Crisis Del Sistema Dogmatico Del Delito - Jesus Maria Silva Sanchez3

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CUADERNOS DE CONFERENCIAS Y ARTÍCULOS N.o 40

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Externado de Colombia

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

"... much of the German learning is devoted to notions, concepts, and dogmas. These are not only complex; worse, one often gets the impression Hint they are used by courts as smokescreens to conceal wlmt really is happening in the judicial mind"'. "En la medida en que la dogmática del Derecho penal traza fronteras y construye conceptos, posibilita una aplicación segura y previsible del Derecho penal y lo sustrae a la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación" . 2

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"Buena parte de la doctrina alemana está dedicada a nociones, conceptos y dogmas. No es sólo que éstos sean complejos; lo peor es que con frecuencia uno tiene la impresión de que los tribunales los utilizan como cortinas de humo para ocultar lo que realmente sucede en la mente del juez": COERSTER / MARKESINIS. "Liability of Financial Experts in German and American Law: An Exercise in Comparative Methodology", 51 Am. ]. Comp. L. 2 0 0 3 , pp. 2 7 5 y ss., 3 0 6 . GIMBERNAT ORDEIC. "Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?", ZSlW, 82 ( 1 9 7 0 ) , pp. 3 7 9 y ss., 4 0 5 (= "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", en Estudios de Derecho penal, 3." ed., Madrid, 1 9 7 0 , pp. 1 4 0 y ss). 1

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POLÍTICA CRIMINAL EN LA DOGMÁTICA: ALGUNAS CUESTIONES SOBRE SU CONTENIDO Y LÍMITES I. PRELIMINARES

U n o de los t e m a s q u e h a n m a r c a d o las ú l t i m a s d é c a d a s de la discusión sobre la teoría del delito ha sido el del recurso a la Política criminal c o m o e l e m e n t o f u n d a m e n t a d o r del c o n t e n i d o d e sus categorías y la incidencia o no de límites externos (en particular, ontológicos) a tal recurso. El m o d o en q u e se articulan lo u n o y lo otro p o n e de relieve la trascendencia real de las m o d e r n a s tendencias hacia la " n o r m a t i v i z a c i ó n " de tales categorías. A la vez, en él se manifiestan los principales retos q u e han de afrontar dichas propuestas. Sobre todo c u a n d o se trata de rebatir las frecuentes c r í t i c a s q u e l e s i m p u t a n c o n s e c u e n c i a s d e a r b i t r a r i e d a d , d e c i s i o n i s m o e i n s e g u r i d a d jurídica. II. LA "POLÍTICA CRIMINAL" COMO

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REFERENCIA DEL SISTEMA D O G M Á T I C O

En la propuesta m e t o d o l ó g i c a de orientación de la d o g m á t i c a del delito a la Política criminal late u n a visión de aquélla c i e r t a m e n t e s u p e r a d o r a del m o d e l o positivista, y orientada a p o n e r de relieve los a s p e c t o s creadores de la m i s m a . Pero también, en principio, 3

ROXIN. Strafreclit AT, i, 4." ed., München, 2006, § 7, v, n. m. 69. Alusiones al carácter creador de la obtención del Derecho se hallan ya en R. FISCHER. Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971, p. 5: "schöpferische Rechtsfindung". Tal denominación -referida a la dogmática- ha hecho fortuna en España a partir de su uso por MIR I'UIG. 3

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c l a r a m e n t e relativista, en el sentido de l i m i t a d a m e n t e v i n c u l a d a por p e r s p e c t i v a s ontologicistas. Su e n t r o n q u e con el p e n s a m i e n to n e o k a n t i a n o no sólo es claro , sino q u e ha sido p u e s t o e x p r e s a m e n t e de relieve por otros a u t o r e s . Sin e m b a r g o , es lo cierto que, en la actualidad, p o c o s p a r e c e n d i s p u e s t o s a rechazar la c o n v e niencia de integrar consideraciones político-criminales en la c o n s trucción del s i s t e m a del delito y en la atribución de c o n t e n i d o a sus diversas categorías. Q u i z á no sea ajeno a ello el h e c h o de q u e p r o b a b l e m e n t e en la práctica ese m o d o de p r o c e d e r (en su sentido m á s a m p l i o : orientación de la e l a b o r a c i ó n doctrinal de la teoría del delito a la obtención de ciertas finalidades " p r á c t i c a s " en relación con la persecución de la criminalidad) siempre se ha d a d o , incluso c u a n d o se declaraba q u e el sistema se construía en virtud de r a z o n a m i e n t o s p u r a m e n t e d e d u c t i v o s a partir de a x i o m a s incontestables (pertenecientes a u n a d e t e r m i n a d a ontología) - e s t o es, de m o d o " c i e g o " - ' . Y si ese modus operandi se ha d a d o siempre, es p o r q u e resulta m u y difícil n e g a r q u e t o d o el D e r e c h o p e nal nace precisamente de exigencias de política criminal: en concreto, la de h a c e r posible la c o n v i v e n c i a pacífica en s o c i e d a d . 4

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4 ROXIN, AT,4.'' ed., § 7, ni, n. m. 24: el desarrollo, respecto al modelo neokantiano, vendría representado por la sustitución de la vaga referencia de aquél a valores culturales por un criterio específicamente jurídico-penal de sistematización: "die kriminalpolitischen Grundlagen der modernen Strafzwecklehre". SCHÜNEMANN. "Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal", en SCHÜNEMANN (comp.). El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, SILVA SÁNCHEZ (introd., trad. y notas), Madrid, 1991, pp. 31 y ss., p. 64. También MOCCIA, en ROXIN. Politica criminale e sistema del Diritto penale, S. MOCCIA (trad.), Napoli, 1986, Presentación, pp. 8,11 y 16, quien incluso se remonta a autores del siglo xix. Así, por ejemplo, DREHER. "Recensión a la obra de C. Roxin, 'Kriminalpolitik und Strafrechtssystem', Berlin, 1970", CA, 1971, pp. 217 y s., 218, donde afirma que la Politica criminal ha estado siempre presente en las consideraciones dogmáticas; así, por ejemplo, en el método de interpretación teleologica orientada al bien jurídico. MOCCIA. // Diritto penale tra essere e valore, Napoli, 1992, p. 21 : "il diritto penale nasce proprio da esigenze di politica criminale: consentire una pacifica coesistenza tra i consociati. Pertanto, alla politica criminale, ed in particolare alla teoria della pena, non poteva essere negato un ruolo centrale nella costruzione del sistema e nell'interpretazione delle norme". 5

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A h o r a bien, lo anterior p o n e de relieve q u e cualquier profundización en tal propuesta d e b e c o n d u c i r a dilucidar q u é quiere decir "Política c r i m i n a l " , c ó m o se a c c e d e a sus principios y c ó m o se orienta el s i s t e m a a los m i s m o s . En efecto, el c a m p o s e m á n t i c o de dicha expresión a d m i t e concreciones en d i v e r s o sentido, tan diferentes entre sí q u e casi carece de sentido su a g r u p a m i e n t o bajo u n a d e n o m i n a c i ó n única. C o m ú n m e n t e , la orientación político-criminal se ha a s o c i a d o al c o n s e c u e n c i a l i s m o , identificándos e c o n u n a o r i e n t a c i ó n del s i s t e m a del D e r e c h o p e n a l a l a s c o n s e c u e n c i a s e m p í r i c a s de su aplicación (I-'olgenorientierung). De h e c h o , en la obra de R O X I N se dan a p u n t e s en este sentido al indicarse q u e la construcción del delito d e b e orientarse a los fines (sociales) de la pena (de p r e v e n c i ó n general y de p r e v e n c i ó n e s pecial) . 8

A este c o n s e c u e n c i a l i s m o , q u e adoptaría c o m o p u n t o de partida u n a racionalidad e x c l u s i v a m e n t e instrumental es al que, en A l e m a n i a , se alude con el sustantivo "Zweckrationalitat" y el adjetivo "zweckrañonal", h a b i é n d o s e traducido entre nosotros con e x presiones c o m o " r a c i o n a l m e n t e final", " t e l e o l ó g i c o - r a c i o n a l " , u otras p r ó x i m a s . D e j a n d o aparte otros p r o b l e m a s de t r a d u c c i ó n , ya en este p u n t o , sin e m b a r g o , c o n v e n d r í a indicar que, en alem á n , el t é r m i n o zioeckraiional tiene un sentido a ñ a d i d o ( c o m o se expresa e n l a obra d e M A X W E B E R ) , q u e podría traducirse ( y h a sido traducido) c o m o " r a c i o n a l i d a d instrumental d e l i b e r a d a " . En particular, p o r q u e con la a d o p c i ó n de tal género de racionalidad se excluiría otra f o r m a de teleología: la q u e entendería - v o l v i e n 9

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Cfr. ROXIN, AT, 1,4. ed., § 7, ni, n. m. 24; v, n. m. 81. n

La traducción más extendida en España es reiterativa. En efecto, el término alemán "Zweck" debe traducirse como fin (lelos, en griego), aunque es cierto que como un tipo muy singular de fin (fin instrumental). Por otro lado, el contenido de "-rational" lo integra perfectamente la expresión "-lógico", en su etimología griega (de "higos"). Así pues, "zu'cckrational" no significa más que teleológico, aunque es cierto que la expresión tiene, en alemán, un claro sesgo relativo a un cierto tipo de teleología, concretamente la instrumental, como se indica en el texto. 9

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b i e n parece claro q u e difícilmente cabría hallar en tales " v a l o r e s " un e n f r e n t a m i e n t o con la perspectiva e s t r i c t a m e n t e c o n s e c u e n cialista; m á s bien resulta q u e ésta los va i n t e g r a n d o en la m e d i d a en q u e ello r e s p o n d e a la constitución o a u t o c o m p r e n s i ó n de la s o c i e d a d . Todo indica q u e u n a a p r o x i m a c i ó n funcionalista a los valores de referencia nos mantiene, pues, en el ámbito del c o n s e c u e n c i a l i s m o . P u e s la "Wertrationalitat" aparece c o m o función de la "Zweckrationalitat" consistente en el m a n t e n i m i e n t o del s i s t e m a social del q u e se trate. P e s e a todo, sería errado, sin e m bargo, asociar la funcionalización per se a u n a instrumentalización o a n u l a c i ó n del individuo, o, m u c h o m á s , a un m o d e l o reaccionar i o e incluso totalitario. 16

La pregunta es si acaso desde perspectivas del p e n s a m i e n t o de la Ilustración (o de sus reconstrucciones m o d e r n a s , discursivas o consensualistas) es posible llegar a conclusiones m u y dispares de las propias del funcionalismo en cuanto a la atribución de conten i d o a los valores. En efecto, rechazada - i n c l u s o d e s d e el principialismo m o d e r n o - una ontología de los valores , la divergencia entre la perspectiva funcionalista y la principialista radica en q u e la primera trata de sostener una lógica (objetiva) funcionalista de los valores, en la que éstos tienen su f u n d a m e n t o y proyección en u n a contribución al m a n t e n i m i e n t o del sistema. En cambio, la seg u n d a los f u n d a m e n t a a partir de la comunicación de los individuos que integran el sistema: el producto es una lógica intersubjetiva 17

del Derecho penal. El problema surge cuando se trata de definir el papel del Derecho penal en sociedades estructuradas de modo disfuncional. Como indica JAKOBS, ZStW 1 0 7 ( 1 9 9 5 ) , p. 8 5 3 : "die funktionale Sicht ist auf kein bestimmtes Modell festgelegt. Es gibt funktional organisierte liberale Gesellschaften, und di/sfuuktional organisierte kollektivistische Gesellschaften zerbrechen". "Wer nur weiß, daß eine Gesellschaft funktional organisiert ist, weiß nichts Uber ihre konkrete Gestalt, also nichts über die Inhalte der anschlußfähigen Kommunikationen". Como afirma K. VON BEYME. Teoría política del siglo xx. De la modernidad a la postmodernidad, ALBORES (trad.), Madrid, 1 9 9 4 , p. 2 0 : "El acoso a la metafísica une a todos los enfoques modernos y postmodernos en las ciencias sociales. Une incluso a HABERMAS y a LUHMANN". 16

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de los v a l o r e s . Constituyen, sin duda, dos modelos de racionalidad directamente contrapuestos . Ahora bien, sentada la disparid a d m e t o d o l ó g i c a , se trata de determinar si las derivaciones de uno y otro enfoque también son diversas. D e s d e luego, podrían no serlo: de hecho, en una sociedad democrática la "constitución de la sociedad", punto de partida de posturas c o m o la de JAKOBS, debería responder al " c o n s e n s o de los i n d i v i d u o s " que la integran . Sin embargo, es lo cierto que se está llegando a conclusiones distintas (y opuestas). Así, por poner un único ejemplo, a propósito del concepto personal de bien jurídico, sostenido por u n o s y criticado por los o t r o s , cuestión de importantísima trascendencia práctica en el Derecho penal m o d e r n o . 18

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Procede, pues, d e t e r m i n a r el lugar de la propuesta de R O X I N en el m a r c o de esta discusión. De entrada, resulta sencillo, d e s d e luego, alejar a este autor, c o m o antes a n t i c i p á b a m o s , de la pura "racionalidad i n s t r u m e n t a l " . En efecto, c u a n d o R O X I N trata lo q u e denomina "bases de un proyecto sistemático teleológico-

Ibid., p. 33: "Los análisis normativos del proyecto de la modernidad se concentraron en el 'contenido racional de la modernidad', los fundamentos universalistas de derecho y moral, Estado de derecho y democracia, así como en la pauta individualista de la constitución de la identidad del hombre". Lo expresa con claridad LÜDERSSEN, ZSfW 107 (1995), p. 883. Muy claramente por la diferencia LÜDERSSEN, ZStW 107 (1995), p. 891. Cfr. JAKOBS, ZStW 107 (1995), pp. 849 y 850. AI responder a la crítica de que, en el marco del funcionalismo, se trata sólo de estabilizar la sociedad y ni se plantea la cuestión del sujeto libre, señala que no es así, sino que el sujeto tiene el protagonismo que establece la autocomprensión de la sociedad. A la crítica subsiguiente sobre lo insatisfactorio de un sujeto libre que aparece en escena por "gracia" de la sociedad, que es fundamentado derivativamente (en lugar de constituir principio y fin, contenido esencial, para el Derecho penal), contesta que "Subjektivität entsteht gesellschaftlich vermittelt", esto es, que "Ohne funktionierende Gesellschaft fehlt es an den empirischen Bedingungen von Subjektivität". AI que se refiere LÜDERSSEN, ZStW 107 (1995), p. 899, citando a HASSEMER, y señalando que "sieht Güter der Gesellschaft und des Staates zu Gütern des Individuums in einer Ableitungsbeziehung: erkennt Interessen der Allgemeinheit als berechtigte nur an, insoweit sie personalen Interessen dienen". Radicalmente, SCHÜNEMANN, CA, 1995, pp. 205 y ss. Otro punto de radical confrontación es el constituido por los delitos de peligro abstracto (pp. 210 y ss.). 18

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p o l i t i c o c r i m i n a l " , a c o m e t e su e x p o s i c i ó n a l u d i e n d o a la c o n c e p ción de un sistema o r i e n t a d o a v a l o r e s . Su m o d e l o no se define, pues, e n t é r m i n o s e x c l u s i v a m e n t e consecuencialistas d e prevención eficaz del delito (criterios de u n a Política criminal e m p í r i c a ) , sino q u e e n s u c o n c e p t o n o s h a l l a m o s a n t e u n a Política criminal valorativa, q u e integra las g a r a n t í a s f o r m a l e s y m a t e r i a l e s del D e r e c h o p e n a l . U n a p o s i b l e dificultad a p a r e c e , sin e m b a r g o , c u a n d o se trata de d e t e r m i n a r si el m é t o d o de atribución de cont e n i d o a los valores de garantía por parte de R O X I N se a p r o x i m a al p r o p i o del f u n c i o n a l i s m o o, p o r contra, se v i n c u l a a un cierto " principialismo". 24

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De entrada, no ofrece d u d a q u e "el punto de partida d e b e estar f o r m a d o por las decisiones político-criminales básicas, q u e sirven de b a s e al Derecho penal vigente y q u e están explicitadas puntual y parcialmente en el conjunto de las n o r m a s j u r í d i c o - p o s i t i v a s " . M á s allá, q u e d e b e tratarse de tomar c o m o criterio decisorio los principios q u e p u e d e n derivarse del o r d e n a m i e n t o jurídico y en absoluto las personales representaciones valorativas del intérpret e ; a u n q u e se reconozca que hay aspectos en los que se d i s p o n e de u n a amplia libertad . Sin embargo, ello raya en lo autoevidente - y , por ello, también se c o m p a r t e sin d u d a por las otras dos líneas 26

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ROXIN, AT, i, 4. ' ed., § 7, v, n. m. 51: "Debe partirse de la tesis de que un sistema moderno del Derecho penal debe estar estructurado teleológicamente, esto es, asentarse sobre determinaciones valorativas de fines. Pues si la solución sistemáticamente correcta aparece como resultado de una valoración preestablecida, se garantiza de antemano la sintonía entre consecuencia sistemática y pretendida corrección material, cuya ausencia ha traído consigo tantas dificultades". Cfr. ROXIN, AT, i, 2.'' ed., § 7, v, n. m. 68: "el principio nulhim crimen sine lege no tiene menos naturaleza de postulado político-criminal que el mandato de combatir eficazmente el delito". "... la limitación jurídica de la violencia punitiva es también en sí misma una importante meta de la Política criminal del Estado de Derecho". SCHÜNEMANN. "La política criminal y el sistema de Derecho penal", MARTÍNEZ ESCAMILLA (trad.), ADPCP, 1991, pp. 693 y ss., 704. 24

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ROXIN, AT, 4 . ed., § 7, v, n. m. 71.

