CS - LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL - LEI DE DROGAS 2019.1.pdf

LEI 11.343/2006 – LEI DE DROGAS 2019.1 APRESENTA APRESENTAÇÃO ÇÃO ................ ................................. .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ...................... ..... 3 LEI DE DROGAS – DROGAS – 11.3 11.343/20 43/2006 06 ................. .................................. ................................. ................................. ................................. ................................. .................4 1. CONSIDERAÇÕE CONSIDERAÇÕES S INICIAIS INICIAIS ................ ................................. ................................. ................................. ................................. ................................. ................. 4 2. OBJETIVIDAD OBJETIVIDADE E JURÍDICA JURÍDICA................ ................................. ................................. ................................. ................................. .................................. .................... .. 4 3. OBJETO OBJETO MATERIAL MATERIAL............................................. .............................................................. .................................. ................................. ................................. ................. 5 4. SUJEITO SUJEITO ATIVO ............... ............................... .................................. .................................. ................................. .................................. .................................. ................... .. 5 5. SUJEITO SUJEITO PASSIVO PASSIVO ............... ................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ............................... ............. 6 6. ELEMENTO ELEMENTO SUBJETIVO SUBJETIVO ............... ................................ ................................. ................................. .................................. .................................. ...................... ..... 6 7. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO .......................................................................................... 6 8. AÇÃO PENAL PENAL ................ ................................. .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ...................... ..... 7 9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA .......................................................................................... 7 10. PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PESSOAL .............................................................. 8 PREVISÃO PREVISÃO LEGAL.............................................. .............................................................. ................................. .................................. ............................ ........... 8 FUGA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ................................................................. 9 CONSUMO PESSOAL X USO PRÓPRIO ........................................................................ 9 PRINCÍPIO PRINCÍPIO DA ALTERIDAD ALTERIDADE E ............... ................................ ................................. .................................. .................................. ........................ ........ 9 NATUREZA NATUREZA JURÍDICA JURÍDICA ............... ................................ ................................. ................................. ................................. .................................. .................... .. 9 FIGURA EQUIPARADA EQUIPARADA............................................... ................................................................ ................................. .................................. .................. 10 CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO COM O TRÁFICO .............................................. 10 PENAS ................ .................................. .................................. ................................. ................................. ................................. ................................. ....................... ....... 11 PRESCRIÇÃO PRESCRIÇÃO ................ .................................. .................................. ................................. ................................. .................................. ............................. ........... 13 RITO PROCESSUA PROCESSUALL ............... ................................ ................................. ................................. .................................. .................................. .................... ... 13 11. ART. 33 - TRÁFICO DE DROGAS ..................................................................................... 13 CONSIDERAÇÕE CONSIDERAÇÕES S INICIAIS INICIAIS.............. ............................... .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 13 SUJEITO SUJEITO ATIVO ATIVO ................ ................................. .................................. .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 14 ELEMENTO NORMATIVO.............................................................................................. 14 FLAGRANTE PREPARADO ........................................................................................... 15 DOSIMETRIA DOSIMETRIA DA PENA .............................. .............................................. ................................. ................................. .................................. .................. 15 11.5.1. Pena privativa de liberdade ..................................................................................... 15 11.5.2. Pena de multa ................ ................................ ................................. ................................. ................................. .................................. ....................... ...... 15 CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA ............................................................................... 16 11.6.1. Previsão Previsão lega legall ................. ................................. ................................. ................................. ................................. .................................. ....................... ...... 16 11.6.2. Vedação de penas restritivas de direitos.................................................................. 16 11.6.3. Tráfico privilegiado X Crime Hediondo ..................................................................... 16 11.6.4. Requisitos cumulativos ............................................................................................ 17 11.6.5. Diminuição da pena e quantidade quantidade da droga......... .................. ................... ................... ................... ................... .............. ..... 17 11.6.6. Exercício de atividade criminosa .............................................................................. 18 11.6.7. “Mulas” do tráfico .............. ............................... ................................. ................................. .................................. .................................. .................... ... 18 FIGURAS EQUIPARAS EQUIPARAS ................. .................................. ................................. ................................. ................................. ............................... ............... 19 11.7.1. Inciso Inciso I ................ ................................. .................................. ................................. ................................. .................................. .................................. ................. 19 11.7.2. Inciso Inciso II ............... ............................... .................................. .................................. ................................. .................................. .................................. ................. 20 11.7.3. Inciso Inciso III ................. .................................. ................................. ................................. .................................. .................................. ............................... .............. 21 12. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS.......... ............... ..... 22 13. CEDENTE CEDENTE EVENTUAL EVENTUAL ............... ................................ ................................. ................................. .................................. .................................. .................... ... 23 14. ART. 34 – 34 – MAQUINISMO  MAQUINISMO E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO .......... ................... ................... ............. ... 23 FINALIDADE DO TIPO PENAL ...................................................................................... 23 OBJETO OBJETO MATERIAL..... MATERIAL...................... ................................. ................................. .................................. ................................. ............................... ............... 24 SENTENÇA SENTENÇA CONDENATÓRIA CONDENATÓRIA....................................... ........................................................ .................................. ............................... .............. 24 CS – CS  – LEI DE DROGAS 2019.1

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16. 17. 18.

19. 20. 21. 39) 22. 23. 24. 25.

PONTOS FUNDAMENTAIS DA JURISPRUDÊNCIA ...................................................... 24 14.4.1. Conflito de normas com o art. 33, caput, caput, e princípio da consunção ......................... ................. ........ 24 14.4.2. Concurso de crimes: art. 33, caput e caput e art. 34 ............................................................ 25 ART. 35 – 35 – ASSOCIAÇÃO  ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO .................................................................... 26 INADIMISSIBILIDADE DE TENTATIVA .......................................................................... 26 OUTRAS FORMAS DE ASSOCIAÇÃO .......................................................................... 27 REITERAÇÃO NA INTENÇÃO DE COMETER CRIMES ................................................ 27 CONCURSO CONCURSO DE CRIMES CRIMES ................ ................................ ................................. ................................. ................................. ............................. ............ 27 ART. 36 – 36 – FINANCIAMENTO  FINANCIAMENTO AO TRÁFICO ...................................................................... 28 FINANCIAMENTO OU CUSTEIO SEM TRÁFICO .......................................................... 28 AUTOFINANCIAMENTE E ART. 40, VII DA LD .............................................................. 28 ART. 37 – 37 – INFORMANTE  INFORMANTE COLABORADOR ...................................................................... 29 COLABORADOR FUNCIONÁRIO PÚBLICO .................................................................. 29 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E SUBSIDIARIEDADE TRÁFICA ........ .................. ................... ............. 30 CAUSAS DE AUMENTO DA PENA ................................................................................... 30 APLICABILI APLICABILIDADE DADE............... ............................... ................................. .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 31 TRANSNACIONALIDADE (INC. I) .................................................................................. 31 18.2.1. Transposição da fronteira ........................................................................................ 31 18.2.2. Comp Competênc etência ia ............... ............................... ................................. .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 31 AGENTES AGENTES (INC. II) ................ ................................ ................................. ................................. ................................. .................................. ....................... ...... 32 LOCAL EM QUE CRIME FOR COMETIDO (INC. III) ...................................................... 32 18.4.1. Estabelecimento prisional ........................................................................................ 32 18.4.2. Fundamen Fundamento to ............... ................................ .................................. .................................. ................................. ................................. .......................... ......... 33 18.4.3. Transporte público ................................................................................................... 33 MODO COMO O CRIME FOI PRATICADO (INC. IV) ..................................................... 33 TRÁFICO INTERESTADUAL .......................................................................................... 33 ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES ........................................................... 34 18.7.1. AUTOFINANCIA AUTOFINANCIAMENTO MENTO ................ ................................. ................................. .................................. .................................. ...................... ...... 35 COLABORAÇÃO EFICAZ (ART. 41) .................................................................................. 35 CRIME CULPOSO (ART. 38) ............................................................................................. 36 CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O CONSUMO DE DROGA (ART. 36 PROCEDIMENTO POLICIAL ............................................................................................. 37 LAVRATURA LAVRATURA DO APF ...................................... ....................................................... ................................. ................................. ............................. ............ 37 CONCLUSÃO DO INQUÉRITO ...................................................................................... 37 DESTRUIÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS ................................................................. 37 COM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50) .................................................................... 38 SEM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50-A) ................................................................. 38 PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS ESPECIAIS (ART. 53) ...................................... 38 AGENTE INFILTRADO (INC. I) ...................................................................................... 39 AÇÃO CONTROLADA (INC. II) ...................................................................................... 39 INTERROGATÓ INTERROGATÓRIO RIO DO RÉU ............................................... ............................................................... ................................. ............................. ............ 39

