de parte en esta negociación le corresponde a ese sindicato de ámbito mayor, la ley lo obliga a admitir en esa representación a un cierto número de delegados de personal o miembros de la comisión interna actuales en la empresa de la que se trate. Hay que decir, finalmente, que el ámbito de la empresa no constituye necesariamente la unidad funcional menor; por el contrario, un convenio puede ser sólo aplicable a uno de los establecimientos de una empresa o incluso a una división o departamento de un determinado establecimiento.

2.1.4. Tipología de los convenios colectivos según su ámbito territorial Según el ámbito geográfico que comprenda la regulación negocial, ésta —como se explicó antes— será nacional, regional, provincial o local. El ámbito territorial de los convenios no ha dado lugar a mayores inconvenientes en nuestro derecho. La particularidad de nuestra normativa, en este aspecto, es que se habilita al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para extender las normas convencionales fuera del ámbito establecido originariamente por las partes, para evitar que alguna zona en particular carezca de un adecuado marco regulatorio. Para que se produzca este tipo de "extensión de la aplicación" de las normas convencionales (práctica usual en otros países), se requiere: a) la verificación de que en la zona a la cual se extenderá la convención no existe una asociación profesional con personería gremial con aptitud para representar a los trabajadores de la actividad u oficio; b) una resolución de carácter administrativo, previa petición por cualquiera de las partes, la que debería cumplir, en su caso, con los requisitos de registro y publicación propios de los convenios colectivos de trabajo; y, c) un presupuesto de tipo sustancial, consistente en la comprobación de que las cláusulas convencionales que se pretende extender pueden regir adecuadamente el trabajo en esa zona, considerando sus características técnicas y económicas.

959

2.1.5. Tipología de los convenios según el grado de generalidad o amplitud de su aplicación En doctrina suele calificarse a los convenios colectivos de trabajo según tengan o no una aplicación generalizada. Desde otro punto de vista puede diferenciárselos según que su ámbito de aplicación sea más o menos extenso. Los convenios de aplicación generalizada son los que se aplican, por el lado de los trabajadores, a todos aquellos que se hallan en una posición laboral alcanzada por la representación de los trabajadores; esto es, que forman parte de la categoría profesional representada por el sindicato. Si bien no es imprescindible que suceda lo propio por el lado de los empleadores (el convenio puede limitarse en su aplicación a una o varias empresas determinadas, si así lo resuelven las partes); ello, sin embargo, sí sucede y con frecuencia, cuando la representación empresaria se considera —y se le reconoce— suficientemente representativa de una cierta categoría de empleadores. Dicho de otro modo, las convenciones de aplicación generalizada son las que rigen tanto para los afiliados a las entidades de empleadores firmantes, como para los no afiliados a las mismas. Los convenios de aplicación limitada sólo a los sujetos firmantes o a sus afiliados —convenios "de derecho común"— no son hoy habituales en la Argentina. Sería, por ejemplo, el caso del que fuera firmado por un sindicato sin personería gremial, que sólo se aplicaría, como queda dicho, a sus afiliados y que, en cualquier caso, carecería de validez si sus cláusulas no respetaran los "pisos" fijados por los convenios colectivos celebrados de acuerdo con la recordada ley 14.250.

2.2. LAS

PARTES INTERVINIENTES EN EL CONVENIO COLECTIVO DE

TRABAJO

La determinación de las partes en el convenio colectivo de trabajo tiene trascendental importancia desde varios puntos de vista. Por un lado, porque determinará la validez del negocio concertado, ya que sólo podrán suscribirlo las partes que se encuentran legitimadas para hacerlo; por otro, porque la representación que en cada ocasión ejercieran las partes delimita el ámbito y el alcance del 960

convenio y, además, porque la realidad de la representación atañe a la naturaleza misma de las normas pactadas. Eltema de la representación de los sujetos adquiere especial importancia, ya fuere en su ámbito funcional como territorial, ya que esa aptitud representativa depende de la que le hubiere reconocido la autoridad administrativa. En el caso de los sindicatos, en el acto del otorgamiento de la personería gremial; en el caso de los empleadores, al evaluar la representatividad que en conjunto poseen aquellos que se presentaran para negociar un determinado convenio colectivo. Veamos sucesivamente cómo se reconoce esa representatividad en relación a cada una de las partes colectivas.

2.2.1. Parte trabajadora Si bien no es imposible que un grupo de trabajadores no sindicalizados efectúe un acuerdo con la parte empleadora, ello, en general, no sólo no es frecuente, sino que los efectos del producto de la negociación serían poco amplios —serían convenios o acuerdos de eficacia limitada— y sus normas escasamente aplicables. En general, la regla es que quienes están llamados a negociar colectivamente son los sindicatos y es necesario determinar cuáles, especialmente si se tiene en cuenta que un ejercicio normal de la libertad sindical daría cuenta de la posibilidad de coexistencia de varios sindicatos por cada ámbito funcional o territorial. En este sentido, una solución posible es la de permitir el diálogo previo de carácter intersindical que posibilite a los sindicatos "dialogantes" establecer en cada caso cuál de ellos tendrá a su cargo la suscripción de un convenio en tanto acreditase, en el caso, ser más representativo que los otros o bien acordar la formación de una comisión intersindical en la que cada sindicato concurra a la formación de la voluntad del sector con una cantidad de "votos" proporcional a su respectiva representatividad (número de afiliados, votos obtenidos en elecciones sindicales, etc.). También es posible —es el caso del régimen de los EE.UU.— dirimir en un acto electoral celebrado para cada negociación, cual es el sindicato al que los trabajadores prefieren asignar esa aptitud. Otro criterio es el de reconocer ese derecho con carácter permanente a un determinado sindicato. En estos últimos casos, la norma predetermina qué sindicato negociará colectivamente, sin 961

que exista en oportunidad de cada negociación un verdadero reexamen acerca de los alcances de la representatividad de quien la ostenta. Es de algún modo el régimen vigente en la Argentina, donde el sujeto colectivo trabajador ha de ser necesariamente representado por la asociación profesional que ha obtenido y goza de la personería gremial (art. 1º, ley 14.250), cuyas condiciones de otorgamiento hemos estudiado anteriormente; en este régimenello, salvo rarísima excepción, supone que la representación ha de ser ejercida por un único sindicato. Esto no cambia según se trate de convenios de empresa o de niveles supraempresariales. En el caso de los primeros, la entidad sindical con personería gremial, que posee normalmente una aptitud representativa mucho mayor (incluyente de toda una actividad o sector de ella, o toda una profesión), lleva a la negociación de ámbito más reducido —v.gr., la que tendrá lugar en relación a una determinada empresa— sólo una parte de esa aptitud representativa, precisamente, la que se refiere a los trabajadores de esa empresa. Hay que decir, en cualquier caso, que del lado sindical puede negociar tanto una entidad sindical de primer grado como una de grado superior; ello depende de si el sindicato de ámbito menor conserva su connatural atribución de negociar convenios colectivos, o la ha delegado en la de ámbito mayor, sea como condición de afiliación a esta última o sea, a través de un acto particular de delegación. Desde luego, la asociación sindical de primer grado o de grado superior que pretenda negociar un convenio colectivo debe contar con el atributo de la personería gremial. Como hemos visto en el capítulo precedente, la personería gremial es un privilegio estable, reconocido por el Ministerio de Trabajo, a favor de la entidad gremial mayoritaria, que es a la vez lo suficientemente representativa. Uno de los contenidos más importantes de ese privilegio es, precisamente, la atribución exclusiva de intervenir en la negociación de convenios colectivos de alcance general. De todos los sistemas conocidos para la unificación de la representación de los trabajadores, éste es, según una cierta parte importante de la doctrina, el que más se aproxima a coartar la libertad sindical, sin compensar, esto con un provecho comprobable, en lo que atañe a la capacidad de gestión de los intereses de los trabajadores. Sin embargo, hasta la reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver antes en 2.3. del capítulo primero de esta parte de la obra), el régimen no había sido objeto de cuestionamientos constitucionales en los tribunales; en cualquier caso, a juicio de quien escribe estas líneas, 962

no se puede afirmar que, necesariamente, sea contrario a la Constitución, en cuanto admite la posibilidad de que otro sindicato pueda disputarle la titularidad de esa personería gremial, en la hipótesis de que alcance a afiliar a un número mayor de trabajadores. Desde la reforma legislativa de la negociación colectiva operada en el año 2000, luego derogada por la ley 25.877, pero confirmada por esta última en esta específica cuestión, se establece que el sindicato que tiene a su cargo la negociación de un convenio colectivo de empresa (la unidad de representación de los sindicatos argentinos es normalmente más extensa) debe incluir en la representación a un número limitado de delegados del personal o de miembros de la comisión interna, persiguiendo de tal manera una mejor consideración de los intereses de los trabajadores de esa empresa. Enla práctica, en muchos casos, no se cumple esta exigencia y, de todos modos, los efectos de esta última reforma son marcadamente tenues, habida cuenta de que en la legislación sindical los delegados del personal deben ser afiliados al sindicato. En el caso particular de las pequeñas empresas, desde el dictado de la ley 24.467, en 1995, que la ley 25.877 mantuviera en vigencia, si las pequeñas empresas no firman un convenio colectivo sólo aplicable a ellas, deben por lo menos tener una representación diferenciada en la negociación de un convenio colectivo más general, así como un capítulo del convenio que las trate específicamente las condiciones de trabajo imperantes en las empresas de esa dimensión (art. 101, ley 24.467, y art. 2º, ley 14.250).

2.2.2. Parte empleadora La representatividad de la parte empleadora debe atravesar su propio proceso de determinación a fin de designar quién o quiénes negociarán en nombre de esta parte, esto es, quiénes ostentarán la representatividad de la categoría de empleadores por la cual se pretenda negociar. El caso presenta delicadas aristas, ya que quien tenga la verdadera representatividad podría no estar dispuesto a negociar y, por ellos, otros menos representativos podrían asumir ese rol. Para evitarlo, la legislación deberá contar con contundentes mecanismos que aseguren el cumplimiento del deber de negociar y de hacerlo de buena fe y que tipifiquen la renuencia a hacerlo como práctica desleal. 963

La identificación del negociador patronal requiere, por lo común de un criterio de selección y de un procedimiento que permita llevarla a cabo. Uno de esos criterios podría ser cuantitativo y podría referirse al número de empleadores involucrados en la negociación (en razón, por ejemplo, de su afiliación a las entidades patronales participantes), a la cantidad de personal ocupado por esos empleadores en relación con el total de trabajadores ocupados en ese ámbito o a otras cantidades tales como las referidas a niveles de producción o de ventas (criterios, estos últimos, producción, ventas menos apropiadas para el ejercicio de esta función representativa). Desde luego, criterios cuantitativos como los que se vienen de evocar, limitan el radio de discrecionalidad de quien debe asignar esa representatividad, probablemente más amplio si se opta, en cambio, por uno de naturaleza más cualitativa. En el ordenamiento jurídico argentino, por la parte de los empleadores puede intervenir una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores (art. 1º, ley 14.250); en los hechos, se admite también una agrupación formada por una o más asociaciones profesionales de empleadores y uno o más empleadores no pertenecientes a aquéllas. En materia de determinación de cuál sea ese conjunto representativo de los empleadores legitimado para intervenir en las convenciones colectivas, rige en el país un sistema cerrado prescripto por el art. 2º de la ley 14.250, según el cual, como premisa básica, se parte de que la entidad o agrupación habilitada para negociar un cierto convenio colectivo es la firmante del anterior que rigiera en el ámbito para el cual se emprende la nueva negociación (este mecanismo fue introducido en un principio en el decreto reglamentario de la ley 14.250) y a partir de 1988 se incorporó a la ley misma, aunque con un breve intervalo durante la vigencia de la ley 25.250 (mayo de 2000 a abril de 2004) en que se intentó modificar este sistema tradicional, pero sin aplicación perceptible. Con la reforma de la ley 25.877 se ha vuelto al mencionado sistema tradicional que parte de considerar legitimada a la firmante del convenio anterior y sólo en caso de que ésta hubiese dejado de existir o, en general, en caso de vacancia o insuficiencia sobreviniente —del negociador patronal— la autoridad laboral queda facultada para asignar la representación a uno o varios empleadores del sector de que se trate, para lo que deberá atenerse a pautas para fijar en una reglamentación que aún no ha sido dictada. Según la reglamentación anterior (dec. 199/88) el 964

Ministerio, para elegir al sujeto patronal, debía tener en cuenta el número de empleadores comprendidos en esa representación (presentes directamente o afiliados a las entidades empresarias) y el de los dependientes que éstos empleen; se trataba, como se advierte, de datos cuantitativos objetivos y razonables.Pero también debía considerar "las características propias de la actividad", elemento de juicio muy poco determinado que, por eso mismo, posibilitaba un margen excesivo de discrecionalidad en cabeza de la autoridad de aplicación. En esa reglamentación, como en anteriores, se disponía también que, antes de asignar esa representatividad, el Ministerio debía convocar a los empleadores interesados por avisos en el Boletín Oficial y en diarios de circulación en la zona en la que habría de aplicarse la nueva convención. Este escueto procedimiento, que no siempre se cumplió, daría por lo menos alguna garantía formal a esa atribución de representatividad. Desde 1988 las negociaciones pueden llevarse a cabo tanto en el sector privado como en el sector público. Las negociaciones en el sector público y las de los docentes (ley 23.929) se rigen en general por la ley 24.185, siendo en ambos casos obligatorias.

3. EL PROCESO DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA. DEBER DE NEGOCIAR DE BUENA FE. DEBER DE INFORMACIÓN

3.1. EL DEBER DE NEGOCIAR DE BUENA FE, EN GENERAL Como se dijo, ambas partes tienen la obligación de negociar de buena fe, obligación que la OIT ha interpretado como condición indispensable, consistente en que cada parte debe estar dispuesta a oír los argumentos de la otra y a tomarlos en consideración, así como a evitar todo recurso a las prácticas desleales. Se ha señalado también la necesidad de que no se utilice, en modo alguno, intimidación, aprovechamiento de alguna de las partes o peticiones desorbitadas o extravagantes que impidan el debate serio de las propuestas. Es decir, se requiere la buena fe de las partes para abrir, agilizar y lograr una negociación razonable que exteriorice esa voluntad que es propia de un proceso de negociación. 965

En el ordenamiento jurídico actual el deber de negociar de buena fe implica específicamente: • Concurrir a las reuniones acordadas o fijadas por la autoridad de aplicación. • Designar negociadores con mandato suficiente. • Intercambiar la información necesaria a los fines de examen de las cuestiones en debate, para entablar una discusión fundada y obtener un acuerdo. Dicho intercambio deberá obligatoriamente incluir la información relativa a la distribución de los beneficios de la productividad, la situación del empleo y las previsiones sobre su futura evolución. • Realizar esfuerzos conducentes a lograr acuerdos.

3.2. EL DEBER DE INFORMAR

3.2.1. En la negociación por empresa Estas exigencias se amplían en el caso de que el convenio colectivo a suscribir fuese de empresa. En tal caso se entiende que el deber de negociar de buena fe incluye también el intercambio de información referida a: • Situación económica de la empresa, del sector y del entorno en el que aquélla se desenvuelve; • Costo laboral unitario; • Causales e indicadores de ausentismo; • Innovaciones tecnológicas y organizacionales previstas; • Organización, duración y distribución del tiempo de trabajo; • Siniestralidad laboral y medidas de prevención; • Planes y acciones en materia de formación profesional.

3.2.2. En los procedimientos preventivos de crisis y empresas concursadas Para los supuestos de negociaciones en procedimientos preventivos de crisis y empresas concursadas, el deber de 966

información es más amplio aún y se impone al empleador que, a través de la representación sindical, ponga en conocimiento de la parte trabajadora las causas y circunstancias que motivaron la iniciación del procedimiento de crisis o la presentación en concurso. En estas situaciones el deber de información comprende también los siguientes extremos:

3.2.2.a. Para el caso del procedimiento preventivo de crisis • Mantenimiento del empleo; • Movilidad funcional, horaria y salarial; • Innovación tecnológica y cambio organizacional; • Recalificación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral; • Reubicación interna o externa de trabajadores y programas de reinserción laboral; • Aportes convenidos al sistema jubilatorio; • Programas de apoyo a la generación de microemprendimientos para los trabajadores afectados; • Causas de la crisis y sus repercusiones sobre el empleo.

3.2.2.b. Para el caso de empresas concursadas • Situación económico-financiera de la empresa y del entorno en el que se desenvuelve; • Propuesta de acuerdo con los acreedores; • Rehabilitación de la actividad productiva; • Situación de los créditos laborales. Se establece también que —en todos los casos—, quienes como consecuencia del cumplimiento de los deberes de información, reciban información calificada de confidencial por la empresa, están obligados a guardar secreto acerca de la misma. Naturalmente, la obligación de negociar de buena fe se encuentra en cabeza de ambas partes, extremo que no implica que deba necesariamente arribarse a la suscripción de un acuerdo (se trata del deber de negociar, no del de llegar a un acuerdo, lo que pude o 967

no lograrse). El incumplimiento de aquella obligación se califica, en general, como una práctica desleal que se sanciona consecuentemente a pedido de la parte afectada, que tiene derecho a promover una acción judicial ante el tribunal laboral competente mediante el proceso sumarísimo establecido en el art. 498, CPCCN, o equivalente de los códigos procesales provinciales. Hicimos referencia a las prácticas desleales —en tanto actividad antisindical— más arriba en el apartado 12 del capítulo sobre organizaciones sindicales. Agreguemos aquí que en estos casos, el tribunal dispondrá el cese inmediato del comportamiento violatorio del deber de negociar de buena fe y podrá sancionar a la parte incumplidora con una multa de hasta un máximo equivalente al 20 % del total de la masa salarial del mes en que se produzca el hecho, correspondiente a los trabajadores comprendidos en el ámbito personal de la negociación. Si la parte infractora mantuviera su actitud, el importe de la sanción se incrementará en el 10 % por cada 5 días de mora en acatar la decisión judicial. En el supuesto de reincidencia el máximo previsto podrá elevarse hasta el 100 % de la masa salarial de ese período, sin perjuicio de la facultad del juez de imponer sanciones de las previstas por el art. 666 bis delCód. Civil, que habrán de devengarse hasta que cese la conducta antijurídica; la ley establece que los importes que así se generen se destinarán a la finan ciación de los programas oficiales de capacitación y del fondo nacional de desempleo. Sin embargo, si cesaren los actos que dieron origen a la acción entablada, dentro del plazo que al efecto establezca la decisión judicial, el monto de la sanción podrá ser reducido por el juez hasta en un 50 %.

4. FORMA, HOMOLOGACIÓN, REGISTRO Y PUBLICACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

4.1. FORMA Y HOMOLOGACIÓN El Convenio Colectivo de Trabajo deberá contener lugar y fecha de su intervinientes y acreditación de sus categorías de trabajadores a que se

968

se redactará por escrito y celebración, nombre de los personerías, actividades y refiere, zona de aplicación,

período de vigencia y materias objeto de negociación (requisitos según modificaciones introducidas por la ley 25.877). Según la ley 14.250 las convenciones colectivas de trabajo deben ser homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. En la Argentina esta homologación es un acto administrativo a cargo de un órgano de ese carácter —precisamente, el mencionado Ministerio— cuyo objeto es declarar que las partes han ejercido de una manera admisible la autonomía colectiva que el ordenamiento jurídico les reconoce. La revisión o control del texto convencional implica tanto el respeto de las normas públicas de aplicación imperativa (control de legalidad) como a los principios que pudieren afectar el interés general. De tal modo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social conserva por lo menos parte de sus facultades para juzgar la oportunidad y conveniencia de las convenciones colectivas de trabajo, además de su legalidad, al mome nto de homologarla (en textos legales anteriores, las facultades de la autoridad administrativa en punto a su facultad de practicar el control de oportunidad, parecían más intensas). Están facultados para disponer la homologación el Ministro de Trabajo, el Secretario y el Subsecretario de Trabajo y Relaciones Laborales, así como el Director Nacional de Relaciones Laborales, todos ellos funcionarios de la Administración Nacional. No la tienen, en cambio, los funcionarios provinciales porque la materia de las convenciones colectivas de trabajo se corresponde con legislación propia del Congreso de la Nación y con facultades otorgadas a las autoridades nacionales y no provinciales (CSJN, sent. 13/6/1966, "Vega c. Cantarelli", publicada en DT, 1966—452). Según el régimen legal la homologación puede ser expresa o tácita. La tácita se daría cuando la convención se celebra ante uno de los funcionarios habilitados para homologarla; esta variante, no obstante, no tiene aplicación práctica. La administración debe disponer la homologación expresa o su denegatoria dentro de los 30 días hábiles desde la recepción de la Convención; pasado este plazo, se produce la homologación automática cuando la convención hubiese sido presentada en condiciones de ser homologada (se trata de un criterio distinto al que impera en el Derecho Administrativo, en el que el silencio por parte de la administración no se interpreta en forma de tácita admisión de lo requerido).

969

En caso de denegatoria de la homologación, la administración debe hacer conocer a las partes los motivos de esa decisión ya que la autoridad no puede reemplazar por sí las cláusulas que considera ilegítimas. Por ser un acto administrativo, la denegatoria de la homologación es recurrible por las vías y formas previstas por el derecho administrativo general. Como ya se dijo, los efectos de la homologación consisten en dotar al convenio de aplicación generalizada con efectoserga omnes para todo el sector o actividad para el que fue suscripto.

4.2. REGISTRO Y PUBLICACIÓN El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social deberá llevar un registro de las convenciones colectivas homologadas, función que reviste indiscutible utilidad y que sirve de fuente de información pública, aunque su cumplimiento efectivo no tiene efectos previstos en el derecho positivo, de modo tal que la falta de registro no invalida la convención. Por otra parte, el Ministerio mencionado debe publicar los convenios dentro de los diez días de su homologación, si no lo hiciere las partes están autorizadas para hacerlo por sus medios. Cabe señalar, finalmente, que con la utilización reciente de medios informáticos es posible acceder a una considerable cantidad de convenios colectivos en sitios informáticos oficiales.

5. EFECTOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. SU VIGENCIA Y APLICACIÓN

5.1. EFECTOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO La ley 25.877 dispone que las normas originadas en las convenciones colectivas que sean homologadas por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación, regirán respecto de todos los trabajadores de la actividad o de la categoría dentro del ámbito a que estas convenciones se refieran; cuando se trate de un acuerdo destinado a ser aplicado a más de un empleador, alcanzarán a todos los 970

empleadores comprendidos en sus particulares ámbitos. Todo ello sin perjuicio de que los trabajadores y los empleadores invistan o no el carácter de afiliados a las respectivas asociaciones signatarias (art. 4º ley 14.250). Por lo tanto, para el derecho argentino, el convenio colectivo se caracteriza por su efecto general o erga omnesen cuya virtud sus cláusulas normativas obligan (ver antes en este capítulo en 2.1.) tanto a los afiliados cuanto a los no afiliados, a las organizaciones que negocian el convenio, en tanto estén incluidos dentro de su ámbito de aplicación. Efecto tal es natural consecuencia de que en los procesos de negociación, esas organizaciones no representan la voluntad de sus afiliados, sino el interés colectivo de las categorías profesionales cuya representatividad se reconociera en el acto de otorgamiento de la personería gremial (caso de los sindicatos) o en el acto específico de su asignación para cada concreto proceso de negociación (caso de los empleadores). Una vez homologada la convención, las condiciones establecidas en ella asumen la condición de normas de derecho objetivo que regulan de modo relativamente imperativo y consecuentemente inderogable "a la baja" para los contratos individuales de trabajo incluidos dentro de su ámbito, y es por ello que el convenio no es un simple contrato, sino una de las fuentes formales del derecho del trabajo, que regula derechos y obligaciones de los sujetos de los contratos de trabajo junto con la ley y demás fuentes del derecho del trabajo. Como solía decir Deveali, el convenio colectivo nace como un contrato y opera como la ley (parafraseaba la lograda —y ya recordada— expresión de Carnelutti quien dijera que el convenio colectivo tiene cuerpo de contrato y alma de ley). A diferencia de los convenios homologados por la autoridad administrativa, aquellos para los que las partes de común acuerdo no requieren esa homologación o que son celebrados sin la intervención de las asociaciones gremiales con personería gremial ("convenios de derecho común") aún jurídicamente válidos, no se rigen por la ley 14.250 sino por el derecho común y sus normas carecen del referido efecto normativo general e inderogable, aplicándose exclusivamente a los trabajadores y empleadores cuyas voluntades fueron directamente representadas en la negociación (v.gr., trabajadores afiliados o que otorgaran mandato; empleadores participantes o afiliados a las asociaciones de empleadores intervinientes). 971

Finalmente, cabe señalar que, en principio, la ley no permite una aplicación analógica del convenio colectivo (art. 16, LCT) en razón de sus particulares características. En efecto, al participar de las modalidades propias del contrato, su asimilación a la ley sólo se refiere a sus efectoserga omnes para todos los incluidos en su ámbito de aplicación pero no a aquellos que estén fuera de él. No hay en el caso una razón de igualdad jurídica que justifique la utilización de la analogía. Sin embargo, la norma establece que la analogía podrá ser tenida en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador; tal sería el supuesto en el que se aplica el convenio de la actividad desarrollada por el establecimiento, respecto de todas las tareas que se cumplen en éste, es decir, aun respecto de las no contempladas en ninguna categoría de la norma convencional.

5.2. INDEROGABILIDAD. DISPONIBILIDAD COLECTIVA

5.2.1. Sobre la inderogabilidad de las cláusulas de los convenios colectivos La inderogabilidad relativa de las normas de la convención colectiva, mencionada líneas arriba, se refiere a una condición análoga a la que es propia de las normas laborales; como éstas, las normas de los convenios colectivos son imperativas "a la baja", y por lo tanto, el contrato individual del trabajo no puede establecer condiciones menos favorables para el trabajador que las que allí (en el convenio colectivo) se consagran, mientras que esas mismas normas son, en cambio, meramente supletorias a los efectos del establecimiento de condiciones más favorables para aquéllos. La justificación de esta relativa inderogabilidad es evidente; si estas normas pudieran ser desplazadas por la autonomía individual en perjuicio del trabajador, tal desplazamiento se produciría de modo invariable —recuérdese la estructural asimetría de poder de negociación a favor del empleador— y dejarían de tener sentido y real vigencia. De tal modo, las normas del convenio colectivo deben observar los "pisos" y "topes" establecidos en las de la ley (que son manifestación de la idea de "orden público" explicada en los primeros capítulos) y constituyen a su vez "pisos" y "topes" para los 972

contratos individuales. Como lo expresa el art. 12 de la LCT, las normas de las leyes laborales y de los convenios colectivos del trabajo son irrenunciables para los trabajadores; en tanto normas imperativas, tampoco el acuerdo derogatorio entre empleador y trabajador tiene validez alguna (sí, en cambio, el que tenga como objeto la mejoración de las condiciones allí establecidas). Por lo tanto, toda cláusula del contrato individual de trabajo que pretenda apartarse in peius de una norma del convenio colectivo en vigencia, carece de valor, y es reemplazada "de pleno derecho" por la norma colectiva que se quiso (infructuosamente) hacer a un lado. Si, por el contrario, la cláusula del contrato individual se aparta de la norma del convenio colectivo asignando un mejor derecho al trabajador, será en tal caso plenamente válida y de aplicación. El ordenamiento positivo confirma ese esquema de relación entre ley, convenio colectivo y contrato individual. El art. 7º de la ley 14.250, en efecto, dice que "las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales, a menos que las cláusulas de la convención relacionada con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a los trabajadores "siempre que no afectaren normas dictadas en protección del interés general". Como se advierte, la unidad de comparación para establecer cuál es la norma más favorable —la ley o el convenio colectivo— es la "institución —cada institución— del Derecho del Trabajo"; se trata, por cierto, del criterio del "conglobamiento orgánico o por instituciones" que examinamos antes cuando estudiamos la regla de la norma más favorable, allí nos remitimos. Respecto, ahora, de la relación entre el convenio colectivo y los contratos individuales, el artículo siguiente expresa que "las normas de las convenciones colectivas homologadas serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos individuales de trabajo en perjuicio de los trabajadores". El art. 13 de la LCT, de modo coincidente, establece que las cláusulas del contrato de trabajo que modifiquen en perjuicio del trabajador normas imperativas consagradas por leyes o convenciones colectivas de trabajo serán nulas y se considerarán sustituidas de pleno derecho por éstas. En cambio, en tanto las normas laborales (las leyes y los convenios colectivos) son meramente supletorias a los efectos de su mejora, los convenios colectivos pueden desplazar a las leyes si establecen condiciones más favorables para los trabajadores (siempre que no afectaren normas dictadas en protección del 973

interés general) y los contratos individuales pueden desplazar a las leyes y a los convenios si mejoran a favor de los trabajadores los derechos acordados por esas normas generales.

5.2.2. Sobre la disponibilidad colectiva Algún sector del pensamiento laboral sostiene que mientras que se justifica ampliamente impedir la afectación "a la baja" de las leyes y convenios colectivos por medio del contrato individual de trabajo, habida cuenta del estructural desequilibrio de poderes de negociación que existe entre las partes de este último, no tiene plena justificación impedir que los convenios colectivos puedan modificar algunas normas de la ley también "a la baja" puesto que, afirman, en este ámbito de la autonomía colectiva en el que se vinculan sindicatos y empresas, ese desequilibrio no existe o es menor. Con ese fundamento y, en especial, con el objetivo de incrementar la aptitud de los convenios colectivos para adecuar ciertas normas de la ley a las concretas circunstancias de cada ámbito productivo (sea al nivel de una empresa, de una actividad o de un sector empresario), y, claramente "en clave" de flexibilidad laboral, en los últimos años se fueron sancionando, primero en la experiencia comparada y en los años '90 en nuestro país, algunas normas legales de tutela que se autoconfiguraron como imperativas "a la baja" para el contrato individual de trabajo (hasta aquí, el criterio tradicional), pero, en cambio, disponibles, en rigor, supletorias, para la autonomía colectiva, esto es, para los convenios colectivos que son su producto. Es, pues, la propia ley la que habilita —normalmente con sus propios límites— una negociación colectiva "a la baja". Leyes tales recibieron en nuestro país la designación de "leyes de disponibilidad colectiva"; las hubo en materia de período de prueba, en materia de jornada de trabajo y en varias cuestiones relativas a las pequeñas empresas (ley 24.467, en materia de despido, vacaciones y aguinaldo). La ley 25.877 ha derogado las que se refieren al período de prueba (habilitaban la duplicación por convenio colectivo de los períodos de prueba fijados en la ley), así como las que la ley 24.467 consagraba en materia de despido. Subsisten entonces las normas sobre disponibilidad colectiva en materia de jornada de trabajo (al capítulo respectivo nos remitimos), las restantes de la ley 24.467 (vacaciones y aguinaldo) y otras que ya se encontraban en la 974

ley desde antes aún del debate sobre la flexibilidad laboral: entre ellas, una relativa a los viáticos (ver art. 106, LCT) y otra a las vacaciones (ver art. 154, LCT).

5.2.3. Sobre la posibilidad de que las leyes deroguen convenios colectivos en vigencia En cuanto a la jerarquía de las leyes con relación a las convenciones colectivas y la consiguiente posibilidad de que las leyes puedan modificar, y aún derogar, normas de convenios colectivos vigentes o en estado de "ultraactividad" (concepto que estudiaremos en seguida), la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que una ley puede dejar sin efecto una convención colectiva sólo cuando media una situación de emergencia o necesidad (CSJN, "Soengas, Héctor R. y otro c. Ferrocarriles Argentinos", TySS, 1990-1078).

5.3. VIGENCIA

Y ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE

TRABAJO

Sobre el tiempo de vigencia de los convenios colectivos, el texto del art. 5º de la ley 14.250 —según la modificación introducida por la ley 25.877— dispone que regirán a partir de la fecha en que se dispuso la homologación o se registró (según sea obligatorio lo primero o sólo lo segundo); esa norma, sin embargo, debería entenderse como supletoria de la voluntad distinta de las partes, porque de lo contrario no sería posible pactar, como es común, la vigencia diferida de algunas cláusulas o, dentro de los límites de su viabilidad constitucional, su retroactividad. Con referencia al tema salarial, la Corte Suprema ha sostenido que las remuneraciones pagadas en su momento, de conformidad con el convenio anterior, no tienen carácter liberatorio frente a una nueva convención si en ésta se pacta salarios mejores para operar retroactivamente (CSJN, "Pérez c. Carelli", sentencia del 18/09/1952, publicada en DT, 1953-161). En principio, la finalización del convenio se produce por la expiración del plazo pactado, que puede no ser el mismo para todas las cláusulas.

975

Sin embargo, de acuerdo con el art. 6º de la ley 14.250 (texto según ley 25.877) todas las cláusulas del convenio cuyo plazo ha vencido se prorrogan automática e indeterminadamente, hasta que una nueva convención colectiva las sustituya. A este mecanismo se lo denomina "ultraactividad" y conforme la misma norma, actualmente es disponible para las partes, que pueden acordar válidamente que todas o algunas cláusulas convencionales no se prorroguen o no se prorroguen de manera indeterminada. En relación con los convenios colectivos de trabajo que se encontraren vigentes por ultraactividad, y con la finalidad de evitar —como de hecho sucede— que esa condición perdure por períodos extensos (en la Argentina importantes convenios se encuentran vigentes desde la década del ‘70) se establece que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social establecerá un mecanismo voluntario de mediación, conciliación y arbitraje destinado a superar la falta de acuerdo entre las partes para la renovación de dichos convenios (art. 26 ley 25.877). Este régimen se diferencia del original de la ley 14.250, en cuanto aquél establecía la ultraactividad de las normas convencionales por tiempo indeterminado y con carácter imperativo, esto es, no disponible para las partes. Posteriormente, la reforma del año 2000 se propuso cambiar las cosas en cuanto, como regla general, limitó la ultraactividad a dos años computados a partir del vencimiento del convenio; esa reforma no llegó a tener aplicación en ese (entre otros) aspectos, y la ulterior ley 25.877 dispuso que: a) todas las cláusulas convencionales, sin distinción, tienen ultraactividad; b) esa ultraactividad es disponible para las partes, y c) la prórroga legal es automática y por tiempo indeterminado hasta que las cláusulas convencionales sean reemplazadas por una nueva convención colectiva. Los fundamentos del principio de ultraactividad, que se basan en la finalidad de evitar los efectos de la posible ausencia o insuficiencia de negociación al momento del vencimiento del plazo pactado en el contrato y el probable vacío normativo que produciría la consecuente caída de las normas del convenio, fueron muy cuestionados tradicionalmente por parte de la doctrina, con fundamento en que esa vigencia desalienta la vocación negociadora de la parte que prefiere "sentarse" sobre las cláusulas hasta entonces vigentes y explica, al menos en parte esa extensa perduración de convenios ultraactivos a que hicimos referencia líneas arriba. 976

Desde luego, las partes, signatarias de un cierto convenio colectivo, pueden de común acuerdo ponerle fin, renegociándolo total o parcialmente, incluso antes de su vencimiento. La ley 24.185, referente al sector público, prevé la existencia de convenciones generales o sectoriales, debiendo ellas mismas establecer las condiciones de su vigencia respectiva. En el ámbito de los convenios colectivos para pequeñas y medianas empresas regidos por la ley 24.467, la ultraactividad de las convenciones de plazo vencido se limita a tres meses a partir del vencimiento, salvo pacto en contrario.

5.4. APLICACIÓN

E INTERPRETACIÓN DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE

TRABAJO

Desde luego, el cumplimiento espontáneo de las normas pactadas corresponde a los suscriptores del convenio y a todos aquellos a los cuales están dirigidas las normas convencionales. De no existir tal cumplimiento espontáneo, el control y, en su caso, la compulsión al cumplimiento corresponde, en principio, a los órganos jurisdiccionales, sin perjuicio del poder de policía que debe ejercer la autoridad administrativa en su función de contralor del cumplimiento de la normativa laboral. También pueden preverse mecanismos de autocontrol de aplicación efectiva e interpretación como sistema de resolución privada de conflictos (a veces con la intervención de un funcionario estatal) mediante la formación y funcionamiento de las llamadas comisiones paritarias, cuyas disposiciones (según los ordenamientos de cada país) debieran ser susceptibles de revisión judicial, ya que de lo contrario se vulneraría el libre acceso a la justicia y a una decisión jurisdiccional. Nótese que, en general, las decisiones de tipo administrativo o de autocomposición son necesariamente anteriores a las decisiones judiciales y, en general, no son vinculantes para ellas. Las convenciones colectivas de trabajo deben aplicarse de oficio, atento su carácter de normas imperativas. Las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley, dice el art. 8º de la LCT "... y hubieran sido debidamente individualizadas no estarán sujetas a prueba en juicio". Desarrollaremos más extensamente esa condición probatoria algo más abajo. 977

Como ya se dijo, en lo que atañe a la aplicación de las normas convencionales, el legislador ha dispuesto explícitamente que no son susceptibles de aplicación analógica o extensiva, aunque admite que "podrán ser tenidas en consideración para la resolución de los casos concretos, según la profesionalidad del actor". En consecuencia, si el convenio aplicable presenta una laguna, es decir, no contempla un cierto aspecto de la realidad, la situación no puede salvarse (integrarse) por la remisión a alguna que corresponda a otro convenio similar. En cambio, no habría inconvenientes, en principio, para recurrir —esta vez sí analógicamente— a otra norma del propio convenio; tal sería el caso, por ejemplo, si en el convenio no se ha previsto una cierta categoría profesional y para establecer cuáles son sus condiciones (de trabajo, salariales), se recurre a lo que se prevé para otra categoría que pueda considerarse similar. Se prevé también (art. 14 y siguientes de la ley 14.250, según el texto de la ley 25.877) la existencia y conformación de comisiones paritarias, cuya creación es facultativa para las partes; sin embargo, si se requiere su intervención por una de ellas, su formación se vuelve ob ligatoria para la restante. Su competencia principal consiste en la interpretación "con alcance general de la convención colectiva", a la cual se agregan las facultades de calificar o categorizar trabajadores o establecimientos, e intervenir, con alcance conciliatorio, en controversias individuales. La reciente ley 25.877 introdujo algunas reformas al sistema de funcionamiento y a la conformación de las llamadas comisiones paritarias, en las cuales el Estado tiene cierta intervención a través de la autoridad administrativa. Según los arts. 14, 15 y 16 de la ley 14.250 (conforme ley 25.877) las comisiones paritarias están facultadas para: • Interpretar con alcance general la convención colectiva a pedido de cualquiera de las partes o de la autoridad de aplicación. • Intervenir en las controversias o conflictos de carácter individual o pluriindividual por la aplicación de normas convencionales cuando las partes del Convenio Colectivo de Trabajo lo acuerden. • Intervenir al suscitarse un conflicto colectivo de intereses cuando ambas partes del convenio colectivo de trabajo lo acuerden.

978

• Clasificar las nuevas tareas que se creen y reclasificar las que experimenten modificaciones por efecto de las innovaciones tecnológicas o nuevas formas de organización de la empresa. Las decisiones que adopte la Comisión quedarán incorporadas al Convenio Colectivo de Trabajo, como parte integrante del mismo. Esas comisiones están compuestas por un número igual de representantes de empleadores y trabajadores cuyo funcionamiento y atribuciones serán las establecidas en el respectivo convenio, sin perjuicio de lo apuntado anteriormente. En el caso de que el Convenio Colectivo de Trabajo no previera el funcionamiento de comisiones paritarias, cualquiera de las partes de un convenio de trabajo podrá solicitar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la constitución de una Comisión Paritaria a los efectos y con las atribuciones que la ley le atribuye. Dicha comisión será presidida por un funcionario designado por el mencionado Ministerio y está integrada por un número igual de representantes de trabajadores y empleadores. En otro orden, cabe recordar que como el convenio colectivo no es una ley en sentido formal, pues no ha sido sancionado y promulgado según el procedimiento que establece la Constitución Nacional, el Juez no tiene obligación de conocerlo (arts. 13, 15 y conc., Cód. Civil). Sin embargo, habida cuenta de su condición de norma de derecho objetivo de efectos generales, el art. 8º de la LCT establece que si el convenio de que se trata reúne los requisitos formales exigidos por la ley y es debidamente individualizado, no está sujeto a prueba en juicio. A tales efectos (los de su individualización) se entiende que basta indicar el número de su registro y el año respectivo, o designar el sector de la actividad que constituyó su ámbito, especialmente cuando hay un solo convenio colectivo de trabajo y no puede inducir a confusión. En la práctica, en el juicio en que se invoca una norma convencional colectiva, la parte o el juez solicitan del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social la remisión de una copia de aquélla o, en su caso, las partes pertinentes, trámite que puede obviarse si el tribunal cuenta con un ejemplar en su archivo. En los últimos tiempos, esta cuestión ha sido muy simplificada por la utilización de las vías de transmisión informática y la existencia de documentación oficial en las páginas de Internet que facilitan el acceso al texto completo de los convenios colectivos de trabajo, lo que hace posible su aplicación en sede judicial con la sola mención o invocación de la norma por el interesado. 979

6. LOS CONTENIDOS DEL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO. CLASIFICACIÓN DE SUS NORMAS

6.1. CLÁUSULAS NORMATIVAS Y OBLIGACIONALES Según gran parte de la doctrina, la convención colectiva contiene cláusulas de distinta índole; algunas de ellas tienen por objeto su directa aplicación a los contratos de trabajo individuales y otras, en cambio, establecen derechos y obligaciones válidos únicamente en la relación entre las partes colectivas pactantes, prevaleciendo, en este último caso, el llamado carácter sinalagmático del contrato. Suele distinguirse, pues, a las cláusulas normativas , que son aquellas que tienen incidencia y efectos obligatorios para empleadores y trabajadores que son parte de cada uno de los contratos individuales de trabajo anudados dentro del ámbito de la convención de que se trate; de aquellas otras llamadas obligacionales , destinadas a producir efectos sólo entre los sujetos colectivos firmantes (el sindicato y las empresas u organizaciones empresariales). Hay que decir, no obstante, que esa distinción es exclusivamente doctrinaria, desde que la ley 14.250 no prevé dicha clasificación y hace referencia sólo a las cláusulas normativas. Las cláusulas normativas son aquellas que fijan normalmente condiciones de trabajo a las que se sujetarán los contratos individuales, tales como derechos y deberes entre las partes, la remuneración, la forma y modalidad de la prestación de la tarea, las reglas acerca de la calificación profesional, etc. En tanto, las cláusulas obligacionalesestablecen, como queda dicho, derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos, tales como el deber de paz, el deber de ejecución y cumplimiento del contrato o la formación y composición de comisiones integradas por el sindicato y la empresa o las entidades empresarias para objetos particulares (autocomposición de conflictos, mecanismos participativos, etc.). Naturalmente, esas "comisiones" no deben confundirse con las llamadas comisiones internas de empresa integradas exclusivamente por los delegados de los trabajadores y que constituyen el mecanismo legal de representación de los trabajadores y del sindicato en la empresa. 980

Además, las partes suelen agregar algunas cláusulas referentes a la obligación de empleador de actuar (el empleador) como agente de retención en beneficio de los sindicatos o de entidades asistenciales o de formación profesional. En estos casos, la distinción entre cláusulas normativas y obligacionales suele desdibujarse y de hecho fueron consideradas "normativas" por buena parte de la jurisprudencia, puesto que suelen establecer una obligación o deber del sujeto patronal —ingresar ciertos aportes o contribuciones— que, sin embargo, han de redundar en prestaciones para los trabajadores que son parte en concretas relaciones individuales de trabajo. Cierta parte de la doctrina ha considerado que el principio de ultraactividad debería limitarse a las cláusulas convencionales que fijan condiciones de trabajo (las ya explicadas "cláusulas normativas") y no a las "cláusulas obligacionales"; la jurisprudencia argentina, por las razones explicadas en el párrafo anterior, no hizo propia esta interpretación, y tampoco lo hizo el texto de la ley 23.545 que consideró incluido en el concepto de ultraactividad del convenio las cláusulas llamadas "normativas" y también a "las contribuciones del sindicato y demás obligaciones de los empleadores". Finalmente, la ley 25.877 estableció a texto expreso (art. 6º de la ley 14.250 en su nueva redacción) que la ultraactividad alcanza a "todas las cláusulas" (todas las del convenio). Sin perjuicio de la obligatoriedad de sus normas y del reconocimiento por el Estado a través del instituto de la homologación, el contenido mismo del convenio es de carácter privado ya que se establecen derechos y deberes inherentes a la relación laboral privada, aun en aquellos casos en los que la norma se refiere al empleo público. Todo ello por cuanto el "efecto de ley" no modifica su esencia contractual. En otro orden de ideas cabe destacar que, con abstracción de la intervención estatal y de la tipología de las normas anteriormente apuntadas, las partes son libres de elegir el contenido de la convención colectiva. Hay que decir, finalmente, que se suelen pactar disposiciones especiales a favor de la asociación profesional que la suscribió así como beneficios especiales reconocidos en función de la afiliación o, incluso, la obligación de que los no afiliados paguen una contribución, también llamada "de solidaridad" al sindicato que firmó el convenio; son estas las diversas formas que asumen las "cláusulas sindicales" que hemos examinado con cuidado en 8.2. del capítulo sobre organizaciones sindicales. 981

6.2. LOS CONTENIDOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE LA ARGENTINA EN SUS DIVERSAS RONDAS CONVENCIONALES

TRABAJO EN

6.2.1. Los contenidos tradicionales Tradicionalmente la doctrina argentina especializada en el tema suele distinguir, exclusivamente a los fines de estudio y análisis, distintas "rondas convencionales" correspondientes a distintos períodos, que suelen presentar —cada una de ellas— características peculiares. En esos diversos períodos, e independientemente del tipo del convenio del que se trate (de actividad, de profesión, de empresa, en los diversos niveles territoriales) en la negociación colectiva argentina suelen incluirse cláusulas sobre deberes y derechos del trabajador; remuneración del trabajador y estructura remunerativa, sus adicionales por presentismo, antigüedad, puntualidad, viáticos, pagos de horas extraordinarias, pautas o cláusulas de productividad; caracterización funcional de empleados, composición de escalafones y modo de implementar la carrera laboral; normas acerca del ingreso al empleo; loa promoción, la capacitación y la formación profesional; jornada de trabajo, su cómputo, tipos de jornada, descansos, licencias ordinarias y extraordinarias, licencias especiales; trabajo en días feriados, preservación de la salud del trabajador y ambiente laboral; normas acerca de avisos por enfermedad y control médico en ausencia de enfermedad; comisiones paritarias; comisiones internas; funciones y derechos de los representantes gremiales; vigencia de las distintas normas convencionales; etcétera.

6.2.2. Contenidos actuales Desde el año 1990 a la actualidad, varios estudios empíricos destacan la incorporación de contenidos novedosos en los convenios colectivos que, en realidad, tienen origen en normas que se fueron dictando desde esa fecha en adelante, algunas incluso sin vigencia actual (por ejemplo, las que prescribían la incorporación y

982

habilitación de ciertas modalidades contractuales de tiempo determinado). Dentro de este tipo de contenidos actuales, pueden citarse la referida a una amplia gama de beneficios sociales previstos por la ley 24.700 y su carácter no remunerativo, modalidades de prestación por "equipos" o "células" y otras disposiciones acerca de la organización del trabajo, régimen de autodisciplina y autocontrol por los equipos de trabajo; jornadas "promedio" y otra formas de modulación de la jornada, cobertura de guardias, flexibilización del modo de computar el trabajo extraordinario, ultraactividad de algunas normas y vigencia específica y temporal para otras, criterios de polivalencia funcional y polivalencia geográfica, adecuación y fraccionamiento de vacaciones, sistemas de calificación y viáticos "no remunerativos", etcétera. Finalmente, cabe destacar que, en virtud de las disposiciones de la ley 24.467, fueron incorporándose ciertos contenidos que se refieren exclusivamente a las relaciones laborales en las pequeñas empresas, tales como las relativas al fraccionamiento del pago de aguinaldo en tres cuotas anuales. Además de los supuestos de "disponibilidad colectiva" explicados antes, esa ley posibilita, que los acuerdos de la pequeña empresa alteren un convenio colectivo de ámbito mayor, en lo que se refiere a puestos de trabajo y su clasificación en las categorías convencionales (art. 94 de la ley 24.467). Hay que decir, finalmente, que en la Argentina existen algunas materias que por imperio de la ley no pueden ser reguladas en un convenio colectivo de trabajo. En este sentido, las partes no pueden contrariar normas de orden público o que hayan sido dictadas en protección del bienestar general, ni tampoco pueden acrecentar las sumas fijadas por la autoridad en conceptos de asignaciones familiares, ni alterar los plazos de prescripción. Resta decir que la jurisprudencia ha objetado la posibilidad de introducir en un convenio colectivo un régimen de estabilidad absoluta al que ha calificado como contrario a los derechos de libertad de contratar y de propiedad (CSJN, "Figueroa c. Loma Negra SA", sentencia del 4/9/1984).

7. EL ROL DEL ESTADO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

983

7.1. INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA NEGOCIACIÓN En la Argentina, el Estado interviene activamente en materia de negociación colectiva. Como se explicara en páginas anteriores, es el Ministerio de Trabajo el que define los sujetos colectivos que participan en la negociación (del lado sindical, al momento de otorgar la personería; del lado empresario, al juzgar la representatividad de los empleadores a los efectos de una determinada negociación). El Ministerio, además, homologa el convenio colectivo luego de someterlo a controles de legalidad y, en alguna medida, de oportunidad, lo registra y lo publica. Además, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social es la autoridad de aplicación de la ley de convenciones colectivas de trabajo y tiene a su cargo la vigilancia de su cumplimiento. Por otra parte, como ya vimos en 5.4., en oportunidad de abordar lo relativo a la interpretación y aplicación de los convenios colectivos, el Estado, a través de la autoridad administrativa interviene en la conformación y funcionamiento de las llamadas comisiones paritarias. Finalmente, cabe señalar que con relación al comportamiento de las partes durante el transcurso de las negociaciones, la ley 25.877, al modificar el anterior art. 7º de la ley 23.546, dispuso que en los diferendos que se susciten en el curso de las negociaciones se aplicará la ley 14.786 que instituye el régimen de conciliación obligatoria. Sin perjuicio de ello, las partes podrán, de común acuerdo, someterse a la intervención de un servicio de mediación, conciliación y arbitraje que funcionará, también, en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social cuyas funciones, organización y normas de funcionamiento se dejan libradas a la reglamentación.

7.2. EL

ROL DEL ESTADO EN SU CONDICIÓN DE EMPLEADOR. CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO

LOS

Desde marzo de 1993 rige la ley 24.185 (reglamentada por el dec. 477/93) que establece la posibilidad de concertar convenios colectivos entre el Estado Federal y los organismos e institutos descentralizados y autárquicos que funcionan dentro de su ámbito así como aquellos en los que aquél tenga participación mayoritaria en la gestión y conducción (art. 1º del dec. 477/93). Por lo tanto, ese 984

régimen no es aplicable en el ámbito de los poderes Legislativo y Judicial. En este último, las relaciones con el personal se rigen de acuerdo con el reglamento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tampoco están comprendidos dentro de este régimen el clero oficial, el personal militar y el de seguridad de las Fuerzas Armadas de la Nación, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval, Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal y de organismos similares (art. 3º, inc. e), ni el personal que, en razón de las especiales características de la actividad que desarrolla, se hubiere contratado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional y de los sectores que, a la fecha de sanción de la citada ley, se hallaban incorporados al régimen común de los convenios colectivos de trabajo (art. 3º, inc. j). La norma establece una invitación al actual Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, así como a los Estados Provinciales, a adherirse al régimen (art. 2º). Además, prevé la posibilidad de establecer criterios de articulación entre convenios celebrados a distintos niveles (general y sectorial). En el caso de suscitarse conflictos entre normas de diversos convenios, establece que prevalecerán las contenidas en el acuerdo general (al que se califica de jerarquía superior). Como se dijo, una de las características diferenciales que la ley 24.185 prevé para los convenios que se celebren con personal estatal, es que el acuerdo producto de las negociaciones no tiene vigencia de por sí, ni queda sometido a la homologación del Ministerio de Trabajo, sino que debe ser "remitido para su instrumentación por el Poder Ejecutivo mediante el acto administrativo correspondiente", el que debe darse en 30 días. Esto es, virtualmente requieren aprobación del Poder Ejecutivo Nacional. Del lado sindical, en las convenciones que se negocien con el Estado Nacional, debe intervenir una asociación profesional con personería gremial, o varias si coexisten para el mismo ámbito de negociación. Si, en efecto, las asociaciones sindicales son varias y no se ponen de acuerdo sobre cómo distribuir los votos correspondientes a la parte unificada que integran, el Ministerio de Trabajo está facultado para distribuir esos votos en proporción a la cantidad de afiliados que tenga cada sindicato. Este mecanismo de negociación conjunta por parte de varias entidades sindicales hace excepción al sistema de monopolio sindical y constituye una alternativa más bien abierta a la negociación, ya que mediante la Resolución del Ministerio de Trabajo 255/03 se estableció que las 985

asociaciones profesionales del sector público conservan su personería gremial con la condición de mantener más del 10 % del personal afiliado. En estas negociaciones, tiene intervención, por el Estado, el Ministerio de Economía y la Secretaría de la Función Pública, sin perjuicio de que otro u otros ministerios puedan participar en la negociación de convenciones en el ámbito parcial que según el caso les competa. En cuanto al procedimiento mismo de la negociación, la parte que tome la iniciativa para concertar un convenio debe proponerle a la otra la formación de una comisión negociadora, con indicación de las razones del pedido y las materias a tratar. Dentro de los 5 días siguientes deben acompañarse los instrumentos que acrediten la condición invocada, constituir domicilio y designar los miembros de la comisión negociadora que la representará. También deberá notificarse esa decisión al Ministerio de Trabajo, el que dentro de los siguientes 15 días, constituirá la comisión negociadora ante la cual deberán presentar los proyectos de convenio colectivo para su discusión y debate (arts. 7º de la ley 24.185 y 6º del decreto reglamentario). En cuanto a la vigencia, vencido el plazo fijado por las partes sin que se haya concretado un nuevo convenio, a menos que se hubiere pactado lo contrario, se mantienen las condiciones de trabajo concertadas, así como las disposiciones referidas a contribuciones y demás obligaciones contraídas por el Estado empleador (art. 12 de la ley 24.185). Las cuotas de solidaridad que se pacten en el acuerdo a cargo de los trabajadores y a favor de la o las organizaciones sindicales, tienen vigencia respecto de aquéllos, con prescindencia de que estén o no afiliados a éstas (art. 13, ley 24.185). Sólo tienen derecho a percibir dichas cuotas los sindicatos que han firmado el acuerdo, no así los que hubieran integrado la comisión de negociación pero que no la hubieran suscripto (art. 10, dec. reglamentario). Para la interpretación del convenio se aplican los criterios de carácter general que rigen en la materia, así como los que surgen del Convenio OIT nº 154 sobre el fomento de la negociación colectiva (ratificado por ley 23.544).No son aplicables en forma automática las disposiciones contenidas en la LCT (arts. 19 y 20 de la ley 24.185).

986

Como se expresó más arriba, en los convenios del sector público pueden ser materia de negociación "todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo", pero no son negociables la estructura orgánica de la Administración Pública, ni las facultades de dirección del Estado, ni el principio de idoneidad, como fundamento de la carrera administrativa pública. Los acuerdos con contenido económico "deberán sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto", es decir, deben amoldarse a las disposiciones de esta ley en cuanto a las previsiones presupuestarias.

BIBLIOGRAFÍA ACKERMAN, MARIO , Limitaciones y bilateralidad del interés colectivo , RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, Buenos Aires, ps. 9 a 18. ALONSO GARCÍA, MANUEL , Curso de derecho del trabajo , 2ª ed., Ed. Ariel, Barcelona, 1967. ALONSO OLEA, MANUEL , Derecho del Universitaria de Madrid, Madrid, 1981.

trabajo ,

7ª

ed.,

Ed.

ALVAREZ, EDUARDO O., Apuntes sobre la huelga y el daño , RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, Buenos Aires, ps. 413 a 421. — La libertad sindical y la estructura de la negociación colectiva Revista Derecho del Trabajo, vol. 2012-6, Buenos Aires, Ed. La Ley, ps. 1379 a 1393. ALVAREZ MAGLIANO y M. CRISTINA , Derecho colectivo del trabajo y la jurisprudencia de la Corte Suprema, TySS, nº 12, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 1993, ps. 1136/60. ANTACLI, GRACIELA C., Otra perspectiva del rol estratégico del derecho a la información en la negociación colectiva,Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Buenos Aires, AbeledoPerrot, Volumen: 2010, ps.1527 a 1536. ARANGO HOYOS, CARLOS , Algunas referencias al conflicto colectivo de trabajo en la legislación colombiana, Revista de la Facultad de Derecho, v. 9, nº 37, julio 1963, Medellín, Universidad Pontificia Bolivariana, ps. 6/10.

987

AROCCO, GUIDO y TROYA, MAGALÍ,La extensión de la negociación colectiva a nuevos sectores económicos. Las relaciones laborales en la actividad de mensajería. Suplemento 6 — marzo de 2011, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, vol. 2011, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, ps. 554 a 559. —La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas por medio de la negociación colectiva reflexiones a partir de casos vigentes. No está en tomo — Suplemento 18 — sep. de 2011, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, vol. 2011-B, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, ps. 1623 a 1632. BIALET MASSE, JUAN,La clase obrera argentina a principios de siglo, Secretaría parlamentaria, Dirección de publicaciones, Buenos Aires, 1991. BOF, JORGE A., Acciones tutelares de la libertad sindical , Prólogo de JUAN CARLOS FERNÁNDEZ MADRID , Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1991. BUEN, NÉSTOR DE , La forma en el contrato colectivo de trabajo,Boletín del Instituto de derecho comparado de México, año 15, nº 43, enero-abril de 1962, ps. 59/73. CABANELLAS, GUILLERMO , Derecho Atalaya, Buenos Aires, 1946.

sindical

y

cooperativo, Ed.

CABANELLAS, GUILLERMO y RUSSOMANO, MOZART VÍCTOR,Los conflictos colectivos de trabajo y su solución, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1979. CAMERLYNCK,G. yLYON-CAEN, GERARD, Droit du travail, 6ª ed., Ed. Dalloz, Paris, 1973. CAPÓN FILAS, RODOLFO,El nuevo derecho sindical argentino,2ª ed. rev. y act., Librería Editora Platense, La Plata, 1993. — ¿Crisis del convenio colectivo ?, DT, año 38, nº 3, mar. 78, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 167/174. CARCAVALLO, ESTEBAN,Lacrisis del convenio colectivo, DT, año 37, nº 8, ago. 77, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 637/643. CORREA, OSCAR ALBERTO,Apuntes sobre el conflicto colectivo,DT, nº 8, t. LI-B, agosto de 1991, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 1431/1445.