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fbíd., n. m. 72.

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de p e n s a m i e n t o en cuestión-. Las discrepancias se producen cuando, a partir de ahí, deben abordarse problemas con base legal m á s o m e n o s definida y significativa trascendencia dogmática, tanto en lo relativo a la teoría del delito c o m o en lo q u e se refiere a la Parte especial: imputación objetiva, imputación subjetiva, culpabilidad, peligro para el bien jurídico, etc. Al respecto, es cierto que, tan pronto c o m o surge la discusión en torno al modelo metodológico de J AKOBS, la pretensión de R O X I N (y también de Sa IÜNEMANN) ha sido marcar distancias con respecto al m i s m o . Ello, sin embargo, sin excluir u n a c o m u n i d a d de puntos de partida en cuanto a la funcionalización en clave preventiva de la m a y o r parte de las cuestiones. La divergencia, pues, m á s que en el h e c h o en sí de la funcionalización, aparece c u a n d o se trata de plantear los límites de la m i s m a . Tal propuesta limitadora (frente al " m o n i s m o n o r m a t i v i s t a " d e J A K O B S se ofrece un m o d e l o que se d e n o m i n a dualista) no ha venido dada t a n t o p o r u n a a d h e s i ó n a los e l e m e n t o s d e l "alteuropciisches Prinzipiendenkeu" e n l a d e t e r m i n a c i ó n d e l o s c o n t r a p u n t o s valorativos de la funcionalización, cuanto por el reconocimiento de límites externos de base ontológica a la elaboración funcionalista. La base de la discrepancia se hallaría, pues, sobre todo en el alcance de la normativización (esto es, de la elaboración estrictamente jurídica de los conceptos). Para J A K O B S , el jurista carece de límites en la elaboración de las reglas de imputación que determinan la reconstrucción normativista de los conceptos. En todo caso, los límites operan de m o d o inmanente y se hallan en la " c o n s t i t u c i ó n " o la " a u t o c o m p r e n s i ó n " del respectivo m o d e l o social. Para R O X I N -y también para S C H Ü N E M A N N - tal construcción normativista encuentra, por contra, límites externos en la materia previamente d a d a . Expresando lo anterior de otro m o d o , p u e d e señalarse q u e la postura asumida por R O X I N en la normativización (reconstrucción de 29

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Cfr. SCHÜNEMANN, CA, 1 9 9 5 , p . 2 2 1 .

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SCHÜNEMANN, APPCP, 1 9 9 1 , p. 707. ROXIN, AT, 4.'' ed., § 7,

in, n. m. 27.

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las categorías en clave político-criminal) halla un límite adicional en la renuncia a la doble funcionalización practicada por J A K O B S . En J A K O B S , ciertamente, las categorías del sistema aparecen, en prim e r lugar, funcionalizadas desde la perspectiva de los fines del D e r e c h o penal; y éstos, a su vez, aparecen m o n o p o l i z a d o s por u n a prevención de integración, entendida en clave estrictamente funcional-sistémica. U n a observación del planteamiento de R O X I N arroja coincidencias claras en la primera fase; sin e m b a r g o , cabe rechazar q u e llegue a los m i s m o s extremos en la segunda, dada la admisión de límites externos a tal p r e v e n c i ó n . Ello permitiría concluir q u e los valores político-criminales no se conciben estrictamente en clave exclusivamente funcional, a u n q u e d e s d e luego t a m p o c o p u e d a n reconducirse, en absoluto, al m o n i s m o individualista de los autores de Frankfurt . 31

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E n definitiva, pues, e l m o d e l o político-criminal d e R O X I N n o es m i n i m a l i s t a ni en c u a n t o a los criterios de lesividad ni en cuanto a los criterios de i m p u t a c i ó n : a d e m á s de por lo ya s e ñ a l a d o , en esa m e d i d a no podría apreciarse su a d h e s i ó n a ese s u p u e s t o " c l á sico p e n s a m i e n t o d e principios e u r o p e o " . P e r o t a m p o c o p u e d e situársele en un f u n c i o n a l i s m o en la línea de J A K O B S , en el q u e lo decisivo sea la constitución social, de m o d o q u e se e n t i e n d a q u e ésta preside en exclusiva los criterios de i m p u t a c i ó n . Q u i z á t a m bién por e s o e s t i m e S C H Ü N E M A N N q u e la c o n t r a p o s i c i ó n de la Strafrechtlchrertagung de 1 9 9 5 en R o s t o c k entre "Funktionalismus" 3 3

Cfr., por lo demás, sobre ello, SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pp. 67 y ss. Basta con leer su exposición y crítica de las recientes posturas sobre el "Derecho penal del riesgo", "Derecho penal de la puesta en peligro", así como sobre la teoría del bien jurídico de los integrantes de la "Escuela de Frankfurt": ROXIN, AT, 4.'' ed., § 2, vn, n. m. 2323 e. También las propias de SCHÜNEMANN, GA, 1995, pp. 203 y ss. Sobre él, caracterizándolo en última instancia como "liberal" y "social" a la vez, ROXIN. "Acerca del desarrollo reciente de la política criminal", DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO y PÉREZ MANZANO (trads.), ci'C, 1992, pp. 795 y ss., 810. 31

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¿Crisis del sistema dogmático del delito? y "aHeuropaisches Prinzipiendenken" tiene m á s s e m á n t i c o , lógico y, en definitiva, t e ó r i c o .

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valor retórico q u e

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III.

LOS LÍMITES " O N T O L Ó G I C O S "

Lo anterior ha d e j a d o ya p l a n t e a d a la difícil cuestión de cuáles p u e d e n ser (y c ó m o h a b r á n de operar) los límites de la c o n s t r u c ción n o r m a t i v i s t a del sistema, en general y, en lo q u e aquí interesa, en el p l a n t e a m i e n t o de R O X I N . Respecto a la existencia de límites en la construcción jurídica d e b e señalarse, de entrada, q u e p o c o s p r o b l e m a s suscita la a d m i s i ó n de aquéllos q u e tienen n a t u raleza i n m a n e n t e o q u e r e s p o n d e n a r a z o n e s de coherencia. P e r o con tal aceptación no se a b a n d o n a el e s p a c i o del relativismo o, por expresarlo de otro m o d o , de u n a evidente " n e u t r a l i d a d " . Ello puede percibirse c o n claridad en J A K O B S y en la idea " r e c t o r a " de la respectiva constitución social. Esta rige (y limita) el m o d o de construcción del sistema de i m p u t a c i ó n . Pero lo hace de m o d o distinto en las s o c i e d a d e s m e d i e v a l e s , totalitarias o m o d e r n a s occidentales, etc. Y no h a y m o d o de seleccionar, de entre ellas, y en t é r m i n o s d o g m á t i c o s (-funcionalistas) un m o d e l o p r e f e r i b l e . De m a n e r a que, j u n t o a este p r i m e r límite, q u e p o d r í a m o s caracterizar c o m o cultural (Zeitgeist) y q u e m u e s t r a un relativismo e s pacial y t e m p o r a l , se trata de considerar la posibilidad de límites 3 5

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SCHÜNEMANN, CA,

1995,

pp. 217 y 218.

DREHER, CA, 1971, p. 218, afirmaba, en pretendida oposición a ROXIN, que hay cuestiones en la dogmática que no deben resolverse desde la Política criminal, sino desde las estructuras lógico-objetivas; a este respecto, proponía como ejemplos los casos del concepto de dolo e imprudencia. Cfr. JAKOBS. La imputación objetiva en Derecho penal, CANCIO MEI.IÁ y SUÁRE?. (trads. y estudio preliminar), Madrid, 1996, passim, por ejemplo, pp. 93 y 94. Cabe imaginar que sí desde la perspectiva de la filosofía moral y política. Así, una de las líneas de pensamiento de RADBRUCH. "Der Relativismus in der Rechtsphilosophie" (1934), en Der Mensch im Recht. Ausgaoählte Vorträge und Aufsätze über Grundlagen des Rechts, Göttingen, 1957, pp. 80 y ss. Este autor enfrenta el iusnaturalismo, como corriente que parte del principio metódico de que "existe un idea clara, susceptible 35

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m á s intensos y m á s p e r m a n e n t e s . En p r i m e r lugar v i e n e n a n u e s tra c o n s i d e r a c i ó n los límites d e r i v a d o s de las reglas del lenguaje ( a u n q u e éste se halla m u y v i n c u l a d o c o n la idea de cultura y de lo q u e cabría d e n o m i n a r " r e c o n s t r u c c i ó n social de la r e a l i d a d " ) y de la lógica f o r m a l . Y, en s e g u n d o lugar, los d e r i v a d o s de los con o c i m i e n t o s e m p í r i c o s a p o r t a d o s por las ciencias sociales y n a t u rales . 39

C o n todo, c u a n d o se trata de los límites a la construcción normativa se piensa ante todo en la existencia de u n a realidad p e r m a nente (y previamente dada) que pueda oponerse a una pretendida imputación desde perspectivas funcionales (o político-criminales). S e g ú n ello, la elaboración de reglas de imputación social de responsabilidad encontraría barreras infranqueables en la constitución de la materia (por ej., en la naturaleza del sujeto individual al q u e se pretende referir la imputación). R O X I N a s u m e hoy explícitam e n t e este p l a n t e a m i e n t o , e n l a z a n d o directamente con el sentido 40

de ser conocida y probada, acerca del Derecho justo", con el relativismo (p. 80). Este último parte de la tesis de que toda concepción de contenido acerca del Derecho justo sólo tiene vigencia en el marco de "una determinada situación de la sociedad y de un determinado sistema de valores" (p. 81). Sólo desde una perspectiva relativista puede acogerse la fuerza vinculante del Derecho positivo (p. 82). Desde dicha perspectiva pretende, por lo demás, fundar la acogida de algunos de las exigencias del Derecho natural clásico (derechos humanos, Estado de derecho, división de poderes, soberanía popular, libertad e igualdad) (p. 87). En ocasiones, es discutible si se está tomando como referencia un saber empírico propio de las ciencias naturales o de las sociales, o una valoración del mismo (obviamente el riesgo de hacer pasar lo segundo por lo primero es más intenso en el caso de las ciencias sociales). Cfr. sobre los límites que conllevaría la "biología cognitiva", KARCL. Handlung und Ordnung im Strafrecht, Berlin, 1991; sobre los que habrían de sentar la criminología y la psiquiatría forense, por ejemplo, PRITTWITZ. "Dolus eventualis und Affekt", GA, 1994, pp. 454 y ss. De ahí todas las reservas que esto suscita. Cfr. PUPPE. "Naturalismus und Normativismus in der modernen Strafrechtsdogmatik", GA, 1994, pp. 297 y ss., sobre la relación entre lo descriptivo y lo normativo, el carácter incompleto y disponible de todas las descripciones, la necesidad de fundamentar normativamente el recurso a elementos descriptivos en los conceptos normativos y, en fin, sobre la necesidad de investigar las estructuras lógicas subyacentes (pp. 316 y 317). ROXIN, AT, i, 4.' ed., § 7, v, n. m. 83, cuando señala que es imposible que el sistema teleología.) que propugna construya sus soluciones sin consideración a los datos materiales. En 39

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de su - y a clásica- contribución al Libro en m e m o r i a de R A D B R U C H . Ahí, tras e x p o n e r - p r o b a b l e m e n t e por primera v e z - cuáles son las perspectivas normativas q u e h a n de presidir la construcción del sistema de la teoría del delito, subraya q u e tales haremos normativos deben desarrollarse orientados a la materia, pues la naturaleza de las cosas exige soluciones " a d e c u a d a s a la materia" (Rechtsstoff)* . 41

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A propósito de lo anterior, sin e m b a r g o , y sin p o d e r a b o r d a r a q u í el t e m a con m a y o r p r o f u n d i d a d , cabe afirmar lo siguiente. En primer lugar, q u e es i n n e g a b l e q u e la elaboración jurídica no p u e d e contradecir las estructuras del ser (ni las del d e b e r ser). De la " m a t e r i a " , o de la naturaleza de las cosas, podrían obtenerse, pues, e l e m e n t o s de limitación de la c o n s t r u c c i ó n jurídica. Sin e m b a r g o , para q u e la estructura del ser p u e d a d e s e m p e ñ a r su función limitadora, es preciso a c c e d e r a ella. Y n u e s t r o a c c e s o nunca es objetivo, s i n o subjetivo y p a r c i a l . De m o d o q u e cierta41

concreto afirma que "Si bien una 'lógica de la materia' o una 'naturaleza de las cosas' no pueden proporcionar baremo jurídico valorativo alguno, no obstante el resultado concreto no se deriva nunca de los puntos de vista normativos rectores como tales, sino siempre tras su aplicación a las especialidades de estados de cosas divergentes entre sí". También SCHÜNEMANN, GA, 1995, p. 203, ha reiterado su opción por un modelo de razonamiento dualista que integre razón práctica (praktische Vernunft) y lógica objetiva (Sacldogik). La idea ya se encuentra en SCHÜNEMANN. Grund und Grenzen der ¡mediten Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1971, pp. 36 y ss. ROXIN. "Einige Bemerkungen zum Verhältnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der Systematik unseres Strafrechts", Gedächtnisschrift für G. Radbruch, Göttingen, 1968, pp. 260 a 267. El trabajo (pp. 260 y 261) se inicia mostrando cómo RADBRUCH, integrado en la corriente filosófica neokantiana de la escuela suroccidental, sin embargo en su trabajo "Rechtsidee und Rechtsstoff' ( 1 9 2 3 / 1 9 2 4 ) se muestra atraído por la noción de la "Stoffbestimmtheit der Idee", que contradice los principios relativistas del neokantismo. Así, el propio RADBRUCH propone una relación de intercambio, dialéctica, entre Sein y Sollen, Stoff y Form. Añadiendo, de forma muy significativa (GS/. Radbruch, p. 265) que "dabei bedarf es kaum der Betonung, daß auch der 'Rechtsstoff nicht im Sinne einer wertfreien Faktizität, sondern als eine von Sinnbezügen durchformte Gegebenheit zu verstehen ist". Lo que es poco menos que una profesión de fe antinormativista (al menos contraria al normativismo jurídico). Respecto al tema probablemente más importante de cualquier pretendida vinculación ontológica de la construcción jurídica: la esencia del hombre, se ha señalado la imposibilidad de conocerla racionalmente, subrayando que hemos de conformamos con una "ima41

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m e n t e podría atribuirse valor limitador a la realidad, pero no c o m o " r e a l i d a d en s í " , q u e resulta inaccesible, sino c o m o " r e a l i d a d rep r e s e n t a d a " . A h o r a bien, n o t e n e m o s n i n g u n a garantía d e q u e esa representación de la realidad, con la q u e p r e t e n d e r í a m o s limitar los juicios sociales de i m p u t a c i ó n , no esté c o n t a m i n a d a precisamente por nuestra propia percepción acerca de las necesidades d e i m p u t a c i ó n . A l contrario, e s m á s q u e p r o b a b l e q u e s e p r o d u z c a a q u í un f e n ó m e n o de circularidad: 1. El juicio social de i m p u t a c i ó n s e b a s a e n u n a d e t e r m i n a d a c o n c e p c i ó n sobre c ó m o distribuir las cargas e n t r e i n d i v i d u o s (o entre i n d i v i d u o , socied a d y E s t a d o ) en el m o d e l o social c o r r e s p o n d i e n t e ; 2. Tal juicio se p r e t e n d e limitar por la configuración de la realidad; 3. P e r o la realidad sólo n o s es accesible c o m o representación subjetiva ( m á s o m e n o s intersubjetivizada en función del c o n s e n s o alcalizado); 4. No se p u e d e descartar q u e en esa representación acerca de c ó m o es la realidad se interfiera un juicio ( n o r m a t i v o ) acerca de c ó m o d e b e ser para posibilitar u n a i m p u t a c i ó n q u e se estima necesaria en atención al propio (o general) criterio sobre c ó m o distribuir cargas. Por t o d o ello, t a m p o c o t e n e m o s n i n g u n a garantía acerca de q u e la c o n s e c u c i ó n de un cierto nivel de intersubjetividad en esa representación de la realidad no aparezca e n t r e l a z a d a con un c o n s e n s o sobre las n e c e s i d a d e s sociales de i m p u t a c i ó n . Ese c o n 44

gen" del mismo (Menschenbild) que no es permanente, sino necesariamente histórica, dependiente del medio y del tiempo. Así las cosas, no cabría sino tratar de encontrar cuál es la imagen de hombre propia de nuestra cultura, de nuestro mundo, de nuestro ordenamiento, pero la debida y no la efectivamente vivida. El objetivo sería hallar una propuesta generalizable: "intersubjektives Menschenbild". Así, KAUFMANN. "Das Menschenbild im Recht. Rechtsphilosophische Aspekte", Festschrift für H. Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag, Köln, Berlin, Bonn y München, 1993, pp. 415 y ss., 415. Similar, generalizando, en cuanto a la realidad en síy la obtención de una imagen de la misma, KAUFMANN. "Die strafrechtlichen Aussagetheorien auf dem Prüfstand der philosophischen Wahrheitstheorien", en FS. f. Baumann zum 70. Geburtstag, Bielefeld, 1992, pp. 119 y ss., 121. Más general, GÖSSEL. "Versuch über Sein und Sollen im Strafrecht", Festschrift für Koichi Miyazaiea, Baden-Baden, 1995, pp. 317 y ss., 319. 44

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senso, a su vez, podría ser variable h i s t ó r i c a m e n t e y no resultar d e m a s i a d o distinto de lo q u e en J A K O B S se define c o m o " c o n s t i t u ción s o c i a l " . C o n l o q u e d e n u e v o nos e n c o n t r a r í a m o s i n m e r s o s en un á m b i t o de relatividad e s p a c i o - t e m p o r a l m a y o r o m e n o r . Reinterpretar la vinculación de las estructuras del ser en clave de v i n c u l a c i ó n p o r el c o n s e n s o en la representación de las m i s m a s n o s conduciría, así, a un o n t o l o g i c i s m o débil, q u e p r o b a b l e m e n t e no se diferencia d e m a s i a d o del n o r m a t i v i s m o relativista. D e ahí q u e d e b a irse m á s allá, p u e s n o deja d e h a b e r b u e n a s razones para e n t e n d e r q u e existen todavía espacios indisponibles. En otras palabras, q u e no t o d o está abierto al c o n s e n s o y al disenso. Frente a q u i e n e s se detienen en teorías c o n s e n s u a l i s t a s / p r o c e d i m e n t a l e s de lo v e r d a d e r o o lo j u s t o , parecen plausibles d o s afirm a c i o n e s : por un lado, q u e h a y algo q u e es "la v e r d a d " (empírica) {adaequatio intellectus et ra) o " l o c o r r e c t o " ( n o r m a t i v o ) con ind e p e n d e n c i a de la constatación de nuestra limitación e p i s t e m o l ó gica para acceder a ese a l g o . Por otro lado, que los procedimientos discursivos no dejan de ser m e d i o s , c i e r t a m e n t e i m p e r f e c t o s pero quizá i r r e n u n c i a b l e s , para a v a n z a r en tal sentido. A b o n a n d o lo 45

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Aludiendo al hecho de que el consenso no puede proporcionar una fundamentación última a la verdad, KAUFMANN, FS/ Schüler-Springorum, pp. 4 2 0 y 4 2 1 . También, ID., FS.f. Baumann, p. 1 2 6 . Discrepo, por tanto, de tesis constructivistas radicales, para las que la objetividad, el conocimiento de la verdad, resulta imposible, de modo que sólo "mediante co-construcciones que discurren paralelamente pueden establecerse acuerdos entre sujetos cognoscentes acerca de aquello que creen conocer". Cfr. VON BEYME. Teoría política, p. 1 9 9 . Sobre lo irrenunciable -aunque añade que también es insuficiente- de la teoría de la correspondencia, KAUFMANN, FS f. Baumann, p. 1 2 8 . Sobre la posibilidad de una "verdad" en el ámbito de lo normativo, KAUFMANN, FS f. Baumann, pp. 1 2 3 , 1 2 4 y 1 2 7 . En un sentido similar, GÓSSEL, FS f. Miyazawn, pp. 3 2 1 a 3 2 3 . Cfr. también FERRAJOLI.