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APRESENTAÇÃO Olá! Inicialmente, gostaríamos de agradecer a confiança em nosso material. Esperamos que seja útil na sua preparação, em todas as fases. Quanto mais contato temos com uma mesma fonte de estudo, mais familiarizados ficamos, o que ajuda na memorização e na compreensão da matéria. O Caderno Legislação Penal Especial possui como base as aulas dos professores Renato Brasileiro, Cleber Masson e Vinícius Marçal, serão analisadas dezesseis leis, as mais cobradas em concurso público. Dois livros foram utilizados para complementar nosso CS de Legislação Penal Especial: a) Legislação Criminal para Concursos (Fábio Roque, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar), ano 2017 e b) Legislação Criminal Comentada (Renato Brasileiro), ano 2018, ambos da Editora Juspodivm. Na parte jurisprudencial, utilizamos os informativos do site Dizer o Direito (www.dizerodireito.com.br ), os livros: Principais Julgados STF e STJ Comentados, Vade Mecum de Jurisprudência Dizer o Direito, Súmulas do STF e STJ anotadas por assunto (Dizer o Direito). Destacamos: é importante você se manter atualizado com os informativos, reserve um dia da semana para ler no site do Dizer o Direito. Ademais, no Caderno constam os principais artigos de lei, mas, ressaltamos, que é necessária leitura conjun conjunta ta do seu Vade Mecum, muitas questões são retiradas da legislação. Como você pode perceber, reunimos em um único material diversas fontes (aulas + doutrina + informativos + súmulas + lei seca + questões) tudo para otimizar o seu tempo e garantir que você faça uma boa prova. Por fim, como forma de complementar complement ar o seu estudo, não esqueça de fazer questões. É muito muit o importante!! As bancas costumam repetir certos temas. Vamos juntos!! Bons estudos!! Equipe Cadernos Sistematizados. Sistematizados.

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LEI DE DROGAS – 11.343/2006 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Lei 11.343/2006, também denominada de Lei de Drogas, trata de forma integral (material e processual) toda a sistemática penal envolvendo drogas. Ademais, a Lei 11.343/2006 como revogou expressamente as leis 6.368/76 e 10.409/2002.  Art. 75. Revogam-se a Lei no  6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei no 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Destaca-se que, anteriormente, a Lei 6.368/76 regulava a sistemática das drogas, sendo editada em 2002 a Lei 10.409/2002, a qual teve sua parte material (crimes e penas) integralmente vetada pelo Presidente da República, prevalecendo apenas sua parte processual. Assim, havia, até a edição da Lei 11.343/2006, duas leis que tratavam sobre o tema, uma dispondo sobre o direito material penal e a outra contendo a parte procedimental. A referida lei criou o SISNAD  – Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas.  Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Além disso, a Lei de Drogas substituiu a expressão substâncias entorpecentes” por DROGAS.

2. OBJETIVIDADE JURÍDICA Por meio da objetividade jurídica analisa-se o bem jurídico protegido pelo Direito Penal. Por exemplo, no delito de furto o bem jurídico protegido é o patrimônio, no crime de homicídio protegese a vida. A Lei 11.343/2006, por sua vez, visa tutelar a saúde pública. Ressalta-se assim que, na parte penal, a referida lei não se preocupa com a saúde individual (de cada usuário), mas sim com a saúde de toda a coletividade, pois enquanto há a circulação de drogas “toda a sociedade corre perigo”. Por fim, a título de curiosidade, a antiga redação do art. 281 do CP previa o tráfico de drogas como crime.  Art. 281 - Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar

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ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis.

3. OBJETO MATERIAL Por objeto material entende-se a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa do agente. A droga é o objeto material da Lei 11.343/2006, sua definição está prevista no art. 1º, parágrafo único da referida lei, in verbis:  Art. 1º - Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Percebe-se, assim, que para determinada substância ser considerada uma droga é necessário que: •

Cause dependência física ou psíquica; E

•

Esteja prevista em uma lei ou ato administrativo (lista) da União.

Obs.: Os crimes da Lei de Drogas estão previstos em normal penal em branco, tendo em vista que necessitam de complemento em seu preceito primário. Pela redação do parágrafo único, do art. 1º, infere-se que os crimes podem ser complementados tanto por uma norma penal em branco homogênea (complemento em lei) quanto heterogênea (complemento feito através de listas). Contudo, atualmente no Brasil, os crimes previstos na lei de drogas estão dispostos em normas penais heterogêneas, eis que a relação de drogas está contida em atos administrativos da União. A Portaria SVS/MS nº 344/1998 é que disciplina as substâncias consideradas como droga, sendo atualizada de forma continua.  Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominamse drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n o 344, de 12 de maio de 1998.

Ressalta-se que para ser considerada como droga basta a presença do princípio ativo, pouco importando a nomenclatura utilizada (maconha, cocaína, LSD, etc.). Há, inclusive, diversos medicamentos que possuem seu princípio ativo na Portaria. A prova da materialidade, constatação do princípio ativo, será feita por meio de um exame químico-toxicológico (perícia).

4. SUJEITO ATIVO CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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Em regra, os crimes previstos na Lei de Drogas são crimes comuns ou gerais, isto é, são crimes que podem ser cometidos por qualquer pessoa, não se exige situação especial. Há, contudo, uma exceção prevista no art. 38, eis que a conduta de prescrever (médico ou dentista) ou ministrar (farmacêutico ou profissional de enfermagem) exige qualidade especial, tratando-se de crime próprio ou especial.  Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

5. SUJEITO PASSIVO Obs.: Sempre que se estudar o sujeito passivo, de qualquer crime, deve-se relacional com a objetividade jurídica (bem jurídico protegido), pois o sujeito passivo é o titular do bem protegido. Como o bem jurídico protegido pela Lei de Drogas é a coletividade, o sujeito passivo de tais crimes será a coletividade, por isso são classificados como crimes vagos. CRIME VAGO = possui como sujeito passivo um ente destituído de personalidade jurídica (crimes de trânsito, crimes contra a família, crimes da lei de drogas).

6. ELEMENTO SUBJETIVO Os crimes da Lei 11.343/2006 são DOLOSOS, salvo o crime previsto no art. 38.  Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

7. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO Inicialmente, salienta-se que crime de perigo é aquele em que a consumação ocorre com a exposição do bem jurídico a um risco de dano. Não se exige a efetiva lesão ao bem jurídico, bastando a probabilidade de dano. Por sua vez, no crime de perigo abstrato, também chamado de crime de perigo presumido, a prática da conduta, descrita em lei, acarreta na presunção absoluta do perigo ao bem jurídico, não se exige prova concreta. Cita-se, como exemplo, o caso do traficante de drogas, não se exige prova de que a coletividade, efetivamente, estava em perigo com a sua conduta. CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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8. AÇÃO PENAL Todos os crimes da Lei de Drogas são de ação penal pública incondicionada.

9. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Como se sabe, o princípio da insignificância é uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material do crime. No tráfico de drogas NÃO se aplica tal princípio, tendo em vista a incompatibilidade lógica entre ambos, já que o tráfico é um crime de alta periculosidade, equiparado a hediondo. Contudo, em relação ao art. 28 da lei (consumo próprio), o STF (Info 655) já admitiu a aplicação de tal princípio, vejamos algumas conclusões (fonte: Dizer o Direito): Argumentos utilizados pelo Relator: A privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes fossem essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados são expostos a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. Deste modo, o direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultados cujo desvalor —  por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes —  não representam, por isso mesmo, expressivo prejuízo, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Assim, estão preenchidos os requisitos de aplicação do princípio da insignificância: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.  Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

O STJ, em sentindo diverso, não entende possível a aplicação do princípio da insignificância ao delito do art. 28. Nesse sentindo, Info 541:

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 ATENÇÃO!  A decisão do STF é de 2012, e apenas da 1ªT, levando em consideração o caso concreto. Assim, é importante conhecer o precedente para eventual segunda fase e prova oral, mas em provas objetivas ficar com o entendimento de que não é possível que seja aplicado o princípio da insignificância à Lei de Drogas.

10. PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO PESSOAL PREVISÃO LEGAL O porte e cultivo para consumo pessoal é delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, vejamos:  Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes p enas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa.

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§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

FUGA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE É consenso que o problema do usuário de drogas não é de justiça penal, mas sim um problema de saúde pública, que necessita de políticas públicas. A atual Lei de Drogas abrandou muito a situação do usuário, na antiga lei tal delito era punido com pena de detenção de até um ano, prevendo penas de advertência, prestação de serviço à comunidade e medidas socioeducativas, acabando com a pena privativa de liberdade. Portanto, não caberá prisão provisória (preventiva temporária) e nem prisão definitiva. CONSUMO PESSOAL X USO PRÓPRIO O tipo penal do art. 28, fala porte, posse para consumo pessoal, na legislação antiga falavase em uso próprio. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE Idealizado por Claus Roxin, o princípio da alteridade defende que não há crime na conduta que prejudica somente quem a praticou. O crime, portanto, deve ultrapassar a esfera pessoal do agente, causando danos ou perigo a terceiros. Os crimes da Lei de Drogas são crimes contra saúde pública, não há preocupação com a saúde do usuário. Justamente, por isso, não há no art. 28 a e xpressão “uso”, consequentemente não há crime no uso pretérito da droga. NATUREZA JURÍDICA Quando a Lei de Drogas entrou em vigor (2006), Luís Flávio Gomes afirmou que o art. 28 não era crime e nem contravenção penal, com base no art. 1º da Lei de Introdução ao CP, tendo em vista que há o gênero infração penal, a qual divide-se em duas espécies:   Crime – espécie de infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, isolada ou cumulativamente com a pena de multa;

•

•

Contravenção penal  – espécie de infração penal a que a lei comina prisão simples ou multa, de forma isolada ou cumulativa.

Como não há nenhuma dessas penas cominadas ao art. 28, não seria crime e muito menos contravenção, mas sim uma infração penal sui generis. CRITÍCA  –  não basta afirmar que não se trata de crime e nem de contravenção penal, precisa definir o que é, não simplesmente dizer que é algo sui generis. De acordo com o STF (RE 430.105), trata-se de CRIME, eis que:

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a) A lei, ao tratar do tema, classificou a conduta como crime; b) Estabeleceu o rito processual junto ao Juizado Especial Criminal; c) No tocante à prescrição, o art. 30 determina a aplicação do art. 107 do CP; d) A finalidade do art. 1º da Lei de Introdução ao CP era apenas diferenciar, em 1942, os crimes das contravenções penais, uma vez que o CP e a LCP entraram em vigor simultaneamente (01 de janeiro de 1942). e) A LICP pode ser modificada por outra lei ordinária, como aconteceu com a lei de drogas. Ou seja, o art. 1º da LICP traz um conceito legal de crime, de natureza genérica, aplicado aos crimes em gerais. Ao passo que o art. 28 da Lei de Drogas também traz um conceito de crime, mas de forma restrita, pois aplicado apenas à Lei de Drogas. f) Não existiam as penas alternativas quando a LICP entrou em vigor. FIGURA EQUIPARADA Trata-se do cultivo de drogas para o consumo pessoal, prevista no §1º do art. 28, da Lei de Drogas, vejamos: § 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

As mesmas medidas são: •

Advertência sobre os efeitos das drogas;

•

Prestação de serviços à comunidade;

•

Medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo

A figura equiparada solucionou um problema que havia com a legislação anterior, sempre que era caso de cultivo para consumo pessoal o fato era considerado atípico ou, dependendo do  juiz, enquadrado como tráfico de drogas, não havia coerência. Obs.: não confundir com o art. 33, §1º, II que trata de figura equiparada ao tráfico, a finalidade do agente é entregar matéria prima, para preparação de drogas, a terceiros.  Art. 33, 1º, II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

CRITÉRIOS PARA DIFERENCIAÇÃO COM O TRÁFICO O §2º do art. 28 da Lei de Drogas traz os critérios que irão diferenciar a droga que se destina ao consumo pessoal e a que se destina ao tráfico de drogas, quais sejam:

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a) Natureza e quantidade da droga; b) Local e condições em que foi apreendida; c) Circunstâncias pessoais e sociais do agente; d) Conduta e os antecedentes do agente.  Art. 28, §2o Para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o  juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Havendo dúvida, entre tráfico e porte de drogas para consumo pessoal, o juiz deve condenar pelo crime menos grave. PENAS Há três penas cominadas ao crime do art. 28 da Lei de Drogas. Nos termos do art. 28, §3º, a prestação de serviços à comunidade e a medida educativa terão prazo máximo de cinco meses. Caso o réu seja reincidente, o prazo máximo passa a ser de 10 meses, conforme §4º do referido artigo.  Art. 28 (...) § 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

Destaca-se que a prestação de serviço à comunidade será cumprida em estabelecimentos que se ocupem, preferencialmente, com a recuperação de usuários e dependentes de drogas (art. 28, §5º).  Art. 28, § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

Além disso, as penas poderão ser aplicadas de forma isolada ou de forma cumulativa, sendo possível sua substituição, ouvido o MP e a defesa, a qualquer tempo (art. 27). Assim, por exemplo, o juiz poderá aplicar a pena de advertência e a de prestação de serviço à comunidade cumulativamente, bem como substituí-las, a qualquer tempo, pela pena de medida educativa, após ouvir o MP e a defesa.  Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão se r aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

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Importante salientar que caso não cumpra as penas impostas o agente não poderá ser conduzido a prisão. O juiz deverá utilizar o § 6º do art. 28 da Lei de Drogas que prevê: admoestação verbal e, após multa. Obs.: Admoestação verbal e multa NÃO são penas, mas sim medidas para que o cumprimento da pena seja efetivado.  Art. 28, § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa.