988

CUARTANGO, OSCAR ANTONIO,El derecho colectivo del trabajo y la relación de empleo público,La Plata, Función Pública, 2005, vol. 191/192, ps. 17 a 31. DE LA CUEVA, MARIO,Derecho mexicano del trabajo, Ed. Porrúa, México, 1949. DE LA CUEVA, MARIOet al.,Derecho colectivo laboral; asociaciones profesionales y convenios colectivos,Ed. Depalma, Buenos Aires, 1973. DE URRAZA, RODOLFO, E.,La negociación colectiva en la Administración Pública en la Argentina,OIT, Buenos Aires, 1990. DESPONTIN, LUIS ALBERTO, El convenio colectivo y la responsabilidad sindical, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, años 1961 y 1962, ps. 67/75. DEVEALI, MARIO L., Conflicto entre el convenio colectivo del lugar del contrato y el del lugar del trabajo; nota a fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires , noviembre 21 de 1950; A. Fiz contra S.E.M.A. Rev. Derecho del Trabajo, año XI, Buenos Aires, 1951, ps. 95/97. —Contrato colectivo de derecho común y convenio colectivo inderogable. DT, año IX, Buenos Aires, 1949, ps. 73/286. —Contrato colectivo de derecho común y convenio colectivo inderogable, DT, año IX, Buenos Aires, 1949, ps. 273/286. —Derecho sindical y de la previsión social, 3ª ed., Víctor P. De Zavalía, Buenos Aires, 1957. —Efecto liberatorio de los pagos efectuados de acuerdo con el convenio colectivo, año XXI, nº 7, julio de 1961, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 343/45. —El contrato colectivo de trabajo y el derecho común,LA LEY, 18168/70 (abril-junio de 1940, sec. Doctr.). —Pluralidad de asociaciones con personería gremial y celebración del convenio colectivo", DT, XXXII, nº 4, abril de 1972, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 298/303. —Naturaleza y efectos de los acuerdos que ponen término a un conflicto colectivo. (Nota a fallo). DT, año XX, nº 5, mayo de 1960, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 265/68. 989

ETALA, CARLOS ALBERTO , La protección de los representantes gremiales, Ed. Pulsar, Buenos Aires, 1991. —Introducción al estudio del derecho colectivo del trabajo", Liberación y derecho, año 1, nº 1, ene.-abr. 1974, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional y Popular, Buenos Aires, ps. 131/142. —¿Hacia la pluralidad sindical?, DT, 1972-739. —Publicación y divulgación de los convenios colectivos, DT, 1966128. —Publicación y divulgación de los convenios colectivos celebrados de acuerdo con la ley 14.250, DT, 1964-304. —Libertad sindical y negociación colectiva . Suplemento del 10/5/2012 — No está en tomo — La Ley — Revista Jurídica Argentina, Buenos Aires, La Ley, vol. 2012-C, ps. 1 a 4. ELÍAS, JORGE , Acción declarativa promovida por el sindicato frente al incumplimiento o fraude del empleador, RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 71 a 94. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS , El carácter instrumental del derecho colectivo respecto del derecho individual, Doctrina Laboral y Previsional, Errepar, Buenos Aires, 2005, vol. XIX-243, ps. 1027 a 1031. FERNÁNDEZ PASTORINO , A., Derecho colectivo del trabajo , Ed. Universidad, Buenos Aires, 1985. FERRI, LUIGI , La autonomía privada , Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969. GARCÍA MARTÍNEZ, ROBERTO , Naturaleza y alcance del convenio colectivo (a propósito del proyecto del Poder Ejecutivo sobre convenciones colectivas), DT, XLVII, nº 4, abril 1987, Buenos Aires, ps. 457/465. GIORLANDINI,EDUARDO , Derecho colectivo de trabajo, Universidad Nacional del Sur, Departamento de Ciencias Económicas, Bahía Blanca, 1978. GOLDIN, ADRIÁN O., Trabajo precario y negociación colectiva, LT, t. XXXV, nº 417, septiembre de 1987, Arindo, Buenos Aires, ps. 641/663. 990

—La estructura de la negociación colectiva, DT, nº 8, agosto 1994, año LIV, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 1347/69. —La autonomía colectiva y la ley, DT, XLVIII-B, nº 7, julio de 1988, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 1069/1078. —El grupo de empleadores como parte de la convención colectiva , DT, año XXXII, nº 3, marzo de 1972, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 203/207. HUECK, ALFREDO - NIPPERDEY, HANS C., Compendio de derecho del trabajo , Revista de Derecho Privado, Madrid, 1963. JOVENE, MIGUEL , Sobre derogabilidad de un convenio colectivo por otro posterior, DT, año 25, nº 6, junio 1965, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 294/96. KATZ, ERNESTO R ., Algunos aspectos del derecho colectivo del trabajo de los Estados Unidos de Norteamérica, DT, XIX, nº 3, marzo de 1959, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 161/76. KROTOSCHIN, ERNESTO,Algo más sobre la naturaleza jurídica de la convención colectiva de trabajo (Nota a fallo de la Corte Suprema de Buenos Aires, 26 de abril de 1949. N. Merchan y otros contra Tagliamaca Hnos.), LA LEY, 54-645/49. —Convención colectiva y contrato individual de trabajo. (Contribución a la doctrina de la convención colectiva).(Nota a fallo de la C1ªCiv. y Com., Córdoba, 9/8/1940 en causa "Gutiérrez, Pedro y otros c. Cervecería Río Segundo SA"), LA LEY, 20-576/83. —Función sindical y configuración colectiva de las relaciones individuales de trabajo, LT, año 13, nº 151, julio 1965, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, ps. 367/70. —Instituciones de derecho del trabajo , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968. —Tratado práctico de derecho del trabajo , 2ª ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965. —Tratado práctico de derecho del trabajo , v. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, ps. 111/186 y 196/263.

991

—Cuestionesfundamentales de derecho colectivo del traba jo", Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales. Año 18, 3ª época, nº 88/89, Santa Fe, 1956, ps. 59/114. LIMA, OSVALDO JOSÉ , Asignación familiar en la ley y en el convenio colectivo, Derecho del Trabajo, año 30, nº 10, octubre 1970, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 676/79. LIVELLARA, CARLOS ALBERTO , A propósito de la vigencia del convenio colectivo para el personal bancario (Nota a fallo) . DT, nº 12, diciembre 1993, año LIII, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 1848/51. LÓPEZ, GUILLERMO A. F., Derecho de las asociaciones sindicales; ley 23.551 y su reglamentación, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1988. LÓPEZ, JUSTO , Aspecto de la libertad sindical , LT, 1972-693. —El contrato en el derecho laboral. Convenio colectivo y contrato individual del trabajo, LT, año XXXIII, nº 385, enero de 1985, Arindo, Buenos Aires, ps. 1/19. MOLINA, CARLOS H., Conceptos e instituciones del derecho colectivo del trabajo, Estudios de Derecho, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, año 34, 2ª época, vol. 32, nº 83, mar. 1973, Colombia, ps. 11/37. MONTOYA MELGAR, ALFREDO , Modelo español de convenio colectivo: Especial referencia al "Convenio colectivo extraestatutario", TySS, 1994 - nº 10. El Derecho, Buenos Aires, ps. 885/93. MONZÓN, MÁXIMO DANIEL , La función económica del convenio colectivo y el principio de subsidiaridad, DT, año 25, nº 4, abril 1965, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 202/05. MORANDO, JUAN MARTÍN , La protección de la libertad sindical: el amparo sindical , RDL, vol. 2006-2, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 265 a 282. MORELLO, AUGUSTO M., Los intereses difusos y el derecho procesal (Del amparo individual al colectivo) (comentario a fallo), JA, 1990IV, octubre- diciembre, Buenos Aires, ps. 46/49. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, FRANCISCO,La reforma de la negociación colectiva en España. Revista Derecho del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, ps. 1418 a 1430.

992

POCLAVA LAFUENTE, JUAN C., Convenio colectivo y privatización (Nota a fallo), DT, nº 5, año LIV - mayo 1994, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 681/88. PODESTA, JOSÉMARÍA , Apuntes sobre algunos caracteres del derecho colectivo, Impuestos, XLII-B, nº 11, noviembre de 1984, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 2173/2175. POZZO, JUAN D., Derecho del trabajo , Ediar, Buenos Aires, 1951. PRADO, PEDRO F., Elconvenio colectivo y su campo de aplicación, DT, v. 35, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1975, ps. 474/478. RAMÍREZ BOSCO, LUIS , Convenciones colectivas de trabajo , Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1985. —La función de los sindicatos; los sindicatos y la defensa del interés profesional como función de las asociaciones profesionales de trabajadores, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1976. RAMÍREZ BOSCO, LUIS , La derogación por la ley de aportes de convenio colectivo,DT, XLIII, nº 6, junio de 1983, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 884/889. RAMÍREZ GRONDA, JUAN D., Los conflictos del trabajo; sus soluciones en el derecho argentino y comparado. Prólogo del Dr. DAVID LASCANO, Ed. Ideas, Buenos Aires, 1942. RAMÍREZ,LUIS ENRIQUE , Democracia sindical: el caso argentino,RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 203 a 222. RIVAS, JOSÉ M., El salario vital mínimo cuando falta el convenio colectivo, DT, año XXI, nº 8, agosto de 1961, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 403/404. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , La negociación colectiva , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990. —La necesaria judicialización de las controversias en materia de derecho colectivo, DT, 2005-A, 103 a 113, Ed. La Ley, Buenos Aires. —Obligaciones en el derecho colectivo de trabajo (primera parte) , LT, XXXII, nº 382, octubre de 1984, ps. 865/886.

993

—Rol del convenio colectivo en la economía nacional , DT, XLVII-A, nº 6, junio de 1987, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 827-835. —Los sujetos en la negociación colectiva: norma y funcionamiento. Revista Derecho del Trabajo, vol. 2010-11, La Ley, Buenos Aires, ps. 2867 a 2872. RODRÍGUEZ, ENRIQUE y RIAL, NOEMÍ,Nueva legislación de convenciones colectivas de trabajo. Leyes 23.544, 23.545, 23.546, Ed. Gizeh, Buenos Aires, 1988. RUBIO, VALENTÍN , Encuadramiento sindical, RDL, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006, ps. 257 a 264.

vol.

2006-2 ,

—El concurso preventivo y el convenio colectivo. Emergencia económica, crisis empresaria y derecho del trabajo. Créditos laborales en los concursos y en las quiebras, RDL, vol. 2002-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002, ps. 255 a 271. RUPRECHT, ALFREDO J., Conflictos colectivos Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967.

del

trabajo, Ed.

— Los funcionarios públicos y el derecho colectivo del trabajo, JA, 1985-III-755/65. SAPPIA, JORGE J., Alcances y posibilidades del convenio colectivo de trabajo, TySS, nº 4, abril de 1983, Ed. El Derecho, Buenos Aires, ps. 330/337. SARDEGNA, MIGUEL ANGEL , Rol del convenio colectivo en la economía nacional, TySS, nº 8, agosto de 1987, Ed. El Derecho, Buenos Aires, ps. 688/93. SARDEGNA, PAULA C., La bioética irrumpe desafiante en materia de trabajo a través de la negociación colectiva. No está en tomo — Suplemento 20 - octubre de 2011 — Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, volumen 2011B, ps. 1783 a 1785. SEGURA, ALEJANDROANÍBAL,La democracia sindical y el derecho electoral,RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 95 a 201 . SIMÓN , JULIO CÉSAR,La ronda 2012 de negociación colectiva , Revista Derecho del Trabajo, La Ley, volumen 2012-7, ps. 1881 a 1881. 994

— Algunas novedades en materia de negociación colectiva, Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, La Ley, vol. 2011-5, ps. 1285 a 1285. — Crisis y negociación colectiva, Revista Derecho del Trabajo, Buenos Aires, La Ley, volumen 2009-12, ps. 551 a 558. SLAVIN, LUIS PABLO,Roldel convenio colectivo en la economía nacional , DT, XLVIII-A, nº 1, enero de 1988, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 19/30. TOPET, PABLO ARNALDO,La formación profesional. En el marco de una propuesta de promoción y fomento de la negociación colectiva en la República Argentina, RDL, vol. 2006-2, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 351 a 379. TOSTO, GABRIEL , Los calificativos de la negociación colectiva: cuestiones entre Nación y provincias en materia de negociación colectiva (sector privado y público provincial),RDL, vol. 2006-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, ps. 381 a 411. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , Derecho del trabajo y de la seguridad social, 9ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. —El sindicato en el derecho argentino, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981. —Derechos de los jubilados que emergen de un convenio colectivo, DT, año 24, nº 4, abril 1964, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 183/5. ZAMORANO, EDUARDOL.,El derecho colectivo del trabajo en la Ley Nacional de Empleo,DT, junio 1992, año LII, Ed. La Ley, Buenos Aires, ps. 1021/29.  

995

Parte IV

El derecho colectivo del trabajo

Capítulo I(9)

Introducción al derecho colectivo del trabajo

1. LOS SUJETOS DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO; LAS CATEGORÍAS PROFESIONALES

Como lo señaláramos en la introducción a la primera parte de esta obra, la acción colectiva de los trabajadores dotó a estos últimos de un cierto poder de conflicto del que cada trabajador carece en su relación individual con el empleador, y generó de ese modo un espacio de negociación —el de la que tiene lugar entre los trabajadores actuando colectivamente y sus empleadores— en el que las partes se encuentran en una situación recíproca de mayor equilibrio; negociación que permitió una fijación contractual de las condiciones de trabajo que es inaccesible para el trabajador que pretenda negociarlas individualmente con su empleador (en este nivel, éste tiene poder suficiente como para imponerlas unilateralmente). En este capítulo examinaremos ese proceso de la acción colectiva, que es la que es propia de un sujeto novedoso para nuestra reflexión. Ese sujeto no es una persona física, ni una persona ideal, ni un conjunto de unas y otras; es una entidad abstracta —su comprensión nos requerirá, por tanto, un cierto esfuerzo de abstracción— a la que se suele denominar "categoría profesional", y cuyo radio de alcance o inclusión se reconoce en una serie de datos de naturaleza profesional, funcional y geográfico. Materialicémoslo —en la limitada medida en que se puede "materializar" una abstracción— mediante un ejemplo: evoquemos una "categoría profesional" (este es el concepto que estamos intentando ilustrar) definida por un hipotético dato profesional (en 996

nuestro caso, empleados administrativos), un par de datos funcionales (a. pertenecen a la industria o actividad de la construcción y b. al sector o rama del montaje industrial) y un dato geográfico (la Provincia de Buenos Aires). Con esos elementos, tendremos configurada una categoría profesional: la de los empleados de las empresas de montaje industrial de la industria de la construcción en la provincia de Buenos Aires. Los concretos trabajadores —éstos sí, personas físicas— que hoy se desempeñan en esa rama de actividad, que adscriben a ese perfil profesional y que están en esa zona geográfica de radicación o de desempeñopertenecena esacategoría profesionalpero no la constituyen; lacategoría profesionallos incluye (en cuanto a esa condición de pertenencia), pero también, como veremos pocas líneas más abajo, los supera y los trasciende.

2. LOS INTERESES COLECTIVOS DE LAS CATEGORÍAS PROFESIONALES Y LOS INTERESES INDIVIDUALES

Si persistimos en ese esfuerzo de abstracción —y ello es imprescindible para entender el sector del ordenamiento que nos proponemos examinar—tendremos que admitir que esacategoría profesional tiene intereses que le son propios, y que no coinciden con los intereses de otras categorías profesionales, y a veces, ni siquiera con los de los trabajadores que "pertenecen" a ella. Uno es, en efecto, elstatus de la categoría profesional, el nivel de protección y de beneficio que esa categoría ha alcanzado como consecuencia de las acciones adoptadas en su defensa y de las normas que la regulan y otro el de un trabajador concreto que adscribe o pertenece a la categoría. Demostrémoslo de modo más bien coloquial, y de nuevo por medio de un ejemplo. ¡Qué bien que están los empleados de montaje de la provincia de Buenos Aires! (son los de la categoría que inventamos o supusimos líneas arriba); buen nivel de sueldos en sus convenios colectivos, buena situación del empleo (bajo desempleo), óptimas condiciones de trabajo, fuerte poder de negociación para obtener mejoras para sí. Ese estado de progreso de la categoría profesional muy probablemente conlleve progreso correlativo para todos y cada uno de los trabajadores que la integran, y es bueno que así suceda. Pero no necesariamente es así. En nuestro ejemplo, lacategoría profesionalalcanzó ese 997

excelentenivel de beneficiocomo consecuencia de unas negociaciones con los empleadores en las que se logró un más alto nivel salarial (a partir de ahora, cobrarán un mínimo de $ 3500, superando el mínimo anterior de $ 2500), a cambio de sacrificar unas licencias no tan relevantes que se habían pactado en un convenio anterior. Se mejoró además la situación del empleo en la actividad al comprometerse las empresas a no requerir prestaciones extraordinarias a sus dependientes; en caso de necesitar la provisión de más trabajo, se comprometieron a contratar nuevos trabajadores y así lo hicieron. Elinterés de la categoría profesional(llamémoslo en lo sucesivo,interés colectivo de la categoría profesionalprecisamente por esa dimensión colectiva que lo denota),ha sido notablemente favorecido. Sin embargo, Juan Giménez un (hipotético) trabajador concreto de esa actividad se ha visto desfavorecido: antes del nuevo convenio él ya ganaba más que el nuevo salario concertado (había logrado del empleador un salario de $ 4000 por sus aptitudes personales), por lo que el incremento en los salarios de la categoría no mejorarán su ingreso; él seguirá ganando los mismos $ 4000 básicos pero, eso sí, perderá el derecho a gozar de las licencias que se entregaran "a cambio" en aquella negociación. Peor aún; además de los $ 4000, el solía "redondear" un promedio de otros $ 1500 en concepto de horas extras, incrementadas con los recargos de ley que ya hemos examinado. Pues bien; ya no habrá más horas extras y, por lo tanto, esos $ 1500 no los cobrará más.El interés individual de Juan Giménez se encuentra, por lo que se ve, notablemente menoscabado. El ejemplo que venimos de desplegar sirve para percibir de modo elocuente de qué manera, el interés colectivo de la categoría profesional es bien distinto del interés individual de cada uno de los trabajadores que la integran. Normalmente, están alineados — mejora aquél, se favorecen éstos— y es bueno que así suceda. Pero como son intereses diversos pueden, como en nuestro ejemplo, ser distintos y hasta contradictorios. Esa contradicción entre los intereses colectivos de las categorías profesionales y de los individuales de los trabajadores que las integran es una situación que puede darse con alguna frecuencia y que suele requerir de normas, construcciones jurídicas y también de reflexiones políticas para decidir cuáles intereses —los individuales o los colectivos— deben prevalecer en una concreta situación. No es nuestra intención resolver ahora esa cuestión; sólo se trata de entender esta nueva dimensión —la del interés colectivo de la 998

categoría profesional— y tener en claro que es una entidad diversa a la del interés individual de cada trabajador y de cada empleador.

3. LA REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES COLECTIVOS DE LAS CATEGORÍAS PROFESIONALES

Y bien: la acción colectiva —concepto que dio inicio a esta reflexión introductoria— expresa la acción en defensa, precisamente, del interés colectivo de una categoría profesional. En tanto abstracción —abstracta es lacategoríay, por lo tanto, tambiénel interésque le es propio— requiere una representación, que es necesaria (ausente ella, lacategoría profesionalno se expresa, no reclama, no se proyecta). En los primeros tiempos, esa acción colectiva se manifestó encoalicionescontingentes de trabajadores que se expresaban a través de un grupo de ellos (frecuentemente, el comité de huelga). Habría de suceder, en muchos casos, que tras obtenerse un resultado positivo (en términos de mejores salarios o condiciones de trabajo) como producto de esas acciones, y de "desarmarse consiguientemente los espíritus", los empleadores procedieran a despedir a los trabajadores más militantes y a retrotraer las condiciones (salariales, de trabajo) al estado anterior; "de paso", esos despidos habrían de servir de castigo y escarmiento... Ello puso en evidencia la necesidad de que la representación de la acción colectiva fuese permanente, de modo de evitar indefensión y retrocesos. La moderna figura delsindicatocumple, precisamente ese rol: es, desde su concepción, el representante permanente del interés colectivo de cada una de las categorías profesionales. En el capítulo I de esta parte de la obra procederemos, precisamente, a estudiar alsindicatoy, en especial, a su régimen legal. Estudiaremos en especial el conjunto de las libertades vinculadas con el ejercicio de la acción colectiva —lalibertad sindical—que en el plano de la conciencia jurídica universal, constituye uno de losderechos fundamentales del trabajodesde que asegura "...a los propios interesados la posibilidad de reivindicar libremente y en igualdad de oportunidades una participación justa en las riquezas a cuya creación han contribuido..." (de laDeclaración de Principios yDerechos Fundamentales en el Trabajo OIT, 1998). Desde esa perspectiva, una de las cuestiones que será objeto de análisis en el próximo capítulo es la relativa a la compatibilidad del régimen del monopolio de representación que ejerce en la Argentina 999

el sindicato que cuenta con el atributo de la "personería gremial" con esos derechos de libertad. Quien escribe esta nota viene desde hace muchos años sosteniendo un criterio adverso a la legitimidad el régimen legal argentino, al que considera violatorio del art. 14 bis de la Constitución Nacional y de diversos convenios, tratados y declaraciones internacionales de obligatorio acatamiento; no es ese el criterio del autor del próximo capítulo que piensa, por el contrario, que el mecanismo de la personería gremial no viola aquellas normas. Compréndase que esa discrepancia no expresa inconsistencia ni contradicción teórica, sino manifestación de la concepción libertaria y pluralista de la obra, sustentada en el respeto de la libertad de cátedra, expresión y pensamiento de cada uno de sus autores. Hablaremos también, correlativamente, del sujeto ante y frente al cual actúa, los empleadores y las organizaciones de empleadores;a éstas y a aquéllos corresponde asumir —en las relaciones con los sindicatos— su propia representación o, en su caso, la representación delinterés colectivo de las categorías profesionales de empleadores.

4. EL CONFLICTO COLECTIVO, LAS MEDIDAS DE ACCIÓN DIRECTA Y LOS MODOS DE SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS

Decíamos más arriba que la acción colectiva —ahora podemos decir, la acción en representación de losintereses colectivos de las categorías profesionales de trabajadores— generaban un espacio de relativo equilibrio entre trabajadores y empleadores, resultante del poder de conflicto de quien ejerce esa representación (el sindicato). En otras palabras: los empleadores se ven obligados a negociar con el sindicato y a hacerle concesiones en materia de salarios, condiciones de trabajo y otras estipulaciones en razón del poder de conflicto de estos últimos. Poder de conflicto que consiste en la aptitud que el sindicato tenga para conducir a los trabajadores en la ejecución de acciones de retaceo de su prestación laboral bajo diversas formas que constituyen las denominadas modalidades de acción directa. Esas acciones tienen aptitud para inferir un daño al empleador, sea interrumpiendo su proceso de producción de mercaderías o de prestación de servicios, sea lentificándolo o irregularizándolo de diversos modos, todo ello con el objeto de inducir al empleador a considerar la necesidad de aceptar una negociación con la representación obrera. De lo que se trata es de 1000

que el costo de soportar aquellas medidas (que provocaría, por ejemplo, incumplimiento de contratos por parte del empleador que es sujeto pasivo de la medida, pérdida de clientes, deterioro de mercaderías o materias primas), sea superior al que resultaría de llegar a un acuerdo, concertando condiciones de trabajo que espontáneamente ese empleador no estaría dispuesto a conceder. Se trata, pues, delpoder de conflictodel sindicato que se enfrenta alpoder de conflictodel empleador, esto es, a la aptitud que este tiene para resistir esos embates y para realizar, a su vez, acciones ofensivas. Agreguemos tan sólo que el poder de conflicto de cada uno de esos actores —sindicales o empresarios— depende de una multiplicidad de factores, entre los que cuentan de modo decisivo la actividad de la empresa (suelen tener más poder los sindicatos de servicios públicos que los industriales, puesto que pueden interrumpir prestaciones que causan conmoción en la sociedad y generan las presiones consiguientes), el estado general de la economía, del sector y de la empresa (cuanto más dinámico y floreciente, más pérdida deriva de la interrupción de los procesos y más poder, por tanto, tiene el sindicato que plantea entonces el conflicto), de la representatividad, credibilidad y prestigio de los dirigentes de uno u otro sector y, por consiguiente, de la capacidad para influir sobre las decisiones de sus bases, del respaldo político que reciban (mecanismo que en algunos casos puede juzgarse "impuro", pero no por ello menos significativo), de las características específicas de la actividad, que facilitan u obstruyen la acción colectiva (tal como difíciles son, por ejemplo, en la actividad agraria, merced a la gran dispersión de los trabajadores y sus relaciones socio-culturales con los empleadores agrarios), etcétera. Ese poder de conflicto se expresa en las denominadasmedidas de acción directa, esto es, los modos en que los sujetos colectivos —señaladamente el sindicato— procuran inferir daño a su contraparte. Una advertencia: no se trata del daño por el daño mismo, sino del que se provoca infiere para obligar a la contraparte a deponer su resistencia e inducirla a una mayor proclividad a satisfacer las demandas del reclamante. La medida de acción directa prototípica de los trabajadores es la huelga que consiste en la abstención colectiva y concertada de la prestación de servicios por parte de los trabajadores, pero hay otras; sólo como ejemplo, los paros, los paros rotativos, las diversas formas de reducción del rendimiento (trabajo a desgano, trabajo lento, trabajo a reglamento, etc.). Del lado de los empleadores, el lock-out o cierre empresario. Naturalmente, habrá que abordar la cuestión del modo lícito de 1001

ejercicio de la huelga, así como la de la legitimidad de las restantes medidas de acción directa. Queda por decir que el poder de conflicto de los sindicatos y los modos de ponerlo en acto —las medidas de acción directa— cuentan con levantado respaldo institucional: la Constitución Argentina —y muchas otras sancionadas a partir del tiempo del advenimiento del denominadoconstitucionalismo social — reconoce a texto expreso el derecho de huelga y, por consiguiente, el de inferir un daño al empleador con el fin de obtener mejoras en las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores. Desde esta perspectiva, el conflicto no se presenta como un fenómeno patológico que deba ser negado o reprimido sino, por el contrario, como un factor apto para motorizar el progreso social. Si, como se viene de ver, la sociedad legitima el conflicto laboral y brinda garantía constitucional a ciertas medidas de acción que lo realizan y constituyen, es también consciente de la necesidad de moderarlo y encauzarlo. Puesto que si es inadmisible privar a los trabajadores de su derecho de autotutela por medio del planteo del conflicto dirigido a la realización de una sociedad más justa, también lo es dejar expuesta a la sociedad a una conflictividad descontrolada capaz de poner en cuestión su propia viabilidad. De ese modo, el propio Estado que exalta y convalida el conflicto laboral y, por lo tanto, no lo niega ni lo reprime, predispone no obstante medios para su encausamiento y composición (arreglo); heterocomposición , cuando el Estado se autoconfigura como el sujeto que los protagoniza (entre nosotros, como se verá, el régimen de conciliación obligatoria consagrado por la ley 14.786), y autocomposición , cuando son los propios actores sociales los que conciertan previamente, en los convenios colectivos o en acuerdos especiales, los modos en que procuraran prevenir, encauzar o resolver los conflictos colectivos en los que sean partes con intereses contradictorios. Se trata, pues, del conflicto laboral, de las relaciones de poder que en él se manifiestan, de las medidas de acción directa y de los modos de composición de los conflictos. A todo ello dedicaremos el capítulo II de esta parte de la obra; procuraremos en esas páginas indagar en el concepto del conflicto colectivo del trabajo, desplegar la tipología de los conflictos y los modos de composición y arreglo de los mismos, para proceder finalmente al estudio del derecho de huelga, su concepto y sus límites, así como los de las restantes medidas de acción directa. 1002

5. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y EL CONVENIO Este proceso que estamos describiendo —acción colectiva, representación de los intereses colectivos de las categorías profesionales, poder de conflicto y su ejercicio en las medidas de acción directa, modos de composición o arreglo de los conflictos colectivos— tiene un objetivo casi excluyente: se trata de "sentar" al empleador en una mesa de negociación y de alcanzar con él un acuerdo acerca de las condiciones de trabajo de los trabajadores que forman parte de la categoría profesional cuyos intereses colectivos representa el sindicato. Deberemos estudiar acto seguido, por tanto, el proceso de la negociación colectiva (entre el sindicato, que representa el interés colectivo de una categoría profesional de trabajadores, y la representación del empleador o, en su caso, de la del interés colectivo de la categoría profesional de empleadores de la que se trate) e, inmediatamente, del producto de esa negociación, que no es otro que el convenio colectivo del trabajo ; se trata, naturalmente, del régimen legal de la negociación colectiva.

6. OBJETO Y CONTENIDO CONSECUENTE DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO

Si el producto final —y finalista— de toda esa secuencia (acción colectiva, representación y sindicato, conflicto, negociación...) es el convenio colectivo, que no es otra cosa que un texto normativo de derecho objetivo y, por tanto, una fuente de derecho que, como se explicó en la primera parte de esta obra configura, juntamente con la legislación laboral, el corazón del sistema de fuentes del derecho del trabajo, podemos decir que aquella secuencia —ese proceso— que no es en sí derecho sino más bien una secuencia fáctica de prácticas, poderes y conductas, configura un aparato productor de normas. Y el Derecho Colectivo del Trabajo es, precisamente, el marco jurídico de ese aparato y del proceso que se desenvuelve a su interior, que tiene por contenido la regulación de sus tres instituciones básicas: la organización sindical y la representación de los sujetos colectivos, el conflicto laboral y sus medidas de acción directa y de composición y, finalmente, la negociación colectiva y sus productos. 1003

Una secuencia fáctica y un marco jurídico que tienen, hay que decirlo, un carácter predominantemente instrumental : las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo que estudiaremos (el sindicato y la organización empresaria, el conflicto y la huelga, la negociación colectiva) nada dicen del trabajo en sí (de cuánto y cómo se trabaja, de cuánto y cómo se paga, de cuánto se descansa, etc.), sino sólo del modo en que los sujetos colectivos (los sindicatos, los empresarios y sus organizaciones) se relacionan en la negociación y en el conflicto con el objeto de producir unas normas —los convenios colectivos de trabajo— que terminan incorporándose al Derecho Individual del Trabajo para regular, junto con las leyes laborales y las otras fuentes normativas, las relaciones individuales que constituyen su objeto. Dicho en otras palabras: el Derecho Colectivo del Trabajo —marco jurídico de una suerte de "aparato institucional productor de normas"— es de naturaleza instrumental puesto que no regula para sí, sino para facilitar unas relaciones y unos procesos que alimentarán de normas —de convenios colectivos— al otro sector principal del ordenamiento laboral, esto es, el Derecho Individual del Trabajo. Y a modo de conclusión, cabría decir que el Derecho Colectivo del Trabajo es el derecho que regula el "juego" de los intereses colectivos de las categorías profesionales. O, dicho de otro modo, que estamos en el ámbito del Derecho Colectivo del Trabajo cada vez que uno de esos intereses colectivos está "en juego"; sea porque se está ante un acto de representación de uno de esos intereses (de los trabajadores o de los empresarios), sea porque se suscita un conflicto o controversia que afecta a una o más de esascategorías profesionales , sea porque se entabla una negociación (colectiva) para establecer un conjunto de normas (un convenio) que ha de regular el "status" normativo de una de aquéllas.

7. LOS INTERESES PLURIINDIVIDUALES Este sector del ordenamiento nos ha puesto en evidencia que junto a los intereses individuales de los trabajadores y de los empleadores, existen otros intereses —obviamente los colectivos— que son los que son propios de las categorías profesionales de unos y otros actores. Es el momento de recordar otro tipo de intereses, que son aquellos que son propios de un conjunto de trabajadores o de empleadores concretos e individualizados (por 1004

tanto, no de una categoría en tanto abstracción conceptual) y que se manifiestan de modo simultáneo, frecuentemente en una situación de conflicto. Se trata de los denominados "intereses pluriindividuales" que no son más que la manifestación simultánea y coincidente de un conjunto de intereses individuales "en juego" (por ejemplo, los de un grupo de trabajadores a los que el empleador les retacea simultáneamente el pago de su salario devengado y vencido), y que bien podrían tratarse, uno por uno, como lo que en realidad son (intereses individuales). Pero sucede que al verse simultáneamente afectados alcanzan una repercusión social mayor que la que produce la afectación de un cierto y determinado interés individual; esa repercusión puede ser de intensidad análoga a la que produce un conflicto que afecta al interés colectivo de una categoría profesional, y ello justifica que en ciertos casos la ley le dé a esos intereses un tratamiento especial para atenuar sus proyecciones sociales; en la Argentina, la ley 24.013 regula el denominado "procedimiento preventivo de crisis", que no es otra cosa que un mecanismo de solución de los conflictos que afectan ese tipo de intereses.

8. OTRAS FUNCIONES DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO Finalmente, si es cierto que el eje central del Derecho Colectivo del Trabajo es el de regular ese "aparato institucional de producción de normas", no lo es menos que desde ese sector del ordenamiento jurídico se contribuye también a generar o alimentar relaciones en otros niveles: a) "Por debajo", los sindicatos —sujeto protagónico del espacio de lo colectivo— asumen también la representación y defensa de los intereses individuales y pluriindividuales de los trabajadores ante el empleador, en el ejercicio de las funciones de representación en la empresa que, como veremos, actúa por medio de los delegados de personal y comisiones internas. b) "Por arriba", el fenómeno colectivo y su marco jurídico alumbran también relevantes sujetos del sistema político, que se relacionan con el Estado en diversas actividades tendientes a la concepción y administración de políticas públicas; hablamos naturalmente de las entidades de cúpula de representación de los sindicatos y de los empresarios (las

1005

centrales sindicales como CGT y CTA en el primer caso, y la Unión Industrial Argentina (UIA), ent re otras, en el restante).  

1006

Parte V

El derecho de la seguridad social

CAPÍTULO I

Elementos introductorios de la seguridad social(13)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

1.1. DEL DERECHO DEL TRABAJO AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Como procuramos explicar en la primera parte de esta obra, el despliegue histórico de la protección del trabajador dependiente tuvo el efecto paradójico de generar conciencia acerca de su situación de desamparo en los espacios temporales en los que aquella protección deviene inoperable en razón de que la persona no trabaja y no puede, por tanto, subvenir a sus necesidades (está desempleado, enfermo, inválido, limitado por su avanzada edad, etc.). De tal modo, fue el derecho del trabajo el que puso en evidencia la necesidad de proteger a la persona humana durante el tiempo en el que ésta no puede abastecer sus propias necesidades pues ciertos eventos de la vida —ciertascontingencias sociales, como se les designa técnicamente hoy—comprometen su aptitud de ganancia o bien le generan cargas económicas adicionales para sufragar las cuales no alcanzan sus recursos ordinarios. En esas críticas instancias de la vida, el hombre o la mujer que padecen esas contingencias suelen no tener ya unempleador a quien le quepa atenderlas, o si lo tienen, no parece que sea pertinente responsabilizarlo por la provisión de los recursos o prestaciones necesarios para resolver una tal situación de necesidad (por ejemplo, no parece que pueda requerirse del empleador la provisión de asistencia médica o farmacéutica para 1007

atender las enfermedades o accidentes que el trabajador ha adquirido o sufrido por razones totalmente desvinculadas con el trabajo). Tan pronto como se advirtió la necesidad de que la sociedad no abandone a su suerte a la persona que atraviesa trances de ese tenor —en muchos casos, ya no un trabajador dependiente ella misma si, por ejemplo, ha perdido su empleo— habría de comprenderse que igual consideración merece cualquier otro sujeto integrante de la sociedad que transite análogos estados de necesidad . De lo que se sigue que en este nuevo cometido, los instrumentos de intervención del estado que se concibieran para atender esos estados de necesidad no habrían de tener por sujeto destinatario sólo al trabajador dependiente sino a toda persona física que se viera afectada por una de las contingencias que les sometiera a aquellos efectos dañosos (pérdida de la capacidad de ganancia o generación de cargas económicas adicionales). Al ampliar de ese modo el universo de sujetos que serán destinatarios de la protección, el nuevo marco jurídico que organiza esos instrumentos de intervención estatal, aunque hubieran encontrado originaria inspiración en la lógica de la tutela del trabajo dependiente, se independiza de esta última. Este nuevo marco jurídico, en esta función de dar cobertura a las contingencias sociales, se expresa mediante otras fuentes normativas distintas de las del Derecho del Trabajo; fuentes que responden a otros principios, se sirven de otras técnicas para operar sobre la realidad y reconocen a otro sujeto —la persona humana en tanto tal— que si bien incluye a los trabajadores dependientes, claramente los desborda y los excede. Veremos pues que estamos abordando así otra rama del derecho que reputamos autónoma respecto del derecho del trabajo —el derecho de la Seguridad Social— lo que no importa desconocer esa genética vinculación que nos lleva tan de la mano de un derecho al otro, y que se prolonga en otras circunstancias de un modo tal que puede justificar su tratamiento sucesivo en los programas de estudio y en las obras que se utilizan para su abordaje. Esas otras circunstancias son, por lo menos, las siguientes: a) se trata de que el derecho de la seguridad socialadquiere singular desarrollo en torno del contrato de trabajo y, en particular, del trabajador dependiente y su familia, debido a que el pago del salario se presenta como manifestación económica ostensible y conspicua que permite la "captura" en la fuente (en la empresa) de los recursos contributivos (los aportes de los 1008

trabajadores y las contribuciones de sus empleadores) necesarios para financiar las prestaciones concebidas para hacer frente a las contingencias por las que atraviesan esos trabajadores y sus familias. Ni qué decir hay que el acceso a fuentes de financiación de tenor contributivo está mucho menos disponible en relación a aquellos que trabajan de modo autónomo y menos aún en el caso de aquellos que no trabajan (por no haber alcanzado aún edad suficiente, por dedicarse a los estudios, por tener una alta edad que les impide trabajar, por estar discapacitados, por cumplir tareas relevantes pero no remuneradas como es el caso de las amas de casa, etc.), y b) se trata también de que en algunos casos, cuando el ordenamiento ha carecido de la aptitud o los recursos (o el legislador, de la voluntad), de crear un régimen o subsistema de cobertura de una determinada contingencia social que afecta a trabajadores dependientes, la ley dispone a veces, por razones de política o, como solía decir Deveali, de solidaridad necesaria o impuesta, poner esa cobertura en cabezadel empleador pese a que, en principio, no concurren causas relativas al intercambio salarial en sí que justifiquen la imposición de cargas tales; se entenderá entonces, por ejemplo, por qué el empleador debe hacerse cargo (durante un cierto tiempo) de los salarios de los trabajadores enfermos o accidentados por razones ajenas al trabajo, o por qué la ley le impone el pago de una prestación (indemnización) a los causahabientes del trabajador muerto también por razones desvinculadas de su prestación laboral. Son, por lo tanto, dos ordenamientos —el del derecho del trabajo y el de la seguridad social— tan distintos y autónomos como dotados de íntimas ligazones que explican muy bien que convenga estudiarlos en forma inmediata y sucesiva.

1.2. SOBRE LA TEORÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Dedicaremos, pues, esta parte de la obra al estudio de la Seguridad Social, de sus instrumentos y de su marco normativo. Examinaremos sus fines (de algún modo esbozados en las líneas anteriores) y su preferente vinculación con el Estado (proclamada a texto expreso por la Constitución Nacional), a quien le compete el diseño de las políticas específicas de esta área (¿qué contingencias han de recibir cobertura? ¿con qué instrumentos? ¿cuáles recursos 1009

para financiarlos?) y, en la mayor parte de los casos, también corren por su cuenta la gestión y provisión de sus prestaciones. Desde esa perspectiva, consideraremos cuáles y cómo son las contingencias sociales (los hechos de la vida que generan la pérdida de la capacidad de ganancia o las cargas económicas adicionales; entre las más importantes y de más frecuente cobertura, vejez, invalidez, muerte, enfermedad, accidente, desempleo, cargas de familia, etc.) de cuyas consecuencias se hace cargo la Seguridad Social y, cuáles los subsistemas de seguridad social que se han organizado en la Argentina para atender esas contingencias. Para ofrecer ya desde esta introducción una "visión de conjunto", anticipemos que se trata en particular del régimen de jubilaciones y pensiones, que cubre las contingencias de vejez, invalidez y muerte; del de asignaciones familiares, que procura atender necesidades económicas derivadas de las cargas de familia; del régimen de cobertura del desempleo; del que tiene a su cargo las prestaciones de atención de la salud, médicas y farmacéuticas (régimen de las obras sociales); del de cobertura de los accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales. Habrá que examinar luego cuáles son los sujetos de la seguridad social, y podrá advertirse que no hemos de referirnos sólo al sujeto destinatario de amparo —como lo señalamos antes, todas las personas en principio lo son— sino también a los sujetos (públicos y privados) a cuyo cargo está el diseño, gestión y provisión de las prestaciones concebidas para dar atención o cobertura a aquellas contingencias. Y en relación con los trabajadores dependientes (sólo unos de los beneficiarios posibles de la seguridad social), también el empleador es sujeto de la seguridad social y el ordenamiento le impone obligaciones diversas esenciales para el funcionamiento del sistema. Como lo hemos hecho en relación al derecho del trabajo, examinaremos también aquí las fuentes del derecho de la seguridad social y los principios que los informan o hacia los que tiende el ordenamiento. Veremos que son ellos:universalidad, que supone la pretensión —no realizada en la Argentina— de dar cobertura a todas las personas;integralidad que pretende alcanzar a todas las contingencias sociales; solidaridad que supone la distribución de las cargas económicas entre el mayor número posible de personas;unidad que se propone evitar la dispersión legislativa, administrativa y financiera del sistema; subsidiariedad, que supone la preocupación por no inducir a los individuos a desentenderse de 1010

la responsabilidad de la cobertura de sus propias necesidades; obligatoriedad de la afiliación y, en cuanto corresponda, de la cotización, que son condición de funcionamiento y viabilidad del sistema; igualdad que es requisito de justicia y previene contra odiosas discriminaciones; e inmediatez, que supone posibilitar el acceso a la prestación en tiempo oportuno. También con análoga aproximación metodológica a la que utilizáramos para el estudio de la teoría general del derecho del trabajo, examinaremos aquí, acto seguido las técnicas e instrumentos (administrativos y financieros) "cargados" en sus fuentes y de los que se vale el derecho de la seguridad social para la realización de sus principios y la consecución de sus fines. Se alinean allí las técnicas de financiación de sus prestaciones, distinguiéndose aquellas en que el sujeto protegido (u otro vinculado con él, como su empleador) provee recursos para atender los beneficios previstos por el régimen (son los sistemas contributivos), de aquellas otras que encuentran otras fuentes de financiación (los no contributivos). Y entre las primeras, los instrumentos de cobertura que las expresan, como el mutualismo, el seguro y el seguro social, además del más obvio y elemental ahorro individual. Entre las restantes, la asistencia (familiar , fundada en la solidaridad parental, privada , basada en la caridad y pública , provista por el estado para quien acredita su estado de necesidad), y el servicio público , financiado por impuestos y al que el beneficiario accede en ejercicio de un derecho reconocido por la ley. Veremos acto seguido las condiciones de otorgamiento de las prestaciones y sus diversas funciones y las clasificaremos luego según su duración y su forma de pago o provisión (en dinero, en especie); se tratará, desde luego, de un examen puramente teórico y abstracto, puesto que tendremos oportunidad de conocer específicamente y en concreto las prestaciones provistas por cada uno de los subsistemas de la seguridad cuando inmediatamente después procedamos a su particular estudio. Examinaremos luego los modos de organización y gestión de los diversos regímenes y subsistemas de la seguridad social, distinguiendo los que el estado toma directamente a su cargo, lo que suponen una gestión mixta (entidades privadas, con participación estatal) y los de gestión privada; una rápida evocación de la organización administrativa y jurisdiccional de la seguridad social en la Argentina nos permitirá entonces repasar sus diversos 1011

subsistemas y los organismos que tienen respect ivamente a su cargo su gestión. Finalmente, habrá que tener en cuenta que en ciertos casos en que el derecho de la seguridad social no predispone instituciones para la cobertura de ciertas contingencias por las que atraviesan los trabajadores dependientes, la ley laboral impone al empleador el pago de ciertas prestaciones a las que no podría atribuírsele otro propósito que el de remediar esas carencias. Tal, por ejemplo, el caso del régimen legal de la enfermedad inculpable, que pone en cabeza del empleador el pago de sumas equivalentes a los salarios caídos del trabajador enfermo o accidentado por causas ajenas al trabajo y al propio empleador; suele decirse, y no parece desacertado, que son prestaciones de la seguridad cuyo pago ha sido impuesto al empleador.

1.3. LOS

SUBSISTEMAS DE COBERTURA DE CONTINGENCIAS SOCIALES VIGENTES EN LA ARGENTINA

Los capítulos siguientes de esta parte de la obra están dedicados al tratamiento in extenso de los subsistemas de seguridad social vigentes en la Argentina. En primer lugar, al régimen de jubilaciones y pensiones, que tiene a su cargo la cobertura de las contingencias sociales de vejez, invalidez y muerte, y que hoy se estructura en torno de un único régimen público, contributivo y de reparto que ofrece prestaciones por vejez (jubilaciones), por muerte (pensiones, en este caso, en favor de los causahabientes del trabajador) y por invalidez (jubilación por invalidez). Hay que decir que la determinación de las prestaciones del régimen de jubilaciones y pensiones está fundamentalmente vinculada al nivel de ingresos del trabajador durante sus últimos diez años de desempeño, a los años de servicios con cotizaciones al régimen (se requieren al menos 30, excepto en el caso de la prestación por edad avanzada) y al cumplimiento de la edad necesaria para poder acceder a estos beneficios (65 años en los hombres, 60 en el caso de las mujeres). En el capítulo siguiente hemos abordado el tema de los infortunios del trabajador. Son, en pocas palabras, los diversos supuestos de afectación de la salud física y psíquica del trabajador dependiente que, si le impiden la prestación de servicios, le privan temporariamente de su capacidad de ganancia, que pueden dejar secuelas que reduzcan hacia el futuro su aptitud laborativa, que determinan frecuentemente la ruptura de sus contratos de trabajo 1012

en curso (y también dificultades ulteriores para lograr su reinserción en el mercado de trabajo) y que, en todo caso, le imponen la necesidad de recibir prestaciones de atención de la salud (médicas y farmacéuticas) y otras indispensables para su restablecimiento (prótesis, ortopedia, rehabilitación, recalificación, etc.). Entre esos infortunios pueden distinguirse aquellos que están vinculados con el trabajo, de aquellos otros —todos los restantes— que carecen de vinculación con la prestación laboral. Como veremos en el capítulo, son accidentes del trabajo o enfermedades profesionales aquellos que ocurren al trabajador "por el hecho o en ocasión del trabajo". La ley que los regula considera también tales a los accidentes que ocurren in itinere, esto es, en el trayecto entre su hogar y el lugar de trabajo y viceversa y también a aquellos generados por situaciones de fuerza mayor "inherente al trabajo". En criterio definitorio obviamente residual, todos los demás supuestos configuran enfermedades o accidentes "inculpables" (tal la designación que los agrupa), incluyendo aquellos ocurridos por circunstancias de fuerza mayor "no inherente al trabajo", con la excepcionalísima situación de aquellas enfermedades o accidentes que sobrevienen por una culpa gravísima lindante con el dolo del propio trabajador, supuesto este que queda al margen de toda cobertura. Como se verá, el tratamiento legal de unos y otros difiere. Mientras que en el caso de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales la ley prescribe un régimen de seguro obligatorio que debe contratar el empleador en unas entidades privadas denominadas aseguradoras de riesgos del trabajo (ARTs), en los accidentes y enfermedades inculpables es normalmente el empleador quien debe hacerse cargo de las prestaciones previstas para la contingencia. Ambos regímenes prevén el pago de salarios (en rigor, de sumas equivalentes a los salarios) durante el tiempo de incapacidad temporal de trabajador (bien que por plazos distintos y modos también distintos de determinación de su monto), cuyo pago se encuentra a cargo de la ART contratada por el empleador en caso de accidente del trabajo o enfermedad profesional y, en cambio, a cargo del propio empleador en el accidente o enfermedad inculpable; como se expresó antes, podría sostenerse que estos "salarios" por enfermedad inculpable son en verdad prestaciones de la seguridad social "puestas" en cabeza del empleador (aunque el legislador las llame "remuneraciones" y las trate "como si" lo fueran).

1013

Como se señaló más arriba, los accidentes y las enfermedades suelen dejar secuelas en la aptitud laborativa del trabajador. Si se trata de accidentes o enfermedades del trabajo, la ley que les es aplicable (LRT) prevé un sistema de prestaciones dinerarias concebidas para compensar esa pérdida, que debe satisfacer la ART. Los accidentes e enfermedades inculpables, en cambio, no dan derecho al resarcimiento de las posibles secuelas incapacitantes que pudieren provocar. Mientras que las prestaciones de salud que provee el régimen de obras sociales para la atención de las enfermedades inculpables de los trabajadores dependientes pertenecen claramente al ámbito de la seguridad social, la cobertura prevista por la Ley de Riesgos del Trabajo para los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, no tiene tan clara adscripción. En efecto, mientras que para algunos el régimen de los riesgos del trabajo también forma parte del sistema de la seguridad social, otros sostienen, en cambio, que se trata de un régimen de seguro privado ajeno, por tanto, a la lógica de la cobertura social de las contingencias propias de aquel sistema. Hay que decir, finalmente, que tanto en los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de un lado, y en los accidentes y enfermedades inculpables, por el otro, el trabajador que ha padecido el infortunio tiene derecho a asistencia médica y farmacéutica, cuya provisión en el caso del accidente del trabajo y la enfermedad profesional estará a cargo de la ART, y en el caso de accidente o enfermedad inculpable debe ser cubierta por la obra social integrante del seguro de salud a la que el trabajador se encuentre afiliado. El capítulo final de esta parte de la obra está dedicado al estudio de los restantes subsistemas formales de seguridad social vigentes en el régimen argentino: se trata del régimen de las asignaciones familiares, con su singular sistema de compensación que tiene por objeto que todos los empleadores afronten igual costo por este concepto, cualesquiera fueran las cargas de familia que tengan los trabajadores que se desempeñan para cada uno de ellos y de tal modo no tiendan a discriminarlos por causa de su estado familiar. Estudiaremos también el régimen del seguro de desempleo y el de las obras sociales que, en el marco del seguro de salud, tiene a su cargo la provisión de las prestaciones de asistencia médica y farmacéutica de los trabajadores que padecen enfermedades o accidentes inculpables. 1014

2. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

2.1. BREVE EVOCACIÓN HISTÓRICA Es condición de la vida de todo ser humano, la incertidumbre que acompaña su existencia; y esta situación provoca un estado de inseguridad frente a las diferentes circunstancias que se le presentan: el nacimiento de un hijo, el desgaste físico producido por el transcurso del tiempo, la inestabilidad de las condiciones económicas que influyen en la calidad de vida, la eventual pérdida del trabajo, las enfermedades o accidentes y la misma muerte. A partir de esos acontecimientos, surgen necesidades que el hombre ha tratado de paliar de diversos modos; entre ellos la seguridad social se ha constituido en el instrumento más eficaz de protección social, que le va a procurar ciertas tranquilidades, a fin de lograr una vida acorde con su dignidad. Hay que advertir, no obstante, que es dificultoso determinar con exactitud el concepto y contenido de la seguridad social, ya que la misma doctrina tampoco es coincidente al respecto; por ello, para facilitar su conocimiento, resulta conveniente efectuar una breve referencia histórica, que sirva como marco de referencia para su comprensión. Inicialmente, las personas buscaron protección frente a los riesgos biológicos y los desórdenes económicos acudiendo a la asistencia mutua recíproca, entre los miembros de su mismo grupo familiar. Sin embargo, debido a la magnitud y complejidad de las necesidades derivadas de estos riesgos, el individuo se unió con otras personas de su comunidad, para afrontarlas solidariamente. Durante la edad media, abundaron las denominadas cofradías religioso-benéficas y las cofradías gremiales, que se basaban en vínculos religiosos y profesionales, y se constituían como instituciones de protección social, con finalidades mutualistas y asistenciales. Las necesidades protegidas provenían principalmente de las enfermedades, a las que correspondían prestaciones dinerarias, la asistencia médico—farmacéutica y la hospitalización, cuando era posible.

1015

Estas primitivas asociaciones evolucionaron durante la edad moderna como sociedades de socorros mutuos, en la medida que se arraigaba el hábito de la previsión y el convencimiento de sus ventajas. Se convirtieron en instituciones que agrupaban a un importante número de personas con el fin de prestarse ayuda mutua, en vista de una eventualidad futura. Después de la Revolución francesa, el esfuerzo de la iniciativa privada en el campo de la previsión, sufrió una suerte de interrupción, mediante una legislación restrictiva de la libertad de asociación. Para reparar la consiguiente indefensión frente a las eventualidades que amenazaban a las personas, surgió la asistencia pública, por la cual el Estado reconoció al hombre el derecho a ser protegido a través de servicios asistenciales públicos. Esa ayuda del Estado resultó insuficiente y ello determinó la reaparición de las viejas sociedades de socorros mutuos convertidas luego en poderosos organismos que adoptaron las figuras del seguro mercantil y recibieron ayuda estatal para abaratar sus servicios y dar mayor cobertura a los medios obreros. Con el auge industrial de fines del siglo XIX, la Iglesia, a través de diferentes encíclicas, expuso su doctrina social, por la que propiciaba un cambio más equitativo en la relación obrero-patrón; y fue en Alemania, de la mano del canciller Bismarck, donde se estableció la obligatoriedad de la previsión de los riesgos en el ámbito de las relaciones de producción, mediante el seguro social, que comprometió al Estado, a la industria y a los propios interesados. En esa etapa del seguro social se estableció una forma de previsión que proporcionaba beneficios a cambio de aportes de los propios interesados; sin embargo, esa exigencia económica trajo como consecuencia que no toda la población estuviese socialmente protegida. Puede decirse que fue a mediados del siglo XX que nació la seguridad social en su moderna significación, a partir de la expansión del ámbito de cobertura de los riesgos, orientado a la universalidad; se extendió la protección desde los trabajadores por cuenta ajena hacia los trabajadores independientes y, posteriormente, a todos los ciudadanos y aun a todos los residentes de un país. Esa expansión de la seguridad social impuso a la sociedad asumir una responsabilidad general por sus miembros más desprotegidos. 1016

En Gran Bretaña, en el año 1942, Lord Beveridge publicó un informe acerca de la seguridad social en su país, proponiendo, a diferencia de Bismarck, que el sistema abarcara a toda la población y no sólo a los asalariados, a la vez que ampliara el número de eventos inciertos o contingencias previstos, prescindiendo de la situación socio-laboral de los asegurados. El trabajo de Beveridge inspiró la legislación británica, que reconoció el derecho de cada persona a la seguridad social, como un derecho humano garantizado. En 1944, la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su Declaración de Filadelfia, ubicó a la seguridad social como un instrumento internacional, y resaltó la necesidad de extender su cobertura. El final de la segunda guerra mundial, alumbró un nuevo orden internacional, y con él fecundó el llamado "Estado de Bienestar" (Welfare State ); un estado paternalista que garantizaba la cobertura de la seguridad social ante la pérdida de los ingresos. Los Estados de Bienestar se establecieron sobre la base de un acuerdo distributivo cuyo eje era la relación de empleo, y procuraron revertir los bajos índices de natalidad luego de las dos guerras a la vez que afianzar la permanencia en el hogar de la mujer, a través de servicios y prestaciones específicas. La protección social se instrumentó, en estos estados, con fundamento en ciertas seguridades en el orden laboral: fomento del empleo, legislación referida a la estabilidad del trabajo, a la seguridad e higiene, a la jornada, a la acción sindical, etcétera. En el año 1952 la OIT aprobó el Convenio 102, que estableció la llamada "norma mínima" de seguridad social, donde se desarrollaron niveles básicos de cobertura, prestaciones y condiciones de acceso. El "ideario" tradicional del Estado de Bienestar, comenzó a ser cuestionado en las dos últimas décadas del siglo XX; y ese embate crítico desembocó, a través de políticas neoliberales especialmente puestas en práctica en América Latina, a través de las reformas estructurales de sus sistemas de protección social, que introdujeron el modelo privado de gestión.

2.2. QUÉ ES LA SEGURIDAD SOCIAL 1017

Hecha esta introducción hay que decir que, para disponer de su libertad y así contribuir al mejoramiento y prosperidad de la sociedad a la que pertenecen, las personas deben estar protegidas, biológica y económicamente; se trata de asegurarles una seguridad económica que les otorgue un nivel de bienestar adecuado, no sólo para sí, sino también para su en torno familiar. A fin de cumplimentar esta finalidad, es necesario poner en vigencia un conjunto de garantías que beneficien a todos los hombres contra determinadas eventualidades que, por su misma naturaleza, impiden o restringen la percepción de ingresos económicos o imponen gastos suplementarios. Precisamente, puede definirse al derecho de la seguridad social como aquella rama del derecho que ampara al hombre como tal; comprometiendo a la sociedad, con fundamento en la solidaridad humana, en la cobertura de las necesidades planteadas a partir de las consecuencias que derivan de ciertos eventos —contingencias sociales—, que lo privan total o parcialmente de sus ingresos, o le crean otros egresos económicos. Los trabajadores en relación de dependencia han sido los sujetos a quienes alcanzó inicialmente la tutela de la seguridad social; y, desde allí, el amparo se expandió a todos los hombres. Como consecuencia de esa evolución, el sujeto de la seguridad social es, pues, la persona humana, sin distinción de sexo, edad ni situación ocupacional. Para la OIT, la seguridad social es "la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte, y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos" (OIT - AISS 2001:9). Se señala también a la seguridad social como un instrumento inapreciable de justicia social y de redistribución de la riqueza, que reconoce a los miembros de la sociedad, como un derecho fundamental, una tutela frente a ciertos eventos o acontecimientos inciertos que afectan su nivel de vida. Se afirma además que la seguridad social es un fin en sí misma (Etala J.) y que constituye un conjunto de medios técnicos, regulado por normas jurídicas, que tiende a liberar al hombre de la opresión de la miseria, a través del otorgamiento de prestaciones, ante la 1018

ocurrencia de contingencias sociales, que configuran estados de necesidad (Podetti). Tenemos entonces a la seguridad social como un derecho inherente al hombre, y por ello, cuanto mayor sea esta garantía de protección, más pleno ha de ser el cumplimiento de su finalidad.

2.3. LOS DIVERSOS SUBSISTEMAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social comprende distintos subsistemas en función de la satisfacción de las necesidades que se presentan frente a la enfermedad, la vejez, la invalidez, la muerte, el desempleo, los accidentes de trabajo y las enfermedades de origen laboral; y también abarca la protección de las familias especialmente en relación con los costos económicos que derivan de la atención de los hijos. En el ordenamiento jurídico argentino, la seguridad social se compone de subsistemas que atienden distintas contingencias sociales: a) Invalidez, vejez y muerte : contingencias cubiertas por el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) - ley 26.425 (2008), administrado por la ANSeS, que otorga diferentes prestaciones (jubilación, retiro por invalidez, pensión por fallecimiento, etc.); se trata de un régimen, como más adelante se verá, financiado a través de un sistema solidario de reparto. b) Accidentes y enfermedades del trabajo: el amparo frente a la muerte o disminución de la capacidad laborativa, como consecuencia de un accidente del trabajo o enfermedad profesional está contemplado en la Ley de Riesgos de Trabajo —ley 24.557—. c) Desempleo: el régimen previsto para dar cobertura a esta contingencia se encuentra regulado en la Ley Nacional de Empleo —ley 24.013—, otorga prestaciones por desempleo a los trabajadores incluidos en el ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo. Otras normas han establecido coberturas especiales de esta contingencia para los trabajadores del campo y los de la industria de la construcción. d) Asistencia sanitaria : el régimen de obras sociales — ley 23.660— implementa un sistema de protección sanitaria para los trabajadores comprendidos en convenios colectivos, 1019

para los del sector público, para los jubilados y pensionados y beneficiarios de prestaciones no contributivas. Este régimen se inserta en el más amplio del Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661) que procura, además, la atención de todos aquellos no incluidos en el régimen de obras sociales; propósito este último que hasta hoy ha sido adecuadamente logrado. e) Cargas de familia : el régimen de asignaciones familiares — ley 24.714— cubre las necesidades derivadas de las cargas de familia y tiene base contributiva; se financia con contribuciones que se encuentran a cargo de los empleadores. Hay que decir, finalmente, que ciertas contingencias sociales carecen de cobertura institucional proveniente de la seguridad social; adviértase que la atención de algunas de ellas —tal, por ejemplo, el caso de la pérdida de ingresos del trabajador impedido de trabajar en razón de padecer una enfermedad ajena al trabajo— ha sido puesta por la ley en cabeza del empleador, que paga las remuneraciones durante el impedimento.

3. OBJETO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

3.1. CARACTERIZACIÓN DEL OBJETO DE LA SEGURIDAD SOCIAL El propósito de la seguridad social es el de proteger al ser humano contra las consecuencias de ciertos eventos generadores de un estado de necesidad . Para caracterizar el objeto de la seguridad social, la doctrina ha utilizado con frecuencia el concepto de riesgos personales, tomado de los seguros comerciales; pero en la actualidad tiene mayor relevancia, por ser más amplia y comprensiva, la noción de necesidad social, como criterio de evaluación para acceder a las prestaciones. Este estado de necesidad remite a las concretas condiciones de hecho, que suponen una carencia o escasez de medios económicos que afectan a la persona en sí; también supone una valoración objetiva, a través de índices de medición del costo de vida, para evaluar adecuadamente a la necesidad.

1020

La calificación de la necesidad como "social" indica que la falta o disminución de los bienes, repercute no sólo en el individuo, sino también en la comunidad en la que vive. Por ello la expresión "necesidades sociales" se refiere a un comportamiento de la sociedad, que asume la protección del individuo frente a ellas. Se concreta la aspiración de las personas a recibir amparo respecto del evento (contingencia social) de que se trate, y se hace realidad la conciencia social de que debería otorgarse dicho amparo (Podetti). Para garantizar esta tutela, como fue señalado, se recurre a una redistribución de la renta o riqueza que, mediante técnicas específicas, asegura a cada uno de los sujetos comprendidos, el beneficio de una prestación que se pretende adecuada a la causal del estado de necesidad. Para la OIT la seguridad social debe compensar la pérdida de ingresos, promover la salud e impedir la enfermedad así como crear condiciones de vida que satisfagan las necesidades de la población, haciendo hincapié en las sentidas especialmente por las personas de edad avanzada, los incapacitados y los niños.