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Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, ANDRÉS IBÁÑEZ, RUIZ MIGUEL, BAYÓN MOHÍNO,

TERRADILLOS BASOCO y CANTARERO BANDRÉS (trads.), Madrid, 1 9 9 5 , pp. 66 y 6 7 , quien parte de la distinción entre "significado" y "criterios" de verdad, lo que le permite indicar que "ésta es caracterizable, en el plano semántico, como correspondencia sólo por lo que sabemos y sólo de forma aproximativa". Sin entrar ahora en mayores detalles al respecto, no deja de ser cierto que los métodos 50

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anterior, c o n v i e n e s u b r a y a r q u e h a y realidades e m p í r i c a s anclad a s de m o d o p e r m a n e n t e en el c o n s e n s o intersubjetivo y (todav í a ) n o falsadas. Y , a s i m i s m o , q u e h a y " r e a l i d a d e s " n o r m a t i v a s p e r m a n e n t e m e n t e instaladas en el c o n s e n s o intersubjetivo, u otras q u e h a n a l c a n z a d o d i c h o c o n s e n s o r e c i e n t e m e n t e , respecto d e las cuales t e n e m o s l a c o n v i c c i ó n d e q u e u n e v e n t u a l d i s e n s o f u t u r o carecería de c a p a c i d a d de alterarlas en su status (así lo relativo a los d e r e c h o s h u m a n o s , o al propio c o n c e p t o - b a s e de la d i g n i d a d h u m a n a ) . Parece o b v i o q u e t o d o ello h a d e ejercer u n a vinculación sobre el D e r e c h o penal, el cual, sin e m b a r g o , c o m o se a d v i e r te, tiene un significativo e s p a c i o de " l i b e r t a d " en su e l a b o r a c i ó n c o n c e p t u a l n o r m a t i v a . A h o r a bien, a s i m i s m o sobre la base de lo e x p u e s t o , t a m b i é n resulta claro q u e no s i e m p r e es fácil sentar las d e r i v a c i o n e s concretas de tales e n u n c i a d o s " p e r t e n e c i e n t e s a la realidad e m p í r i c a o n o r m a t i v a " y p o n e r l o s en relación crítica con un d e t e r m i n a d o sistema de i m p u t a c i ó n . La discusión abierta de este e x t r e m o , j u n t o con la explicitación de las b a s e s m a t e r i a l e s de las reglas - n o r m a t i v a s - de i m p u t a c i ó n objetiva, subjetiva y personal, es, a mi juicio, el reto f u n d a m e n t a l de la d o g m á t i c a jurídico-penal m o d e r n a . 51

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discursivos, en situaciones de comunicación ideal, pueden ser útiles en la medida en que a través de ellos se haga intersubjetiva la aspiración que late en lo hondo de todas las personas de alcanzar la verdad y la justicia. Una cuestión muy relevante es, sin embargo, la propia dificultad, si no imposibilidad, de hallarse en "situaciones de comunicación ideal". Obviamente, la verdad científica es siempre provisional: POITER. La lógica de la investigación científica, SÁNCHEZ DE ZAVALA (trad.), Madrid, 1 9 6 2 , passim. Reconociéndolo, pese a su postura de entrada antinormativista, GOSSEL, F S / . Miyazawa, p. 330. 51

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RETOS CIENTÍFICOS Y RETOS POLÍTICOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL I. I N T R O D U C C I Ó N

La ciencia del D e r e c h o penal tiene ante sí d o s retos f u n d a m e n t a les. P o r un lado, d e b e h a c e r frente al f e n ó m e n o de la internacionalización y u n i f o r m i z a c i ó n del D e r e c h o penal. P o r otro lado, ha de afrontar u n a legislación y una aplicación judicial del D e r e c h o q u e tienden al i n t e r v e n c i o n i s m o y a la restricción de no p o c a s de las garantías político-criminales clásicas. El p r i m e r o es, aparentem e n t e , un reto ante t o d o científico, en el que, j u n t o a la cuestión del carácter nacional o no de la dogmática, se ven i m p l i c a d a s tamb i é n otras tan significativas c o m o su naturaleza de disciplina sistemático-estructural. P e r o tiene a s i m i s m o a l g u n a s c o n n o t a c i o n e s políticas, q u e d e b e n p o n e r s e de relieve y analizarse. El s e g u n d o es, por contra, un reto en principio político: se trata de valorar la praxis político-criminal intervencionista y de t o m a r posición ante ella. Pero, a s i m i s m o , tiene i m p o r t a n t e s c o n n o t a c i o n e s científicas: relativas a la neutralidad de la d o g m á t i c a ; al m o d o de configurarse su m é t o d o ; y a las distintas f o r m a s de articulación de una teoría de la política criminal. I I . D O G M Á T I C A Y POLÍTICA CRIMINAL EN LA ERA DE LA I N T E R N A C I Ó N A L 1 Z A C 1 Ó N

S u p e r a d a s las p r e m i s a s b á s i c a s de la d o g m á t i c a positivista, h o y se c o m p a r t e por m u c h o s la tesis de q u e la ciencia por a n t o n o m a sia del D e r e c h o penal, la d o g m á t i c a , no tiene por objeto un D e r e -

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cho positivo d a d o y, por tanto, no es u n a disciplina " n a c i o n a l " . Por otro lado, y d a d a la n a t u r a l e z a valorativa de la Política criminal, no parece q u e q u e p a discutir seriamente la supranacionalidad de toda teoría político-criminal. En este sentido, vale la e x p r e sión, r e i t e r a d a m e n t e citada, de P A S C A L , acerca de q u e no es posib l e q u e lo q u e es v e r d a d a un l a d o de los Pirineos deje de serlo al otro . ' 53

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Sin e m b a r g o , la supranacionalidad de la ciencia del D e r e c h o penal, de la dogmática y de la Política criminal no debe identificarse con la supraculturalidad. C o m o es sabido, esta identificación es la q u e tienden a afirmar las importantes corrientes doctrinales q u e han f u n d a m e n t a d o el carácter supranacional de la d o g m á t i c a en su referencia a objetos " p e r m a n e n t e s " en el espacio y en el tiemp o : las estructuras lógico-objetivas, m u y especialmente, o también las estructuras de i m p u t a c i ó n . Sin e m b a r g o , parece q u e h a n de prevalecer las razones q u e c o n d u c e n a negarla. 55

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En efecto, es cierto q u e en la d o g m á t i c a del D e r e c h o penal existen e l e m e n t o s ontológicos, y estructurales, c u y o status es cuasil ó g i c o o, en t o d o c a s o , v a l o r a t i v a m e n t e n e u t r o ; f r e n t e a tales aspectos n o cabe o p o n e r " e x c e p c i o n e s c u l t u r a l e s " . P e r o t a m b i é n

Cfr. SILVA SÁNCHEZ. "Sobre las posibilidades y límites de una dogmática supranacional

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del Derecho penal", en SCHÜNEMANN y FICUEIREDO DÍAS (coords.), SILVA SÁNCHEZ (edic. esp.),

Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1 9 9 5 , pp. 11 y ss., con referencias; ÍD. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1 9 9 9 ; 2:' ed., Madrid, 2 0 0 1 ; reimpr. Montevideo y Buenos Aires, 2 0 0 6 . Por su parte, BACIGALUPO. "La ciencia europea del Derecho penal", Revista de Ciencias Penales, vol. 2, n." 1, enero-junio de 1 9 9 9 , pp. 9 y ss., 1 2 , entiende que sigue siendo aceptada de modo general la tesis positivista -que él, obviamente, no comparte- de que la ciencia del Derecho penal es nacional: de que a cada Código Penal o Derecho penal nacional le corresponde una ciencia. 5

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Cfr. la referencia de HRUSCHKA a PASCAL en SILVA SÁNCHEZ. Aproximación al Derecho penal

contemporáneo, Barcelona 1 9 9 2 , pp. 1 0 8 , nota 3 1 8 . WELZEL. "Vom Bleibendem und Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft ( 1 9 6 4 ) " , en Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin y New York, 1 9 7 5 , pp. 3 4 5 y ss. Sobre estas últimas, HRUSCHKA. "Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?", jZ, 1 9 8 5 , pp. 1 y ss., entre otras obras del mismo autor. 55

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es verdad q u e la d o g m á t i c a , en la representación m á s generalizada de la m i s m a , no se reduce a los aspectos lógico-estructurales, sino q u e entra en cuestiones de c o n t e n i d o , de las q u e es i m p o s i ble excluir la valoración o, en todo caso, su vinculación a u n a d e t e r m i n a d a f o r m a de ver el m u n d o . 37

5 8

A u n c o n s t a t a d o lo anterior, sin e m b a r g o , la u n i f o r m i z a c i ó n de la ciencia del D e r e c h o penal en un p l a n o s u p r a n a c i o n a l no deja de ser un objetivo posible. Se trata, por servirnos de u n a e x p r e sión q u e parece h a b e r h e c h o f o r t u n a , de superar, m e d i a n t e el análisis técnico, los aspectos superficiales de cada estructuración nacional de la materia del D e r e c h o penal, para hallar la " g r a m á t i ca i n t e r n a c i o n a l " ( ¿ " u n i v e r s a l " ? ) c o m ú n a t o d a s ellas. A h o r a bien, la referida " g r a m á t i c a u n i v e r s a l " tendrá aspectos sintácticos, en los q u e quizá q u e p a o b t e n e r u n a u n i f o r m i z a c i ó n m á s general (en los aspectos estructurales m á s abstractos) pero t a m b i é n aspectos 59

Sobre la absoluta necesidad de proceder a ello para asistir a los órganos de decisión jurídica, cfr. NIÑO. LOS límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Buenos Aires, 1 9 8 0 , p. 1 4 . Cfr. SCHÜNEMANN. "La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo", en SCHÜNEMANN (ed.). El sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones fundamentales, SILVA SÁNCHEZ (trad.), Madrid, 1 9 9 1 , pp. 1 4 7 y ss., 1 5 4 y ss., con interesantes consideraciones sobre las estructuras de las diversas lenguas, así como sobre la idea de que las lenguas que comparten una determinada estructura reflejan, a su vez, una visión común del mundo. Cfr. FLETCHER. Conceptos básicos de Derecho penal, MUÑOZ CONDE (trad.), Valencia, 1 9 9 7 , p. 1 9 : "hay un conjunto de distinciones que constituyen la 'estructura profunda' de todos los sistemas de Derecho penal. Son, por así decir, la 'gramática universal del Derecho penal'. Y lo mismo que NOAM CHOMSKY desarrolló una gramática universal capaz de servir de base a todos los idiomas del mundo, también aquí se puede, a través de las doce distinciones antes expuestas, fundamentar una gramática universal del Derecho penal"; MUÑOZ CONDE, en Prólogo al referido libro, p. 1 4 ; ID. "Presente y futuro de la Dogmática jurídicopenal", Revista Penal 5, enero de 2 0 0 0 , pp. 44 y ss., utilizando la expresión de "gramática internacional". Sin embargo, MUÑOZ CONDE parece escéptico (pp. 45 y ss.) en cuanto a que la dogmática de origen alemán pueda constituir la base de esa gramática internacional. Entre otras cosas, por su tradicional alejamiento de la legislación y la jurisprudencia. Una crítica profunda a ese alejamiento formula N A U C K E . " Ü b e r das Verhältnis von Strafrechtswissenschaft und Strafrechtspraxis ( 1 9 7 2 ) " , en Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik, Frankfurt, 1 9 9 9 , pp. 58 y ss. 57

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s e m á n t i c o s , en los q u e ello sólo será posible sobre la b a s e de la existencia d e reglas a n á l o g a s d e atribución d e sentido. P o r ello, cabe f o r m u l a r serias reservas frente a las posibilidades de u n a u n i f o r m i z a c i ó n " s u p r a c u l t u r a l " de la ciencia del D e r e c h o penal entre países q u e no c o m p a r t e n siquiera un h o r i z o n t e valorativo común. En r e a l i d a d , el a c t u a l f e n ó m e n o de i n t e r n a c i o n a l i z a c i ó n y uniformización de la ciencia del Derecho penal se m u e v e en estos parámetros. Respecto a países pertenecientes a culturas no occidentales, no se plantea siquiera la cuestión de la uniformización de la dogmática ni de la teoría de la Política criminal. Se trata m á s bien, hoy p o r hoy, de q u e en su praxis político-criminal se respeten ciertos límites que, en nuestra representación, se asocian a la vigencia objetiva d e derechos h u m a n o s f u n d a m e n t a l e s ; a u n q u e n o p u e d e negarse q u e en ciertos ámbitos se contempla tal pretensión c o m o manifestación de imperialismo cultural o e u r o c e n t r i s m o . La discusión sobre la uniformización de la dogmática, por tanto, sólo se plantea seriamente entre países - l o s occidentales, m á s aún, 60

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.. „

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v

En este punto debe resaltarse el manifiesto What We're Fighting For, presentado por un buen número de profesores norteamericanos de ciencias sociales, del que querría resaltar su convicción "that universa} moral truths (what our nation's founders called 'laws of Nature and of Nature's God') exist and are accessible to all people". Así como de que "because our individual and collective access to truth is imperfect, most disagreements about values call for civility, openness to other views, and reasonable argument in pursuit of truth" [ h t t p : / / www.propositionsonIine.com/Fighting For/fighting for.html]. En contra de esta apreciación, el documento citado en la nota anterior subraya que "Some people assert that these values ar not universal at all, but instead derive particularly from western, largely Christian civilization. They argue that to conceive of these values as universal is to deny the distinctiveness of other cultures. We disagree. We recognize our own civilization's achievements, but we believe that all people are created equal. We believe in the universal possibility and desirability of human freedom. We believe that certain basic moral truths are recognizable everywhere in the world". Sobre el carácter universal y no "cultural europeo" de los derechos humanos fundamentales, HOFFE. Gibt es ein iuterkulturelles Strafrecht? Ein philosophischer Versuch, Frankfurt, 1 9 9 9 , p. 5 6 , citando a ETZIONI: "Individual rights do not reflect a Western value (even if historically they arose in the West) but a global value that lays claims on all people", con más referencias. 60

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por el m o m e n t o : los integrados en la U n i ó n E u r o p e a - q u e comparten desde luego un horizonte valorativo c o m ú n . Pues bien, el referido doble nivel en cuanto a la uniformización de la ciencia del Derecho penal da lugar a dos problemas: u n o abiertamente político; el otro, predominantemente científico, aunque con algún indudable aspecto político que trataré de subrayar. El p r o b l e m a político, p e r o t a m b i é n filosófico, se suscita, d e s d e luego, c u a n d o se trata de aludir a la posibilidad o no de un " D e recho penal supracultural o i n t e r c u l t u r a l " ; d o n d e , en realidad, d e b e leerse, de m o d o m á s exacto, u n a teoría de la política criminal supracultural o intercultural. En este p u n t o , el objeto de discusión es, de n u e v o , doble: por un lado, si es efectivamente posible ese m í n i m o c o m ú n de la política criminal, indisponible, frente a las pretensiones relativistas de los e n f o q u e s culturalistas; y, por otro lado, cuál habría de ser su alcance. Si éste habría de c o m prender, por e j e m p l o , la s u p r e s i ó n de las p e n a s corporales, la d e s p e n a l i z a c i ó n de c o n d u c t a s e x p r e s i v a s de libertades básicas o la i m p o s i b i l i d a d de eximir de pena a las c o n d u c t a s g r a v e m e n t e lesivas de b i e n e s jurídicos f u n d a m e n t a l e s . 62