Em relação à multa, destaca-se que irá para o Fundo Nacional Antidrogas (art. 29) e que será fixada em duas fases, quais sejam: 1ªfase: o juiz irá calcular quantidade de dias-multa (entre 40 e 100). Aqui, leva-se em conta a reprovabilidade da conduta; 2ªfase: o juiz irá fixar o calor de cada dia-multa (entre 1/30 até 3x o valor do salário mínimo). Aqui, considera-se a capacidade econômica do agente. Salienta-se que a condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei de Drogas, conforme entendimento do STF, não enseja reincidência. Vejamos os argumentos utilizados pelo STJ, de acordo com a excelente explicação do Professor Márcio Cavalcante (https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/dca5672ff3444c7e997aa 9a2c4eb2094) •

A condenação anterior por contravenção penal não gera reincidência, ou seja, um indivíduo condenado por contravenção penal, se praticar em seguida um crime, quando for julgado, não se aplicará a ele a agravante da reincidência. Isso porque o art. 63 do Código Penal é expresso ao se referir à pratica de novo crime ao dispor:  Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (veja que o ag ente tem que ter sido condenado por crime anterior)

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Em outras palavras, como vimos na tabela acima, se a pessoa é condenada definitivamente por CONTRAVENÇÃO e, depois desta condenação, pratica um CRIME, ao ser julgada por esta segunda infração não sofrerá os efeitos da reincidência. Se a primeira infração praticada foi uma contravenção, não há reincidência. A contravenção é punida com prisão simples e/ou multa (art. 5º, do DL 3688/41). O art. 28 da LD é punido apenas com “advertência sobre os efeitos das drogas”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. Em nenhuma hipótese, a prática do crime do art. 28 da LD poderá gerar condenação que leve à prisão.

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Desse modo, comparando a pena das contravenções penais com a do crime do art. 28 da LD, chega-se à conclusão de que as penas previstas para as contravenções são mais gravosas (mais duras) do que as sanções cominadas para o art. 28 da LD. Diante disso, se as sanções do art. 28 da LD são menos graves que a das contravenções, não se mostra proporcional considerar que o art. 28 da LD gera reincidência se a contravenção penal não tem esse efeito negativo. PRESCRIÇÃO

A prescrição será calculada, aqui, não poderá ser calculada com base na quantidade da pena imposta. Por isso, o art. 30 fixou o prazo de 2 anos, tanto para a pretensão punitiva quanto para a pretensão executória, aplicando-se o art. 107 do CP para os casos de interrupção do prazo.  Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

RITO PROCESSUAL Para encerrar a análise do art. 28 da Lei de Drogas, importante observar o rito processual do referido delito. Por se tratar de uma infração de menor potencial ofensivo, seguirá o rito da Lei 9.099/95. Portanto, é um crime de competência do Juizado Especial Criminal (para aprofundamento recomendamos nosso CS sobre o JECrim, baseado nas aulas do Prof. Renato Brasileiro).

11. ART. 33 - TRÁFICO DE DROGAS CONSIDERAÇÕES INICIAIS  Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer dro gas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. § 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

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III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide  ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,  desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Os crimes previstos na Lei de Drogas não possuem um nome específico, não há uma “rubrica marginal” como ocorre no CP, por exemplo, que chama o art. 121 de homicídio, o art. 155 de furto, o 157 de roubo. Aqui, o nome dos crimes é dado pela doutrina, pela jurisprudência. O entendimento dominante, hoje, é que a expressão “tráfico de drogas” abrange os delitos previstos no art. 33, caput, e §3º, bem como o art. 34 da referida lei. Há doutrina que inclui os arts.35 e 37 como tráfico. O caput do art. 33 contém dezoito núcleos. É chamado de tipo misto alternativo, também chamado de crime de ação múltipla ou crime de conteúdo variável. Assim, mesmo que o agente pratique duas ou mais condutas contra o mesmo objeto material (mesma droga) irá responder por um único crime. Contudo, se as drogas forem diversas haverá concurso de crime. Por exemplo, importou cocaína, guardou maconha, vendeu LSD. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime comum ou geral, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. Não se exige qualidade especial do agente. Obs.: caso o agente pratique o tráfico de drogas prevalecendo-se de sua função pública, no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância, a pena será aumenta, nos termos do art. 40, II.  Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

ELEMENTO NORMATIVO

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É necessário que a conduta seja praticada sem “autoriza ção ou em desacordo com determinação legal”. Portanto, havendo autorização para a prática de alguém dos dezoito núcleos não haverá o crime de tráfico de drogas. Assim, perfeitamente possível o comercio lícito de drogas, desde que haja autorização legal. FLAGRANTE PREPARADO O típico exemplo de flagrante preparado é o caso do policial à paisana que procura um traficante para comprar drogas. Após a efetiva entrega da droga, o policial efetua a prisão. Para saber se o flagrante preparado é válido ou não, importante conhecer a súmula 145 do STF, vejamos: Súmula 145 STF  –  Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

A referida súmula trata do crime de ensaio ou experiencia ou delito putativo por obra do agente provocador. Segundo Nelson Hungria, neste casso, o traficante será um “protagonista inconsciente de uma comédia criminosa“. Para determinar se há ou não crime, importante separar as condutas, assim: •

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Em relação à conduta de vender, o flagrante é preparado. Portanto, deve-se observar o enunciado da Súmula 145 do STF. No exemplo acima, não haveria crime, eis que o policial forçou a situação de flagrante. Em relação à conduta de ter em depósito, não há flagrante preparado, pois, independentemente, da ação do policial o agente já tinha a droga em depósito (crime permanente). DOSIMETRIA DA PENA

11.5.1. Pena pri vativa de li berdade Para a fixação da pena, o juiz irá considerar a natureza e a quantidade do produto, a personalidade e a conduta social do agente, as quais serão preponderantes sobre as circunstâncias  judiciais do art. 59 do CP.  Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Aqui, também, segue-se o critério trifásico para a fixação da pena. 11.5.2. Pena de mult a Para fixar a pena de multa, após observar o art. 42 da Lei Drogas, o juiz irá fixar os diasmultas (500 até 1500). Posteriormente, irá calcular o valor de cada dia-multa, o qual não poderá ser menor do que 1/30 do SM e nem ultrapassar o valor de cinco vezes o SM.

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Aqui, utiliza-se o sistema bifásico. Caso o valor da multa torne-se insuficiente, o juiz poderá aumentar em até 10X o seu valor. Obs.: havendo concurso de crimes, as multas são impostas cumulativamente.  Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o  juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo. Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA 11.6.1. Previsão legal Prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. Também chamada de tráfico acidental, de tráfico privilegiado, de tráfico eventual.  Art. 33, § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos,  desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)

11.6.2. Vedação de penas rest rit ivas de direitos O STF, em controle difuso de constitucionalidade, entendeu que a expr essão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” era inco nstitucional, tendo em vista que viola o princípio da individualização da pena, da proporcionalidade. Diante disso, o Senado Federal, em 2012, editou a Resolução nº 5, a fim de que a decisão do STF fosse retirada a expressão, admitindo-se a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 11.6.3. Tráfico privilegiado X Crime Hediondo O STF, em mudança de entendimento (overruling), passou a considerar que o chamado tráfico privilegiado não pode ser equiparado a crime hediondo, tendo em vista que (argumentos extraídos do Info 831 do Dizer o Direito): •

Para que um crime seja considerado hediondo ou equiparado, é indispensável que a lei assim o preveja. Ao se analisar a Lei nº 11.343/2006, percebe-se que apenas as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no art. 33, caput e § 1º são equiparadas a crimes hediondos.

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O art. 33, § 4º não foi incluído pelo legislador como sendo equiparado a hediondo. O legislador entendeu que deveria conferir ao tráfico privilegiado um tratamento distinto das demais modalidades de tráfico previstas no art. 33, caput e § 1º. A redação dada ao art. 33, § 4º demonstram que existe um menor juízo de reprovação nesta conduta e, em consequência, de punição dessas pessoas. Não se pode, portanto, afirmar que este crime tem natureza hedionda. Os Decretos 6.706/2008 e 7.049/2009 beneficiaram com indulto os condenados pelo tráfico de entorpecentes privilegiado, a demonstrar inclinação no sentido de que esse delito não é hediondo. Vale ressaltar, ainda, que o crime de associação para o tráfico, que exige liame subjetivo estável e habitual direcionado à consecução da traficância, não é equiparado a hediondo. Dessa forma, afirmar que o tráfico minorado é crime equiparado a hediondo significaria concluir que a lei conferiu ao traficante ocasional tratamento penal mais severo que o dispensado ao agente que se associa de forma estável para exercer a traficância de modo habitual.