3.2. LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA FAMILIA La seguridad social considera no sólo las necesidades del individuo sino también las de su grupo familiar. Cada integrante de la familia, al obtener ingresos provenientes de su trabajo u otra fuente, no sólo atiende su subsistencia sino la de aquellos que dependen económicamente de él. En la representación normativa de la familia, se atribuyen al "sostén económico" —el padre, que aporta al sistema a través de su trabajo remunerado— determinados "derechos individuales directos" que se basan en el sistema de seguro y que protegen al individuo frente a ciertas contingencias o riesgos que lo afectan personalmente: enfermedad, desempleo, vejez, etcétera. A quienes dependen de ese "sostén", se les otorgan "derechos derivados" (el derecho a pensión, la cobertura de la obra social, asignaciones familiares), que están relacionados con la situación de familia y no dependen de sus propias cotizaciones, sino de un vínculo que tienen con otro. Precisamente, el título por el que se reciben estos beneficios derivados es su relación con el titular del "derecho directo individual". 1021

En el pasado, los derechos derivados dieron buenos resultados a la hora de proteger a las personas contra la pobreza, teniendo en cuenta los vínculos familiares y el valor del trabajo doméstico; se trató de proporcionar una garantía de cobertura a quienes, por la necesidad de atender a su familia, no habían podido ejercer una actividad remunerada. En este sentido, el derecho de pensión, derivado de la muerte del causante, sería "como un reconocimiento de la contribución implícita del cónyuge o conviviente". Pero en la actualidad se cuestiona la eficacia y legalidad de los derechos derivados, a la luz de las transformaciones de las familias, configurándose situaciones de desprotección en casos de fragmentación familiar.

3.3. ESTADO, ECONOMÍA Y POLÍTICAS DE SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social organiza sistemáticamente la cobertura de las necesidades sociales y, con criterio de realidad, debe apoyarse en las disponibilidades económicas y financieras del sistema. Precisamente, el conjunto de medidas de protección que conforma la seguridad social es muy costoso y genera cargas tales que sólo el Estado puede imponer; por eso el Estado es inseparable componente del sistema de seguridad social y ésta, a su vez, reposa sobre la garantía de la existencia del Estado y se convierte en una de sus funciones (Alonso Olea). En ese marco, es posible hablar de una política de seguridad social, orientada a prever los sistemas y servicios necesarios para el amparo integral de una universalidad de sujetos protegidos respecto de ciertos eventos causantes de estados de necesidad; su objetivo apunta de ese modo a producir una redistribución solidaria de los bienes socialmente disponibles, mediante las prestaciones de la seguridad social, para que cada persona se libere, por sí misma, de los estados de necesidad (Podetti). Desde esta perspectiva, se proyecta la finalidad de la seguridad social de distribución de la riqueza, creando mejores condiciones de vida, una mayor cobertura de salud para todos, delineando políticas adecuadas de empleo, etcétera. En el Acuerdo sobre la Seguridad Social en Iberoamérica (Madrid, 1992) se declaró en los puntos 3º y 4º: "...que la seguridad social, promovida desde el Estado, y en el contexto de las políticas llevadas a cabo por éste para la consecución de mayores niveles de 1022

bienestar de la población, debe cumplir una función de progreso para el desarrollo integral de la persona y su participación activa en la sociedad" y "...que la seguridad social contribuye a la articulación efectiva de procesos de vertebración e integración social, constituyendo un factor de estabilidad que favorece e impulsa el desarrollo armónico de la sociedad en todas sus vertientes, incluida la económica". Para dar respuestas adecuadas a las necesidades de protección básica de la sociedad, es necesario conciliar los objetivos de la política económica de cada país y los de la seguridad social; de modo de asegurar la suficiencia de los servicios y prestaciones para amparar a las personas en distintas situaciones y con distintos niveles de ingresos. Se trata de evitar que esos objetivos específicos sean objeto de postergación con fundamento en hipotéticas exigencias de una economía desentendida de las necesidades sociales. Es que la seguridad social tiene un fundamento subyacente, que es, en definitiva, preservar la dignidad humana porque el hombre, al saberse protegido de las necesidades sociales, puede vivir y elegir en libertad.

4. CONTINGENCIAS SOCIALES. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

4.1. EL CONCEPTO Las contingencias sociales son aquellos eventos que producen una necesidad económica en la persona, como consecuencia de la supresión o disminución de sus ingresos económicos o el aumento de los gastos habituales; y este estado de necesidad no se agota en el individuo y en su familia, sino que repercute en la sociedad. Como ya se dijo, a partir del desarrollo de la seguridad social, el concepto "riesgo—evento—daño" se ha ido desplazando hacia la idea de necesidad , por abarcar esta última situaciones que no son necesariamente dañosas (por ejemplo, el nacimiento de un hijo) pero que provocan una carga económica adicional y necesidades diversas. Como ya se anticipó también, la protección de la necesidad requiere ser objetivada mediante criterios uniformes que determinen su alcance. 1023

Alonso Olea ha señalado tres características de las contingencias sociales: • Su individualidad, ya que atienden a la situación concreta de cada individuo. • La afectación de la personalidad, en cuanto a que sus consecuencias no conciernen al patrimonio de la persona, sino directamente al sujeto en sí. • Su naturaleza económica, porque generan una insuficiencia en los recursos económicos personales. Toda contingencia requiere una cobertura que se otorga a través de beneficios o prestaciones; entre ellas la compensación económica es uno de los medios más utilizados. En otros términos, el título para acceder a las prestaciones de la seguridad social por parte del beneficiario, es su misma necesidad determinada por la ocurrencia de una cierta contingencia social.

4.2. CLASIFICACIÓN DE LAS CONTINGENCIAS SOCIALES La doctrina ha elaborado diversas clasificaciones de las contingencias sociales; entre ellas, una de las más difundidas es la que formulara el sociólogo español Severino Aznar, que las distingue según sus causas:

4.2.1. Origen biológico Se trata de contingencias que se corresponden con situaciones que acontecen a lo largo de la vida del ser humano, y por ello alcanzan a todas las personas.

4.2.1.a. Maternidad La maternidad, por sí misma, no es un evento riesgoso ni que provoque consecuencias dañosas; tampoco puede ser considerada una enfermedad; por el contrario, es un acontecimiento natural y normalmente feliz, en la vida de la mujer y de su entorno familiar.

1024

La seguridad social acompaña este hecho social y familiar, disponiendo medidas preventivas, para que tanto el embarazo como el parto se desarrollen en forma normal; además es necesario que la madre pueda descansar antes y después del nacimiento, con la tranquilidad de saber que no perderá su empleo ni su retribución, por causa de ello. En un régimen integral de protección de la contingencia de maternidad, las prestaciones incluyen una atención sanitaria completa, previa y posterior al nacimiento, tanto para la madre como para el niño, así como una compensación en dinero por los ingresos o remuneraciones que se dejan de percibir durante el período obligatorio de descanso por maternidad, cuyo monto es igual o superior a éstos. Para ello, en la Argentina la ley laboral concede a la trabajadora una licencia durante un período inmediatamente anterior al parto, e inmediatamente posterior a éste y se prohíbe su despido durante los siete y medio meses anteriores y posteriores al nacimiento y reconoce otras formas de atender la maternidad, por ejemplo, la excedencia (para cuyo estudio remitimos al capítulo II de la segunda parte de esta obra), que no responde a un régimen de seguridad social y requiere antigüedad mínima de un año (art. 183, incs. b y c, LCT). En la Argentina, para acceder a las prestaciones por maternidad, se requiere un período mínimo de antigüedad en el empleo.

4.2.1.b. Vejez Esta contingencia produce una disminución de la capacidad física e intelectual de la persona, que la limita para continuar desempeñándose del modo que lo hiciera anteriormente. Ello se traduce en una limitación de los ingresos percibidos debido al cese o disminución de las tareas y, al mismo tiempo, en una necesidad de c uidado de la salud por el envejecimiento natural. Como señalaba Vázquez Vialard, la sociedad debe dispensar a las personas de edad una prestación de retiro que les permite gozar del derecho al descanso, después de una vida dedicada a contribuir al bienestar de la comunidad. Se ha caracterizado a la jubilación como el derecho que el afiliado posee, de continuar percibiendo mientras viva, una suma de dinero, calculada según el promedio de sus ingresos, cuando en virtud de

1025

su antigüedad y edad, o por imposibilidad física, se retira de la actividad (Ramírez Gronda). Un antiguo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se refería a la jubilación como derecho y no como una gracia: "La jubilación no es un favor; es el pago de una deuda, aunque la cantidad acordada sea superior a la capitalización de los aportes o retenciones... No obstante su naturaleza, la jubilación es también, y hasta cierto punto, una devolución en forma de una renta vitalicia, de los aportes capitalizados con los que se contribuyó a engrosar los recursos del fondo común" (CSJN, sent. del 27/12/1937). Tradicionalmente existe una edad límite para el desempeño de actividades, que varía según la normativa de cada país; y se define normalmente en relación con la expectativa de vida del beneficiario y, frecuentemente, con las posibilidades financieras del sistema. En la actualidad, en los países más avanzados, se plantean interrogantes acerca de si puede considerarse "vieja" a una persona de 65 años de edad (que es la edad promedio de retiro en la mayoría de los regímenes), que goza de una salud razonable y cuya esperanza de vida puede extenderse por lo menos un decenio más. Hay que agregar, en lo referido a la edad de acceso a la prestación por vejez, que muchos sistemas, como el argentino, establecen diferencias según se trate de un hombre o de una mujer. El beneficio jubilatorio debe ser una garantía de medios de subsistencia y, en rigor de verdad, esto no se cumple cuando el intercambio entre las generaciones (en el sentido que la población activa contribuye al financiamiento de las prestaciones de los pasivos) se ve obstaculizado; especialmente por la alta evasión de los aportantes, el aumento del desempleo y los bajos salarios.

4.2.1.c. Muerte El fallecimiento del sostén familiar trae como consecuencia un desequilibrio económico para quienes vivían a su amparo; de allí que la seguridad social procure suplir esa falta de medios de subsistencia, que es determinante de un estado de necesidad, a través del otorgamiento de una prestación económica denominada pensión. El principio de sustitutividad fundamenta el derecho a pensión y se refiere a la prestación en dinero que procura, ante la 1026

contingencia de muerte, suplir el desamparo, real o presunto, de personas vinculadas al causante (Jaime — Brito Peret). El monto de la pensión se calcula teniendo en cuenta los ingresos del causante, ya sea que se encontrara en actividad al momento de su fallecimiento o percibiendo alguna prestación jubilatoria. Esta prestación no integra el patrimonio del fallecido, por eso no hablamos de transmisión sucesoria: la pensión no se adquiere por título hereditario. Por el contrario, es un derecho del que sólo pueden ser titulares quienes revisten la calidad de causahabientes enunciados en la ley. Cuando el texto legal designa a los causahabientes, se refiere a los miembros de la familia que presuntivamente dependían económicamente del causante, puntualizando Díaz deGuijarro que la causa de la designación de los beneficiarios puede encontrarse en: • El carácter sustitutivo del beneficio, que se relaciona con el deber alimentario delde cujus, respecto de ciertos miembros de la familia. • La realidad biológica del grupo conviviente. • El propósito de acordar el amparo social, aun con prescindencia del vínculo, a quienes se ven carentes del sustento, por el fallecimiento de quien los proveía. Una nota distintiva de este derecho es su carácter expansivo, que hace que acompañe paulatinamente las transformaciones de la sociedad y los diferentes vínculos establecidos entre los seres humanos; prueba de ello es el hecho de que las normas de la seguridad social prestaran amparo a la concubina en una época en la que no se avistaba aún su tutela desde otras ramas del derecho argentino. A pesar de los muchos vaivenes, tanto legislativos como jurisprudenciales, el derecho previsional avanzó hacia una normativa a nivel nacional que incorporó a los convivientes en aparente matrimonio, tanto varón como mujer, dentro de los causahabientes con derecho a percibir el beneficio de pensión. También, mediante resolución de la ANSeS nº 671/2008 (B.O., 27/8/2008) se declaró a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del art. 53 de la ley 24.241 como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional Público o del Régimen de Capitalización.

1027

4.2.2. Origen patológico Estas contingencias se corresponden con eventos que afectan al ser humano en su salud, y, en tanto trabajador dependiente, le impiden cumplir con su trabajo (desde luego, la seguridad social ampara también a quienes no trabajan y no están en condiciones de hacerlo, aunque, por razones que ya explicamos, frecuentemente carecen de una concreta cobertura en nuestro ordenamiento).Someten a quien las padece a dos restricciones, que requieren de la cobertura de la seguridad social: la falta de ingresos y la necesidad de atención médica.

4.2.2.a. Enfermedad Es la alteración de la salud física o psíquica de una persona, que le impide temporariamente trabajar; y se la denomina enfermedad común o inculpable, para diferenciarla de aquella que se vincula con la actividad laboral. El amparo de esta contingencia es fundamental, no sólo para el bienestar de la persona, sino también para la sociedad ya que resulta vital para el desarrollo de la comunidad, que su población esté sana y, de no ser así, encuentre debida atención, independientemente de la situación particular y laboral de cada uno; como contingencia social que requiere protección, la enfermedad afecta a todas las personas, no sólo a los trabajadores dependientes. Las necesidades económicas que se derivan de la pérdida del ingreso pueden ser cubiertas mediante prestaciones dinerarias, en tanto que las necesidades de prevención y consiguiente conservación de la salud o de restablecimiento, han de ser atendidas mediante prestaciones en especie; en particular, en servicios. Estas últimas comprenden: la asistencia médica, la asistencia farmacéutica, tratamientos odontológicos, provisión de prótesis y aparatos ortopédicos, traslados, e, incluso, pueden otorgarse también prestaciones económicas. Esta contingencia afecta a un número significativo de personas y requiere de prestaciones de carácter inmediato; además de un seguro social de enfermedad, un plan general sanitario incluido en un sistema de seguridad social, que posibilite la prevención así 1028

como la atención de la salud total de quienes integran la comunidad. El derecho a la salud está contemplado en varios de los tratados internacionales a los que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 reconoció jerarquía constitucional: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad; la Declaración Universal de Derechos Humanos que en el art. 25 dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial, la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 12 prescribe que entre las medidas que los estados parte deberían adoptar a fin de asegurar el pleno derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud física y mental deberían figurar "la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad".

4.2.2.b. Accidentes profesionales

del

trabajo

y

enfermedades

La contingencia social denominada accidente de trabajo sobreviene por el hecho o en ocasión del trabajo e incluye los casos de fuerza mayor "inherente al trabajo" y los que ocurran al trabajador en el trayecto de ida y vuelta de sus ocupaciones (in itinere ), siempre que no lo haya interrumpido por razones particulares. Como todo accidente, se caracteriza por lo imprevisto, por su origen externo, súbito y violento. La enfermedad profesional, a su vez es aquella originada por el trabajo desempeñado, el que entraña un riesgo específico que afecta la salud del trabajador. El recordado carácter súbito y violento diferencia al accidente de la enfermedad profesional, que es un proceso lento y gradual, y se instala en la salud del trabajador hasta producir un resultado incapacitante.

1029

La cobertura de los riesgos del trabajo, como indica Castro Gutiérrez, se encuentra entre las medidas más antiguas introducidas por las legislaciones nacionales, que utilizan mayoritariamente la figura del seguro social o la de los seguros comerciales obligatorios, pudiendo ubicarse su origen en la época de la industrialización europea. Desde un principio, se ha considerado que los riesgos del trabajo corresponden a la órbita de la responsabilidad patronal, por lo que las prestaciones que se proponen darles cobertura se constituyen como obligaciones del empleador hacia el trabajador; desde otras perspectivas, pueden considerársele prestaciones de la seguridad social para cuya provisión, en atención a la etiología de la contingencia, se le imputan particulares responsabilidades al empleador (en el régimen argentino, por ejemplo, hacerse cargo de la totalidad del costo de su aseguramiento) . Existen diversos sistemas de protección de esta contingencia: a)

regímenes de seguro social: el empleador paga las cotizaciones a la institución que otorga las prestaciones, y el seguro puede estar integrado al resto de los programas de seguridad social o ser gestionado por una entidad exclusivamente dedicada a esta cobertura.

b) regímenes de seguro de carácter privado: los empleadores eligen a la compañía aseguradora, dentro de las que están habilitadas a tal fin. c) regímenes combinados: los empleadores pueden elegir asegurarse en una empresa de seguros privada o en un organismo de carácter público de seguros de riesgos de trabajo. Hay que decir, finalmente, que en algunos países el empleador paga las prestaciones de cobertura de esta contingencia directamente al trabajador o a sus sobrevivientes, sin que se vea obligado a contratar un seguro. Una característica predominante en los seguros de riesgos de trabajo es que los empleadores asumen el costo de la cobertura. Existen, sin embargo, excepciones en aquellos países en que este instituto forma parte del sistema nacional de seguridad social nacional, en cuyo financiamiento participan los empleadores, los trabajadores y el Estado.

4.2.2.c. Invalidez 1030

Puede caracterizarse esta contingencia como la disminución de la capacidad funcional originada por una alteración orgánica. Toda minusvalía supone una disminución más o menos permanente en la aptitud física o psíquica de un individuo que repercute en el desempeño de su trabajo. La seguridad social procura atender con sus prestaciones a todo aquél cuyo desempeño se ve impedido o limitado por tal minusvalía. El concepto de invalidez comprende la simple incapacidad física o funcional y la llamada "incapacidad de ganancia", que implica la reducción o pérdida del salario o ingresos derivados de la ocupación asumida por el trabajador. Existen diversos parámetros a tener en cuenta para determinar el grado de invalidez de un individuo: a) factores personales:aptitud física y su idoneidad emplearla útilmente, edad, tareas desempeñadas, educativo alcanzado.

para nivel

b) factores socioeconómicos: son las condiciones del ambiente socioeconómico en el que se desenvuelve la persona, y que posibilitan o no su inserción laboral. En el ordenamiento argentino se entiende, en general, que la invalidez es total cuando la incapacidad excede de los dos tercios de la total aptitud laborativa; y parcial , cuando es menor a ésta. A su vez, puede ser permanente , cuando es irreversible; y transitoria , cuando es posible que la persona afectada se recupere de ella; es factible, no obstante, que esta última se transforme en definitiva si evoluciona desfavorablemente. La seguridad social procura siempre la reinserción laboral del trabajador incapacitado; otorgando prestaciones que comprenden, desde la atención médica hasta el retiro por invalidez (en caso de incapacidad total).

4.2.3. Origen económico—social Se trata de aquellas contingencias vinculadas específicamente a la falta de ingresos que deriva normalmente de la carencia de empleo u ocupación y con los gastos ocasionados por las obligaciones familiares que debe atender el beneficiario.

1031

4.2.3.a. Desempleo Por desocupación, desempleo o paro forzoso se entiende la falta involuntaria de un empleo conveniente, padecida por una persona que gana normalmente su vida como asalariado, estando capacitado para trabajar y dispuesto a aceptar un empleo en condiciones normales (Etala J.). A los efectos del paro forzoso, no todo empleado sin trabajo es un desocupado, ya que puede encontrarse voluntariamente sin trabajo por ejercer el derecho de huelga, por haber dejado su empleo para buscar otro mejor, por haber sido despedido por su exclusiva culpa y también por el deseo personal de no trabajar. También es posible que el trabajador se halle sin empleo debido a una imposibilidad física derivada de enfermedad, invalidez, vejez, accidente del trabajo o enfermedad profesional; en estos casos, como hemos visto, son otras las instituciones de la seguridad social aplicables. La seguridad social se interesa en esta contingencia por amparar al trabajador que se ve privado de sus ingresos y que ve disminuido su nivel de vida y el de las personas a su cargo. La doctrina menciona distintos tipos de desempleo. Entre ellos, por ejemplo, el "estacional", que se produce en sectores con actividades cíclicas como la cosecha; el "estructural", que responde a un desajuste entre la oferta y la demanda de trabajo y se lo considera normal en cuanto responde a transformaciones industriales que desplazan trabajadores; el desempleo "cíclico", que es provocado por graves recesiones económicas que se producen periódicamente. Los instrumentos técnicos que emplea la seguridad para cubrir esta contingencia otorgan una prestación dineraria que reemplaza durante un cierto período de tiempo la remuneración a la que la persona no puede acceder en razón de su estado.

4.2.3.b. Cargas de familia Las obligaciones familiares del trabajador le generan cargas onerosas que no siempre puede atender mediante su salario, concebido para retribuir su trabajo y que normalmente se fija sin tener en cuenta su situación familiar.

1032

Por eso se considera que las asignaciones familiares constituyen un procedimiento de redistribución de la renta nacional, en el que subyace el principio de solidaridad, en apoyo de la institución familiar y como fomento de la educación y formación profesional de sus miembros. Las prestaciones que se otorgan en función de las cargas de familia son financiadas en la Argentina por contribuciones que los empleadores efectúan con intervención de un sistema compensador que se propone asegurar que a todos ellos el costo de esta contingencia les resulte equivalente, de modo de desalentar la discriminación de los trabajadores con mayores cargas de familia. Cabe añadir que, desde la perspectiva tuitiva de la seguridad social, ésta no puede permanecer indiferente frente a las transformaciones que ha experimentado, especialmente en las últimas décadas, la estructura familiar. En este sentido, la realidad demuestra que existe una presencia cada vez más importante de familias constituidas por un solo progenitor a cargo de sus hijos (hogares monoparentales), como consecuencia de separación, divorcio, viudez o propia elección. En el derecho comparado, la monoparentalidad es considerada en sí misma una contingencia social relevante para la seguridad social y por ello, susceptible de ser cubierta mediante el otorgamiento de prestaciones; en la Argentina, en cambio, el progenitor que es titular de un hogar monoparental no percibe prestaciones adicionales por esa condición. Existen, además, nuevos paradigmas domésticos, como las familias ensambladas, originadas en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de un casamiento o relación previa, que plantean un desafío a la seguridad social para atender las necesidades propias de este tipo de organización familia r. Junto al objeto principal de la seguridad social —protección de las necesidades derivadas de ciertos eventos—, pueden agregarse otros propósitos complementarios, tales como la prevención de las contingencias dañosas, la rehabilitación, los cuidados paliativos en la tercera edad, que abarcan una amplia variedad de servicios y prestaciones; y que requieren la elaboración de medidas de vasto alcance.

1033

5. SUJETOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

5.1. CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO Para designar a los sujetos de la relación jurídica de seguridad social, la doctrina ha utilizado diferentes términos, diferenciando al sujeto protegido, también denominado titular del derecho, y, en su caso beneficiario, al ente gestor deudor de las prestaciones (estatal o privado) y al empleador obligado. Conviene recordar que, como principio, el amparo de la seguridad social alcanza a la persona humana, a todo integrante de la sociedad sin distinción; con prescindencia de la actividad o vinculación jurídica con otras personas, así como de su mayor o menor poder adquisitivo. Si bien debiera ser así y la cobertura debiera tener esa amplitud —y en verdad la tiene en países industrializados con sistemas de seguridad social muy evolucionados, como es el caso de las naciones escandinavas— en muchos sistemas de seguridad social, entre ellos el argentino, son los trabajadores dependientes quienes gozan de una mejor y más generalizada tutela. Ello se debe, entre otras razones, a que la lógica de la protección se instaló más fuertemente entre los asalariados como derivación del advenimiento histórico de la denominada "cuestión social", de la lucha de los propios trabajadores y de la evolución de las ideas sociales. En ese marco, tras arraigar en un primer momento la idea de proteger a los trabajadores de los abusos ciertos o posibles de sus empleadores, sobrevino ulteriormente la preocupación por brindarles también amparo en las transiciones —entre uno y otro empleo— y en relación con las restantes necesidades de la vida. Hay que decir, por otra parte, que las prestaciones de la seguridad social son costosas y requieren adecuada financiación, y que el salario es fuente conspicua de imposición de aportes (de los trabajadores) y contribuciones (del empleador); ciertamente más difícil es generar los recursos financieros para atender las contingencias que afectan a quienes trabajan en forma autónoma, muchas veces renuentes a hacer efectivos sus aportes así como, por cierto, a quienes no trabajan. De tal modo, para delimitar el ámbito de aplicación personal de la seguridad social, cabe distinguir entre:

1034

5.2. SUJETOS PROTEGIDOS Son aquellos que se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación personal de los diversos sistemas y subsistemas, y son potencialmente acreedores de las prestaciones establecidas, las que se hacen efectivas cuando se produce el evento (cuando sobreviene la contingencia) y se reúnen las condiciones requeridas; transformándose, a partir del momento en el que las prestaciones les son concedidas, en sujetos beneficiarios (Grego). Los sujetos protegidos adquieren ese carácter debido a su inclusión en un régimen específico, que determina los criterios para otorgar el amparo: nacionalidad, residencia, profesionalidad o desarrollo de determinada actividad, tiempo de desempeño en ella, sexo, estado civil, etcétera. Desde otra perspectiva, para Vázquez Vialard, los beneficiarios son aquellos que en las situaciones de contingencias sociales definidas por la ley, tienen derecho a percibir una prestación y, en consecuencia, son acreedores de la agencia. El carácter de sujetos beneficiarios también depende de la clase de financiación del sistema (estudiaremos luego los distintos regímenes de financiación): si se trata de un régimen contributivo, se requiere su afiliación así como el ingreso de aportes; en cambio, si se trata de un régimen asistencial (no contributivo) únicamente se exige acreditar la situación de contingencia. Existen beneficiarios directos, que tienen derecho por sí a la prestación, e indirectos, que lo ostentan en forma derivada, debido a su parentesco con aquéllos. Hay que decir que los sujetos protegidos pueden, además, investir la condición de sujetos obligados; es el caso de los sistemas contributivos en los que aquéllos están además obligados a contribuir a su financiación, efectuando los aportes que los diversos regímenes ponen a su cargo. La ley prescribe además a su cargo otras obligaciones, como las de denunciar ante el ente gestor la composición de su grupo familiar y cualquier cambio al respecto, etcétera.

5.3. EL ESTADO La seguridad social, por su misma finalidad de protección contra las consecuencias de las contingencias sociales y por su pretensión de universalidad (ver, luego, esa condición de universalidad entre 1035

los principios del sistema) requiere un ordenamiento normativo estatal y una gestión de la que el Estado no se desentienda. Además, el cumplimiento acabado de su cometido es costoso para la comunidad, por lo que requiere de fondos no sólo provenientes de aportes y contribuciones de carácter obligatorio, sino también recursos de directa fuente estatal (por ejemplo, de impuestos especialmente afectados). Es así que el Estado forma parte del sistema de seguridad social, destacándose dos aspectos que hacen a ese rol: es el principal responsable de asegurar la cobertura de la seguridad social a todos los sujetos protegidos (actúa como un servicio público estatal); y tiene las potestades legislativa, ejecutiva y judicial, para garantizar, desde su rol soberano y ordenador, el cumplimiento de ese cometido, consecuente con esa idea. La Constitución de la Nación Argentina, en su art. 14 bis, presenta a la seguridad social como un derecho que es garantizado desde por el mismo Estado. Como señala Bidart Campos, su objeto no es dar directamente bienestar, sino amparar necesidades que entorpecen el bienestar. Esta norma enuncia que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En ese marco, la función primordial delEstado es de índole "político-normativa", y tiene por finalidad la promoción y garantía del bienestar y protección de la comunidad. Además les compete a los organismos públicos pertinentes la fiscalización del funcionamiento del sistema y la intervención, en caso de necesidad, para asegurar su eficacia técnica y social. La participación estatal, en ese cometido, debe orientarse en beneficio de los más débiles (Moles).

5.4. ENTIDADES GESTORAS PRIVADAS La seguridad social, que está estrechamente vinculada a la realidad social y económica, se desenvuelve en forma dinámica, por lo que su normativa, así como su gestión y administración deben ajustarse a la evolución de las necesidades sociales protegidas. Tradicionalmente los sistemas de seguridad social fueron gestionados por entes estatales como servicios públicos, pero paulatinamente, un amplio espectro de funciones fueron asumidas por entes privados. 1036

En nuestro país, por ejemplo, existe hoy un régimen de cobertura de los riesgos de trabajo, mediante el aseguramiento obligatorio en empresas de seguros privadas denominadas Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART). Tal institución será examinada luego, cuando se estudie el subsistema de riesgos del trabajo. Resta decir que la existencia de entes gestores de naturaleza privada no enerva la responsabilidad constitucional del estado de asegurar a todos los habitantes de la Nación los beneficios de la seguridad social, "...que tendrá carácter integral e irrenunciable" (del art. 14 bis de la Constitución Nacional).

5.5. LOS EMPLEADORES Junto al sujeto protegido, cuando se trata de un trabajador asalariado, se encuentran también incluidos, por conexidad, los empleadores, puesto que existen relaciones jurídicas instrumentales de afiliación (es el vínculo contraído entre el beneficiario y el ente gestor), cotización (son las cuotas obligatorias que deben ingresarse, para financiar el sistema de seguridad social) y protección en las que el empleador tiene roles y obligaciones de gran importancia. En efecto, los regímenes contributivos para trabajadores en relación de dependencia, por lo general, imponen obligaciones de tipo fiscal y administrativo que deben ser cumplidas por el empleador (inscripción en el ente gestor, afiliación de los trabajadores, pago de las contribuciones que se establezcan, retención y depósito del aporte de los trabajadores, etc.).

6. FUENTES DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Son fuentes del derecho de la seguridad social, que determinan su autonomía y especificidad:

6.1. CONSTITUCIÓN NACIONAL Es la primera fuente del derecho de la seguridad social, que en el tercer y último párrafo del art. 14 bis contiene directivas fundamentales. 1037

Es también una referencia obligada para justificar el reclamo por el incumplimiento en el pago de las prestaciones, cuando el Estado se aparta de sus compromisos. Siguiendo a Bidart Campos en el análisis de este precepto legal, cabe recordar, como lo señalamos antes, que su objetivo no es dar directamente bienestar, sino amparar necesidades que lo entorpecen. Este amparo comprende dos alternativas: a) La cobertura a favor de los trabajadores, mediante sistemas contributivos en los que los aportes guarden relación con las prestaciones . b) La atención de necesidades con independencia de que el beneficiario sea o no trabajador, mediante la asistencia social, que es gratuita . El Estado debe garantizar el goce de los beneficios de la seguridad social, y le incumbe, en ejercicio de su potestad legislativa, plasmar en la ley los derechos y obligaciones para realizar esa obligación de garantía. Esos "beneficios" consisten en las prestaciones resultantes de la cobertura de las contingencias que puedan afectar a la persona, provengan ellas, según el caso, de regímenes de carácter contributivo o asistencial. La cualidad de "integral" que la Constitución impone a esa cobertura, implica que debe ser amplia y total en relación con el conjunto de contingencias incluidas en el sistema; la norma no las especificó, sino que las abarcó globalmente. Esta cláusula contiene implícitamente también el principio de universalidad, según el cual el sistema de seguridad social debe proteger a todos los habitantes de la Nación. El carácter de "irrenunciable" parece señalar, a su vez, una obligatoriedad que no admite voluntad en contrario, en cuanto a la incorporación de los particulares al sistema y al goce de sus beneficios. En lo que respecta al establecimiento del seguro social obligatorio —impuesto en la misma norma constitucional—, el constituyente tomó esta figura como referente genérico de ciertos sistemas de cobertura de las necesidades, que tienen ciertas notas comunes, a saber: a) el derecho a la prestación se adquiere en casos de necesidad; b) no se toman en cuenta los medios de subsistencia del 1038

asegurado, y c) es obligatorio el pago de una cotización para sufragar el sistema. El seguro social, conforme indica la Constitución, estará a cargo de entidades nacionales o provinciales en cuanto a la administración y gestión del sistema y a la concesión del beneficio, con sustento en el principio de descentralización administrativa y con el objeto de que los órganos de gestión guarden razonable proximidad con los afiliados o peticionarios. No así, en cuanto a la legislación que lo implante, desde que la seguridad social es materia exclusiva del Congreso; las leyes provinciales regulan beneficios de la seguridad social, circunscriptas a las relaciones de empleo público de sus administraciones locales. La Constitución establece además la autonomía financiera y económica de las entidades gestoras, disponiendo que ellas deben ser administradas por los propios interesados (sujetos protegidos, beneficiarios y obligados), con participación del Estado, y evitándose toda superposición de aportes. Ello implica que por cada actividad (y contingencia) se debe ingresar una única cotización, aunque por cierto, si un mismo individuo se desempeña en diversas actividades, se debe aportar al sistema por cada una de ellas. Existe un derecho adquirido al beneficio, pero no se encuentra amparado constitucionalmente el derecho a una asignación fija e inmutable para el futuro. Al respecto, el Alto Tribunal expresó que: "La Corte ha aceptado la validez constitucional de los cambios de los regímenes de movilidad, esto es, del reemplazo de un método de determinación de incrementos por otro, realizado a fin de lograr una mejor administración o dar mayor previsibilidad financiera al sistema de seguridad social (Fallos: 255:262; 295:694; 308:199; 311:1.213; 318:1.327); empero, el reconocimiento de esa facultad se encuentra sujeto a una indudable limitación, ya que tales modificaciones no pueden conducir a reducciones confiscatorias en los haberes (Fallos: 158:132; 170:394; 179:394; 234:717; 253: 783; 258:14; 300:616; 303:1.155)" (CSJN, 26/11/2007, "Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS s/ reajustes varios"). El art. 14 bis finaliza con una cláusula programática de "...protección integral de la familia", que es de vasto alcance, y que debe servir de pauta para la legislación que se dicte en esta materia. Tras la reforma constitucional de 1994, también el art. 75, inc. 23, párr. 2º de la Constitución Nacional, se refirió a este tema, prescribiendo que se dicte un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, que abarque desde el embarazo hasta que finalice el período de 1039

enseñanza elemental y, en igual sentido, que la cobertura alcance a la madre durante el tiempo de embarazo y de lactancia. En su virtud, el art. 26 de la ley 26.061 —B.O. 26/10/2005— prescribe que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a obtener los beneficios de la seguridad social; y que los organismos del Estado deberán establecer polít icas de inclusión para las niñas, niños y adolescentes, que consideren los recursos y la situación de éstos, y de las personas que sean responsables de su mantenimiento.

6.2. TRATADOS INTERNACIONALES, DECLARACIONES, PACTOS CONVENCIONES INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL

Y

A partir de la reforma de la Constitución Nacional, acaecida en el año 1994, se produce un profundo cambio respecto de las relaciones entre el derecho interno y el conjunto de normas de carácter internacional. Puede decirse que la génesis de tal transformación se encuentra en el grado de integración que pasan a tener los tratados internacionales en materia de derechos humanos y nuestra Carta Magna; puesto que van a adquirir la categoría de derecho interno de la mayor jerarquía, al formar parte de ese máximo instrumento legal y, al mismo tiempo, pasan a pertenecer a la órbita de competencia del Estado Federal. Los tratados incorporados a la Constitución tienen, por tanto, las características típicas de una norma constitucional: supremacía y mayor rigidez que las normas ordinarias. El inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, de tal modo, reconoce jerarquía constitucional a dos declaraciones y ocho tratados sobre derechos humanos, debiendo agregarse la Convención Internacional sobre De saparición Forzada de Personas (conf. leyes 24.556 y 24.820). Son ellos: • La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. • La Declaración Universal de Derechos Humanos. • La Convención americana sobre Derechos Humanos. • El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. • El Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos y su Protocolo Facultativo. 1040

• La Convención sobre la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. • La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial. • La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. • La Convención contra la tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. • La Convención sobre los Derechos del Niño. En ellos, se refieren a los derechos de la seguridad social, entre otras normas, los arts. VII, XI, XVI y XXXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en 1948; los arts. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948; el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del año 1966; el art. 5º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, del año 1967; el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1979; y el art. 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea general de las Naciones Unidas en 1989. El mismo art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional prescribe que los restantes tratados y concordatos concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales —hay generalizado consenso que la fórmula incluye a los convenios de la OIT— y los concordatos con la Santa Sede, tienen jerarquía superior a las leyes. Por lo tanto, si estos tratados o convenciones regulan materias atinentes a la seguridad social, constituyen fuentes formales de ella de alta jerarquía y completan las garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional.

6.3. LEYES Las normas legales de seguridad social, así como las leyes comunes (como los códigos de fondo), a los que se remite la normativa específica de seguridad social, constituyen algunas de sus fuentes formales. 1041

También los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional) se asimilan a las leyes, siempre que se respeten las exigencias allí impuestas: la existencia de circunstancias que hagan imposible seguir los trámites previstos para la sanción de las leyes y que no se trate de normas que regulen materia penal o tributaria. Por ende, quedan excluidas las decisiones que por esta vía normativa se pretenda adoptar en materia de aportes, contribuciones y otros tributos destinados al financiamiento de las prestaciones de la seguridad social.

6.4. DECRETOS Y RESOLUCIONES DE LOS ENTES GESTORES Tanto los decretos reglamentarios como las resoluciones de los órganos de gestión administrativa tienen gran importancia, porque brindan pautas interpretativas de las normas, aplicables al caso concreto. La facultad normativa de los entes gestores reduce el casuismo y posibilita actualizar permanentemente la generalidad y abstracción del enunciado del derecho y de su reglamentación (Grego, 1993). Las resoluciones administrativas están sujetas a revisión judicial, cuando se trata de una solicitud o reclamo del sujeto protegido por la normativa de la seguridad social; quien, en caso de disconformidad con lo resuelto, puede impugnarlo mediante el procedimiento pertinente.

6.5. CONVENIOS DE SEGURIDAD SOCIAL Son aquellos acuerdos que se suscriben entre la Nación y las provincias, o entre la primera y otros Estados; tienen como función establecer regímenes de reciprocidad entre los estados (nacionales o provinciales) firmantes, para agilizar la tramitación de los beneficios de los nativos de ambas partes contratantes. En los convenios suscriptos con otros Estados se establecen condiciones recíprocas que deben cumplir las personas que prestaron servicios en ambos países para obtener las prestaciones previstas en las respectivas legislaciones. La Argentina ha suscripto convenios de seguridad social con Chile, España, Italia, Portugal y Grecia. Existe un Acuerdo Multilateral del Mercosur, aplicable desde el 1/6/2005, para los 1042

trabajadores que han prestado servicios en diversas naciones del Mercosur. También se han celebrado Convenios de Transferencia entre los estados provinciales y la Nación, por los que pasan a la órbita nacional los sistemas de jubilaciones y pensiones de carácter provincial, comprometiéndose el Estado a respetar los derechos respectivos conforme los términos de la ley 24.241 y sus modificatorias.

6.6. CONVENIOS

DE CORRESPONSABILIDAD GREMIAL Y LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Los convenios de corresponsabilidad gremial, fuente específica del sistema previsional argentino, fueron creados por la ley 20.155, que otorgó a las asociaciones de trabajadores con personería gremial la facultad de introducir modificaciones en las modalidades y los procedimientos de la seguridad social para favorecer a quienes desarrollan determinadas actividades, siempre que no se vulneren garantías y principios de los regímenes generales. Las partes en los convenios de corresponsabilidad gremial son: a) las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial; b) las asociaciones representativas de los empresarios, y c) los organismos competentes. Como fuente del derecho de la seguridad social han sido especialmente útiles para la actividad rural, al establecer un procedimiento propio para el pago de los aportes y contribuciones; también lo son en la actividad deportiva, respecto de los jugadores profesionales de fútbol. Por último, debe decirse que la doctrina reconoce relativa importancia a los convenios colectivos de trabajo como fuente formal de la seguridad social toda vez que, al no ser negociados por los organismos gestores de la seguridad social, es muy limitada la materia que se regula por este medio.

6.7. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA La jurisprudencia, en tanto manifestación de la aplicación de la ley a los casos concretos, es un instrumento eficaz de interpretación de la normativa de la seguridad social; y cuando es reiterada y 1043

uniforme, especialmente en el caso de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (antes de su derogación, el art. 19 de la ley 24.463 disponía su seguimiento obligatorio), tiene significativa influencia sobre las decisiones de los demás tribunales. En el ámbito de la seguridad social existen ciertas pautas interpretativas, elaboradas por la jurisprudencia, que hacen hincapié en el carácter tuitivo y alimentario de esta rama del derecho, sosteniéndose que lo esencial en esta materia es cubrir riesgos de subsistencia y que el excesivo rigor formal no puede llevar al desconocimiento de derechos que tienen raigambre constitucional. La Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha sostenido que, al juzgar peticiones sobre derechos alimentarios, los jueces tienen el deber de actuar con extrema cautela, de modo de no afectar los fines tutelares de la legislación previsional (Fallos: 310:1000; 313:79 y 247; 315:376, 2348 y 2598; 316:1705; 317:70; 323:1551, 2235, 3651 y 319: 2351, entre otros). La doctrina, a su vez, es invocada frecuentemente por los magistrados para fundamentar sus fallos, por lo que es considerada también una fuente del derecho, que se consolida en la jurisprudencia y en la opinión de los otros autores.

7. PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social posee principios propios, que caracterizan la finalidad tuitiva que la inspira y que determinan su dinámica. En la medida en que estos principios se incorporan en la normativa y se aplican en la gestión y administración de la seguridad social, su efectividad se acrecienta y, por ende, se contribuye a mejorar la justicia social y económica. Tanto el legislador, como el técnico y el juez, deben atender a estos principios inspirados en la equidad y la justicia, en función de las necesidades de las personas protegidas, con el objeto de promover su bienestar y calidad de vida. La doctrina de la seguridad social reconoce los principios que a continuación se enuncian.

7.1. UNIVERSALIDAD 1044

Este principio se refiere al conjunto de las personas protegidas; y, como ya se ha dicho, en función de éste, el ámbito de aplicación de la seguridad social comprende a todos los hombres sin distinción, ya que su propósito es el de proteger ante un estado de necesidad, como la dignidad de la persona humana lo requiere. Si, en efecto, el derecho de la seguridad social se apoya en la dignidad de la persona para otorgarle tutela, es razonable que sus alcances se extiendan indiscriminadamente a todos los integrantes de la sociedad. Parte de la doctrina objeta este principio, proponiendo algunas limitaciones en atención a la diferente situación económica de las personas; desde esta perspectiva, se trata de que quienes puedan proveer a sus necesidades por sí mismos, mediante sus medios personales, lo hagan especialmente cuando la comunidad no está en condiciones de sostener un régimen costoso (Fernández Pastorino). Al respecto, cabe decir que, con el fin de preservar su finalidad de amparo universal, es tarea de las instituciones de seguridad social, optimizar el aprovechamiento de los recursos disponibles para su redistribución equitativa, buscando nuevas fuentes de financiamiento a través del aporte solidario de la comunidad así como delineando nuevos programas de cobertura adaptados a la realidad.

7.2. INTEGRALIDAD Este principio propicia que los sujetos amparados por la seguridad social puedan gozar de protección en relación con la totalidad de las contingencias sociales, garantizando su suficiencia para afrontar las necesidades que derivan de ellas. La integralidad garantiza una protección básica y que se pretende suficiente, pero que no se agota en prestaciones dinerarias sino que abarca además la atención de la salud, medicina preventiva, rehabilitación, gerontología y la problemática de la soledad de los ancianos, atención de las cargas familiares, integración de la discapacidad, reinserción laboral de los desempleados, protección social para los jóvenes, cobertura de los riesgos profesionales y otros requerimientos que condicionan el bienestar de las personas. El principio de integralidad, al posibilitar una protección adecuada y cubrir las necesidades básicas de quienes tienen menos ingresos, 1045

constituye una herramienta de integración social, que posibilita la inclusión de sectores marginados. Si bien las prestaciones no son uniformes y están delimitadas de acuerdo con distintas variables socioeconómicas, debe auspiciarse que los beneficios ofrezcan niveles de protección adecuados y suficientes, para incentivar la participación de todos en el financiamiento de la seguridad social y desalentar la evasión.

7.3. SOLIDARIDAD Teniendo en cuenta que el hombre no puede enfrentar aisladamente las consecuencias de las contingencias sociales, la seguridad social debe valerse de instrumentos o técnicas de garantía que distribuyan las cargas económicas entre el mayor número de personas, haciendo valer el principio de solidaridad. Este es entendido no sólo como una vinculación entre los individuos y los grupos, sino que se extiende a todos los habitantes activos de una población (J. Etala). La seguridad social requiere recursos considerables, que se distribuyen en prestaciones y servicios. El mecanismo de redistribución consiste en repartir a cada uno, no en función de su aporte a la sociedad (rentas, salarios, beneficios, intereses), sino conforme sus necesidades; por ello, parte de lo que les corresponde a algunos —los más pudientes— se entrega a otros —los más necesitados— a fin de cubrir una situación de pobreza, miseria o enfermedad. De este modo el Estado, a fin de hacer frente a los servicios a su cargo (seguridad social, educación, justicia, etc.), afecta una parte de la riqueza a través de impuestos, tasas, contribuciones o por una combinación de sistemas financieros, de modo de posibilitar la ampliación del ámbito personal de cobertura, del número de contingencias o eventualidades previstas legalmente, así como del monto de los beneficios.

7.4. UNIDAD A través de este principio se exterioriza la exigencia de cierta unidad o armonía en la organización legislativa, administrativa y 1046

financiera del desigualdades.

sistema,

a

fin

de

evitar

contradicciones

y

La dispersión normativa atenta contra los intereses de los sujetos protegidos, obstaculizando su conocimiento y aplicación; más aún si se tiene en cuenta que este derecho es dinámico por naturaleza, lo que requiere un orden legislativo que garantice equidad de derechos entre los distintos sectores comprendidos. La unidad de gestión del sistema debe apoyarse, necesariamente, en su funcionamiento eficaz para ahorrar recursos; aglutinando los servicios de afiliación, recaudación, registro y pagos.

7.5. SUBSIDIARIEDAD En virtud de este principio se delimitan las competencias sociales, a fin de que no se sustraiga de la responsabilidad personal de los individuos, aquello que pueden hacer por sí mismos. La función del Estado, en efecto, ha de ser ejercida recién cuando la persona agotó su esfuerzo personal; en relación con las contingencias que han sido institucionalizadas, ese esfuerzo suele tomar la forma del cumplimiento de las cargas contributivas e impositivas. Hünicken señala que la subsidiariedad se manifiesta de diversas maneras: 1) Cubriendo la contingencia, pero no totalmente; de modo que su cobertura sea completada por el esfuerzo de quien recibe la prestación (por ejemplo, la cobertura a cargo del afiliado a una obra social, de un cierto porcentaje del costo que insume la realización de un estudio médico o la compra de medicamentos). 2) Estableciendo un monto determinado, aunque éste no alcance estrictamente a cubrir lo que demanda en sí la necesidad derivada de la contingencia (por ejemplo, en el régimen de asignaciones familiares, la asignación por hijo). Constituye un ejemplo de la subsidiariedad en materia de seguridad social la exclusión de la percepción de asignaciones familiares a los trabajadores que perciben una remuneración superior a un cierto monto máximo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que no es irrazonable la norma que 1047

dispuso que quienes perciban un sueldo superior a cierto nivel fijado en la propia ley, queden excluidos de percibir alguno de los beneficios que otorga el actual régimen de asignaciones familiares (CSJN, 4/9/2000, "Adamini, Juan c. PEN s/ acción de amparo"). 3) Absteniéndose el Estado de intervenir cuando la iniciativa de grupos intermedios, organizó adecuadamente la protección de ciertas contingencias (por ejemplo, Cajas de profesionales provinciales).

7.6. OBLIGATORIEDAD Esta cualidad de la seguridad social consiste en la imposición de la obligatoriedad de la cobertura para todas las personas incluidas en su campo de aplicación; obligación que es legal (impuesta por la norma) y no de tipo contractual (derivada del contrato de trabajo). En los sistemas de carácter asistencial, la relación jurídica de seguridad social actúa, como refiere Almansa Pastor, por imperativo legal automático; es decir, ante una situación de necesidad tipificada, se constituye automáticamente la obligación de otorgar la prestación. En los sistemas de carácter contributivo, en cambio, la norma exige la obligatoriedad de la afiliación y de la cotización a fin de que opere el derecho a la protección; y, a su vez, por medio de la solidaridad profesional de empresarios y trabajadores, se sostiene la financiación del sistema de la seguridad social cuando de la cobertura de los trabajadores dependientes se trata .

7.7. IGUALDAD El sentido de este principio, que deriva del consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional, no preconiza una igualdad absoluta sino que distingue razonablemente entre quienes no se encuentran en la misma condición, por lo que la legislación no está impedida de contemplar en forma diferente situaciones distintas. Pero esta discriminación no debe ser arbitraria, ni responder a propósitos de hostilidad hacia un grupo o persona, como tampoco debe responder a criterios de privilegio o de favor. En ese sentido, la Corte tiene dicho, que: "...la garantía del art. 16 de la Constitución 1048

Nacional no impone la uniformidad de la legislación en esta materia (Fallos: 247:85; 263:545) y no impide la existencia de regímenes jubilatorios distintos en tanto no exista una discriminación irrazonable o propósitos persecutorios (Fallos 266:230, sus citas y 304:1.495)" (CSJN, 24/3/1992, "Maroñas, Agapito"). Desde otra perspectiva, puede analizarse la aplicación de este principio, en lo que respecta a la condición de la mujer y su trabajo no remunerado, que ocupa un considerable tiempo productivo (tareas domésticas, crianza de hijos menores, cuidado de familiares imposibilitados, etc.) y que, a los ojos de la sociedad, es visto como "útil y valioso". Desde la perspectiva de este reconocimiento social, hay un "valor agregado", un "excedente social" del trabajo no remunerado, que está siendo aprovechado por el resto de la sociedad, sin dejarle ninguna ventaja a la mujer en el orden económico. En efecto, como la mujer no obtiene retribución alguna a cambio del cuidado de sus hijos, esa ocupación no le resulta útil a los efectos previsionales; significa esto que la mujer que se ocupó de la crianza de sus hijos y por ello discontinuó su trayectoria profesional, puede perder el acceso a un beneficio jubilatorio por no reunir la cantidad de años de servicios con aportes, necesarios para el goce de la prestación. De tal modo, desde el punto de vista de la seguridad social, el tiempo dedicado a los hijos o, más ampliamente, a la atención del hogar familiar, es un tiempo "perdido" para la madre. De allí que para evitar esos efectos de la intermitencia laboral femenina, hay entre nosotros quienes han propiciado el reconoci miento de los períodos de crianza como tiempo trabajado con aportes, o regímenes de cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte de las amas de casa.

7.8. INMEDIATEZ La respuesta a la necesidad generada por una contingencia, conforme este principio, debe ser inmediata; es decir que la ayuda debe hacerse en tiempo oportuno, pues de lo contrario perdería su valor. La esencia de este principio significa que "la seguridad social debe ir hacia el hombre y llegar a tiempo", y para que esto sea factible debe aproximarse la gestión de esta rama del derecho a los sectores amparados por ella. De esta manera se evita que un 1049

ordenamiento legal, concebido con una noble finalidad, se degrade como consecuencia del carácter tardío o ineficaz de sus normas (Hünicken). Este principio ha sido reconocido muchas veces en sede judicial, expresándose en el requerimiento de celeridad a los órganos de gestión administrativa, respecto del cumplimiento del reajuste de un beneficio previsional (jubilación o pensión); o en los pedidos de amparo, cuando se solicita que una obra social cumpla con una prestación necesaria, para tratar una enfermedad que aqueja al beneficiario.

8. TÉCNICAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

8.1. UNA DISTINCIÓN RELEVANTE Para cumplir con su objeto, la seguridad social utiliza técnicas o instrumentos que pueden provenir, tanto desde la más elemental iniciativa individual como desde complicados procedimientos económico financieros. En la evolución de estas técnicas, se avanzó desde el individualismo hacia la solidaridad; desde la protección de los trabajadores hacia el amparo universal; desde la cobertura de algunas contingencias hacia la integralidad. Todo ello no implica, sin embargo, que se pierda la iniciativa privada; por el contrario, los distintos instrumentos de la seguridad social pueden ser utilizados en forma conjunta ya que son complementarios e ntre sí. Las técnicas de financiación de la seguridad social pueden ser de carácter: a) Contributivo : se las denomina así porque exigen del sujeto protegido una previsión de aportes o contribuciones financieros propios o de un tercero que los ingrese para y por él (por ejemplo, el empleador). Los beneficios que se otorgan mediante estas técnicas, están previstos en la norma y el derecho a su goce se activa cuando se acredita el cumplimiento de los requisitos exigibles b) No contributivo : en este caso, para el otorgamiento de las prestaciones no se requiere que el interesado o un tercero haya efectuado aportes o contribuciones; no obstante, esas 1050

prestaciones se encuentran previstas en las normas de aplicación y su goce puede ser exigido como un derecho del sujeto para el que se lo establece. El beneficiario es, en definitiva, quien está necesitado de asistencia, debido a su estado de carencia y no pudo valerse de ningún instrumento de carácter contributivo para prevenir su estado de necesidad.

8.2. MEDIOS CONTRIBUTIVOS

8.2.1. El ahorro Se trata de un medio simple de previsión individual, para asegurarse contra cualquier contingencia social; consiste en diferir o privarse de un consumo actual, en resguardo de un gasto futuro. Esta modalidad es voluntaria y no se vincula directamente con ninguna contingencia determinada, ya que quien ahorra lo hace previendo cualquier tipo de eventualidad. La capacidad de ahorro de una persona se relaciona con sus ingresos y con su disponibilidad económica, luego de afrontar sus gastos necesarios. Este medio, aunque complementario de otros instrumentos, resulta insuficiente por sí solo para cubrir la totalidad de las contingencias sociales. Téngase especialmente en cuenta que quien ahorra en forma individual no puede compartir con otros los costos que derivan de afrontar las necesidades generadas por las contingencias. Hay que decir también que la mayoría de las personas, especialmente los asalariados, frecuentemente no cuentan con una disponibilidad de ahorros tal que les permita hacer frente por sí a las consecuencias de las contingencias. Pese a estas limitaciones, el ahorro es un instrumento eficaz que acompaña a otras técnicas de la seguridad social; especialmente si se tiene en cuenta que —en la actualidad— debido a las crisis económicas por las que atraviesan varios de los sistemas, la cobertura y las prestaciones resultan insuficientes.

1051

8.2.2. El mutualismo Es la forma más antigua de ayuda mutua que, a través de las "sociedades de socorros mutuos", fue utilizada por los trabajadores para organizarse, buscando amparo frente a las contingencias. A fines del siglo XIX, en nuestro país, se constituyeron las primeras mutualidades, que agruparon a las personas de acuerdo con los oficios que desempeñaban o a sus diversas nacionalidades de origen; asegurándose de ese modo la cobertura en caso de enfermedad, maternidad y sepelio. Sin embargo, los principales ejecutores del mutualismo han sido las asociaciones sindicales que, al servirse de este instrumento, sentaron las bases para el régimen de las obras sociales. Almansa Pastor, destaca las siguientes ventajas del mutualismo, en cuanto instrumento protector de necesidades sociales: • Frente al ahorro, ofrece la ventaja de la dilución en el grupo de las necesidades sociales de cada uno. • Frente a la asistencia o beneficencia, el individuo necesitado incorporado a un sistema mutualista tiene un derecho subjetivo a exigir su protección. El

mutualismo, desventajas:

sin

embargo,

conlleva

también

algunas

3 Quienes perciben ingresos bajos o carecen de ellos, quedan al margen de esos sistemas en razón de su imposibilidad económica de cotizar a ellos. 3 Quienes pueden cotizar en cantidades exiguas, sólo aseguran la cobertura de las necesidades más básicas. 3 Quienes pueden cotizar con holgura económica, no eligen este instrumento.

8.2.3. El seguro Si bien la temática del seguro privado desborda nuestra materia, lo analizaremos brevemente y sólo como instrumento para la atención de necesidades sociales. El seguro privado es un mecanismo de previsión colectiva efectuado con intervención de un intermediario que persigue fines de lucro, a cuyo efecto selecciona los riesgos que se propone asegurar; la masa de asegurados se constituye voluntariamente, 1052

mediante contratos individuales que conciertan con aquel intermediario, con el objeto de ampararse de perjuicios económicos derivados de eventos futuros e inciertos. El mecanismo técnico del seguro consiste en la compensación de riesgos, que se materializa contractualmente en la promesa (que formula el asegurador) de entregar al asegurado una prestación o beneficio eventual en el supuesto de ocurrir el evento riesgoso previsto, promesa que aquél asume a cambio de una cotización o aporte —precio del seguro— denominado prima. El seguro privado exhibe, frente al ahorro y a la asistencia, ventajas y desventajas análogas a las que ofrece el mutualismo; en relación con este último, el seguro ofrece más avanzadas técnicas actuariales, pero genera cierto rechazo como consecuencia de su finalidad lucrativa no siempre compatible con el objeto de atender urgentes necesidades sociales.

8.2.4. El seguro social Es un instrumento de previsión social, de carácter obligatorio, sin fines de lucro, gestionado por entes públicos y cuya finalidad consiste en proteger a ciertas personas determinadas legalmente, contra las necesidades sociales derivadas de riesgos. A diferencia de los seguros privados, en los seguros sociales no existe una proporcionalidad matemática entre los aportes y los beneficios; si se exigiera esa proporcionalidad se desnaturalizaría su finalidad, ya que los más necesitados, al tener ingresos ínfimos, recibirían beneficios insuficientes que no cubrirían sus necesidades más elementales. De tal modo, aunque el aporte se efectúe en función de los ingresos, la cuantía de los beneficios se determina en función de las necesidades mínimas de la persona y su grupo familiar. Por su carácter obligatorio, impuesto por las normas, los seguros sociales habilitan una gran masa de asegurados; de allí que está garantizada una mejor distribución de los riesgos. Si bien desde el punto de vista de su financiamiento, el seguro privado y el seguro social son similares, puesto que tienen por cometido transferir el riesgo de un sujeto individual, que paga una prima o aporte, a un conjunto de asegurados, que están sujetos a las mismas eventualidades; existen diferencias entre ambos institutos: así, por ejemplo, el seguro privado tiene origen en el 1053

contrato de seguro, mientras que la causa-fuente del seguro social es la ley, que determina los derechos y obligaciones de los afiliados. Estas diferencias, como puntualiza Almansa Pastor, determinan las notas específicas del seguro social: a) El órgano de gestión es de naturaleza pública, pero las entidades que colaboran en esa gestión pueden ser privadas; b) El seguro social cumple una función económico-social para la consecución de los fines de interés general, a la manera de un servicio público; c) Los trabajadores por cuenta ajena son los principales sujetos protegidos. El mismo autor señala algunas deficiencias del seguro social como instrumento protector. En el orden subjetivo, se cuenta como una desventaja la limitación del ámbito personal de protección a los trabajadores dependientes. Por su parte, en el plano objetivo, se le imputa que sólo procede la protección si el riesgo fue asegurado con anterioridad a que se produzca; de no ocurrir esto, la necesidad no se considera merecedora de protección. Por tanto no están comprendidas en estos regímenes las acciones de prevención del riesgo ni sus consecuencias, por ejemplo, la rehabilitación. Al no haber unidad de gestión, puede existir una pluralidad de regímenes asegurativos y, por ello, superposición normativa. La parte empresarial soporta la mayor parte de los costos del seguro. Las desventajas reseñadas, la consiguiente circunscripción de su ámbito de aplicación a los trabajadores, a la vez que la restricción de los contenidos de su tutela principalmente a los riesgos biológicos (enfermedades, accidentes de trabajo y vejez), justificaron el reemplazo de los seguros sociales por el ámbito más amplio y variado de la seguridad social. Esta última superó las limitaciones del seguro social ya que comprende en su ámbito a todos los miembros de la sociedad y no sólo a los trabajadores dependientes (principio de universalidad) y procura la protección frente a todas las contingencias sociales causantes de un estado de necesidad (principio de integralidad). Por otra parte, en función del principio de igualdad, la seguridad social, a diferencia del seguro social, protege de igual modo la situación de necesidad, sin atender a la causa que le dio origen; en 1054

este régimen, el derecho al beneficio tiende a independizarse de la obligación de pagar el aporte.

8.3. MEDIOS NO CONTRIBUTIVOS

8.3.1. Asistencia La asistencia es un instrumento no contributivo, destinado a proveer protección a los más necesitados (pobres e indigentes), que actúa directamente sobre las necesidades sociales, sin exigir que medien aportes o contribuciones de los beneficiarios. La asistencia comprende, en primer lugar, la asistencia familiar,fundada en la solidaridad parental. Junto a ella, laasistencia privada, está basada en la caridad y es frecuentemente instrumentada a través de entidades particulares financiadas por recursos de origen privado. La Iglesia Católica fue la que inicialmente proveyó atención a las necesidades de los menesterosos, hasta que a partir del siglo XVI aparecieron fundaciones benéficas de carácter no religioso, que se extendieron a los países protestantes a través de la denominada corriente reformista. En la actualidad se registra una declinación del papel de la asistencia privada, debido a la expansión de otras medidas de protección garantizadas por el Estado; sin perjuicio de ello, en momentos de graves crisis sociales y económicas (como la desatada en la Argentina a fines del año 2001), la asistencia privada tiene un rol paliativo importante. Laasistencia públicaes, a su vez, un instrumento de la seguridad social del que se sirve el Estado, valiéndose de fondos públicos, para atender las necesidades sociales de las personas carecientes. Su fundamento no es la caridad, sino el reconocimiento del derecho de toda persona a ser socorrida por la sociedad, para lo que el interesado ha de acreditar su estado de necesidad y la falta de recursos. Se le considera manifestación de los deberes del Estado hacia los necesitados, que pueden reclamar su derecho al goce de sus beneficios, financiados con rentas generales o fondos especiales a cargo de la comunidad.