En este p u n t o , querría e x p r e s a r mi a d h e s i ó n al p l a n t e a m i e n t o de q u e en la Política criminal existe un m í n i m o c o m ú n universal, de protección y de garantías, q u e se vincula a la naturaleza de la p e r s o n a . Ello, por m u c h o que, en lo restante - q u e es la casi tota63

La pregunta puede reformularse del modo gráfico en que la expresa HÖFFE. Gibt es ein intcrkulturelles StrafrecM?, p. 7. Cfr. en idéntico sentido ibid., p. 107. También, RÖSSNER. "Kriminalrecht als unverzichtbare Kontrollinstitution, Kommentar!", ibid., pp. 121 y ss., 125,137. En cambio, sustancialmente más relativista y pesimista, HASSEMER. "Interkulturelles Strafrecht", Festsclirift für E.A. Wolff zum 70. Geburtstag, Berlin y Heidelberg, 1998, pp. 101 y ss., 102, 103, 105, 116; ID. "Vielfalt und Wandel. Offene Horizonte eines interkulturellen Strafrechts", en HÖFFE. Ob. cit., pp. 157 y ss., 172, aunque reconociendo (p. 178) que el gran valor que se derivaría de la construcción de un Derecho penal intercultural sería la generalización de los derechos humanos. Cfr., ya antes, HASSEMER. "Unverfügbares im Strafprozeb, en Rechtsstaat und Menschenwürde", Festschrift für Werner Maihofcr zum 70. Geburtstag, Frankfurt, 1988, pp. 183 y ss. HASSEMER pone claramente de relieve que la idea de "indisponibilidad" es propia 62

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lidad de la m a t e r i a - , se a c e p t e la relatividad socio-cultural de la Política criminal q u e se e x p r e s a en un d e t e r m i n a d o D e r e c h o penal c o m o i n s t r u m e n t o funcional d e estabilización d e u n c o n c r e t o sistema social. El reto q u e c o n t o d o esto a s u m e el D e r e c h o penal es de u n a g r a n p r o f u n d i d a d : filosófica, p o r q u e en ello está en j u e g o el concepto q u e se tenga acerca de la naturaleza de la p e r s o n a y la dign i d a d q u e le es inherente; y política, porque, en la práctica, ello implica legitimar p r o c e d i m i e n t o s de justicia universal así c o m o la injerencia en otras s o c i e d a d e s . P u e s bien, la postura q u e a q u í se c o m p a r t e es q u e es legítima la introducción, incluso en su c a s o p o r la vía de la imposición, de s o l u c i o n e s d i s f u n c i o n a l e s a un d e t e r m i n a d o sistema socio-político, c u a n d o la Política criminal de éste afecta al n ú c l e o de la d i g n i d a d de la persona" . C o n ello, se p o n e de relieve, p o r lo d e m á s , la e n v e r g a d u r a del p r o b l e m a c o n ceptual q u e es preciso a s u m i r : la d e t e r m i n a c i ó n de tal n ú c l e o resistente a los relativismos c u l t u r a l e s . 4

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P o r su parte, el problema científico antes e n u n c i a d o surge cuando se trata de p r o c e d e r a la u n i f o r m i z a c i ó n de la p r o y e c c i ó n juríd i c o - p e n a l del h o r i z o n t e valorativo c o m ú n entre los países q u e lo c o m p a r t e n . A ese respecto, la b ú s q u e d a de la gramática internacional resulta factible en el s e n o de la m i s m a tradición jurídica:

de toda fundamentación iusnaturalista del Derecho y, aunque se distancia de éstas en tanto en cuanto expresivas de una inmutabilidad en el tiempo y en el espacio, también pone de relieve que, en un Derecho de intervención (Eingriffsrecht), como es el Derecho penal, no se puede dejar de lado la idea de la indisponibilidad (p. 192). En este sentido, el propio HASSEMER señala que "nicht die Idee eines überpositiven Rechts ist verschwunden, sondern mir die Erwartung von dessen überzeitlicher und überkidtureller Geltung". Soy, en efecto, consciente de que ello implica admitir que dicho mínimo debe imponerse, eventualmente desde fuera del sistema, aunque sea disfuncional para el mismo y dicha imposición implique la transformación de aquél. Cfr. la crítica que a la posición adoptada en el texto dirige JAKOBS. "Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor der Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar)", en ESER, HASSEMER y BURKHART (eds.). Die deutsche Strafrechtswissenschaft, pp. 47 y ss., 54 y ss. 64

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A l e m a n i a , Francia, Italia, E s p a ñ a , Portugal, Grecia, Iberoamérica, e t c . . Y ello, p o r m u c h o q u e en el caso francés p u e d a n surgir i m portantes dificultades. S i n e m b a r g o , las cosas no son del m i s m o m o d o c u a n d o se trata de la u n i f o r m i z a c i ó n de tradiciones jurídicas distintas: en concreto, de la tradición jurídica continental y la del "common lazo". Al respecto, es manifiesto q u e en este á m b i t o existen reglas de i m p u t a c i ó n paralelas a las q u e se h a n ido c o n s t r u y e n d o en n u e s tra tradición: q u e los p r o b l e m a s son los m i s m o s y las soluciones, si bien d e s d e luego no idénticas, sí p a r e c i d a s . A h o r a bien, con todo, d e b e n efectuarse al m e n o s tres o b s e r v a c i o n e s : en p r i m e r lugar, q u e las reglas de i m p u t a c i ó n del D e r e c h o penal anglosajón no se integran en n a d a p a r e c i d o al " s i s t e m a estructurado de la teoría del d e l i t o " . En s e g u n d o lugar, q u e las reglas de i m p u t a c i ó n a n á l o g a s a las q u e en nuestro m o d e l o e s t r u c t u r a m o s en la teoría del delito n o aparecen r a d i c a l m e n t e s e p a r a d a s - a diferencia d e l o q u e a q u í o c u r r e - de las instituciones constitucionales, procesales y de la d e t e r m i n a c i ó n de la pena. Y, en tercer lugar - p o r no a ñ a d i r ahora otras c o n s i d e r a c i o n e s q u e sería posible sin d u d a tener t a m bién en c u e n t a - , q u e el m o d o de p r o c e d e r de quien se sirve de tales instituciones (el j u e z del common law) es un sujeto con un "modus operandi" r a d i c a l m e n t e distinto al q u e es propio del j u e z continental en m o d e l o s de D e r e c h o codificado. Esto ú l t i m o s e g u r a m e n t e tiene q u e v e r t a m b i é n con la diferente legitimación d e s de la q u e u n o y otro obran. En efecto, 66

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Es en éstos, y en otros como Austria, en los que se centra BACICAI.UPO, Revista de Ciencias penales, vol. 2, n." 1, enero-junio de 1999, pp. 9 y ss., 15 y ss., 19, 22, concluyendo que "en todo caso, esta comunidad de la cultura penal es un argumento decisivo para afirmar la existencia de una ciencia jurídico-penal europea, dentro de la cual se desarrollan distintas concepciones metodológicas". Lo ha puesto de relieve entre nosotros MELERO MERINO. "Codificación e interpretación judicial en el Derecho penal (Introducción al estudio del derecho sustantivo anglo-americano)", ADCPC , fase, n, 1994, pp. 81 y ss. 66

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a. En el Derecho anglosajón no existe un sistema estructurado de la teoría del delito, sino que los conceptos y las reglas de imputación se integran en un contexto de relación d i n á m i c o y abiert o - m u c h o m á s abierto q u e c u a l q u i e r s i s t e m a abierto q u e los continentales p o d a m o s desarrollar- . Ello quiere significar que, por supuesto, en el ámbito anglosajón, la elaboración doctrinal del Derecho penal no es, desde luego, tópica; pero t a m p o c o es sistemático-estructural. C o m o señala N I Ñ O a propósito del Derecho inglés, se trata de " p o s t u l a d o s ad hoc para el tratamiento de clases específicas de casos, sin combinarlos en una teoría normativa g e n e r a l " . Por tanto, la confrontación de nuestra teoría de la imputación con la del common law parece que ha de conducir, en primer lugar, a un n u e v o " replanteamiento del sentido del pensamiento sistemáticoestructural. ¿Puede seguir sosteniéndose que la concepción sistemático-estructural de la imputación - l a concepción de la m i s m a c o m o una teoría estructurada en lugar de c o m o u n a m e r a adición de r e g l a s - es superior a otras perspectivas? 68

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N o m e c a b e d u d a d e que, d e s d e u n p u n t o d e vista d e conocim i e n t o de la materia, el p l a n t e a m i e n t o de la i m p u t a c i ó n c o m o

Cfr. una contraposición de los dos modos de razonamiento: el que denomina "fíat", basado en la razonabilidad, y el denominado " estructured", en el trabajo clásico de FLETCHER. "The Right and the Reasonable", reproducido en ESER y FLETCHER. Rechtfertigung und Entschuldignng. Rechtsvcrgleicltende Perspektiven, i, Freiburg, 1987, pp. 67 y ss., 70 y ss. (= FLETCHER. El derecho i/ lo razonable. Ensayos de Derecho penal, DONNA y BARBERO [trads.], Buenos Aires, 1997). En realidad, no se puede afirmar que, en el Derecho anglosajón, las reglas no se integren en un sistema y tengan, por tanto, funciones sistémicas (en el marco del "criminal law enforcement system"). Lo que ocurre es que, integradas en el sistema (y con relaciones sistémicas entre sí) no se integran en una estructura que las abarque, con lo que no tienen relaciones estructurales. 68

NIÑO. LOS límites, p. 193, característica de lo que él llama enfoque intuicionista, contrapuesto al conceptualismo continental. Con todo, es posible que esta afirmación hubiera de ser matizada, pues lo cierto es que existen ciertos principios comunes a las reglas de imputación del common law. El primer replanteamiento del sentido del pensamiento sistemático en Derecho penal es debido, como se sabe, a ROXIN. Política criminal i/ sistema del Derecho penal, MUÑOZ CONDE (trad.), Barcelona, 1972, y obras sucesivas, propugnándose el mantenimiento del sistema clásico, si bien abriéndolo a las finalidades de la Política criminal. 69

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u n a teoría sistemático-estructural arroja resultados superiores a los q u e se p u e d a n obtener con e n f o q u e s m e n o s sistemáticos o, directamente, a s i s t e m á t i c o s . A s i m i s m o , en t é r m i n o s prácticos, parece q u e p u e d e afirmarse la m a y o r s e g u r i d a d y precisión de una i m p u t a c i ó n de responsabilidad sobre la b a s e de reglas estructuradas en u n a t e o r í a . Ahora bien, una cosa es la teoría del sistema estructurado de la imputación en el D e r e c h o penal y otra su práctica, su realidad. Así, la concurrencia en el tiempo de varias opciones sistemáticas, q u e desde luego se da en nuestros días, provoca un eclecticismo doctrinal de grados diversos que, al final, no se diferencia d e m a s i a d o de la ausencia de un sistema m í n i m a m e n t e e s t r u c t u r a d o . M á s aún, m u c h a s veces revela la propia ausencia incluso de un concepto. Por lo demás, es, asimismo, constatable que la jurisprudencia no efectúa planteamientos directamente sistemático-estructurales de los problemas q u e suscitan los c a s o s . Al contrario, toma reglas de procedencia diversa en función de las necesidades de cada caso, sin que aquéllas guarden u n a m í n i m a coherencia u n a s con otras. En este punto, u n a investigación de gran interés sería desde luego 71

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Cfr. SCHÜNEMANN. "Introducción al razonamiento sistemático en Derecho penal", en SCHÜNEMANN (ed.). El sistema moderno, pp. 31 y ss. Cfr. FLETCHF.R, en Rcchtfertigung und Entschiddigitng, p. 7 5 : "Desde luego, la adición sin fin de modificadores (scií. como razonablemente o sustancialmente) sacrifica tanto la aparente precisión como el carácter aparentemente absoluto de la regla establecida. Pero un sofisticado jurista americano respondería presumiblemente que tales aparentes virtudes del Derecho alemán son ilusorias y que es mejor trabajar con reglas legales vagas y calificadas, pero al menos no engañosas". Cfr. SCHÜNEMANN. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídicopenal alemana, CANCIO M E U Á (trad.), Bogotá, 1 9 9 6 , pp. 48 y ss., concluyendo (p. 5 2 ) que "los tribunales, en cierto sentido, pueden escoger libremente el resultado material que les convenga, pues para cualquier resultado podrán aducir algún apoyo en la bibliografía". SCHÜNEMANN. Ob. cit., p. 5 2 : "la jurisprudencia siempre invoca sólo en atención a un resultado concreto una postura concreta, pero no asume el contexto de deducción de esa postura individual en su conjunto produciendo finalmente tan sólo resultados carentes de deducción sistemática, es decir, una típica justicia decadísin verdadero fundamento científico-jurídico". 71

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la consistente en determinar, por ejemplo, cuál es el sistema real de la imputación de responsabilidad penal en la jurisprudencia española. Y, a partir de ahí, analizar si la jurisprudencia española - c o n tinental, en g e n e r a l - es m á s segura e igualitaria q u e la anglosajona: si la existencia de un sistema estructurado, del q u e en su caso puede hacerse uso, produce en este sentido efectos beneficiosos frente al m o d e l o alternativo. C o n s t a t a d o lo anterior, en la m e d i d a en que la d o g m á t i c a no sólo tiene pretensiones cognitivas , sino también pretensiones prácticas, parece claro, de entrada, q u e no p u e d e optar por sistemas cerrados axiomáticos, ni t a m p o c o por enfoques conceptualistas . La interrelación estructural de unas reglas con o t r a s sobre la base de criterios de coherencia interna no debe, pues, reconducirse n e cesariamente a m o d e l o s deductivos. D e h e c h o , d e s d e las aportaciones d e R O X I N parece h a b e r s e asum i d o m u y m a y o r i t a r i a m e n t e q u e la d o g m á t i c a de la teoría del delito d e b e tratar de eludir el a p r i o r i s m o y abrirse a la a r g u m e n tación político-criminal, esto es, a la c o n s i d e r a c i ó n de su contrib u c i ó n a la c o n s e c u c i ó n , en g e n e r a l y en c a d a c a s o , de l a s finalidades propias del D e r e c h o penal. A estas alturas, sí parece posible advertir q u e sólo en la m e d i d a en q u e esto prosiga, esto es, en tanto en c u a n t o el sistema e s t r u c t u r a d o c o n t i n ú e aproxi75

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A las propias pretensiones cognitivas de la ciencia del Derecho, y atendida la peculiaridad de su objeto, tampoco se les sirve correctamente con el instrumento representado por un sistema axiomático. Cfr. SCHÜNEMANN, en El sistema moderno, pp. 35 y ss., poniendo de relieve que los sistemas axiomáticos sólo son posibles con objetos de reducida complejidad y no sujetos a variaciones históricas. El conceptualismo de los sistemas más clásicos de la teoría del delito continental es la base para la crítica que, de los mismos, efectúa NIÑO. LOS límites, pp. 64 y ss. La identificación del razonamiento sistemático con la interrelación de las diversas reglas y principios puede advertirse en FLETCHER. "Criminal Theory as an International Discipline", en ESER y FLETCHER. Rechtfertigung und Entscliuldigung. Rechtsvergleichende Persvektiven, u, Freiburg, 1988, pp. 1595 y ss., 1615 y ss., quien se inclina por un planteamiento que, en todo caso, permita el control recíproco de la red de reglas y principios, por un lado, y las intuiciones acerca del caso concreto, por el otro. 75

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m a n d ó s e a la práctica, p o d r á evitarse la tacha de la "folgenlose Dogmatik", q u e ú l t i m a m e n t e p r e o c u p a , y con razón, a la doctrin a y q u e p o d r í a c o n d u c i r a la efectiva irrelevancia del razonam i e n t o sistemático. b. En otro o r d e n de cosas, d e b e reconocerse q u e el sistema de la teoría del delito es, en su e s t a d o actual, un sistema i n c o m p l e t o . En efecto, no integra la totalidad de las reglas que, de u n o u otro m o d o , influyen sobre la atribución de responsabilidad al sujeto. En particular, no ha c o n s e g u i d o hasta el m o m e n t o la integración de los factores constitucionales, procesales y de d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a q u e c o n f o r m a n , por su parte, reglas adicionales de i m p u tación. En este sentido, por tanto, i n c u m p l e de m o d o m u y particular su m i s i ó n de orientación de la práctica y, por ello m i s m o , se halla distante de los p l a n t e a m i e n t o s anglosajones, m á s orientados a la resolución del caso. 7 8

Pues bien, en la m e d i d a en q u e en la práctica judicial, y t a m bién en la doctrina penal anglosajona, m á s o r i e n t a d a a aquélla, las reglas de i m p u t a c i ó n en el sentido estricto de la d o g m á t i c a clásica no aparecen c l a r a m e n t e escindidas de reglas procesales, constitucionales y de m e d i c i ó n de la p e n a con gran incidencia en el quid y el quantum de la atribución de responsabilidad, parece claro q u e la única o p c i ó n r a z o n a b l e para q u i e n e s desean m a n t e ner el sistema e s t r u c t u r a d o de la teoría del delito, en lugar de a b a n d o n a r l o , no p u e d e ser s i n o p r e c i s a m e n t e la a m p l i a c i ó n del objeto del m i s m o . c. En t o d o caso, el m a n t e n i m i e n t o del sistema estructurado, de la teoría, c o m o m o d o de a b o r d a r la i m p u t a c i ó n de responsabilidad d e b e t o m a r en consideración el diferente m o d o en q u e el juez