Em virtude da decisão do Plenário do STF, o STJ cancelou a Súmula 512, a qual afirmava que a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33, não afastava a hediondez do crime. 11.6.4. Requisitos cumul ativos Para que o tráfico privilegiado seja reconhecido, é necessário o preenchimento, de forma cumulativa, de quatro requisitos, quais sejam: a) O agente deve ser primário; b) O agente deve possuir bons antecedentes; c) O agente não pode se dedicar a atividades criminosas; d) O agente não pode integrar organização criminosa. 11.6.5. Diminuição da pena e quantidade da dro ga Imagine que o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosa e nem integra organização criminosa. Contudo, foi apreendido com uma grande quantidade de drogas. Neste caso, será possível a concessão do benefício? De acordo com o STF (2ªTurma), a quantidade de drogas, isoladamente, não pode servir de fundamento para a negativa do benefício, vejamos o Info 849 (fonte - Dizer o Direito):

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11.6.6. Exercício de ativid ade criminosa Indaga-se: a atividade criminosa deve ser exercida com exclusividade para invalidar o benefício? Antes, importante recordarmos os requisitos: primariedade do agente, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Imagine o seguinte caso, o agente é médico e, eventualmente, dedica-se às atividades criminosas de tráfico de drogas. Mesmo que a defesa alegue a agente desempenha a função de médico e esporadicamente recorre ao tráfico, não será possível reconhecer a causa de diminuição de pena, conforme entendimento dos tribunais superiores.

11.6.7. “Mulas” do tráfico De acordo com o Dizer o Direito, “Mula” é o nome dado a pessoa, geralmente primária e de bons antecedentes (para que não desperte suspeitas), que é cooptada pelas quadrilhas de tráfico de drogas para que realize o transporte do entorpecente de uma cidade, estado, país, para outros, em troca de uma contraprestação pecuniária, ou por conta de ameaças. Normalmente, a droga é transportada pela “mula” de forma dissimulada, escondida e m fundos falsos de bolsas, junto ao corpo ou até mesmo em cápsulas dentro do estômago da pessoa. A “mula” também é conhecida como “avião” ou “transportador”. Em relação às mulas, até pouco tempo, entendia-se que havia dedicação à atividade criminosa e que integrava organização criminosa. Portanto, o benefício não seria aplicado.

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O atual entendimento do STF: HC 124.107 - Info 766 STF - o fato de o agente transportar droga, por si só, não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa. Assim, é possível aplicar a causa de diminuição, não se podendo fundamentar tal negativa em mera suposição de que o réu se dedique a atividades criminosas em face da quantidade de droga apreendida.

O STJ, em seu último informativo (602), seguiu o mesmo entendimento do STF, vejamos: HC 387.077 É possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao agente transportador de drogas, na qualidade de "mula", uma vez que a simples atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que ele seja integrante de organização criminosa.

Cinge-se a controvérsia em definir a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao agente transportador de drogas, na qualidade de 'mula' do tráfico. Inicialmente, convém anotar que a Quinta e a Sexta Turmas deste Superior Tribunal de Justiça têm entendimento oscilante sobre a matéria. Diante da jurisprudência hesitante desta Corte, entende-se por bem acolher e acompanhar o entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a simples atuação como "mula" não induz automaticamente a conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. Portanto, a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos que comprovem que a “mula” integre a organização criminosa (HC 132.459, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 13/2/2017). Ainda sobre a matéria, firmou-se também no Pretório Excelso o entendimento de que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, configura circunstância concreta e idônea para se valorar negativamente na terceira fase da dosimetria, modulando a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado (HC 120.985, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 30/6/2016). Logo, devidamente comprovado que a conduta do paciente se reveste de maior grau de reprovabilidade, pois tinha conhecimento de estar a serviço do crime organizado no tráfico internacional, o percentual de redução, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser estabelecido no mínimo legal. FIGURAS EQUIPARAS As figuras equiparadas ao tráfico de drogas estão previstas no §1º do art. 33 da LD, a seguir iremos analisar cada um dos seus incisos. 11.7.1. Inciso I I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

Novamente, perceba que há diversos núcleos, a fim de que o maior número de situações fosse enquadrado como tráfico de drogas.

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Aqui, o objeto material não é a droga, não se exige que contenha o princípio ativo, mas sim a matéria-prima, insumo ou o produto químico. Basta que seja idôneo à produção da droga, a exemplo da posse de acetona que é utilizada como matéria-prima para a produção de cocaína. 11.7.2. Inciso II II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

Novamente, o objeto material é uma matéria-prima, no caso a planta que irá ser utilizada na produção da droga. Destaca-se que não é necessário que a planta origine diretamente a droga. Ressalta-se que só estará configurado o crime quando presente o elemento normativ o “sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar” . Aplica-se, aqui, o art. 2º da Lei 11.343/2006, in verbis:  Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

A Lei prevê, ainda, que a União poderá autorizar o plantio de tais vegetais, desde que sejam para fins medicinais ou científicos, fixando o prazo e o local em que serão plantadas, com a referida fiscalização. Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Destaca-se o art. 243 da CF, pertinente ao tema, segundo o qual será possível expropriar (natureza de confisco  – não há indenização) as propriedades rurais e urbanas que se destinam a cultura ilegal de plantas psicotrópicas.  Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014) Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 81, de 2014)

Por sua vez, o art. 32 da Lei 11.343/2006 prevê a destruição imediata da plantação, in verbis:

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 Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. (Redação dada pela Lei nº 12.961, de 2014)

Outro ponto de destaque refere-se ao alcance da medida expropriatória, será atingida a totalidade da área e não apenas a que for destinada ao plantio de matéria-prima que será utilizada na produção de drogas. Por fim, a responsabilidade do proprietário da área destinada ao plantio, de acordo com o STF, poderá ser afastada, desde que comprove que não possui culpa. Assim, comprovado que não agiu com culpa, ainda que in vigilando ou in elegendo, não perderá a propriedade.

Obs.: O inciso II não se confunde com o §1º, do art. 28 da LD, em há o plantio de uma pequena quantidade, destinada ao consumo pessoal.  Art. 28, § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

11.7.3. Inciso III III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Refere-se a utilização para o efetivo tráfico de drogas, caso seja utilizado para o consumo pessoal de drogas, não incidirá no tráfico equiparado.: Trata-se de crime doloso, o agente deve conhecer a natureza da substância. Atenção para o art. 66 da LD, in verbis:  Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado o u declarado indisponível. § 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. § 2o Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.

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§ 3o A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2o deste artigo.

12. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO USO INDEVIDO DE DROGAS É delito previsto no §2º do art. 33 da LD, cuja pena será de detenção, de uma a três anos, e multa de cem a trezentos dias. § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: (Vide  ADI nº 4.274) Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

O induzimento, a instigação e o auxílio devem ser dirigidos a pessoas determinadas. A consumação exige o efetivo uso da droga, não basta só induzir, instigar ou auxiliar sem que a pessoa efetivamente faça uso. Não é crime equiparado a hediondo. MARCHA DA MACONHA = não caracteriza o crime do §2º do art. 33, conforme decidiu o STF na ADI 4274/DF, tendo em vista que a liberdade de expressão e manifestação de pensamento é consagrada na CF, bem como que só existe o referido quando as condutas são destinas a pessoa determinada, não a uma multidão. EMENTA: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE “INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO” DO § 2º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006, CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE “INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA”. 1. Cabível o pedido de “interpretação conforme à Constituição” de prece ito legal portador de mais de um sentido, dando-se que ao menos um deles é contrário à Constituição Federal. 2. A utilização do § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana, respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. 4. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV). 5. Ação direta  julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer signif icado que enseje a proib ição de manifestações e debates público s acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento

episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. ADI 4274, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 23/11/2011,

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 ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-052012 RTJ VOL-00222-01 PP-00146)

13. CEDENTE EVENTUAL É crime previsto no § 3º do art. 33, da Lei 11.343/2006, vejamos:  Art. 33, § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Obviamente, este delito não é considerado tráfico de drogas, consequentemente, não é equiparado a crime hediondo. Trata-se de uma infração penal de menor potencial ofensivo, cuja competência será do JECRIM. Na antiga lei, como não havia previsão legal, a conduta descrita no § 3º era considerada tráfico de drogas (majoritário) e, ainda, fato atípico (minoritária). Para que o agente incorra nas sanções do § 3º é necessário o preenchimento de quatro requisitos, cumulativos, vejamos: a) Oferta eventual de droga; b) Oferta gratuita; c) O destinatário da droga deve ser pessoa do relacionamento de quem oferece a droga; d) A droga deve ser destinada ao consumo conjunto (tanto de quem oferece quanto de quem recebe). A falta de algum requisito acarreta nas sanções do art. 33, caput, da LD – tráfico de drogas.