1055

8.3.2. Servicio público Se trata de un instrumento de carácter no contributivo utilizado por el Estado, en cuya virtud los beneficios se otorgan por disposición expresa de la ley, como un derecho exigible por el titular, financiado por impuestos, sin aportes del interesado y en el que no se tiene en cuenta el estado económico del beneficiario (J. Etala); es precisamente esta última característica la que diferencia al servicio público de la asistencia pública, cuya cobertura sólo es procedente en supuestos de carencia.

9. PRESTACIONES

9.1. EL CONCEPTO Las prestaciones o beneficios son, en la definición de Almansa Pastor, la atribución patrimonial en dinero o en especie, destinada a subvenir a la situación de necesidad presente o actualizada del beneficiario y que debe éste peticionar ante el organismo gestor.

9.2. PRESUPUESTOS PARA SU OTORGAMIENTO La relación de protección es definida como aquella en la que un sujeto —entidad gestora—, satisface las prestaciones determinadas legalmente a otro sujeto —beneficiario—, con el fin de ampararlo en su situación de necesidad actual (Almansa Pastor). Para que esta relación de protección opere deben concurrir dos presupuestos: una situación de necesidad (a) y un hecho causante tipificado (b).

9.2.1. Situación de necesidad La seguridad social, por sus mismas limitaciones financieras, debe restringir su ámbito de aplicación; así es que reciben cobertura aquellas situaciones de necesidad contempladas por el legislador, generadas por ciertos eventos o contingencias también identificadas en la ley. 1056

Como ejemplos de situaciones de necesidad, pueden indicarse: en laenfermedad,las dolencias, lesiones, la rehabilitación y recuperación; en lamaternidad, el embarazo, el parto y el puerperio; en lainvalidez, la recuperación y rehabilitación de quien se encuentra disminuido en su aptitud laboral, o, en caso de incapacidad total, las consecuencias de la discapacidad y su tratamiento; en lavejez, la necesidad de sustituir el ingreso salarial; en lamuerte, el desamparo del grupo familiar que dependía económicamente del causante; en eldesempleo,la pérdida del ingreso; en lascargas de familia, el nacimiento o adopción de un hijo en cuanto a sus repercusiones económicas en el presupuesto familiar, el matrimonio, la concurrencia a establecimientos escolares y los gastos que se generan en consecuencia. El acontecimiento o contingencia protegida es la causa primaria que determina las necesidades sociales merecedoras de protección; no se exige un estado real de necesidad sino que la norma lo presume cuando sobreviene el acontecimiento previsto. Precisamente por ello, antes del otorgamiento de la cobertura es necesario indagar si aquel estado de necesidad se ha producido como consecuencia de una de las contingencias protegidas o causas primarias amparadas por el régimen de que se trate.

9.2.2. Hecho causante Es la ocurrencia de la contingencia, contemplada en la normativa, que produce una situación de necesidad que afecta a las personas; y éstas, si reúnen los requisitos legales, pueden constituirse en beneficiarios de prestaciones. Cabe agregar que el otorgamiento de la prestación no se produce en forma automática por el solo hecho de que sobrevengan el hecho causante y la situación de necesidad; debe además mediar una solicitud por parte del presunto beneficiario y un acto de reconocimiento del órgano de gestión.

9.3. NATURALEZA JURÍDICA Ha existido un amplio debate doctrinario en torno de la naturaleza jurídica de las prestaciones de seguridad social, debate en el que se expresaran las siguientes posiciones: 1057

9.3.1. Naturaleza retributiva Quienes sostenían que ésta era la naturaleza de las prestaciones de la seguridad social, por asimilación con los seguros sociales y su relación con los trabajadores por cuenta ajena, indicaban que el empleador ingresaba las cotizaciones al sistema, a modo de un salario diferido, que el beneficiario habría de cobrar cuando se hiciera acreedor a las prestaciones previstas en el sistema.

9.3.2. Naturaleza sustitutiva Desde esta perspectiva, la prestación tendió a ser asimilada a la remuneración a la que habría de sustituir cuando sobreviniera el estado de necesidad que aquélla atiende; sin embargo, aunque es cierto que en algunos casos esas prestaciones tienen carácter sustitutivo del salario (por ejemplo, asignación por maternidad) o de los ingresos del trabajador autónomo (v.gr., jubilación) en otros, no guardan conexión alguna con esos importes; tal el caso de la asistencia médico-asistencial o de las asignaciones familiares de monto fijo.

9.3.3. Naturaleza resarcitoria Quienes se enrolan en esta posición atribuyen a la prestación una entidad reparatoria del daño que padece el beneficiario; hay que notar, sin embargo, que no siempre el daño es presupuesto del estado de necesidad protegido.

9.3.4. Naturaleza asistencial Conforme esta posición doctrinaria que es seguida mayoritariamente en la actualidad, la prestación tiene por objeto atender las necesidades sociales contempladas por la ley. Desde esta perspectiva, advierte Almansa Pastor, se tiende a revalorizar y adecuar las prestaciones a fin de garantizar la suficiencia en la satisfacción de la necesidad. 1058

9.4. CLASIFICACIÓN Las prestaciones pueden clasificarse según su duración y según su forma de pago.

9.4.1. Según su duración

9.4.1.a. Periódicas La percepción de las prestaciones periódicas puede ser mensual (por ejemplo: beneficios jubilatorios y de pensión) o anual (asignación por ayuda escolar). A su vez, pueden ser asignadas de modo vitalicio, como las prestaciones de jubilación o de pensión cuya percepción se extiende hasta el deceso del beneficiario, o por el tiempo durante el que se prolongue la contingencia (por ejemplo, en caso de desempleo o enfermedad), supuestos estos en los que frecuentemente se establece un tiempo máximo de goce (por ejemplo, en el régimen argentino de cobertura del desempleo, la contingencia se cubre mientras perdure la situación de desempleo, pero en todo caso no más de 4, 8 ó 12 meses, según la extensión de las contribuciones previas del beneficiario). También pueden ser de duración limitada, como ocurre con la asignación por maternidad, que se extiende por 90 días, o la asignación prenatal que se percibe durante 9 meses.

9.4.1.b. Ocasionales El derecho a la prestación se genera con motivo de un evento y la cobertura se otorga en un solo pago, lo que determina que se las llame también "prestaciones de pago único"; es el caso de la asignación por matrimonio o por nacimiento de hijo.

9.4.2. Según su forma de pago 1059

9.4.2.a. En dinero El beneficiario tiene derecho a percibir una cantidad de dinero, cuyo monto puede ser fijo (por ejemplo, asignaciones familiares de monto fijo como la asignación por hijo); ovariable (por ejemplo, en el régimen jubilatorio, el haber inicial de la prestación se actualiza posteriormente, para mantener su carácter sustitutivo de los ingresos que se han dejado de percibir). Las prestaciones a que tiene derecho el sujeto beneficiario no se establecen en función de una estimación subjetiva de la necesidad, sino de acuerdo con parámetros objetivos fijados por la norma.

9.4.2.b. En especie La prestación consiste en un bien o un servicio que se le otorga al beneficiario para cubrir el estado de necesidad generado por la contingencia. Es el caso de los servicios médicos, de la internación hospitalaria, de la provisión de remedios y de aparatos de ortopedia indispensables para la rehabilitación, gastos de traslados, etc.; con el avance de la geriatría y la mayor expectativa de vida de la población mayor, aparecen nuevas prestaciones en especie, como el acompañamiento domiciliario, los cuidados paliativos, etcétera.

9.5. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD En el ámbito del derecho previsional de nuestro país, la función social de los beneficios así como su condición de derechos de naturaleza alimentaria, justificó la consagración del principio legal de la imprescriptibilidad del acceso a los beneficios. De tal modo, por ejemplo, a partir de la ley 13.561, se reconoció la imprescriptibilidad del derecho de acceso a las jubilaciones o pensiones —a la condición de pasividad— aunque admitiéndose sí la prescriptibilidad de los haberes devengados y no percibidos. En efecto, la imprescriptibilidad del derecho de acceder al beneficio no se comunica a los haberes que corresponden al interesado, ya que éstos prescriben en los plazos y condiciones fijados en el respectivo régimen legal; como cada haber mensual es una obligación distinta, cada uno prescribe con autonomía de los restantes. 1060

El art. 82 de la ley 18.037 y ulteriormente el art. 168 de la ley 24.241 consagraron este mismo principio; se entiende de tal modo que, al tiempo en que se encuentran reunidos los requisitos para acceder a la prestación, se cristaliza el derecho a ella; por tanto la inacción del titular sólo ha de repercutir desfavorablemente sobre los haberes que se van devengando, que prescriben al año de su exigibilidad.

10. ORGANIZACIÓN DE LA GESTIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

10.1. LOS DIVERSOS MODOS DE GESTIÓN La seguridad social tiene dos notas características que le dan el carácter público: la solidaridad de todos los habitantes de una nación y su obligatoriedad. Sin embargo, puede organizarse de modos diversos: 1. Gestión directa a cargo del Estado, que se aplica en los grandes sistemas nacionales de seguros sociales y de asistencia social y se extiende a toda la población 2. Gestión mixta a cargo de entidades de naturaleza privada y con la participación del Estado, que es la más difundida según estudios comparativos internacionales. 3. Gestión privada a cargo de entidades de naturaleza privada u organizaciones profesionales. Esta clasificación de los sistemas de seguridad social puede simplificarse en dos grupos: a) aquellos en los que el Estado asume directamente la gestión, y b) aquellos en los que la administración está a cargo de un organismo que no pertenece al Estado. Este último sistema es el más utilizado y en él, el Estado está presente en forma indirecta, a través de las normas estatales que lo regulan y de los mecanismos de fiscalización de aquellos entes gestores, desde que es el Estado quien debe garantizar el cumplimiento de los fines de la seguridad social; esos entes no estatales, por lo tanto, distan de gozar de una autonomía plena. Tanto la gestión pública de la seguridad social como la privada, presentan ventajas e inconvenientes que se han constatado no sólo en el país, sino en toda la región latinoamericana; por ello conviene 1061

servirse de un modelo de gestión que aproveche los logros y minimice las desventajas de cada una de ambas opciones.

10.2. LA EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DEL SISTEMA La eficacia de un sistema de seguridad social en el orden económico y social depende, como sostiene Moles, de su alcance en cuanto al universo de las personas protegidas y las contingencias cubiertas, de la suficiencia de las prestaciones, y de la solidez de los recursos financieros; pero en el orden práctico, su eficacia depende esencialmente de laeficiencia y calidad de la administración. La organización de la gestión de la seguridad social no ha evolucionado a la par del desarrollo legislativo y de los aspectos técnicos y financieros de los sistemas de cobertura; y ello ha ido en desmedro de los propios beneficiarios, quienes están condicionados en su goce por la mayor o menor calidad de desempeño de los entes gestores. La realidad demuestra, en efecto, que en muchos organismos puede observarse una gran lentitud en el trámite de los expedientes en los que se peticionan cuestiones referidas a los beneficios, junto a excesos burocráticos y multiplicidad de instancias que dificultan el acceso a los derechos y el goce de los beneficios. La tutela de la seguridad social se manifiesta a través del otorgamiento de prestaciones a quienes se encuentran en un estado de necesidad; por ello la premura es vital para su funcionamiento. El retardo de los órganos de gestión incide negativamente no sólo sobre el bienestar del sujeto titular de la prestación, sino también sobre su entorno familiar y, por ende, sobre todo el cuerpo social. Por ello se requiere una adecuada organización y planificación administrativa, que dote de agilidad a los entes administrativos a fin de cumplimentar en tiempo adecuado el amparo que pregona la seguridad social.

10.3. LA

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ARGENTINA

Con el dictado del decreto 2284/91, ratificado por la ley 24.307, se dispuso la disolución de los antiguos organismos de gestión de la 1062

seguridad social, instituyéndose el Sistema Unico de la Seguridad Social (SUSS); al mismo tiempo se unificó también la recaudación, implementando la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS). Poco después, mediante el decreto 2741/91 se creó la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) como un organismo descentralizado del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, cuya función es la de administrar el sistema. Desde la perspectiva de los órganos que llevan a cabo la tarea de recaudar y canalizar los recursos de la seguridad social, hay que decir que el decreto 646/97 fusionó la antigua Dirección General Impositiva (DGI), que era la encargada de aplicar, recaudar y ejecutar los recursos de la seguridad social, con la Administración Nacional de Aduanas, creando la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). En ese marco institucional existen distintos subsistemas que cubren las diferentes contingencias previstas en la normativa: •Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) (ley 26.425): se trata de un único régimen previsional público, financiado a través de un sistema de reparto. El actual sistema unificó el anterior denominado Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, por lo que quedó eliminado el régimen de capitalización previsto en el régimen anterior. •Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661): la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional en la órbita del Ministerio de Salud y Acción Social, supervisa a las obras sociales en su calidad de agentes que integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud y fiscaliza el cumplimiento del Programa Médico Obligatorio. •Sistema de Riesgos del Trabajo (ley 24.557):la gestión de este subsistema está a cargo de entidades de derecho privado denominadas Administradoras de Riesgos de Trabajo —ART—, fiscalizadas por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, entidad autárquica que funciona en jurisdicción del Ministerio de Trabajo •Régimen de asignaciones familiares (ley 24.714):cuya gestión se encuentra a cargo de la ANSeS. •Sistema Integral dePrestaciones por desempleo (ley 24.013):la cobertura de la contingencia de desempleo es también gestionada por la ANSeS. 1063

Resulta oportuno recordar aquí que el que se viene de describir —el Sistema Unico de Seguridad Social— tienecarácter nacional , es decir, incluye a todos los trabajadores dependientes del sector privado y autónomos del país a la vez que a los empleados públicos nacionales (con excepción del régimen de riesgos del trabajo que también abarca obligatoriamente en su ámbito de aplicación a los funcionarios y empleados de las provincias y sus municipios y a los de la ciudad de Buenos Aires). Sin embargo, los empleados y agentes civiles dependientes de los gobiernos y municipalidades provinciales, a condición de que las autoridades respectivas adhieran previamente al sistema nacional mediante convenios , también pueden quedar incluidos en el sistema nacional de seguridad social. En caso que esa adhesión no se produzca, de conformidad con el art. 125 de la Constitución Nacional, las provincias conservan los organismos de seguridad social para sus empleados públicos, del mismo modo que lo hacen respecto de los profesionales. Quede claro entonces que el sistema de seguridad social al que dedicaremos las páginas siguientes es uno entre varios otros — provinciales y municipales— cuyo estudio se prioriza en razón de su alcance nacional y de la imposibilidad de abordar, por su extensión y complejidad, el estudio de aquellos otros en el marco de esta obra.

10.4. LA JUSTICIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL La justicia de la seguridad social constituye una garantía para la salvaguarda de los derechos de la seguridad social que resulten afectados por decisiones administrativas adversas. El procedimiento previsional estuvo reglado a partir del año 1953 por la ley 14.236 que establecía un régimen recursivo propio, que tenía inicio mediante la interposición del recurso de revocatoria contra las decisiones de los directores de las Cajas Nacionales de Previsión y de apelación en subsidio ante la Comisión Nacional de Previsión Social (CNPS), con sujeción a diversos plazos. Conforme lo disponía el art. 14 de la ley 14.236, las resoluciones emanadas de la CNPS podían ser objeto de apelación ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo con fundamento en la idea de inaplicabilidad de ley o de la doctrina legal y el tribunal de

1064

alzada debía limitarse a establecer si la ley previsional había sido correcta o erróneamente aplicada. Con posterioridad, la ley 23.473 —sancionada el 31/10/1986— creó la llamada Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social que, dividida en tres Salas y con dos Fiscalías de Cámara, entendía en los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones administrativas dictadas por las Cajas Nacionales de Previsión, el Instituto Municipal de Previsión Social y las Cajas Nacionales de Subsidios Familiares (organismos que posteriormente fueron absorbidos por la ANSeS, de conformidad con la ley 23.769); ese tribunal tenía también competencia en los conflictos suscitados con motivo de la aplicación del régimen de reciprocidad jubilatoria (decreto 9316/46) y en los recursos de queja por apelación denegada y pedidos de pronto despacho (art. 28 de la ley 19.549) —art. 8º de la ley 23.473—. El control judicial de la causa recaía tanto sobre los hechos ocurridos como sobre el derecho aplicable. Las resoluciones administrativas se apelaban directamente ante la Cámara y, al carecer de una primera instancia propia, se acudía a la Justicia Nacional de Primera Instancia del Trabajo para la ejecución de las sentencias dictadas en el fuero. A partir de la sanción de la ley 24.463 (marzo de 1995) cambió radicalmente la naturaleza del procedimiento previsional que pasó a ser "contencioso", con la aplicación directa de las prescripciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En efecto, hasta entonces no había existido una "litis" en sentido propio, ya que los sujetos del proceso no eran consideradas "partes" y el organismo previsional era considerado sólo órgano de contralor y aplicación, y por lo tanto, no una contraparte del justiciable reclamante. La ley 24.463 fue más tarde objeto de una reforma trascendental, que federalizó al fuero, transformó a aquel tribunal de alzada en la Cámara Federal de la Seguridad Social, y atribuyó a los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal el conocimiento de las demandas contra el organismo gestor. La saturación de la justicia en lo Contencioso Administrativo Federal con motivo de la gran cantidad de causas y la producción reiterada de conflictos de competencia, determinó, por obra de la ley 24.655 de junio de 1996, la creación de diez Juzgados 1065

Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social con la consiguiente competencia: a) las causas a que se refiere el art. 15 de la ley 24.463 —Ley de Solidaridad Previsional—, que dispone que las resoluciones de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) podrán ser impugnadas ante los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social de la Capital Federal y ante los juzgados federales con asiento en las provincias; b) las demandas que versen sobre la aplicación de la ley 24.241 y sus modificatorias; c) los expedientes referidos a la aplicación de los regímenes de retiros y pensiones de las FFAA y de seguridad; d) el amparo previsto en el art. 28 de la ley 19.549; e) las ejecuciones de créditos de la seguridad social perseguidas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP); f) el cobro judicial de los aportes y contribuciones a las obras sociales, conforme el art. 24 de la ley 23.660. La Cámara Federal de la Seguridad Social, a su vez, conoce en: a) los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social y los juzgados federales con asiento en las provincias; b) en los recursos interpuestos contra resoluciones que dicte la AFIP que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por este organismo; c) en los recursos interpuestos respecto de resoluciones referidas al régimen de asignaciones familiares; d) en los recursos de apelación contra resoluciones de la ANSeS al decidir conflictos de competencia con motivo del régimen de reciprocidad jubilatoria (decreto 9316/46); e) en los recursos de queja por apelación denegada y pedidos de pronto despacho (art. 28 de la ley 19.549); f) en los retiros por invalidez, cuando se apela el dictamen de la Comisión Médica Central (art. 49 de la ley 24.241); g) en el trámite de las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo, cuando se apela el dictamen de la Comisión Médica

1066

Central o las sentencias de los juzgados federales del interior del país (art. 46 de la ley 24.557); h) en las apelaciones de las decisiones administrativas respecto al seguro de desempleo (art. 125 de la ley 24.013); i) en reclamos de enfermos hemofílicos infectados de HIV (art. 3º de la ley 25.869); j) en las apelaciones contra las resoluciones dictadas por el RENATEA (Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios) referidas a la fiscalización, determinación e impugnación de deudas (conf. ley 25.191, modificada por la ley 26.727). En relación con las decisiones de esa Cámara, el art. 19 de la ley 24.463 habilitaba un recurso ordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación; su sustanciación dilataba sensiblemente el trámite de las causas previsionales, por lo que fue suprimido por la ley 26.025 de abril de 2005. Resta señalar que en el ámbito del órgano administrativo de gestión (ANSeS) se creó una instancia revisora previa de carácter optativo, denominada Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social (CARSS).

11. FINANCIAMIENTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Históricamente, los primeros sujetos protegidos fueron los más necesitados, los que carecían de medios económicos; pero como consecuencia de las transformaciones económicas y sociales de los últimos siglos, el trabajador por cuenta ajena se constituyó en el necesitado de protección. Entonces, los seguros sociales fueron instituidos, como sistemas contributivos, a favor de ciertas ramas de actividad, utilizando figuras de los seguros privados: el asegurador tradicional, pasó a ser el ente gestor; el asegurado, el sujeto protegido; y junto a ellos, los sistemas de asistencia o de prestaciones no contributivas, que se organizaron a favor de la población más pobre. Estos evolucionaron en sistemas de servicios públicos, en los cuales, como ya se dijo, no es necesario acreditar la falta de recursos para exigir como un derecho la prestación, que es financiada con fondos públicos, provenientes de la colectividad. Por ello, el rol del Estado se vuelve fundamental para el desenvolvimiento de la relación jurídica de seguridad social, sin perjuicio de la acción de otras entidades gestoras conexas. 1067

Desde la perspectiva de la macroeconomía, las prestaciones de la seguridad social se derivan del producto generado por el sistema económico y, en este sentido, indica Gómez Paz que ellas guardarán necesariamente una relación cuantitativa con la parte de aquel que se destine para la satisfacción de las necesidades, cuya cobertura opera el régimen de la seguridad social. La seguridad social constituye un instrumento de redistribución del ingreso, por ello las decisiones al respecto requieren una eficiente fiscalización de su régimen financiero, así como la instrumentación de incentivos para el cumplimiento y una normativa clara que posibilite la transparencia y credibilidad del sistema. De modo tal que la gestión de la seguridad social requiere la provisión de recursos para poder llevar a cabo los cometidos propios de su función y se vale de diversas fuentes de financiación, cuya base puede ser contributiva o impositiva o ambas a la vez. Dijimos antes que se denomina sistema contributivo a aquel en el que las prestaciones se financian mediante los aportes que realizan los empleados u obreros y las contribuciones efectuadas por los empleadores. Los aportes y contribuciones impuestos a los propios interesados tienen la ventaja de que los contribuyentes advierten que sus aportes van a beneficiar a personas de su propia comunidad y, en el futuro, a ellos mismos; asegurándose la continuidad de los programas, porque se cuenta permanentemente con una suma de recursos. Como desventaja, este tipo de financiación se enfrenta con las dificultades derivadas de la evasión fiscal, que puede provocar iniquidades. En elsistema no contributivolas prestaciones son financiadas con fondos públicos, es decir que no provienen de las cotizaciones de quienes están vinculados directamente a la relación de prestación sino de la recaudación impositiva que afecta, directa o indirectamente, a toda la población. El Estado tiene el poder de coacción, del que se sirve para obligar a las personas, físicas o ideales, a pagar determinadas sumas de dinero en concepto de gravámenes relacionados con hechos imponibles diversos, como la posesión de ciertos activos, la venta de bienes, etcétera. En la aplicación de los fondos provenientes del sistema contributivo (aportes de los trabajadores y contribuciones de los empleadores), pueden emplearse dos técnicas: una es lacapitalización por la que el capital acumulado se destina exclusivamente al pago de las prestaciones. Como se trata de un monto acumulado que va a producir una renta futura, resulta 1068

indispensable mantener su valor económico mediante una eficiente inversión del capital (por ejemplo, tal lo que acontecía con el viejo sistema integrado de jubilaciones y pensiones, uno de cuyos subsistemas se basaba en la capitalización individual en virtud del cual el asegurado reunía a lo largo de su vida laboral un fondo o cuenta de ahorro, que pasaba a ser su renta, al momento del retiro). La técnica de reparto aplica directamente los fondos recaudados al otorgamiento de las prestaciones, sin que exista acumulación de capital; por eso las sumas recaudadas por el Estado entre los trabajadores activos y los empleadores, se distribuyen en la clase pasiva (por ejemplo, en los esquemas públicos de reparto, para el pago de los beneficios se apela a la solidaridad entre generaciones, contribuyendo los activos con sus aportes a financiar las prestaciones de los pasivos).

BIBLIOGRAFÍA ALMANSA PASTOR , JOSÉ M., Derecho de la seguridad social , Ed. Tecnos, Madrid, 1973. ALONSO OLEA, MANUEL y TORTUERO PLAZA, JOSÉ LUIS , Instituciones de Seguridad Social , Ed. Civitas, Madrid, 1990. BERTRANAU, FABIO y ROFMAN, RAFAEL , La provisión de la seguridad social en un contexto de cambios: experiencia y desafíos en América Latina , Revista Internacional de Seguridad Social, vol. 55, enero-marzo 2002, p. 73. BIDART CAMPOS, GERMÁN , Principios constitucionales del derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis , TySS, 1981-481 y ss. CASTRO GUTIÉRREZ,ALVARO , Aspectos técnicos del seguro de riesgos de trabajo , Estudios de la Seguridad Social, nº 84, 1998, p. 35. DE CESARIS, HORACIO , Instrumentos de la seguridad social , enHÜNICKEN, JAVIER , "Curso de seguridad social", Ed. Teuco, Córdoba, 1978. DEVEALI, MARIO , Prescripción de los beneficios jubilatorios , DT, X129. DÍAZ DE GUIJARRO , Tratado de derecho de familia , Buenos Aires, 1953. 1069

DEVEALI, MARIO , La trayectoria de los seguros sociales desde el derecho del trabajo hacia el derecho social. ETALA,CARLOS ALBERTO , Derecho de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000. ETALA, JUANJOSÉ , Derecho de la seguridad social , Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966. FERNÁNDEZ PASTORINO , A., Seguridad social y régimen previsional argentino , Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1978. GOLDIN, ADRIÁN , Pensiones de retiro: esquemas nacionales, seguro social y fondos privados , DT, 2001-A, 1. GÓMEZ PAZ, JOSÉ B ., Seguridad social, en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , Curso de derecho del trabajo y la seguridad social,Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. GREGO, RUBÉN O., Aspectos económico-financieros , enInstrumentos de la seguridad social, en HÜNICKEN, JAVIER ,Curso de seguridad social, Ed. Teuco, Córdoba, 1978. —Instituciones jurídicas de la seguridad social , enRODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , Curso de derecho del trabajo y la seguridad social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. HUNICKEN, JAVIER , Aspectos doctrinales de la seguridad social , en HÜNICKEN, JAVIER , Manual de derecho de la seguridad social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989. JAIME, RAÚL C. y BRITO PERET, JOSÉ , Régimen previsional. Sistema integrado de jubilaciones y pensiones , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. MAFFEI, MARIO , Los servicios sociales y su vinculación con el pago de asignaciones familiares en dinero, especie o servicios , "Documentación de la Seguridad Social Americana", Serie Actas, nº 12, p. 71. MOLES, RICARDO L., Artículos del Dr. Ricardo Moles publicados por la Oficina Regional para las Américas en homenaje a su memoria , Estudios de la Seguridad Social, nº 89, 2001. PODETTI,HUMBERTO , Una aproximación a la seguridad social y su actual problemática, TySS, 1992-1032. RAMÍREZ GRONDA, JUAN,Régimen jurídico de las jubilaciones , Ed. Ideas, Buenos Aires, 1943. 1070

RUPRECHT, ALFREDO J ., Derecho de la seguridad social , Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1995. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , Derecho del trabajo y seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978.  

1071

CAPÍTULO II

Invalidez, vejez y muerte; el sistema de jubilaciones y pensiones(14)

1. EL RÉGIMEN VIGENTE; ANTECEDENTES Y PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS

1.1. A MODO DE INTRODUCCIÓN La disciplina de la Seguridad social, como antes se ha explicado, se ocupa de cubrir ciertas situaciones por las que puede atravesar normalmente una persona, que hemos denominado contingencias sociales. Como ya sabemos entonces, son sucesos que naturalmente determinan la necesidad de una ayuda en la vida de esa persona que los afronta, que puede ver afectados total o parcialmente sus ingresos a raíz de estos episodios, a la vez que encontrarse obligada a atender mayores gastos. En este capítulo se aborda el tratamiento y análisis de aquellas contingencias específicamente previstas por el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), cuales son la vejez, la invalidez y la muerte de los afiliados al sistema. El desarrollo de sus facetas principales ha de efectuarse entonces mediante un tratamiento que intenta reflejar los caracteres esenciales ese sistema, las obligaciones que derivan para cada uno de los sujetos intervinientes, sus mecanismos de financiamiento y las prestaciones reconocidas, para concluir con una breve síntesis en la que se explican los principales elementos del régimen de reparto concebido a los mencionados efectos.

1.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS La preocupación por proteger a los individuos de contingencias sociales como las descriptas reconoce antecedentes de larga data. 1072

Se trata de un proceso que en forma incipiente comenzó en los países más avanzados de Europa a fines del siglo XIX, con la instalación de los primeros seguros sociales en Alemania (en 1883, de enfermedad; en 1884, de accidentes de trabajo y en 1889, de invalidez y de vejez, para los trabajadores de la industria), y su posterior extensión territorial y material en otros países del viejo continente que implementaron también similares coberturas sociales desde el inicio del siglo XX. También en nuestro país desde el siglo XIX se dictaron normas que intentaron proteger en la etapa de ancianidad a quienes se consideraban servidores de la patria por las elevadas funciones que desempeñaban (ley 870 de 1877, a favor de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y jueces de sección), y poco después se extendieron a sectores docentes (ley 909 de 1886), empleados de la Administración General de la Nación (ley 2219 de 1887) y magistrados nacionales en general (ley 4224 de 1903). Esa implementación de beneficios de ancianidad tuvo inicialmente un carácter disperso (en cuanto a los sujetos beneficiarios y las normas regulatorias), que le valió el calificativo de anárquica, en la terminología utilizada por la doctrina (Chirinos). Ya a comienzos del siglo XX se visualiza una tendencia a extender la cobertura por vejez a través de la creación de la Caja Nacional de Jubilaciones y Pensiones (ley 4349 de 1904), que incluyó en su ámbito a empleados y funcionarios de la administración central y de los Bancos Nación e Hipotecario, empleados de ferrocarriles, ministros y demás autoridades que desempeñaban cargos electivos (Hünicken, 1999). A partir de allí se acentúan las pujas de diversos sectores y actividades que van a lograr tener regímenes de jubilaciones y pensiones propios, tales como el ferroviario (ley 10.650), los empleados de compañías de tranvías, teléfonos, electricidad y otros servicios públicos (ley 11.110), bancarios no comprendidos en la ley 4349 (leyes 11.232 y 11.575), periodistas (ley 12.581) y personal de la Marina Mercante (ley 12.612). Los años ‘40 atestiguan el surgimiento de numerosas cajas de jubilaciones, que consolidan la expansión del sistema previsional, como consecuencia de la lucha gremial llevada a cabo por los distintas sectores de la actividad comercial e industrial, en la que se manifiesta un criterio agrupador de los beneficiarios conforme a ese

1073

elemento común que constituye la pertenencia y desarrollo de la misma actividad laboral. Para fines de los ‘60 comienza a traslucirse la intención estatal de unificar las distintas cajas que habían sido creadas. De ese modo, aparecen delineados dos grandes sistemas normativos que engloban gran cantidad de actividades integrantes del universo de trabajadores en relación de dependencia (ley 18.037) y a quienes lo hacen en forma autónoma (ley 18.038), sin perjuicio de que quedaran subsistentes algunas otras específicas por actividades y profesiones. Hacia fines de los años '80 se observa una crisis financiera generalizada de las distintas cajas de jubilaciones que hizo necesario instalar el debate acerca de la conveniencia de una reforma estructural del sistema de jubilaciones y pensiones. En esa línea es que se dicta entonces la ley 24.241 —promulgada el 23 de octubre de 1993— con la que el sistema previsional nacional ingresa en una etapa que podemos caracterizar como de unificación de las normas legales protectoras de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, incluyendo tanto a los sectores de trabajo dependiente como autónomos, en fiel reflejo de la tendencia hacia la universalidad que impera en la disciplina, con el loable propósito de homogeneizar los derechos consagrados para todos los individuos, en general, en materia de previsión social. Ese sistema se caracterizó por encontrarse conformado por dos regímenes, entre los cuales debía optar el afiliado; uno de ellos público, también denominado "de reparto" y otro basado en la capitalización individual, llamado "régimen de capitalización". Las diferencias más relevantes entre ellos residían en el régimen de financiamiento y los órganos de gestión. Mientras el régimen previsional público se financiaba mediante un sistema de reparto "basado en el principio de solidaridad", el de capitalización hacía lo propio mediante la capitalización individual por el cual el afiliado acumulaba sus propios aportes en su cuenta personal. En otro orden, mientras el régimen público era gestionado por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) en el régimen de capitalización la administración de los aportes y el otorgamiento de las prestaciones se encontraba a cargo de sociedades anónimas denominadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP). 1074

Ese sistema previsional basado en la coexistencia de dos regímenes de distinta naturaleza (público y privado), denominado Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), fue reformado al entrar en vigor las disposiciones de la ley 26.425 (B.O. 9/12/2008). En efecto, la mencionada ley (que no derogó por completo la ley 24.241 salvo en aquellas disposiciones que se le opusieran) dispuso la unificación de aquéllos dos regímenes en un único régimen previsional público al que denominó Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), que se financia a través de un sistema solidario de reparto que, en definitiva, absorbió y sustituyó al régimen de capitalización. Esta modificación y supresión de uno de los pilares del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241) (el de capitalización individual) hizo necesario que el Estado nacional tomara a su cargo y garantizase a todos los afiliados y beneficiarios del régimen suprimido la percepción de iguales o mejores prestaciones y beneficios que los que gozaban a la fecha de entrada en vigencia de la ley 26.425. En el nuevo esquema, los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados del SIJP (aportes obligatorios) pasaron a incrementar el volumen de fondos públicos cuya administración compete a la ANSeS y que deberán ser destinados al pago de los beneficios ya existentes y los que en el futuro otorgue el nuevo Sistema Integrado Previsional Argentino, en adelante SIPA (arts. 7º y 8º, ley 26.425). Diferente tratamiento estableció la norma legal respecto del destino de los aportes que hubiese efectuado el afiliado en forma voluntaria o el ingreso de depósitos convenidos pues, en tal supuesto, se dispuso que tales fondos servirán para la mejora de su futuro haber previsional, a cuyo efecto se estableció el derecho del afiliado a optar entre mantener esos fondos en el nuevo Sistema Integrado Previsional Argentino o bien mantenerlos en una Administradora de Fondo de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) que, a ese solo efecto, puede subsistir dentro del Sistema Integrado Previsional Argentino.

1.3. PRINCIPALES ASPECTOS DEL RÉGIMEN JUBILATORIO VIGENTE

1.3.1. Vigencia 1075

Sancionada el 20 de noviembre de 2008 y promulgada el 4 de diciembre del mismo año por decreto 2099/2008, la ley 26.425 que regula el Sistema Integrado Previsional Argentino, fue publicada en el Boletín Oficial el día 9 de diciembre de 2008, fecha a partir de la cual entró en vigencia (art. 21), con la salvedad del ejercicio de la opción a que antes se hiciera referencia a favor de aquellos afiliados que hubieren ingresado importes en su cuentas de capitalización individual bajo la figura de "imposiciones voluntarias y/o depósitos convenidos", pues el ejercicio efectivo de ese derecho quedó sujeto al cumplimiento de las condiciones y plazos determinados por las normas reglamentarias emitidas por la autoridad previsional (resolución ANSeS 290/09, 134/2009 y 184/2010, publicadas en B.O. del 29/10/2009, 15/1/2010 y 19/3/2010, respectivamente).

1.3.2. Caracterización: Argentino

Sistema

Integrado

Previsional

El sistema previsional conformado por la ley 26.425 se autodefine como "un único régimen previsional público" denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), "financiado a través de un sistema solidario de reparto" (art. 1º). Su creación se dispuso por la mencionada ley, la que ostenta carácter de "orden público", con la implicancia de haber producido una derogación de toda disposición legal que se le oponga (art. 20).

1.3.3. Ambito de aplicación La ley 24.241, en cuanto no ha quedado derogada por la ley 26.425 en este aspecto, anticipa que el sistema tiene "alcance nacional", lo que importa afirmar su aplicación a todas los sujetos que desempeñan alguna de las actividades incluidas en su ámbito en toda la extensión del territorio nacional, por un lado, con la salvedad de que en algunos supuestos excepcionales también alcanza a quienes se desempeñan fuera del país (art. 2º, inc. a, ap. 6). Por otra parte, la norma legal anticipa la vigencia del principio de supremacía de la legislación nacional, marco en el cual las provincias se ven impedidas de legislar en materia previsional respecto de los sujetos comprendidos en el SIPA (conf. 1076

art. 125, párr. 2º de la Constitución Nacional, que no obstante reconoce a las provincias la facultad de conservar los regímenes de seguridad social existentes para los empleados públicos y los profesionales). En cualquier caso, se estableció en la ley 24.241 que la adhesión al sistema nacional por parte de las provincias quedará supeditada a la celebración de convenios de transferencia entre las autoridades provinciales y el Poder Ejecutivo Nacional (Brito Peret y Jaime). Así, a través de este mecanismo se incorporaron las provincias de Santiago del Estero, Catamarca, Salta, Mendoza, San Juan, La Rioja, Río Negro, Jujuy, Tucumán, San Luis y la Municipalidad de Buenos Aires (actualmente, Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

1.3.4. Lineamientos generales del Sistema Integrado Previsional Argentino. El régimen público de reparto Antes se ha señalado que la ley 24.241 instaló en nuestro país un sistema mixto en materia de jubilaciones y pensiones que se reflejaba en la forma de composición del sistema que podía identificarse como "integrado", en términos utilizados por el legislador, en la medida de que reconocía la existencia de dos pilares distintos con pautas y objetivos nítidamente diferenciados, uno de los cuales ha sido dejado sin efecto por ley. Actualmente, el sistema jubilatorio, encuentra una única base configurada por un régimen que denominamos como público o de reparto asistido, cuya característica central reside en que es una agencia estatal (Administración Nacional de Seguridad Social) la encargada de administrar los fondos destinados hacia ese régimen, como también la de pagar las diversas prestaciones que se reconocen en su ámbito en favor de quienes resulten beneficiarios. El mecanismo previsto para el financiamiento de estas jubilaciones y pensiones se integra con las cotizaciones que deben efectuar los propios trabajadores interesados —dependientes y autónomos— (que denominamos "aportes previsionales"), las derivadas de las alícuotas abonadas por parte de los empleadores (que constituyen técnicamente las "contribuciones patronales"), y demás fondos provenientes de las arcas públicas que la ley obliga al Estado a proveer para el adecuado sostenimiento del sistema (de ahí la calidad de "asistido" que el legislador endilga al régimen de reparto). 1077

A ello deben adicionarse los recursos que integraban las cuentas de capitalización individual de los afiliados y beneficiarios del anterior régimen de capitalización, transferidos a la ANSeS como parte integrante del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto creado por el decreto 897/07 (cfr. art. 3º). En definitiva, ese Fondo quedó conformado tanto por los recursos provenientes de los afiliados del régimen público de reparto cuya administración correspondía a ANSeS en el derogado régimen de la ley 24.241, como también por los recursos derivados a ese organismo al disponerse la eliminación del régimen de capitalización, más las rentas de las inversiones que se realicen y demás aportes efectuados por el Estado Nacional previstos en las sucesivas leyes presupuestarias (cfr. art. 5º, decreto 897/07). Tales recursos constituyen el patrimonio de afectación específica y el fondo de reserva del sistema previsional, sin perjuicio de que también puedan utilizarse para el impulso y crecimiento de la economía nacional según lo prevé las normas reglamentarias (cfr. art. 1º del decreto citado, con las modificaciones introducidas por dec. 2103/08). Todos estos fondos, en conjunto, constituyen la fuente de financiamiento prevista para el pago de las prestaciones de aquellos beneficiarios incorporados al Sistema Previsional Argentino, cuya distribución ha de estar regida por la pauta de solidaridad ya explicitada en el capítulo introductorio, a resultas de la cual se establece en favor del titular del beneficio una determinada correspondencia entre los ingresos que percibiera en su etapa de actividad laboral y los aportes efectuados sobre la base de los ingresos percibidos. En efecto, la determinación inicial del haber jubilatorio ha de quedar configurada sobre la base de un porcentual del 1.5 % del salario base, por cada año de servicios. Ese salario base es el que resulta de calcular el promedio de remuneraciones del afiliado durante el lapso de 10 años anteriores al cese en la actividad laboral. En cualquier caso, no se computarán como años de servicio más de treinta y cinco y el monto resultante —el del beneficio jubilatorio— no podrá exceder de un tope máximo — jubilación máxima— que se actualiza periódicamente. Esta forma de cálculo, que pretende resguardar cierta proporcionalidad entre el sueldo percibido por el agente activo y el monto de jubilación que ha de percibir al momento del retiro, se complementa con la percepción de una Prestación Básica Universal que —como se explica más adelante— no depende de la cuantía de 1078

las remuneraciones percibidas por cada afiliado durante su actividad laboral. Sin perjuicio de lo expuesto, debemos precisar que la ley no garantiza por sí misma el mantenimiento del equilibrio de esta proporción, pues el legislador sólo ha previsto respecto de la posterior movilidad —actualización— de aquel haber de inicio, que en ningún caso "podrá consistir en una determinada proporción entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos" (art. 7º, último párrafo, ley 24.463). Proporción tal (entre el haber de jubilación y las remuneraciones de quienes se encuentran en actividad) sólo se halla garantizada para beneficiarios de determinados regímenes especiales aún existentes (v.gr., magistrados y funcionarios judiciales, investigadores y científicos y funcionarios del Servicio Exterior de la Nación), en los que se resguarda una automática proporción entre esas variables, como se explica más adelante en este mismo capítulo. La desactualización de los haberes del jubilado que se produce con el correr del tiempo, sin embargo, ha sido en alguna forma contemplada con la sanción de la ley 26.417 de Movilidad de las Prestaciones del Régimen Previsional Público (B.O. 16/10/2008) que pretendió restaurar un mecanismo de ajuste automático del haber, estableciendo que los haberes de los beneficiarios serán actualizados en dos oportunidades en cada año (en marzo y septiembre), de acuerdo con una variable compuesta por un sistema de índices que reflejan el incremento de las remuneraciones de los afiliados aportantes y la evolución de los recursos específicos destinados al sostenimiento del régimen previsional, tal como se explica al final de este mismo capítulo.

1.3.5. Principios fundantes del Sistema Integrado Previsional Argentino Se entiende por principios de una rama del Derecho, las ideas fundamentales o rectoras de un ordenamiento determinado que refleja su esencia principal. En otros términos puede afirmarse que el vocablo está asociado al concepto de origen o fundamento. En el marco del SIPA debemos necesariamente diferenciar y reconocer la existencia de un principio rector que se particulariza por la instauración de un mecanismo de redistribución inherente al régimen de reparto. 1079

Tal es así que la propia norma legal se encarga de recoger esta naturaleza distintiva al establecer que el régimen previsional público es "un régimen de reparto asistido, basado en el principio de solidaridad" (art. 16, ley 24.241), lo que equivale a admitir que se trata del resultado de un pacto intergeneracional, según el cual los trabajadores activos sostienen a quienes han dejado de trabajar o a sus causahabientes (Brito Peret y Jaime), con la expectativa razonable de que con el transcurso del tiempo, al momento de alcanzar el retiro, sus beneficios sean atendidos por los recursos aportados por los trabajadores que se hallen en actividad en ese momento. La solidaridad así entendida se manifiesta entre distintas generaciones pues la que se encuentra en actividad tiene la carga de proveer a la tutela de la que se halla en pasividad (Etala), pero el principio es interpretado también con un sentido más amplio que abarca al sostenimiento que efectúa toda la sociedad a través de los recursos fiscales afectados al financiamiento del régimen, con prescindencia de la posibilidad de que eventualmente resulten beneficiarios. A renglón seguido se comentarán los elementos básicos que componen el régimen previsional, y las pautas específicas de aplicación en el sistema público de reparto.

2. SUJETOS Y OBLIGACIONES En el marco del SIPA resulta necesario precisar cuáles son los sujetos que intervienen, y en favor de quienes se establecen distintos derechos y deberes que sucintamente se describen en este acápite.

2.1. AFILIADOS Son todas las personas que por desempeñarse en el mercado laboral (sea en calidad de autónomos o dependientes), quedan alcanzadas en forma obligatoria por la inclusión dispuesta en el régimen previsional instituido por la ley 24.241.

1080

2.1.1. Clasificación El sistema establece tres categorías de sujetos frente al sistema previsional, que podemos diferenciar en relación a la obligatoriedad o no de su incorporación al sistema previsional y también a la exclusión del marco de cobertura: a) Son sujetos de incorporación obligatoria: todo individuo mayor de 18 años de edad que trabaje en relación de dependencia en la actividad privada, en el sector público (ya sea en el ámbito nacional, provincial o municipal) o en forma autónoma en las distintas jurisdicciones adheridas. b) Son sujetos de incorporación voluntaria: aquellos que en forma facultativa pueden solicitar su afiliación a alguno de los regímenes existentes, tales como los directores de sociedades anónimas que perciban asignaciones de la entidad, socios de cualquier tipo de sociedades que no resulten incorporados obligatoriamente, miembros del consejo de administración, socios no gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, síndicos, miembros del clero y sociedades religiosas. c) Son sujetos excluidos: aquellas personas que conforman el personal militar de las Fuerzas Armadas y de seguridad y policiales, los funcionarios y empleados dependientes de gobiernos provinciales o de municipalidades que no hayan adherido al sistema y los técnicos y profesionales contratados en el extranjero para cumplir tareas en nuestro país por un término menor a 2 años, siempre que estén alcanzados por regímenes previsionales del país en el que tengan su residencia. La principal obligación de los afiliados reside en el pago de los aportes personales previstos para los trabajadores autónomos y, en lo que respecta al universo de trabajadores dependientes, la verificación del ingreso de las cotizaciones a cargo del empleador y de los aportes retenidos al propio trabajador y eventualmente la denuncia al organismo frente al incumplimiento de esas obligaciones. En forma general, se les imponen también el deber de brindar la información que le requiera la autoridad de aplicación en torno a su situación previsional, entre las más destacadas.

2.2. BENEFICIARIOS

1081

Son aquellos que se encuentran en condiciones de ser sujetos titulares de un beneficio previsto en la ley por haber alcanzado los recaudos exigidos a tal fin. La responsabilidad esencial que se les impone es la de evitar consignar datos falsos que posibiliten la concesión del beneficio por error de la administración (en tal caso el organismo estatal cuenta con facultades para decidir la revocación de un beneficio ya otorgado o su modificación, como también formularle cargos al sujeto beneficiario), denunciar el reingreso a la actividad rentada, y no infringir las incompatibilidades (absolutas o parciales) previstas en la ley entre la percepción de un haber jubilatorio y el cobro simultáneo de una retribución en carácter de empleado dependiente (por ejemplo, las atinentes a la imposibilidad de retornar a la actividad laboral aplicables a quienes obtengan un retiro por invalidez o también la prohibición vigente para beneficiarios de regímenes especiales que hayan prestado servicios en tareas penosas, riesgosas o insalubres para reingresar al mercado laboral desarrollando algunas de estas actividades que dieron origen a su beneficio).

2.3. EMPLEADORES Los sujetos contratantes de mano de obra dependiente también tienen asignado un papel notorio en lo que hace a la concreción de las prestaciones legales. Ello por cuanto actúan como agentes de información a la autoridad pública de la situación de revista del personal, cumplen con su deber de inscripción como empleadores que les implica la obligación de efectuar contribuciones y de actuar como agentes de retención de los aportes personales, depositar su monto ante la agencia recaudadora, elaborar las certificaciones que necesiten los subordinados para gestionar alguna prestación, entre otras tantas. El incumplimiento de tales obligaciones los hace pasibles de incurrir en diferentes infracciones que deben ser verificadas por la autoridad administrativa del trabajo y en otros casos por la AFIP por expresa delegación legal, sin perjuicio de que esas mismas faltas puedan derivar en el reclamo de las indemnizaciones pertinentes por parte de los trabajadores afectados (v.gr., leyes 24.013, 25.323 y 25.345, entre otras).

1082

2.4. ENTE GESTOR: SOCIAL (ANSES)

LA

ADMINISTRACIÓN NACIONAL

DE LA

SEGURIDAD

Es la entidad autárquica, dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tutora del cumplimiento de las obligaciones impuestas a los afiliados a que se supedita la concesión de los beneficios en el régimen de reparto. Entre sus funciones se encuentra un cúmulo de facultades en torno a la aplicación, control y fiscalización de dicho régimen y por lo tanto, su cometido natural es el de actuar como órgano de gestión del Sistema Único de Seguridad Social (SUSS), al que asiste con las facultades normativas y reglamentarias que la ley le reconoce (art. 36, ley 24.241). Por su parte, la ANSeS queda subrogada en las obligaciones y derechos que se les hubiere asignado en el extinto régimen de capitalización a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (art. 18, ley 26.425), quedando a su exclusivo cargo la administración del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino. Su accionar sólo se halla sujeto a la supervisión de la Comisión Bicameral de Control de los Fondos de la Seguridad Social creada en el ámbito del Congreso de la Nación (art. 11, ley 26.425).

2.5. ORGANISMO RECAUDADOR Las gestiones en torno a la recaudación de los aportes y contribuciones que integran la Contribución Unificada de Seguridad Social (CUSS), encomendadas a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), junto a las demás funciones vinculadas a esa tarea se desarrollan en el punto 3 de este capítulo, en que se aborda genéricamente las fuentes de financiamiento del sistema y los mecanismos establecidos para garantizar su percepción.

3. FINANCIAMIENTO

1083

3.1. APORTES Y CONTRIBUCIONES El Sistema Integrado Previsional Argentino ha sido identificado en la introducción de este capítulo como un régimen de carácter contributivo, cuya característica central reside en la obligación de ingreso de fondos por parte de sus propios afiliados, aunque también se integren recursos de otra índole para su sostenimiento. Por ende los afiliados colaboran con el financiamiento de las prestaciones reconocidas en el sistema a través del aporte personal al igual que los empleadores respecto de sus trabajadores dependientes, a quienes también se les exige una contribución por razones de solidaridad con idéntico propósito. Como ya se explicó en el primer capítulo de esta parte de la obra, con la creación del Sistema Unico de la Seguridad Social (SUSS), dispuesta por decreto 2284 del año 1991, se estableció la unificación de lo atinente al régimen de aportes y contribuciones previstos hacia los distintos subsistemas de la seguridad social. A tal efecto se implementó la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS), con el objeto de establecer un sistema único en lo que hace a la percepción, fiscalización y ejecución judicial de los distintos recursos pertenecientes a cada subsistema. Dicha contribución quedó así integrada con los aportes y contribuciones derivados al régimen nacional de jubilaciones y pensiones, al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, a la Administración Nacional del Seguro de Salud, al Fondo Nacional de Empleo, a las obras sociales y el régimen de asignaciones familiares. Con la sanción del decreto de necesidad y urgencia 507/93 — ratificado posteriormente por la ley 24.447— se encargó a la Dirección General Impositiva (DGI) la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial, en general, de todo aporte o contribución que deba recaudarse sobre la nómina salarial (todos aquellos identificados en el párrafo anterior y asimismo los relativos al sistema de riesgos de trabajo). Vale decir entonces, en lo que interesa a este capítulo, que la recaudación de los fondos correspondientes al sistema previsional quedó en manos de la DGI (a partir del dictado del decreto 618/97 de creación de Administración Federal de Ingresos Públicos, se ratificaron estas funciones en cabeza de este nuevo organismo público que funciona como entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía). 1084

Junto al cúmulo de atribuciones unificadas a favor del organismo recaudador, se le añadió las facultades propias de verificación y fiscalización de los ingresos de los recursos de seguridad social contenidas en la ley tributaria (ley 11.683 y sus modificatorias), en concurrencia con las demás que se encontraban ya reconocidas a favor de los organismos de seguridad social por leyes de antigua data (tales como las derivadas del régimen de sanciones previsto por la ley 17.250 y procedimiento de determinación de deuda y recursos regulados en la ley 18.820). Asimismo se atribuyó a la AFIP la distribución de los recursos entre los entes gestores de cada uno de los subsistemas de la seguridad social, razón por la cual en materia jubilatoria, se establece la derivación de esos fondos en favor de la ANSeS. En cuanto a las alícuotas correspondientes al sistema previsional, la ley estableció en un 11 % los aportes personales que deben efectuar los trabajadores dependientes sobre la remuneración bruta asignada; en un 16 % las contribuciones destinadas por los empleadores (también en este rubro se alteró esta alícuota mediante la instalación de un mecanismo transitorio de reducción previsto en distintas normas reglamentarias dictadas con el objeto de disminuir los costos laborales de las empresas, v.gr., decreto 1387/01); y en un 27 % el que corresponde integrar a los trabajadores autónomos. Todas estas alícuotas, valga recordarlo, se calculan exclusivamente sobre los importes considerados remunerativos que se encuentran enunciados en el art. 6º de la ley 24.241. Por ende, deben excluirse de la base de cálculo todos aquellos conceptos que no ostentan esa naturaleza como los beneficios sociales (art. 103 bis, LCT), prestaciones complementarias no remunerativas, asignaciones familiares, salarios por suspensión e indemnizaciones legales, entre los más relevantes. En síntesis, en sentido técnico debe considerarse a la remuneración como todo ingreso que percibe el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación de su actividad personal.

3.2. RECURSOS ADICIONALES

1085

La ley también establece como cláusula legal la afectación de otros recursos con destino al financiamiento del régimen (art. 18, ley 24.241). Así, a los aportes y contribuciones ya señalados, se añaden otros recursos que se deriven del impuesto a los bienes personales no incorporados al proceso económico, y otros tributos de afectación específica al sistema jubilatorio (inc. d del artículo citado, texto según art. 4º, ley 24.463). No se agota en ellos, sin embargo, la afectación de recursos estatales pues también fue prevista la participación económica con otros recursos económicos previstos cada año al dictarse las sucesivas leyes de presupuesto, reflejo cabal del carácter "asistido" que califica al régimen público. También deben señalarse otros de menor entidad pero enumerados en la norma legal: rentas provenientes de inversiones e intereses, multas y recargos.

3.3. MECANISMOS DE COBRO A la par que se centralizaron las atribuciones de recaudación en manos de la AFIP, también se unificó en ese organismo los mecanismos tradicionalmente previstos para proceder a la percepción forzada y la tramitación de los recursos que pueda presentar el contribuyente sobre las deudas determinadas en sede administrativa. En materia de recursos de la seguridad social la metodología a emplear consiste en la facultad de verificar el efectivo ingreso de los aportes que debe retener el empleador y las contribuciones correspondientes a la CUSS, oportunidad en la que se labra un acta de inspección y, eventualmente, una de infracción si es que se constata el incumplimiento a las mencionadas obligaciones. La existencia de aportes y contribuciones omitidos genera una intimación de deuda (que incluso puede determinarse presuntivamente y de oficio por el organismo administrativo como también por reconocimiento explícito en las declaraciones juradas periódicas), que debe ser notificada al empleador contribuyente para que dentro de los 15 días hábiles administrativos —prorrogable por igual lapso— presente la declaración jurada omitida o la rectificación necesaria, y el pago de los aportes que se deriven. 1086

La deuda que eventualmente determine AFIP puede ser recurrida en sede administrativa por el interesado, por las vías, condiciones y plazos fijados en la ley 18.820 y la resolución reglamentari a vigente (RG AFIP 3329/12; B.O. 11/5/2012). En tal caso, se ha previsto la aplicación de distintas reglas e institutos propios del procedimiento tributario y judicial diseñado en la ley 11.683 que han quedado integrados a este trámite de impugnación por autorización expresa de los decreto 507 y 2102/93. La resolución que el organismo recaudador dicte como consecuencia de esa impugnación, en caso de disconformidad, también podrá ser objeto de revisión mediante la articulación por parte del interesado de un recurso directo ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, con la particularidad de que el recurrente deberá hacer efectivo el ingreso del monto de la deuda resultante de la resolución que recurre ante los estrados judiciales (arts. 15, ley 18.820; 26, ley 24.463).

4. PRESTACIONES El concepto de prestación ha sido vinculado a los beneficios que otorga el S.I.P.A. a las personas adheridas a él y que reúnen los requisitos legales para su obtención. El conjunto de prestaciones que se reconocen en el S.I.P.A., con motivo de la configuración de alguna de las contingencias cubiertas, impone su abordaje de forma sistemática, a cuyo efecto se habrá de dividir el tratamiento según la contingencia de que se trate.

4.1. COBERTURA DE VEJEZ

4.1.1. Requisitos para su otorgamiento

4.1.1.a. Edad Uno de los pilares clásicos que se establecen como recaudo para obtener una prestación que se corresponda con una cobertura de la 1087

contingencia por vejez lo constituye la edad mínima que es requerida al afiliado, como condición de acceso a dicha prestación. Debemos señalar entonces que en lo que atañe a la jubilación ordinaria, se requiere que el hombre alcance los 65 años de edad y la mujer 60, para acceder a las prestaciones que se describen en este mismo capítulo. Asimismo para obtener esa jubilación ordinaria, se prevé que el exceso en la edad requerida puede compensarse con los años de servicios con aportes faltantes, en razón de 2 años excedentes de la edad, por uno de servicios. En el sistema previsional también es posible obtener otra prestación que reconoce la cobertura de la vejez con otra variante —denominada Prestación por Edad Avanzada (PEA)—, y que puede reclamarse por cualquier sujeto afiliado que alcance los 70 años de edad (sin distingo aquí del género) y no cuente con ninguna otra prestación del régimen contributivo o asistencial.

4.1.1.b. Tiempo de servicios El elemento común al que se supedita todo beneficio previsional, con las variantes que correspondan según el tipo de régimen (común o especial), lo conforma el lapso de desempeño en cualquier actividad rentada, con ingreso de los aportes que se exigen al afiliado (diferenciales en la alícuota según se trate de trabajadores en relación de dependencia o de autónomos), más las contribuciones patronales (respecto de los primeros). El lapso exigido en el régimen general para la jubilación ordinaria alcanza a los 30 años de servicios (art. 19, inc. c, ley 24.241), mientras que para la jubilación por edad avanzada se requieren sólo 10 años de aportes, con un mínimo de 5 años en los últimos 8 años anteriores al cese en la actividad (art. 34 bis, ley cit.).

4.1.2. Prestaciones

4.1.2.a. Prestación Básica Universal (PBU)

1088

Es aquella prestación mínima y universal que alcanza a todo beneficiario previsional que se traduce en una garantía estatal de acceso a los beneficios de la seguridad social (art. 14 bis, C.N.). El monto actual fijado para esta prestación alcanza a $ 888.04 (art. 20 de la ley 24.241, texto según ley 26.417, B.O. 16/10/2008 y art. 8º, resolución ANSeS 327/2012). El pago de esta prestación, se liquida junto con las restantes que se abonan en el régimen de reparto con los fondos que cuenta la Administración Nacional de la Seguridad Social, que se explican a continuación.

4.1.2.b. Prestación Compensatoria (PC) La dación de esta prestación tiende a compensar los años de servicios con aportes efectuados por los afiliados al sistema previsional, con anterioridad al 15 de julio de 1994, en que comenzó a regir el SIJP (hoy suprimido). Consiste en un 1,5 % del promedio de las remuneraciones percibidas por el afiliado en los últimos 120 meses, multiplicado por el total de años de servicios con aportes (o fracción mayor a 6 meses), computándose como máximo 35 años (tope).

4.1.2.c. Prestación Adicional por Permanencia (PAP) Con similar finalidad a la antes descripta, pero con base en un criterio temporal diferente, el régimen de reparto reconoce también una prestación para todo afiliado que haya permanecido en ese ámbito con posterioridad al 15 de julio de 1994, al que le otorga una suma equivalente al 1,5 % del promedio de las remuneraciones percibidas por el afiliado en los últimos 120 meses, multiplicado por el total de años de servicios con aportes (o fracción mayor a seis meses) efectuado después de esa fecha y mientras se mantuvo como afiliado del régimen estatal. Esta incidencia porcentual (1,5 %) de la Prestación Adicional por Permanencia se aplica sólo para los beneficios solicitados a partir del 1º de julio de 2007 (conf. art. 1º del decreto 313/07, reglamentario del art. 2º de la ley 26.222; con anterioridad regía una incidencia porcentual anual del 0,85 %, según lo estableciera orig inariamente la ley 24.241).

1089

Resta por decir que el art. 16, ley 26.425 dispuso que todos los afiliados tendrán derecho a esta prestación adicional por permanencia que se adicionará a la PBU y la PC, siempre que acrediten los requisitos para acceder a la referida PBU y no se encuentren percibiendo retiro por invalidez.

4.1.2.d. Prestación Anual Complementaria (PAC) Es abonada por la entidad estatal y es igual a una cantidad equivalente a la sumatoria de la Prestación Básica Universal, Prestación Compensatoria y Prestación Adicional por Permanencia.Se liquida en dos veces al año, pagaderos en los meses de julio y diciembre y, en rigor, representa un equivalente al sueldo anual complementario que percibe todo trabajador en relación de dependencia en iguales oportunidades (aguinaldo).

4.1.2.e. Prestación por Edad Avanzada (PEA) En el caso de tratarse de afiliados que no puedan acreditar el tiempo mínimo de servicios para acceder a la jubilación ordinaria (30 años), pero cuenten con una edad mínima de 70 años (común para ambos sexos), se podrá otorgar una prestación por edad avanzada, si reúnen al menos 10 años de servicios con aportes, de los cuales 5 deben haber sido efectuados durante el lapso de 8 años anteriores al cese en la actividad. En este supuesto, la prestación será equivalente al 70 % del importe de la PBU antes explicada, más la adición de la PC y PAP, en la proporción que corresponda.