SCHÜNEMANN. Consideraciones criticas, pp. 48 y ss.; cfr. también MUÑO?. CONDE, Revista penal n." 5, pp. 46 y ss. Cfr., en general, los textos del capítulo "Geglückte und folgenlose Strafrechtsdogmatik", en ESEK, HASSEMEK y BUKKI IARDT (eds.). Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der ¡ahrtausendwende. Rückbesinnung und Ausblick, München, 2000, pp. 111 y ss. 78

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continental y el juez anglosajón se sirven de las reglas q u e lo integran. Un modus operandi que, s e g u r a m e n t e , t a m b i é n tiene q u e ver con la diversa a u t o c o m p r e n s i ó n de u n o y otro, así c o m o c o n sus diversas fuentes de legitimación: la d e r i v a c i ó n de la ley (clásicam e n t e la s u b s u n c i ó n silogística), en el caso del j u e z continental; la r a z o n a b i l i d a d de la resolución del conflicto, en el c a s o del j u e z anglosajón. r, . ,,; •... . , ;

Si no me e q u i v o c o , las reglas de i m p u t a c i ó n se m u e s t r a n , p a r a el j u e z anglosajón ", c o m o i n s t r u m e n t o s provisionales, limitados, para a p r o x i m a r s e r a z o n a b l e m e n t e a u n a solución justa del caso, en la q u e se tengan en cuenta los diferentes intereses e n f r e n t a d o s . En el j u e z continental las categorías, s u b c a t e g o r í a s y reglas del sistema tradicional del delito aparecen, en cambio, ante todo c o m o una técnica de justificación de decisiones, c u y o contexto de d e s c u b r i m i e n t o p u e d e h a b e r s e p r o d u c i d o d e otro m o d o , presentánd o l a s c o m o d e r i v a c i ó n correcta de la ley o de o t r a s p r e m i s a s generales. Así, la inversión de la f o r m a lógica de las sentencias q u e caracteriza a n u e s t r a j u r i s p r u d e n c i a no sería s i n o u n a m a n i f e s t a c i ó n m á s de c ó m o , en realidad, el sistema se m u e s t r a m u c h a s veces ante t o d o c o m o un o b s t á c u l o q u e el j u e z se siente o b l i g a d o a salv a r tras h a b e r a d o p t a d o u n a resolución d e m o d o intuitivo, directamente a partir de la ley y los hechos, y no tanto c o m o un conjunto de i n s t r u m e n t o s a p t o s para b u s c a r esa resolución. 7

Es cierto q u e p r o b a b l e m e n t e las cosas están c a m b i a n d o en este p u n t o . La pérdida de taxatividad y las deficiencias técnicas de m u c h o s textos legales, así c o m o la creciente c o m p l e j i d a d de los p r o b l e m a s c o n d u c e s e g u r a m e n t e a q u e el juez continental tienda a servirse de las reglas de i m p u t a c i ó n ya en el contexto de d e s c u b r i m i e n t o ; al m i s m o t i e m p o , parece q u e la ya larga m a r c h a h a c i a la c o d i f i c a c i ó n (al m e n o s parcial) de los s i s t e m a s p e n a l e s del

Que ha tenido mucho que ver con su elaboración: NIÑO. Los límites, p. 102.

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common law d e b e p r o d u c i r t a m b i é n c i e r t o s c a m b i o s e n l a a u t o c o m p r e n s i ó n y el m o d o de o p e r a r del j u e z de aquella tradición jurídica. Pero, en cualquier caso, se vuelve a p o n e r de relieve q u e sólo un sistema abierto, flexible, p u e d e orientar la actividad judicial. Y que, por ello m i s m o , sólo un sistema que, sin perder la coherencia interna, las relaciones estructurales de sus elementos, admita su progresiva modificación en función de los c a m b i o s de su objeto y de las necesidades aplicativas, p u e d e constituir un m a r c o de consenso m í n i m o entre el m o d e l o continental y el anglosajón. En definitiva, cabría concluir q u e el sistema estructurado del delito de tradición alemana podrá subsistir también c o m o referencia para la cultura jurídica anglosajona en la m e d i d a en q u e consiga serlo para la aplicación del D e r e c h o q u e tiene lugar en su propio ámbito. I I I . LA D O G M Á T I C A Y LA TEORÍA DE LA P O L Í T I C A CRIMINAL FRENTE AL INTERVENCIONISMO DE LA LEGISLACIÓN P E N A L Y SU APLICACIÓN JUDICIAL

Para un i m p o r t a n t e sector doctrinal, el i n t e r v e n c i o n i s m o creciente de la legislación y de la aplicación judicial del D e r e c h o penal no constituye un reto p a r a la ciencia. Al contrario, se trata de la c o n s e c L i e n c i a de u n a " p r a x i s política sin c i e n c i a " . P o r tanto, parece q u e la ú n i c a actitud científicamente posible sería, sin m á s , la crítica e x t e r n a y total. A mi juicio, sin e m b a r g o , la propia existencia de tales m a n i f e s t a c i o n e s p o n e de relieve q u e a q u í se m a n i f i e s ta un i m p o r t a n t e reto científico previo. En efecto, la constatación de la existencia de p l a n t e a m i e n t o s de esta n a t u r a l e z a obliga a analizar, de entrada, si acaso i m p o r t a n t e s sectores de la doctrina del D e r e c h o penal n o e s t a r á n p r o c e d i e n d o - d e n u e v o - a u n alejam i e n t o del m é t o d o v i n c u l a d o a la política criminal en favor de m é t o d o s de orientación f u n d a m e n t a l m e n t e filosófica o de teoría de la s o c i e d a d .

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Ello tiene u n a repercusión central: p o n e de relieve q u e h a y q u e continuar d i s c u t i e n d o cuál d e b e ser el m é t o d o a d e c u a d o en la dogmática del Derecho penal, si u n o con vocación filosófica u otro que parta de u n a referencia básica a la política criminal. Y a la vez, m u e s t r a u n a clara c o n n o t a c i ó n política: p u e s obliga a t o m a r posición en c u a n t o a la cuestión de cuál es el m a r c o de las políticas criminales discutibles y si, en concreto, t o d o s o, al m e n o s , algunos aspectos de la actual legislación y aplicación judicial del Derecho entran dentro del á m b i t o de lo discutible; y con arreglo a qué criterios m e t o d o l ó g i c o s es posible valorar las distintas propuestas político-criminales. La praxis político-criminal de " l u c h a contra el d e l i t o " (Verbre:hensbeká'mpfung), q u e preside la evolución de la legislación y de [a aplicación judicial del D e r e c h o penal en los diversos países, suscita, en efecto, reacciones c o n t r a p u e s t a s . Para un sector, d e :rás de la e v o l u c i ó n del D e r e c h o penal no se hallaría n i n g u n a teoría d e l a p o l í t i c a c r i m i n a l n i n i n g u n a d o g m á t i c a ; n i n g u n a 'acionalidad defendible. Tan sólo una política populista, orientaba a la obtención y el m a n t e n i m i e n t o del poder, así c o m o a otras ntenciones p r a g m á t i c a s a corto plazo. Es en este sentido en el que se ha a f i r m a d o q u e u n a de las características de la referida j v o l u c i ó n es la " t e n d e n c i a a quitarle significación a la ciencia en a política y práctica del D e r e c h o penal" '. 81

C o n ello, en efecto, parece querer indicarse q u e la política prácica del D e r e c h o p e n a l r e s p o n d e e x c l u s i v a m e n t e a consideracio81

HASSEMER. "La ciencia jurídico-penal en la República Federal alemana", HORMAZABAL trad.), APPCP, 1993, pp. 35 y ss., 6 8 . Para HASSEMER existen no sólo la política criminal teórica y la praxis de la política crimital, sino también una teoría de nivel medio, cuya misión sería analizar y valorar los cam'ios del Derecho penal desde un punto de vista histórico y político. Ésta podría calificarse orno teoría de la reforma del Derecho penal, correspondiéndole la denominación de teoía de la Política criminal históricamente relativizada o bien, teoría de la política del Dereho penal (Théorie der Strafrechtsvolitik). Cfr. HASSEMER, en ID. (ed.). Strafrechtspolitik, rankfurt, 1987, p. 10. 0

1

¿Crisis del sistema dogmático del delito?

37

n e s de cierto p r a g m a t i s m o i n m e d i a t o sin el m á s m í n i m o a p o y o en teoría a l g u n a - n i principialista, ni utilitarista o c o n s e c u e n cialista, ni m i x t a - de la política criminal o de la política del D e r e c h o p e n a l . A s í , se t i e n d e a c o n t r a p o n e r la " p o l í t i c a c r i m i n a l i l u s t r a d a " - c i e n t í f i c a - (aufgekldrte Kriminalpolitik) y la política crim i n a l real. La p r i m e r a estaría c o m p r o m e t i d a con la o b s e r v a n c i a de los d e r e c h o s h u m a n o s y los e s t á n d a r e s del E s t a d o de D e r e c h o , a la v e z q u e c o m p r o b a r í a s e g ú n h a r e m o s racionales las c o n d i c i o n e s reales de aplicación del D e r e c h o penal y sus c o n s e c u e n c i a s . Sería " c i e n t í f i c a " en toda la e x t e n s i ó n de la p a l a b r a . La s e g u n d a , en c a m b i o , se h a b r í a liberado de tales c a d e n a s para iniciar u n a c r u z a d a c o n t r a el mal (Kampf gegen das Base)* . Sería, sin m á s , acientífica. 82

3

Para esta postura, a p a r e n t e m e n t e , la política criminal oficial no p e r s i g u e n i n g u n o de los fines materiales de legitimación a los q u e se afirma servir. Eso sí, se pretendería con ella un fin instrum e n t a l : la obtención y m a n t e n i m i e n t o del p o d e r , para lo q u e se trataría incluso de p r o v o c a r el i n c r e m e n t o de los m i e d o s sociales ante la criminalidad y los d e l i n c u e n t e s . 84

85

Este planteamiento, q u e reconoce c o m o única teoría posible del D e r e c h o penal la que se manifiesta en la adopción de las premisas ideológicas liberales, en concreto kantianas, o, alternativamente,

Debe subrayarse, con todo, que, como señala MIR PUIC "la Política criminal puede adoptar diversas orientaciones. La opción por una u otra política criminal no puede ser una decisión dotada de validez científica, ni siquiera en el sentido 'débil' en que cabe utilizar este concepto en el ámbito de la teoría jurídica. Dicha opción es una elección política". Cfr. MIR PUIC. "Laudatio a Claus Roxin", en SILVA SÁNCHEZ (ed.). Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona 1 9 9 7 , pp. 31 y ss., 3 3 , optando por la orientación a la Constitución como criterio rector. Cfr. NESTLER. "Einleitung", en LÜDERSSEN (ed.). Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse?, Band \: "Lernprozesse im Vergleich der Kulturen", Baden-Baden, 1 9 9 8 , p. 1 1 . NESTLER, ibid. Similar, para el caso de la política criminal de ley y orden en Estados Unidos e Inglaterra, VON HIRSCH. "Law and Order: Die Politik der Ressentiments", en LÜDERSSEN (ed.). Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Böse ?, cit., pp. 31 y ss., 82

83

84

34, 37. 85

VON HIRSCH, ibid., p . 3 4 .

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ipuestas derivaciones valorativas jurídico-penales de ciertos relitados obtenidos por las ciencias empíricas del c o m p o r t a m i e n t o idividual, no es, sin embargo, el único científicamente posible. Es ibido que, desde otras perspectivas, se parte, por el contrario, de 11a presunción de legitimidad de la praxis político-criminal legistiva '' y aplicativa. En particular, esto se sostiene en términos de incionalidad, aunque, no obstante, se esté dispuesto a admitir la dstencia de regulaciones disfuncionales. 8

Así, en la concepción de J A K O B S a la d o g m á t i c a le c o r r e s p o n d e ásicamente la tarea de sistematización de las reglas de i m p u t a ó n existentes e n u n d e t e r m i n a d o o r d e n a m i e n t o practicado, sin retensiones político-criminales t r a s c e n d e n t e s . D e m a n e r a que, e s d e su perspectiva, la n u e v a legislación intervencionista y la irisprudencia q u e la a c o m p a ñ a constituirían, ante todo, un reto entífico. P u e s se trataría de descubrir las reglas de atribución de ?sponsabilidad s u b y a c e n t e s al m o d e l o q u e se g e n e r a y sistemazarlas . tro, m u e s t r a u n a f u n d a m e n t a l d i m e n s i ó n s u p r a n a c i o n a l . Lo señalado es de aplicación, en p r i m e r lugar, a la p o r a l g u n o s d e n o n i n a d a "protodogma'tica", esto es, a aquella parte de la d o g m á t i c a urídico-penal q u e se o c u p a del análisis a x i o l ó g i c a m e n t e n e u t r o ie las estructuras de i m p u t a c i ó n . En efecto, ha sido r e c o n o c i d o i e m o d o general q u e existen n o p o c o s e n u n c i a d o s d o g m á t i c o s ]ue muestran un carácter cuasilógico o, al m e n o s , axiológicamente leutro. Para p o n e r l o de relieve no es preciso remitirse ni a la vieja ioctrina del n a t u r a l i s m o ni a la del finalismo (con su a x i o m a funi a m e n t a l de la existencia de estructuras l ó g i c o - o b j e t i v a s ) . 10

107

T a m b i é n a l g u n a s líneas del p e n s a m i e n t o jurídico-penal m o l e r n o tienen la p r e t e n s i ó n de c o n s t r u i r u n a d o g m á t i c a "inore \eometrico" , c u y o s e n u n c i a d o s describan y analicen las e s t r u c u r a s de la i m p u t a c i ó n " ' . Y debería estar claro q u e a tales e n u n i a d o s n o cabe o p o n e r e n n i n g ú n caso " e x c e p c i o n e s c u l t u r a l e s " . m

9

NEUMANN. "Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?", en PRirrwirz y MANOI.EDAKIS ids.). Strafrechtsproblemc an der lahrhiutendwende, Baden-Baden, 2 0 0 0 , p. 1 1 9 . WELZE!.. "Vom Bleibenden und Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft" ( 1 9 6 4 ) , n Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Berlin y New York, 1 9 7 5 , pp. 3 4 5 ss. También KÜHL, ZStW, 1 0 9 ( 1 9 9 7 ) , pp. 7 7 7 y ss„ p. 7 8 7 : "En la parte general también uede haber un ámbito nuclear en el que, tras la opción fundamental del legislador por n Derecho penal del hecho, realidades ónticas y estructuras lógico-objetivas hagan posiles enunciados científicos universales; incluso, no se puede descartar a priori la existen¡a de realidades jurídico-naturales indisponibles". Esto es, al modo de los enunciados de la geometría. 56

17

18

¿Crisis del sistema dogmático del delito?

49

Sin e m b a r g o , resulta a s i m i s m o cierto q u e la d o g m á t i c a de la teoría del delito no se p u e d e reducir a sus aspectos lógico-estructurales , sino q u e aquélla t a m b i é n se o c u p a de cuestiones de contenido q u e no p u e d e n considerarse i n d i s p o n i b l e s : dicha teoría es, sin d u d a , u n a teoría jurídica n o r m a t i v a . P o r tanto, el c o n t e n i d o de los c o n c e p t o s de la d o g m á t i c a de la teoría del delito, c o m o teoría de la i m p u t a c i ó n , no es el p r o d u c t o de una d e t e r m i n a c i ó n neutra, sino q u e d e p e n d e d e u n a serie d e decisiones é t i c o - n o r m a tivas y de política del D e r e c h o p e n a l . A s í pues, la cuestión fund a m e n t a l de la teoría del delito es t a m b i é n la q u e se p r e g u n t a p o r el s e n t i d o de u n a c o n d u c t a a los efectos de u n a correcta i m p u t a ción y atribución de r e s p o n s a b i l i d a d p e n a l " . Y para esa p r e g u n ta no existe u n a respuesta d o g m á t i c a i n d e p e n d i e n t e de los juicios é t i c o s o j u r í d i c o - p o l í t i c o s , n e u t r a l en t é r m i n o s v a l o r a t i v o s o teleológicos. 1111

111

2

Sin e m b a r g o , q u e las cosas sean así no d e b e c o n d u c i r a la errónea identificación de la teoría del delito con a l g ú n g é n e r o de n a c i o n a l i s m o o p r o v i n c i a n i s m o . Los c o n t e n i d o s de las reglas de i m p u t a c i ó n de la sistemática de la teoría del delito, a u n q u e no tengan carácter universal, sí s u p e r a n d e s d e l u e g o los estrechos m á r g e n e s de las fronteras. P r u e b a e v i d e n t e de ello es la a c o g i d a de las estructuras así c o m o de los c o n t e n i d o s de la sistemática del

El ejemplo más prominente en HRUSCHKA. "¿Puede y debería ser sistemática la dogmática jurídico-penal?", en Imputación, pp. 2 5 1 y ss. KÜHL. "Europäisierung der Strafrechtswissenschaft", ZStW 1 0 9 ( 1 9 9 7 ) , pp. 7 7 7 y ss„ 7 8 7 , reconoce que "la extensión de este ámbito indisponible, que solamente se trata de conocer, seguro que no (es) de una amplitud tal que abarque todas las reglas necesarias de imputación de la parte general". Cfr. NAUCKE. Grundlinien einer rechtsstaatlich praktischen allgemeinen Straftatlehre, 1 9 7 9 , pp. 1 3 , 1 4 y passim. Como PAWLIK. Notstand, pp. 30 y s., pone de relieve, "la axiología sin la dogmática está vacía, pero la dogmática sin la axiología está ciega". Cfr. también BOVINO y 1 0 9

1 1 0

1 , 1

COURTIS, AFO, xvii, 2 0 0 0 , pp. 2 0 2 y 2 0 3 .