14. ART. 34 – MAQUINISMO E OBJETOS DESTINADOS AO TRÁFICO  Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Trata-se de tráfico de drogas. FINALIDADE DO TIPO PENAL CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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Busca incriminar condutas não abrangidas pelo caput  do art. 33, as quais são ligadas à produção de drogas. OBJETO MATERIAL É o bem relacionado ao processo de criação, fabricação, produção da droga. Exemplo: o agente monta um laboratório para refinar cocaína. Obs.: Não há crime quando se apreende um bem ou instrumento ligado ao uso da droga, sem que esta exista. Por exemplo, a apreensão de um cachimbo para consumo de crack. SENTENÇA CONDENATÓRIA Nos termos do art. 63 da LD, na sentença condenatória o juiz deve decretar a perda de todos os bens.  Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado o u declarado indisponível. § 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. § 2o Compete à Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União. § 3o A Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 2o deste artigo. § 4 o Transitada em julgado a sentença condenatória, o juiz do processo, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, remeterá à Senad relação dos bens, direitos e valores declarados perdidos em favor da União, indicando, quanto aos bens, o local em que se encontram e a entidade ou o órgão em cujo poder estejam, para os fins de sua destinação nos termos da legislação vigente.

PONTOS FUNDAMENTAIS DA JURISPRUDÊNCIA 14.4.1. Conflito de norm as com o art. 33, caput , e princípio da consunção O agente responderá pelo art. 34 da LD quando não houver nenhuma droga no local, mas sim apenas o maquinário. Havendo os objetos de produção da droga e a droga, o agente responderá apenas pelo art. 33, caput, da LD, absorvendo o 34.

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Para melhor compreensão sobre o referido julgado, colacionamos a excelente explicação do Dizer o Direito, retirada do Info 531 do STJ. Carlos foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda. Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local, uma balança de precisão e um alicate de unha utilizados na preparação das “trouxinhas” de cocaína.  O Ministério Público desejava a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006, em concurso. O STJ, REsp 1.196.334-PR (5ª Turma), contudo, decidiu que o acusado deveria responder apenas pelo crime de tráfico de drogas (art. 33), ficando o delito do art. 34 absorvido. O Min. Marco  Aurélio Bellize assentou que “a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas absorve o delito capitulado no art. 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. ” Na situação em análise, entendeu-se que não há autonomia necessária a embasar a condenação em ambos os tipos penais simultaneamente, sob pena de “bis in idem”.  Para o Min. Relator, deve ficar demonstrada a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sob pena de a posse de uma tampa de caneta (utilizada como medidor), atrair a incidência do tipo penal em exame. Relevante, assim, analisar se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela. Na situação em análise, o STJ entendeu que, além de a conduta não se mostrar autônoma, a posse de uma balança de precisão e de um alicate de unha não poderia ser considerada como posse de maquinário nos termos do que descreve o art. 34, pois os referidos instrumentos integram a prática do delito de tráfico, não se prestando à configuração do crime de posse de maquinário. STJ. 5ª Turma., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 19/9/2013. 14.4.2. Concurso de cri mes: art. 33, caput  e art. 34

Pablo foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda. Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local e em grande escala, objetos, maquinário e CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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utensílios que constituíam um verdadeiro “laboratório” utilizado para a   produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. O Ministério Público pediu a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006, em concurso. O STJ concordou com o MP e decidiu que o acusado deveria responder pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e tráfico de maquinário (art. 34) em concurso. Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstraram que havia verdadeira autonomia das condutas, o que inviabilizava a incidência do princípio da consunção. O princípio da consunção deve ser aplicado quando um dos crimes for o meio normal para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito visado pelo agente, situação que fará com que este absorva aquele outro delito, desde que não ofendam bens jurídicos distintos. Dessa forma, a depender do contexto em que os crimes foram praticados, será possível o reconhecimento da absorção do delito previsto no art. 34 pelo crime previsto no art. 33. Contudo, para tanto, é necessário que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta. Levando-se em consideração que o crime do art. 34, visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. Relevante aferir, portanto, se os objetos apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal em tela quanto à coibição da própria produção de drogas. Logo, se os maquinários e utensílios apreendidos não forem suficientes para a produção ou transformação da droga, será possível a absorção do crime do art. 34 pelo do art. 33, haja vista ser aquele apenas meio para a realização do tráfico de drogas (como a posse de uma balança e de um alicate  – objetos que, por si sós, são insuficientes para o fabrico ou transformação de entorpecentes, constituindo apenas um meio para a realização do delito do art. 33). Contudo, a posse ou depósito de maquinário e utensílios que demonstrem a existência de um verdadeiro laboratório voltado à fabricação ou transformação de drogas implica autonomia das condutas, por não serem esses objetos meios necessários ou fase normal de execução do tráfico de drogas. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 303.21

15. ART. 35 – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO O art. 35 da Lei de Drogas dispõe sobre o crime de associação para o tráfico, a leitura de sua parte final confirma que apenas os arts. 33, caput e seu 1º e o art. 34 da LD são crimes de tráfico.  Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

INADIMISSIBILIDADE DE TENTATIVA CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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Este crime não admite tentativa, eis que se trata de um crime obstáculo. Ou seja, é um crime que o legislador utiliza um ato preparatório de outro crime e o tipifica de forma autônoma. Cria-se um tipo penal preventivo, antecipando-se a tutela penal. OUTRAS FORMAS DE ASSOCIAÇÃO É importante distinguir o delito de associação para o tráfico de drogas do crime de associação criminosa, previsto no art. 288 do CP, observe a tabela abaixo.  Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente

 ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Basta a presença/união de duas pessoas, sendo suficiente que apenas um deles seja imputável.

Exige, pelo menos, três pessoas para que se caracterize.

A intenção é cometer quaisquer crimes A intenção é cometer qualquer delito em geral, previstos nos arts. 33, caput e § 1º e art. 34 da a exemplo de roubo, furto. Lei de Drogas. Exista ou não reiteração na intenção de cometer os crimes.

Exige permanência.

REITERAÇÃO NA INTENÇÃO DE COMETER CRIMES Segundo Masson, o art. 35 é falho ao dispensar a reiteração, tendo em vista que toda a associação reclama, como o próprio nome diz, um animo de permanência. Não existe eventualidade na associação, a reiteração é um requisito. Quando não está presente, é caso de concurso de pessoas. O STJ entende que é necessário o dolo de associação com permanência, vejamos o Info 509 (Dizer o Direito):

CONCURSO DE CRIMES

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É perfeitamente possível concurso de crimes entre a associação e tráfico de drogas. Este não irá absorver o delito do art. 35 da LD.