4.1.3. Tramitación La documentación necesaria para reclamar el otorgamiento de las prestaciones debe ser aportada por el propio interesado (las normas legales admiten que se presente un gestor en su representación, ante el órgano gestor del beneficio (ANSeS). La autoridad administrativa evalúa el cumplimiento de los recaudos y dicta una resolución por la que reconoce el derecho a la 1090

percepción del beneficio requerido, o en su defecto, una resolución desestimatoria de la pretensión. En este último supuesto, el solicitante tiene la posibilidad de requerir la reapertura de la instancia administrativa en determinados casos previstos en la ley 20.626; y también la de recurrir esa resolución denegatoria ante la Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social (cfr. art. 2º, ley 24.655), que debe asumir el conocimiento de cualquier demanda vinculada a la aplicación del sistema previsional.

4.2. COBERTURA DE LA INVALIDEZ. REQUISITOS

4.2.1. Incapacidad legal El presupuesto esencial de viabilidad de este tipo de prestación lo conforma el menguado estado de salud física o psíquica del afiliado, que le impide continuar desarrollando una actividad en el mercado de trabajo. Esa minusvalía debe alcanzar, según la ley, un mínimo del 66 %, pues se entiende que en tales condiciones la capacidad residual del sujeto resulta insuficiente para prestar la tarea que ejercitaba hasta el momento de sufrir esa contingencia o cualquier otra que le permita su sustento diario. La acreditación de la incapacidad se encuentra sujeta al cumplimiento de las pautas que se asignan en forma uniforme para todos los solicitantes a través de las Normas sobre Evaluación, calificación y cuantificación de la invalidez de los trabajadores afiliados al SIJP (decreto 478/98), pero debe advertirse que la ley admite que allí se ponderen factores complementarios al momento de evaluar esa minusvalía (nivel de educación y edad del afiliado). Se excluyen expresamente las invalideces sociales o de ganancia. Sin embargo, es preciso puntualizar que la jurisprudencia nacional fue morigerando esta pauta legal en torno al grado mínimo de incapacidad requerido, al avalar en casos concretos la procedencia del retiro por invalidez solicitado aun cuando se verificase un menor rango de minusvalía, si las circunstancias personales del afiliado resultaban desfavorables para su reinserción laboral (cfr. CSJN, 15/6/2004, in re "Quintana Victoriano c. ANSeS"; 1091

Fallos 330:5197, 11/12/2007, "Villagra, Ramón Amado c. Orígenes AFJP", y Fallos 331:72, 5/2/2008, "Castillo, Teófilo Marcelino c. ANSeS"; entre muchos otros).

4.2.2. Regularidad de aportes La restante condición exigida al afiliado solicitante de un retiro por invalidez tiene vinculación estrecha con el carácter contributivo del régimen y el espíritu de solidaridad que campea en el sistema previsional al exigir la evaluación del grado de cumplimiento del afiliado para con las obligaciones esenciales de efectuar aportes personales (idéntica pauta rige en relación al reconocimiento del derecho a pensión en caso del fallecimiento del trabajador en actividad). En este tópico la reglamentación de la norma legal se encargó de establecer diferentes categorías de sujetos que pueden sintetizarse en las siguientes (decretos 1120/94, modificados por el 136/97 y 460/99): 1. aportante regular con derecho; es aquel que ha ingresado al menos 30 cotizaciones en debido tiempo y forma, en los últimos 36 meses anteriores a la solicitud; 2. aportante irregular con derecho; se exige al menos el pago en tiempo y forma de 18 aportes dentro de igual lapso; 3. aportante irregular sin derecho; no reúne al menos el piso mínimo de aportes establecidos en el punto anterior.

4.2.3. Procedimiento de reclamos Con el objeto de establecer si el afiliado reúne o no el grado de incapacidad mínimo exigido por la norma legal, se dispuso la creación de comisiones médicas locales, con asiento en las distintas provincias del territorio nacional, y una Comisión Médica Central con sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, compuestas por 5 (cinco) profesionales médicos que cuentan con especialidad en medicina laboral y son designados (por concurso de oposición y antecedentes) en forma estable. Esa designación era realizada, con anterioridad a la ley 26.425, por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, de la que dependían los referidos organismos y funcionarios. En la 1092

actualidad, el personal médico, técnico, auxiliar y administrativo que se desempeña en dichas comisiones [fue] transferido, "en la proporción y oportunidad que sea necesario para su funcionamiento" a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, y los gastos que demanden las comisiones médicas y la Comisión Médica Central serán financiados por la ANSeS y las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) en la forma y proporciones establecidas en la reglamentación (art. 15). La función primordial de estas juntas médicas oficiales la constituye la revisación del afiliado que aduzca encontrarse en condiciones de obtener un retiro por invalidez, en función de la cual dicta una resolución administrativa que resuelve si se encuentra o no acreditada la incapacidad mínima a la que se supedita el otorgamiento del referido beneficio. Se establece un procedimiento administrativo especialmente diseñado a tal efecto con la intervención y resolución de las comisiones médicas, que son susceptibles de ser apeladas por las partes (afiliado interesado y ANSeS), ante una instancia superior también de índole administrativa (Comisión Médica Central), dentro del plazo de 5 (cinco) días de dictada la respectiva resolución, sin otra exigencia que la manifestación de la simple disconformidad del recurrente. Este singular procedimiento pretende hacer efectivo el principio de informalismo vigente en sede administrativa, y de inmediatez y agilidad en la resolución de los trámites. El órgano médico resuelve asimismo los recursos que pueden presentarse respecto de las decisiones de las juntas locales, y contra la resolución que pronuncian es posible articular un último recurso contencioso-judicial que se interpone en la instancia administrativa para ser luego elevado ante la Cámara Federal de la Seguridad Social, encargada en última instancia de decidir sobre el grado de incapacidad, en un pleito que presenta rasgos de sencillez, celeridad e inmediatez, con un trámite restringido en que se estableció la obligación de dictar sentencia después de que las actuaciones hayan sido remitidas al Cuerpo Médico Forense (dentro del plazo de 45 días) para que emita su opinión técnica sobre la temática debatida (grado de incapacidad, estadio de la misma, fecha de adquisición, etc.), y la comunicación a las partes del referido dictamen, para que eventualmente ejerzan su derecho a impugnarlo. Es importante señalar que en forma similar al tratamiento de las incapacidades laborales que se diseñan en la LRT, la ley previsional también contempla una etapa de provisoriedad en el reconocimiento 1093

del retiro por invalidez (que alcanza hasta los primeros 3 años y puede extenderse a 2 años más por decisión fundada del órgano médico), y otra definitiva (que exige una nueva revisación y diagnóstico al afiliado después de transcurridos los plazos indicados). Los estudios complementarios necesarios para acreditar el presupuesto fáctico requerido como los gastos que se generen por el traslado del solicitante, quedan a cargo de las comisiones médicas.

4.2.4. Quantum del beneficio El monto del retiro por invalidez ha sido establecido en la norma legal en un equivalente al 70 % del ingreso base, constituido por el promedio de remuneraciones percibidas por el afiliado durante el lapso de 5 (cinco) años anteriores a la solicitud del retiro por invalidez, cuando se trate de un aportante regular con derecho; y que se reduce al 50 % de dicha base, en caso de tratarse de un aportante irregular con derecho al beneficio (cfr. art. 97, ley 24.241 y decreto reglamentario 526/95).

4.3. COBERTURA POR FALLECIMIENTO

4.3.1. Requisitos La muerte del beneficiario en actividad o del titular de un beneficio jubilatorio deriva en el pago de una prestación sustitutiva de los ingresos de esa persona, en favor de los parientes más cercanos dentro de su grupo familiar . Se trata del derecho a pensión que genera una prestación de dinero que tiende a cubrir la contingencia de muerte que implica el desamparo, real o presunto, de personas vinculadas con el afiliado o beneficiario fallecido (Brito Peret y Jaime).

4.3.2. Beneficiarios 1094

Son considerados derechohabientes aquellos sujetos a quienes la ley le otorga el derecho a pensión (art. 53, ley 24.241): el viudo o viuda, el/la conviviente, los hijos/as solteros hasta los 18 años de edad y las hijas viudas siempre que no gozaren de otro beneficio previsional (del régimen contributivo o no contributivo). También alcanza a los hijos/as que superen la edad establecida si se encuentran incapacitados para trabajar a la época de fallecimiento de su progenitor o al momento de cumplir 18 años, cuando hubiesen estado a cargo del mismo. A quien se encontraba unido en matrimonio de hecho se le exige la demostración de la convivencia durante el lapso anterior al fallecimiento, que alcanza a los 5 años respecto de aquellos que no tuvieran descendencia y que se reduce a 2 años cuando hubiesen tenido hijos en común. Tales sujetos tienen capacidad de adquirir el derecho a pensión si el fallecido era separado de hecho o legalmente, o bien soltero, viudo o divorciado; e incluso tienen aptitud como para excluir como beneficiarios al cónyuge supérstite, sí ésta hubiera sido declarada culpable de la separación personal o divorcio. De otro modo si existiesen convivientes y cónyuges supérstites (a quienes no se les adjudicó la culpa del divorcio o separación personal) concurren en la percepción del beneficio por partes iguales. En la actualidad, también se ha extendido la posibilidad de solicitar el beneficio de pensión para aquellos convivientes del mismo sexo que demuestren la convivencia con el difunto (opción prevista en forma reglamentaria por ANSeS conforme resolución 671/2008 — B.O. 27/8/2008), y en igual sentido también la reforma del Código Civil posibilitó el enlace de dos personas de igual sexo equiparándolo en todos los derechos, obligaciones y demás efectos al contraído por sujetos de distinto sexo (art. 42 de la ley 26.618, B.O. 22/7/2010).

4.3.3. Quantum del beneficio La cuantía de la pensión quedará condicionada a la situación del causante al momento del fallecimiento puesto que si el mismo se hallaba en actividad, el cálculo deberá efectuarse conforme a los ingresos del trabajador fallecido que constituye la base de referencia sobre la que deberán aplicarse las alícuotas correspondientes (del 70 % si era un aportante regular con derecho y del 50 % si fuese calificado como irregular con derecho). 1095

En caso de que la pensión derivase de la muerte del titular del beneficio, la prestación por éste percibida configurará la referencia a tomar en cuenta para determinar el monto de pensión. En este caso la ley le adjudica el 70 % de ese monto al viudo/a y/o conviviente si es que no tenía hijos o los mismos se encontraban excluidos como beneficiarios; pues en el supuesto de que hubiere hijos menores con derecho a pensión le corresponde percibir al cónyuge supérstite y/o conviviente un 50 % del monto del haber del causante y el 20 % restante asignado a cada uno de los hijos con derecho a pensión, sin que en ningún caso pueda excederse del monto máximo total constituido por el 100 % del beneficio que percibía el causante.

4.3.4. Derecho a acrecer El texto legal en su versión original no contemplaba la posibilidad de acrecimiento en el monto del beneficio de uno de los titulares de la pensión por haber quedado excluido otro que hasta ese momento también lo fuera, tal como fue por entonces previsto en la ley antecesora (18.037). El legislador, sin embargo, procedió a remediar tal vacío normativo al dictarse la ley 24.733 (modificatoria del art. 98, ley 24.241) que dispuso, en lo esencial, el re cálculo del monto del beneficio que percibe cada uno de los beneficiarios al momento en que alguno de los concurrentes quedase excluido por haber adquirido la mayoría de edad, toda vez que esa situación se trasunta en un incremento de la alícuota correspondiente para los restantes beneficiarios que permanecen siendo titulares del derech o a pensión.

4.4. CARACTERES GENERALES DE LAS PRESTACIONES La ley 24.241 establece, en el art. 14, los caracteres esenciales de las prestaciones que antes hemos desarrollado. Ellos son: a) el carácter personalísimo, que importa decir que sólo es inherente al titular del beneficio, en favor de quien fuera otorgada. Se descarta, en consecuencia, la posibilidad de que resulte transmisible a otros, cualquiera fuera el modo concebido a tal fin, porque constituyen derechos personalísimos que sólo 1096

pueden ser beneficiario.

gozados

por

el

individuo

instituido

como

b) la indisponibilidad de las prestaciones, toda vez que no pueden ser enajenadas ni afectadas a terceros por derecho alguno. La regla en cuestión se concatena con el carácter personalísimo que le atribuye el legislador a la prestación de índole previsional e implica que no pueda celebrarse contrato alguno que derive en la afectación del beneficio que queda así fuera del comercio. La excepción prevista en la norma legal sólo alcanza a la Prestación Básica Universal y a la Prestación Compensatoria las que podrán ser afectadas a condición de que el beneficiario preste su conformidad expresa por haberse convenido el anticipo de las prestaciones con organismos públicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, coo perativas o mutualidades. c) su inembargabilidad, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas. Esta característica reafirma el carácter alimentario que se ha atribuido a las prestaciones previsionales y la necesidad de garantizar su pago pues, al igual que las normas que protegen la percepción íntegra del salario mínimo vital y móvil (art. 124, LCT), sólo pueden afectarse en virtud de embargos trabados por créditos adeudados por alimentos o litisexpensas. d) la limitación de la deducción de haberes, sujeta a determinación de autoridad administrativa o judicial que verifique el derecho de formular cargos al beneficiario por créditos adeudados a organismos de seguridad social o percepción indebida de jubilaciones, pensiones, retiros o prestaciones no contributivas. Los límites económicos impuestos por la ley para tales casos tiene vinculación con las deducciones a practicar que no deben superar el 20 % del haber mensual de la prestación, salvo cuando en razón del plazo de duración ésta no resultara posible de cancelar y entonces admite efectuar una mayor que deberá hacer en función del prorrateo de tiempo estimado para cancelar tal deuda. e) la imprescriptibilidad, que halla sustento en la directiva constitucional, se encuentra ceñida en su alcance pues rige exclusivamente en lo que atañe al reconocimiento del beneficio, pero no se extiende a las percepción de las sumas emergentes del mismo que quedan indudablemente afectadas por el plazo 1097

de prescripción que establece la ley previsional, como lo ha sostenido invariablemente la jurisprudencia (Fallos: 310:1754 y 311:2615, entre otros). f) la extinción de las prestaciones, acaece por las causas únicamente previstas en la ley. La norma legal del mismo modo que impone en cada caso las condiciones de acceso a una determinada prestación, establece el presupuesto del que derive su extinción, el que deberá ser constatado por el organismo previsional para así decidirlo conforme, exclusivamente, a la manda legislativa.

5. LINEAMIENTOS GENERALES DEL SISTEMA INTEGRADO PREVISIONAL ARGENTINO. SÍNTESIS FINAL Hemos afirmado que cada una de las prestaciones existentes en el sistema previsional, se halla vinculada a alguna de las contingencias previstas en la ley, pues el legislador tuvo en miras una premisa común consistente en la cobertura de las mismas contingencias (la invalidez, la vejez y la muerte). A modo de conclusión del capítulo, se sintetizan aquí los principales matices del régimen público que, por razones meramente metodológicas, se exponen conforme el orden en que los temas fueron presentados.

5.1. FILOSOFÍA INSPIRADORA La nota relevante por excelencia, sin duda alguna la constituye el modo en que se procura obtener el resultado perseguido por el sistema previsional (cobertura de contingencias), toda vez que se ha señalado como principio rector del pilar público —el único que ha quedado en vigencia— la ya recordada meta de solidaridad previsional. Ese criterio importa convalidar un compromiso social entre los afiliados al régimen de reparto de carácter intergeneracional (la clase activa respecto de la pasiva).

5.2. SUJETOS INTERVINIENTES 1098

La ANSeS, con calidad de ente estatal autárquico, es quien debe llevar a cabo el propósito indicado de plasmar aquella regla de solidaridad al momento dar cobertura previsional a sus afiliados.

5.3. FINANCIAMIENTO El sistema de reparto, como se explicó, se nutre mayormente de los aportes y contribuciones que corresponde efectuar a los sujetos obligados, pero tiene además una asistencia del Estado que interviene en el financiamiento con otros recursos ajenos al sistema previsional, sin que pueda conocerse de antemano qué magnitud de participación estatal será necesaria para afrontar las obligaciones. Es, en tal sentido, un régimen de aportación indefinida.

5.4. PRESTACIONES. DETERMINACIÓN INICIAL Y MOVILIDAD Aun cuando se ha puntualizado que los recursos financieros provistos por el régimen público son indefinidos, la ley ha implementado un conjunto de prestaciones que son predefinidas, toda vez que puede establecerse su cálculo contando con las variables tenidas en cuentas para su determinación (ej., años de servicios con aportes según la prestación de que se trate y monto de las remuneraciones sobre las que se efectuaron en el lapso requerido en la ley). El haber inicial se halla predefinido con los tres componentes que lo integran (PBU; PC y PAP), que deben calcularse conforme a los parámetros preestablecidos como los arriba indicados. Sus beneficiarios también acceden a una garantía adicional por parte del organismo previsional que es el derecho a percibir, cuanto menos, el haber previsional mínimo fijado periódicamente por el Estado, que resultará aplicable en todos los casos en que aquél método de determinación de las prestaciones arroje valores que se encuentren por debajo de ese nivel. El fundamento de esta garantía se vincula, por un lado, con el principio de solidaridad que impone una regla de redistribución de los recursos existentes para con los distintos beneficiarios del sistema, con prescindencia del nivel cuantitativo de sus aportes. Por esa misma razón se explica también que el legislador haya limitado otros beneficios previsionales mediante la fijación de topes legales 1099

en la forma de cálculo de algunas de las prestaciones (PBU y PC) o bien en el monto de la jubilación resultante por medio de la imposición de haberes máximos totales, que limitan lo que deben percibir aquellos beneficiarios con mejores y elevados ingresos. Por otra parte, no puede soslayarse que el resguardo de un haber mínimo se halla ligado a la necesidad de que el jubilado tenga un ingreso que le permita resguardar sus necesidades vitales, del mismo modo que se asegura al trabajador activo un salario mínimo vital y móvil. Coexisten con ese régimen general, los de un conjunto de beneficiarios denominados "especiales", a quienes no sólo se garantiza un haber inicial determinado en forma porcentual y proporcional al sueldo que tenía el agente al momento del cese en las actividades, sino también su movilidad ulterior conforme la alteración remuneratoria que experimente ese cargo o categoría laboral. Se trata, en rigor, de un puñado de regímenes especiales que se mantuvieron vigentes en favor de embajadores y funcionarios del Servicio Exterior de la Nación (ley 22.731), investigadores científicos y tecnológicos (ley 22.929), al personal docente de nivel inicial, primario, medio, técnico y superior no universitario comprendidos en el Estatuto del Docente (ley 24.016) y magistrados y funcionarios del Poder Judicial, Ministerio Público de la Nación y Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas (ley 24.018), a quienes, por otra parte, se les exigen recaudos específicos para que puedan acceder a un beneficio previsional al amparo de estas normas legales. A diferencia de los beneficiarios de esos regímenes especiales, la movilidad de las prestaciones reconocidas en favor del resto de los beneficiarios que integran el régimen público de reparto quedó regida inicialmente por la ley 24.241, que había dispuesto que los ajustes de haberes se practicasen con base en la variación que experimentase el Aporte Medio Obligatorio (Ampo), lo que equivale a afirmar, que la pauta del incremento quedaba supeditado al aumento de la recaudación de los recursos de la seguridad social en esa primer etapa legal. Poco tiempo después, la denominada Ley de Solidaridad Previsional 24.463 (B.O. 30/3/1995) introdujo una trascendental modificación al sistema de movilidad hasta entonces imperante, al diferir a las sucesivas leyes de presupuesto la determinación de la movilidad; sin embargo, en los hechos tal mecanismo derivó en la renuencia del legislador en cumplir con ese deber legal reflejado en una inactividad —omisión de ajustar las prestaciones jubilatorias— que perduró por más de una década. 1100

Con el devenir de la siempre creciente evolución de los precios de la economía y las circunstancias que motivaron la declaración de emergencia económica, social, laboral y tributaria en el país desde el año 2002 (ley 25.561), comenzó a verificarse un notorio incremento del índice de litigiosidad motivado por la ausencia de movilidad de los haberes del régimen público, y fueron en consecuencia numerosos los pronunciamientos judiciales emanados de distintos tribunales en los que se esbozaran soluciones casuísticas para intentar paliar la situación. Los más relevantes fueron dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sendas causas iniciadas por el mismo actor. Se trata de las actuaciones "Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS" (fallos del 8/8/2006 y 26/11/2007); en la última de ellas la Corte declaró la invalidez constitucional del mecanismo de movilidad impuesto en el punto 2 del art. 7º de la ley 24.463 antes referida, por estimar que "...ese mandato no fue cumplido en las oportunidades y alcances exigidos por el art. 14 bis de la Constitución Nacional...", ya que esto no sucede si el método en cuestión termina desconociendo la realidad que debe atender, al mantener inalterable elquantum del beneficio por un lapso superior a los 12 años. Reconoció, de ese modo, un ajuste por movilidad en las prestaciones para el período comprendido entre el año 2002 y el 2006 equivalente a la variación experimentada en el nivel de salarios de actividad (nivel general) cuya medición se encuentra a cargo del INDEC. Con este iluminado criterio judicial se ha intentado retomar la senda de resguardo de la cláusula constitucional que impone la obligación de otorgar "jubilaciones y pensiones móviles" (art. 14 bis de la Carta Magna), cuya operatividad es esencial a la finalidad de sustitución de ingresos que persigue el sistema jubilatorio. Podemos afirmar así que el referido fallo y la posibilidad de ulterior generalización de esa jurisprudencia indujeron al PEN a elevar al Congreso de la Nación un proyecto de ley que culminó en la sanción de la ley 26.417 (B.O. 15/10/2008) que, al modificar aquel cuestionado método de la ley 24.463, se propuso orientar el sistema de movilidad de los beneficios de un modo que garantice la aptitud sustitutiva que naturalmente deben mantener los haberes jubilatorios. A esos efectos se ha diseñado un nuevo mecanismo para la actualización automática de las jubilaciones y pensiones, actualización que se producirá dos veces al año (en los meses de marzo y septiembre) con base en la aplicación de un coeficiente 1101

que resulta de promediar el 50 % de la variación experimentada en los salarios de actividad (específicamente, el índice general de salarios publicado por INDEC) y el 50 % que se aplica sobre gran parte de la evolución de los recursos tributarios por beneficio (concretamente, el 90 % de la variación experimentada durante el lapso semestral de medición). Este nuevo índice combinado se utilizará entonces para la movilidad de las prestaciones y haberes previstos en la ley, pero con un límite que condiciona la aplicación del coeficiente resultante pues no puede superar la variación experimentada en los recursos totales del régimen tributario por cada beneficio (los aportes y contribuciones y aquellos otros impuestos derivados hacia el sistema, sin computar los eventuales recursos del Tesoro que también se destinan al financiamiento del sistema). Tiempo después el Alto Tribunal se pronunció en la causa "Eliff Alberto José c. ANSeS" (fallo del 11 de agosto de 2009) y acogió también una pretensión de ajuste del haber previsional a través de la actualización de las remuneraciones utilizadas para el cálculo del haber inicial del beneficio aplicándose, al efecto, el Indice de salarios básicos de la Industria de la Construcción. En definitiva, nuestros tribunales han ido admitiendo los reclamos de los beneficiarios tendientes a obtener tanto el ajuste del haber inicialmente determinado por el organismo previsional como también la movilidad ulterior que deben necesariamente experimentar para evitar que pierda su poder adquisitivo, dato que explica en forma palmaria el incremento incesante de pleitos iniciados por el sector pasivo en aras de lograr una mejora de los haberes jubilatorios y de pensión. También debe señalarse que el procedimiento contenciosojudicial de reclamos de las prestaciones desde la sanción de la ley 24.463 (B.O. 30/3/1995) quedó consolidado al admitir que el interesado accione judicialmente contra la ANSeS, mediante el inicio de un juicio de conocimiento pleno que ha de tramitar ante la Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social (y los juzgados federales del interior para quienes residan en ese ámbito) y la Cámara Federal de la Seguridad Social que actúa como tribunal de alzada, en el que se garantiza la bilateralización del procedimiento, y el derecho de defensa de las partes en forma amplia (a ser oído, a ofrecer pruebas, alegar y obtener una decisión fundada, en legal tiempo y forma).

1102

6. RÉGIMEN DE PENSIONES NO CONTRIBUTIVAS Junto a las jubilaciones y pensiones de naturalezacontributiva, que son precisamente aquellas que forman parte del sistema previsional que venimos de analizar y que se financian, cuanto menos en una parte significativa, mediante aportes y contribuciones de los propios afiliados y, en su caso, de sus empleadores, debemos considerar también las de carácter no contributivo , que son aquellas cuya financiación se encuentra en su totalidad a cargo del Estado y están reguladas en el Libro V (Prestaciones no contributivas) de la ley 24.241 (arts. 183 a 187), estableciéndose en el art. 187 de esta ley que a partir de la promulgación de ese régimen legal (13/10/1993), el financiamiento de las pensiones no contributivas, acordadas o a acordarse, se efectuaría con los fondos provenientes de "rentas generales". El art. 183 de la ley 24.241, con las escalas graduales de edades previstas en el artículo que le sigue, impuso la exigencia de nuevas edades mínimas como requisito para la percepción de los beneficios. Los regímenes comprendidos en aquel dispositivo legal, en una enumeración que no es taxativa, son: 1)

Ley 13.337 que prevé las pensiones "graciables", denominadas de tal manera por ser otorgadas "por gracia del príncipe"; son aquellas que confiere el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 20 de la Constitución Nacional) y que son aprobadas por la Ley de Presupuesto General de la Nación. Sus beneficiarios son, entre otros, aquellas personas que hubieran realizado acciones excepcionales, extraordinarias y de utilidad a favor de la Nación;

2) Ley 13.478, art. 9º, modificado por ley 20.267, que prevé pensiones inembargables a la vejez destinadas a personas carentes de recursos propios, no amparadas por algún otro régimen previsional y sin recursos propios; 3) Ley 22.430, art. 1º, que fija una asignación mensual vitalicia equivalente al haber mínimo de jubilación del régimen nacional de jubilaciones y pensiones para trabajadores en relación de dependencia, y que se acuerda a sacerdotes del culto católico, apostólico romano que hubieran desempeñado su ministerio en el país por un lapso no inferior a cinco años, que no se encontrasen comprendidos por un régimen oficial de previsión o 1103

de prestaciones no contributivas y que hubieran cumplido la edad legal o se encontrasen incapacitados; 4) Ley 23.891 que establece una pensión mensual y vitalicia para aquellas personas que hubieran obtenido un título olímpico; 5) Ley 24.018 que fija una asignación mensual y vitalicia a partir del cese de sus funciones para el Presidente y el Vicepresidente de la Nación y para los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En el supuesto de los magistrados citados en primer lugar no se exigen condiciones particulares mientras que en el supuesto de los miembros del tribunal cimero gozarán de este derecho cuando hubieran cumplido al menos cuatro años de ejercicio en el cargo y acreditasen treinta años de servicios o veinte años de aportes en regímenes de reciprocidad. Otros beneficios de carácter no contributivo son los establecidos en las siguientes leyes: 4235 (miembros de las fuerzas de seguridad accidentados); 16.516 y otras (primeros premios en Ciencias y Letras); ley 19.211 (Premio Nobel); ley 19.472 (Pioneros de Antártida Argentina); ley 23.466 (familiares de desaparecidos); ley 23.476 (madre de siete o más hijos que no posean bienes); leyes 23.848 y 24.346 (ex combatientes de Malvinas).

BIBLIOGRAFÍA ARRIGHI, WALTER y PAGANINI, MARIO , Reforma a la ley jubilatoria. De lo privado a lo público , RDL, 2007-1-269. BERTIN, HUGO D. y PEROTTO, ANDREA M., Los nuevos regímenes de capitalización en América Latina: Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, México,Perú y Uruguay . Serie de Estudios Especiales, nº 9 (mayo de 1997), Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones. ETALA, CARLOS ALBERTO , Derecho de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000. FERNÁNDEZ PASTORINO, A ., Del derecho del trabajo a la seguridad social, Monografías jurídicas nº 39, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1960. GARCÍA RAPP, JORGE , Cambios Ley 26.222 , RDL 2007-2-231. 1104

en

el

sistema

previsional.

HÜNICKEN, JAVIER y otros, Manual de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. JAIME, RAÚL y BRITO PERET, JOSÉ I., Régimen previsional.Sistema integrado de jubilaciones y pensiones. Ley 24.241, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. LODIFE; MARÍA DELIA; CIPOLETTA; GRACIELA; LLANA; GLORIA yPAWLOSKIDEPOSE, AMANDA,Régimen previsional argentino, Ed. Rubinzal—Culzoni, Santa Fe, 2007. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO , Derecho del trabajo y de la seguridad social , t. 2, 8ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. WASSNER,ROBERTO A., Manual de jubilaciones y pensiones, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1989.  

1105

CAPÍTULO III

Contingencias derivadas de la alteración de la salud(15)

1. NOTAS INTRODUCTORIAS

1.1. EL DERECHO A LA SALUD El derecho a la salud es considerado, en los últimos tiempos, como un derecho fundamental de la persona humana. Su objeto no se reduce al otorgamiento de los servicios que necesita una persona enferma para su recuperación, sino también a aquellas otras prestaciones vinculadas a la prevención misma de las dolencias que lo pueden afectar. Se ha expresado que el derecho fundamental a la vida, para que pueda ser ponderado en su cabal extensión, debe ser considerado en su integridad. La salud es una de las expresiones del derecho a la vida, de tal modo que la dignidad humana se encuentra plasmada cuando el titular es una persona sana (Chirinos). Por tal razón es que determinados autores han empleado una terminología jurídica vinculada al "seguro de salud", mientras que otras descripciones pusieron el acento en el "seguro de enfermedad". Desde nuestra concepción, creemos que la denominación expuesta en primer término se ajusta con mayor realidad a las características del sistema cuyos lineamientos básicos se han de esbozar, en el entendimiento que comprende una gama extensa de prestaciones que excede la cobertura normalmente concebida para afrontar un estado de enfermedad física o psíquica; amén de ello, es la denominación que adopta la legislación nacional que, por otra parte, establece como objetivo del seguro de salud el "otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud..." (art. 2º, ley 23.661).

1106

También en el plano internacional el derecho a la salud ha sido reconocido por diversos instrumentos normativos (algunos de los cuales se incorporaron a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22, C.N.). Entre ellos cabe destacar, por la enunciación de las coberturas que precisan, los convenios 102 y 130 OIT que prevén la asistencia médica curativa y preventiva, incluso la domiciliaria, la asistencia por especialistas, el suministro de productos farmacéuticos recetados, la hospitalización, la asistencia odontológica, la readaptación médica, el servicio de convalecencia y la asistencia del embarazo durante la etapa prenatal, el parto y el estado puerperal. En el ámbito judicial, el Alto Tribunal con frecuencia ha realzado el deber estatal como garante del sistema de salud al recordar que el Estado Nacional tiene la obligación impostergable de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas (Fallos: 328:4640), y especialmente ha puntualizado el valor de los instrumentos internacionales suscriptos pues lo dispuesto en los tratados internacionales tiene jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema) que reafirma el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho a la vida— y destaca la obligación indeclinable que tiene la autoridad pública en materia sanitaria (Fallos: 323:3230).

1.2. DIVERSOS SUBSISTEMAS Si se presta atención a la clasificación de las contingencias sociales expuesta en el apartado 4.2 del primer capítulo de esta parte de la obra, se observará que varias de ellas demandan, a los fines de su adecuada cobertura, la atención de la salud de quienes las sobrellevan. No se trata exclusivamente, como podría pensarse inicialmente, de eventos patológicos (v.gr., enfermedad, accidente, etc.), sino también de otras contingencias —las denominadas biológicas— que lejos de agobiar a la persona, la gratifican. Sin embargo, el hecho de que no exista padecimiento, como es fácil imaginar sucede en el caso del nacimiento de un hijo, no significa que a la persona no se le genere una disminución o pérdida de sus ingresos además de un incremento de los gastos que debe afrontar a consecuencia de esa situación, quedando configurado así un ámbito claro de actuación para la seguridad social. Todas las personas tienen derecho a recibir adecuada atención cuando se enfrentan a este tipo de contingencias que afectan su 1107

salud, sean o no anómalas. Merece prestaciones médicoasistenciales tanto quien contrae gripe como quien sufre un accidente trabajando o por conducir en estado de ebriedad, aunque con su conducta haya provocado el daño. Como ya se explicó en la introducción a esta parte de la obra y en su capítulo primero, en nuestro país existe un sistema de seguridad social marcadamente más desarrollado en torno de los trabajadores dependientes que de aquellas personas que no lo son. Como consecuencia de ello, el lector advertirá a medida que avance en la lectura de este capítulo, que sólo los trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia pueden acceder a los beneficios previstos en algunos de los subsistemas que estudiaremos a continuación (por ejemplo, el de "riesgos del trabajo"). Para comenzar, debemos decir que si partimos del subsistema con más amplio ámbito personal de aplicación para seguir luego con aquellos que resultan aplicables a sectores más reducidos, corresponde hacer mención, en primer lugar, del Sistema Nacional de Seguro de Salud por ser el que hace expresa su vocación de abarcar a toda la población. En efecto, en un medio como el nuestro, en el que coexisten la medicina pública, la privada y la prestada a través de las obras sociales, la ley 23.661 se propuso "articular y coordinar los servicios de salud de las acciones de las obras sociales, de los establecimientos públicos y de los prestadores privados, en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada..." (art. 3º, ley 23.661). También debemos decir, sin embargo, que pese al loable propósito del legislador, las expectativas de cobertura universal generadas a partir de la creación de este subsistema no fueron satisfechas; en la actualidad, son sólo los trabajadores dependientes y los jubilados y pensionados de los sectores público y privado los que cuentan con una mayor cobertura frente a las contingencias derivadas de la pérdida de la salud, a través del régimen de obras sociales. A ellos se agregan los monotributistas (pequeños contribuyentes) quienes, al momento de incorporarse al régimen simplificado, deben elegir una obra social que tiene la obligación de brindarles, como mínimo, la cobertura establecida en el PMOE (Programa MédicoObligatorio de Emergencia, r esolución 201/02

1108

MS y 310/04 ley 25.865).

MS,

sus

modificatorias

y

complementarias,

El resto de la población, con excepción de aquellos que cuentan con los medios para contratar privadamente los servicios médicoasistenciales, sólo tiene acceso a los establecimientos de salud pública en los que, pese a la calidad reconocida de los profesionales que en ellos prestan servicios, son numerosos los inconvenientes (derivados, en su mayoría, de la escasez de recursos) que atentan contra una prestación adecuada. En este punto, debemos decir que conviven con ese sistema de salud otros que, como adelantamos, no cubren a toda la población sino sólo a los trabajadores dependientes. Se trata de los regímenes de Riesgos del Trabajo (ley 24.557, modificado por ley 26.773), aplicable en forma obligatoria a los trabajadores dependientes del sector privado y a los del sector público; y el de "accidentes y enfermedades inculpables" (arts. 208-213, LCT) previsto, en términos generales, para los trabajadores a los que se les aplica la Ley de Contrato de Trabajo, es decir, dependientes del sector privado. Dedicaremos las líneas que siguen a los rasgos salientes de estos subsistemas que, con diferentes alcances, brindan cobertura a las contingencias derivadas de la pérdida o alteración de la salud de los trabajadores dependientes. El sistema de riesgos del trabajo será considerado en los términos en que quedará tras la reciente sanción de la ley 26.773 que estableció el Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y del decreto 1694/09 que había introducido antes significativas cambios.

1.3. ACCIDENTES

Y ENFERMEDADES INCULPABLES. ENFERMEDADES PROFESIONALES. DISTINCIÓN

ACCIDENTES

Y

Como les sucede a todas las personas, también los trabajadores dependientes suelen verse afectados en su salud física o psíquica en un grado tal que les impide cumplir con los servicios a cuya prestación se obligaran. Toca en esos supuestos a los diversos subsistemas de la seguridad social hacerse cargo de las necesidades que de tal modo sobrevienen (costo de la atención de la salud, salarios caídos, secuelas incapacitantes, etc.). Por cierto, no todos esos 1109

subsistemas se aplican invariablemente, cualquiera que fuera la causa, contexto o circunstancia en la que esa afectación de la salud se materializa; unos, por ejemplo, operan cuando ello se ha producido por razones vinculadas a su prestación laboral y otros, en cambio, cuando se producción es ajena a tal condición. Dejamos fuera del campo de aplicación de estos sistemas a aquellas afecciones leves en la salud que no derivan más que en una ocasional molestia o trastorno para la persona (aunque por cierto pueden exigir la atención médica y farmacológica), pero que no inciden en su aptitud laboral o, en otros términos, que no implican un impedimento para la continuidad de la prestación del trabajo (un resfrío leve, por ejemplo, o una pequeña herida no incapacitante). Para un correcto análisis conceptual que nos permita discernir cuál es en cada caso el subsistema aplicable, debemos entonces distinguir el modo de producción y origen de cada una de las dolencias que pueden afectar a un trabajador, tomando a este efecto como parámetro comparativo más significativo la incidencia (o no) que el trabajo tuvo en su causación. Ello conlleva una primera distinción entre las contingencias previstas: por un lado se encuentran las dolencias que se originan sin intervención del trabajo, que han sido denominadas por la ley como "inculpables"; por otro, las afecciones que se vinculan (mediata o inmediatamente) con la realización de las tareas o el ambiente de trabajo, definidas como "laborales" o "profesionales". Las primeras son, pues, el producto de los accidentes y las enfermedades de índole "inculpable" que, como antes señalamos, no tienen origen o vinculación alguna con la prestación laboral del individuo.La LCT establece para ellas un marco protector específico a favor del tra bajador dependiente. La manifestación de un episodio de esa naturaleza ha sido contemplada por el legislador laboral como una causal de justificación del no cumplimiento por parte del trabajador de su débito laboral. Técnicamente se trata de una suspensión del contrato de trabajo, considerada de "efectos menos intensos", pues posibilita al trabajador mantener su fuente de ingreso aunque no coloque su fuerza de trabajo a disposición del empleador, y aun cuando ese derecho se encuentre limitado temporalmente, según distintas hipótesis previstas en la LCT (en función de la antigüedad del trabajador y de sus cargas de familia). Su régimen ha sido comentado en el capítulo correspondiente, al que remitimos para su 1110

estudio (véase régimen de licencias por accidentes y enfermedades inculpables. La LCT también prevé las consecuencias que sobre la posibilidad de la continuación del contrato de trabajo pueden derivarse de las secuelas incapacitantes producidas por una contingencia de esta índole (enfermedad inculpable) y que en caso de máxima gravedad —incapacidad absoluta y permanente— determina la extinción del contrato de trabajo y la consecuente obligación del empleador de pagar una indemnización como consecuencia de ella. En tales casos —en rigor— ni los salarios que se devengan durante el impedimento ni hipotéticas indemnizaciones por la imposibilidad del cumplimiento del objeto del contrato constituyen sanciones resarcitorias sino más bien prestaciones de naturaleza afín a las de la seguridad social que son puestas por el legislador en cabeza del empleador; es que éste (el empleador) es absolutamente ajeno a las circunstancias de producción de afecciones tales. En lo que respecta a las prestaciones médico-farmacéuticas necesarias para procurar la recuperación de la salud, son los regímenes de obras sociales y de seguro de salud los que brindan la asistencia médica y farmacológica que haya de necesitar el individuo para el tratamiento de su dolencia, con los alcances y cobertura que desarrollamos más adelante. En la otra de las categorías ya identificadas se encuentran los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, unos y otras estrechamente ligados al desarrollo de la actividad laboral y que por ello hacen posible atribuir la responsabilidad en su producción al empleador, que es quien tiene la facultad de organizar el modo en que se han de cumplir las labores y el que asimismo se aprovecha del producto del trabajo, razón por la que también se le impone el deber de soportar los daños causados a los dependientes a su cargo. El régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo procura, en definitiva, reparar los daños a la salud provocados al trabajador como consecuencia de alguna de esas contingencias. El accidente de trabajo ha sido caracterizado por la ley 24.557 — denominada Ley de Riesgos de Trabajo— comoun evento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo (art. 6º, ley 24.557). Esa definición comprende dos hipótesis: a) que la ejecución de la tarea misma sea la que —de modo directo— traiga aparejado el resultado dañino sirviendo así como causa inmediata del siniestro; 1111

b) que el trabajo constituya una causa mediata pues sólo proporciona "la ocasión" de sufrir el daño al colocar al operario en coordenadas espacio-temporales de exposición a un riesgo que le sería extraño de no mediar el vínculo laboral. La manifestación de una enfermedad profesional, a diferencia del accidente de trabajo, denota la idea de desarrollo de un proceso generalmente lento, gradual, paulatino e insidioso que se instala en la salud del trabajador hasta traducirse en una minusvalía y que convoca la obligación de responder, cuando la morbilidad se hubiere debido a la actuación de factores laborales (en todo o en parte). La diferencia esencial entre ambas contingencias reside en el modo de afectación de la salud del trabajador damnificado pues la ley concibe al accidente de trabajo como un suceso de "configuración traumática", mientras que la enfermedad profesional no se manifiesta a través de una irrupción intempestiva sino más bien como un infortunio paulatino que deriva en una situación de incapacitación laboral. El elemento común de ambas contingencias no se vincula al modo de aparición sino al hecho que las origina, puesto que la ejecución misma del trabajo o el ambiente laboral son los factores que inciden como nexo causal y directo de la manifestación invalidante que aqueja al damnificado; en otras palabras, es el factor laboral —en alguna de las modalidades señaladas— el que desencadena en forma inmediata la contingencia y, por ende, constituye el matiz distintivo con respecto a aquellos otros episodios antes analizados, cuya génesis no tiene relación alguna con el cumplimiento del débito laboral. Va de suyo, entonces, que las consecuencias que sufra el trabajador derivadas del padecimiento de un accidente de trabajo o enfermedad profesional comprendidos en la LRT, deberán ser afrontadas por los sujetos que indica la norma legal (aseguradora de riesgo de trabajo o, en su defecto empleador auto-asegurado), quienes deben hacerse cargo no sólo de los salarios que hubiese percibido la víctima durante el lapso que la ley estima para su recuperación, sino también de aquellas otras prestaciones (en dinero y en especie) que la ley ha previsto para la indemnización del daño físico o psíquico causado por el evento, y la atención médica adecuada para su tratamiento. A modo de síntesis conceptual, cabe concluir que el legislador ha diseñado un sistema propio y específico aplicable a los eventos 1112

dañosos derivados de "accidentes de trabajo" y "enfermedades profesionales", que ha de quedar regulado por el régimen previsto en la Ley de Riesgos del Trabajo (ley 24.557) y las modificaciones que le introdujeran más tarde el decreto 1694/09 y últimamente la ley 26.773, régimen en el que impera el principio de responsabilidad del patrono por las consecuencias sufridas por los trabajadores; mientras que las demás contingencias que padezca un trabajador, que sean reputadas como ajenas al trabajo serán entonces calificadas como "inculpables", y sólo pueden dar cabida a una cobertura distinta a la ya mencionada ley especial (la que ofrecen la Ley de Contrato de Trabajo y, en cuanto a la atención médica y farmacéutica, el régimen de obras sociales).

1.4. SITUACIONES ESPECIALES Como se viene de explicar, los infortunios padecidos por el trabajador pueden, por consiguiente, configurar accidentes del trabajo o enfermedades profesionales cuando han sido ocasionados "por el hecho o en ocasión del trabajo", supuestos en los que quedan alcanzados por el régimen especial de riesgos del trabajo —Ley de Riesgos del Trabajo—, o bien, por encontrarse desvinculados del trabajo y del empleo, enfermedades o accidentes inculpables , que encuentran amparo en la Ley de Contrato de Trabajo y, en cuanto a la provisión de prestaciones médicofarmacéuticas, en el régimen legal de las obras sociales. Hay algunos supuestos especiales que la ley adscribe o excluye de una o ambas de esas calificaciones, y que conviene examinar separadamente. Nos referimos a los accidentesin itinere,a los accidentes y enfermedades causados por dolo del trabajador y a los supuestos de fuerza mayor.

1.4.1. El accidente in itinere El régimen de los riesgos del trabajo califica como tales (y, por lo tanto, somete a sus disposiciones) a los accidentesin itinere, que son los siniestros que suceden mientras el operario se dirige de su hogar al trabajo o viceversa . Como consecuencia de esa decisión legislativa, este tipo de acontecimiento constituye una especie del género del accidente de 1113

trabajo y tiene su lógica en la circunstancia de que es el trabajo el que determina la "ocasión" para que sea factible el evento dañoso. Como ha explicado la doctrina, el trabajo hace su aporte causal al colocar al trabajador en el lugar y momento del siniestro a consecuencia de su compromiso contractual de prestar servicios dentro de cierto horario y lugar, con la consiguiente obligación de trasladarse hacia o desde allí en determinados momentos ajenos a su libre disponibilidad de tiempo y ambulación (Corte y Machado, 1996). Sin embargo, es preciso advertir que la figura del accidentein itinere no reúne las características propias de aquellas contingencias que hemos calificado como accidentes y enfermedades profesionales, toda vez que no es posible afirmar que estemos en presencia de un evento que indudablemente se halle ligado a la esfera del empleador. Muy por el contrario, el accidente en cuestión naturalmente podría considerarse ajeno al empleador ya que se produce fuera del lugar de trabajo, aunque vinculado mediatamente al mismo, por suceder en el recorrido desde el hogar hacia el establecimiento en el que se prestan tareas, o en el regreso del trabajador hacia su domicilio (las alternativas de interrupción del referido trayecto han de ser analizadas más abajo con mayor detenimiento en el capítulo correspondiente). El matiz expuesto permite efectuar un nuevo señalamiento, pues estamos en presencia en tales casos de un accidente que hubiera podido ser calificado como "inculpable", conforme a las categorías de las contingencias ya vistas y los parámetros de distinción allí utilizados. No obstante esta conceptualización que efectuamos desde un ángulo estrictamente objetivo, debemos advertir que el legislador ha querido incluir en el marco de cobertura de la LRT a los infortunios in itinere (de modo similar a la recepción que tuviera este instituto en las derogadas leyes de accidentes de trabajo, 9688 y 24.028), a pesar de que naturalmente se trata de siniestros que, como queda dicho, bien hubieran podido reputarse como ajenos a toda responsabilidad laboral patronal y quedar entonces inmersos en la esfera de los demás sucesos que participan de la condición de accidentes "inculpables", pues el único nexo que lo vincula en forma mediata con el factor laboral resulta del mero traslado que el dependiente deba realizar cotidianamente de su hogar hasta el lugar de trabajo (o viceversa).

1114

1.4.2. Los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por dolo del trabajador. La fuerza mayor inherente al trabajo; la fuerza mayor extraña al trabajo El acaecimiento de un accidente del trabajo y/o enfermedad profesional, por su propia naturaleza, llevaría a admitir la tutela por parte del ordenamiento legal que, no obstante, articula una excepción a la inclusión en este régimen de cobertura, para aquellos trabajadores que hubiesen actuado con dolo, en la producción de ese accidente o enfermedad laboral. El daño se corresponde así con un resultado previsto y querido de antemano por la propia víctima, conformando un factor que desresponsabiliza al empleador y que debe constituir por lo tanto, el matiz principal del eximente analizado; esta situación difiere de otras situaciones posibles en que se halle presente una acción meramente imprudente o negligente del trabajador que —aunque grave desde una apreciación objetiva— no tuvo en miras la producción del resultado dañoso (Corte y Machado). Queda claro que la hipótesis pensada por el legislador persigue reprimir eventuales maniobras fraudulentas que puedan idearse por los beneficiarios damnificados, y como tal constituye una herramienta imprescindible para desincentivar esas conductas. Hay que decir, pues, que los accidentes o enfermedades producidos por dolo del trabajador no tienen el amparo del régimen de riesgos del trabajo. En atención a su carácter doloso, es dudoso que puedan beneficiarse siquiera con el régimen de cobertura de los accidentes o enfermedades inculpables, pues tampoco merecerían esa calificación. Sin embargo, no parece que queden por ello excluidos de las prestaciones del régimen de las obras sociales y, eventualmente de las del seguro nacional de salud. Tampoco han de encontrar amparo en el régimen de riesgos del trabajo los accidentes o enfermedades cuya producción obedece a circunstancias de fuerza mayorextraña al trabajo.En el caso de estas últimas, también se ha considerado conveniente excluir de responsabilidad al empleador por la presencia de supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, pues tales causas configuran normalmente un eximente del cumplimiento de las obligaciones en el marco del derecho común (cfr. art. 514 y concs. delCód. Civil). La justificación de esa decisión legislativa se halla en la circunstancia de que el infortunio dañoso se hubiera producido de todos modos por la aparición del hecho configurativo de la fuerza 1115

mayor, o en otras palabras, que la existencia o no de la prestación de trabajo al momento de la causación del daño hubiera sido igualmente irrelevante para la víctima. Si esto es así, no existe motivo válido de reproche al principal (como accidente del trabajo o enfermedad) en relación a un siniestro que, por definición, le es ajeno e inimputable. Desde luego, las consecuencias de ese accidente o enfermedad producido por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito extrañas al trabajo sí han de configurar en cambio un accidente o enfermedad inculpable y han de encontrar, por lo tanto, amparo en la Ley de Contrato de Trabajo (en cuanto al reconocimiento de los salarios caídos a causa de ese impedimento) así como en el régimen de cobertura médica del sistema de obras sociales. La causal de eximición en cuestión, sin embargo, ha de operar siempre que esa fuerza mayor sea, como queda dicho, extraña al trabajo. Si, en cambio, fue el trabajo la circunstancia que colocó al trabajador en situación de tiempo y espacio que hizo posible que fuera afectado por el evento de fuerza mayor, el que de otro modo no lo hubiera alcanzado, ha de decirse que se trata en el caso de un supuesto de fuerza mayor inherente al trabajo y el empleador (o su aseguradora) no podrán entonces evadir su responsabilidad en los términos previstos en la LRT.

2. COBERTURA FRENTE A LOS RIESGOS DEL TRABAJO Formulada en las líneas que anteceden la distinción entre los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, por un lado, y los accidentes y enfermedades inculpables, por el otro, y consideradas también las situaciones "fronterizas", abordaremos acto seguido el estudio, en sus rasgos generales, del aún vigente régimen de cobertura de los riesgos del trabajo.

2.1. INTRODUCCIÓN

AL

SISTEMA

LEGAL

VIGENTE.

ADVERTENCIAS

PRELIMINARES

La preocupación por la protección de la persona del trabajador en el ámbito laboral viene de antigua data: entre las primeras leyes dictadas en la materia podemos encontrar a la ley 9688, cuyo texto original data del año 1915, que estableciera un sistema de 1116

reparación de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales. Este sistema mantuvo su vigencia durante largas décadas hasta su sustancial reforma operada por la ley 24.028, dictada en el año 1991. Si bien la nueva ley se procuró la reducción de la litigiosidad judicial y la de los costos que como consecuencia de la accidentalidad laboral venía afrontando el empleador, lo cierto es que mantuvo inalterable la concepción original del sistema que funcionaba como un régimen de responsabilidad individual del empleador, a cuyo cargo se encontraba la reparación de los infortunios de trabajo. Reparación que básicamente consistía en el pago de una indemnización tarifada en favor de la víctima o de sus causahabiente, sin asegurar, no obstante la atención de necesidades esenciales y primarias como son las de la atención médica inmediata, la provisión de medicamentos y la utilización de técnicas que procurasen mejorar las secuelas que derivaran del infortunio, como hubiera cabido esperar de una legislación clásicamente protectoria. En ese régimen, como en el precedente, el empleador podía contratar un seguro para dar cobertura a las responsabilidades que el sistema ponía a su cargo, pero no estaba obligado a hacerlo. Poco tiempo después de la sanción de la ley 24.028 — a mediados de los ‘90— se dispuso una nueva reforma legal que se plasmó con la sanción de la ley 24.557, autodenominada Ley de Riesgos del Trabajo (en adelante LRT), que entró en efectiva vigencia a partir del 1º de julio de 1996, después de que el Poder Ejecutivo Nacional dictara los decretos 658/96 y 659/96 por los que, respectivamente, dispuso la aprobación del Listado de Enfermedades Profesionales y la Tabla de Evaluación de Incapacidades, a que estaba supeditada la entrada en vigor de la ley especial. El nuevo régimen se propuso promover la prevención de los riesgos del trabajo por medio de unos planes de mejoramiento impuestos a cada una de las empresas (entiéndase, mejoramiento en los niveles de cumplimiento de las normas en materia de higiene y seguridad en el trabajo), además de las previsiones relativas a los modos y prestaciones destinadas a reparar los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que efectivamente acaecieran. Sin embargo, el elemento más novedoso introducido por el nuevo régimen fue el de la imposición de un seguro obligatorio, que cada empleador debería contratar con una entidad 1117

aseguradora privada especializada en este tipo de contingencias (las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, ART, figura concebida por la misma ley), entidad esta última que tomaría a su cargo la provisión de todas las prestaciones del sistema —dinerarias y en especie— liberando de tal modo al empleador asegurado que la hubiera contratado. Hay que decir, no obstante, que el modo insuficiente y hasta mezquino en el que se previera la reparación al trabajador que padeciera un accidente del trabajo o una enfermedad profesional ha sido uno de los puntos más cuestionables del nuevo régimen y mereció por tal causa el reproche implacable de jueces y especialistas en la materia, que fueron parcialmente recogidas en diversas oportunidades en los que se implementaron modificaciones a la propia Ley de Riesgos de Trabajo (v.gr., decreto 1278/2000, 1694/2009 y últimamente, la ley 26.773). Ha de ser necesario señalar entonces —y lo haremos tras presentar el régimen en sus rasgos más significativos— cuáles son los puntos críticos señalados por la jurisprudencia y que han sido objeto de revisión por el legislador laboral.

2.2. LOS

OBJETIVOS DE LA LRT: LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS Y LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS

La Ley de Riesgos del Trabajo prioriza el aspecto preventivo de los riesgos propios del trabajo y así lo declara expresamente en su art. 1º. Puede afirmarse entonces que la filosofía inspiradora difiere de la de aquellas otras leyes que regularon durante mucho tiempo los infortunios laborales, puesto que esas normas predecesoras pusieron su mayor énfasis en la faceta reparatoria de los daños producidos; característica que no se reproduce en la LRT, en la que se introducen disposiciones legales y reglamentarias dirigidas a evitar la producción de accidentes y enfermedades profesionales, reducir la siniestralidad laboral y mejorar las condiciones de higiene y seguridad laboral en los establecimientos laborales. Ocupa de tal modo un segundo plano (aunque por ello no menos trascendente) la cuestión atinente a la reparación de los daños que padece el damnificado, toda vez que el régimen expresa una principal vocación preventiva y una preocupación más bien residual dedicada a la reparación de los infortunios, incluso a través de mecanismos 1118

no necesariamente dinerarios, sino también en especies tales como las acciones tendientes a facilitar la rehabilitación y recalificación profesional del trabajador damnificado, además, naturalmente, de las prestaciones médico-asistenciales y farmacéuticas. La reciente reforma implementada por la ley 26.773 (B.O. 26/10/2012), por otra parte, establece como objetivo central en materia de reparación la eficaz cobertura de los daños derivados de los riesgos del trabajo, con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad de las prestaciones del sistema (art. 1º).

2.3. SUJETOS A continuación hemos de identificar los distintos sujetos reconocidos en la LRT, y precisar asimismo algunos matices que se evidencian en el particular diseño de cobertura previsto en la norma legal.

2.3.1. Beneficiarios. Alcance del ámbito personal del régimen legal La LRT refleja un interés novedoso por abarcar al mayor número de personas como posibles beneficiarios, dato que constituye una manifestación del principio de universalidad propio del objeto de la seguridad social. Es por eso que, más allá de la clásica figura del trabajador dependiente que fuera tradicionalmente el centro de imputación de las normas de cobertura de la siniestralidad laboral, el sistema expande su cobertura a otras personas que pueden padecer algún riesgo de trabajo. De tal modo, encontramos dos tipos de sujetos claramente identificados: a) los obligatoriamente comprendidos, que desarrollan una actividad laboral subordinada (pública o privada) y que en virtud de ese vínculo se encuentran imperativamente incorporados dentro del marco protector de la ley, y b) los voluntariamente incluidos, cuya afiliación no estaba prevista en anteriores leyes de accidente de trabajo. En la primera categoría se encuentran los funcionarios y empleados del sector público nacional, de las provincias y sus municipios y de laMunicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (actualmente Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), 1119

los trabajadores en relación de dependencia del sector privado y aquellas personas que se encuentren obligadas a realizar un servicio de carga pública (ej., autoridades en los comicios). En el segundo grupo se prevé la posible incorporación voluntaria de los trabajadores domésticos, trabajadores autónomos y vinculados por relaciones no laborales, como también de los bomberos voluntarios. El Poder Ejecutivo Nacional, con la sanción del decreto 491/97 (B.O. 4/6/1997), hizo realidad la incorporación obligatoria al sistema, de algunas de estas categorías, tales como los autónomos, los titulares de un contrato de aprendizaje, los incluidos en contratos de pasantías y beneficiarios de becas, y también de quienes se desempeñen como trabajadores domésticos que prestan servicios en relación de dependencia.

2.3.2. El empleador Una de las señaladas particularidades de la LRT fue el establecimiento del seguro obligatorio que los empleadores deben contratar para proteger a sus operarios frente a posibles riesgos del trabajo. Al efecto, deben celebrar dicho contrato de seguro con las denominadas Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART) que son entidades privadas cuyo objeto social quedará constituido exclusivamente por la cobertura de los infortunios laborales, subrogándose de tal modo en la obligaciones que de otro modo estarían en cabeza del empleador. En síntesis, el dador de trabajo que tenga bajo su órbita a personas que debieran obligatoriamente incorporarse al régimen, deben contratar los servicios provistos por una aseguradora de riesgos del trabajo, encuadrándose de tal modo en la figura de empleador asegurado. Por otra parte, también podrá —si así lo desea, pues no está obligado a hacerlo— contratar un seguro para afrontar el pago de cualquier indemnización que le sea reclamada con sustento en las responsabilidad que derivan del derecho común (art. 7º, ley 26.773), en la medida en que supere el importe al que el trabajador tiene derecho en virtud de la tarifa fijada en el régimen especial. Como excepción y sólo respecto de aquellos otros empleadores que por su condición patrimonial y financiera se les considere como 1120

suficientemente solventes, se reconoce también la posibilidad de auto-asegurar sus propios riesgos del trabajo, bajo condición de que otorguen no sólo las prestaciones dinerarias establecidas por la ley sino también las demás en especie que se reconocen en favor del damnificado. La norma exige, en efecto, que el empleador que decida auto-asegurarse "sea solvente económica y financieramente", pues debe estar en condiciones de garantizar no sólo los recursos suficientes para abonar el pago de las prestaciones económicas, sino también la estructura necesaria para otorgar la asistencia médica de la víctima, en forma inmediata al momento en que lo requieran las circunstancias. En esta situación peculiar se autoriza a colocarse a las reparticiones estatales en sus distintos estamentos (nacional, provincial y municipal) aunque, valga destacarlo, las autoridades públicas han sido proclives a la contratación del seguro con las ART. En forma residual se puede presentar una tercera situación —no preferida e incluso no prevista por la norma legal— que es la que se suscita ante el incumplimiento por parte del empleador del deber de contratar el seguro obligatorio y la imposibilidad de auto-asegurar los riesgos del personal, casos que lamentablemente no son poco frecuentes en la realidad laboral argentina. Situación tal conlleva indefectiblemente a la responsabilización en forma directa de ese empleador ante la presencia de cualquier infortunio que derive en el otorgamiento de una prestación reconocida en la ley (cfr. art. 28.1, LRT).