Cfr. HASSEMER. "Person, Welt und Verantwortlichkeit. Prolegomena einer Lehre vond er Zurechnung im Strafrecht", Festschrift für G. Bemman, Baden-Baden, 1 9 9 7 , pp. 1 7 5 y ss., 1 1 2

175.

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delito de origen a l e m á n en tantos países. De ahí que, p e r s o n a l mente, me resista a b i e r t a m e n t e a h a b l a r de u n a sistemática " a l e m a n a " del delito. El sistema de la teoría del delito de origen a l e m á n no es ya en nuestros días u n a cuestión nacional a l e m a n a , c o m o t a m p o c o constituye el e j e m p l o de un s u p u e s t o i m p e r i a l i s m o científico a l e m á n . En el á m b i t o de la doctrina del D e r e c h o penal d e b e ser c o n t e m p l a d o , m á s bien, c o m o el e j e m p l o p a r a d i g m á t i c o de la supranacionalidad de toda ciencia digna de tal n o m b r e ' . M á s cuestionable es si acaso los profesores a l e m a n e s de D e r e c h o p e nal son r e a l m e n t e conscientes de ello y o b r a n en c o n s e c u e n c i a . 1

3

114

B. ¿Sistemática de la teoría del delito o e q u i v a l e n c i a de m é t o d o s de a b o r d a j e del D e r e c h o p e n a l ? Quienes pretenden desacreditar la d o g m á t i c a del delito de c u ñ o alemán c o m o m e r o " p r o d u c t o nacional parten d e q u e d e b e apreciarse la existencia de u n a equivalencia de los distintos m é t o d o s nacionales de m a n e j o del D e r e c h o penal. Sin e m b a r g o , tal equivalencia no existe. D e s d e luego, no existe e s p e c i a l m e n t e si se c o m para l a d o g m á t i c a del d e l i t o c o n o t r o s m é t o d o s d e a b o r d a j e normativo del h e c h o p u n i b l e . Frente a la d o g m á t i c a del delito : o m o disciplina de la construcción, reconstrucción y sistematización de reglas de i m p u t a c i ó n no existe m á s q u e u n a alternativa: 115

Cfr. en contra FLETCHER. "Comparati ve Law as a Subversive Discipline", 46 Am. j. Comp. 1 9 8 8 , p. 6 9 0 : "El rasgo llamativo del debate jurisprudencial a m e r i c a n o es el provincianismo"; y p. 6 9 7 : "El Derecho alemán ha tenido una carrera más imperialista", 'ero, como subraya PAWLIK. Notstand, p. 6, "La dogmática jurídico-penal solamente reali:a su pretensión de cientificidad mediante la construcción de un sistema". De un "provincianismoconsciente de la literatura alemana" habla FLETCHI-.R. "Deutsche Strafrechtsdogmatik aus ausländischer Sicht", en ESER, HASSEMER y BURKI I \RDT (eds.). Die leutsclie Strafrechtswissenschaft zvr der ]ahrtausendwendc. Rückbesinnung und Ausblick, vlünchen, 2 0 0 0 , p. 2 3 9 (= ESER, HASSEMER y BURKHARDT [eds.]. La ciencia del Derecho penal tute las tareas del futuro, Valencia, 2 0 0 4 ) . 13

14

15

WEI.ZEL, FS Maurach, p. 5.

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51

la "justicia del c a d í " , que, sin e m b a r g o , no es aceptada c o m o tal por n a d i e ; y con r a z ó n . C i e r t a m e n t e , lo anterior no significa q u e sólo exista u n a clase d e d o g m á t i c a . E n especial debería reconocerse q u e n o toda d o g mática es u n a d o g m á t i c a sistemática. Así, por e j e m p l o , en el e s pacio jurídico anglosajón existe, d e s d e luego, u n a d o g m á t i c a del delito en el sentido de q u e t a m b i é n en aquel á m b i t o c a b e hallar reglas de i m p u t a c i ó n q u e discurren de m o d o paralelo a las q u e h a n ido e l a b o r á n d o s e con el p a s o del t i e m p o en la tradición jurídica continental e u r o p e a . Es v e r d a d q u e a q u í y allá los p r o b l e m a s p l a n t e a d o s son los m i s m o s y las p r o p u e s t a s de solución, c o m o m í n i m o , análogas, a u n q u e por d e s c o n t a d o no idénticas. Pero cualquier p l a n t e a m i e n t o q u e diera c u e n t a sólo de las analogías entre, por e j e m p l o , recklessness y d o l o eventual, entre causas de e x c u l pación y excuses o entre tentativa y attempt estaría c o n d e n a d o de a n t e m a n o al f r a c a s o . 116

117

Ello porque, c o m o se ha indicado, en la cultura jurídica a n g l o s a j o n a n o e s posible advertir n i n g ú n sistema e s t r u c t u r a d o de la d o g m á t i c a del d e l i t o ; los c o n c e p t o s y reglas de i m p u t a ción son, m á s bien, c o m p o n e n t e s de un contexto de referencia 118

1

1

6

NEUMANN, en PRITTWITZ y MANOLEDAKIS (eds.). Strafrechtsprobleme, p. 1 1 9 .

Cfr. una contraposición de ambos planteamientos: aquél que él caracteriza como "fíat", sobre el fundamento de la "reasonableness", y el nuestro, calificado de "slructured", en el 1 , 7

trabajo clásico de FLETCHER. "The Right and the Reasonable", en ESER y FLETCHER.

Rechtfertigung und Entschiddigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, i, Freiburg, 1 9 8 7 , pp. 67 ss., 7 0 y ss., 7 5 . El fallecido penalista y filósofo del Derecho argentino CARLOS S. NIÑO comparó ambas tradiciones jurídico-penales en su tesis de Oxford, "Towards a General Strategy for Criminal Law Adjudication" (versión española: Los limites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Buenos Aires, 1 9 8 0 ) . En su opinión (ibíd., p. 1 9 3 ) , en el ámbito anglosajón sería dominante un planteamiento "intuicionista", en oposición al conceptualismo continental-europeo (pp. 64 y ss.). FLETCHER. "Criminal Theory as an International Discipline", en ESER y FLETCHER. Rechtfertigung und Entscliuldigung. Rechtsvergleichende Perspektiven, ii, Freiburg, 1 9 8 8 , pp. 1 5 9 5 y ss., 1 6 1 5 y ss., tiende a un planteamiento que, por lo menos, por una parte, permite el control recíproco del nexo entre reglas y principios y, por otra, también admite las intuiciones respecto al caso concreto. 1 1 8

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í i n á m i c o y abierto. Esto significa q u e en el á m b i t o anglosajón la elaboración del D e r e c h o penal no es, e v i d e n t e m e n t e , tópica, pero : a m p o c o sistemático-estructural. Sin e m b a r g o , c o m o se ha e x p u e s t o t a m b i é n m á s arriba, el pensamiento sistemático estricto de la d o g m á t i c a del delito de origen i l e m á n es el factor q u e f u n d a m e n t a su superioridad teórica frenje a otros m o d e l o s de análisis n o r m a t i v o del d e l i t o . De este n o d o , en mi opinión, la sistemática del delito de c u ñ o a l e m á n es a expresión científicamente m á s desarrollada de un lenguaje de a i m p u t a c i ó n y, por ello, la propuesta q u e m e r e c e preferencia de rara a u n a " g r a m á t i c a i n t e r n a c i o n a l " de la i m p u t a c i ó n . Consti:uiría un craso error a b a n d o n a r l a p r e c i s a m e n t e en el proceso de construcción de tal g r a m á t i c a . 119

120

A h o r a bien, no se trata solamente de superioridad teórica, pues, i d e m á s , la sistemática eleva la h o m o g e n e i d a d y racionalidad de a aplicación del D e r e c h o p e n a l . En efecto, la finalidad del sistema del delito es o r d e n a r el D e r e c h o positivo disperso, así c o m o ^reparar y controlar u n a aplicación racional del Derecho m e d i a n t e j n a clasificación aclaratoria de los c o n c e p t o s e instituciones juríi i c o - p e n a l e s . Y ello, a u n q u e con frecuencia los tribunales, a b o bados y fiscales a p e n a s recurran a este s i s t e m a . Sin e m b a r g o , p r e c i s a m e n t e h o y e n día s e oyen c a d a vez m á s /oces q u e ven justo en este rigor s i s t e m a t i z a d o r u n o de los obstá121

122

121

SCHÜNF.MANN. "Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft", Festschrift für Claus Roxin zum 0. Geburtstag, Berlin, 2 0 0 1 , pp. 5 y ss., 8 y ss.; ÍD. "Die deutsche Strafrechtswissenschaft lach der Jahrtausend wende", GA, 2 0 0 1 , pp. 2 0 5 y ss., 2 1 6 y ss. Crítico, DONINI. "Metodo democratico e metodo scientifico nel rapporto fra Diritto »enale e politica", RiDi'r 2 0 0 1 / 1 , pp. 2 7 y ss., 4 9 y ss., con una critica expresa a mi planteaniento, p. 5 1 , nota 5 2 : "Va de suyo que si se acepta la premisa que acoge, resulta además lifícil postular que el sistema de origen alemán pueda constituir con segundad 'el fundanento de la gramática occidental del Derecho penal' (SILVA SÁNCHEZ)". 19

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2

1

2 2

2 3

NAUCKE. Strafrecht. Eine Einführung, 1 0 . ed., 2 0 0 2 , 7 / 1 3 . A

ídem. ídem.

s

'

>•

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culos principales para q u e el m o d e l o en el q u e se basa n u e s t r a m e t o d o l o g í a de análisis del delito se p u e d a convertir en el f u n d a m e n t o de u n a teoría s u p r a n a c i o n a l del d e l i t o . Esto c o n d u c e a q u e autores d e otros países - a u n q u e t a m b i é n autores a l e m a n e s p r o p o n g a n m o d e l o s de análisis m á s sencillos y, al tiempo, m e n o s r i g u r o s o s . A h o r a bien, en mi opinión, tras esa actitud se p u e d e n d e s c u b r i r m o t i v o s e s t r a t é g i c o s o extracientíficos. P o r u n a parte, en el D e r e c h o penal e c o n ó m i c o h a y u n a t e n d e n c i a a s o m e ter la coherencia sistemática a la presión del p u n i t i v i s m o m o d e r n o : así, por ejemplo, TIEDEMANN ha escrito, a propósito de un futuro D e r e c h o penal e u r o p e o , q u e las "reglas" n a c i o n a l e s "de la parte general que son más favorables para el autor, (deberían) ser medidas y, en su caso, corregidas /...] según el criterio del Derecho de la Comunidad Europea" . A d e m á s , e v i d e n t e m e n t e , en tales p r o p u e s t a s t a m b i é n d e s e m p e ñ a un papel i m p o r t a n t e la disposición al pacto, con vistas a B r u s e l a s o L u x e m b u r g o , con el m o d e l o francés y británico d e análisis n o r m a t i v o del d e l i t o . P e r o esto tiene m á s q u e v e r con la m e r a política q u e con la discusión c i e n t í f i c a . 124

125

l2h

127

128

R e s u m i e n d o : la sistemática del delito de o r i g e n a l e m á n todavía es h o y en día la g r a m á t i c a m á s desarrollada de la i m p u t a c i ó n

DONINI, RlDl'l' 2 0 0 1 / 1 , p. 5 1 nota 5 2 : " A mi modo de ver, tratándose de un lenguaje y de una gramática particularmente articulados y complejos, es necesario examinar si una estrategia inteligente del diálogo intercultural no aconseja partir de estructuras conceptuales y categorías más simples (por ejemplo, elemento objetivo/elemento subjetivo), o bien de los principios jurídicos-constitucionales o de política criminal más compartidos. Sea como fuere, me parece que la cuestión política todavía prevalece sobre la sistemática". Cfr. la crítica de SCHÜNEMANN, FS Roxin, 2 0 0 1 , pp. 7 y ss., 9. "EG und EU als Rechtsquellen des Strafrechts", FS Roxhi, 2 0 0 1 , pp. 1 4 0 1 y ss., 1 4 1 1 , donde habría que preguntarse si el "carácter favorable para el autor" o la "hostilidad con el autor" deberían ser criterio de la gramática de la imputación. Cfr. PERRON. "Hat die deutsche Straftatsystematik eine europäische Zukunft?", Festschrift fiir TU. lenckner zum 70. Geburtstag, München, 1 9 9 8 , pp. 2 2 7 y ss., 2 3 9 . SCHÜNEMANN, GA, 2 0 0 1 , p. 2 1 8 . Sobre otros ejemplos de subordinación de la ciencia a la política, SCHÜNEMANN. "Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft", GA, 1 9 9 5 , pp. 2 0 1 y ss., 2 2 7 ss. (= Consideraciones criticas sobre la situación espiritual de la ciencia juridico-penal alemana, CANCIO MELIA [trad.], Bogotá, 1 9 9 6 ) . 1 2 4

1 2 5

1 2 6

1 2 7

1 2 8

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j u r í d i c o - p e n a l . No h a y razón científica ni para renunciar a ella, ni para m o d i f i c a r sus e l e m e n t o s esenciales. No obstante, e v i d e n t e m e n t e es posible mejorarla, esto es, adaptarla al desarrollo histórico; en ello se debería centrar la discusión. 129

C. Ciencia y d e m o c r a c i a En lo q u e se refiere a la relación entre d e m o c r a c i a y ciencia, así c o m o a la presunta "hostilidad hacia la d e m o c r a c i a " del pensamiento sistemático, solamente quiero exponer brevemente mi opinión. D u d o q u e e l " p e n s a m i e n t o d e m o c r á t i c o " p u e d a d e s e m peñar papel a l g u n o en la ciencia, en la cual lo g e n u i n a m e n t e decisivo no es la m a y o r í a de v o t o s , sino la fuerza del m e j o r a r g u m e n t o " . Sin e m b a r g o , es todavía m á s difícil aceptar q u e la ciencia del D e r e c h o penal s o l a m e n t e tenga adscrito el papel de m e d i a d o r a y traductora en el á m b i t o de un discurso ajeno c u y o s intervinientes sean, por u n a parte, las " i n s t i t u c i o n e s e u r o p e a s " y, por otra, la " c o n c e p c i ó n política de la opinión pública e u r o p e a " . Está claro q u e un sistema del D e r e c h o penal c o m o el de c u ñ o alemán no p u e d e d e s e m p e ñ a r el papel de intérprete en un " d i á l o g o p o l í t i c o - c r i m i n a l " entre B r u s e l a s y las diferentes e n c u e s t a s de apinión política. Sin e m b a r g o , la cuestión es si tal reducción de la ciencia penal es u n a alternativa q u e d e b e t o m a r s e en serio, p u e s ello significaría negar la posibilidad de un discurso científico jurídico-penal específico en el q u e quienes participaran, c o m o en 13

131

Categórico en este sentido, PERRON, FS Lenckner, 1998, p. 242: "Incluso si [...] no se pudieran evitar ciertas concesiones a otras tradiciones jurídicas, la sustancia de la sistenática científica alemana tiene una fuerza interna de convicción tan elevada que también ;e impondrá a nivel europeo". Cfr. SI.OTERDIJK. Eí desprecio de las masas, CANO (trad.), Valencia, 2002, p. 83, crítico frente i la afirmación de la "prioridad de la democracia frente a la filosofía" (o de la "prioridad le la democracia frente al arte" - p . 8 5 - ) . La referencia es a RORTY. "La prioridad de la lemocracia sobre la filosofía" (1984), en Objetividad, relativismo t/ verdad, Barcelona, 1996. 29

30

31

Así, VOCEL, CA, 2002, p. 534.

¿Crisis del sistema d o g m á t i c o del delito?