16. ART. 36 – FINANCIAMENTO AO TRÁFICO É um crime de pena alta, por isso doutrina minoritária entende que se trata de um crime de tráfico de drogas, juntamente com o caput e §1º, do art. 33 e art. 34 da LD.  Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

FINANCIAMENTO OU CUSTEIO SEM TRÁFICO O agente que pratica o art. 36 da LD não é um traficante de drogas, ele irá apenas financiar ou custear as condutas previstas como tráfico de drogas. É o caso, por exemplo, de um empresário que empresta R$ 500 mil para o traficante adquirir as drogas. Por isso, este crime é uma exceção à Teoria Monista (quem concorre de qualquer forma para a prática do crime irá responder por ele), já que apesar de concorrer para a prática do tráfico de drogas o agente não irá responder por ele, mas sim pelo art. 36.  AUTOFINANCIAMENTE E ART. 40, VII DA L D  Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

Será aplicado quando o próprio agente, que pratica a conduta de tráfico, financia a atividade criminosa. Ou seja, ele utiliza seus recursos para comprar a droga, por isso terá sua pena aumentada. Não haverá concurso material entre os delitos de tráfico e financiamento para o tráfico. Nesse sentindo, Info 534 do STJ, com a excelente explicação do Dizer o Direito:

O agente que atua diretamente na traficância, executando, pessoalmente, as condutas tipificadas no art. 33 e que também financia a aquisição das drogas, deve responder apenas pelo CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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crime previsto no art. 33 com a causa de aumento prevista no art. 40, VII, sendo afastado o crime do art. 36. O financiamento ou custeio ao tráfico ilícito de drogas (art. 36) é delito autônomo aplicável somente ao agente que NÃO tem participação direta na execução do tráfico, limitando-se a fornecer os recursos necessários para subsidiar a mercancia. Ao prever como delito autônomo a atividade de financiar ou custear o tráfico (art. 36), o objetivo do legislador foi estabelecer uma exceção à teoria monista e punir o agente que não tem participação direta na execução no tráfico e que se limitada a fornecer dinheiro ou bens para subsidiar a mercancia, sem praticar qualquer conduta do art. 33. Assim, nas hipóteses em que ocorre o AUTOFINANCIAMENTO para o tráfico ilícito de drogas, como no caso concreto, não há que se falar em concurso material entre os crimes dos arts. 33 e 36, devendo o agente ser condenado pela pena do tráfico (art. 33), com a causa de aumento de pena do art. 40, VII, da Lei de Drogas. Se o agente que faz autofinanciamento fosse condenado pelos arts. 33 e 36, haveria bis in idem. Além disso, chegaríamos à conclusão de que o art. 40, VII nunca poderia ser aplicado em conjunto com o art. 33. Resumindo: •

•

Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas não pratica nenhum verbo do art. 33: responderá apenas pelo art. 36 da Lei de Drogas. Se o agente, além de financiar ou custear o tráfico, também pratica algum verbo do art. 33: responderá apenas pelo art. 33 c/c o art. 40, VII da Lei de Drogas (não será condenado pelo art. 36)

17. ART. 37 – INFORMANTE COLABORADOR  Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Para a caracterização do crime do art. 37 da LD, não basta a colaboração para o tráfico. Exige-se que o agente colabore para o grupo, organização ou associação voltados ao tráfico. O informante colaborador não integra o grupo, organização ou associação, apenas auxilia no desempenho de suas atividades. Caso fosse um integrante praticaria o crime do art. 35 da LD. Cita-se, como exemplo, o fogueteiro (pessoa que avisa quando a droga chegou). COLABORADOR FUNCIONÁRIO PÚBLICO Caso o informante colaborador seja funcionário público:

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•

•

Se não tiver solicitado nem recebido qualquer vantagem indevida: deve responder pelo crime do art. 37 da LD, com a majorante prevista no art. 40, II; Se tiver solicitado ou recebido vantagem indevida: responderá pelo art. 37 em concurso material com o crime de corrupção passiva (art. 317 do CP). Nesse caso, não haverá a incidência da majorante do art. 40, II, da LD, considerando que a condição de servidor público já foi utilizada para caracterizar o crime do art. 317.  ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E SUBSIDIARIEDADE TRÁFICA

Caso o agente integre a associação, irá responder pelo art. 35 da LD. Não há concurso de crimes entre os arts. 35 e 37 da LD.

18. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA As causas de aumento de pena estão previstas no art. 40 da LD, aplicando-se apenas aos crimes dos arts. 33 a 37 da LD, por isso iremos analisar os crimes dos arts. 38 e 39 em momento posterior.  Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

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VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

 APLICABILIDADE As causas de aumento de pena são aplicadas ao tráfico de drogas, bem como aos delitos que ligados ao tráfico (associação, financiamento, colaboração). Incidem na terceira fase da pena e, por isso, a pena pode ser fixada acima do máximo legal. A seguir iremos analisar cada uma das causas do art. 40 da LD. TRANSNACIONALIDADE (INC. I) I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

Trata-se de tráfico internacional de drogas, caracterizado pela natureza, pela procedência ou pelas circunstâncias do fato. Percebe-se que o tráfico internacional não é um delito autônomo, o agente responde, em regra pelo art. 33, caput, com a causa de aumento do inc. I, do art. 40 da LD. 18.2.1. Transpos ição d a fron teira Para incidir a causa de aumento de pena, não é necessário que a droga tenha saído do Brasil. Basta que haja circunstância indicativa que a droga sairia do país. Nesse sentido, a Súmula 607 do STJ: Súmula 607 - A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da

Lei n. 11.343/2006) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras.

18.2.2. Competência É de competência da Justiça Federal, nos termos do art. 70 da LD, vejamos:  Art. 70. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, se caracterizado ilícito transnacional, são da competência da Justiça Federal.

Caso a droga tenha sido importada pela via postal, a competência será do local em que a substância for apreendida, ainda que tenha outro local como destino.

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A conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 constitui delito formal, multinuclear, que, para a consumação, basta a execução de qualquer das condutas previstas no dispositivo legal. No caso em tela, a pessoa que encomendou a droga, praticou o verbo “importar”, que significa “fazer vir de outro país, estado ou município; trazer para dentro.” Logo, ainda que desconhecido o autor, pode-se afirmar que o delito se consumou no instante em que tocou o território nacional, entrada essa consubstanciada na apreensão da droga. Vale ressaltar que, para que ocorra a consumação do delito de tráfico transnacional de drogas, é desnecessário que a correspondência chegue ao destinatário final. Se chegar, haverá mero exaurimento da conduta. A consumação (importação), contudo, já ocorreu quando a encomenda entrou no território nacional.  AGENTES (INC. II) II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

Os crimes da Lei de Drogas são comuns, não exigem uma qualidade especial do agente. Contudo, as penas serão aumentadas quando o delito for praticado por certos agentes, são eles: •

Agente pratica o crime prevalecendo-se de sua função pública;

•

Agente pratica o crime no desempenho de missão de educação;

•

Agente pratica o crime no exercício do poder familiar, guarda ou vigilância. LOCAL EM QUE CRIME FOR COMETIDO (INC. III) III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

18.4.1. Estabelecimento pr isional Para o STF, não é necessário que a droga seja destinada a difusão dentro do estabelecimento prisional. CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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Basta que seja apreendida no local. 18.4.2. Fundamento A majorante fundamenta-se na difusão do dano e na maior potencialidade do delito, sua extensão. 18.4.3. Transporte público A causa de aumento de pena irá incidir apenas quando a intenção do agente for a de vender a droga no transporte público.

MODO COMO O CRIME FOI PRATICADO (INC. IV) IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

A violência não precisa ser no momento em que a droga for vendida. TRÁFICO INTERESTADUAL V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

Aqui, o legislador não cometeu o mesmo erro que ocorre na recepção, por exemplo, ao não fazer referência ao DF. Não é necessário que ocorra a transposição das fronteiras, basta que as circunstâncias demostrem que iria ocorrer.