2.3.3. Aseguradoras de riesgos del trabajo. Contrato de seguro. Caracteres esenciales. Implicancias. Fuentes de financiamiento El sistema legal instrumentado por la LRT es el ingreso o incorporación pactada entre el empleador y una ART a través de un negocio jurídico que, en la terminología legal y reglamentaria ha sido bautizado como "contrato de afiliación", en virtud del cual la empresa o empleador desplazan o transfieren a la aseguradora las consecuencias que generan las contingencias comprendidas en el régimen legal (Corte y Machado). En virtud de ese contrato, la ART ejerce un rol de contralor del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral que 1121

compete al empleador, e incluso puede denunciar su incumplimiento ante la autoridad competente (Superintendencia de Riesgos del Trabajo). Con respecto al trabajador asegurado, la ART le debe las prestaciones establecidas en la ley ante la presencia de alguna de las contingencias cubiertas, y por lo tanto, subroga al empleador en la prestación del resarcimiento establecido en la ley especial frente a tales situaciones que, de otro modo, hubiera debido afrontar aquél en forma directa. La reciente modificación a la LRT dispuso que la aseguradora deba hacerse cargo también de la indemnización que corresponda según las pautas de este régimen especial (y hasta ese límite), en aquellos supuestos en que el trabajador damnificado demandase con sustento en otros sistemas de responsabilidad extra-sistémicos, de forma tal que este pago bien puede entenderse como efectuado a cuenta del total del que, en definitiva, deberá pagar el empleador. Claro está que la entidad aseguradora ostenta naturaleza privada y que se particulariza por perseguir un fin de lucro mediante su accionar. Para ejercer tal actividad, por tanto, se encuentra supeditada a la autorización para funcionar que le otorgue la Superintendencia de Seguros de la Nacional y del control que ejerce asimismo la Superintendencia de Riesgos de Trabajo en el área concerniente a la ejecución de los fines y objetivos de la ley. Dentro del marco de las obligaciones a que se encuentran sujetas las entidades aseguradoras, se ha previsto que no pueden rechazar ninguna afiliación solicitada por los empleadores, y éstos, a su vez, deben comunicarles las altas y bajas producidas en el ámbito de su personal, desde que son los trabajadores, en rigor, quienes ostentan la condición de verdaderos beneficiarios del contrato, aun cuando son terceros ajenos en su celebración. El financiamiento del sistema de aseguramiento obligatorio recae obviamente en el empleador, quien debe afrontar el pago de una prima mensual a favor de la ART, que será establecida sobre la base de los salarios de los trabajadores cuya protección se asegura, y que deberán reflejar los indicadores tenidos en cuenta por la autoridad de aplicación para su fijación (SSN y SRT), entre los cuales se consideran principalmente el nivel de riesgo y la siniestralidad presunta y efectiva con más una suma fija por cada trabajador, que se destinará al Fondo Fiduciario de Enfermedades Profesionales (art. 10, ley 26.773).

1122

El pago de la cuota resultante del seguro deberá ser realizado por el empleador junto con los demás aportes y contribuciones destinados al financiamiento de los distintos subsistemas de seguridad social (CUSS), encargándose la ART de controlar y verificar el efectivo ingreso de dicho fondo. También se han previsto reglas específicas concernientes a la posibilidad de rescindir el contrato de afiliación, situaciones que han quedado en manos de la reglamentación a la que remitimos para su estudio (dec. 334/96). Hay que decir que aun cuando el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la ART a la que ese empleador se encuentra "afiliado" no se exime por esa circunstancia de brindar al trabajador damnificado las prestaciones correspondientes, aunque se le reconoce el ulterior derecho a accionar contra el empleador tanto por el pago de las alícuotas adeudadas como por las prestaciones efectivamente brindadas a un trabajador no declarado (art. 28.2, LRT).

2.4. CONTINGENCIAS

2.4.1. Concepto de accidente de trabajo Como se señaló en apartados anteriores (ver antes en 1.1.1) la ley definió al accidente del trabajo como todo acontecimiento súbito y violento producido por el hecho o en ocasión del trabajo, o entre el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar del trabajo, siempre que ese recorrido no hubiera sido alterado por causas ajenas al trabajo (art. 6º, LRT). La doctrina ha intentado profundizar tal concepto refiriendo al accidente como aquel acontecimiento exterior a la persona del trabajador, de ordinario imprevisto y ocasional, que en forma inmediata o mediata produzca un daño a la integridad psicofísica del trabajador que le signifique una disminución en su capacidad de ganancia, quese opere por el hecho o en ocasión del trabajo o por caso fortuito o fuerza mayor inherente al mismo y que no sea producto de la exposición intencional o gravemente culposa del damnificado ni de un tercero extraño a la explotación(Mazza).Vale decir que se contemplan distintas hipótesis comprensivas de cualquier situación por la cual el dependiente pueda ver afectada su 1123

salud, sea por la ejecución misma de las tareas realizadas o por la ocasión del trabajo que le requiere colocar su fuerza de trabajo a disposición del empleador. Más aún, también alcanza el supuesto del accidentein itinereque, como antes señaláramos, es un siniestro que sucede fuera del establecimiento mientras el operario se dirige de su hogar al trabajo o viceversa. Esta variante —como se puntualizó— encuentra su limitación y exclusión en aquellos casos en que el trabajador pudiera haber alterado el recorrido en su propio beneficio, pero sin embargo admite la cobertura cuando se tratare de una interrupción motivada en razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atención de familiar directo enfermo adecuadamente certificada y notificadas en forma previa al empleador que, a su vez, debe ponerla en conocimiento inmediato de la entidad aseguradora (dentro de las 72 hs. ).

2.4.2. Concepto de enfermedades profesionales Son enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en un listado predeterminado previsto en el Anexo I del laudo MTySS 156/96. Se han señalado con anterioridad las diferencias que este tipo de contingencias presenta, en su origen, evolución y exteriorización, respecto de los accidentes laborales, y también la idea rectora de dar cabida en la cobertura a cualquier afección que tenga una vinculación directa e inmediata con las tareas cumplidas bajo las órdenes de la empleadora o inherentes al ambiente en que las mismas son realizadas. Con un criterio limitativo de dudosa legitimidad social y jurídica, se conformó un Listado de Enfermedades Profesionales —aprobado por decreto 658/96— que tuvo en cuenta para su determinación los agentes de riesgo a que debe estar expuesto el agente, el cuadro clínico observable en el desarrollo de la patología, grado de exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional. De todas formas, la utilización por parte de los organismos administrativos y de los tribunales competentes de ese listado de enfermedades profesionales como también de la tabla de evaluación de incapacidades prevista en el decreto 659/96 ha sido impuesta en forma obligatoria en la reciente reforma del régimen especial, en pos de garantizar un trato igualitario a los trabajadores 1124

que, en definitiva, resulten damnificados por padecer esta contingencia del sistema (art. 9º, ley 26.773). De esta manera el legislador pretendió encorsetar las enfermedades susceptibles de ser calificadas como profesionales, y descartar la probable inclusión de otras dolencias que no resulten de una relación directa y causal con los factores laborales, contrariando de tal modo criterios admitidos por nuestros tribunales bajo la vigencia de los regímenes de las leyes 9688 y 24.028 hoy derogadas (v.gr., creación de las "enfermedades-accidentes" y la teoría de la indiferencia de la concausa). La LRT en su versión original fue incluso más allá en su concepción claramente restrictiva de las contingencias cubiertas bajo la forma de enfermedades profesionales, al prescribir que las que no se encuentren incluidas en ese listado no serán resarcibles, pretendiendo dar forma de ese modo a un "sistema cerrado" y, desde luego, menos costoso, pues tal fue obviamente su finalidad. Ese carácter cerrado, no obstante, ha merecido la desaprobación unánime de la doctrina y jurisprudencia nacionales, que criticaron esos intentos del legislador de dejar de lado el principio básico que impone la obligación de reparar el daño causado. A consecuencia de los fuertes cuestionamientos en el sentido antes expuesto, el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia 1278/2000 por el cual introdujo diversas modificaciones a la LRT. Entre otras modificaciones, se propuso morigerar el régimen cerrado y taxativo previsto inicialmente para las enfermedades profesionales, y permitió invocar una enfermedad que no se halle prevista en el listado, previa sustanciación de un procedimiento especial a efectos de que se reconozca si la afección denunciada puede incluirse como enfermedad profesional (cfr. art. 6.2, LRT), Si se le reconociera como tal, esa enfermedad profesional, ha de ser considerada resarcible exclusivamente en el caso concreto en que se le invocara, vale decir que su reconocimiento no importa que a partir de ese momento tal enfermedad pase a integrar la lista de enfermedades profesionales. Valga aclarar que los reproches antes referidos respecto del sistema cerrado de enfermedades profesionales presuponía también una objeción a la veda que contenía la ley original para el acceso a una reparación extra sistémica en favor de aquellos damnificados que presentasen una enfermedad no listada, imposibilidad que primeramente fue dejada a un lado por la jurisprudencia nacional que, en líneas generales, interpretó que en tales casos no se podía negar al trabajador el derecho a obtener 1125

una reparación y que, posteriormente, también por el legislador (reciente ley 26.773) al restablecer el derecho a optar reclamar su resarcimiento por la vía de la ley especial, o bien hacerlo con sustento en la normativa propia del derecho civil. Sobre el ejercicio de este derecho a opción me referiré en este mismo capitulo en el punto 2.8.

2.5. PRESTACIONES. CLASIFICACIÓN: EN ESPECIE Y DINERARIAS Por cierto no todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que se produzca en las condiciones que exige la ley especial traerán aparejado indefectiblemente la dación de alguna de las prestaciones previstas en el sistema, sino sólo aquellos que dan lugar a alguna de las situaciones cubiertas. En otras palabras, en la vida diaria puede presentarse gran cantidad de episodios susceptibles de ser encuadrados en los términos de las "contingencias previstas", pero deben descartarse —y así lo hace la LRT— aquellos que no aparejen alguna consecuencia perjudicial para el trabajador asegurado o que sólo le ocasionen algún malestar menor ya que normalmente no van a exigir del obligado el otorgamiento de las prestaciones previstas en la LRT a excepción, claro está, de la inmediata asistencia médica y provisión de medicamentos que pueda necesitar el damnificado para su rápida recuperación. Por el contrario, los demás infortunios que se materialicen en un impedimento (aunque sea sólo temporal) para prestar los servicios o en la adquisición por parte de la víctima de un daño en su capacidad laborativa, tienen en cambio aptitud para determinar la obligación de la aseguradora de proveer las diversas prestaciones previstas en este régimen. La LRT distingue esas prestaciones en económicas, de un lado, y en especie, por el otro. Hay que decir, en todo caso, que ambas clases de beneficios tienen igual importancia a los efectos del cumplimiento de los objetivos del sistema pues no puede soslayarse que las segundas —las prestaciones en especie— apuntan primeramente a obtener una recuperación plena del estado de salud del siniestrado, en tanto que las dinerarias, se proponen a su vez establecer una reparación por la pérdida de la capacidad de ganancia que ese sujeto experimenta.

1126

En este sentido, el régimen de ordenamiento de la reparación de los daños (ley 26.773) precisó esta idea al establecer que la prestación dineraria se destinara a cubrir la disminución parcial o total producida en la aptitud del trabajador damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, así como la necesidad de asistencia continua (en casos de gran invalidez) o el impacto generado en el entorno familiar (en caso de muerte del damnificado). Por otra parte, las prestaciones médico-asistenciales, farmacéuticas y de rehabilitación deberán otorgarse en función de la índole de la lesión o la incapacidad determinada y no podrán ser objeto de sustitución en dinero (art. 2º, ley cit.). Así, se ha señalado con acierto que las prestaciones en especie guardan una conexidad directa con el objetivo prioritario de la prevención y rehabilitación integral del sujeto, pues suponen la provisión de servicios que hacen que el impacto del siniestro se traduzca en la menor afectación de la capacidad del individuo; y esto es así al punto tal que el legislador —como antes se advirtió— supeditó el efectivo otorgamiento de las prestaciones económicas al goce de aquellas otras concebidas en especie, ya que la negativa a realizar los tratamientos médicos de rehabilitación, recalificación, provisión de prótesis o las que hubiera determinado la junta médica en el caso concreto, puede traer como consecuencia adversa al damnificado la suspensión de las dinerarias que le corresponda percibir por el mismo infortunio. La consecuencia perseguida el legislador, esto es, la mejora del estado de salud del afectado, se hace patente en el diseño que efectúa el sistema al prever una evolución en el tiempo propia de cualquier trastorno de la salud, y por ende en la instauración de las etapas en que se clasifican los distintos estadios por los cuales transita la incapacidad: la misma puede reputarse transitoria o permanente. La incapacidad permanente, a su vez, se considera provisoria durante los primeros 36 meses (que pueden extenderse unos 24 meses más por decisión del órgano médico interviniente), tornándose definitiva tras el transcurso de los plazos indicados. Este criterio de "seguimiento" de la incapacidad potencialmente permanente es congruente con la voluntad de evitar una suerte de enriquecimiento sin causa que podría resultar del pago de indemnizaciones por incapacidades supuestamente permanentes que al cabo de un tiempo remiten total o parcialmente y de ese modo no justifican la incapacidad atribuida. 1127

No obstante lo expuesto, la reciente reforma legal deja en claro que el derecho a la reparación dineraria nace desde que sucedió el infortunio o bien a partir de que se determina la relación de causalidad adecuada de la enfermedad profesional (art. 2º, ley 26.773). A tales efectos, se estableció el deber de los sujetos obligados de hacer efectivo el pago correspondiente dentro de los 15 días de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la victima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, debiendo asimismo notificar al damnificado interesado cuales han de ser los importes a percibir y en que concepto, de modo tal de permitirles a partir de ese momento el ejercicio de la ahora reinstalada opción excluyente o bien por el cobro de la reparación tarifada de la LRT, o bien por promover una acción judicial basada en otros sistema de responsabilidad legal.

2.6. SITUACIONES

PREVISTAS Y RÉGIMEN LEGAL DE LAS PRESTACIONES

DINERARIAS

2.6.1. Estado de incapacidad temporaria Cuando el sujeto protegido experimenta una contingencia de cierta entidad que le imposibilita durante un cierto tiempo colocar su fuerza de trabajo a disposición del empleador (lo que también suele sucederle cuando sufre un accidente o enfermedad de índole inculpable), nos encontramos ante un impedimento temporal que la LRT identifica como una situación de incapacidad laboral temporaria (ILT). Por decisión del legislador, esta situación no puede exceder el término máximo de un año, al cabo del cual la ley supone ficticiamente que esa incapacidad se consolida, deja de ser temporal y se convierte en permanente; naturalmente, puede agotarse antes del vencimiento de ese tiempo, cuando el damnificado obtiene el alta médica, o bien cuando se establece el carácter permanente de la incapacidad laboral por parte de los organismos médicos facultados a ese efecto (cfr. arts. 21 y 46, LRT), o en la peor de las hipótesis, si el infortunado trabajador fallece (como se verá, en este último supuesto, el régimen de tutela

1128

deriva en el reconocimiento de una prestación legal a favor de sus derechohabientes). Durante el tiempo de ILT, y al igual que durante el estado de incapacidad permanente (provisoria), el damnificado debe percibir una suma que equivale al monto de su remuneración mensual calculado en la forma indicada en el art. 208, LCT (cfr. art. 6º, decreto 1694/09. De este modo se equiparan las prestaciones que recibe un trabajador damnificado por un accidente de trabajo con la que le corresponde percibir a otro que tenga un infortunio de índole inculpable, aun cuando ambas hipótesis difieren en cuanto al hecho que lo origina y al sujeto que deberá afrontar el pago correspondiente. La LRT también precisa que durante los primeros 10 días el pago de esa prestación se encuentra a cargo el empleador, y a partir de ese momento, si el empleador ha contratado el seguro correspondiente, las deberá pagar la ART. De este modo la ley deja fuera del seguro aquellas contingencias menores que padece el damnificado, que le infieren un período de recuperación menor al indicado. La LRT trata a la prestación por ILT como si fuera remuneración y, por consiguiente, impone al obligado a su pago a practicar las retenciones y efectuar sus respectivas contribuciones para los distintos subsistemas de seguridad social (sistema jubilatorio, obras sociales, asignaciones familiares, Fondo de desempleo, INSSJP, etc.).

2.6.2. Incapacidad total y permanente (ITP) La incapacidad permanente resultante de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional puede ser total o parcial. Esta última, de la que nos ocuparemos luego, reconoce dos categorías: la incapacidad igual o inferior al 50 % de la capacidad laborativa total, y la que es mayor a ese porcentaje, pero en todo caso inferior al 66 % de esa capacidad laborativa. La incapacidad total y permanente (ITP) es aquella que es igual o superior al 66 % de la capacidad laborativa total del beneficiario. La ITP admite aun otra distinción: es provisoria durante los primeros 36 meses contados desde la primera manifestación incapacitante — período que puede extenderse hasta un máximo de 60 meses, si así lo resuelve la comisión médica interviniente— y se torna definitiva una vez que ha superado esos tiempos de provisoriedad. 1129

2.6.2.a. De la incapacidad total permanente (ITP) provisoria Durante el tiempo en que la ITP es provisoria, el beneficiario recibe en calidad de compensación una suma equivalente a la prestación que se reconoce ante la situación de incapacidad laboral transitoria ya descripta en 2.6.1. De ese modo, el beneficiario que sufra una ITP (pero provisoria) del 66 %, percibirá la misma compensación que el que padezca una ITP del 90 o del 100 % en relación con su capacidad laborativa total. Durante ese tiempo, el beneficiario tendrá también derecho a la percepción de las asignaciones familiares y su compensación (a diferencia de la que le correspondiera durante su incapacidad temporaria) no será objeto de deducciones con destino a la seguridad social. Durante el tiempo en que su ITP se considera provisoria, el trabajador no accede a las prestaciones de invalidez provistas por el régimen de la seguridad social. La ART, que es quien paga la prestación que se devenga durante ese período, debe retener de ella los aportes con destino al Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados (INSSJP), pues es de éste de quien el beneficiario y su grupo familiar ha de recibir sus prestaciones de salud (con excepción, naturalmente, de las que se generaran como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional). Durante el período de provisoriedad de su ITP el trabajador accidentado no puede prestar servicios. Resta señalar que la situación de provisoriedad de la ITP se prolonga hasta el vencimiento de su plazo, la declaración (por parte de las comisiones médicas) del carácter definitivo de la IPT o la muerte del trabajador.

2.6.2.b. De la Incapacidad Permanente Total (ITP) definitiva Tras la ITP provisoria, podrán sobrevenir tres alternativas: a) Que el trabajador muera, hipótesis que consideraremos luego. b) Que el trabajador recobre su capacidad; en este último caso la ART debe ingresar en la cuenta previsional del trabajador el denominado "capital de recomposición" mediante el cual se 1130

compensa en esas cuentas los aportes no ingresados por el trabajador durante la etapa provisoria de su incapacidad. c) Que la ITP del trabajador se torne definitiva, situación cuya fórmula consideraremos a continuación. Si la incapacidad definitiva resultante fuera igual o mayor al 66 %, se le considera total. Y desde su producción, el accidentado, además de acceder al beneficio por invalidez previsto en el régimen de la seguridad social, tendrá derecho a la percepción de una prestación mensual complementaria y una suma de pago único, prestaciones estas últimas establecidas en el régimen de cobertura de los riesgos del trabajo. La prestación mensual complementaria es una renta que ha de ser producida por un capital que debe integrar la ART (o el empleador autoasegurado), equivalente a 53 veces el valor del IB mensual, multiplicado por un coeficiente resultante de dividir 65 por la edad que tiene el trabajador a la fecha de la primera manifestación invalidante. La prestación resultante nunca será inferior a $ 180.000 (art. 4º, decreto 1694/09, B.O. 6/11/2009). Dicho Ingreso Base, que se toma como referencia para la determinación de ésta y otras prestaciones dinerarias del sistema, se obtiene de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones devengada en los 12 meses anteriores a la primera manifestación invalidante (o en el tiempo de prestación de servicios si fuera menor a ese lapso), por el número de días corridos comprendido en el período considerado (cfr. art. 12, LRT). A modo de ejemplo, si un trabajador percibe $ 5000 en forma mensual debo efectuar el siguiente cálculo: $ 5000 × 13 (12 sueldos más SAC) = $ 65.000 dividido por los 365 días del año. El resultado que alcanza a $ 178.08 debe multiplicarse por un valor predeterminado de 30.4 atribuido a un mes completo para obtener el Ingreso Base (IB), que para el caso analizado alcanzará a $ 5413,69. Como lo indica el propio texto legal, sólo se suman los rubros remuneratorios, por lo que se excluyen para el cálculo de esta prestación cualquier otro ingreso que no ostente naturaleza salarial (verbigracia, asignaciones familiares, beneficios sociales y prestaciones complementarias no remunerativas). La renta resultante, que con el texto legal original resultaba ser de monto escaso, fue mejorada especialmente para los asalariados de menores ingresos al establecerse un monto mínimo de $180000, como base de cálculo. 1131

Además, el beneficiario recibirá en este supuesto una suma de pago único de $ 100.000, establecida por el decreto 1694/09.

2.6.3. De la gran invalidez Se considera "gran invalidez" la situación en la que el trabajador afectado por una ITP necesita además la asistencia continua de otra persona para la realización de los actos elementales de la vida. En tal caso, el beneficiario debe percibir iguales prestaciones que la expresadas en caso de ILP total (indemnización de pago único más renta periódica), además de una prestación adicional de $ 2000, mensuales que será ajustado periódicamente en la misma proporción y oportunidad que lo sean las prestaciones otorgadas en el sistema previsional — SIPA (arts. 5º y 6º, decreto 1694/09). Con ese nuevo mecanismo legal se instala un diseño de ajuste periódico y automático de la cuantía de esa prestación adicional otorgada para los supuestos de gran invalidez. Esta prestación es directamente pagada por la ART (o por el empleador autoasegurado) durante la etapa provisoria de la ITP. Cuando esa incapacidad se torna definitiva, la renta será producida por un capital suficiente que deberá constituir el obligado al pago (ART o empleador autoasegurado), conforme a las pautas técnicas que a tal fin fija la Superintendencia de Seguros de la Nación. En consecuencia, en el caso de un beneficiario afectado por una ITP definitiva que configura, por añadidura, una Gran Invalidez, el obligado al pago deberá integrar dos capitales: el necesario para generar la renta complementaria prevista para la IPT (este es el que en ningún caso podrá ser inferior a $ 180.000) y otro adicional para generar la compensación por Gran Invalidez. Todo ello sin perjuicio de la obligación de satisfacer la ya indicada suma de pago único.

2.6.4. Estado de incapacidad laboral parcial y permanente (ILPP) La incapacidad permanente parcial (ILPP) es aquella que es inferior al 66 % de la total obrera (como vimos antes, la que excede ese porcentaje es considerada total). La ILPP por otra parte, tiene distinto tratamiento según que esa incapacidad parcial sea igual o 1132

inferior al 50 % de la capacidad total obrera o igual o superior a ese porcentaje (en todo caso, menor al 66 %). Del mismo modo que fuera descripto para la incapacidad permanente total, la ILPP se considera provisoria durante los primeros 36 meses, que las comisiones médicas pueden extender hasta un total de 60 meses. Como en aquel caso, los beneficios son diversos, según que esté en curso el tiempo de provisoriedad, o la incapacidad haya alcanzado carácter definitivo. En cualquier caso, el tercer párrafo del apartado 1 del art. 9º de la LRT establece que "...en los casos de ILPP, el plazo de provisionalidad puede ser reducido si existiere certeza acerca del carácter definitivo del porcentaje de disminución de la capacidad laborativa". Y luego el apartado 2 de la misma norma excluye del criterio de provisionalidad a la situación de ILPP que da lugar al derecho del damnificado a percibir una suma de pago único (la que es igual o inferior al 50 % de la capacidad laborativa total); en este caso, la ILPP tendrá carácter definitivo a la fecha del cese del período de ILT (incapacidad laboral temporaria). En esta misma línea se inclina la reforma del sistema de la LRTal establecer expresamente que el principio general del sistema indemnizatorio se basa en el criterio de las sumas de pago único (art. 2º, ley 26.773).

2.6.4.a. Monto del beneficio Durante el tiempo en que la incapacidad permanente parcial se considera provisoria, el trabajador beneficiario ha de recibir una prestación de pago mensual equivalente al monto de su remuneración calculada conforme a las pautas establecidas en el art. 208, LCT. Percibirá, además, las asignaciones familiares que fija el régimen de la seguridad social. Cuando la ILPP ha alcanzado su carácter definitivo (lo que ocurre una vez transcurrido el período de provisoriedad de no menos de 36 meses ni más de 60), la ley prevé distintos tratamientos para quienes quedan afectados por una incapacidad igual o menor al 50 % o superior (aunque siempre menor al 66 %).

a.1. ILPP definitiva igual o inferior al 50 %

1133

El resarcimiento consiste en una suma de pago único cuyo monto es igual a 53 veces el valor del IB mensual multiplicado por el porcentaje de incapacidad, multiplicado a su vez por el coeficiente de edad (cociente entre 65 sobre la edad que tenía la víctima a la fecha de la primera manifestación invalidante). Luego: Prestación de pago único = Ingreso base mensual × 53 ×porcentaje de incapacidad × coeficiente de edad (65 dividido por edad del beneficiario). El monto resultante nunca podrá resultar inferior a la suma de $ 180.000, multiplicada por el porcentaje de incapacidad (v.gr., si la incapacidad es del 50 %, la indemnización mínima es de $ 90.000).

a.2. ILPP definitiva superior al 50 % (e inferior al 66 %) El beneficiario afectado por una incapacidad igual o superior al 51 % e inferior al 66 % (si alcanza o supera este último porcentaje, se trataría ya de un supuesto de ILPT), tiene derecho a una renta mensual equivalente al valor mensual del ingreso base en proporción al grado de incapacidad. Por lo tanto, si el ingreso mensual base es de $ 5000 y el porcentaje de incapacidad es del 60 %, la renta deberá alcanzar a la suma de $ 3000 mensuales. La ART deberá pues constituir un capital que permita generar esa renta y que, en todo caso, deberá alcanzar como mínimo la suma de $ 180.000 multiplicado por el porcentaje de incapacidad respectivo. Ese capital será depositado ala orden de una compañía de seguros de retiro la que, a partir de la celebración del respectivo contrato con el beneficiario, será la única obligada a su pago, que será exigible desde la declaración del carácter definitivo de la incapacidad permanente parcial hasta el acceso del damnificado al beneficio de jubilación por cualquier causa (ordinaria, anticipada, por invalidez o por edad avanzada), o la muerte si es anterior a esta fecha. En el caso de las empresas autoaseguradas, serán ellas mismas las que deberán constituir el capital que pondrán a disposición de la compañía de seguros de retiro con la que el beneficiario contrate la prestación de la renta periódica; como en el caso anterior, desde la celebración de ese contrato, la compañía de seguros de retiro será la única obligada al pago de la mencionada renta. 1134

Sobre el importe de la renta indicada, se descontarán al trabajador sus aportes al régimen de jubilaciones y pensiones, retención que se prolongará hasta que el beneficiario acceda a la jubilación por cualquier causa. El beneficiario afectado por una ILPP mayor al 50 % e inferior al 66 % percibirá además una prestación complementaria de pago único de $ 80.000 (decreto 1694/09).

2.6.5. El fallecimiento del trabajador. Beneficiarios (remisión) En caso de muerte del trabajador, sus derechohabientes tienen derecho a : a) la pensión que la seguridad social —el régimen jubilatorio— dispensa para el caso de muerte de quien se encuentra bajo su cobertura; b) una prestación complementaria de pago mensual —una renta mensual— calculada del mismo modo que el previsto para el caso de Incapacidad Permanente Total definitiva; c) una prestación fija y de pago único de $ 120.000 que la ART (o el empleador autoasegurado) debe pagarles si —y sólo si— la muerte ha sido provocada por accidente del trabajo o por una enfermedad profesional. En un primer momento, estas prestaciones eran reconocidas sólo a quienes, por disposición del sistema de la seguridad social, eran beneficiarios de la pensión por fallecimiento a la que nos referimos en el apartado a) (la viuda y el viudo, la conviviente y el conviviente, los hijos e hijas solteros, las hijas viudas que no gozaran de jubilación, pensión, retiro ni pensión contributiva, todos hasta los 18 años de edad, limitación esta última que no rige para quienes se encontraran incapacitados para el trabajo a la fecha del fallecimiento del causante o incapacitados al momento de cumplir los 18 años de edad. Posteriormente, el decreto 1278/00 modificó parcialme nte ese listado (art. 18.2, LRT, modif. por art. 9º, dec. 1278/00) al que nos remitimos. Es importante destacar que, dentro del marco de cobertura, se encuentran los gastos de sepelio que se erogaron por la muerte del trabajador.

1135

2.7. PRESTACIONES EN ESPECIE Junto a las prestaciones dinerarias, la LRT contempla prestaciones en especie a favor de los trabajadores víctimas de un infortunio laboral (entrega de cosas o prestación de servicios) cuyo cumplimiento pone en cabeza de las ART. Los trabajadores, por el solo hecho de sufrir alguna de las contingencias previstas en la norma (accidente de trabajo y enfermedad profesional) acceden a esas prestaciones. Adviértase entonces que, a diferencia de lo que sucede con las prestaciones dinerarias, no debe configurarse una situación de incapacidad en cualquiera de sus variantes (una "situación protegida" en la terminología de la ley) para que el trabajador sea acreedor a una prestación en especie. Las prestaciones de esa naturaleza previstas en el art. 20 de la ley 24.557 son: a) La asistencia médica y farmacéutica, que comprende acciones enderezadas a diagnosticar y tratar al trabajador afectado. Es la ART (o, en su caso, el empleador autoasegurado) quien elige al servicio médico y sanatorial, pudiendo recaer la elección en una obra social. b) La provisión de aparatos deprótesis y ortopedia, para suplir la falta de órganos afectados por el infortunio laboral o para corregir las deficiencias o incapacidades físicas que sean su consecuencia. c) La rehabilitación del trabajador damnificado, definida como "el uso combinado y coordinado de medidas médicas, sociales, educacionales y profesionales para formar y reformar al individuo hasta el más alto nivel posible de capacidad funcional" (según OIT, Enciclopedia de medicina, higiene y seguridad del trabajo, vol. II, p. 1322). d) La recalificación profesional, que apunta al desarrollo de nuevas aptitudes laborales en el sujeto, o sea, la adquisición de nuevas habilidades y conocimientos (Corte-Machado). e) Servicio funerario. Corresponde destacar que la asistencia médica y farmacéutica, las prótesis y ortopedia así como la rehabilitación deben ser otorgadas a los damnificados hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes, de acuerdo con como lo determine la reglamentación. 1136

Por otra parte, y como ya se dijo, las ART pueden suspender las prestaciones dinerarias en caso que el trabajador afectado se negara injustificadamente a recibir asistencia, rehabilitación y/o recalificación profesional.

2.8. LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO: PRINCIPALES REFORMAS En este acápite, hemos de referirnos sintéticamente a los principales aspectos que el legislador ha tenido en miras para reformar la Ley de Riesgos de Trabajo. A tal efecto, y sólo por establecer un criterio expositivo, mencionaremos cuáles han sido las temáticas más relevantes que fueron introducidas con la sanción de la nueva ley 26.773 que estableciera el Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los Daños derivados de los accidentes de trabajos y enfermedades profesionales. a) Finalidad: quedó claramente establecido como objetivo el de brindar cobertura de los daños derivados de los riesgos de trabajo, a través de las ya analizadas prestaciones económicas y en especie, con criterios de suficiencia, accesibilidad y automaticidad en cuanto a su percepción. b) Inmediatez: en el sentido antes expuesto, se dispuso que el pago de las prestaciones dinerarias debe efectuarse dentro de los 15 días de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente o enfermedad profesional, computados desde la efectiva notificación que debe efectuar el sujeto responsable al damnificado respecto del importe que le corresponde percibir a modo de resarcimiento. c) Modalidad de pago: se establece como principio general el de pago único, más allá de la percepción de rentas en las situaciones específicas antes descriptas. d) Indemnización adicional: en el supuesto de que el daño se hubiere originado en el lugar de trabajo o el dependiente lo padeciere mientras se encuentra a disposición del empleador, a las indemnizaciones dinerarias pertinentes ya explicadas en cada caso, se añade la percepción de un pago adicional y único equivalente al 20 % de la suma que en definitiva le corresponda percibir. De este modo, la ley incrementa el monto del resarcimiento que tuviere que percibir el damnificado en los 1137

supuestos previstos en la norma. Sobre el particular, alguna doctrina ha entendido que ese incremento no sería aplicable a los accidentes in itineretoda vez que en esos supuestos — consideran— el trabajador no se encuentra realmente a disposición del empleador; por otra parte, opinan que de no ser así, no tendría razón de ser la distinción que realiza el art. 3º de la ley 26.773. e) Restablecimiento de la opción de accionar por la vía civil: como respuesta a los innumerables pronunciamientos judiciales que descalificaron el texto original que vedaba el acceso a la vía civil por parte de los damnificados frente a la presencia de un infortunio laboral, la nueva ley hace expresa mención a la posibilidad de iniciar acciones civiles con sustento en otros sistemas de responsabilidad ajenos al que prevé la ley especial, en cuyo caso el reclamo deberá promoverse ante los juzgados civiles —si se trata de la Capital Federal (art. 17.2)— y serán de aplicación la ley de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil. La misma norma dispone invitar a las provincias para que determinen la competencia en esta materia conforme igual criterio (es decir, que las acciones tramiten ante el fuero civil). Esta opción, sin embargo, impedirá que el damnificado pueda acudir al reclamo de resarcimiento y percepción de las prestaciones previstas en la LRT, de modo que o bien optará por perseguir el cobro de estas prestaciones o bien, por el contrario, accionará contra el empleador para obtener el reconocimiento de la indemnización que le pueda corresponder por la vía del derecho civil. En este último supuesto, la aseguradora de riesgos de trabajo no quedará liberada de su obligación de dar cobertura, pues deberá abonar al damnificado una suma equivalente a la que le hubiese correspondido percibir en los términos de la tarifa fijada en la LRT y que serán consideradas a cuenta del total que, en definitiva se fije como indemnización por la vía del derecho común. f) Cobertura adicional frente a reclamos civiles: la ley faculta al empleador (aunque no lo obliga) a contratar optativamente un seguro que lo ponga a cubierto frente a reclamos de índole civil, derivados de la existencia de riesgos de trabajo previstos en la ley especial, cuyas condiciones y póliza serán regulados por la autoridad de aplicación (SSN).

1138

3. EL SEGURO DE SALUD Y EL RÉGIMEN DE LAS OBRAS SOCIALES: LOS FINES DE LA LEY Y LAS COBERTURAS PREVISTAS

3.1. LA

ATENCIÓN DE LA SALUD EN CASO DE ENFERMEDADES O ACCIDENTES INCULPABLES

En los apartados precedentes hemos examinado diversos subsistemas de seguridad social que tienen a su cargo las prestaciones que dan cobertura a algunas de las consecuencias dañosas derivadas de los infortunios de salud que afectan a las personas y, muy especialmente, por razones ya explicadas, a aquellos que trabajan en relación de dependencia. Vimos de qué modo diversos regímenes se hacen cargo de los salarios caídos de los trabajadores enfermos o accidentados así como de las compensaciones dinerarias y en especie —en este caso, atención médica, farmacéutica, prótesis, ortopedia, rehabilitación y recalificación— que proveen las ART y reciben los trabajadores o sus causahabientes afectados por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Los trabajadores dependientes que padecen una enfermedad o accidente inculpable —ajena, por tanto, al trabajo— no han de encontrar su cobertura médica ni en el empleador ni en su ART, cuyas prestaciones se refieren exclusivamente a las consecuencias producidas por los infortunios específicamente laborales (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales). La seguridad social ha de hacerse cargo de esta contingencia por medio de otro régimen, el de las obras sociales, que opera en el marco del ya evocado sistema nacional del seguro de salud. Precisamente por ello, dedicaremos las próximas líneas a dar sintética cuenta de ese sistema y, a su interior, del régimen de las obras sociales que constituye su faceta más operativa.

3.2. EL SISTEMA NACIONAL DE SEGURO DE SALUD El derecho a la salud ha sido reconocido en nuestro país en forma extensa pues, como antes se mencionara, goza actualmente de la protección de diversas fuentes que han instalado el derecho de todo ciudadano al acceso a la asistencia médica tendiente a mejorar su estado de salud cuando sufre alguna alteración físico-psíquica, o también frente a necesidades preventivas en las que el sujeto 1139

intenta resguardase de eventuales afecciones que pueda adquirir con el tiempo. La creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud ha respondido entonces a la necesidad de efectivizar el "pleno goce del derecho a la salud", con el objetivo primordial de "...proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud" (cfr. art. 2º, párr. 1º, ley 23.661). Se ha procurado poner en práctica este noble propósito por medio de un sistema que incluye, entre otros prestadores, a las obras sociales que participan en carácter de "agentes naturales del seguro de salud". En un medio en el que coexisten la medicina pública, la privada y la prestada a través del subsistema de obras sociales, la ley 23.661 se propuso "articular y coordinar los servicios de salud de las acciones de las obras sociales, de los establecimientos públicos y de los prestadores privados, en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administración descentralizada..." (art. 3º, ley 23.661). El sistema legal procuró concretar el ya estudiado principio de universalidad al incorporar al sistema a los trabajadores autónomos y a las personas que carecen de asistencia médico-asistencial por no realizar trabajos remunerados, a la vez que admite la incorporación de otros sectores que, aunque beneficiarios de prestaciones médico-asistenciales en otras jurisdicciones, decidan adherir al régimen nacional. En efecto, el sistema nacional de seguro de salud comprende dos tipos de beneficiarios: a) los obligatorios , entre los que se encuentran los beneficiarios comprendidos en la ley 23.660 de obras sociales, los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen previsional nacional y las personas que con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura médicoasistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales, y b) losoptativos entre los que se cuentan los dependientes, jubilados, retirados y pensionados de gobiernos provinciales y municipales en la medida que suscriban convenios de adhesión al régimen nacional y, con la misma condición, los beneficiarios de organismos que brinden cobertura asistencial al personal de las fuerzas armadas y de seguridad al personal del Poder Legislativo de la Nación o a los jubilados, retirados y pensionados de esos ámbitos. 1140

El Seguro Nacional de Salud es administrado actualmente por la Superintendencia de Servicios de Salud, en jurisdicción del Ministerio de Salud que tiene a su cargo la supervisión, fiscalización y control de los agentes que integran al Seguro Nacional, entre los que se encuentran, como ya dijimos, las obras sociales reguladas en la ley 23.660.

3.3. EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS OBRAS SOCIALES En los hechos, la fuente principal de financiación del Sistema Nacional del Seguro de Salud proviene precisamente de los recursos de la ley 23.660, destinados a la cobertura de las prestaciones que las obras sociales otorgan a sus afiliados. Existen, no obstante, otras fuentes de financiación como ser los aportes del presupuesto general de la nación y las demás jurisdicciones adheridas, con destino a la población sin cobertura y carente de recursos, aportes del Tesoro y las sumas que ingresan al Fondo solidario de redistribución (provenientes también, como luego se verá, de los aportes y contribuciones de trabajadores y empleadores). Como puede advertirse, en nuestro país, el sistema de salud ha sido diseñado, fundamentalmente, como uno de carácter contributivo que, en el caso del régimen de las obras sociales que constituye su componente más "real" y operativo, se refiere especialmente a los trabajadores dependientes y exige el sostenimiento que ellos mismos deben efectuar mediante la realización de aportes personales, junto a las contribuciones de sus empleadores que se suman con tal finalidad. Se trata, en efecto, de un régimen que brinda cobertura a los trabajadores que se desempeñan en relación de dependencia y a sus grupos familiares y que, por lo tanto, supone la exclusión de otros tantos sujetos que no invisten esa condición (desempleados, empleados sin registración laboral, trabajadores no dependientes, etc.). El hecho de que la cobertura de salud se encuentre condicionada a la situación ocupacional de la persona y a su grado de formalidad, impide que el sistema de salud cumpla la meta de universalidad propia de cualquier régimen de seguridad social, así como también que satisfaga el carácter integral de sus prestaciones, como consecuencia de la restricción de recursos que suele afectar a los prestadores. 1141

Y, no obstante que en el plano normativo rige la ya recordada ley 23.661 que establece el Sistema del Seguro Nacional de Salud y que procurar brindar acceso pleno al derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural y geográfica, en la práctica sólo los beneficiarios del régimen específico de las obras sociales —como dijimos, los trabajadores dependientes formales— encuentran efectivo amparo en este sistema. El régimen legal reconoce a las obras sociales como gestoras del sistema y encargadas de brindar por sí o por terceros las prestaciones sanitarias y sociales comprometidas a los afiliados. Las obra sociales son, a criterio de la doctrina, "organizaciones de la seguridad social, financiadas mediante el aporte y la contribución obligatorios de trabajadores y empleadores sujetas a control estatal e integradas al Sistema Nacional del Seguro de Salud, cuyos fines son la prestación de servicios de salud y sociales de los beneficiarios, lo que tienen la opción de afiliarse a la entidad que le ha de prestar esos servicios" (Garay) . En ese marco, dedicaremos las próximas líneas a explicar quiénes han de ser los beneficiarios del régimen de las obras sociales, su tipología, sus modos de financiación y sus principales obligaciones.

3.3.1. Beneficiarios comprendidos La ley 23.660 se encarga de enumerar cuáles han de ser los beneficiarios, entre los que se enuncian los siguientes: a) Trabajadores titulares: aquellos que presten servicios en relación de dependencia (pública o privada), o bien que se desempeñen en distintos ámbitos del sector público (Poder Ejecutivo, organismos autárquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado); jubilados y pensionados y sujetos titulares de un beneficio previsional de índole no contributiva, ambos de la esfera nacional. b) Familiares adherentes: los que conforman su grupo familiar primario (cónyuge, hijos solteros hasta alcanzar mayoría de edad, condición que puede extenderse cuando realicen estudios terciarios o universitarios reconocidos por la autoridad competente y se encuentren a cargo del titular del beneficio; los hijos incapacitados sin límite de edad, con la condición de que 1142

permanezcan a cargo de sus padres y los hijos del cónyuge cuando fuere otorgada la guarda y/o tutela judicial del menor. También el/la conviviente del afiliado titular se incorpora en esta categoría, previa acreditación del vínculo que lo une como tal; e incluso otros familiares no mencionados en el párrafo anterior, ascendientes o descendientes por consanguinidad del titular, pueden ser incorporados como adherentes, si aquél los mantiene a su cargo. La continuidad en la afiliación, si bien se encuentra estrechamente ligada a la permanencia de la relación jurídica que le da origen, tiene excepciones de importancia pues como antes se ha expresado, existen supuestos en los que el contrato de trabajo puede ser suspendido en sus efectos y no por ello los beneficiarios no se ven afectados en su calidad de tales. Se deben diferenciar, sin embargo, los casos en que el trabajador (y su grupo familiar adherente) no tiene obligación de realizar por sí los aportes y contribuciones previstos en la ley durante el lapso de la suspensión de aquellas otras en las que la condición para el mantenimiento de la afiliación impone al interesado el ingreso de tales fondos imprescindibles para el sostenimiento de las obras sociales. En el primer grupo encontramos una variedad de situaciones tales como la suspensión por enfermedades y accidentes inculpables durante el lapso de licencia paga como también el de conservación del puesto de trabajo; la suspensión del contrato sin percepción de remuneración de hasta tres meses de duración; y la prestación del servicio militar obligatorio. También puede conservarse la afiliación a la obra social y el goce consecuente de los derechos que de ella se derivan en supuestos de suspensión del contrato en exceso de los 3 meses, goce de licencia por razones particulares, período de inactividad de los trabajadores de temporada y acogimiento al estado de excedencia de la mujer trabajadora, siempre y cuando los beneficiarios accedan a integrar los aportes y contribuciones correspondientes a los contribuyentes (trabajador y empleador), toda vez que en los supuestos antes referidos no se devenga remuneración alguna en su favor. Por otra parte cuando se produce la extinción del contrato de trabajo, el afiliado titular conserva el goce de las prestaciones de la obra social por un período máximo de 3 (tres) meses, si la antigüedad de ese vínculo superó ese mismo lapso; y si la 1143

finalización se da a causa de muerte del trabajador titular, sus parientes también mantienen en forma obligatoria su afiliación como adherente por el plazo mencionado, y pueden hacer opción por permanecer aún después como beneficiarios, si aceptan abonar de su peculio los aportes y contribuciones hasta entonces a cargo del causante.

3.3.2. Clasificación de los agentes del seguro Las obras sociales, como se ha anticipado, participan del objetivo propuesto por el seguro de salud en carácter de "agentes naturales del seguro de salud". Dentro de tal categoría, sin embargo, encontramos distintas entidades que la propia ley de obras sociales se encarga de tipificar (art. 1º, ley 23.660), a saber: a) obras sociales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personería gremial, signatarias de convenios colectivos; b) obras sociales de administración mixta, que fueron creadas por leyes especiales que dispusieron la integración de tal forma en la conducción (ejemplo, Instituto de Servicios Sociales Bancarios, el Instituto de Servicios Sociales para Actividad Rural, Instituto para el Personal de la Industria del Vidrio, Instituto para el Personal de la Carne, etc.); c) obras sociales de la Administración Central del Estado Nacional y sus organismos autárquicos y descentralizados. Quedan expresamente excluidas del régimen en análisis las obras sociales de las universidades nacionales (ley 24.741) y la del Poder Judicial de la Nación (ley 23.890); d) obras sociales de las empresas y sociedades del Estado; e) obras sociales del personal de dirección y de las asociaciones profesionales de empresarios; f) obras sociales constituidas por convenio de empresas privadas o públicas, como también aquellas conformadas a partir de la vigencia de la ley 21.476 (art. 2º, inc. g, pto. 4); g) obras sociales del personal militar y civil de las Fuerzas Armadas, de Seguridad, Policía Federal Argentina, Servicio Penitenciario Federal y los retirados, jubilados y pensionados de igual ámbito que se rigen por la ley de obras sociales cuando 1144

resultan adherirse al seguro nacional de salud, en las condiciones que establezcan las normas reglamentarias; h) cualquier otro ente creado o a crearse que tenga como fin el establecido en la ley 23.660 y no esté encuadrado en alguna de las tipologías antes indicadas. Tradicionalmente, cada trabajador se encontraba obligatoriamente adscripto a la obra social correspondiente al sindicato representativo de la categoría profesional a la que aquél perteneciera o, en su caso, al ámbito laboral en el que el trabajador se desempeñara. Las demandas de flexibilización y desregulación propias de décadas inmediatamente anteriores, sin embargo, condujeron al legislador a introducir como variante la libertad del trabajador de elegir su obra social entre los agentes incluidos en el régimen que estamos estudiando, esto es, aquellos indicados en el detalle precedente, aunque sólo respecto de aquellos afiliados a las entidades enunciadas en los incs. a), b), d), f) y h). Cabe destacar que el ejercicio de libertad de elección, fue reglamentado por decretos y resoluciones dictadas al efecto (decreto 9/93 y res. MSAS 633/96, entre otras), razón por la cual en la actualidad la afiliación ha perdido ese carácter sectorial y corporativo característico de los inicios del régimen de obras sociales.

3.3.3. Financiamiento y prestaciones

3.3.3.a. Financiamiento El de las obras sociales es un régimen de naturaleza contributiva, que se financia fundamentalmente con los aportes de los trabajadores y las contribuciones de sus empleadores. La alícuota de la cotización correspondiente al trabajador titular ha sido establecida en la propia ley de obras sociales en un 3 % del importe bruto de lo que perciba como remuneración, más un 1,5 % de dicha base por cada afiliado adherente que no integra su grupo familiar primario (aquellos que conviven con el afiliado titular y reciben ostensible trato familiar). Además de imponer al empleador un rol de agente de retención del referido aporte, la ley establece su propia contribución en un 6 % de esas remuneraciones, debiendo depositar ambos importes a través de la CUSS (Contribución Única de Seguridad 1145

Social), que actualmente es recolectada por la AFIP (conforme atribuciones conferidas por decreto 507/93). Esos fondos se integran con otros recursos de distinta naturaleza y —vale destacar— el conjunto de los recursos se distribuye entre una obra social determinada y el Fondo Solidario de Redistribución (administrado por el Ministerio de Salud) mediante un elevado porcentaje de los aportes y contribuciones con destino a la primera y un remanente que se asigna al Fondo aludido; la distribución, en cambio, es por partes iguales cuando se trata de recursos de otro origen; y es asimismo distinta cuando se trata de una obra social que afilia a personal de dirección y profesionales empresarios ya que ésta recibe un porcentual menor de las cotizaciones impuestas y, viceversa, la autoridad de salud una proporción más elevada que en el supuesto descrito en primer término. Interesa destacar, por otra parte, que en caso de falta de pago de los aportes y contribuciones adeudadas a las obras sociales (y los propios del Fondo Solidario de Redistribución), la ley ha diseñado su cobro por vía del apremio que presupone la validez del certificado de deuda emitido por la autoridad pertinente que comanda la entidad y que tramita conforme a las reglas del juicio ejecutivo previstas en la ley adjetiva, atribuyendo competencia a la Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social para el conocimiento de tales contiendas.

3.3.3.b. Prestaciones Se ha puesto énfasis en los acápites anteriores sobre la labor primordial de los agentes del régimen de obras sociales consistente en la prestación a los afiliados de los servicios sanitarios y farmacéuticos necesarios para aquellos que padezcan una afección psíquica o física que requiera de algún tipo de tratamiento (médico, odontológico, psicológico, etc.). Corre por cuenta de esos agentes la provisión, por sí o mediante servicios contratados con terceros, de las prestaciones de atención de la salud, debiéndolas otorgar en forma inmediata desde el momento en que el beneficiario adquiere la calidad de afiliado.No se admite, por lo tanto, período de carencia alguno como sí es habitual en otros entes que también intervienen en el mercado de salud (v.gr., empresas de medicina prepaga).

1146

La propia ley de obras sociales se encarga de que los recursos que los interesados ingresan al sistema vuelvan a ellos en forma de prestaciones sanitarias para lo que establece que al menos el 80 % de esos recursos deben ser destinados a esas prestaciones y, que no menos del 70 % de ellos deben ser asignados la jurisdicción de la cual provienen, de modo de evitar que algún sector regional pueda verse afectado económicamente como consecuencia de una redistribución inequitativa de esos recursos. Pueden asimismo cumplir con otro tipo de servicios no médicos con los recursos remanentes que la ley autoriza y que, por lo común, son destinados a una función social, recreativa o de turismo de los beneficiarios de la entidad. Es importante señalar que los agentes del seguro de salud se hallan sujetos a las pautas y control que emanan de la autoridad pública que, en lo esencial, se encarga de diseñar una política de salud amplia para la atención de la comunidad en general y de perseguir el cumplimiento de tal objetivo mediante el control que ejerce de la actuación de cada uno de las entidades. Control que se extiende también sobre aquellos entes públicos o privados que se desempeñan como prestadores por cuenta de los agentes del sistema, prestadores que deben inscribirse en un registro que lleva la Superintendencia de Servicios de Salud a tales efectos. Las funciones de regulación y control ejercidas por la mencionada Superintendencia de Servicios de Salud y por la autoridad pública en la materia (Ministerio de Salud y Secretaría de Salud Pública) se extienden también sobre el programa de prestaciones de salud que periódicamente se elabore por parte de la obra social y el cumplimiento de prestaciones médico—asistenciales mínimas que deben darse por toda entidad y para cada afiliado que lo necesite. Se trata de asegurar el cumplimiento del denominado Programa Médico Obligatorio instituido por decreto 492/95 y reglamentado originalmente por resolución 247/96 del Ministerio de Salud y Acción Social, que fuera modificado posteriormente en varias ocasiones (v.gr., resoluciones 201/02 y 310/04 del Ministerio de Salud). El cumplimiento de esta obligación de cobertura mínima alcanza a todos los entes prestatarios de servicios de salud, tal como e expresamente lo estableció la ley 26.682. La finalidad loable del programa en cuestión ha sido la de impedir que las obras sociales intenten retacear prestaciones que insuman erogaciones mayores o que exijan la utilización de recursos de alta tecnología susceptibles de causar una situación de insolvencia económico-financiera. Para evitarlo, se ha concebido un mecanismo 1147

de redistribución de partidas específicas que ayudan a solventar tales gastos. En esa misma línea se inscriben otras disposiciones legales que han previsto coberturas obligatorias para determinadas afecciones (v.gr., ley 24.445, entre otras). De este modo las obras sociales, por ejemplo, han podido hacer frente al tratamiento médico-sanitario requeridos por pacientes con síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), enfermedades toxicológicas, trasplantes o bien brindar medicamentos que permitan luchar contra el cáncer, la leucemia y muchas otras dolencias cuyo tratamiento conlleva un elevado costo económico.

3.4. EL

HOSPITAL PÚBLICO Y LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE LAS OBRAS SOCIALES

En la Argentina se ha reconocido siempre la calidad y servicios sanitarios otorgados a través de las entidades hospitalarias de carácter público, a cargo de las distintas jurisdicciones locales. Las distintas políticas de salud elaboradas por las autoridades competente han hecho mérito esencialmente de la estructura y tecnología con que cuentan estas unidades sanitarias y, particularmente, el rol humanitario que cumplieron para hacer efectivo el acceso a la salud específicamente en grandes sectores carenciados de la población, excluidos de la cobertura brindada por los agentes del seguro de salud antes analizada. Pero la utilidad de los servicios efectuados por el hospital público no ha quedado delimitada a ese segmento de personas pues son frecuentemente los propios beneficiarios del sistema de salud quienes acuden a los tratamientos preventivos y curativos que se otorgan en dichos establecimientos. Esta situación ha generado un notorio incremento de los presupuestos públicos tendientes a abastecer el funcionamiento de la entidad sanitaria y, por consecuencia, una deficiente distribución de los recursos materiales asignados al conjunto de la población. Para remediar esa anomalía, se han dictado normas tendientes a habilitar a los hospitales para perseguir el cobro de los servicios que ellos prestan en favor de sujetos identificados como beneficiarios de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud. Vale destacar que, entre los objetivos propuestos por el mencionado régimen, se encuentra el de promover acciones tendientes a incrementar los presupuestos hospitalarios a través de los ingresos 1148

obtenidos por el cobro de las prestaciones efectuadas a beneficia rios de otros subsistemas de salud, con el objeto de fomentar una gestión eficiente y racional de la salud, a la par que garantizar el acceso gratuito a la población no cubiertapor los restantes sectores que operan en el mercado de salud. En esa línea se inscribe el deber impuesto a las obras sociales y demás entidades prestatarias de servicio de salud de abonar al hospital público y otros efectores públicos las prestaciones efectuadas y facturadas por éste, conforme a los valores previamente determinados por la Superintendencia de Servicios de Salud (cfr. art. 20, ley 26.682).

4. ACCIDENTES O ENFERMEDADES DEL TRABAJO Y ACCIDENTES O ENFERMEDADES INCULPABLES; SÍNTESIS COMPARATIVA En el capítulo que aquí concluye hemos estudiado las contingencias de salud que pueden afectar a un trabajador. Entre ellas, hemos distinguido las que son propias del trabajo (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) de aquellas otras que también padece el trabajador dependiente y que, por lo tanto, le generan necesidades de cobertura y afectan sus prestación laboral, pero se han generado por agentes, factores o circunstancias totalmente desvinculadas del trabajo en sí (accidentes o enfermedades inculpables). Procuraremos sintetizar en las próximas líneas los modos diversos en que los ordenamientos —el derecho del trabajo y el de la seguridad social— dan cobertura a las diversas necesidades que derivan de unas y otras contingencias.

4.1. COMPENSACIÓN

DE

LOS

SALARIOS

CAÍDOS

A

CAUSA

DEL

IMPEDIMENTO

Los accidentes y enfermedades del trabajo, por una parte, y los accidentes y enfermedades inculpables, por la otra, son jurídicamente relevantes cuando impiden la prestación del trabajador y provocan por ello mismo una suspensión del contrato de trabajo. En el caso de los accidentes y enfermedades inculpables, es la Ley de Contrato de Trabajo la que impone al empleador la atención de los salarios caídos del trabajador afectado, por un tiempo 1149

limitado fijado en la propia ley. Como señalamos antes, hemos estudiado esa cobertura legalmente impuesta a los empleadores en el capítulo III de la parte II, apartado 2.3. En el caso de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, es la LRT que impone el pago de los salarios de incapacidad temporal (ILT), que se encuentran durante los primeros diez días a cargo del empleador y a partir de entonces, y por el plazo máximo de un año, deben ser sufragados por la ART.

4.2. SECUELAS DE LA CONTINGENCIA SOBRE LA CAPACIDAD LABORATIVA DEL TRABAJADOR

El accidente o enfermedad puede dejar secuelas que afecten de modo definitivo la capacidad laborativa del trabajador. Si se trata de un accidente del trabajo o enfermedad inculpable, el trabajador no ha de acceder a reparación específica alguna y deberá, por consiguiente, soportar con sus propios recursos la pérdida de aptitud laboral sufrida, salvo que ella configure un supuesto de invalidez que habilite el derecho del trabajador a acceder a una jubilación por tal causa. En cambio, si se trata de una accidente del trabajo o de una enfermedad profesional, la LRT establece un sistema resarcitorio tarifado al que podrá acceder el trabajador según cuál sea el carácter de la contingencia que lo afectara (incapacidad permanente total o parcial y, en este caso, según la entidad de la misma). El pago de esas prestaciones, que hemos estudiado en detalle en páginas anteriores, se encuentra a cargo de la ART, salvo que el empleador no hubiere contratado el seguro respectivo o que se tratare de un empleador legítimamente autoasegurado, supuestos ambos en los que la responsabilidad reside directamente en cabeza" del empleador.

4.3. CONSECUENCIAS

DE LA MUERTE DEL TRABAJADOR A CAUSA DEL INFORTUNIO DEL TRABAJO

Si se trata de un trabajador que muere a causa de un accidente o enfermedad inculpable, sus causahabientes identificados en la ley, tendrán derecho a una indemnización equivalente a la mitad de la 1150

que corresponde pagar en el caso de despido desprovisto de justa causa. Si, en cambio, la muerte es consecuencia de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional, los derechohabientes del trabajador tendrán derecho, además, al resarcimiento tarifado previsto a su favor en el régimen de los riesgos del trabajo, prestación cuyo pago se encuentra a cargo de la ART.

4.4. CONTINUIDAD

O EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO COMO CONSECUENCIA DEL INFORTUNIO DEL TRABAJADOR

La ocurrencia de un accidente o una enfermedad, sea que uno u otra estén o no vinculados con el trabajo, no implica de suyo la extinción del contrato de trabajo. Extinción tal ha de producirse, desde luego, si el evento ha derivado en una incapacidad absoluta del trabajador que impida en lo sucesivo el cumplimiento del objeto del contrato de trabajo o si, habiendo quedado parcialmente incapacitado el trabajador, el empleador carece de tareas adecuadas a su capacidad remanente o si, teniéndolas, se las retacee. La cuestión está prevista en los arts. 212 y 254 de la LCT, aplicables tanto en la hipótesis de un accidente o enfermedad inculpable, cuanto en la de accidente del trabajo o enfermedad profesional. La LRT nada dispone sobre el particular.

4.5. PRESTACIONES

MÉDICAS Y FARMACÉUTICAS; OTRAS PRESTACIONES

EN ESPECIE

El trabajador dependiente (ocupado y registrado) afectado por una enfermedad o un accidente inculpable ha de recibir las prestaciones médicas y farmacéuticas, prótesis y ortopedia, de la obra social a la que se encuentra afiliado. Esta brindará asistencia también a su grupo familiar. A su vez, el trabajador que sufre un accidente del trabajo o una enfermedad profesional recibirá asistencia médica y farmacéutica, provisión de prótesis y ortopedia y servicios de rehabilitación y recalificación de la ART contratada por su empleador.

BIBLIOGRAFÍA 1151

ACKERMAN, MARIO E. y MAZA, MIGUEL ANGEL , Ley sobre Riesgos del Trabajo. Aspectos constitucionales y procesales , Ed. RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 1999. ALVAREZ, EDUARDO , Apuntes y reflexiones sobre la validez constitucional del art. 39 de la ley 24.557, RDL, 2001-2, p. 155. CHIRINOS, BERNABÉ LINO , Tratado teórico práctico de la seguridad social , Ed. Quorum, Buenos Aires, 1ª ed., 2005. CORTE, NÉSTOR T. y MACHADO, JOSÉ DANIEL , Siniestralidad laboral. Ley 24.557, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996. ETALA, CARLOS ALBERTO , Derecho de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000. FONTANA, BEATRIZ INÉS , Trabajo y salud en lalegislación argentina , Joaquín Fernández Madrid Editor, 1997. MAZA, MIGUEL ANGEL , Manual básico sobre la Ley de Riesgos del Trabajo , Ed. Universidad, 2001. RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE , Curso de derecho del trabajo y de la seguridadsocial, Ed. Astrea, 1999, p. 187. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Derecho del trabajo y de la seguridad social , t. 2, 8ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999.  

1152

CAPÍTULO IV

La cobertura de otras contingencias(16)

1. RÉGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES

1.1. CONCEPTO DE ASIGNACIONES FAMILIARES Las asignaciones familiares son prestaciones de la seguridad social cuyo objeto es el de dar cobertura a la contingencia de las "cargas de familia", es decir, los mayores gastos que debe afrontar un jefe o jefa de familia para la constitución y desarrollo de su núcleo familiar.