55

cualquier ciencia, fueran los penalistas. En efecto, de este m o d o no s o l a m e n t e se perdería el s i s t e m a del delito, sino t a m b i é n la v e r d a d e r a cientificidad de las teorías del D e r e c h o penal. Me perm i t o cuestionar q u é clase de a v a n c e sería e s e . III. S O B R E A L G U N O S D E LOS P R O B L E M A S A C T U A L E S DE LA SISTEMÁTICA DEL DELITO

:

;

A. C o n c e p t u a l i s m o , afán clasificatorio y b i n a r i e d a d Es correcta la idea de q u e el g r a n significado del sistema del delit o n o d e b e ser a d u l t e r a d o m e d i a n t e u n a sobrevaloración d e s u dimensión constructiva. C o m o S C H Ü N E M A N N ha aclarado en el contexto de su defensa de las i n n o v a c i o n e s significativas de la sistemática teleológica del delito respecto a teorías anteriores, el sistema no p u e d e ser m a l i n t e r p r e t a d o en el sentido de un m e r o e s q u e m a de c o n s t r u c c i ó n o a n á l i s i s . El sistema es, m á s bien, la síntesis de las relaciones lógicas existentes entre t o d a s las reglas del D e r e c h o penal y, por ello, e v i d e n t e m e n t e puede, incluso sin c a m b i a r en la superficie, desarrollarse en su estructura p r o f u n d a . Por esta razón, h o y se p u e d e h a b l a r e f e c t i v a m e n t e de cierta esterilidad de aquellos p l a n t e a m i e n t o s q u e s o l a m e n t e tienen c o m o m e t a llevar a c a b o r e o r d e n a c i o n e s en el á m b i t o de las categorías y subcategorías del sistema; resulta m u y difícil afirmar q u e tales planteam i e n t o s v a y a n a tener r e p e r c u s i o n e s esenciales en las s o l u c i o n e s d e los c a s o s . P a r t i e n d o d e esto, h a y q u e afirmar q u e l a insisten132

133

134

SCHÜNEMANN, en SCHÜNEMANN (ed.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin y New York, 1984, pp. 1 y ss. (= El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales, SILVA SÁNCHEZ [trad.], Madrid, 1991). SCHÜNEMAN. "Strafrechtssystem und Kriminalpolitik", Festschrift für Rudolf Schmitt, Tübingen, 1992, pp. 117 y ss., 131. Como afirma HOYE. "Die traditionelle Strafrechtsdogmatik vor neuen Herausforderungen: Probleme der strafrechtlichen Produkthaftung", GA, 1996, pp. 160 y ss., 178, el hermetismo sistémico y la pulcritud conceptual no son en sí valores para el Derecho; más bien, están al servicio de respuestas adecuadas a los tiempos. 1 3 2

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cia en un " a f á n clasificatorio" nominalista es u n o de los problem a s esenciales a los q u e h o y en día tiene q u e enfrentarse u n a concepción sistemática del delito. En la m e d i d a en q u e la teoría del delito no tiene sólo pretensiones cognitivas, sino t a m b i é n fines p r á c t i c o s , parece claro q u e los sistemas cerrados y el c o n c e p t u a l i s m o no son alternativas q u e h a y a q u e t o m a r en serio. La relación estructural recíproca entre u n a s reglas y otras sobre la base d e criterios d e c o h e r e n c i a i n t e r n o s n o i m p l i c a n e c e s a r i a m e n t e m o d e l o s d e d u c t i v o - a x i o m á t i c o s de la sistemática del delito. En el m o m e n t o actual parece o p o r t u n o h a c e r referencia a q u e s o l a m e n t e en la m e d i d a en q u e tal p e n s a m i e n t o prospere, es decir, en q u e el sistema e s t r u c t u r a d o c o n t i n ú e a p r o x i m á n d o s e a la praxis, p u e d e evitarse l a d e n o m i n a d a " d o g m á t i c a e s t é r i l " q u e en los ú l t i m o s t i e m p o s p r e o c u p a con r a z ó n a la teoría y q u e podría conducir, en su caso, a la irrelevancia práctica del p e n s a m i e n t o sistemático. Para q u e tal aproximación a la realidad p u e d a tener lugar de manera paulatina, considero especialmente importante corregir el método sistemático que se e m p l e a n o r m a l m e n t e , renunciando a conceptos estrictamente clasificatorios (conceptos de clase) o, por lo m e n o s , a clasificaciones b i n a r i a s . C o m o R A D B R U C H ya formulara en su época de manera irrefutable, allí d o n d e la vida solamente ofrece un " m á s o m e n o s " , el concepto (clasificatorio) requiere una decisión: "o bien esto o bien lo o t r o " . Esto es lo que, en la 135

U h

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138

Una crítica profunda del distanciamiento de la sistemática del hecho punible respecto i la legislación y la jurisprudencia ha sido formulada por NAUCKE. "Über das Verhältnis 'on Strafrechtsvvissenschaft und Strafrechtspraxis" ( 1 9 7 2 ) , en Gesetzliclikcit und (.riminalpolitik, Frankfurt, 1 9 9 9 , pp. 58 y ss. 35

3

6

Cfr. al respecto SCHÜNF.MANN, GA 1 9 9 5 , pp. 2 0 3 , 2 2 1 y ss.; cfr. tambii n BURKHARD.

Geglückte und folgenlose Strafrechtsdogmatik", en ESER, HASSEMER y Bi KKHARDT (eds.).

~>ie deutsche Strafrechtswissenschaft, pp. 111 y ss., 1 2 7 , así como el comentario de MUÑOZ "ONDE, pp. 1 9 9 y ss. 37

38

Esto es, con base en los valores alternativos 0 - 1 . RADBRUCH. "Klassenbegriffe und Ordnungsbegriffe im Rechtsdenken", Revue

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solución del caso, c o n d u c e a que se tienda frecuentemente a renunciar al planteamiento conceptual. Por esta razón, hay que a b a n d o nar el criterio estrictamente clasificatorio m e d i a n t e " c o n c e p t o s de o r d e n " , aceptando que, en un objeto, u n a determinada propiedad p u e d e constatarse en m a y o r o m e n o r m e d i d a " . Este planteamiento, q u e en D e r e c h o penal tiene su origen precisamente en la crítica de los neokantianos al anterior m o d e l o binario de clasificac i ó n , también se p u e d e descubrir en la idea fundamental de la llamada fitzzy logic, q u e en Derecho penal ha sido utilizada espe139

14

141

cialmente por L O T H A R P H I L I P P S

142

.

Internationale de la Theorie du Droit/Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts, xn, 1938, p. 46. Cfr. la interesantísima exposición de MYLONOPOULOS. Komparative und Dispositionsbegriffe im Strafrecht, Frankfurt, 1998, passim, pp. 34, 52 y ss. Cfr. también PALIERO. "Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft gegenüber den Herausforderungen ihrer Zeit (Kommentar)", en ESER, HASSEMER y BURKHARDT (eds.). Die deutsche Strafrechtswissenschaft, pp. 75 y ss., 89 y ss., con ejemplos. En el marco de los "conceptos de orden", los más importantes son los tipológicos. Cfr. RADBRUCH, Ruoji7.TR, xii, 1938, p. 47: "los conceptos de clase separan, los conceptos tipológicos, unen". Sobre la construcción de un concepto tipológico de dolo, SCHÜNEMANN. "Vom philologischen zum typologischen Vorsatzbegriff", Festschrift für H.J. Hirsch zum 70. Geburtstag, Berlin, 1999, pp. 363 y ss., 372: un concepto tipológico "se forma a partir de varios elementos distintos, cada uno con una intensidad graduable de definición del elemento en cuestión, a cuyo efecto la menor definición de un elemento puede prácticamente compensarse con la definición más intensa de otro" (= "De un concepto filológico a un concepto tipológico del dolo", SACHER y SUAREZ [trads.], en Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio, Madrid, 2002, pp. 97 y ss.). Recientemente, DUTTGE. "Zum typologischen Denken im Strafrecht", Jahrbuch flir Recht und Ethik, 11 (2003), pp. 107,114 y ss.; sobre la relación de tal pensamiento con el concepto concreto-general de HECEL, pp. 118 y ss. 1 3 9

1 4 0

Cfr. también GRÜNHUT. Begriffsbildung und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1926. Y esto no solamente en la teoría del delito. Así, se pueden constatar las primeras aplicaciones de la "fuzzy logic" en el ámbito del Derecho penal (por lo menos, en lo que alcanzo) en la cuestión de la distinción entre interpretación y analogía. Es interesante que en esta materia se habla de una subsunción "imprecisa", de modo que no es que las circunstancias tácticas deban ser o no ser subsumidas en los elementos del tipo, sino que solamente pueden ser más o menos subsumidas. Así, a este respecto, se podrían abarcar las diferentes posibilidades en una única tabla con los valores límite 0 y 1. Cfr. Pmurre. "Unbestimmte Rechtsbegriffe und Fuzzy Logic. Ein Versuch zur Bestimmung der Wartezeit nach Verkehrsunfällen, en Strafgerechtigkeit", Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1 4 1

1 4 2

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Así, tras pares d e c o n c e p t o s c o m o d o l o / i m p r u d e n c i a ' , o m i sión p r o p i a / i m p r o p i a , a u t o r í a / p a r t i c i p a c i ó n ' , etc., se escond e u n a realidad susceptible d e v a l o r a c i o n e s g r a d u a l e s q u e p u e d e ser, s e g ú n el caso, m á s o m e n o s grave, sin q u e en ello q u e p a c o n s tatar cesuras radicales. Esto debería c o n d u c i r a cuestionarse el principio binario, para, por lo m e n o s , tener en cuenta m é t o d o s de clasificación m á s c o m p l e j o s c u y o s límites fueran m e n o s precisos y q u e d e s e m b o c a r a n en u n a " a p e r t u r a de los c o n c e p t o s del sistem a " . Estos m é t o d o s d e clasificación algo m á s c o m p l e j o s d e b e r í a n destacar q u e en el sistema del delito no h a y s o l a m e n t e u n a lógica binaria m e d i a n t e la cual t o d o podría r e c o n d u c i r s e a A o n o - A , sino que, a u n q u e no todo (un p o s t u l a d o f u n d a m e n t a l de la teoría del "fuzzy thinking") , por lo m e n o s no p o c o en la teoría del delito es u n a " c u e s t i ó n de g r a d o " . Y resulta p e r f e c t a m e n t e posible p e n s a r q u e t o d o esto c o n d u z c a a alguna f o r m a de s u p e r a c i ó n de la sistemática clasificatoria tradicional. En t o d o caso, me parece q u e s o l a m e n t e de esta m a n e r a cabe construir los p u e n t e s necesarios entre sistema (abstracto) y caso (concreto); sólo de este m o d o se p u e d e n r o m p e r las fronteras tradicionales entre los c o n c e p t o s (rígidos) del sistema del delito y los criterios (graduables) de u n a teoría de d e t e r m i n a c i ó n de la p e n a c o n c e b i d a c o m o pura a r i t m é 43

144

45

Ub

1 4 7

Heidelberg, 1 9 9 3 , pp. 2 6 5 y ss. También P m L i r r e . "Eine Theorie der unscharfen Subsumtion. Die Subsumtionsschwelle im Lichte der Fuzzy Logic", ARSP 81 ( 1 9 9 5 ) , pp. 4 0 5 y ss. A este respecto, concretamente, cfr. PHILIPPS. "An der Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit - Ein Modell multikriteriellcr computergestützter Entscheidungen", FS Roxin, 2 0 0 1 , pp. 3 6 5 y ss. Cfr. SILVA SÁNCHEZ. "Dreiteilung der Unterlassungsdelikte", FS Roxin, 2 0 0 1 , pp. 6 4 1 y ;s. (= "Desarrollo de la propuesta de tripartición (gradualista) de los delitos de omisión", ;n El delito de omisión. Concepto y sistema, 2:' ed., Buenos Aires y Montevideo, 2 0 0 3 , pp. 4 6 7 / ss.). Un buen ejemplo de ello lo proporciona el desarrollo moderno de criterios cuantitativos de distinción entre autoría y participación. Cfr. KOSKO. Fuzzy Tliinking. The New Science of Fuzzy Logic, 1 9 9 3 . Así, la existencia de casos límite que se resisten a una estructuración binaría ( 0 - 1 ) no onstituye una objeción al sistema estructurado, sino que es simplemente la constatación le que la realidad no puede ser sometida a una clasificación binaria rígida. 1 4 3

1 4 4

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¿Crisis del sistema dogmático del delito?

59

tica o c o m o política criminal j u d i c i a l ; s o l a m e n t e por esta vía se p u e d e dar cabida en el sistema del delito a la l l a m a d a " d e t e r m i nación de la p e n a " c o m o la v e r d a d e r a parte cuantitativa de tal sistema ". R e s u m i e n d o : no sin razón, se p u e d e h a b l a r de un cierto " a f á n clasificatorio" en la sistemática tradicional del delito. Este afán se manifiesta, por u n a parte, en la i m p o r t a n c i a , todavía d e m a s i a d o grande, de c o n s i d e r a c i o n e s n o m i n a l i s t a s - o r d e n a d o r a s y, por otra, en la d e p e n d e n c i a d e m a s i a d o intensa del p e n s a m i e n t o binario. Esto implica u n a positiva reducción de la c o m p l e j i d a d , pero limita en gran m e d i d a la c a p a c i d a d de r e n d i m i e n t o del sistema c o m o i n s t r u m e n t o para s o l u c i o n a r casos reales y, por ello, d e b e ser superado '. Porque un sistema debe ser lo m á s sencillo posible, pero t a m b i é n t o d o lo c o m p l e j o q u e sea n e c e s a r i o . 148

14

151

B. " D é f i c i t s de s i s t e m a t i z a c i ó n " 1.

Introducción

En u n o s t i e m p o s en los que, c o m o se ha i n d i c a d o , el p e n s a m i e n t o sistemático y a n o parece disfrutar d e tanto prestigio c o m o h a c e a l g u n o s años, la objeción de q u e la teoría del delito es insuficient e m e n t e " s i s t e m á t i c a " quizá p u e d a resultar algo s o r p r e n d e n t e . Sin e m b a r g o , con la e x p r e s i ó n "déficits de s i s t e m a t i z a c i ó n " d e b e h a c e r s e referencia a q u e el actual sistema del delito es i n c o m p l e to, p u e s no abarca la totalidad de las reglas q u e influyen en la

1 4 8

RADBRUCH,

RITD/IZTR,

XII,

1938,

p. 5 0 .

La denominada determinación de la pena es, en realidad, la concreción del contenido de valor de las categorías del sistema del delito en el caso y es, por ello, parte del mismo sistema. Como pone de relieve DUTTCE. jahrbuch fiir Rccht itnd Ethik, 11 ( 2 0 0 3 ) , pp. 1 1 7 , 1 2 2 , 1 2 5 , se trata de no darse por satisfechos con un reino propio de sistemas abstractos y métodos (aparentemente) exactos, sino de abarcar y valorar de manera adecuada las manifestaciones singulares de la vida (el caso). 1 4 9

1 5 0

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60

responsabilidad del a u t o r . Esto se podría formular de otro m o d o : ciertamente, el sistema del delito está, hasta hoy, insuficientemente " a b i e r t o " : no s o l a m e n t e (en p r i m e r lugar) d e b i d o a la apertura insuficiente en relación a g r u p o s de casos p r o b l e m á t i c o s ; no solam e n t e (en s e g u n d o lugar) a causa de la a p e r t u r a insuficiente respecto a delimitaciones conceptuales " d e s d i b u j a d a s " ; sino también (en tercer lugar) d e b i d o a la apertura insuficiente en lo q u e se refiere a aquello q u e ocurre m á s allá del R u b i c ó n de la culpabilid a d . Y esto ú l t i m o no es otra cosa q u e la expresión clara de la incapacidad del sistema del 'delito para orientar de m o d o c o m pleto la actividad judicial dirigida a la i m p o s i c i ó n de u n a p e n a a un sujeto c o n c r e t o . 131

152

A h o r a bien, la orientación a la práctica y la creciente internacionalización, c o m o piedras de toque del sistema del delito presente y futuro q u e son, también presuponen una progresiva superación de los límites entre Derecho penal material, Derecho penal procesal y principios constitucionales del Derecho penal, así c o m o entre teoría de la imputación y teoría de la determinación de la p e n a . Esto es una exigencia que, hace ya algunos años, diversos autores h a n p e r c i b i d o y aceptado. A este respecto, hay que destacar la 153

154

1 5 1

Para NEUMANN, en PRHTWITZ y MANOLEDAKIS (eds.). Strafrechtsprobleme, pp. 1 2 6 y s., la

razón de ello radica en la concentración de la sistemática del delito de origen alemán en la explicación del hecho punible como lesión de una norma de conducta. Y, de hecho, ocurre que no pocas de las reglas de asignación de responsabilidad jurídico-penal que, no obstante, no guardan relación con la contrariedad a la norma de conducta, han quedado fuera del sistema. Cfr. NAUCKE, en Cesetzlichkeit, pp. 58 y ss., 86 y ss., quien se pronuncia a favor de una ampliación del contenido tradicional de la dogmática. C f r . NEUMANN, en PRITTWITZ y MANOLEDAKIS (eds.), pp. 1 2 9 y s., según el cual es necesa-¡o un renacimiento del concepto de la ciencia integral del Derecho penal, que ya en FRANZ /ON Liszr se vinculó con la visión de una ciencia penal supranacional y universal. Cfr., por ejemplo, PERRON, FS Lcnckner, p. 2 4 3 : "claro está que, frente a los méritos indisrutibles de la sistemática alemana del delito, hay algunas carencias que empañan de malera relevante el panorama general. Así, durante muchos años, la determinación de la )ena ha sido tratada con demasiado descuido"; y p. 2 4 4 : la ciencia alemana del Derecho jenal "también" ha "ignorado hasta ahora de manera considerable la dimensión procesal 1 5 2

ls1

54

¿Crisis del sistema dogmático del delito? actividad científica de W O L T E R en los últimos diez a ñ o s . En todo caso, el volumen sobre el particular, editado en 1 9 9 6 por W O L T E R y F R E U N D y publicado en lengua española en 2004, es un hito importante en el c a m i n o hacia tal " s i s t e m a integral del Derecho p e n a l " . 155

156

2.