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O STJ segue o entendimento do STF, tendo, inclusive, editado uma súmula sobre o assunto: Súmula 587-STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.

INDAGA-SE: é possível a incidência desta majorante e, ao mesmo tempo, a incidência da causa de aumento da transnacionalidade? Depende. Se a droga ao chegar ao Brasil, era destinada ser difundida em mais de um Estado, aplicar-se-á as duas majorantes. Se droga ao chegar ao Brasil, passa por mais de um Estado, mas seu destino era um único Estado, aplicar-se-á apenas a causa de aumento do tráfico internacional. Nesse sentindo, o Info 586 do STJ:

ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES

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VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

Praticar um crime na companhia de menores, além das sanções do delito enseja o crime de corrupção de menores, em concurso. Em relação aos crimes dos arts. 33 a 37 da LD, quando o maior pratica um crime juntamente com um menor, não é possível aplicar as sanções do delito de corrupção de menores, em razão do princípio da especialidade (art. 44, VI da LD). Nesse sentindo, o entendimento do STJ:

18.7.1. AUTOFINANCIAMENTO VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

É restrita ao autofinanciamento, conforme visto acima.

19. COLABORAÇÃO EFICAZ (ART. 41)  Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recu peração total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Segundo Masson, trata-se de uma manifestação do direito premial. Ou seja, o criminoso arrependido que colabora com o Estado possui direito a um prêmio. Na Lei de Drogas, a colaboração que poderá ser feita tanto na fase investigatória quanto na fase processual, reduzirá a pena de um terço a dois terços, desde que: •

Seja possível identificar a participação dos participes;

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•

Seja possível recuperar de forma total ou parcial o produto do crime.

Destaca-se que só poderá ser reconhecida pelo juiz, na sentença condenatória. Assim, será proferida sentença condenando o agente e, posteriormente, o juiz irá reduzir a pena.

20. CRIME CULPOSO (ART. 38)  Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

É o único crime culposo da Lei de Drogas, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, que será julgada e processada no JECRIM. Como se percebe pelos núcleos do tipo penal, é um crime próprio, exige qualidade especial do agente, pois: •

•

A conduta de prescrever uma droga só pode ser praticada pelo médico, veterinário ou dentista; A conduta de ministrar, além das pessoas acima, só pode ser praticada pelos profissionais da enfermagem ou de farmácia.

Salienta-se que se trata de um crime culposo previsto em tipo fechado, pois o legislador descreve expressamente as hipóteses em que a culpa poderá ocorrer, quais sejam a) Quando o paciente não necessita da droga; b) Quando a droga é prescrita ou ministrada em doses excessivas; c) Quando a droga é prescrita ou ministrada em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

21. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU AERONAVE APÓS O CONSUMO DE DROGA (ART. 39)  Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos)

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a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Trata-se de crime de perigo concreto, ou seja, a situação de perigo deve ser provada no caso real. O tipo penal refere-se apenas à aeronave ou à embarcação (de qualquer porte  – não há especificação na lei). Desta forma, não se aplica para os casos de condução de veículo automotor em via, casos em que será aplicado o art. 306 do CTB.

22. PROCEDIMENTO POLICIAL LAVRATURA DO APF Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, nos termos do art. 50, §1º, basta que seja feito um lado de constatação da natureza da droga (materialidade), apontando o tipo e a quantidade da droga.  Art. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Ressalta-se que o laudo será suficiente para a lavratura do APF, bem como para o oferecimento e o recebimento da denúncia. Mas, por ser precário, não servirá para a condenação do agente, sendo necessário o exame químico-toxicológico (a jurisprudência já admitiu a juntada do exame após a sentença condenatória). CONCLUSÃO DO INQUÉRITO O inquérito policial deve ser concluído em: •

30 dias – estando o indiciado preso;

•

90 dias – estando o indiciado solto.

Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, mesmo no caso de indiciado preso, conforme art. 51 da LD.  Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.

23. DESTRUIÇÃO DAS DROGAS APREENDIDAS

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A existência de uma droga, por si só, coloca em risco a saúde pública. Assim, quanto mais rapidamente providenciar-se a destruição da droga, melhor. COM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50)  Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. (...) § 3o Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) § 4o A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014) § 5o  O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no § 3o, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

Antes da destruição, é preciso guardar uma quantidade para o exame definitivo, bem como para eventual contraprova. O MP irá fiscalizar a destruição da droga, que será feita pelo delegado de polícia. Por fim, o local de destruição será vistoriado antes e após a destruição (ideal é filmar e fotografar). SEM PRISÃO EM FLAGRANTE (ART. 50-A)  Art.50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3o a 5o do art. 50. (Incluído pela Lei nº 12.961, de 2014)

Quando a droga for apreendida sem prisão em flagrante, deverá ser destruída, por incineração, em até 30 dias, contada da data da apreensão.

24. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS ESPECIAIS (ART. 53)  Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de inv estigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

São meios especiais, que dependem de autorização judicial, mas que não excluem os meios comuns previstos no CPP. Obs.: a oitiva do MP só será necessária quando o procedimento investigatório especial for solicitado pela autoridade policial.  AGENTE INFILTRADO (INC. I) Ocorre quando se infiltra um policial na organização criminosa, o qual está autorizado a praticar fatos típicos, que estarão acobertados pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal.  AÇÃO CONTROLADA (INC. II) Também chamada de flagrante retardado/diferido. A autoridade policial retarda o momento da prisão, com autorização judicial, a fim de que sejam obtidas mais provas e a prisão de mais pessoas.

25. INTERROGATÓRIO DO RÉU A Lei de Drogas, em seu art. 57, determina que o interrogatório do réu é o primeiro ato da audiência de instrução, vejamos:  Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz. Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

Contudo, o CPP, desde 2008, passou a prever que o interrogatório do acusado é o último ato da instrução, observe:  Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do CS – LEI DE DROGAS 2019.1

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ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código,  bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado

O que é mais favorável ao réu: ser interrogado antes ou depois da oitiva das testemunhas? Depois. Isso porque após o acusado ouvir o relato trazido pelas testemunhas poderá decidir a versão dos fatos que irá apresentar. Se, por exemplo, avaliar que nenhuma testemunha o apontou como o autor do crime, poderá sustentar a negativa de autoria ou optar pelo direito ao silêncio. Ao contrário, se entender que as testemunhas foram sólidas em incriminá-lo, terá como opção viável confessar e obter a atenuação da pena. Dessa feita, a regra do art. 400 do CPP é mais favorável ao réu do que a previsão do art. 57 da Lei nº 11.343/2006. Diante dessa constatação, e pelo fato de a Lei nº 11.719/2008 ser posterior à Lei de Drogas, surgiu uma corrente na doutrina defendendo que o art. 57 foi derrogado e que, também no procedimento da Lei nº 11.343/2006, o interrogatório deveria ser o último ato da audiência de instrução. Essa tese foi acolhida pela jurisprudência? SIM. A exigência de realização do interrogatório ao final da instrução criminal, conforme o art. 400 do CPP, é aplicável: • aos processos penais militares; • aos processos penais eleitorais e • a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial (ex: lei de drogas). STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816). Vale ressaltar que, antes deste julgamento (HC 127900/AM), o entendimento que prevalecia era outro. Por conta disso, o STF, por questões de segurança jurídica, afirmou que a tese fixada (interrogatório como último ato da instrução em todos os procedimentos penais) só se tornou obrigatória a partir da data de publicação da ata deste julgamento, ou seja, do dia 11/03/2016 em diante. Os interrogatórios realizados nos processos penais militares, eleitorais e da lei de drogas até o dia 10/03/2016 são válidos mesmo que tenham sido o primeiro ato da instrução. E o STJ? O STJ acompanhou a posição do STF:

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