1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA El origen de las asignaciones familiares se remonta a Francia, cuando en el año 1891 el industrial francés León Harmel tomó la iniciativa de instituir un suplemento familiar para que los trabajadores pudieran afrontar sus cargas de familia. Se comenzaron a aplicar de manera generalizada, por primera vez, en Francia, en tiempos de la Primera Guerra Mundial (19141918). La primera ley por la cual se instituyeron los subsidios familiares se dictó en 1926, en Nueva Zelanda y posteriormente fue sancionada otra ley en Gales del Sur. Esta legislación inspiró posteriormente el dictado de normas consagratorias de las asignaciones familiares en Bélgica e Italia. Desde entonces, su otorgamiento se fue generalizando en la experiencia comparada, como ser la legislación chilena de 1937 y la española y la húngara de 1938. En nuestro país, en 1957 y por medio de los decretos 7913/57 y 7914/57 se crearon, respectivamente, la Caja de Subsidios Familiares para el personal de Comercio y la Caja de Subsidios Familiares para el Personal de la Industria. Posteriormente el decreto 3256/65 instituyó la Caja de Asignaciones Familiares para el Personal de la Estiba. Todos esos organismos, 1153

posteriormente disueltos por el decreto 2284/91 de "desregulación económica" tuvieron por objeto la administración del sistema de asignaciones familiares. Las Cajas operaban un sistema de compensaciones, que reintegraba a los empleadores las sumas abonadas en concepto de Asignaciones Familiares, de manera tal que esas cargas de familia no gravitaran de modo distinto entre los diversos empleadores y éstos, por consiguiente, no se vieran inducidos a discriminar a los trabajadores en función de las cargas de familia que éstos tuvieran. La sistematización del régimen de asignaciones familiares se efectuó más tarde a través de la ley 18.017 de 1968, la cual fue sustituida en 1996 por la ley 24.714, reglamentada por el decreto 1245/96 y normas complementarias. Este régimen perduró hasta el año 2001 cuando el decreto de necesidad y urgencia 1382 de ese año derogó la ley 24.714 e instituyó el Sistema Integrado de Protección a la Familia, que tuvo por objeto cubrir las contingencias de infancia y vejez. Si bien esa ley fue derogada por el DNU 1382/01, recobró su vigencia —que perdura hasta hoy— por obra del decreto 1604/01. En el año 2005 se sancionó la ley 25.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagra en su favor el derecho a obtener los beneficios de la seguridad social. En ese contexto se dictó posteriormente el DNU 1602/09 (B.O. 30/10/2009) que introdujo una importante modificación al régimen comentado al crearse dentro del mencionado régimen de asignaciones familiares un subsistema no contributivo que contempla una Asignación universal por Hijo para la Protección Social, destinado a aquellos niños, niñas y adolescentes que no tengan otra asignación familiar y que pertenezcan a un grupo familiar que se halle en condiciones de desocupación, o bien se desempeñen dentro de la economía informal.

1.3. NATURALEZA JURÍDICA Las asignaciones familiares son prestaciones de la Seguridad Social y carecen en tanto tales de carácter remuneratorio toda vez que, como es propio de aquella condición, no constituyen una contraprestación por los servicios prestados por el trabajador; su causa jurídica, en efecto, no es ésa sino el propósito de cubrir los mayores costos económicos generados por las llamadas "cargas de familia". En virtud de ello, estas compensaciones carecen de 1154

incidencia en la determinación del cálculo de las indemnizaciones, sueldo anual complementario y demás créditos laborales que se calculan con base en el salario del trabajador, así como para la imposición de aportes y contribuciones que tienen por objeto financiar, precisamente, los diversos subsistemas de seguridad social (entre ellos, el régimen jubilatorio, el de obras sociales y éste mismo de las asignaciones familiares).

1.4. RÉGIMEN LEGAL VIGENTE. SUBSISTEMAS El "Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social" celebrado en el año 1994, estableció en su punto 8 las bases del actual régimen de asignaciones familiares, regulado principalmente a través de la ley 24.714 que lo instituye con alcance nacional y obligatorio, a cuyo interior se distinguen dos subsistemas, según los sujetos que conforman el ámbito material de aplicación de cada uno de ellos y las respectivas fuentes de financiamiento. Son ellos: • un subsistema contributivo fundado en el principio de reparto que es de aplicación a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia en la actividad privada, cualquiera que sea la modalidad de contratación laboral, beneficiarios de la Ley sobre Riesgos de Trabajo y beneficiarios del Seguro de Desempleo, que se financiará con los recursos que prevé la ley en su art. 5º; los trabajadores del sector público se encuentran alcanzados por este régimen en cuanto a las prestaciones a las que tienen derecho, a sus monto y topes (art. 1º, inc. a, ley 24.714) y, • un subsistema no contributivo que se aplica a los beneficiarios del Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), y beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas que se financia con los recursos del régimen previsional previstos en el art. 18 y 24 de la ley 24.241 (art. 1º, inc. b, ley 24.714), cuyo detalle se reproduce más abajo. Entre los beneficiarios del sistema previsional debe incluirse a los menores de edad beneficiarios de pensión por la muerte de sus padres (ley 23.856 y resolución ANSeS 1380/97). • un subsistema no contributivo destinado a la cobertura de mujeres embarazadas y de aquellos niños, niñas y adolescentes 1155

residentes en el país, que pertenezcan a un grupo familiar en condiciones de desocupación o bien que se desempeñen de modo informal en la economía, los que tendrán derecho a la Asignación por Embarazo y a la Asignación Universal por Hijo, respectivamente. La ley no se aplica a determinadas categorías de trabajadores, a saber: a) los trabajadores del servicio doméstico (art. 2º, ley 24.714); b) los trabajadores que perciban en su núcleo familiar ingresos inferiores a doscientos pesos o que superen en conjunto los catorce mil pesos o bien cuando uno de sus integrantes tenga una remuneración mayor de los siete mil pesos, con excepción de las asignaciones familiares por maternidad y por hijos con discapacidad (art. 3º, párr. 1º, ley 24.714 y arts. 1º y 2º del decreto 1668/12); c) los trabajadores que presten servicios en las provincias de La Pampa, Neuquén, Río Negro, Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur; o en una serie de distritos y departamentos de las provincias de Jujuy, Mendoza, Salta y Formosa, enumeradas en el art. 3º, párr. 2º de la ley 24.714, se hallan alcanzados por valores distintos al general mencionado en el inciso anterior y diferenciados según la zona geográfica que se trate (zonas 1, 2, 3 y 4). Su inclusión y exclusión del régimen depende de los rangos remuneratorios establecidos en las normativas reglamentarias de periódica actualización). d) los establecimientos comprendidos en el Estatuto para el personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, sancionado por la ley 13.047. e) con respecto a la Asignación por Embarazo para Protección Social y la Asignación Universal por Hijo, quedarán excluidos aquellos trabajadores que se desempeñen en la economía informal pero con un ingreso superior al salario mínimo, vital y móvil (cfr. art. 2º del decreto 1602/09; B.O. 30/10/2009). El art. 4º de la ley 24.714 determina que el concepto de remuneración a tomar en cuenta a los efectos de esta ley es el definido por el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones — hoy SIPA— (arts. 6º y 9º de la ley 24.241), con excepción de las horas extras y el sueldo anual complementario (SAC). Recordemos que para el art. 6º de la ley 24.241 se considera remuneración "...todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie 1156

susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia...". Conforme a lo antes expuesto, el discernimiento de los rubros que integran la remuneración del trabajador sirve no sólo para establecer la base contributiva del obligado (empleador), sino también para determinar si corresponde el otorgamiento de la prestación a favor del beneficiario, ya que ese otorgamiento se encuentra condicionado a que su remuneración no supere los montos previstos en la normativa de aplicación —de periódica actualización—, con la sola exclusión del S.A.C. y horas extras para los activos y la Prestación Anual Complementaria (P.A.C), para aquellos beneficiarios del régimen jubilatorio estatal que tienen derecho al cobro de estas asignaciones. De esta forma, el régimen de asignaciones familiares no reviste carácter universal pues admite la exclusión lisa y llana de ciertos trabajadores en relación de dependencia que gocen de un sueldo que supera cierto tope fijado en la reglamentación. Esta es, precisamente, una de las razones por las que, en la actualidad, se han generado fuertes cuestionamientos por parte de las centrales sindicales al régimen vigente, por considerar que esos topes no han sido actualizados en forma periódica conforme a la evolución que experimentaron los salarios de los trabajadores en los últimos años, circunstancia que ha originado la paulatina expulsión del sistema para muchos de ellos y la disminución del monto de las prestaciones para otros. Vale decir, sin embargo, que tales críticas han quedado paliadas en cierta medida por la actualización de los topes dispuesta en el citado decreto 1668/12 (B.O. 13/9/2012). El régimen, además, distingue entre los que sí perciben estas asignaciones familiares, fijando prestaciones diferenciadas en función de los niveles salariales de los beneficiarios estableciendo al efecto tres rangos de ingresos y prestaciones (a mayor ingreso salarial, menores prestaciones familiares).

1157

1.5. FINANCIAMIENTO Las prestaciones conferidas por el subsistema contributivo se financian con los siguientes recursos: a) Una contribución a cargo del empleador del 9 % que se abonará sobre el total de la nómina salarial. De dicho coeficiente el 7,5 % se destina al financiamiento del régimen bajo estudio y el 1,5 % restante al Fondo Nacional de Empleo. b) Una contribución de igual cuantía a la establecida en el punto anterior, a cargo del responsable del pago de prestaciones dinerarias derivadas de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (aseguradora de riesgos de trabajo o, en su caso empleador autoasegurado), que se computará sobre la suma a liquidar en concepto de renta periódica. c) Intereses, multas y recargos. d) Rentas provenientes de inversiones. e) Donaciones, legados y otro tipo de contribuciones. Las conferidas por el subsistema no contributivose financian con los recursos establecidos en el art. 18 de la ley 24.241, que son: a) Las contribuciones a cargo de los empleadores, establecidas en el art. 11 de la ley 24.241 (16 % de las remuneraciones que abone); b) Dieciséis (16) puntos de los veintisiete (27) correspondientes a los aportes de los trabajadores autónomos (conf. art. 11, ley 24.241); c) La recaudación del impuesto sobre los bienes personales no incorporados a proceso económico y otros tributos de afectación específica al Régimen Nacional de Previsión Social o al régimen del SIJP —hoy SIPA—; d) Los recursos provenientes de "rentas generales" de la Nación. Intereses, multas y recargos; e) Rentas provenientes de inversiones; f) Todo otro recurso que corresponda ingresar al régimen de reparto. Las prestaciones establecidas por el decreto 1602/09 referidas al Embarazo y a la Asignación Universal por Hijo se pagarán también con los siguientes recursos: a)

Los establecidos en el art. 18 de la ley 24.241 y sus modificatorias; 1158

b)

Los rendimientos anuales del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino.

1.6. ENUMERACIÓN DE LAS PRESTACIONES

1.6.1. Subsistema contributivo Este subsistema brinda a sus beneficiarios que acrediten en cada caso las condiciones requeridas, las siguientes prestaciones:

1.6.1.a. Asignación por hijo Consiste en una suma de dinero mensual que se abona al beneficiario por cada hijo menor de dieciocho años, residente en el país, soltero, propio, del cónyuge, matrimonial o extramatrimonial, que se encuentre a cargo del trabajador.

1.6.1.b. Asignación por hijo con discapacidad Consiste en una suma de dinero mensual que se abona al trabajador por cada hijo que esté a su cargo y se encuentre afectado por discapacidad, sin límite de edad y que se devenga a partir del mes en que se acredite esa condición ante el empleador. La ley 22.431 considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral, verificación ésta que se encuentra a cargo de laAdministración Nacional de la Seguridad Social.

1.6.1.c. Asignación prenatal Consiste en una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abona desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de 1159

embarazo mediante certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, pesandosobre el beneficiario el deber de notificarlo de modo fehaciente. Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses.

1.6.1.d. Asignación por maternidad Consiste en una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo,que se abona durante el período de licencia legal con motivo del parto (normalmente, 90 días distribuidos inicialmente entre los 45 días anteriores al parto y los 45 posteriores). Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses. La beneficiaria tiene el deber de notificar fehacientemente su embarazo mediante certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto. En el caso de que no se hubiera iniciado la licencia por no haberse denunciado tal eventualidad, sólo corresponde el pago de los cuarenta y cinco (45) días posteriores al parto. Distinto es el caso del nacimiento anterior al inicio de la licencia por cuanto en tal caso procede la prolongación ulterior de aquélla y la consecuente percepción de la asignación por los noventa (90) días. En aquellos supuestos en que las beneficiarias alcancen la antigüedad mínima exigida (tres meses, según se indicó antes) una vez iniciada la licencia legal, percibirán la prestación por el período restante. Si el embarazo se viera interrumpido, se abonaría la asignación en tanto y en cuanto ese estado se hubiera extendido por un mínimo de ciento ochenta (180) días. Otro tanto ocurre si se produjere el alumbramiento sin vida (res. SSS 112/96, B, puntos 11 y 13).

1.6.1.e. Asignación por nacimiento Consisteen una suma de dinero que se puede abonar a cualquiera de los progenitores, debiéndose liquidar a quien acredite el hecho del nacimiento ante el empleador, dentro del mes que se acompañe la documental respectiva. Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada en el 1160

empleo de seis meses a la fecha del nacimiento. En caso de nacimientos múltiples se genera derecho al cobro de tantas asignaciones como alumbramientos se produzcan y corresponde su percepción aun cuando los hijos nazcan sin vida, siempre y cuando el tiempo mínimo de gestación sea de 180 días.

1.6.1.f. Asignación por nacimiento de hijo con síndrome de Down Es una asignación incorporada al régimen legal vigente a través de la ley 24.716; según sus términos, el nacimiento de un hijo con Síndrome de Down dará a la madre trabajadora en relación de dependencia derecho a hacer uso de seis meses de licencia sin goce de sueldo desde la fecha del vencimiento del período de prohibición de trabajo por maternidad. Se deberá comunicar fehacientemente el diagnóstico del recién nacido al empleador con certificado médico expedido por autoridad sanitaria oficial, por lo menos con quince días de anticipación al vencimiento del período de prohibición de trabajo por maternidad. Durante ese período de licencia, la trabajadora percibirá (en sustitución de su retribución) una asignación familiar cuyo monto será igual a la remuneración que ella habría percibido si hubiera prestado servicios. Esta prestación será cobrada en las mismas condiciones y con los mismos requisitos que corresponden a la asignación por maternidad.

1.6.1.g. Asignación por adopción Es en una suma de dinero, que se abona al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses. Se considera como mes en que se produce el hecho generador, la fecha en la que el juez dicta la sentencia correspondiente. Corresponde su pago: a) por los hijos adoptivos hasta los 21 años, y b) en los casos en que se adopte al hijo del cónyuge.

1161

1.6.1.h. Asignación por ayuda escolar anual para la educación inicial, general básica y polimodal Consiste en una suma de dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de enseñanza inicial, general básica y polimodal o bien, cualquiera que sea su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se imparta educación diferencial.

1.6.1.i. Asignación por matrimonio Consiste en una suma de dinero que se abona en el mes en que se acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de este beneficio se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses y se abona a los dos cónyuges cuando ambos se encuentren alcanzados por las disposiciones de la presente ley. Para determinar la procedencia del pago se considera el mes en que se produce el hecho generador.

1.6.2. Subsistema no contributivo Los beneficiarios del subsistema no contributivo recibirán, si acreditan las condiciones necesarias para ello, las siguientes asignaciones:

1.6.2.a. Asignación por cónyuge Consisteen una suma de dinero que se abona al beneficiario del Sistema Integrado de Jubilaciones yPensiones (hoy SIPA) por su cónyuge.

1.6.2.b. Asignación por hijo Se trata en una suma de dinero mensual que se abona por cada hijo menor de dieciocho años, residente en el país, soltero, propio, del cónyuge, matrimonial o extramatrimonial, que se encuentre a cargo del beneficiario. 1162

1.6.2.c. Asignación por hijo con discapacidad Consiste en una suma de dinero mensual que se abona al trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite esa condición ante el empleador. El concepto de persona discapacitada es el que se evocara más arriba en el apartado 2.6.1.a.

1.6.2.d. Asignación por ayuda escolar anual para la educación básica y polimodal Se trata de una suma de dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año y se abona por cada hijo que concurra regularmente a establecimientos de enseñanza básica y polimodal o bien, cualquiera que sea su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se imparta educación diferencial.

1.6.2.e. Asignación Universal por Hijo para Protección Social Consiste en una suma no retributiva de carácter mensual, que percibirá uno de los padres, tutor, curador o pariente por consanguinidad hasta el tercer grado, por cada menor de 18 años de edad que se encuentre a su cargo, o sin límite de edad si trata de un discapacitado.

1.6.2.f. Asignación por Embarazo para Protección Social Está prevista a favor de la mujer embarazada desde la decimosegunda semana de gestación hasta el nacimiento del niño (o en su caso, la interrupción del embarazo), en cuya caso se abonará un importe mensual de carácter no retributivo.

1163

1.7. CLASIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES FAMILIARES Según la periodicidad de su liquidación, las asignaciones familiares pueden clasificarse del siguiente modo: a) Prestaciones de pago mensual

1. Hijo 2. Hijo con discapacidad 3. Cónyuge

b) Prestaciones de pago anual

1. Ayuda escolar anual

c) Prestaciones de corta duración

1.Prenatal 2. Maternidad 3. Nacimiento hijo con Síndrome de Down (6 meses)

1. Matrimonio 2. Nacimiento 3. Adopción En cuanto al monto de cada una de las prestaciones antes indicadas, cabe poner de relieve que como se señaló antes, ley 24.714 estableció diferentes importes para esos beneficios, asignados según escalas de remuneración y zonas geográficas, lo cual importó un tratamiento económico diferenciado entre los beneficiarios de diversa categoría salarial y diversa radicación zonal, al tiempo que para quienes exceden esos niveles de ingresos implicó quedar excluidos del derecho a la percepción de esas prestaciones. Los valores de las remuneraciones expresados en el texto original de la ley 24.714 (art. 18), fueron ulteriormente actualizados por el Poder Ejecutivo a través de sucesivos decretos, al último de los cuales se hizo referencia en este mismo capítulo (1.4). Por eso mismo, no parece conveniente incluir aquí todos los valores y escalas actualmente vigentes, toda vez que las cambiantes circunstancias de la vida económica les privan de toda permanencia. No obstante se estima conveniente ofrecer una pauta indicativa de la significación relativa de los importes que se perciben en concepto de asignación por hijo —la prestación de más frecuente percepción— que, al momento de escribirse estas líneas, esa d) Prestaciones de pago único

1164

asignación oscila entre montos mínimos de $ 90 en vigencia y máximos de $ 340 (según el nivel salarial del beneficiario en la denominada zona general) . Claro está que, naturalmente estará sujeta a experimentar tantos cambios como actualizaciones se dispongan con el ánimo de resguardar el nivel económico de cada una de las prestaciones.

1.8. PRESCRIPCIÓN La resolución 14/02 de la Secretaría de Seguridad Social, en su Capítulo I, punto 18 establece la aplicación del plazo de prescripción bianual del art. 256 de laLey deContrato deTrabajo, para el reclamo de las asignaciones impagas "debiendo contarse los plazos a partir de la fecha de ocurrido el hecho generador para las asignaciones de pago único, y a partir de la omisión en la liquidación de haberes respectiva para las de pago mensual" y agrega "...la prescripción de las asignaciones familiares devengadas y no percibidas, se regirá por los mismos plazos aplicables en la prescripción de los haberes jubilatorios y de pensión, conforme lo dispuesto por el art. 168 de la ley 24.241".

2. PRESTACIONES POR DESEMPLEO

2.1. ORIGEN DE LA PROBLEMÁTICA El desempleo se presenta en el caso de falta de oportunidades laborales para aquellas personas que encontrándose disponibles para trabajar y en busca de un empleo, no logran obtenerlo. Más allá de las políticas gubernamentales destinadas a lograr un crecimiento económico que conlleve un aumento de los puestos de trabajo ofrecidos y, por lo tanto, del empleo, la problemática de la falta de trabajo es atendida temporalmente a través de uno de los Subsistemas de laSeguridad Social, que es el régimen de cobertura del desempleo. La finalidad de sus prestaciones no es sólo la de otorgar una ayuda económica durante el tiempo por el que se extiende la contingencia (o parte de él), sino también la de procurar la reinserción laboral de sus beneficiarios. 1165

Con tal finalidad, la ley exige a los beneficiarios la aceptación de los empleos que les ofrezca la autoridad administrativa laboral y los cursos de formación que faciliten su reinserción (cfr. art. 121, inc. b, LNE). No podemos dejar de advertir, sin embargo, que en la práctica las acciones estatales concebidas para la pretendida inserción laboral del desempleado han resultado estériles.

2.2. RÉGIMEN LEGAL La ley 24.013, en su Título IV denominado "De la protección de los trabajadores desempleados" (arts. 111 a 127) instituyó un "Sistema Integral de Prestaciones porDesempleo", de alcance nacional. El otorgamiento de las prestaciones está laAdministración Nacional de la Seguridad Social.

a

cargo

de

2.2.1. Sujetos beneficiarios El ámbito de aplicación personal del sistema abarca a los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo, con alcance en todo el territorio de la Nación.

2.2.2. Sujetos no comprendidos Se encuentran excluidos de este régimen: a) los trabajadores que pertenezcan a los siguientes regímenes: • Régimen Nacional de Trabajo Agrario, incluidos en su propio régimen de desempleo establecido por la ley 25.191. • Régimen Nacional de la Industria de la Construcción. Los obreros de este sector se encuentran alcanzados por su propio régimen de cobertura del desempleo establecido por la ley 25.371. • ServicioDoméstico. • Administración Pública Nacional, Provincia y Municipal afectados por medidas de racionalización administrativa. 1166

• Establecimientos Privados de Enseñanza. • Personal Docente de la Educación Superior deInstituciones Universitarias Privadas reguladas de conformidad con la ley 24.521. b) quienes perciban prestaciones previsionales o prestaciones no contributivas (excepto beneficiarios de Pensión Vitalicia ex combatientes del Atlántico Sur, ley 23.848 y 24.892); c) quienes se encuentren contratados bajo la modalidad de pasantías; d) quienes perciban otra retribución o ingreso por actividad en relación de dependencia; f) quienes hubieran renunciado, cesado en la relación laboral de mutuo acuerdo con el empleador, sido despedidos sin causa o hubieran optado por el retiro voluntario, quienes perciban a través de una Aseguradora de Riesgos de Trabajo (ART) una prestación dineraria por accidente de trabajo o enfermedad profesional (esa incompatibilidad cesa cuando el trabajador deja de percibir la prestación de la ART en razón de producirse el alta médica o la determinación de un grado de incapacidad permanente definitiva inferior al 66 %).

2.2.3. Requisitos para la obtención de la prestación La Ley de Empleo exige la reunión conjunta de los siguientes requisitos: a) Encontrarse en situación legal de desempleo y disponible para ocupar un puesto de trabajo; la situación legal de desempleo se configura en los casos de despido sin justa causa (art. 245, LCT); por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador (art. 247, LCT); en la resolución del contrato por denuncia del trabajador fundada en justa causa (arts. 242 y 246, LCT); extinción colectiva total por motivo económico o tecnológico de los contratos de trabajo o por quiebra o concurso del empleador (art. 251, LCT); en la expiración del tiempo convenido, realización de la obra, tarea asignada, o del servicio objeto del contrato; por la muerte, jubilación o invalidez del empresario individual cuando éstas determinen la extinción del contrato; en los casos de no reiniciación o interrupción del contrato de trabajo de temporada 1167

por causas ajenas al trabajador. Si hubiere duda sobre la existencia de relación laboral o la justa causa del despido se requerirá actuación administrativa del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación o, en su caso, de los organismos provinciales o municipales del trabajo para que determinen sumariamente la verosimilitud de la situación invocada. Dicha actuación no podrá hacerse valer en juicio laboral. b) Estar debidamente inscripto en la Administración Federal de Ingresos Públicos; c) Haber cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un período mínimo de seis meses durante los tres años anteriores al cese del contrato de trabajo que dio lugar a la situación legal de desempleo; d) Los trabajadores contratados a través de las empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente deberán acreditar un período de cotización mínimo de 90 días durante los 12 meses anteriores al cese de la relación que dio lugar a la situación legal de desempleo; e) No percibir beneficios previsionales, o prestaciones no contributivas; f) Haber solicitado el otorgamiento de la prestación en los plazos correspondientes.

2.2.4. Cobertura La extensión de la cobertura se determina en relación al período de cotización del trabajador beneficiario dentro de los tres años anterior al cese del contrato que dio origen a la situación legal de desempleo, como se indica en el presente cuadro: Período de Cotización Duración de las prestaciones De 6 a 11 meses 2 meses De 12 a 23 meses 4 meses De 24 a 35 meses 8 meses 36 meses 12 meses En el supuesto de los trabajadores eventuales, la duración de las prestaciones será de un día por cada tres de servicios prestados con cotización, computándose a ese efecto, exclusivamente, contrataciones superiores a treinta días. 1168

Además de las prestaciones dinerarias, los beneficiarios tienen derecho al goce de prestaciones complementarias, tales como las médico-asistenciales previstas en las leyes 23.660 y 23.661, y las asignaciones familiares. Han de beneficiarse, además, con el cómputo del período de prestaciones a los efectos previsionales, como tiempo de servicios. Es de destacar que la cuantía de la prestación por desempleo que actualmente se halla vigente oscila entre un mínimo de $ 250 y un importe máximo de $ 400, valores que permanecen inalterados desde el 1º de marzo de 2006 (cfr. art. 1º, decreto 267/06; B.O. 9/3/2006). Entendemos que tales montos, nítidamente desvinculados de los salarios que se abonan en el mercado laboral, ya no cumplen adecuadamente el objetivo de cubrir en forma satisfactoria la contingencia de desempleo.

2.2.5. Obligaciones

2.2.5.a. Obligaciones del empleador Los empleadores deben efectuar las correspondientes registraciones de sus trabajadores tanto en el libro especial previsto la Ley de Contrato de Trabajo, como en el Sistema Unico de Registro Laboral. Asimismo, se encuentran obligados a ingresar las contribuciones legales al Fondo Nacional de Empleo, que es el que financia las prestaciones por desempleo. La ley le exige al dador de trabajo el suministro de documentación, datos y certificaciones reglamentarias a la autoridad de aplicación, así como la comprobación de que el trabajador solicitó la extinción o suspensión del pago de las prestaciones al momento de incorporarse a la empresa.

2.2.5.b. Obligaciones de los beneficiarios Los beneficiarios están sujetos al cumplimiento de ciertas obligaciones, como la de proporcionar a la autoridad de aplicación la documentación que reglamentariamente se determine, así como 1169

comunicar los cambios de domicilio o de residencia y aceptar los controles oficiales destinados a evitar fraudes a la ley. A los efectos de hacer posible su reinserción en el mercado laboral, que como se dijera más arriba, es uno de los objetivos del régimen, deberán participar en los programas destinados al fomento del empleo y la capacitación que les proponga el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Se les exige, asimismo, requerir la extinción o suspensión del beneficio al reintegrarse al trabajo. Deberán, finalmente, declarar las gratificaciones por cese de la relación laboral percibidas en los últimos seis meses.

2.3. SUSPENSIÓN DE LA PERCEPCIÓN DE LAS PRESTACIONES Las prestaciones son susceptibles de ser suspendidas por los siguientes motivos: a) Incomparecencia, sin causa justificada, ante el requerimiento de la autoridad competente, lo cual podría implicar la sospecha de alguna irregularidad. b) Incumplimiento de las requisitos que el régimen le impone, tales como los de proporcionar la documentación correspondiente a la autoridad competente, mantener actualizado su domicilio o residencia; aceptar los empleos adecuados que le fueran ofrecidos o no asistir a las acciones de formación para las que fuera convocado. c) Cumplimiento del servicio militar obligatorio, que en los términos de la ley 24.429 se establece en aquellos supuestos en los que no se llegaran a cubrir con soldados voluntarios los cupos fijados o en caso de convocatorias especiales, salvo en el caso de que se tengan cargas de familia. d) Condena penal, con pena privativa de libertad. e) Celebración de un contrato de trabajo por un plazo menor de doce meses.

2.4. EXTINCIÓN DE LA PERCEPCIÓN DE LAS PRESTACIONES Las prestaciones por desempleo se extinguen en los siguientes supuestos: 1170

a) Agotamiento del plazo de duración fijado en la ley, sin perjuicio de la posibilidad de obtener nuevamente el beneficio en el caso de que se reunieran los requisitos legales para acceder a ellos. b) Obtención de beneficios previsionales o prestaciones no contributivas, toda vez que su percepción resulta incompatible con el cobro de la prestación de desempleo. c) Celebración de un contrato de trabajo por un plazo mayor a doce meses. d) Obtención del beneficio en fraude a la ley. e) Percepción de las prestaciones que se hallaban suspendidas. f) Incumplimiento de la obligación de solicitar la extinción o suspensión del pago de las prestaciones al momento de la incorporación a un nuevo empleo y del reintegro de los montos de las prestaciones indebidamente percibidas. g) Incumplimiento de la obligación de declarar la percepción de gratificaciones por cese de la relación laboral, correspondientes a los últimos seis meses. h) Negativa reiterada a aceptar empleos adecuados que le fueran ofrecidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2.5. FINANCIAMIENTO El financiamiento del Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo se realiza a través del Fondo Nacional de Empleo, el cual se integra —como ya adelantáramos— mediante una contribución patronal del 1,5 % que se extrae del 9 % sobre el total de las remuneraciones previsto como aporte obligatorio al régimen de asignaciones familiares, entre otros recursos, así como por los aportes personales de los beneficiarios de prestaciones jubilatorias que reingresasen a la actividad.

BIBLIOGRAFÍA ACKERMAN, MARIO E ., Diferencias y semejanzas entre la Ley sobre Riesgos de Trabajo y el régimen legal anterior , TySS, 1996B, 2221. ACKERMAN, MARIO E ., Prevención de riesgos , DT, 1995-B, 2221. 1171

ALLOCATI, AMADEO , La interpretación de las leyes de previsión social (a través de la jurisprudencia), LT, XV-849. ALMANSA PASTOR, JOSÉ M ., Derecho de la seguridadsocial, Ed. Tecnos, Madrid, 1973. ALONSO OLEA, MANUEL y TORTUERO PLAZA, JOSÉ L., Instituciones de seguridad social , Ed. Civitas, Madrid, 1990. ALTAMIRA GIGENA, RAÚL E., Régimen de asignaciones familiares. Actualización, TySS, 1998-474. —Remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones en los regímenes de seguridad social , LT, XXXII-595. BIANCHI, ROBERTO A. y CAPÓN FILAS, RODOLFO , Sistema Integrado de Jubilaciones yPensiones, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1994. BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Manual de derecho constitucional argentino , Ediar, Buenos Aires, 1975. —Tratado elemental de derecho constitucional argentino , Ed. Ediar, Buenos Aires, 1975. BRITO PERET, JOSÉ I. y JAIME, RAÚL C ., Régimen de PrevisiónSocial, Ley 18.037 , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990. CARNOTA, WALTER F., Ley deSolidaridad Previsional 24.463 , Ed. AdHoc, Buenos Aires, 1995. DE DIEGO, JULIÁN A., Manual de riesgos de trabajo , Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1996. DE FERRARI, FRANCISCO , Los principios de la seguridad social , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1972. DEVEALI, MARIO L ., Derecho deltrabajo y derecho de la seguridad social , DT, 1970-433. —Derecho sindical y de la previsión social, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1957. —Lineamientos de derecho del trabajo , Ed. TEA, Buenos Aires, 1956. ETALA, CARLOS A.,Derecho de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000. —Derecho de la seguridad social , Ediar, Buenos Aires, 1966. —La seguridad social y el derecho , DT, 1970-438.

1172

—Seguridad social: Principios, tendencias y terminología , LT, XVIII786. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C., Tratado práctico de derecho del trabajo , Ed. La Ley, Buenos Aires, 1990. FERNÁNDEZ MADRID, JUAN C. y CAUBET, AMANDA B ., Jubilaciones y pensiones , Errepar, Buenos Aires, 1999. FOGLIA, RICARDO,Algunos aspectos constitucionales de la ley de riesgos de trabajo según recientes pronunciamientos judiciales , TySS, 1998-541. GILIBERT, JUAN,El derecho de la seguridad social frente al espectro general del derecho , LT, XXXII-697. —Régimen financiero de la seguridad social , LT, XXV-673. GÓMEZ PAZ, JOSÉ B ., Seguridad social , en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE y otros "Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. GRECO, RUBÉN O., Instituciones jurídicas de la seguridad social , en RODRÍGUEZ MANCINI, JORGEet al.,Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. HÜNICKEN,JAVIER y colaboradores, Manual de derecho de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989. JAIME, RAÚL C. y BRITO PERET, JOSÉ I., Régimen previsional. Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones. Ley 24.241, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. MAFFEI, MARIO R., Sistemas económico-financieros de la seguridad social , DT, 1987-A, 647. MAFFEI, MARIO R. y VELARDE, CLOTILDE R., Alcances y connotaciones del concepto de "cargas de familia" en el sistema de asignaciones familiares , DT, 1985-B, 1079. MARTÍNEZ VIVOT, JULIO J., Asignaciones familiares (la ley 24.714, modificando el régimen vigente, y la ley 24.716 agregando inmediatamente una nueva asignación familiar),TySS, 1996-1035. —Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. —La protección de la minoridad y la seguridad social,DT, 1977-357. —Ley Nacional de Empleo , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.

1173

ONAINDIA, JOSÉ M., Ley Nacional de Empleo comentada , Errepar, Buenos Aires, 1992. PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO,Los principios del derecho del trabajo , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1978. —La seguridad social en el Uruguay , Fundación de Cultura Universitaria, 1991. PODETTI, HUMBERTO A . "Acerca de los principios de la seguridad social ", DT, 1966-385. —Criterios de clasificación de las contingencias sociales ", LT, XVIII-591. —Las obras sociales sindicales y los principios del derecho colectivo del trabajo y de la seguridad social , DT, 1976-144. —Presente y futuro de la seguridad social , TySS, 1994-933. —Seguridad social y regímenes de obras sociales , TySS, 1979641. POZZO, JUAN D., Los accidentes de trabajo , en DEVEALI, MARIO L.,Tratado de derecho del trabajo, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1996. RAINOLTER, MILTON,Régimen de accidentes de trabajo. Ley 24.028 , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. REGUEIRA MYRIAM DARCY y REGUEIRA, NORA,Régimen de pensiones no contributivas, Previsión Social, Revista del Sistema Unico de la Seguridad Social, noviembre 1991-marzo 1992, nº 5, p. 47. Director: WALTER ERWIN SCHULTHESS . SCHULTHESS, WALTER y DEMARCO, GUSTAVO , Reforma previsional enla Argentina , Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V., Régimen jurídico de las mutuas patronales , Ed. Civitas, Madrid, 1986. TISSEMBAUM, MARIANO R., Antología de derecho del trabajo y de la seguridad social, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1983. VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,Derecho del trabajo y de la seguridad social , 8ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999. —El nuevo régimen de asignaciones familiares , TySS, 1996-713.

1174

—Lamovilidad de los haberes previsionales en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , TySS, 1997-375. —Reflexiones en torno al nuevo régimen de obras sociales , LT, XXIX-673. VON POTOBSKY, GERALDO W. y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, HÉCTOR G., La Organización Internacional del Trabajo , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990. WASSNER, ROBERTO,El derecho de la seguridad social y la problemática de los discapacitados , DT, 1976-555. —Procedimiento en el sistema nacional de previsión social , DT, 1988-B, 2109.  

1175

Ultima Parte

CAPÍTULO UNICO

Las tendencias de transformación del derecho del trabajo

1. UN DERECHO EN PROCESO DE TRANSFORMACIÓN

1.1. PLANTEO DE LA CUESTIÓN El Derecho del Trabajo que estamos estudiando parece encaminarse rumbo a un destino incierto. Esa incertidumbre no es nueva; lleva ya varias décadas y, en el marco de un régimen jurídico que también mide en décadas —no muchas más— el tiempo de su consolidación como rama autónoma del derecho, ello no es poco. Así como se expresara con acierto alguna vez que la crisis ha sido histórica compañera de ruta del Derecho del Trabajo, se podría hoy sugerir que desde hace algún tiempo —largo tiempo para una corta historia— el Derecho del Trabajo ha sumado otra problemática compañía: la de la incertidumbre sobre su destino. Es que el Derecho del Trabajo, qué duda cabe, está cambiando, y mucho. Es casi un lugar común evocar un nutrido conjunto de fenómenos —económicos, políticos e ideológicos, sociales, culturales, tecnológicos— que contribuyen a explicar ese virtual "estado gaseoso" del ordenamiento jurídico labo ral. Naturalmente, cuando algo que en verdad importa está transformándose, es inevitable el anhelo por conocer cómo ha de quedar al cabo de ese proceso; cuando se advierte que el velo de la incertidumbre no se ha de descorrer sino con el paso del tiempo, se procura al menos entrever el sentido de los cambios que experimenta. Si el objeto lo constituye, como en nuestro caso, un sector del ordenamiento jurídico, ese afán estará necesaria mente preñado de peligros y embosca das; todo ensayo prospectivo relativo al derecho 1176

arriesga confundir hipótesis con preferencias, constata ciones con propuestas, problemas con aspiraciones encontradas. De tal modo, a la insuperable opacidad de las imágenes que proyecta todo empeño por otear el futuro se agrega, por si aquella dificultad no bastara, la singular panoplia de valores y preferencias de quien se atreve a protagonizar tan audaz emprendimiento. No es sencillo, en efecto, separar en el análisis el derecho que tal vez sea del derecho que quiero que sea o, en clave de resignación, del derecho que creo que me han de imponer . De lo que se trata aquí es de identificar y, en la medida de lo posible, presentar de modo somero y esquemático, algunas de las tendencias de transformación que inciden en el moderno Derecho del Trabajo. Ninguna de ellas responde a un ejercicio de "anticipación creativa"; no son en cada caso sino la categorización de las principales tendencias de transformación en curso y procuran dar algo de "cuerpo" a la hipótesis de que el Derecho del Trabajo que sobrevenga —aunque se inscriba en alguna tendencia dominante de las que denominaremos "hipótesis simples" del cambio— adquirirá en rigor la fisonomía compleja que le deparen estas tendencias (y otras que no llegamos a examinar en esta oportunidad o que sobrevendrán y no se les alcanza aún a discernir), según el grado de desarrollo o intensidad que cada una hubiere alcanzado en el momento en que las variables que expresan tiendan a estabilizarse. Quede de todos modos claro que aunque el tránsito del Derecho del Trabajo responda en una cierta medida de ningún modo desdeñable a una serie de fenómenos objetivos a los que el ordenamiento no puede sustraerse, el rumbo que en definiti va adopte está codeterminado también por factores ideológicos, valores, intereses, opciones estratégicas de los principales actores políticos y sociales y sus relaciones de poder.

1.2. LA

HIPÓTESIS DE LA REDEFINICIÓN COMPLEJA DEL DERECHO DEL TRABAJO

Intimamente denotado por cuestiones axiológicas, políticas, económicas, sociales y tecnológicas, el Derecho del Trabajo está "en zona de tormenta". Operan sobre él, de un lado, reclamos y presiones, demandas y propuestas, ataques y ejercicios de resistencia; de otro lado, procesos de renovación tecnológica cuyo ritmo se acelera con el correr de los años, cambios acentuados en 1177

la naturaleza, fisonomía e imagen cultural del trabajo humano, nuevas formas de organizarlo y también de organizar la producción, heterogeneidad creciente de los procesos de trabajo y, en su consecuencia, también de las categorías profesionales y de las exigencias de formación, alteraciones en las secuencias de las carreras profesionales, cambios en el funcionamiento de los mercados y de la economía en su conjunto, fenómenos demográficos de fuerte incidencia sobre el mercado de trabajo, caducidad o menor capacidad inclusiva de categorías conceptuales fundantes, pérdida de virtualidad de políticas sociales y otras técnicas de cobertura social adscriptas al trabajo, entre otros fenómenos que configuran en conjunto un cuadro de notable complejidad. Complejidad ésta que se torna más acentuada aún, si se tiene en cuenta que todas esas formas en que se manifiestan las tensiones de transformación coexisten —con diversa incidencia relativa— con espacios en los que subsisten los modos más tradicionales de configuración del sistema productivo y, en muchos casos, aun con situaciones prefordistas que se preservaran al margen de la cultura industrial consolidada en el siglo que viene de concluir. Es precisamente por ello que me parece difícil imaginar un Derecho del Trabajo cuyo destino sea categorizable dentro de una de las hipótesis tendencialmentesimplesque hoy lucen en perspectiva: entre otras, su lisa y llana erradicación, o su reducción a una reglamentación de higiene y seguridad completada por normas supletorias a efectos de la negociación colectiva (o, como también se las designa en la Argentina, dedisponibilidad colectiva), o bien su preservación con ajustes menores (inclusión de otras categorías o extensión de algunas de sus tutelas, o reforma de su esquema de fuentes, o modificación de contenidos en sentido de flexibilidad o adaptación), o su tránsito hacia un derecho de la actividad o hacia la protección "sobre el mercado", o un derecho del mercado de trabajo, o un esquema de "procedimentalización" de la tutela, etcétera. Imagino, en cambio, un espectro mucho más amplio y complejo de modelos que podrían sobrevenir, determinado cada uno de ellos por la combinación de todas esas tendencias que definen aquellas alternativas que llamé "simples", junto a otras no necesariamente consideradas en la invocación de estas últimas variantes. No parece posible predecir cuál especie de esa indeterminada serie de modelos habrá de prevalecer en cada experiencia nacional, puesto que dependerá naturalmente del grado o intensidad en que se 1178

hubieren desarrollado (o, por el contrario, involucionen) cada una de esas tendencias y, por añadidura, del modo en que coexistan e interactúen. Si ello fuera así, lo que podría hacerse por el momento es identificar y, en la medida de lo que es posible en la limitada dimensión de esta obra, presentar someramente algunas de esas tendencias, que en esta lógica —sólo por alcanzarlas con un genérico— denominaríamostendencias de transformaciónen el moderno Derecho del Trabajo. Cada una de ellas expresa el modo en que aquellos fenómenos sustantivos de diversa adscripción material se van proyectando sobre el ordenamiento laboral y adquieren forma jurídica a su interior y en sus más inmediatas proximidades. Como señalamos antes, su identificación no constituye en caso alguno un ejercicio de "anticipación creativa"; no son sino la presentación de las principales tendencias de transformación en curso descriptas por la literatura más rigurosa y reciente;tendencias que, también hay que advertirlo, no guardan recíproca independencia conceptual, sino que, al menos entre algunas de ellas, comparten espacios indiscernibles y, por ende, se solapan y superponen. Sobre su evolución se construye la hipótesis de queel Derecho del Trabajo que sobrevenga —aunque se inscriba en alguna tendencia dominante de aquellas que denominé "hipótesis simples" del cambio— adquirirá en rigor la fisonomíacomplejaque le deparen estas tendencias (y otras que seguramente sobrevendrán y que no se alcanza aún a discernir), según el grado de desarrollo o intensidad que cada una hubiere alcanzado en el momento en que las variables que expresan tiendan a estabilizarse. ¿Una prospectiva que anticipa muy poco? Tal vez, en efecto, lo sea. Podría, sin embargo, no constituir una línea de construcción conceptual irrelevante. Desde la producción del conocimiento, la individualización de esastendenciaspodría facilitar unseguimientomás riguroso del proceso de rejuridificación en curso, el reconocimiento de las tendencias dominantes y la identificación en cada momento de perspectivas más o menos probables, más o menos desechables. Desde la visión de los valores, los intereses y las opciones políticas y estratégicas, contribuiría a definir los ámbitos en los que se debe operar para consolidar un sistema sustentable de protección del trabajo humano. Si bien es previsible que se suscite un cierto fenómeno de convergencia entre los diversos ordenamientos nacionales va de suyo que probablemente ninguno abdicará su singularidad 1179

intransferible, sus señas de identidad (aunque tal vez las redefina). En nuestros países, la configuración de esas tendencias estará seguramente matizada por sus modos propios de estructuración social, por las fuerzas y relaciones de poder que en ellos predominen y por las otras variables singulares que hoy les distinguen. La incidencia de los nuevos fenómenos jurídicos deberá ser evaluada desde nuestras propias prioridades, desde las agudas carencias de nuestros sistemas de protección laboral y desde las implicaciones que aquellos fenómenos adquieren en contextos como los nuestros. Pero que así los percibamos, que de ese modo establezcamos su significación jurídica y social y su incidencia relativa, no implica en modo alguno que hayamos de quedar al margen de ese proceso. Se trata pues de identificar algunos de los componentes de cuya combinación adquirirá el Derecho del Trabajo su fisonomía futura y presentarlos en una sucesión que no responde aquí a un orden riguroso.

2. ENUNCIACIÓN DE LAS TENDENCIAS

2.1. EVOLUCIÓN EN LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO A mi juicio, la tradicional distinción entre finalidad y función del Derecho del Trabajo resulta particularmente expresiva para construir una percepción consistente de su evolución y perspectivas. No me parece que quepa dudar de la idea de que la finalidad manifiesta del Derecho del Trabajo es aún —y lo será en el futuro— la de proteger al trabajador en tanto protagonista débil de las relaciones de producción. En ella convergen los propósitos de tutela, de compensación y de construcción y sostenimiento del sistema de relaciones laborales (este último, desde su condición de proceso de producción de normas orientadas, en principio, en sentido análogo a las de su materialidad legal). Sostengo que esa finalidad no cambia por mucho que los modos de realización de sus objetivos aparezcan matizados por políticas públicas e intervenciones legislativas tendientes a flexibilizar su normas, a atenuar su intensidad tutelar, a fortalecer poderes empresariales y privilegiar estrategias productivistas; todos esos emprendimientos 1180

parten de reconocer y preservar (o, cuanto menos, de soportar, aun cuando sea a disgusto) la subsistencia de la lógica tutelar de las normas laborales. Si, contrariamente a lo que creo probable, el ordenamiento jurídico abdicara su finalidad protectora, todas esas técnicas concebidas para matizarla perderían sentido, utilidad, vigencia. En otras palabras, no son sino variables dependientes de otra, que presiden el proceso de regulación del mercado de trabajo y que no encuentran fundamento sino en la voluntad de proteger diversas formas de trabajo humano. Es, en cambio, el modo en que evoluciona el conjunto defuncionesdel ordenamiento una de las tendencias sustantivas — uno de los rieles— sobre los que transita el Derecho del Trabajo rumbo a nuevas denotaciones. Si bien no cabe anticipar el punto de destino —no sería un intento riguroso— tal vez sea posible, al menos, reconocer ligeramente y a modo de hipótesis, algunas señales de un proceso en curso. Por cierto, para marcar un rumbo no basta indicar el punto de partida. Este, no obstante, alineado con hitos ulteriores, es esencial para interpretarlo. Desde esa perspectiva, existe un difundido consenso teórico en torno de la idea de que la función inicial del derecho del trabajo fue la de producir la integración de las clases trabajadoras por medio de la juridificación de las contradicciones entre las necesidades de los trabajadores y los intereses de la empresa y la consiguiente institucionalización del conflicto en el trabajo asalariado. Desde una óptica de frontal contestación, en cambio, se le percibió más bien como concesión calculada de la burguesía para hacer tolerable la explotación de la clase obrera. En cualquier caso, aun si no cupiera aplicar aquél propósito integrador más que para sustentar la permanencia y desarrollo del sistema de producción capitalista y las paredes maestras de la sociedad burguesa, habría igualmente que admitir que el Derecho del Trabajo devino desde una perspectiva histórico-evolutiva "...un elemento básico para el bienestar de los trabajadores". Podría afirmarse que esaambivalencia funcionalde origen no abandonó nunca al Derecho del Trabajo —otra de sus compañeras de ruta— y probablemente (al igual que su finalidad tutelar), tampoco haya de "dejarlo solo" en los tiempos por venir. Proteger a los trabajadores y preservar el sistema económico, legitimar y luego limitar los poderes empresariales,arbitrar un delicado equilibrio estructuralentre libertad de empresa y poder empresarial, por un lado, y protección tutelar del asalariado, por otro. Todo ello, tras su función última (también, paradójicamente, la inicial): la deproveer 1181

legitimidad al sistema social y a su orden económico(por buenas o malas razones, según cual sea la perspectiva ideológica desde la cual se contemple el fenómeno). Lo que se viene de señalar no procura más que dar fundamento a la formulación de alguna hipótesis: a) Que el sistema social le reclama (y le reclamará) al Derecho del Trabajo el cumplimiento de sus fines (proteger al trabajador) y la realización de sus funciones invariables: legitimar el orden social y económico vigente y asegurar elequilibrio estructuralentre la satisfacción de las necesidades sociales (en su caso, las de los trabajadores) y la exigencias de la economía (en esta relación, específicamente los requerimientos de libertad empresarial). b) Que el equilibrio estructural entre esas funciones, construido otrora, parece haber colapsado como consecuencia de transformaciones profundas con incidencia directa sobre el sistema de relaciones de producción: entre otras, innovación tecnológica y consecuente renovación de los modos de organizar el trabajo y la producción, profundización sin precedentes de las "cotas" de internacionalidad de los flujos del comercio, las finanzas y los procesos de inversión directa, alteración notable de las relaciones de poder.Consecuentemente, la legitimidad del orden social y económico se encuentra en cuestión. c) Que el Derecho del Trabajo, sin perjuicio de su finalidad tutelaro quizás precisamente para preservarla, no podrá eludir la carga funcional de seguir siendo uno de los espacios fértiles para la construcción de unnuevo equilibrio estructural, aún no reconocible. Desde esta hipótesis,esa búsqueda podría configurar su dimensión funcional prevalente.

2.2. REDEFINICIÓN

DEL CENTRO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA (O QUIÉN ES EL SUJETO AMPARADO)

2.2.1. La dependencia laboral y el debilitamiento de su faceta jurídica

1182

2.2.1.a. Una categoría puesta a prueba Las transformaciones económicas, tecnológicas y productivas a las que he hecho reiterada referencia —también, hay que decirlo, el reposicionamiento de los paradigmas ideológicos— someten al Derecho del Trabajo a duras pruebas. No es sólo la función tutelar misma, en especial sus técnicas y niveles, lo que se ha puesto en cuestión. Sucede también que categorías básicas del área, diseñadas para denotar conceptualmente los fenómenos que prevalecían cuando se les construyera, sufren hoy los embates de aquellos cambios y levantan nuevos interrogantes: ¿conservan esos conceptos su aptitud para enmarcar el substrato fáctico y contractual que se proponen expresar?. Si así no fuera, ¿implica ese desajuste sólo una cuestión de recalificación y reclasificación teórica de las categorías tradicionales o importa, por el contrario, una redefinición sustantiva del objeto y contenidos del propio ordenamiento laboral? Por su virtual condición de "llave maestra" que habilita la aplicación efectiva de las normas del Derecho del Trabajo a las relaciones concretas que le contienen, el instituto de ladependencia o subordinación laboral es uno de los que, a mi juicio, reclama el más cuidadoso seguimiento. En línea con aquellos interrogantes, habrá que ver qué correspondencia guarda con los modos dominantes en los que hoy y en los inmediatos tiempos por venir se contrata y se despliega el trabajo humano, si todos ellos tienen cabida en aquel molde tradicional y, en consecuencia, si encuentran respuesta a sus específicas necesidades de regulación y amparo; si, en todo caso, la categorización universalizadora del concepto tradicional de la dependencia, deja espacio suficiente para la diversificación regulatoria que demanda la creciente heterogeneidad productiva.

2.2.1.b. Una hipótesis acerca de su validez relativa Por cierto, es conveniente recordar que el reconocimiento de la consistencia teórica de la categoría ha distado —aun al margen del debate en torno de su contemporánea "pérdida de abarcatividad"— de haber sido pacífico. Hace algún tiempo, Paul Davies, con cita de Wedderburn, sugería su potencial falsedad. El juicio de reproche de Gérard Lyon-Caen es menos terminante: no es necesariamente falsa, sostuvo, pero prevalece a falta de otra mejor... Para Deveali se trataría de un concepto que, como en otras ramas del derecho y 1183

aun en otras ciencias, se formulan inicialmente para fundamentar una determinada solución y desde allí adquieren paulatinamente alcance general y se les acepta sin discusión, como si se tratara de algo cierto y definitivo, sin tener en cuenta las circunstancias especiales que originaron su aparición. A mi vez, formulo desde ya la hipótesis de que el concepto de dependencia laboral fue hasta hoy eficaz porque la inmensa mayoría de los vínculos que se proponía abarcar se insertaba nítidamente dentro de sus fronteras o quedaba claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno . El concepto había sido concebido como réplica conceptual estilizada y abstracta de un tipo social dominante en cuya presencia el proceso de calificación del vínculo —simple, evidente y casi intuitivo — no imponía formular la compleja operación lógica y volitiva ínsita en la práctica de utilización del procedimiento indiciario. En ese procedimiento reside, precisamente, su hipotética debilidad. La técnica del "haz de indicios", apta para dar respuestas marginales en los denominados "casos grises" —de incidencia proporcionalmente poco significativa— hubiera hecho evidente su inviabilidad en términos de eficacia y eficiencia si la realidad hubiera reclamado su sistemática "puesta a prueba". Lo que estoy sugiriendo es que la técnica indiciaria es buena si se le usa de modo sólo marginal (para resolver situaciones que de modo excepcional se apartan del modelo establecido) o, en otras palabras, que es tanto más efectiva cuanto menos se le utiliza. La hipótesis se completaría planteando que lo que hoy sucede es que, en función de las profundas transformaciones en curso, aquel proceso de calificación "simple, evidente y casi intuitivo" va perdiendo su histórica prevalencia; la necesidad de explorar las fronteras de la dependencia se torna más y más habitual y la técnica del haz de indicios revela —en función de su creciente utilización— su congénita debilidad.

2.2.1.c. Subordinación jurídica; dependencia económica Si bien, como lo recordara Deveali es en la hiposuficiencia económica donde reside la verdadera ratio original de la legislación laboral, aquel tipo dominante se capturaba con más nitidez en la subordinación personal que derivara de modo casi invariable de esa relación económica . De allí el predominio correlativo de los 1184

indicadores de la faceta jurídica construcción teórica del concepto.

de

la

dependencia en

la

Esta centralidad asignada a los aspectos jurídico-personales de la dependencia es impropia, pero no ha sido hasta ahora problemática. Es impropia porque, como lo pone en evidencia el propio sistema tutelar, no se protege respecto del poder de dirección al interior del contrato —que es un instrumento funcional u organizativo que no deriva necesariamente en consecuencias susceptibles de reproche social— sino de los espacios de unilateralidad de los que, por nítida prevalencia de su poder contractual (asimetría ésta de clara estirpe económica) goza el empleador a la hora de fijar (y luego, de mantener o modificar), las condiciones de trabajo y de empleo . La observación cuidadosa de las reglas de protección pone en evidencia que su propósito es el de restringir el poder de otro modo ilimitado y unilateral en la fijación inicial de esas condiciones y, posteriormente, de limitar los poderes jerárquicos del empleador para que condiciones tales no sean objeto de variación unilateral: así, los límites al poder de dirección en la medida necesaria para evitar abusos sobre el contenido contractual por medio de la atribución patronal de especificar los contenidos no definidos del contrato, al ius variandi, para evitar una revisión impropia de los contenidos del contrato, al poder disciplinario , en la medida que en su ejercicio se pone en cuestión el cumplimiento de las condiciones contractuales. En una posición esta vez distinta de la del maestro no es el deber de obediencia, sino la unilateralidad contractual a la hora de fijar (y, en su caso, mantener o modificar) las condiciones de trabajo y empleo, lo que justifica la protección. Pero no ha sido hasta ahora problemática porque en el tipo social dominante —ese del que predicamos que es de captación simple, evidente y casi intuitiva— el poder de dirección, que se expresa en la faceta jurídica de la dependencia, coincide de modo correlativamente generalizado con el rasgo del unilateral predominio del empleador en la fijación y mantenimiento/revisión de las condiciones del contrato . Dicho de otro modo, constatada aquella (la faceta jurídico-personal de la dependencia) quedaba implícito también —pues era quod plerumque accidit— el predominio contractual del empleador y la consiguiente ineficacia social del ejercicio de autoregulación individual, lo que justificaba la intervención de la acción colectiva y la asignación del régimen de tutela. 1185

2.2.1.d. Nuevas formas de ejercicio del poder y otras transformaciones de la contratación laboral Pero sobrevinieron cambios que conllevan, en primer lugar y en lo que para este análisis interesa, una alteración notable en el ejercicio del poder y una tendencia a la difuminación del tipo dominante. Ambos factores tienden a desvirtuar aquel implícito. Envanece en muchos casos la dependencia jurídico funcional (no necesariamente, en cambio, la unilateralidad contractual en la fijación de las condiciones de trabajo y de empleo ni la consiguiente necesidad de tutela)y, en cualquier caso, estalla el tipo dominante en un espectro de creciente heterogeneidad cuya inclusión en la categoría de la dependencia jurídica, por esto mismo y por aquello, deja de ser simple, evidente y casi intuitiva . En cuanto al primero de esos factores —alteración notable en el ejercicio del poder— no es difícil advertir cómo la potestad discrecional cede en provecho del poder funcional que se manifiesta de formas más complejas y más difusas. Más autonomía funcional, menos obligaciones de medios, desplazamiento de los controles (de la normalización de las operaciones, como es propio de lo métodos de organización científica del trabajo, a la normalización de los criterios de actuación de las personas, según principios, normas y valores de empresa cuya interiorización se reclama). La desmaterialización del trabajo y el predominio de la inteligencia sobre el esfuerzo físico priva de sentido a las jerarquías estrictas, a la subordinación jurídica, a los horarios fijos y colectivos, al poder disciplinario. Simultáneamente, los fenómenos de descentralización productiva y la fuerte tendencia a la externalización de funciones, junto a la aparición o generalización de prácticas que de diversa forma implican directa o indirectamente la contratación de trabajo humano (subcontratación, servicios eventuales, y otras formas de intermediación,franchising, engineering, suministro de mercaderías, concesión, distribución, etc.) plantean un desafío adicional al tradicional concepto de la dependencia. Esas modalidades implican, en efecto, una creciente segmentación de atributos y responsabilidades propios de la condición del empleador, por obra de la cual el poder de dirección, la apropiación de los frutos, la determinación del lugar de trabajo, la titularidad del interés económico a cuyo servicio se aplica la prestación, la facultad de organizar el trabajo, la responsabilidad por el cumplimiento de las 1186

obligaciones derivadas de la prestación, entre otros atributos y responsabilidades, aparecen repartidos o fragmenta dos entre diversos sujetos contractuales. En buena parte de los fenómenos hasta aquí descriptos, la acción deliberada —de los formuladores de políticas públicas, de los propios sujetos del contrato— estaría presente (cuando lo está) bajo la forma de la provisión o utilización de opciones contractuales habilitadas por nuevas instancias tecnológicas u organizacionales en las que residiría la mayor potencialidad innovadora. Pero hay que considerar, además, aquellos casos en los que prevalecen más directamente las instancias de la voluntad (la de los órganos de sanción de las leyes o, en su caso, la de los sujetos del contrato). Tales los fenómenos de desalarización odeslaboralización instados desde las propias normas estatales así como de una cierta reversión —esta vez, por obra asociada de la legislación y la jurisprudencia— del rumbo expansivo del Derecho del Trabajo, rumbo este último que encontrara sustento en el desconocimiento de la aptitud de la autonomía de la voluntad para calificar la naturaleza (dependiente o autónomo) del contrato de trabajo y la vigencia de un virtual in dubio pro laborale . En sentido contrario, crece ahora la "deslaboralización", pierden prestigio y vigencia las presunciones de laboralidad, se aprecia una cierta revalorización de la aptitud calificatoria de la voluntad de las partes del contrato, revalorización introducida a veces en la propia ley. Hay que mencionar, finalmente, las tendencias crecientes de "deslaboralización" instadas por los propios empleadores, en el marco de los que hace no tanto tiempo Rodríguez Piñero denominara "huida del derecho del trabajo", bajo las formas del fraude o la evasión por medio del "trabajo negro", la interposición de personas, o la simulación de otras figuras contractuales, la generalización de las modalidades de contratación "atípicas", la "individualización" de las relaciones del trabajo (huida del derecho colectivo y de lo colectivo en sí), ciertas manifestaciones de la descentralización productiva y, por cerrar el círculo con modalidades imputadas antes al proceso de transformación organizacional, el recurso deliberado y creciente (real o simulado) al trabajo autónomo o independiente.