Fundamentos

La sistemática del delito p r e t e n d e c o n f o r m a r " t e o r í a de la a c c i ó n " . Las distintas teorías de la acción c o n t i e n e n un s i s t e m a de reglas para la a d s c r i p c i ó n de s e n t i d o al h e c h o de un autor. A h o r a bien, cada concreta adscripción de sentido al h e c h o p r o v i e n e de u n a perspectiva m u y d e t e r m i n a d a , p o r q u e a los h e c h o s sociales no les c o r r e s p o n d e per se un único s e n t i d o v á l i d o . En el sistema del delito, la adscripción de s e n t i d o a c a b a en la i m p u t a c i ó n de responsabilidad, esto es, en definitiva, en la i m p o s i c i ó n de u n a con-

del Derecho penal". Cfr. también NF.UMANN, en PRITTWITZ y MANOLEDAKIS (eds.), p. 130, quien propone "romper la frontera entre proceso penal dialógico y esquema monológico del delito, a favor de un modelo dialógico de delito". Cfr. ya WOLTER. "Strafwürdigkeit und Strafbedürftigkeit in einem neuen Strafrechtssystem", en WOLTER (ed.), 740 Jahre Goltdammer's Archiv für Strafrecht, Heidelberg, 1993, pp. 269 y ss.; ÍD. "Menschenrechte und Rechtsgüterschutz in einem europäischen Strafrechtssystem", en SCHÜNEMANN y FIGUEIREDO DIAS (eds.). Bausteine des europäischen Strafrechts. Coimbra-Symposium für Claus Roxin, Köln, 1995, pp. 3 y ss.; (D. "Zur Dogmatik und Rangfolge von materiellen Ausschlußgründen, Verfahrenseinstellungen, Absehen und Mildern von Strafe - Strukturen eines ganzheitlichen Straftat-, Strafprozeß- und Strafzumessungssystems", en WOLTER y FREUND (eds.). Straftat, Strafzumessung und Strafprozeß im gesamten Strafrechssystem, Heidelberg, 1996, pp. 1 y ss.; ÍD. "Problemas político-criminales y jurídico-constitucionales de un sistema internacional del Derecho penal", en SILVA SÁNCHEZ (ed.). Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp. 101 y ss.; ÍD. "Las causas constitucionales de exclusión del tipo, del injusto y de la punibilidad como cuestión central de la teoría del delito en la actualidad", en LUZÓN PEÑA y MIR PUIG (eds.). Cuestiones actuales de la teoría del delito, Madrid, 1999, pp. 1 y ss Cfr., por lo demás, siguiendo estas consideraciones en España, ASÜA BATARRITA. "Causas de exclusión o de restricción de la punibilidad de fundamento jurídico constitucional", en El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torio López, Granada, 2000, pp. 221 y ss. 1 5 5

Cfr. supra nota 4. Una valoración sumamente positiva de la obra ya en NAUCKE, "Wissenschaftliches Strafrechtssystem und positives Strafrecht", GA, 1998, pp. 263 y ss.

1 5 6

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secuencia j u r í d i c o - p e n a l . Precisamente por ello es difícil no aceptar q u e el sistema del delito t a m b i é n presenta u n a fuerte d i m e n sión teleológica. •.' i i . • • La constatación de q u e el c o n t e n i d o de la sistemática del delito es u n a adscripción teleológica de sentido a un h e c h o es ciertam e n t e de gran importancia, pues el h e c h o histórico c o m o tal ocurre en un m o m e n t o d e t e r m i n a d o y no sufre n i n g ú n c a m b i o adicional. Sin e m b a r g o , el h e c h o punible no existe en u n a realidad m e r a m e n t e físico-natural, sino sólo en virtud del juicio de quienes, a la vista de un h e c h o físico-natural d e t e r m i n a d o , llegan a la conclusión de q u e hay q u e adscribir a tal h e c h o un s e n t i d o jurídico-penal (concreto) y de q u e h a y que i m p u t a r ese h e c h o a un sujeto individual. Así, puesto q u e el h e c h o p u n i b l e c o m o tal s o l a m e n t e tiene lugar en la c o m u n i c a c i ó n interpersonal, no se sustrae a la m u t a b i l i d a d q u e es inherente a ésta. 157

M i e n t r a s que el hecho es un f e n ó m e n o histórico, esto es, perten e c e al p a s a d o , su d i m e n s i ó n de sentido p u e d e c a m b i a r con el p a s o del t i e m p o . M i e n t r a s q u e el h e c h o c o m o tal no e x p e r i m e n t a per definitionem c a m b i o a l g u n o , su d i m e n s i ó n c o m u n i c a t i v a - s u carácter de h e c h o p u n i b l e - p u e d e estar p e r f e c t a m e n t e sujeta a modificaciones. Por ejemplo, debido a q u e la n o r m a anteriormente lesionada ha sido d e r o g a d a con posterioridad (retroactividad); o t a m b i é n p o r q u e p o s t e r i o r m e n t e la fuerza c o m u n i c a t i v a de la defraudación de la n o r m a ha d i s m i n u i d o o ha desaparecido del todo (por ej.: poena naturalis, c o m p o r t a m i e n t o del autor posterior al hecho, otros m e c a n i s m o s de a s e g u r a m i e n t o cognitivo de la validez de la n o r m a ) ; o, en fin, también, s i m p l e m e n t e , d e b i d o al p a s o del t i e m p o (prescripción, entre otros supuestos). Esto significa que el sentido jurídico-penal de un h e c h o es d i n á m i c o : h a y h e c h o s iespués del h e c h o q u e influyen en su enjuiciamiento penal, de m o d o q u e la teoría del delito, c o m o u n i d a d de sentido q u e se

HASSEMF.R, FS Bemmnn, 1997, pp. 175 y ss.

¿Crisis del sistema dogmático del delito?

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b a s a en un h e c h o enjuiciado c o m o antijurídico y culpable, d e b e ría c o n t e n e r todos los d e m á s e l e m e n t o s q u e tienen c a p a c i d a d de influir en esta d i m e n s i ó n de sentido. En especial, si se t o m a en serio la d i m e n s i ó n del delito c o m o c o m u n i c a c i ó n q u e d e f r a u d a l a n o r m a , d e b e admitirse inevitablem e n t e q u e esa parte c o m u n i c a t i v a sigue viva en el transcurso del proceso penal, en el cual el c o n t e n i d o de la n o r m a de s a n c i ó n se h a c e realidad y se da c o m i e n z o a la estabilización de la n o r m a . Y - d e la m i s m a f o r m a - si es cierto q u e s o l a m e n t e la pena o u n o de sus e q u i v a l e n t e s f u n c i o n a l e s corrigen la c o m u n i c a c i ó n e q u i v o c a da e x p r e s a d a m e d i a n t e el delito, t a m b i é n parece a d e c u a d a la consideración de que el proceso penal (e incluso el proceso de ejecución de la p e n a ) estarían g u i a d o s por u n a c o m u n i c a c i ó n jurídico-penal todavía existente, con lo cual serían parte del sistema integral del delito. 3.

El sistema integral del delito

Es cierto, d e s d e luego, q u e el sistema tradicional del delito no ha i n t e g r a d o tales e l e m e n t o s , sino q u e ha t e n d i d o a atrincherarse en el fuerte del injusto y la culpabilidad. Sin e m b a r g o , esto ha c o n d u c i do c l a r a m e n t e a q u e la sistemática tradicional no h a y a e s t a d o en c o n d i c i o n e s de ofrecer al juez un instrumental sistemático q u e le pudiera guiar hasta la m i s m a i m p o s i c i ó n de la p e n a . H a s t a hoy, no se ha r e a c c i o n a d o s i e m p r e del m i s m o m o d o frente a esta realid a d innegable. Para a l g u n o s autores, esto e s u n a prueba m á s d e la i m p o s i b i l i d a d de u n a sistemática del delito referida a la práctic a . En c a m b i o , otros e n t i e n d e n q u e la constatación de la insuficiencia de la sistematización lograda mediante la dogmática tradicional del delito debería c o n d u c i r a n u e v o s e s f u e r z o s para a m p l i a r el sistema e integrar en él la totalidad de los p r e s u p u e s 158

1 5 8

Cfr. NAUCKE, GA, 1 9 9 8 , p . 2 6 4 .

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tos relevantes para la i m p o s i c i ó n y cuantificación de la p e n a . La aspiración de c o n s e g u i r tal sistema integral, c o m p l e t o , del del i t o encierra, e v i d e n t e m e n t e , riesgos para la subsistencia del sistema c o m o u n i d a d . Sin e m b a r g o , se plantea la cuestión de si u n a sistemática del delito con pretensiones prácticas p u e d e permitirse ignorar, en la d e t e r m i n a c i ó n de la responsabilidad penal, la creciente influencia de instituciones q u e están m á s allá del injusto y la culpabilidad. De este m o d o , es posible q u e el p u n t o clave del sistema del delito se d e s p l a c e de la idea rectora del " m e r e c i m i e n to de p e n a " hacia el p e n s a m i e n t o , m e n o s claro, de la " n e c e s i d a d de p e n a " . •- J . • •" '•• 159

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P a r t i e n d o de la premisa de q u e s o l a m e n t e la n o r m a de sanción, y no la n o r m a de c o n d u c t a , tiene realmente carácter jurídico-penal, se sostiene incluso la irrelevancia práctica de la idea del m e r e c i m i e n t o d e p e n a . S e g ú n este p l a n t e a m i e n t o , t o d o s los criterios decisivos para la aplicación o no aplicación de u n a n o r m a de sanción serían e q u i v a l e n t e s funcionales: por e j e m p l o , no habría d i f e r e n c i a a l g u n a e n t r e las i n s t i t u c i o n e s j u r í d i c o - p e n a l e s materiales y las procesales penales q u e c o n d u c e n a tal consecuen162

A este respecto, es interesante la comparación que NAUCKE, GA, 1 9 9 8 , p. 2 7 1 , nota 1 9 , propone entre las propuestas del libro de SCHÜNEMANN (ed.). Grundfragen des modernen Strafrechtssystcms, 1 9 8 4 , y las del libro de WOI.TER y FREUND (eds.). Slraflnt, Strafzumessttng itnd Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem, 1 9 9 6 . El uno, en la medida en que el sistema no sobrepasa la frontera de la culpabilidad; el otro, que ya investiga ámbitos que están más allá de esta frontera. Como destaca NAUCKE, GA, 1 9 9 8 , p. 2 6 5 , la expresión "sistema integral del Derecho penal" no tiene nada que ver con la "ciencia integral del Derecho penal" de VON LISZT, pese a su proximidad gramatical con esta última, sino que se refiere más bien a la pretensión de Feuerlmch de conducir todo el Derecho positivo a una idea rectora. Este es uno de los puntos que NAUCKE critica, en el marco de una valoración del libro editado por WOI.TER y FREUND que, por lo demás, es extraordinariamente positiva: cfr. NAUCKE, GA, 1 9 9 8 , pp. 2 6 5 , 2 7 1 , cuando se refiere a que, aun cuando el texto» s de un valor incalculable para la perspectiva de una "dogmática exegética" [Nachzeichnii igsdogmatik], se puede efectuar una valoración diferente de las diversas contribuciones desde el concreto punto de vista de una "dogmática de delimitación" \Begrenzungsdogmatik]. - Así FREUND. "Zur Legitimationsfunktion des Zweckgedankens im gesamten Strafrechtssystem", en WOLIER y FREUND (cd.). Straftat, pp. 43 y ss. 1 5 9

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cia. A ú n m á s : t a m p o c o h a b r í a u n a diferencia sustancial entre todas las anteriores y, por e j e m p l o , la decisión relativa a la prisión preventiva, q u e no sería u n a m e d i d a de a s e g u r a m i e n t o del p r o ceso, s i n o la aplicación necesaria de u n a n o r m a de s a n c i ó n por un delito " p o s i b l e m e n t e " c o m e t i d o , p o r q u e el " p o s i b l e " delito, aun c u a n d o n o h a y a sido p r o b a d o todavía, d e t o d o s m o d o s tiene carácter d e s e s t a b i l i z a n t e . P l a n t e a m i e n t o s c o m o la equivalencia funcional de institucion e s jurídico-materiales y jurídico-procesales o la interpretación de la prisión provisional c o m o sanción provisional ( m e c a n i s m o de estabilización) de (una d e f r a u d a c i ó n de la n o r m a d e b i d a a) un " p r e s u n t o " delito, son, seguro, en sí atractivos. Sin e m b a r g o , h a y q u e indicar q u e bajo el p r e d o m i n i o del p e n s a m i e n t o de la necesidad de pena se cae en el peligro de disolver las categorías de la sistemática del delito. D i c h o con otras palabras: es cierto, con seg u r i d a d , q u e e n t o n c e s el sistema " i n t e g r a l " del delito debería colocar en el p r i m e r plano la idea de " n e c e s i d a d de p e n a " , c o m o d e n o m i n a d o r c o m ú n de todas sus instituciones. Sin e m b a r g o , también parece e v i d e n t e q u e n o e s l o m i s m o q u e u n a sanción n o s e i m p o n g a d e b i d o a la falta de n e c e s i d a d de p e n a y q u e el h e c h o no sea siquiera m e r e c e d o r de tal sanción, esto es, q u e no se h a y a h e c h o a c r e e d o r a ella. 161

En este sentido, parece adecuado el distanciamiento de W O L T E R respecto al "pensamiento instrumental omnicomprensivo" de F R E U N D . Ello, en el planteamiento de W O L T E R , no significa que la sistematización tenga q u e limitarse al injusto y la culpabilidad. M u y al contrario, W O L T E R piensa en un sistema del delito en el que la incorporación de n u e v o s ámbitos problemáticos al sistema no con1 6 4

1 6 3

FREUND, en WOLTER y FREUND (eds.). Straftat, pp. 4 8 y ss., 5 5 y ss.

164 WOLTER. " Z u r Dogmatik und Rangfolge von materiellen Ausschlussgründen, Verfahrenseinstellung, Absehen und Mildern von Strafe. Strukturen eines ganzheitlichen Straftat-, Strafprozess- und Strafzumessungssystems", en WOLTER y FREUND (eds.). Straftat, pp. 1 y ss., 3 9 y ss.

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duzca a la disolución del concepto material de delito. Este último es el núcleo indisoluble del sistema del delito. Y lo que sea delito en sentido material debe determinarse con base en criterios de justicia: delito significa " h e c h o merecedor de p e n a " . Lo q u e no p u e d e ser considerado delito en sentido material, no debe ser perseguido ni sancionado p o r razones de necesidad u o p o r t u n i d a d . 165

IV.

CONCLUSIONES

El sistema del delito de origen alemán sigue siendo, incluso m á s que nunca, el mejor código lingüístico para la imputación jurídicopenal. Sin embargo, es importante que se abra, atendiendo a la parte cuantitativa del delito, esto es, que supere la rígida binariedad de las categorías y, además, integre el subsistema de las reglas de determinación de la pena. El s i s t e m a del h e c h o p u n i b l e debería abarcar la totalidad de los p r e s u p u e s t o s de la aplicación de la n o r m a de sanción (que, en t o d o caso, tiene lugar en el proceso penal y q u e está s o m e t i d a al D e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l ) . Sin e m b a r g o , con ello no se d e b e n e gar q u e h a y un n ú c l e o del delito q u e s o l a m e n t e incluye la lesión personal de u n a n o r m a j u r í d i c o - p e n a l de c o n d u c t a (esto es, el h e c h o antijurídico y c u l p a b l e ) . P o r ello, continúa s i e n d o correcto interesarse por el (núcleo del) c o n c e p t o ético-material de delito y sus p r e s u p u e s t o s . 166

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FRISCH. "Straftat und Straftatsystem", en WOLTER y FREUND (eds.). Straftat, pp. 1 3 5 y ss.; ID.

"An den Grenzen des Strafrechts, en Beiträge zur Strafrechtswissenschaft", Festschrift für W. Stree Unit). Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1 9 9 3 , pp. 6 9 y ss. Una crítica políticocriminal de este planteamiento en KUHLEN. "Strafrechtsbegrenzung durch einen materiellen Straftatbegriff?", en WOLTER y FREUND (eds.). Straftat, pp. 77 y ss. Cfr. también Kui II EN, "Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft gegenüber den Herausforderungen ihrer Zeit (Kommentar)", en ESER, HASSEMER y BURKHARDT (eds.). Die deutsche Strafrd utswissenschaft, pp. 5 7 y ss. La posición relativa del Derecho penal en el ámbito del conjunto del ordenamiento jurídico (y las colisiones que con ello se producen) ejerce una influencia indudable en la aplicación de la norma penal de sanción. 1 6 6

DE NUESTRA SERIE 23. Acción y omisión cu derecho pemil Günther Jakobs, trad. Luis Carlos Rey Sanfiz y Javier Sánchez-Vera, 2000, 44 p. 24. La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente Günther Jakobs, trad. Teresa Manso Porto, 2000, 44 p. 25. El reconocimiento de beligerancia frente al conflicto armado colombiano Alejandro Ramelli Arteaga, 2000, 35 p. 26. El delito de comisión por omisión en el intern Código Penal colombiano Jorge Fernando Perdomo Torres, 2001, 52 p. 27. Injusto i/ culpabilidad en derecho penal Heiko Hartmut Lesch, trad. Ramón Ragúes, 2001, 40 p. 28. La estafa como autoría mediata tipificada Urs Kindhäuser, trad. Jorge Fernando P e r d o m o Torres, 2002, 40 p. 29. Cuestiones fundamentales de la coauton'a Urs Kindhäuser, trad. Manuel Cancio Meliá, 2002, 48 p. 30. Una aproximación a los límites de la legítima defensa Ángela de la Torre Benítez, 2004, 52 p. 31. Naturaleza del deber jurídico y función ético-social del derecho penal Miguel Polaino Navarrete, 2004, 48 p. 32. El injusto de la tentatwa en el ejemplo de los delitos de mera actividad y de omisión pura. Sobre el concepto jurídico-penal de resultado Miguel Polaino Navarrete, 2004, 40 p. 33. La aceptación por el abogado defensor de honorarios "maculados": ¿lavado de dinero? Kai Ambos, trad. Diño Carlos Caro Coria, 2004, 56 p. 34. La posesión como hecho punible Friedrich-Christian Schroeder, trad. Miguel Polaino-Orts, 2004, 32 p. 35. La imputación ordinaria i/ extraordinaria en Pufcndorf Joachim Hrushka, trad. Nuria Pastor Muñoz, 2006, 60 p. 36. Concepto social de acción e imputación objetiva Isabel Voßgätter Gennant Niermann, trad. Nuria Pastor Muñoz y Ramón Ragúes i Valles, 2006, 48 p. 37. Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs Eduardo Montealegre Lynett y Jorge F. Perdomo Torres, 2006, 84 p. 38. ¡El derecho penal es la ultima ratio para la protección de los bienes jurídicos! Sobre los límites inviolables del derecho penal en un Estado liberal de derecho Bernd Schünemann, trad. Angela de la Torre Benítez, 2007, 76 p. 39. La lucha antitenvristra tras el 3 ] de septiembre de 2001 Kai Ambos, trad. Ana María Garrocho Salcedo, 2007, 76 p.