2.2.1.e. Heterogeneidad creciente del centro de imputación

1187

e.1. Desestandarización También la producción de otro cambio objetivo —de la sociedad que producía homogeneidad se transita a otra que produce heterogeneidad—tiende a "limar" el tipo dominante , que por su sola gravitación legitimaba la utilización de la categoría de la subordinación jurídica que ese tipo exhibía de modo invariable. Expresa ese proceso de creciente e incontenible heterogeneización del sistema productivo, la denominada "desestandarización" del trabajo que conlleva la desestandarización correlativa de las categorías profesionales (también, conviene decirlo, de la solidaridad de clase y de los criterios de representación), dando lugar a nuevas categorías y diversidad de expectativas, niveles de formación, velocidad de rotación, etc.; la ya evocada tendencia a la "externalización", descentralización ooutsourcing como modos prevalentes de organización de la producción y de los procesos de trabajo, la difusión y generalización de las estrategias de responsabilización y autonomización de trabajadores y grupos de trabajo, entre otras manifestaciones que vienen multiplicando las categorías profesionales y tornando difusos los límites entre ellas.

e.2. La "otra" heterogeneidad; la dualización y segmentación del mercado Mientras tanto, se acentúa también la presencia de otro factor de heterogeneización creciente: se trata del proceso de segmentación de la fuerza de trabajo, tanto más intenso y generalizado en la mayoría de los países de la América Latina, cuanto que prevalece en estos un sector informal en algunos casos mayoritario, privado de toda forma de resguardo institucional y hasta de los más elementales mecanismos de la defensa sindical. De un lado, pues, van quedando los trabajadores más calificados, asistidos por su poder de mercado y, en todo caso, por el sistema de protección laboral que les incluye en función de su pertenencia al "núcleo duro" que las empresas tienden a preservar. De otro, cohortes crecientes de trabajadores no calificados, involucrados en vínculos precarios, informales, autónomos (verdaderos o simulados), sujetos a vínculos triangulares bajo formas diversas de intermediación, etcétera. 1188

2.2.1.f. Hacia la protección del trabajo autónomo Simultáneamente, los repertorios de la doctrina más moderna ilustran un renovado interés por la consideración de las necesidades de amparo del trabajador autónomo. Desde una cierta perspectiva, la verificación de un cierto crecimiento en la incidencia relativa del trabajo autónomo no sería expresión de un fenómeno de mera huida del Derecho del Trabajo, sino un elemento fisiológico del sistema productivo, en el que se generalizan nuevas profesiones de elevado nivel intelectual y especializado que se adaptan mejor al esquema del trabajo autónomo. No se sigue de allí la idea de que convenga incorporar a esos autónomos al Derecho del Trabajo, alternativa que —se sostiene— arriesga menoscabar la identidad del Derecho del Trabajo construido en torno de la centralidad del trabajo dependiente; se propone más bien la extensión selectiva de parte de la tutela provista por el ordenamiento laboral a favor de esos autónomos. No comparto enteramente aquella perspectiva. No me parece que asistamos ahora a una nueva onda expansiva del Derecho del Trabajo ni que este fenómeno de la renovada consideración de los trabajadores autónomos pueda alinearse hoy en un emprendimiento tendiente a alcanzar por fin a toda forma de actividad laboriosa y, por el momento, a los "nuevos" trabajadores autónomos. A mi juicio, se trata, en cambio, de la percepción de que la descripta tendencia obsolescente de la faceta jurídica de la subordinación —aquella que es determinante para calificar la inclusión del trabajador en el ámbito protegido del Derecho del Trabajo— tiende a poner al margen del sistema de protección laboral a un número creciente de trabajadores, antes dependientes y ahora autónomos aunque muy frecuentemente sujetos a férreas situaciones de sujeción económica despojando correlativamente el ámbito personal del aplicación del Derecho del Trabajo. Se trata pues, a mi juicio, de un ejercicio estrictamentedefensivode un ordenamiento (y de quienes lo profesan) que en tanto tolere vaciarse de sujetos —de su centro de imputación— corre el riesgo de vaciarse de la propia razón de su existencia. Reacción plenamente justificada, me parece, si se tiene en cuenta que no se trata esta vez de la realización de las demandas de atenuación de la intensidad (en alcances y contenidos) del régimen de protección, que desde siempre (pero 1189

desde hace unas décadas con mucha más intensidad y audiencia) reclaman algunos economistas y buena parte de los empresarios "en clave" de flexibilidad y hasta de desregulación. Es más que eso.Es la lisa y llana supresión de la condición de trabajador protegido. Es el trayecto más directo hacia la situación de "protección cero"; trayecto que, por añadidura, exhibe notable resistencia a la impugnación ideológica desde que, en tanto derivación de tan vasto entramado de transformaciones no siempre atribuibles a ejercicios interesados de la voluntad, no permite en todos los casos imputar responsabilidades, requerir compensaciones, moderar transaccionalmente los efectos.

2.2.1.g. Pérdida de "representatividad" del concepto de dependencia Si la faceta jurídica de la dependencia que, como sostuvimos, ilustraba de modoimpropioperono problemáticoel predominio contractual del empleador (y justificaba de ese modo la asignación del ordenamiento de protección) pierde "representatividad" (deja en muchos casos de ser una "entrada" eficiente al ámbito jurídico tutelado) y, por añadidura, la captación del concepto genérico de dependencia laboral comocalificador inclusivo/excluyente(precisamente, para configurar el centro de imputación del ordenamiento tutelar) se torna menos accesible como consecuencia de los evocados procesos dedesestandarización, tercerización, segmentación, deslaboralización y autonomización(lo que configuraría una "crisis de abarcatividad" de la noción de la dependencia laboral),es probable que uno de los senderos sobre los que deba transitar el futuro del Derecho del Trabajo sea el de la necesidad de definir para sí un nuevo centro de imputación de sus normas. En otra oportunidad estudié particularmente el tema que es hoy objeto de este apartado y consideré las diversas respuestas —más bien hipotéticas— que la literatura y la experiencia comparada han venido diseñando para evacuar los interrogantes que suscita. Hoy sólo me interesa presentar esta cuestión como una de las tendencias que, a mi juicio, definirán junto a los restantes el "temple" que asuma el Derecho del Trabajo por venir. Desde esta perspectiva, me parece más pertinente concluir este apartado con una serie de preguntas que pretenden sugerir los modos diversos

1190

en que esta tendencia podría incidir en la configuración de aquel ordenamiento. ¿Tendrá el concepto de la dependencia laboral la plasticidad suficiente como para cobijar manifestaciones atípicas de prestación de trabajo que estaban ausentes y hasta eran imprevisibles en el tiempo en que se construyó aquel concepto? ¿O por el contrario perderá vigencia como consecuencia de la generalización de otros modos de contratar y prestar el trabajo distintos de aquel "a cuya imagen y semejanza" se construyera? En este último caso, ¿será posible reconocer un criterio sustitutivo (u otra denotación para el concepto tradicional) que defina un centro de imputación al que referir el sistema de protección? Esa incursión en ámbitos antes no alcanzados por el ordenamiento de protección, ¿significará ampliar su cobertura, incluyendo otros trabajadores —incluso autónomos— que antes no estaban alcanzados? ¿O por el contrario, conllevará su desfallecimiento por debilitamiento subjetivo en tanto no logre ampliar su centro de imputación en medida correlativa al abandono del que estaría siendo objeto? ¿Ilustra el moderno debate relativo a la necesidad de proteger a ciertos trabajadores autónomos en situación de dependencia económica una nueva onda expansiva que sugiere un Derecho del Trabajo en renovado crecimiento? ¿O por el contrario, no se trata más que de una reacción defensiva de un ordenamiento que procura contener el vaciamiento terminal de su ámbito subjetivo? Finalmente, ¿en qué medida incidirá un hipotético nuevo centro subjetivo de imputación en el diseño del régimen normativo de tutela?

2.3. EL SISTEMA DE FUENTES

2.3.1. Evolución del sistema de fuentes

2.3.1.a. La fisonomía del ordenamiento laboral según sus fuentes Hay que decir que un ordenamientoes como essegún el modo como se distribuyan sus contenidos entre sus distintas fuentes normativas y, en especial, entre tres de ellas que configuran la estructura básica del sistema de fuentes: la ley, la autonomía colectiva (encarnada en los convenios colectivos de trabajo) y el 1191

contrato individual celebrado entre cada trabajador y su empleador (nos sustraemos aquí al debate teórico relativo al carácter de este último —del contrato de trabajo— como fuente de derechostricto sensu). También le caracteriza el modo en que recíprocamente interactúan esas fuentes de distinta naturaleza y jerarquía (v.gr., las leyes con los convenios y éstos y aquéllas con la autonomía individual) y, a su vez, según el régimen de "coexistencia vinculada" (concurren cia, articulación, suce sión) que se observa entre fuentes de la misma especie (v.gr. la relación entre distintas leyes, o la relación entre diversos convenios colectiv os). Procuraremos describir sucintamente algunas de las tendencias que ilustran un marcado proceso de reestructuración del sistema de fuentes;huelga decir que ese proceso está cambiando de modo notable la fisonomía del Derecho del Trabajo.

2.3.1.b. Las tendencias en curso

b.1. A la redistribución de los contenidos normativos Como se expresó antes, uno de los factores que califican a un determinado ordenamiento jurídico laboral se vincula con el modo en que se distri buyen sus contenidos al interior de su sistema de fuentes. Cuanto más nutridos sean los contenidos legales, más rígido —y probablemente (pero no necesariamente) más protector— será el ordenamiento; correlati vamente, mayor será su flexibilidad —y también menor su intensidad tutelar— cuando mayor sea el desplazamiento de contenidos hacia las esferas de la autonomía colectiva y la autonomía individual. En ese marco, no es difícil comprender que buena parte de las demandas de flexibilidad normativa sean reconducibles auna presión sistemática orientada a restar contenidos a la ley y trasladarlos al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus variantes más intensas, a restar contenidos a la ley y los convenios colectivos para abrir espacios mayores para el ejercicio de la autonomía individual. Eso es, en efecto, lo que está ocurriendo con los sistemas de fuentes y, por ende, con los ordenamientos jurídicos laborales (señaladamente, entre muchísi mos otros, con el nuestro), en una trayectoria simétrica (pero de orientación inversa) a la que exhibiera el proceso de construc ción del Derecho del Trabajo (primero había sido el contrato y la autonomía individual; luego la 1192

reacción de los trabajadores, la acción colectiva y, más tarde y como su producto más acabado, los convenios colecti vos de trabajo; finalmente, la interven ción del legislador y las leyes del trabajo).

b.2. La interacción entre las fuentes de distinta jerarquía (poder abrogatorio u orden de prelación) La relación entre las fuentes normativas de distinta jerarquía estuvo tradicionalmente regida por el principio de norma mínima , según el cual cada norma del Derecho del Trabajo es tope o piso mínimo para las normas de jerarquía normativa inferior. De tal modo, la ley sólo podía ser desplazada por el convenio colectivo que estableciera condiciones más favorables para los trabajadores; a su vez, la autonomía individual sólo habría de prevalecer sobre el convenio colectivo o la ley en la medida de que reconociera derechos superiores. Esa secuencia parece haber perdido carácter excluyente.Muchos ordenamientos han incorporado ese tipo de normas legales a las que en la Argentina asignamos el nombre genérico de "disponibilidad colectiva" que admiten su desplazamiento —incluso peyorativo— a manos de la autonomía colectiva, aunque preservan su relativa imperatividad de cara al ejercicio de la autonomía individual. Este fenómeno —la aptitud "abrogatoria" peyorativa operada por una norma de jerarquía inferior a expensas de otra de superior nivel jerárqui co— se prolonga en la experiencia comparada en la posibilidad (cierto que no siempre admitida de modo pacífico) de que la autonomía individual pueda apartarse, aun in peius , de las disposiciones del convenio colectivo y hasta de las de la ley.

b.3. Régimen de concurrencia, articulación y sucesión entre fuentes de la misma especie Me circunscribiré en esta oportunidad a las situaciones de coexistencia vinculada entre convenios colectivos, pues es en ellas en las que la tendencia sobre la que llamo la atención presente perfiles más novedosos. El análisis está en este caso estrictamente referido al caso argentino; las tendencias específicas son 1193

claramente función de la estructura negocial que se considere punto de partida. Tres son, en efecto, las "reglas" que en ese ámbito dogmático parecen estar cambiando. En la cultura jurídico-laboral argentina, se ha sostenido: a) la preferencia por el convenio colectivo único, de base funcional y territorial tan amplia como fuera posible, b) la ineptitud de los convenios colectivos de ámbito de aplicación más reducido (v.gr., los de empresa) para suceder o desplazar in peius a otros de ámbito más amplio (v.gr., uno de actividad o de sector o rama), y c) la ineptitud de los convenios colectivos posteriores para derogar in peius convenios anteriores del mismo ámbito o, desde perspectivas más matizadas, al menos para afectar las mejores condiciones ya gozadas al amparo del régimen colectivo anterior. Todas esas proposiciones parecen ir quedando a un lado:las leyes más recientes no ocultan su preferencia por la multiplica ción de los convenios, por la diversificación de sus niveles y por las unidades de base más reducida (descentra liza ción), mientras que la jurispruden cia parece haber desestima do toda restricción para la prevalencia de los convenios posteriores.

b.4. La incorporación de nuevas fuentes; una pluralidad "acrecida" Entre otras tendencias destacables en el plano de las fuentes, es necesario mencionar la de la multiplicación de los niveles de internacionalidad (regionales, bilaterales, multilaterales, internacionales, universales, con o sin efectos de supranacionalidad, etc.), como manifestaciones normativas del creciente grado de internacionalización al que nos referiremos luego (véase 2.10). Un rasgo a destacar en esa incorporación de tan diversos niveles de internacionalidad es el de la inexistencia de una clara ordenación jerárquica entre todas ellas, lo que inevitablemente multiplica y torna más complejos los problemas de "internormatividad" (relación entre fuentes diversas). Debe también mencionarse el florecimiento aquí y allá de los códigos de conducta y otras iniciativas voluntarias a las que tienden a adscribirse las empresas como parte de sus programas de la llamada "responsabilidad social empresaria" (RSE) (soft law o derecho "suave" o no vinculante, en razón del carácter voluntario del sometimiento a sus disposiciones). Este fenómeno también suscita múltiples interrogantes: ¿se le atribuye a esas nuevas 1194

manifestaciones normativas una función complementaria de los ordenamientos laborales tradicionales —los del ámbito del "orden público"— o más bien se pretende que los sustituyan?; ¿mejoran efectivamente los estándares de protección laboral?; ¿no se corre acaso el riego de que haya quienes se sirvan de ello para desvalorizar las funciones de la inspección del trabajo (poniendo en su lugar las prácticas de monitoreo realizadas por cuenta de las empresas), o para relegar a la negociación colectiva ("no he de negociar, pues en realidad asigno voluntariamente derechos en medida suficiente"), o bien para menoscabar el papel de la ley y de las normas internacionales del trabajo, pretendiendo que las de las iniciativas voluntarias constituyen una suficiente regulación del fenómeno laboral?

2.3.2. "Procedimentalización" del Derecho del Trabajo La "procedimentalización" del Derecho del Trabajo no es sino una de las manifestaciones específicas de la evolución del sistema de fuentes que procuré presentar en el apartado anterior motivada, sostiene Jeammaud, por la radical puesta en cuestión del derecho sustantivo a raíz de la crisis del estado social, el pluralismo de los valores y la individualización de las aspiraciones. En una aproximación por cierto esquemática, la "procedimentalización" consiste en: • poner en cabeza de la ley la fijación de los principios a los que debe sujetarse el espacio material de regulación al que se refiere; • reenviar la determinación de sus contenidos sustantivos —el desarrollo operativo de aquellos principios— a los diversos niveles de la negociación; • fijar en la propia ley las condiciones y reglas necesarias para el desarrollo equilibrado de la negociación, y • asumir el Estado funciones de incitación a la negociación para que ésta ocupe terrenos que ofrecen resistencia al diálogo. Se trata, sin duda de una manifestación más —también lo son las tendencias dominantes en la evolución del sistema de fuentes— del proceso creciente de contractualización del derecho del trabajo, en cuyas filas militan también figuras como las de la ley negociada y las diversas formas de diálogo social. Proceso que responde, sostiene críticamente Supiot, a la tendencia de universalización del 1195

contrato, en tanto expresión del mercado, reputado flexible, igualitario y emancipador, por oposición a la ley, a la que se imputa rigidez y unilateralidad. Agrega Supiot que en esa lógica de "procedimentalización" la ley se descarga de ciertas reglas sustanciales pero lo hace para mejor afirmar principios y fijar procedimientos, y traslada sobre los convenios y los contratos el peso de definir cuestiones cualitativas de las que la ley se ha desprendido; no se trata, agrega, de un abandono de las relaciones sociales a la esfera privada, sino de una política de gobierno por objetivos que deja a los actores sociales la elección de las vías y medios para atender esos objetivos. Esa creciente habilitación de la autonomía, no obstante, no va sin riesgos: el propio Supiot, da cuenta de la ruptura del equilibrio entre la acción económica de las empresas y la acción colectiva de los trabajadores en menoscabo de esta última, debido al poder de las empresas de inducir a los estados a ceder y desmantelar todas las leyes que limitan sus posibilidades de beneficio.

2.3.3. Sistema de fuentes, "procedimentalización" y el futuro del Derecho del Trabajo Sean sólo ésas u (además) otras las tendencias que exhibe el sistema de fuentes del Derecho de Trabajo y, en especial, los roles que en él desempeñan la ley y las diversas formas de autonomía, lo cierto es que ello sigue cambiando, y a un ritmo por demás intenso. ¿Cuál será el punto de destino de esas tendencias? ¿Sobrevendrán acaso otras con algún sesgo superador? ¿Mediarán cautelas o contrapar tidas que aseguren un régimen de equili brios y compensaciones de poder, equilibrios que parecen haber quedado resentidos? No son preguntas menores si es cierto (y así lo creo) que el Derecho del Trabajo será, en buena medida, del modo en que distribuya sus contenidos y funciones normativas entre sus propias fuentes.

2.4. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN

1196

2.4.1. Mantenimiento/revisión de las técnicas tradicionales de tutela

2.4.1.a. ¿Otras técnicas? En los últimos años de la década de los ‘80 me pareció detectar, al menos en el ordenamiento argentino, un ominoso estado de crisis de la lógica tradicional de la protec ción laboral, construida en lo esencial sobre un trípode que forman la ley, la administración del trabajo y la justicia laboral. A casi quince años de aquella comprobación, el proceso de deprecia ción del sistema de protección laboral parece haber adquirido contornos dramáticos. La crítica (y, según parece, crónica y estructural) situación del mercado de trabajo, junto con otros factores instalados en la economía y el sistema producti vo, han agravado la situación descripta en aquella oportunidad, dejando a la vista un cuadro de fuerte inaplicación de las normas, degradación y pérdida de derechos e incontenible uni lateralidad. Las técnicas tradiciona les de protección laboral han sido desbordadas —se revelan ineficaces para la satisfacción de su finalidad tutelar— y es lícito preguntarse si se trata sólo de una situación de coyuntura de la que se emergerá al ritmo de la recuperación de los mercados (especial mente, del mercado de trabajo) o si, por el contrario, expresa una señal de debilidad de unas técnicas (no de los valores que expresan) diseñadas para operar en contextos económicos, tecnológicos y sociales que ya no están. No es sólo la crisis, que ha asumido hoy en la Argentina ribetes de hondo dramatismo. Junto a ella, la intensidad de los cambios acaecidos —más que una nueva revolución industrial, un cambio de era de implicancias aún no previsibles— me persuaden de la mayor pertinencia de la segunda de aquellas hipótesis. Si ello fuera así, la defensa cerrada y excluyente de las viejas técnicas de protección — la sacralización de sus instrumentos históricos, como si con ellos hubiera llegado para las técnicas de protección el "fin de la historia" y las que fueron diseñadas en el siglo pasado hubieran expresado el aporte último y definitivo del pensamiento jurídico— podría derivar, en cualquier caso, en una ilevantable derrota y un costo irrecuperable en términos de equilibrios sociales y equidad; sólo a la de Pirro sería equiparable la victoria que rinda por todo botín la preservación de normas, técnicas e instituciones que ya no funcionan. 1197

A mi modo de ver, el ordenamiento jurídico laboral debe experimentar cambios profundos, no sólo —como se sostiene desde cierta perspectiva—porque así lo reclaman el sistema económico y los procesos de producción, sino también, y quizás de modo esencial, porque de otro modo la situación de los hombres y mujeres que trabajan continuará degradando de modo sostenido. Por cierto, de ningún modo creo que pueda prescindirse de reconstruir un esquema adecuado de restri cciones tutelares a la autonomía de la voluntad, un régimen eficaz de inspección del trabajo y contralor del cumplimiento de las normas, una justicia del trabajo indepen diente, confiable y pronta. Mucho menos se trata de poner en cuestión valores esenciales arraigados en la conciencia jurídica universal y en la ética social. Se trata en cambio de preguntarse si será posible que cambios tan profundos en la dinámica económica y social sean acompañados por la concep ción de otras técnicas jurídicas y socio-políticas dotadas de renovada eficacia para la protección del trabajo humano y la realización de aquellos valores o si, por el contrario, habrá que aceptar que la clase de los juristas y de los otros responsa bles del diseño de las políticas públicas agotaron en el siglo anterior toda su imaginación y creativi dad, toda capacidad para articular, en términos de equidad social, nuevas respuestas, para una realidad que cambia y las reclama. Aquella alternativa, desde luego, no está garantizada; esta última, en verdad, no me la puedo creer.

2.4.1.b. Unas preguntas Las preguntas que se levantan ante la percepción de la crítica situación de la lógica de protección del trabajo son, entre otras: ¿seguirá la limita ción de la autonomía individual siendo la única o la principal técnica tutelar o surgirán otras que diversificarán el instrumen tal del Derecho del Trabajo?; ¿se atenuará hasta desaparecer la intervención del Estado, o asumirá nuevas formas (reinterven ción) ?; ¿introducirá el Estado técnicas de intervención dirigidas a promover conductas valiosas desde la perspectiva de las condiciones de empleo y la calidad de vida de los trabajadores, articulando medidas que hagan conveniente a los empleadores proceder de ese modo, o inconveniente proceder de otra manera? (incentivos fiscales y arancelarios, crediticios, financieros, etc.) ¿Será posible imaginar otros modos de acción/reacción estatal tendientes a promover y asegurar la 1198

instalación y mantenimiento de condiciones dignas de trabajo?; ¿de los sindicatos? ¿de la sociedad en general?; ¿de los consumidores y de la opinión pública? ¿Se promoverán (y concretarán) reformas de las relaciones laborales en las empresas que, armonizando el juego hoy contradictorio de las relaciones industriales (de un lado) y las técnicas de gestión de RR.HH. (del otro) abran espacio a relaciones indivi duales que no expresen una pura unilateralidad sectorial? Desde esa perspectiva, mecanismos como la información y la consulta, la negociación informal en la empresa, la gestión colectiva de aspectos de las relaciones individuales y otras formas de participación, ¿son las últimas manifestaciones de un tipo de relaciones que elone best way ortodoxo se propone dejar definitivamente atrás o, por el contrario, factores de inspira ción de nuevos y mejores modos de relacionamiento en las empresas?; en este último caso, ¿qué espacios existen para la regulación heterónoma promocional de esas técnicas y conductas? En especial, ¿crecerá la cultura de la participación, incluso institucional y colectiva, de los trabajadores o subsistirá sólo como mera estrategia de gestión empresaria?; en este último caso, ¿podrá esa estrategia empresaria revertirse en bilateralidad y equilibrio, o sólo abastecerá uno de los intereses en juego? En síntesis (y por ahora), ¿aparecerán otras alternativas al juego exclusivo de la norma imperativa, o sólo restará la más ominosa unilateralidad? Va de suyo que el modo en que se respondan estas preguntas determinará cual sea la incidencia que tan decisiva tendencia haya de tener en el destino del ordenamiento laboral.

2.4.1.c. Universalidad regulatoria o diversificación de regímenes de tutela

multiplicación

y

Erigido en torno a la idea dominante de la "dependencia laboral", el régimen normativo de la protección del trabajo respondió a esa unidad conceptual que definía a los sujetos protegidos (en otras palabras, a su propio centro de imputación normativa) mediante una lógica correlativa de universalidad regulatoria. Por decirlo de otro modo, a una única categoría de sujetos protegidos —los dependientes— debía corresponderle un único régimen de protección. Si se profundiza el proceso de heterogeneización y "desestandarización" del trabajo —una de las tendencias que esbozáramos líneas arriba— es altamente probable que se 1199

produzca uno correlativo de quiebre de aquella recordada universalidad regulatoria. En ese contexto, categorías recíprocamente inasimilables requerirían regímenes de protección también distintos. No es desdeñable, pues, la hipótesis de que el ordenamiento laboral evolucione en el sentido de la diversificación creciente de sus contenidos —normas distintas para categorías diferenciadas— y adquiera una conformación que haga necesaria la construcción ulterior de una nueva dogmática jurídica. Desde esa perspectiva, parece atinado reconocer señales anticipatorias en los casos de ciertos grupos profesionales a los que se asignaran específicos estatutos de protección en razón de que, pese a no exhibir con nitidez el rasgo de la subordinación jurídicofuncional evidenciaban sí, esta vez desde una perspectiva económica, una clara situación de sujeción y consiguiente necesidad de tutela. Va de suyo que si se desencadenara un proceso de generalización de este rumbo, la construcción de nuevas categorías conceptuales demandaría un ulterior proceso inductivo como resultado del cual esas categorías expresarían la ordenación de los grupos protegidos más en función de las técnicas de protección asignadas que de rasgos definitorios no necesariamente homogéneos. Esa apreciación parte de la idea de que así como nadie programó la construcción teórica del concepto de la dependencia laboral, nadie tampoco, me parece, podrá definirex antelas categorías que tiendan a sustituirlo. Para desarrollar algo más esa perspectiva, conviene formular alguna otra hipótesis que tal vez permitan interpretar ciertas orientaciones que puede asumir ese proceso. Se trata de la aptitud calificatoria de las técnicas y contenidos de la protección, idea esta que, conceptualmente desplegada, propone que las categorías en cuya búsqueda se desplaza la teoría no refieren una condición ontológica que requiere ser descubierta, sino que son o han de ser —cuanto menos, en una dimensión significativa— el producto del modo (necesidades, técnicas, contenidos) en que se les asigne su régimen o estatuto de protección. Porque de la protección se trata, y las categorías que han de tener un determinado tratamiento tutelar han de ser reconocibles ex post en función del estatuto común que se les ha asignado. Me parece que, por la negativa, evoca una hipótesis como ésa Rodríguez Piñero cuando, con cita de De Luca Tamajo, señala que 1200

el tipo social y el prototipo normativo (nuestra "matriz de referencia", o el "figurín" del recordado D'Antonna) que se vincula con un aparato de tutela entero y compacto, pierde coherencia e interdependencia cuando los cambios sociales fragmentan la unidad del modelo social, dejando emerger una pluralidad de figuras que requieren una diferenciación y modulación de la dimensión cuantitativa y de la modalidad de las garantías. Esa fragmentación —me permito reiterar— puede dar lugar a una ulterior reagrupación por sectores entre esas y otras figuras, y esa reagrupación probablemente responda a otros rasgos comunes referidos esta vez al contenido de la protección. A esa misma orientación —la de reconocer a la protección como determinante de la calificación conceptual— respondería el fenómeno de la ampliación de la categoría de la dependencia que se verificara en Francia cuando ello fue necesario para abrirle a más sujetos —jurídicamente no dependientes— el acceso a la protección de la seguridad social. De eso se trata también, me parece (aunque esta vez no desde la construcción de la categoría sino de sus efectos) cuando, como se ha advertido, se elige a un determinado trabajador, o se elige el contrato que regirá su desempeño no por circunstancias vinculadas conceptualmente a su categoría, sino por el estatuto de protección que trae consigo. Desde esa hipótesis, si la ruptura ya reiteradamente evocada del tipo dominante, la creciente heterogeneidad de los procesos de trabajo, su desestandarización y correlativa ruptura de las categorías tradicionales generara una masiva asignación de estatutos diferenciados de protección —quebrando también la lógica del estatuto único que correspondiera históricamente a aquel tipo dominante— es probable que la construcción de más abarcativos centros de imputación del ordenamiento laboral se materialice ex post,mediante la reagrupación de las categorías resultantes de aquella fragmentación en función de comunes necesidades —y disponibilidades— de recursos de protección. En tal hipótesis, la definición de estos nuevos centros de imputación normativa, beneficiarios de algunos contenidos tutelares comunes pero de contenidos diversos en el resto de sus respectivos estatutos, sería el producto de un proceso de recalificación determinado, insisto, menos por la naturaleza en sí de cada desempeño, mucho más por los contenidos de la protección. Son, por cierto, sólo hipótesis que, a mi modo de ver, justifican un cauteloso seguimiento de grado deuniversalidad/diversificación normat iva que tienda a asumir el sistema de protección del trabajo. 1201

El modo en que se desarrolle —o neutralice— esta tendencia podría no tener efectos irrelevantes sobre el aún impredecible destino del Derecho del Trabajo.

2.5. DISCONTINUIDAD LABORAL Y TRATAMIENTO DE LAS TRANSICIONES Junto al "desenfoque" conceptual planteado por la hipotética pérdida de "representatividad" conceptual de la idea de dependencia, se instala además un "desenfoque" que proviene esta vez del otro término de la ecuación tutelar. Se trata ahora de la pérdida de eficacia del régimen de protección en razón de la paradoja de la asimetría temporal entre las necesidades de amparo y el desempeño en el trabajo: la continuidad de las necesidades de tutela padece el menoscabo de la creciente discontinuidad de desempeños y carreras. Por formular ambos problemas —"irrepresentatividad" de la dependencia, discontinuidad laboral— de un modo que los vincule y, al mismo tiempo, los distinga nítidamente, podría decirse que en el primer caso se trata de ver cómo se hace,desde una perspectiva sincrónica, para que el sistema de protección del trabajo proteja a un mismo tiempo a la totalidad de los sujetos que deben ser objeto de amparo; en el restante, la cuestión planteada consiste en saber, esta vez desde una visión diacrónica, cómo se protege a cada uno de aquellos todo el tiempo . Son distintas, sí, pero también es probable —como lo intentaré sugerir sobre el final de este apartado— que las respuestas que se den a una de esas cuestiones devengan funcionales para el tratamiento de la restante. Como lo pone en evidencia el denominado Informe Supiot, la cuestión que introducimos en este acápite (discontinuidad de la protección social) constituye uno de los mayores desafíos que enfrenta el Derecho del Trabajo. Problema tanto más complejo cuanto más abigarrado tiende a ser el entramado de relaciones a que da lugar el binomio trabajo/no trabajo debido a la presencia siempre creciente de figuras como la del trabajo a tiempo parcial, trabajo a tiempo parcial anualizado con vastos territorios de desocupación, trabajos precarios que conducen de un "contrato mínimo" a otro, situaciones intermedias en el continuo trabajo/"prerretiro" o retiro parcial/retiro (como lúcidamente se ha señalado, cuando el trabajador está en situación de "prerretiro", es en realidad un desocupado "asilado", cuando efectivamente se retira, tiende a buscar ocupación). 1202

El ordenamiento de la mayor parte de los países que integran la Unión Europea que, por una parte, ha habilitado instancias crecientes de "flexibilidad externa" —las que facilitan esa tendencia a la discontinuidad— ha exhibido también su capacidad para contraponerles correlativos mecanismos —políticas, instituciones, servicios, normas legales— de carácter compensatorio: para facilitar el acceso al empleo (educación, formación profesional, "empleabilidad", asistencia para la colocación, etc.); para desalentar la discontinuidad prescindible (flexibilidad funcional; desaliento del despido innecesario); para el mantenimiento económico ulterior y la reinserción (prestaciones económicas sustitutivas, continuidad de la cobertura de salud, ayuda para la reinserción, reconversión profesional). En menos palabras, de lo que se trata es de trabajar sobre las transiciones (entre una y otra ocupación): prevenirlas, acortarlas, atenuar sus efectos económicos y sociales. Desde el entorno del contrato de trabajo (asegurando antes "empleabilidad" e igualdad de oportunidades y proveyendo después recursos de subsistencia, reentrenamiento y orientación para la reinserción); también al interior del contrato, promoviendo la máxima continuidad posible. Por decirlo con los trazos más gruesos, el problema consiste en asegurar la continuidad de la protección durante las transiciones entre uno y otro trabajo remunerado, de "llenar los intersticios".

2.6. TUTELA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES INESPECÍFICOS EN EL

TRABAJO

En un contexto en el que parece generalizarse una involución en la intensidad de la tutela laboral, cobran creciente relevancia en el marco del contrato de trabajo los derechos fundamentales de la persona lo que implica, dice Rodríguez Piñero, una nueva valoración de la estructura y del contenido del contrato a la luz de los derechos constitucionales y un condicionamiento a la posición de sujeción del trabajador en el seno de la relación contractual. Se reivindican de tal modo garantías que definen la dimensión personal del trabajador, como las de intimidad, opinión y expresión, libertad ideológica y religiosa, preservación de la propia imagen, no discriminación, cumplimiento de deberes familiares, restricción en el tratamiento de los datos sobre el asalariado, evaluación de datos genéticos, prevención de excesos en el uso de nuevas tecnologías 1203

de control laboral, preservación de correspondencia electrónica, entre otras.

la

privacidad

de

la

Se trata, para Jeammaud, del aspecto positivo de las tendencias de individualización del Derecho del Trabajo, de la individualización concebida como revalorización de la condición personal del trabajador en el marco del contrato de trabajo y no como destinatario de una pura estrategia de "aislamiento regulatorio". Junto al reforzamiento del papel de la autonomía contractual individual como fuente reguladora del contrato de trabajo, se produce "una mayor sensibilidad a los intereses individuales, una revalorización del perfil subjetivo del contrato de trabajo... la persona del trabajador adquiere un relieve en todas las dimensiones que, con anterioridad, permanecía más limitada en base a la necesidad, todavía vigente, de reequilibrar con la fuerza colectiva la desigualdad de poder a nivel individual". La "personalización" del contrato de trabajo, tanto respecto a la norma estatal como a la autonomía colectiva, tiene como una de sus consecuencias — también como una de sus causas— el acentuar la importancia de los derechos personalísimos en la esfera individual". ¿Cómo explicar esta tendencia de exaltación de derechos fundamentales, precisamente en tiempos de fuerte resistencia a cualquier forma de valorización de la lógica de protección? Sostiene el propio Jeammaud que se trata de la reacción del ordenamiento jurídico a nuevos datos contextuales que entornan el estado de sujeción laboral, relacionados con la utilización de tecnología y con nuevas de gestión empresaria, como la definición de "valores y cultura de la empresa" (a los que el trabajador debe ajustarse), el escrutinio cada vez más riguroso de las condiciones personales del trabajador al momento del ingreso y, agrego yo, durante su desempeño (no sólo aptitudes y nivel de formación, también aspectos de su personalidad y de su vida privada), el desarrollo de las tecnologías para diversas formas de control ejercidas sobre el personal y el de las comunicaciones electrónicas y las posibilidades de injerencia en su privacidad, la multiplicación de los empleos en que se asume la representación de la empresa y el contacto directo con los clientes, etcétera. Esta tendencia "neo-garantista" que, como bien se ha afirmado, no afecta ni cuestiona las nuevas formas de organización del trabajo y de la producción ni la propia racionalidad económica que sustenta a estas últimas, parte de un proceso de horizontalización de los derechos fundamentales (Drittwirkung) y consiguiente reconocimiento de las relaciones entre particulares y no únicamente 1204

frente al Estado, que encuentra fundamente en el hecho de que al poder público "...secular amenaza potencial contra las libertades... le ha surgido la competencia de poderes económicos y sociales fácticos, los cuales en muchas ocasiones son "más implacables que el propio Estado en la violación de derechos fundamentales". Ciertamente, sólo el tiempo dirá en qué medida el grado de desarrollo que se alcance en este trayecto en curso de valorización de los derechos fundamentales inespecíficos (de los que hemos hecho consideración en el capítulo relativo al intercambio salarial: v. 5.1.4) en el trabajo denotará al Derecho del Trabajo y contribuirá a recuperar equilibrio en relaciones que tienden una vez más a perderlo, esta vez no sólo por la desigual relación de fuerzas del vínculo tradicional de dependencia sino también por el advenimiento de formas de sujeción no menos intensas pero cada vez más inasibles.

2.7. LAS

DEMANDAS DE FLEXIBILIDAD LABORAL Y LA INTENSIDAD DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN

Como es fácil advertir, he reservado para este tema un papel casi residual en este ejercicio de identificación de las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo. Que lo haga de este modo no significa que le reste importancia. Se trata en cambio de que más allá de la variedad y hasta de la riqueza de significaciones elaboradas en torno de la idea de flexibilidad laboral, en cuanto ellas se "bajan" de sus componentes organizativos y económicos para proyectarse concretamente sobre las normas jurídicas (ese es el espacio que interesa desde las perspectiva de este ensayo), aquella idea parece carecer de independencia conceptual y, por el contrario, se manifiesta como una variable dependiente de un estado normativo anterior, al que se imputa rigidez o, en todo caso, flexibilidad insuficiente. Como esa hipotética rigidez reside fundamentalmente en el modo en que opera la técnica prevalente en el Derecho del Trabajo (la de limitar las diversas formas de autonomía de la voluntad) no debiera sorprender el hecho de que, más allá de las diversas y por cierto expresivas clasificaciones formuladas sobre la flexibilidad desde múltiples criterios taxonómicos —flexibilidad numérica o externa o flexibilidad funcional; flexibilidad de los salarios, de la jornada de trabajo, de los mecanismos de contratación laboral, de diversas formas de movilidad funcional o geográfica, etc.— el concepto 1205

estrictamente jurídico de flexibilidad sea prácticamente reconducible a una tensión sistemática para restar atribuciones y contenidos a la ley y trasladarlos al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus variantes más intensas, para restarlos tanto a la ley como a los convenios colectivos para dejarlos a disposición de la autonomía individual; dinámica que, mutatis mutandi se reproduce entre fuentes del mismo rango jerárquico pero ámbito diverso (v.gr., entre convenios colectivos). En otras palabras, la flexibilidad jurídica es fundamentalmente una cuestión relativa al funcionamiento del sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, cuestión que ya ha sido "presentada" en este capítulo bajo el genérico título de "El sistema de fuentes" y sucesivos acápites designados "Evolución del sistema de fuentes" y "Procedimentalización del Derecho del Trabajo". Otras cuestiones relativas a la intensidad del régimen de protección laboral y a la flexibilidad laboral han quedado abarcadas en los diversos acápites del título siguiente ("Técnicas e instrumentos de protección"), aunque no necesariamente "a la baja". Es probable, en cualquier caso, que muchas de estas cuestiones expresen también formas diversas de relacionamiento entre las fuentes del ordenamiento (como lo advirtiéramos desde el propio inicio de este ensayo, las tendencias que hemos considerado no guardan rigurosa independencia conceptual, sino que, al menos entre algunas de ellas, comparten espacios indiscernibles y, por ende, se solapan y superponen). La línea de tendencia que se presenta bajo este acápite propone, en cambio, un seguimiento de la intensidad del régimen de protección —de nivel de tutela que asigna— en función de las tendencias de transformación que irán delineando al Derecho del Trabajo en los años por venir (entre ellas, las que se consideran en este documento). Desde luego, si se incluye esta variable es porque se le reconoce algún grado de independencia. Es que aun cuando ciertas opciones que el ordenamiento vaya asumiendo respondan a consideraciones estrictamente técnicas vinculadas, por ejemplo, con la necesidad de superar restricciones resultantes de reglas estáticas o de alcance excesivo, o con la de servirse de la aptitud de adaptación que poseen en ciertas circunstancias los diversos productos de la autonomía, o con la de atender requerimientos tutelares diferenciados que son el producto de la heterogeneidad creciente de las categorías, o con la de introducir nuevas técnicas de protección en reemplazo de otras invalidadas por las 1206

transformaciones acaecidas en el sistema productivo, el destino del Derecho del Trabajo —medido esta vez desde la intensidad de la protección que dispense— es en una medida significativa variable dependiente de la dimensión ideológica que presida el proceso de su redefinición, de la relación de fuerzas que le enmarquen, de los equilibrios que se logren construir en reemplazo de aquellos que se han quebrado.

2.8. UN DERECHO DEL EMPLEO No es una novedad que entre nosotros en los últimos años (en otros países, en las últimas décadas), las políticas legislativas se dirigen menos a la fijación de standards mínimos de protección del trabajo que a la regulación del desempeño de los mercados de trabajo. Buena parte de esas políticas (y sus productos) han sido ya consideradas como manifestación de otras tendencias de la transformación del Derecho del Trabajo; si las reproducimos acá es con la finalidad sistemática de presentarlas en otra lógica: la de su pertenencia a un hipotético ordenamiento específico del empleo. Son ellas: a) "reregulación" de institu ciones como la jornada de trabajo, la movilidad funcional y el despido, entre otras; b) la incorpora ción de excepciones a determi nadas reglas o principios tradicio nales del derecho del trabajo, como lo son las modalida des contractuales por tiempo determinado en relación con el principio de indetermi nación del plazo y continuidad de los contratos; c) la redistri bución de contenidos y alteración de relaciones en el sistema de fuentes ; d) la deslaboralización de diversos sujetos prestado res de trabajo, como los de aprendices, fleteros, becarios o pasantes, y la desalarización de diversos concepto que son contraprestación del trabajo como, en la Argentina, los casos previstos en la ley 24.700 o los conflictivos tickets que regulara el art. 105 bis de la LCT; e) las opciones normativas en materia de edad de admisión al trabajo y edades de jubilación ; f) las estrategias para elreparto del empleo , como la reducción de la jornada o el trabajo a tiempo parcial; g) la introducción de incentivos a la contrata ción laboral , con diversas formas de apoyo económico o financie ro, como desgravaciones previsionales e impositivas, subsidios para el pago de salarios, etc.; h) laimplementación de programas específicos de empleofinanciados con fondos públicos para determina dos grupos objetivos, como desempleados de larga duración, discapacitados, trabajadores mayores, jóvenes, mujeres, 1207

etc.; i) la creación de programas de empleo público de emergencia , en tareas de interés social o comunitario; j) laoferta de programas de formación y reentrena miento dentro y fuera de las empresas ; k) la legislación sobre migración, circulación de trabajado res y trabajo de trabajadores extranje ros ; l) las normas sobre colocaciónde trabajadores, que se refieren a servicios públicos y privados de empleo, agencias de trabajo eventual, etc., y m) finalmente, laspolíticas pasivascomo subsidios y seguro de desempleo, prestación médico asisten cial a los desocupados, etc. Naturalmente, algunos de los programas o de las medidas legisla tivas pueden incluirse en dos o más de esas categorías. Si bien es cierto que todas las normas e institu ciones clasificables dentro de las categorías precedentes se orientan tras la común finalidad (unas veces real, otras quizás sólo pretendida) de mejorar el desempeño del mercado de trabajo en términos del ajuste entre la oferta y la demanda de empleo, también resulta evidente que median diferencias notables entre las unas y las otras. Mientras algunas de esas categorías, como las que se integran el ítem m), o la fijación de la edad jubilato ria (e), parecen claramente pertenecer al ámbito de la seguridad social, otras participan total o parcialmente del contenido del Derecho Administrativo del Trabajo (g, h, i, k, l) o al propio campo del Derecho Individual del Trabajo (a, b, c, d, e, f y también, en algunos aspectos, k y l). Entre estas últimas, unas (a, b, c, d y l) operan el rediseño de instituciones tradiciona les del sistema de protección del trabajo para hacerlas permea bles a reacciones más sensibles o complacientes a la evolución de los mercados de productos o del propio mercado de trabajo, mientras otras, como e) , procuran influir sobre el volumen de la oferta de trabajo o sobre la distribución del disponible Hubo siempre, desde luego, normas como ésas (o, al menos, como algunas de ésas) en el seno del ordenamiento laboral. Debe, no obstante, llamarse la atención sobre el modo creciente y hasta invasivo en el que en los últimos años han ido implantándose en los rincones más íntimos del régimen jurídico del trabajo dependiente y también, como se ha visto, en su periferia. Cabe preguntarse, en consecuencia, si en el futuro la presencia masiva de ese tipo de normas habrá quedado instalada como un componente estructural y definitivo del sistema regulato rio o si, por el contrario, declinará al ritmo de una recupera ción en el funcionamiento de los mercados de trabajo o de nuevas concepciones sobre el trabajo, la riqueza y la distribución de uno y de otra. En el primer caso, ¿se le tratará como un capítulo o sector diferenciado del Derecho del Trabajo 1208

(como el derecho individual, o el colectivo, o el administrativo del trabajo); ¿o se constituirá en rama autónoma, en compleja convivencia con el Derecho del Trabajo (como sucede con el Derecho de la Seguridad Social)?; ¿o, por fin, como desean algunos, terminará sustituyendo al Derecho del Trabajo, trasladan do la protección desde la figura del trabajador hacia la del puesto de trabajo y del empleo?

2.9. REDEFINICIÓN DE LOS CRITERIOS DE REPRESENTATIVIDAD COLECTIVA Hoy es casi un lugar común afirmar que los sindicatos se encuentran inmersos en un sostenido y universal proceso de declinación que se manifiesta en la pérdida creciente de represen tatividad, de efectivos, de instrumentos de acción, de poder en suma. Sin embargo, un examen desprejuiciado de la experiencia comparada no permite en modo alguno afirmar que tengamos a la vista un pacífico proceso de convergencia que tenga por destino la universal irrelevancia de los sindicatos; mucho menos, su agotamiento o disolución. Muy por el contrario, los diferentes contextos (los marcos jurídicos, las instituciones, las organizaciones y los procesos tradicionales de las relaciones laborales, los escenarios económicos, los cambios tecnológicos, las estrategias empresarias y las políticas públicas y, con relevancia no menor, las opciones estratégicas y capacida des de reacción de los propios sindicatos en cada una de las experien cias nacionales) parecen haber dado lugar a un panorama comparado de notable variedad en el que sindicatos de diversos países y continentes exhiben grados muy diversos de implantación, dinamismo, poder, capacidad innovativa e influencia en sus respectivos sistemas de relaciones laborales. Muy lejos estamos, pues, de que todo esté ya dicho en materia sindical, por lo que parece válido preguntarse cuál será, en cada concreta experiencia nacional, el destino de los sindicatos y, a partir de allí, el aporte provenien te del ellos y de la acción colectiva para que el Derecho del Trabajo —y, más ampliamente, el sistema de protección social— se rediseñe de un modo que afirme sus principios y sus valores. ¿Cuánto de la lucha por esa afirmación estará en manos de los sindicatos? ¿Qué conductas y opciones estratégicas —nuevas o tradicionales— le habilitarán un grado mayor de influencia en esa nueva lucha por la equidad? ¿Qué 1209

marco normativo (si alguno) favorecerá o, por el contrario, entorpecerá esa tarea? Buena parte de esas preguntas sólo tendrán respuesta al cabo de los procesos por venir, y otras demandan un debate riguroso y desprovisto de mezquindades contingentes, que a mi juicio está aún postergado entre nosotros. Algo, no obstante, deja ver la experiencia propia y comparada, aunque por demás insuficiente para extraer conclu siones o formular algún tipo de proposiciones asertivas. Alcanza apenas para "dibujar" un moderado par de hipótesis meramente instrumenta les y, lo admito, de difícil verificación que, sin embargo, me parece que no convendría desdeñar sin dedicarles antes alguna cautelosa reflexión. a) La noción de la representatividad tiende a extender y generalizar los ámbitos de actuación de los sindica tos. Esa tendencia no debe desconocer la constante multiplicación de los ámbitos de relaciona miento y acción colectivos resultante de fenómenos hoy fuertemente instala dos, como la sostenida diversi ficación de los procesos de produc ción, su descentraliza ción y externalización (en particular, los nuevos espacios como las concentraciones y grupos de empresas, redes de empresa, empresas dependientes, empresas muy pequeñas, empresas virtuales), la creciente heterogenei dad de la clase trabajado ra (nuevas catego rías, expectativas, niveles de formación, velocidad de rotación). Si ello es así, es probable que sea necesario construir una nueva y más compleja concep ción del interés colectivo —por consiguiente, de su representación— que interprete esa diversidad, la exprese a través de una administra ción dúctil de los factores de identidad y de diferen cia ción, y la materialice en criterios de actuación sindical que favorezcan su descentraliza ción, adecuada distribu ción interna y consecuente horizonta li zación del poder y articulación fluida entre los distintos niveles de la acción sindical. El criterio legal de reconoci miento de la representa tividad sindical debe configurarse de modo de no obstruir ese proceso. b) Las opciones estratégicas que protagonicen los sindicatos —en relación a su organización, su aptitud inclusiva y, desde allí sus demandas políticas y sus criterios de acción colectiva— contribuirán a forjar un resultado distinto (mejor o peor), en términos de la fisonomía y niveles de equidad que en el futuro exhiban los ordenamientos laborales.

1210

2.10. GRADO

DE INTERNACIONALIZACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN

LABORAL

La creciente internacionalización de la economía es uno de los factores que parece plantear algunas de las más ominosas amenazas a la preservación de la vigencia efectiva de normas, técnicas y valores del Derecho del Trabajo; entre otras de sus implicaciones, la internacionalización de los flujos del comercio y de las finanzas y, especialmente, los de inversión directa, tiende a limitar la capacidad autónoma de los Estados nacionales para fijar políticas que incidan sobre esas variables y vuelca sobre los mercados de trabajo y, en especial, sobre sus ordenamientos jurídicos inten sas presiones orientadas a someterlos a las exigencias de los mercados internacionales de productos. Sostiene Supiot que tras la profundización de ese proceso denominado de "globalización", lo privado (y de allí lo económico) parece asumir un claro predominio sobre lo público, asimilado a su vez a la dimensión de lo social. Esa relación de predominio se sostiene sobre la hipótesis de que el mercado garantiza a nivel global una condición de igualdad formal expresada en el dinero como unidad universal de cambio, mientras que lo social hace prevalecer el interés colectivo y el del grupo sobre el del individuo, poniendo en tela de juicio aquella condición igualadora. Tras afirmar que esa concepción que se viene de sintetizar carece de sustentabilidad científica, puesto que —como procura demostrarlo— no hay vínculo jurídico que no comparta una dimensión económica y otra de naturaleza social concluye en la necesidad de dar también en sede internacional una respuesta claramente social. Desde esa perspectiva, habrá, desde luego, que construir nuevos "arreglos" institucionales y alentar nuevas prácticas y comportamientos en los sistemas nacionales de relaciones industriales y, desde sus marcos jurídicos, diseñar nuevas técnicas regulatorias para neutralizar, en cuanto sea posible, los desequilibrios sociales que de tal modo se generan. Pero no alcanzará. Como se ha dicho ya tantas veces, los problemáticos efectos sociales de la globaliza ción de la economía sólo encontrarán compensación satisfactoria en una correspectiva internacionalización de la respuesta social. En el ámbito específico del Derecho del Trabajo, de lo que se trata es de una renovada 1211

internacionalidad de los estándares de protección que los sustraiga de las formas más despiadadas de la competencia y torne menos accesible el ejercicio de diversas expresiones del "dumping social". Esa tendencia se encuentra ya en curso de realización. Se trata, desde luego, de la reorientación de las actividades de la OIT y de los acuerdos que allí se generan, de los emprendimientos de creación y armonización de normas, políticas e instituciones en los espacios de integración —Unión Europea, TLC, MERCOSUR, entre otros—, de las demandas por el desarrollo e implantación de cláusulas sociales en los convenios comerciales y, en algunos casos, hasta de acciones unilaterales de las potencias comercia les (los "sistemas de preferencias"), de las estrategias de organización y acción transna cional de los sindicatos y otros actores sociales, de los códigos de conducta de las empresas multinacionales, de los nuevos espacios internaciona les de relaciona miento de esos actores, en términos de la negociación y el planteamiento de los conflictos, de la participación, la información y la consulta, de la recíproca interpenetración, en los hechos y en el derecho, de los sistemas nacionales de relaciones industriales debida, entre otras razones, a las mismas que se vienen de enunciar. Desde esa perspectiva, no parece aventurado afirmar que el Derecho del Trabajo procura investirse de unanueva y más intensa internaciona lidad de sus normas e instituciones y quela densidad de sus contenidos, así como la consistencia y grado de eficacia de sus técnicas, dependerán en el futuro en medida nada despreciable de los alcances de ese proceso de internacionaliza ción.

3. PARA TERMINAR No es necesario insistir sobre el hecho de que se han presentando en este ensayo sóloalgunasde las tendencias u orientaciones que se perciben hoy en el devenir del Derecho del Trabajo y de su entorno material. Es que no he tratado aquí de completar el cuadro de tendencias en acto, sino de dar sustento a lahipótesis de la complejidad ineludible a la que se encuentra sujeta la configuración del destino del Derecho del Trabajo. No hay, es lo que se pretende sugerir,un único camino. El Derecho del Trabajo que haya de ser en cada concreta experiencia nacional —a salvo, como he sostenido, ciertos probables fenómenos de convergencia—ha de depender del modo en que 1212

evolucionen aquellas tendencias y también otras que no han sido aquí objeto de consideración o que no son aún identificables, de la manera en que todas ellas interactúen, de la forma en que recíprocamente se influyan y condicionen. No hay, vuelvo a decirlo,un camino único, inexorable, fatal. El futuro del Derecho delTrabajo ha de depender también en medida apreciable de los valores que prevalezcan en cada sociedad, de las ideologías y de las relaciones de poder, de las decisiones de los gobiernos y otros sujetos del sistema político y de las opciones estratégi cas de los principales actores sociales. Perspectiva ésta desde la que me atrevo a poner en cuestión las hipótesis más unívocas y deterministas (frecuen temente, también las más escépticas) y cobijar en cambio la de que cada sociedad alumbrará un sistema nuevo de regula ciones del trabajo cuya entidad, en términos de la extensión de sus dominios, de la diversidad y riqueza de sus contenidos, de la signifi cación cualitativa y ética de sus objetivos y de la ductilidad técnica de sus instituciones, dependerá en cada caso de hechos que no han terminado de ocurrir, de decisiones que están aún por adoptarse y de opciones que todavía no se han ejercido.

BIBLIOGRAFÍA AUBERT-MONPEYSSEN, THÉRÈSE , Les frontières du salariat à l'epreuve des stratégies d'utilisation de la force de travail, en Droit Social, 1997, Nº 6, p. 616. BAYLOS, ANTONIO , en Igualdad, uniformidad y diferencia en el derecho del trabajo, en la Revista de Derecho Social Nº 1, p. 11, Ed. Bomarzo, Albacete. BRONSTEIN, ARTURO , La flexibilidad del trabajo. Panorama general, extraído de la obra La flexibilización del Derecho del Trabajo. Un estudio internacional, ps. 13 y ss. CASAS BAAMONDE, MA. EMILIA , Las transformaciones del trabajo y de las relaciones colectivas , en Relaciones Laborales, Madrid, diciembre de 1997, Nº 23, año XIII, p. 1. DAVIES, PAUL , El empleo y el autoempleo. El punto de vista del common law, en Actas del VII Congreso Regional Europeo de Derecho del Trabajo, ps. 175 y ss.

1213

REY GUANTER, SALVADOR , Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una teoría general,en Relaciones Laborales, Madrid, Nº 3, 1995, ps. 181 y ss.

DEL

DEVEALI, MARIO,El derecho del trabajo en su aplicación y sus tendencias, Ed. Astrea, 1983, t. 1, p. 179. ERMIDA URIARTE, OSCAR , Las relaciones de trabajo en América Latina, en Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 18, 1990. FOUCAULD, JEAN-BAPTISTE, Société post-industrielle et sécurité économique,enLe travail en perspectives(sous la direction deALAIN SUPIOT), LGDJ, Toulouse, 1998. GAUDU, FRANÇOIS,Travail et activité,Droit Social, fev. 97, Nº 2, ps. 119 y ss. —Du statut de l'emploi au statut de l'actif, Droit Social Nº 6, junio 1995, p. 535. GOLDIN, ADRIÁN , Concurren cia, articulación y sucesión de normas en el Derecho del Trabajo. Lineamientos para una investigación, DT, 1986-B, 931. —Las tendencias de transformación del Derecho del Trabajo, Monografías Jurídicas, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003. —La autonomía colectiva y la ley, DT, XLVIII-1069. —Labor Law beyond employment; a Latin-American perspective,Comparative Labor Law and Policy Journal, vol. 20, Nº 4, summer 1999, editado por el College of Law de la University of Illinois, ps. 681 y ss. ICHINO, PIETRO,Il lavoro e il mercato, Ed. Mondadori, Milan, 1996. —Opinión de un jurista sobre los argumentos laborales de los economistas, en Revista Internacional del Trabajo, vol. 117, 1998, núm. 3, ps. 319 y ss. INFORME BOISSONAT(es el modo en que se suele denominar al estudio "Le travail dans vingt ans", rapport de la Commission présidée para Jean Boissonnat, La documentation francaise, Editions Odile Jacob, 1995. 1214

JEAMMAUD, ANTOINE,La question de l'avenir du droit du travail. Vue d'Europe,texte pour la revue Plurima de la Universidad Federal Fluminense de Río de Janeiro", manuscrito. LYON-CAEN, GÉRARD,Le droit réversible,Dalloz, Paris, 1995.

du

travail,

une

technique

—La transition d'une situation à une autre en droit du travail,en "Le travail en perspectives" (sous la direction deALAIN SUPIOT), LGDJ, Toulouse, 1998, ps. 635 y ss. —Le droit du travail non salarié,Ed. Sirey, París, 1990. MÉDA, DOMINIQUE,Travail et politiques sociales, Droit Social, 1994, ps. 334 y ss. —La fin de la valeur travail?, en Le travail, quel avenir?,Ed. Gallimard, 1997, ps. 213 y ss. MONTOYA MELGAR, ALFREDO , El futuro de la subordinación en la evolución del Derecho del Trabajo en Le transformazioni del lavoro. La crisi della subordinazione e l'avvento de nuove forme di lavoro, Fondazione Giulio Pastori, Diritto e politiche del lavoro, Franco Angeli. OIT, El trabajo en el mundo 1997/1998,Ginebra, 1997. PALOMEQUE, MANUEL CARLOS , La función y la refundación del Derecho del Trabajo, en Relaciones Laborales, Madrid, año XVI, Nº 13, 8 de julio de 2000, ps. 21 y ss. —Los derechos laborales en la Constitución Española,Madrid, CEC, 1991. PRIESTLEY, THIERRY , A propos du "contrat d'activité" proposé par le rapport Boissonnat , en Droit Social Nº 12, décembre 1995, p. 955. RAY, JEAN-EMMANUEL , De Germinal a Internet. Une nécessaire evolution du critère du contrat de travail, Droit Social, 7/8 julio/agosto 1995, p. 647. RODRÍGUEZ PIÑERO, MIGUEL , El derecho del trabajo a fin de siglo,en Relaciones Laborales, Madrid, 1999, vol. 24. —La voluntad de las partes en la calificación del contrato de trabajo,en Relaciones Laborales, Madrid, 1996, Nº 18, ps. 1 y ss . 1215

—La huida del derecho del trabajo, en Relaciones Laborales, Madrid, 1992-1, p. 85. —Contrato de trabajo y autonomía del trabajador, enTrabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de las fronteras del derecho del trabajo (Estudios en homenaje al Profesor José Cabrera Bazán), Ed. Tecnos y Junta de Andalucía, Madrid, 1999. —Negociación colectiva e individualización de las relaciones laborales , en Relaciones Laborales, Madrid, t. 1991-II, p. 47. ROMAGNOLI, UMBERTO , ¿Quién representa a quién, en Relaciones Laborales, Madrid, Nº 14/15, 1988, p. 11. SPYROPOULOS, GEORGES , Le droit du travail à la recherche de nouveaux objectifs , en Droit Social Nº 4, abril de 2002, p. 391. —El futuro de los sindica tos,en Revista de Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, Nº 7, ps. 43 y ss. SUPIOT, ALAINet al., Au delà de l'emploi. Transformations du travail et devenir du droit du travail en Europe , Ed. Flammarion, París, 1999. SUPIOT, ALAIN, su conferencia sobreL'avenir du travail, de l'emploi et de la protection sociale("Vers un ordre social international? Observations liminaires sur les nouvelles régulations du travail, de l'emploi et de la protection sociale"), Annecy, 18-19 de enero 2001 (en mimeo). —The dogmatic foundations of the Market" (Comments illustrated by some examples from labour law and social security law), en Industrial Law Journal, vol. 29, Nº 4, dec. 2000, ps. 321 y ss. —Trabajo asalariado y trabajo independiente, en Actas del VII Congreso Europeo de Derecho del Trabajo, Varsovia, 1999, ps. 709 y ss. —Le travail, liberté partagée,en Droit Social Nº 9/10, sept.-oct 1993, ps. 715 y ss. VALDES DAL RE, FERNANDO , Descentralización productiva y desorganización del Derecho del Trabajo , en Relaciones Laborales, Madrid, Nº 20, año XVII, octubre 2001.

1216

VALVERDE, ANTONIO MARTÍN , su prólogo a la obra Derechos fundamentales y contrato de trabajo, que recoge los trabajos de la Ias. Xornadas de Outono de Direito Social, coordinados por JOSÉ FERNANDO LUSADA AROCHENA y MATÍAS MOVIALLA GARCÍA , Ed. Comares, Granada, 1998, p. XVIII. VALVERDE, ANTONIO MARTÍN , RODRÍGUEZ SAÑUDO, FERMÍN y GARCÍA MURCIA, JOAQUÍN,Derecho del trabajo , 4ª edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1995, p. 412. POTOBSKY, GERALDO , Ensayo sobre un futuro anunciado , en "Ensayos sobre el futuro del Derecho del Trabajo" (en homenaje al Colegio Nacional de Buenos Aires), ACKERMAN yGOLDIN , Comps, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1997.

VON

 

1217